Contitucion Comentada Tomo II

ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993
MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
TOMO III
z
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PER
FONDO EDITORIAL 1999
Primera edici n febrero de 1999
Cubierta AVA Diseos
Cuidado de la edici n
Miguel Angel Rodr guez Rea
Estudio de la Constituci n Pol tica de 1993 Tomo 111
Copyright por
Per Av
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
Universitazia
cuadra
18 San Miguel Lima
Per
0872
460
Tlfs
2291 y460
460
2870 Anexo 220 y 356
Derechas reservados
ISBN 9972
1
120
42
Colecci n
ISBN 9972
3
124
42
III
T
reproducci n de este libro por cualquier medio

permiso expreso de los editores
Prohibida la
mente sin
Impreso
en
el Per
Printed in Peru
total
parcial
INDICE
TITULO II ESTADO Y NACION
11
1 El tema de la naci n
83
11
2 La idea del Estado

83
20
84
TITULO II CAPITULO I ESTADO NACION Y

TERRITORIO
26
85
Art culo 43
30
86
Art culo 44
48
87
Art culo 45
60
88
Art culo 46
69
89
Art culo 47
76
90
Art culo 48
78
91
Art culo 49
80
92
Art culo 50
85
93
Art culo 51
91
83
93 El Plano Nacional
1
1 La
93
2 Las
1
93
94
Supremac a
normas
Constitucional
con
2 La
1
93
rango de
ley
ley
2 El Decreto
1
93
94
97
97
Legislativo
delegaci n de atribuci n
legislativa por el Congreso
en el
Ejecutivo
3 Los tratados
2
1
93
101
102
4 Los decretos de
2
1
93
Los decretos y resoluciones
4
1
93
Organos
constitucionales
potestad de
generales
dictar
104
urgencia
3
1
93
105
con
normas
105
2El plano local

93
106
94
Art culo 52
109
95
Art culo 53
120
96
Art culo 54
126
97
98
141
TITULO II CAPITULO II TRATADOS

Art culo 55
146
1 El concepto de tratado
98
98 La incorporaci n de los tratados al
2
147
151
Derecho peruano
151
1 Dualismo y monismo
2
98
98 Las
2
normas
sobre
constitucionales
incorporaci n
de tratados
153
98 El art culo 55 de la
1
2
153
Constituci n
98 El art culo 3 de la
2
161
Constituci n
99
98 La colisi n entre el Tratado y la

3
Art cu 56
o
100
Art culo 57
101
TITULO III R
norma con
rango de
ley
166
171
GIMEN ECONOMICO
177
02 TITULO III CAPITULO L PRINCIPIOS GENERALES

103
162
Art culo 58
195
197
103 La iniciativa
privada
libre
199
2 La econom a social de mercado

103
202
3 El ro del Estado
103
213
4
103
Leyes
en
la econom a social de mercado
sobre liberalizaci n del mercado
217
5 Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional

103
de la econom a de mercado
en
Italia
220
104 Art culo 59
222
105 Art culo 60
232
106 Art culo 6
239
242
1 La libre
106
2 Las
106
son
competencia
posiciones dominantes
monop licas
del mercado
combatidas por el Estado en pro de la libre
petencia
8
com
250
3 Las
106
4
106
5
106
6
106
prcticas
restrictivas de la competencia
265
272
competencia desleal
La prohibici n de monopolio exclusividad o
274
acaparamiento en los medios de comunicaci n
Normas de rango de ley que se refieren espec ficamente
a la creaci n de condiciones de competencia en el Per 275
Reglas
sobre
7 El INDECOPI
106
107
276
Art culo 62
1 Las
107
279
partes pueden pactar
vigentes
aplicaci n
2 La
107
a
vlidamente
segn las
normas
280
del
principio
de los derechos
adquiridos
las clusulas contractuales
3 Soluci n
107
jurisdiccional
282
de los conflictos de naturaleza
289
contractual
4 Los contratos
107
108
292
ley
298
Art culo 63
igualdad
extranjera
de trato
la inversi n nacional y
1
108
La
2
108
La libertad de comercio exterior
3
108
301
El sometimiento
jurisdiccional
304
de los contratos
firmados por el Estado y otras personas de Derecho
Pblico
con
extranjeros
310
109
Art culo 64
313
110
Art culo 65
316
111
TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS

NATURALES
325
112
Art culo 66
327
113
Art culo 67
332
114
Art culo 68
347
115
Art culo 69
352
116
TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD
359
117
Art culo 70
364
118
Art culo 71
375
119
Art culo 72
379
120
Art culo 73
385
121
TITULO III CAPITULO IV REGIMEN TRIBUTARIO

Y PRESUPUESTAL
395
122
Art culo 74
399
123
Art culo 75
425
124
Art culo 76
125
Art culo 77
432
126
Art culo 78
440
127
Art culo 79
445
128
Art culo 80
450
129
Art culo 81
458
130
Art culo 82
131
TTULO
III
429
462
CAPTULO
V MONEDA Y BANCA
475
132 Art culo 83
477
133
Art culo 84
480
134
Art culo 85
486
135
Art culo 86
488
136
Artfculo 87
493
1 El fomento y
136
495
2 La
136
501
137
garant a del ahorro

Superintendencia de Banca y Seguros
TITULO III CAPITULO VI REGIlvIEN AGRARIO Y DE
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
507
138
Art culo 88
510
139
Art culo 89
518
10
TITULO II
ESTADO Y NACION
83
TITULO II ESTADO Y NACION

