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Poder-dever de agir
Os poderes administrativos so outorgados aos agentes pblicos para
que eles possam atuar em prol do interesse pblico. Logo, as competncias
so irrenunciveis e devem obrigatoriamente ser exercidas. por isso que
o poder tem para o agente pblico o significado de dever para com a
comunidade e para com os indivduos3. Diz-se, portanto, que so
poderes-deveres, pois envolvem simultaneamente uma prerrogativa e
uma obrigao de atuao.
O Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, buscando dar nfase ao
carter impositivo de atuao, diz que o correto falar em deverespoderes, pois as prerrogativas devem ser vistas antes como um dever de
atuao em busca da finalidade pblica das competncias administrativas.
Nesse sentido, o art. 11 da Lei 9.784/1999 determina que a
competncia atribuda ao agente pblico irrenuncivel e se exerce pelos
rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de
delegao e avocao legalmente admitidos.
Assim, se o administrador se omitir diante de uma situao que
necessite de atuao, estar ele cometendo uma ilegalidade. Nesses
termos, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo consideram as seguintes
decorrncias do poder-dever da Administrao Pblica4:
a)
os poderes administrativos
obrigatoriamente exercidos;
so
irrenunciveis,
devendo
ser
b)
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Dever de eficincia
O dever de eficincia representa a necessidade de atuao
administrativa com qualidade, celeridade, economicidade, atuao tcnica,
controle, etc. Pode-se resumir, portanto, na boa administrao.
O dever de eficincia vai alm da exigncia de produtividade, abrange
tambm a perfeio do trabalho, ou seja, a adequao tcnica aos fins
desejados pela Administrao. Dessa forma, a atuao eficiente envolve
aspectos quantitativos e qualitativos.
Recentemente, com a Emenda Constitucional 19/1998, a eficincia foi
elevada ao posto de princpio constitucional. Assim, a Reforma
Administrativa realizou algumas modificaes no texto constitucional para
permitir a exigncia de uma atuao eficiente. Podemos mencionar, por
exemplo: (i) a possibilidade de perda do cargo do servidor efetivo por
insuficincia em procedimento de avaliao peridica de desempenho (CF,
art. 41, 1, II); (ii) obrigatoriedade de avaliao especial de desempenho
como condio para a aquisio da estabilidade (CF, art. 41, 4); (iii)
exigncia de participao dos servidores pblicos em cursos de formao e
aperfeioamento como requisito para promoo na carreira (CF, art. 39,
2); (iv) possibilidade de aumentar a autonomia gerencial, oramentria
e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta por
meio de contrato de gesto, com o objetivo de fixao de metas de
desempenho (CF, art. 37, 8).
Dever de probidade
Pelo dever de probidade, exige-se dos agentes pblicos a observncia
de padres ticos de comportamento. Assim, o dever de probidade se pauta
na exigncia da atuao segundo o princpio constitucional da moralidade.
Os agentes pblicos, alm de observarem a lei, devem ser probos,
honestos, leais ao interesse pblico.
Nesse contexto, a Constituio Federal determina que Os atos de
improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos,
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Art. 5. [...] LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus
da sucumbncia; (grifos nossos)
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interesses pblicos. Segundo Hely Lopes Meirelles, este tipo de ato pode
ser anulado pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio por vcio
de probidade, que uma ilegitimidade como as demais que nulificam a
conduta do administrador pblico6.
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PODERES ADMINISTRATIVOS
Poder vinculado e poder discricionrio
O poder vinculado ou regrado ocorre quando a lei, ao outorgar
determinada competncia ao agente pblico, no deixa nenhuma margem
de liberdade para o seu exerccio. Assim, quando se deparar com a situao
prevista na lei, caber ao agente decidir exatamente na forma prevista na
lei.
Diversamente, no poder discricionrio, o agente pblico possui
alguma margem de liberdade de atuao. No caso em concreto, o agente
poder fazer o seu juzo de convenincia e oportunidade e decidir com
base no mrito administrativo.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os poderes discricionrio e
vinculado no existem como poderes autnomos, pois so, quando muito,
atributos de outros poderes ou competncias da Administrao.
Complementa a doutrinadora:
O chamado poder vinculado, na realidade, no encerra prerrogativa do
Poder Pblico, mas, ao contrrio, d ideia de restrio, pois, quando se diz
que determinada atribuio da Administrao vinculada, quer-se significar
que est sujeita lei em praticamente todos os aspectos. O legislador,
nessa hiptese, preestabelece todos os requisitos do ato, de tal forma que,
estando eles presentes, no cabe autoridade administrativa seno editlo, sem apreciao de aspectos concernentes oportunidade, convenincia,
interesse pblico, equidade. Esses aspectos foram previamente valorados
pelo legislador.
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Poder hierrquico
A hierarquia a relao de subordinao existente entre os vrios
rgos e agentes administrativos, com a distribuio de funes e a
gradao de autoridade de cada um.
importante destacar que a hierarquia s ocorre dentro da mesma
pessoa jurdica, ou seja, no h hierarquia entre a administrao direta e
indireta. Com efeito, tambm no se fala em hierarquia entre os Poderes
(Legislativo, Executivo e Judicirio) ou entre a Administrao e os
administrados. Por fim, o poder hierrquico no se apresenta nos Poderes
Legislativo e Judicirio quando no exerccio de suas funes tpicas (legislar
e julgar, respectivamente). Porm, quando se tratar das atividades meio
(licitar, contratar, comprar, etc.), que se expressam pelo exerccio da
funo administrativa, a o poder hierrquico tambm estar presente nos
rgos do Judicirio e do Legislativo.
Segundo Hely Lopes Meirelles, o poder hierrquico o de que dispe
o Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar
e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao
entre os servidores do seu quadro de pessoal.
Nesse contexto, o poder hierrquico tem por objetivo:
dar ordens;
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rever atos;
avocar atribuies;
delegar competncias; e
fiscalizar.
Temos como consequncia lgica da hierarquia o poder de comando
realizado entre as instncias superiores sobre as inferiores. Essas, por sua
vez, possuem o dever de obedincia para com aqueles, devendo,
portanto, executar as tarefas em conformidade com as determinaes
superiores. Dessa forma, pelo poder de dar ordens, os superiores fazem
determinaes aos subordinados para praticar atos ou tomar determinadas
condutas no caso concreto.
Os subordinados se vinculam s determinaes superiores, no lhes
cabendo avaliar a convenincia e oportunidade da deciso superior, mas
cumpri-las. Essa a base para o desenvolvimento da funo administrativa,
que pressupe a existncia de hierarquia. No entanto, os subordinados
podem se negar a cumprir ordens manifestamente ilegais. Isso
porque a prpria Constituio Federal estabelece que ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
(CF, art. 5, II). Na esfera federal, o art. 116, IV, da Lei 8.112/1990,
estabelece que dever do servidor cumprir as ordens superiores, exceto
quando manifestamente ilegais. Assim, um servidor pblico deve se
negar, por exemplo, a cumprir uma ordem de destruir um bem pblico sem
nenhum motivo.
Lucas Rocha Furtado apresenta outras trs
situaes excepcionais que afastam ou, ao
menos, mitigam o dever de cumprir as ordens
dadas:
quando a lei tiver conferido competncia exclusiva para a prtica
do ato ao rgo subordinado;
quando se tratar de atividade de consultoria jurdica ou tcnica,
uma vez que esses atos, que muitas vezes se pronunciam na forma
de pareceres, dependem do convencimento pessoal do agente que o
pratica e podem ensejar sua responsabilidade pessoal; em razo da
prpria natureza consultiva desses rgos, eles devem gozar de ampla
autonomia de atuao, o que afasta ou mitiga o dever de cumprir
ordens;
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Poder disciplinar
O poder disciplinar o poder-dever de punir internamente as
infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina
dos rgos e servios da Administrao.
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b)
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Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: [...] IV - improbidade administrativa;
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Gabarito: alternativa E.