Este t tulo tiene que
ver con
los fundamentos de la
organizaci n
de la sociedad peruana y trata sobre dos elementos esenciales del
pol tica
pensamiento constitucional contemporneo
naci n y Estado
1 El tema de la naci n
83
El concepto de naci n
Revoluci n Francesa de la
irrumpe
mano
moldear la idea de la democracia
en
la
participaci n
Sieys
un
la
con
y colabora decisivamente
representativa que hoy
Rousseau hab a desarrollado

sada
el Derecho Constitucional
en
de
existe
modelo de democracia
populaz
ba
de todos los miembros de la sociedad
Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos El so

no puede considerarse sino colectivamente y en cuerpo
cada particular en su calidad de sbdito es considerado indi
berano
pero
vidualmente As
decir
que
el soberano
cada
es
al sbdito como diez mil
miembro del Estado le
uno
corresponde
es
la
diezmilsima parte de la autoridad soberana aunque est sometido

enteramente
ella Si el
pueblo
se
la condici n de los sbditos no
igualmente
reducido
todo el
a una
imperio
cambia
de las
cienmilsima tiene
la redacci n de
aqullas
compone de cien mil hombres
leyes
pues cada
en
tanto
diez veces
uno
que
menos
su
soporta
sufragio
influencia
en
E sbdito permanece pues siendo uno
pero la relaci n del soberano aumenta
en
raz n del nmero de indi
viduos de donde se deduce que mientras ms el Estado crece

poblaci n mas la libertad disminuye 1
en
Esta
concepci n llamaba al voto universal y el desarrollo de la re

urg a ms bien a una restricci n de los derechos ciudadanos
efectivos para aquellos que eran considerados los ms capaces de inter
pretar los intereses pblicos De otro lado la dimensi n de un pa s como
Francia con casi treinta millones de habitantes en aquellos tiempos ha
c a imposible pensar en una asamblea de ciudadanos como la
roussoniana La representaci n a travs de una asamblea con poderes es
pec ficos ten a que ser sustentada para hacer viable el inicio de las reglas
voluci n
democrticas
La forma de
lograrlo
fue recurrir al concepto de naci n
Qu
naci n Un cuerpo de asociados que viven
Sieyes
dice
ley
es una
comn y
por la misma
representados
en
viene desde ms de
antes
personas que afines

tica Es
un
pueblo
zaci n para el
Una
uso
ley comn
un
con
del
que
siglo
entre
una
el
tres
son
la tradici n del contrato social que

que
renen
l significa
a
formar
un
una
conjunto
de
sociedad pol
cierta identidad que decide darse
poder
es
se
una
legislatura 2
Los elementos de esta caracterizaci n de Naci n
Un cuerpo de asociados que
bajo
organi
comn
equivalente
de la norma
aprobada
por la
voluntad de todos los asociados Rousseau la llamar a la voluntad
general pero Sieyes no es un roussoniano en estos

hace aprobar por los representantes en la legislatura
aspectos y la
ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

62
A 1966 Libro III Cap I pp 61
S
EYES
S
13
12
Qu
es
el Tercer Estada Madrid Ed Aguilar 1973
Cap
1 p
La
representaci n del pueblo

ley comn
de asociados dentro de la
legislatura
que da la
Pueblo
naci n
que
con
en
y representaci n son los elementos que definen la

unidad inseparable N tese que s lo el pueblo no basta y
norma
una
pueblo y naci
orden jur dico
La naci n
serlo
no
da
n
y
no son equivalentes Por el contrario s lo un pueblo

representaci n pol tica pueden ser llamados naci n
al
constituye
poder
Constituci n
Para ello siendo libre y

las
reglas
que
En toda naci n libre y toda naci n debe
ser
se
una
con
regirn
no
a
pudiendo
la sociedad
pol tica
manera
de terminar
la Constituci n No
misma Si
sea
es
notables
ello
aprobar
podido
ante
todo
darse
es
el
produzcan
se
hay sino
con
quien hay que recurrir

hay que hacer una
es
una
respecto
la naci n
solo la naci n
la Constituci n la naci n
pertinentes
Pero que
no
de Constituci n
el Derecho natural Por
estime
ra
las diferencias que
carecemos
tiene derecho
Al
con
libre
no
tiene
ningn
l mite que
establecer las
consiguiente puede
normas
no
que
y ellas sern el Derecho bsico de la sociedad
se
nos
una
diga segn qu criterios segn qu
Constituci n
origen
inters hubie
la naci n misma La naci n existe
de todo Su voluntad
es
siempre legal
es
la
ley
misma Antes que ella y por encima de ella solo existe el derecho natu
ral
Hay
una
diferencia
por s misma basada
instituido segn
La naci n
SIEYES
las
se
en
pues entre naci n y
el derecho natural
reglas
gobierno
en
que la naci n le da
tanto
en
la naci n existe
que el
gobierno
es
la Constituci n
forma por el solo derecho natural El
gobierno
por el
Qu
es
el Tercer Estado Madrid Ed
Aguilar
1973
Cap V
Qu
es
Aguilar
1973
Cap V
69
SIEYES
75
13
solo
contrario
todo lo que
puede pertenecer
puede
al derecho
poca
ce
en
tiene todos los de

la tercera hace
es
depende de
En su primera
voluntad atribuirse ms derechos de los que tiene
su
La naci n
positivo
por e solo hecho de que es No
ser
naci n En la
una
ejercer
por
sus
segunda poca
representantes
los
ejer
todo lo que
es
necesario para la conservaci n y el buen orden de la comunidad Si

se sale de esta serie de ideas solo se
puede caer de absurdidades en
absurdidades 5
Y por ello mismo mientras la voluntad de la naci n
de toda
legalidad
que la naci n le
El
el
gobierno
impone
gobierno
constitucional
le han sido
no
ejerce
legal
impuestas La
no es
tiene necesidad sino de
origen
de toda
puede
no
su
realidad para
No hablamos
es
no
est sometida
una
querer y
14
aqu
naci n
de
en
es
a una
Constituci n
debe estarlo lo que equivale
reno
os
las condiciones que yo
bandidaje
ni
dominaci n
bajo tales le
prescribo
os
sino de asociaci n
en
el
puede por un primer acto de su vo