24. (Cespe Agente Administrativo/PRF/2012) Suponha que um particular
vinculado administrao pblica por meio de um contrato descumpra as
obrigaes contratuais que assumiu. Nesse caso, a administrao pode, no
exerccio do poder disciplinar, punir o particular.
Comentrio: nesse caso, como estamos diante de uma relao de vnculo
especfico, possvel aplicar a penalidade com base no poder disciplinar.
Logo, o item est correto.
Alguns alunos podem contestar o pode, uma vez que a aplicao de punio
um poder-dever. Todavia, o Cespe (e acredito que ser o mesmo
entendimento para as demais bancas) no costuma considerar este tipo de
questo como errada. O pode, para a banca, utilizado no sentido de
empoderamento, ou seja, de capacidade para realizar alguma coisa. Somente
nos casos em que essa diferenciao muito clara, ou seja, quando for o
centro da questo que devemos considerar um item assim como errado.
Gabarito: correto.
25. (Cespe Agente Administrativo/DPRF/2012) Ao aplicar penalidade a servidor
pblico, em processo administrativo, o Estado exerce seu poder regulamentar.
Comentrio: muito simples. A aplicao de penalidade ao servidor, em
processo administrativo, decorre do poder disciplinar.
Gabarito: errado.
26. (Cespe - Inspetor/PC-CE/2012) O ato de aplicao de penalidade
administrativa deve ser sempre motivado.
Comentrio: a doutrina entende como indispensvel a motivao dos atos de
aplicao de penalidade administrativa. Por conseguinte, o item est correto.
Salienta-se que, no caso especfico dos servidores pblicos federais, a Lei
8.112/1990 determina expressamente a motivao:
Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e
a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o
servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes funcionais.
Pargrafo nico. O ato de imposio da penalidade mencionar
sempre o fundamento legal e a causa da sano disciplinar. (grifos
nossos)
Gabarito: correto.
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Poder regulamentar
Apesar de se falar normalmente em poder regulamentar, a
doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro dispe que melhor se falar em
poder normativo, j que aquele no esgota toda a competncia normativa
da Administrao Pblica, sendo apenas uma de suas formas de expresso.
Assim, o poder regulamentar apenas uma das formas de
manifestao do poder normativo.
O poder regulamentar o poder conferido ao chefe do Poder
Executivo (presidente, governadores e prefeitos), para a edio de normas
complementares lei, permitindo a sua fiel execuo. Essas normas
complementares lei so atos administrativos normativos, que, quando
editados pelo chefe do Poder Executivo, revestem-se na forma de decreto.
Portanto, o poder regulamentar ocorre, em regra, pela edio de
decretos e regulamentos que se destinam fiel execuo das leis. A
competncia para o exerccio do poder regulamentar est prevista no art.
84, IV, da CF13, sendo atribuio privativa do Presidente da Repblica. Vale
dizer que se trata de competncia indelegvel, ou seja, o Presidente da
Repblica no pode deleg-la aos ministros de Estado ou outras
autoridades. Com efeito, em decorrncia do princpio da simetria, esse
poder se aplica aos demais chefes do Poder Executivo (governadores e
prefeitos).
Neste momento, importante informar que os atos normativos
dividem-se em primrios e secundrios. Os atos normativos primrios
encontram fundamento direto na Constituio e, por conseguinte, podem
inovar na ordem jurdica. Em regra, esse tipo de ato formalizado por
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; (grifos nossos)
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Poder de polcia
Introduo e conceito
De todos os poderes administrativos, o que merece maior ateno o
poder de polcia, pois se trata de uma atividade fim da administrao, de
elevada importncia para a preservao do interesse pblico.
A definio legal do poder de polcia encontra-se no Cdigo Tributrio
Nacional, nos seguintes termos:
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica
que, limitando ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula a
prtica de ato ou absteno de fato, em razo de intresse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da
produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas
dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade
pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia
quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel,
com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei
tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.
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b)
c)
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Por fim, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam que nem todos
os atos de polcia ostentam o atributo de autoexecutoriedade e
coercibilidade. Assim, os atos preventivos (como a obteno de licenas ou
autorizaes) e alguns atos repressivos (como a cobrana de multa no
paga espontaneamente) no gozam a autoexecutoriedade e coercibilidade.
Vejamos algumas questes!
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QUESTES FGV
41.
(FGV Administrador/Senado Federal/2008) No que concerne
administrao pblica, no correto afirmar que:
a) a finalidade do poder regulamentar a de complementar as leis para o fim de
possibilitar a sua execuo.
b) o poder discricionrio propicia a prtica de atos administrativos insuscetveis de
controle pelo Poder Judicirio.
c) o poder de polcia retrata prerrogativa estatal que restringe e condiciona a liberdade
e a propriedade.
d) o Chefe do Poder Executivo expede decretos e regulamentos para exercer o poder
de regulamentao das leis.
e) nas atividades discricionrias o administrador pblico no est inteiramente livre
para decidir sobre qual a melhor opo a ser feita em relao aos objetivos da
Administrao.
Comentrio: o poder discricionrio remete possibilidade que o agente pblico
possui de valorar sua deciso por convenincia e oportunidade, possibilitando
maior liberdade de atuao. Com isso, sua escolha ser baseada no mrito
administrativo que possui, desde que observadas as disposies da lei. Dessa
forma, os efeitos jurdicos propiciados pelo ato administrativo em questo
respeitaro o juzo privado do agente, mas estaro sujeitos ao controle do Poder
Judicirio.
Prof. Herbert Almeida
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Comentrio:
I. O Poder Hierrquico tem incidncia sobre os agentes que se encontram dentro na
Administrao Pblica em relao de subordinao dentro da mesma pessoa jurdica.
Quando falamos de hierarquia em uma questo anterior, vimos que a relao
de subordinao existente entre os vrios rgos e agentes administrativos,
com a distribuio de funes e a gradao de autoridade de cada um. Com
efeito, essa hierarquia s ocorre dentro da mesma pessoa jurdica. Dessa forma,
o item est correto.
Lembramos, contudo, que no h hierarquia entre a administrao direta e
indireta, nem entre os Poderes e nem entre a Administrao e seus
administrados. Tambm no se fala em poder hierrquico nos Poderes
Legislativo e Judicirio quando no exerccio de suas respectivas funes tpicas
CORRETO;
II. o Poder de Polcia incide de forma geral sobre toda a coletividade.
O poder de polcia tem como finalidade a proteo do interesse pblico e possui
um vnculo geral entre a Administrao e o particular, ou seja, o mesmo que
ocorre com toda a coletividade CORRETO;
III. o Poder Hierrquico ser aplicado na relao entre uma autarquia e o ente criador.
Acabamos de ver que no existe relao de hierarquia entre a administrao
direta e indireta. No caso de uma autarquia, falamos de uma pessoa jurdica,
integrante da administrao indireta, que representa uma extenso da
administrao direta. Assim, no existe hierarquia, mas sim um vnculo entre a
entidade e seu ente criador ERRADO.
Gabarito: alternativa A.
44.
(FGV Tcnico de Gesto Administrativa Legislativo/AL MA/2013) Os
poderes administrativos nascem com a administrao pblica e se apresentam
diversificados segundo as exigncias do servio pblico. O poder que concedido
administrao pblica, de modo implcito ou explcito para a prtica de atos
administrativos, com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e
contedo, denominado
a) poder vinculado.
b) poder hierrquico.
c) poder disciplinar.
d) poder regulamentar.
e) poder discricionrio.
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Gabarito: alternativa E.
45.
(FGV Analista Judicirio/TJ AM/2013) A autoridade competente pratica um
ato administrativo que ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia de suas
finalidades administrativas. O fragmento indica
a) uso do poder.
b) abuso de poder.
c) exerccio do poder vinculado.
d) exerccio do poder hierrquico.
e) exerccio do poder de polcia.