independiente de toda forma comprometerse a
una
naci n
porvenir sino
no puede ni
naci n
cualquiera
SIEYES Qu
78
que
las
decir voluntaria y libre
la verdad
querer
todo
no
multitud de individuos Yo
una
dir que
Se
no
estarlo De
quin en efecto hubiera podido reci
positiva Hay una autoridad anterior que haya po
a una
formaris
yes
ser
tanto
leyes que
contrario no
siempre legal ella es el
es
puede
dido decir
luntad
en
fiel
es
legalidad
una norma
leg tima
real sino
que
voluntad nacional por el
No solamente la naci n
No
reglas
tanto
en
sino que no puede estarlo sino que

a decir que no lo est
bir
origen
poder
un
sino
el
sino conducirse por las
es
que
sea su
de
una manera
alienar ni
voluntad
determinada Ante
prohibirse
no
el derecho de
puede perder
Aguilar
1973
el dere
Cap V
cho
cambiarla
el momento
inters lo
exija En se
gundo lugar con quin
comprometido esta naci n Con
cibo c mo puede obligar a sus mandatarios y todo lo que le perte
nece pero puede en ningn sentido imponerse deberes hacia s
misma Siendo los dos trminos la misma voluntad puede siempre
a
en
se
del
desprenderse
sin
una
vuelta
pudiera
forma
una
positiva
naci n
no
un
naciones sobre la tierra
es
dice
libre
perder
las
libertad
la tiran a
de xito
Constituci n
en
su
a una
forma
voluntad y por consi

sacudir las cadenas del despotismo Debe concebirse las
guiente
gn
deber a encerrarse
momento
para entregar los pueblos so pretexto de

tal que no les ser a posible ya expresar
se
su
Ser a exponerse
har a falta sino
no
pues
que
pretendido compromiso
Aun cuando
trabas de
en
habr a
en
como
individuos fuera del lazo social
el estado de naturaleza E
independiente
ms que el orden
ejercicio
de
o se
voluntad
su
de todas as formas civiles No existiendo
natural
voluntad para surtir todo
su
tiene necesidad de llevar los
cualquier
su
caracteres
su
efecto
no
naturales de la voluntad De
que una naci n quiera basta que quiera todas las

buenas y su voluntad es siempre la ley suprema Pues
to que para imaginar una sociedad
leg tima hemos supuesto a las
voluntades individuales puramente naturales la potencia moral de
formar la asociaci n c mo nos negar amos a reconocer una fuer
formas
za
manera
son
semejante
ci n
no
sale
peligros
presar
toda
en
nunca
su
voluntad comn
igualmente
natura Una
Repitmoslo una naci n es independiente de

cualquier manera que quiera basta que su volun
para que todo derecho positivo cese ante ella como
y de
la fuente y el dueo supremo de todo derecho
positivo 6
Es bastante evidente que la idea de naci n que utiliza
universal y ms bien
Francia de
mercado
poca
comn con
su
SIEYES
na
del estado de naturaleza y en medio de tantos

son demasiadas todas las maneras posibles de ex
voluntad
forma
tad aparezca
ante
una
jams
Qu
corresponde
un
es
pueblo
una
unido por
misma
Sieyes
ciertas realidades hist ricas
lengua
tradiciones
y diferente
por
en
la
una
no es
como
la
vida y
un
si
no
mayor a
el Tercer Estado Madrid Ed Aguilar 1973
Cap V
R1
pp 78
15
en
todas estas
nos
cosas a
cartesianos
un
los
que lo rodeaban En
claro y distinta
realidad
pueblos
pueblo
trmi
en
aplicar este concepto de naci n a realidades

algunas cosas quedan fuera de lugar a pesar de que en
los aos efectivamente se produce un mestizaje un
Cuando intentamos
la peruana
como
el transcurso de
acercamiento cultural de las diferentes sociedades que conviven

f sica
territorio
integraci n
comunicaci n una participaci n comn
del voto universal a partir de 1980 etc
mismo
una
Es indudable que existe

constantemente pero al mismo
en
el
travs de las v as y medios de
creciente
con
el establecimiento
idea de comunidad y que sta crece

tambin diferencias y distan
tiempo
una
hay
cias internas que debemos limar para ser ms homogneos dentro de las
diferencias que tenemos y que debemos tambin respetar
requiere por definici n que cada ser humano que la

igual a los dems al menos en los aspectos esenciales de la
social y pol tica Si esto no ocurre no tenemos verdadera
La naci n
compone
sea
vida humana
mente
ciudadanos iguales y el concepto de naci n
hay personas de diferentes categorfas Este

formal pero s un fen meno real que influya
evadir la sanci n de la
tengan
tras
posibilidad
los que
no
Cuando
de
ley
lo esencial
los tienen tampoco tienen
estas
puede
en
en
Este
es
el
caso
Repblica
del
Per dividido desde
de
que no supo
otras habr
quienes
nada
etc
culturales raciales
gua etc la dificultad de constituir propiamente

y la urgencia del esfuerzo es mayor
Indios y
fen meno
virtud de contactos mien
acceso a
diferencias asumen rasgos
corrompe porque
lo formal ser ms fcil
ciertas personas que
acceso a
se
no ser un
una
naci n
la Colonia
lograr
en
es
de len
ms grave
Repblica
de
los resultados bene
espaoles
podido devengar y ms bien obtuvo lo malo
de la dominaci n de los segundos sobre los primeros de la distinci n en
tre
pobres y ricos asociada en general al color de la piel de la ignominia
del tributo de raza en una sociedad formalmente liberal e igualitaria
ficiosos que de ello hubiera
Dice
16
Enrique
Bernales
en
un
trabajo
dedicado
este tema
Sucede
seala M
Hernndez que con la conquista y

modo de relaci n que engendraba arcogan
un
como
colonizaci n
sefiltr
cia
en
unos resentimiento
negativas
en
en
otros y la
adopci n
de identidades
los ms Es decir identidades basadas
en
el
repudio
de las cazacter sticas valores y tradiciones propias a las que se tra