Comentrio: o abuso de poder o fenmeno que se verifica sempre que uma
autoridade ou um agente pblico pratica um ato, ultrapassando os limites de
suas atribuies ou competncias, ou se desvia das finalidades administrativas
definidas pela lei. Portanto, o abuso de poder o gnero que se divide em: (a)
excesso de poder quando a autoridade ou o agente ultrapassa os limites de
suas competncias; (b) excesso de poder quando a autoridade ou o agente se
desvia das finalidades administrativas, mantendo conduta contrria finalidade
geral (interesse pblico, finalidade mediata) ou finalidade especfica
(imediata). Dessa forma, podemos perceber que a questo descreveu o conceito
de abuso de poder (alternativa B).
Vejamos agora as demais alternativas:
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Gabarito: alternativa D.
48.
(FGV Analista Judicirio Of. Justia/TJ AM/2013) A administrao pblica
para atender s suas finalidades faz uso de uma srie de poderes. Com relao a
esses poderes, assinale a afirmativa correta.
a) Os atos de polcia gozam da caracterstica da autoexecutoriedade.
b) O poder regulamentar em regra poder ser exercido de forma autnoma em relao
s leis, prescindindo dessas, pois retira sua validade da prpria Constituio.
c) O poder hierrquico tem como caracterstica a possibilidade de transferir a
titularidade da competncia para a prtica de atos administrativos.
d) Os atos de polcia no podem sofrer controle judicial no que tange a sua legalidade
pois so atos discricionrios.
e) O poder hierrquico e poder disciplinar sempre so compreendidos como
sinnimos.
Comentrio: segundo Hely Lopes Meirelles, os atos de polcia possuem os
seguintes atributos: (a) discricionariedade; (b) autoexecutoriedade; e (c)
coercibilidade.
A discricionariedade se apresenta no momento da escolha do que se deve
fiscalizar e, no caso em concreto, na escolha de uma sano ou medida dentre
diversas previstas em lei.
A autoexecutoriedade a faculdade de a Administrao decidir e executar
diretamente sua deciso por seus prprios meios, sem interveno do
Judicirio, divide-se em exigibilidade e executoriedade. Pela exigibilidade a
Administrao se utiliza de meios indiretos de coao, como a aplicao de
multas ou a impossibilidade de licenciar um veculo enquanto no pagas as
multas de trnsito. Por outro lado, pela executoriedade a Administrao
compele materialmente o administrado, utilizando-se de meios diretos de
coao por exemplo, dissoluo de uma reunio, apreenso de mercadorias,
interdio de uma fbrica.
Por fim, a coercibilidade a caracterstica que torna o ato obrigatrio
independentemente da vontade do administrado. Segundo alguns autores, a
coercibilidade nada mais que a autoexecutoriedade.
Assim, podemos perceber que a opo A est correta, pois os atos de polcia
gozam do atributo da autoexecutoriedade.
Vejamos o erro das demais alternativas.
b) o poder regulamentar o poder conferido ao chefe do Poder Executivo
(presidente, governadores e prefeitos), para a edio de normas
complementares lei, permitindo a sua fiel execuo. Logo, ele no se exerce,
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GABARITO
1. C
11. X
21. E
31. E
41. B
2. E
12. E
22. D
32. E
42. A
3. C
13. E
23. E
33. C
43. A
4. E
14. C
24. C
34. X
44. E
5. E
15. C
25. E
35. C
45. B
6. C
16. E
26. C
36. C
46. E
7. E
17. E
27. C
37. C
47. D
8. C
18. E
28. E
38. E
48. A
9. E
19. E
29. E
39. C
49. E
10. E
20. E
30. E
40. C
REFERNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19 Ed. Rio de
Janeiro: Mtodo, 2011.
ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 31 Ed. So Paulo:
Malheiros, 2014.
BARCHET, Gustavo. Direito Administrativo: teoria e questes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 27 Edio. So Paulo: Atlas,
2014.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Personalidade judiciria de rgos pblicos. Salvador:
Revista Eletrnica de Direito do Estado, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 Edio. So Paulo: Atlas, 2014.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 10 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2014.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 7 Ed. Niteri: Impetus, 2013.
MEIRELLES, H.L.; ALEIXO, D.B.; BURLE FILHO, J.E. Direito administrativo brasileiro. 39 Ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2013.
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