t con menos aprecio Es obvio que de esta manera qued en
gran
parte anulado el esfuerzo colectivo para descubrir la
dad
do
En
efecto ganada
segn
las pautas que
propia
identi
la
independencia el pa s debi ser ordena

impon a la doctrina jur dica de corte repu
blicano liberal Como dice Basadte se construy una realidad

que
ms all de sus defectos y l mites impuso su mbito
jurisdiccional
sobre
solvi
mbito tercitorial libre y soberano A partir de ello

por lo menos esta cuesti n el Per pod a plantearse
un
problema
menos
rea
posibilidad
aceptarse
en
modo
alguno
como
pensarse y mucho
disoluci n En cambio lo que qued como ta

una identidad nacional
que
fue la construcci n de
planteada
igual
abarcase por
mestizos
Sin
su
pero
se re
gobernantes
gobernados
blancos indios
embazgo
tambin
hay
de la naci n comn y en la
cuando falta mucho para
avances
aceptaci n
llegar
la
significativos
en
y respeto de las
plena
comunidad
la construcci n
diferencias
igualdad
aun
ciudada
la urbanizaci n del
pa s ha colaborado decisivamente a ello De otro

de infraestructura vial y el desarrollo
vertiginoso de las
comunicaciones hacen que peruanos que antes ten an un contacto muy le
jano con las ciudades y con otros peruanos
ahora comunicarse
na
lado las obras
con limitaciones
es
cierto
interno tambin ha crecido
y sentirse ms
puedan
integrados al Per
El mercado
los ltimos aos al punto que muchas de

las comunidades de las que antes se dec a se autoabastec an en la sierra
y
selva ahora estn integradas a la vida econ mica nacional en posici n
en
BERNALES BALLESTEROS
Enrique Cultura identidad y violencia en
el Per contemporneo En VARIOS AUTORES Violencia en la
regi n
andina caso Per Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
Investigaci n
para la Paz 1993 p 50
17
desmejorada y como satlites marginales pero integradas

y con perspectivas de tener cada vez mayor participaci n
al fin y al cabo
exige al Per un esfuerzo especial por

las diferencias y la escasez de riqueza Es de especia importancia el es
fuerzo en educaci n que permitir que los peruanos nos reconozcamos
de desarrollo y
mejor entre nosotros potenciemos nuestras posibilidades
un
futuro
comn
forjemos colectiva e individualmente el proyecto de
La construcci n de naci n
de
Luego
varios aos y
bajo
para el
una
se
investigaci n
extendi
caso
elementos
en
en
cificaci n La cultura
ticularmente la
pa ses
pacificaci n
que dur
decfan as conclusiones deltra
lo que ahora tratamos
al mismo
plano cultural encontramos
de pa
a
positivos que pueden conducir procesos
As entonces
tiempo
varios
peruano
sobre violencia y
raza
el
en
resistencia de los
ind gena
es
una
sectores
reacci n
dominados
positiva
frente
par
a
la
violencia de dominaci n que sufren En s mismos dominaci n y

lucha se traban en relaciones violentas pero no se puede dejar de
ver
que la resistencia
autoestima colectiva
prolongada indica tambin vitalidad y

quienes resisten Por consiguiente la po
entre
en lo que le toca tiene recursos

sociedad
el
como para participar
proceso de construcci n de una
en
la
la
interacci
n
creativa
El
a
ms pac fica
respeto
pluralidad y
no
en
el
Per
De
la
informalidad
culturas
son
hecho
tre
blaci n india peruana y la chola

en
posibles
es
fen meno econ mico y social Tambin tiene expresio

culturales que abarcan a millones de personas sobre todo en
s lo
nes
un
Si
fue
bien esas expresiones

populares de las ciudades
durante
largo tiempo hoy se han abierto paso hacia
marginadas
de
comunicaci
n masiva y es probable que por los
los medios
de
los
br os
sectores emergentes se produzca una coexistencia de
Esta coexistencia y de ser el
expresiones culturales en el pa s
no debe ser un fen meno dete
su
interrelaci
n
caso
progresiva
las zonas
ron
nido sino estimulado
mar
segundo factor positivo consiste en que los sectores
han cons
sino
y
que
integraci n
quieren segregaci n
ginados
al pun
truido su propio espacio para lograr dicha integraci n Esto
Un
no
18
de que lo informal y lo formal
to
festaciones
son
cada
vez menos
en
Per
separables
Sobre la naci n habr de posarse
un
en sus
Estado
distintas mani
de otro
uno
como
institucionalidad
el
poder Existe as una vinculaci n entre el Esta

do y la naci n que condujo al concepto de Estado
naci
n ste no es
sino el aparato de manejo de poder sobre una naci n
pol tica
organiza
que
Fue el constitucionalismo francs el que estatiz a la naci n

el que fundament la teor a de que la naci n asume forma
y perso
nalidad pol tica en el Estado El Estado fue definido as como
vestidura orgnica y pol tica de la naci n como una armaz n
colocada sobre la naci n preexistente en cuanto persona moral
una
la doctrina constitucional francesa descubre

metamorfosis nacional La naci n dice Hauriou
Consecuentemente
el Estado
una
el grupo considerado
este
es
sea
materia
mismo grupo revestido de
que la naci n misma
el Estado
es
de Carr de
la naci n
se
social
una
organizada
determinada forma
Tal
es
derecho
en
se
convierte
tambin el
Estado
pensamiento
as dos
son
cuanto persona la naci n
pol tica
se
en
caras
de
un
llama Esta
Los Estados que
tintas han
pretenden
perdido peso
yBlgica son ejemplos
nom a pol tica
en
via
En el
caso
posarse sobre dos
la historia reciente Uni n

de nacionalidades que
peruano el Estado
independiente
ms naciones dis
Sovitica Yugosla
exigen
se
pos
tambin auto
sobre
ciedad fracturada y llena de diferencias internas Esta ha sido
es
mientras que el Estado
hace Estado
el Estado y la naci n
Malberg
mismo ente de
do
como
en
una
una
so
carga
MAC GREGOR S
l
Felipe y RUBIO CORREA Marcial S ntesis sobre
la violencia ea el Per y estrategias de pacificaci n En VARIOS AUTO
RES Violencia en la regi n andina caso Per Lima Asociaci n Peruana
de Estudios
e
262
Investigaci n para la Paz 1993 pp 261
BIDART CAMPOS Germn J Derecho Constitucional Buenos Aires
Ediar Sociedad An nima Editora Comercial Industrial y Financiera 1968
301
I pp 300
19
fuerte y costosa para el Per sobre todo porque hasta no hace muchos
aos el proyecto pol tico fue el de la dominaci n de un grupo sobre otro
de facto es reveladora tanto del no
La historia peruana llena de
dir
dominaci n
ci n
pas
gobiernos
igualdad de los ciudadanos
y de su derecho a deci
sociales
sobre otros Esta
como de la dominaci n de ciertos sectores
reconocimiento de la
halla ahora
se
en
retirada o por lo menos
en
transforma
e inmenso proceso de urbanizaci n del pa s en treinta aos

de 35 a 70 de poblaci n urbana muchos espacios tanto f sicos
con
sociales y econ micos han tenido que abrirse para recibir a perso
Se produce as la convivencia de se
de los ms distintos
como
nas
or genes
humanos que antes no se hubieran ni encontrado casualmente

calles por las distancias sociales y f sicas que exist an entre ellos
res
La naci n peruana se
seguir construyendo
como
en
las
proceso humano
la inspiren sean la uni

y social Es preciso que los grandes valores que
como maneras distintas
de
el
a
las
diferencias
dad
los peruanos y
respeto
de
el mundo entre seres humanos que se consideran uno al otro
apreciar
ciudadanos
como
iguales
en
lo esencial
2 La idea del Estado

83
Muchos definen al Estado
como un
objeto
componentes partes funciones procedimientos

de comprender al Estado pero en nuestro criterio
yue existe que tiene

etc
es
Esta
es
una
artificialmente
forma
fija
insuficiente
grandes procesos que llevan al

que siempre fueron pugnas de poder
pueblos o entre reyes
Si buscamos los
rneo
Estado contempo
veremos
nes bien
entre
Lo que llamamos Estado
contemporneo
no es
bien entre faccio
sino
un
inmenso
esfuerzo hist rico y acumulativo de la humanidad por regular el ejercicio

del poder por ponerle l mites y reglas Las Constituciones han sido el
instrumento que
aspectos
se
ha utilizado sistemticamente para ello mediante dos
complementarios
Las declaraciones de derechos que como vimos fueron reafirma

ciones de reas que el poder no pod a tocar porque estaban ms
all de
20
sus
alcances
Entre todos los l mites

que el ms eficaz
es
impuestos
al
poder
el reconocimiento
mbitos de autodeterminaci n individual
puede penetrar
El acceso
todos los detentadores del
tarios del
con
Estas esferas
poder
lo que
se
de determinados
los que el Leviatn
no
prohibidas est cerrado a

gobierno al parlamento y dado
poder
al
son
privadas
inalienables tambin
el
dentro de la cuales los destina
estn libres de la intervenci n estatal coinciden

a llamar desde hace trescientos aos los
ha venido
derechos del hombre

estos
en
estas zonas
que los derechos fundamentales
electorado
del Estado se considera
jur dico
derechos
se
refieren
libertades fundamentales
a
la
familia
al
matrimonio
Siempre
a
la
que
religi n
y a la educaci n se trata ms que de libertades individuales de ins

tituciones bsicas del orden social liberal occidental siendo ante
riores acualquier Constituci n cualquier alusi n constitucional tie
ne pues tan s lo
un
valor declarativo
Otros
derechos especial
los que hacen referencia a la vida a la libertad

personal y a
la propiedad estn establecidos en las diferentes constituciones
mente
derechos
legalmente protegidos y exigibles Aunque estn

intetpretaci n variable debido a la diferencia del
ambiente donde estn en vigor estas garant as fundamentales son
el ncleo inviolable del sistema pol tico de la democracia constitu
cional rigiendo como principios superiores al orden jur dico positi
como
sometidas
vo
an cuando
presas
En
dignidad
Las
a una
del
reglas
no
estn formulados
en
normas
constitucionales
totalidad estas libertades fundamentales

hombre 10
su
de
consolidadas
origen del poder

en la
separaci n
de sus atribuciones y sus
de los
poderes
ex
encarnan
la
l mites
Dice al respecto
Lucas Verd
La doctrina de la
separaci n de poderes que junto a la

los derechos componen la columna vertebral del Estado
garant a
de
liberal
pondi como vimos a la idea de la limitaci n del poder Sobre la
libertad la igualdad y los derechos del hombre gravit una conste
res
0 LOEWENSTEIN Karl Teor a de a Constituci n Barcelona Editorial

Ariel 976 Tercera Parte Cap XI
21
filos ficas y
principios interpretaciones ydoctrinas
laci n de
n micas
en
cambio
su
incidencia fue
menor
el
en
caso
eco
de la sepa
poderes Aqu predominaron y predominan las tcnicas

garantistas otro importante invento de la burgues a liberal Qu es
el garantismo Insistimos analizando y ampliando ideas antes ex
raci n de
puestas
El
garantismo a
no es
un
valor b tampoco
merezca por sf solo introducirse
constitucional c
es una
mera
en
operativos
diante
su
derecho
Segn
igualdad
hombre emblemas del Estado liberal sern
separaci n de poderes me
interpretaci n del
11
jueces
mediante la tcnica de la
por la administraci n y por la
respeto
positivo cumplida
sociedad
es
decir
una
tualmente se reconozca
por los
manejo del poder en

organizaci n pol tica El hecho que ac
Constituci n una posici n jur dica de supre
es
el
tarea de
la
mac a estructuralmente establecida dentro del Derecho

poco
su
con
esto la libertad la
Lo esencial de las Constituciones fue y

la
producto que
imaginer a
tcnica puesta al servicio de los
tenidos del Estado de Derecho

los derechos del
es un
el firmamento de la
significaci n pol tica
no
aminora
tam
aunque s la matiza
Dice Alberto Borea al respecto
explica jur dicamente

ideolog a que sustente a
La ciencia del Derecho Constitucional

el fen meno del
poder cualquiera
sea
la
ste y la forma de gobierno que se lleve

minado pero la condici n es que exista
cabo
en
algn tipo
un
estado deter
de Derecho Es
algn barrunto cuando menos de un sistema normativo que

puede ser escrito y codificado o simplemente consuetudinario que
haga hasta cierto punto de vista previsibles los comportamientos
de los actores pol ticos y las de los sbditos frente a la organiza
ci n pol tica 12
decir
11
12
LUCAS VERDU Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Pablo

Manual de Derecho Pol tico Madrid Ed tor al Tecnos S
A 1987 p 269
BOREA ODRIA Alberto Los elementos del Estado Moderno Lima Cen
tro de
22
Estudios Legislativos Econ micos y Sociales CELES 1994 p 21
Por otra parte el Estado
estableci
contemporneo no solamente se organiz

poder de las autoridades que lo ri
signific establecer reglas de juego
derechos y puso limite al

gen Tambin se democratiz
y esto
sobre el
origen popular
Las
poder
normas
del
poder
la sociedad
en
vinculan al Estado
correspondientes
del Estado se
ejercita
la naci n el
con
mediante representantes y stos
son
elegidos
por la naci n
No hemos dicho que
eligi
popular
en
la historia del Estado fue el
los representantes porque ello hubiera

roussoniana que no fue la que
liberales Ms
bien
nos cuyo voto
impuso
se
implant
con
el que
democracia
pueblo
una
las revoluciones
sistema mediante el cual votaban
un
funcionalmente
era
se
requerido
equivalente
algu
al voto de la naci n Se
consideraba que los que votaban

encomendaba tal tarea
hablando
vamente
la
un
prctica condujo
bamos los
votantes
en
eran los ms capaces

y que la naci n les
beneficio de todos La naci n fue as colecti
centro de
que el
imputaci n
poder estuviera
existentes
con
de derechos
en
pol ticos que en

compaz
pocas manos si
los que deber an haber existido si el
hubiera sido de democracia real
rgimen
Es
en
votamos
estos ltimos aos que
todos
por
primera
vez
se
en
llega
al voto universal En el Per
1980 cuando tambin
se
reconoci
los analfabetos Desde entonces y con una

pequea inte
desde el OS de abril hasta el 31 de diciembre de 1992 el pa s ha
ciudadan a
rcupci n
visto desarrollarse la democracia representativa y tambin ha visto con

tiendas electorales de las que finalmente sal a un ganador que recib a el
poder
gobernaba
La democracia se ha unido as
temporneo yforma
la esencia misma del Estado
parte de los aspectos
con
de su definici n
positivos
ac
tual
Tambin el Estado evoluciona

de la econom a Tratamos el tema
ci n
significativamente
con
la parte correspondiente de la Constituci n pero
decir que
contemporneamente
aparato de
se
en su
ms detenimiento
desarrolla todo
supervigilancia del cumplimiento
aqu
rol dentro
la introduc
es
preciso
especializado
reglas de juego en la
un
de las
en
gran y
23
sociedad particularmente
superintendencias
travs de entidades
rganos
yotros
que existen
de control como
pblicas
con
el mismo
prop sito
Esta no es una misi n que el Estado contemporneo siempre

tenido Por el contrario hasta hace pocas dcadas la idea fue que
miera cada
misma y
en
organismos
Sin
importancia en la gesti n de la vida econ

provisi n de empleo a travs de empresas pblicas y
vez
la
mayor
haya
asu
mica
otros
similazes
los
embargo
problemas
de dimensi n y
drenaje
de recursos
que tuvieron los Estados en buena parte del mundo obligaron a redisear
los sistemas y a llamar a mayor actividad e iniciativa al sector privado
bajo vigilancia
pero siempre
El Estado tiene diversas facetas y todas las
cumple simultneamen
te teniendo como base fundamental el ejercicio
poder Por eso deci
ser
mos que el Estado no es nada que pueda
definido en un momento
dado porque es un proceso y por consiguiente est en constante evolu
del
ci n
Podemos
congelar
un
momento del Estado para estudiarlo
i
ana
momento deter
eso no ser El Estado sino

parte
minado ycon todos los l mites que tiene estudiar estticamente conside
rado un objeto cuya mejor definici n supone que est siempre en movi
zarlo pero
una
en
un
miento
aparato conformado por entes de gobierno y de

administraci n ministerios instituciones juzgados etc Muchos tienden
El Estado tiene
un
confundir al Estado
es
el
manejo
del
con su
aparato Es
un error
La esencia del Estado
poder pol tico
As lo entenderemos
importante
sealar que el Estado
en
el
no
existe aislado
trabajo
que
desarrollamos
Finalmente
en
es
el mundo Por el
mos
internacionales
globalizado
contrario interacta
en
El Estado
un
no
con
otros
Estados y
vive s lo para el interior de
su
organis
complejo
territorio y para
las personas que componen su pueblo Tambin se relaciona

dad internacional de naciones Dice Lucas Verd
24
con
mundo crecientemente comunicado
en
la socie
Por
ltimo
conviene aadir que siendo por ahora el
tuci n
del derecho constitucional aunque
es
su
capital
l gico que
el orden interno
correspondiente
como en
teorizaci n
Es
en
el
esp ritu sealado
Estado
insti
la nica ni exclusiva
important sima tanto en

sujeto principal simo
correspondiente comunidad 13
el internacional
tampoco el nico y exclusivo de su
no
en
sea
cuanto
que este t tulo II de la Constituci n trata
al Estado y la naci n
Al Estado
como
finalidades
organizaci n pol tica

relacionadas
espec ficas
Ala democracia entendida
origina
en
el
pueblo
se
como
con
de la sociedad que
el
ejercicio
el sistema
organiza
en
del
cumple
poder
el que el
democrtica
poder se
yrepresentativa
mente
Ala naci n
religiones
como un
conjunto
rico de personas culturas
idiomas
y tradiciones
Ala nacionalidad como la
pertenencia
Alas relaciones internacionales
de las personas al Estado

regulaci n de los tra
travs de la
tados
13
LUCAS VERDU Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Pablo

Manea de Derecho Pol tico Madrid Editorial Tecnos S
A 1987 p 34
25
TITULO II
CAPITULO I
ESTADO
84
NACION Y TERRITORIO
TITULO II CAPITULO IESTADO NACION Y TERRITO

RIO
El Estado
organizaci n de la sociedad para el ejer

a
poder pol tico
que el poder es un elemento esencial
mente activo y dinmico que en s mismo no tiene l mites ni en
objeti
vos ni en medios es preciso
regularlo Hasta bien entrada la segunda mi
tad del siglo XVIII el poder no estaba formalmente regulado en los pa
ses mayores de
Europa salvo probablemente en Inglaterra Amrica
es
el proceso de
cicio del
como se
Debido
sabe
era
an colonia europea
es cierto que el Antiguo Rgimen ten a ciertas reglas mora

ejercicio del poder absoluto del monarca ellas eran a menudo re
basadas y la inseguridad general de las personas por el carcter arbitrario
del poder pol tico era muy grande
Si bien
les de
Las Constituciones
XVIII primero
en
aparecieron
en
la
segunda
mitad del
los Estados Unidos de Norteamrica y
luego
en
siglo
Euro
pa comenzando por
nerle tasa y
tarea
era
Francia para regular el ejercicio del poder para po

medidas para establecer sus l mites Parte esencial de esta
dibujar
En este
detalladas
en
continuaci n
26
en
sus
capitulo
grandes
se
contornos
dan las
las caracter sticas de Estado
grandes definiciones que luego sern

rganos inmediatamente a
el tratamiento de los distintos
Los
que constitucionalmente
grandes parmetros
se
fijan
al Estado
en los
estn
art culos 43 y 44
republicano
principios democrtico
El carcter
Sus
social
y soberano uno
independiente
indivisible
rgimen de gobierno unitario representativo descentralizado

organizado segn el principio de separaci n de poderes
El
Tambin
reas
se
establecen
alas que los
gobiernos
sus
a
deberes
primordiales
que sern las ta

dedicarse con
cargo del Estado debern
mayor esfuerzo
reglas sobre el origen y ejercicio del poder

los art culos 45 y 46 Los rasgos ms saltantes
Las
das
en
se
hallan estableci
son
pueblo y que se ejerce por quienes estn

llamados a ello bajo cumplimiento de la legalidad Nadie puede
attogazse el poder porque ello constituir delito
Las personas no estn obligadas a obedecer al gobierno usurpador
constitucio
y existe el derecho de insurgencia en defensa del orden
Que
el
poder
del
emana
nal
Los actos de
usurpan funciones
quienes
pblicas
son
nulos
republicana y representativa de gobier

no con Estado de Derecho Forma
republicana porque las autoridades son
elegidas y rotan en el ejercicio del cargo Representativa porque el go
bierno elegido tiene la representaci n del pueblo que lo elige El Estado
es de Derecho en el sentido que el
poder no se ejerce a libre arbitrio sino
que est sometido a las reglas que la Constituci n y las leyes establecen
Se
configura
Pero
pol tica
no
con
hay
estas
as
una
que olvidar que el
regulaciones
el mayor bienestar de los

Estado y que por
E
man
la
pueblo
forma
seres
consiguiente
objeto
una
sociedad
del Estado es el
definitiva
agregado
de
seres
humanos que confor
hablarse de nada distinto que la
sociedad sin que pueda

embargo paralelamente
todos ellos Sin
de establecer
organizar las cosas para

humanos que habitan en el territorio del
se someten a la autoridad de su gobierno
es en
suma
al desarrollo de la idea liberal
de
en
27
el mundo
en una
al
moderno tambin
institucionalidad
pueblo adquieren
seres
se
es
personas que la componen tiene

porque fue
conjunto
un ente
un
unitario que resulta
pasado
que consiste
naci n
de personas que pertenecen

a
la suma de
ser
ms que las
unidad cualitativamente distinta
una
humanos La naci n
pasado
la idea de
desarroll
la que el
en
un
presente y
un
futuro El
forjada
por los antecesores de quienes hoy conforman

el grupo humano El presente porque odas las personas que conforman
el grupo humano pertenecen
ella y el futuro porque el grupo humano
presente tiene la conciencia de que legar la

La naci n
la
proyecci n
no es
un
desde el
pertenencia
a sus
hijos
puro fen meno
pasado
y hacia el
demogrfico Por el contrario

futuro la formaci n de una his
toria comn que se proyecta dan a la naci n caracter sticas culturales

distintas a las de los dems grupos humanos A la naci n pertenecen tra
diciones hroes episodios
relaciones humanas y
econ micas
maneras
de ser e inclusive caracter sticas raciales
n es as
un
fen meno
base de
una
sociol gico
organizaci n pol tica
hist rico
propias La naci
complejo que constituye la
Entre los rasgos nacionales que la Constituci n recoge
en
esta
parte
estn
La determinaci n de los idiomas
idioma es
un
rasgo
Los s mbolos de la
aceptados
t pico
de naci n
patria
que
constituyen
dentro del Estado El
emblemas de la naciona
lidad
El reconocimiento de la
Iglesia
Cat lica para la formaci n del
Per
La determinaci n de la nacionalidad peruana que es el v nculo jur
dico entre los miembros de la naci n y el Estado que entre otras
cosas
os convierte ciudadanos
vicos
ypol ticos
en
es
decir
personas
con
derechos c
la sociedad
organizaci n de la sociedad pol tica

el espacio geogrfico en el cual vi
ven las personas sometidas al gobierno y tambin en el cual tienen
plena
validez las decisiones soberanas que se toman Contemporneamente no
puede existir un Estado sin territorio aunque s pueden haber naciones y
Finalmente
tiene que existir
gobiernos
28
sin l
para la adecuada
un
territorio que
es
En este
cap tulo
se
entonces
dictan las
reglas
bsicas de definici n
del Estado de la naci n y del territorio

En relaci n al
1979
tratamiento al tema daba la Constituci n de

que
dignas de mencionar en la Constituci n
siguientes
existen dos modificaciones
de 1993 Son las
El art culo 88 de la Constituci n de 1979 establec a El Estado
re
chaza todaforma de imperialismo colonialismo neocolonialismo y

discriminaci n racial Es solidario con los
pueblos oprimidos del
mundo Es
una norma
declarativa pero que contiene
principios
lidos por s mismos y educativos de la solidaridad y la cooperaci

entre los
pueblos De todo ello tal vez lo nico que permanece
la Constituci n de 1993
la
norma
de igualdad
es
ante
n
en
el rechazo a la discriminaci n racial por

la
ley
que
consigna
el art culo 2 inciso 2
Creemos que la mayor a constituyente elimin

este art culo por el
afn que se puso de dar una Constituci n
pragmtica y tcnica has
donde fuera posible Adems una f rmula como a del art culo
88 fue considerada por ciertos sectores de pensamiento como de
masiado teida ideol gicamente No obstante pensamos que no o
ta
es que lo que all
se
rechaza
es
rechazable y que la solidaridad
con
los
pueblos oprimidos es un valor humano vlido por s mismo

Por consiguiente somos partidarios de
que una norma de esta natu
raleza exista en la Constituci n como una
gu a de principios para la
actuaci n internacional del gobierno que est a cargo del Estado
peruano
El
el trato disminuido que se ha dado en la

reglas de la nacionalidad Consideramos que el
segundo aspecto
Constituci n
las
es
tratamiento que hac a la Constituci n de
art culos 91
93 ahora
rango constitucional
nalidad peruana por
d a
ampliar
propia
estas
y que se refieren a la
extranjeros en diversas
posibilidades
Constituci n Las
dentales porque
sociedad
mos
suprimidos
arbitrariedades
portancia
regulan
pol tica
libradas
como
1979
normas
sobre todo
bastar a
con
haberlo dicho
jur dico
son
ley algn
inaceptables
determinado
de las personas
y eso no
es
gobierno puede
bueno
en
en
la
trascen
con
y les dan la condici n de ciudadanas Si las
la
los
quedado en el
adquisici n de la nacio
hip tesis Si se preten
sobre nacionalidad
el v nculo
en
deber a haber
la
deja
cometer
asuntos
de im
ste
29
hay que decir en cambio que el tema de la prdida de a nacio

nalidad peruana est mejor tratado en la Constituci n de 1993 que
en la de 1979 tanto en precisi n como en contenido
S
Art culo 43
85
Art culo 43 La
Repblica del Per

cial independiente y soberana
El Estado
Su
es uno e
es
democrtica
so
indivisible
es unitario representativo y descentralizado

organiza segn el principio de la separaci n de po
gobierno
y se
N
deres
Antecedentes
en
las Constituciones de 1823
1933
Los elementos de la definici n del Estado peruana

y han
nas
figurado
como
del Per como
antecedente
no
pod a
ser
en
son
numerosos
todas las Constituciones republica
de otra
manera
inaugurando la vida republicana e inde

art culos en el que define a la
pendiente establece un complejo de siete
naci n art culo 1 establece su independencia hasta de familias forma
curiosa para los tiempos actuales art culo 2 incorpora las reglas clsi
cas de la
configuraci n del pacto social y del significado de sus clusulas
para quienes componen la sociedad art culo 4 establece la condici n
trascendental de los derechos individuales propia del iusnaturalismo de la
poca que como se sabe los consagr como reconocibles pero no
otorgables por la organizaci n pol tica art culo 5 ordena el carcter po
francesa de fi
pular yrepresentativo del gobierno en la mejor tradici n
formula
una
nes del
transparente separaci n
siglo XVIII Art culo 27 y
de los poderes claramente centrada en la divisi n de funciones antes que
en los pesos y contrapesos que luego han predominado en la teor a
constitucional contempornea y que ya pod a leerse en los clsicos norte
americanos de ese entonces art culos 28 y 29 Aqu las normas
La Constituci n de 1823
30
Constituci n de 1823 art culo 1 Todas las provincias del Per

en un solo cuerpo forman la Naci n Peruana
reunidas
Constituci n de 1823 art culo 2 Esta
narqu a Espaola
y de toda dominaci n
monio de
persona ni familia
ninguna
es
independiente de la Mo
extranjera y no puede ser patri
Constituci n de 1823 art culo 4 Si la Naci n

tege los derechos
ca
leg timos
el pacto social as
cualquiera
que viole
extrae
como se
alguna
de las
de la
leyes que
atenten a
Constituci n
conserva
pro
salvaguardia
de este pacto
leyes fundamentales
Constituci n 1823 art culo 5 La naci n

decretar
no
de todos los individuos que la componen ata
no
tiene facultad para
los derechos individuales
1823 art culo
27 El Gobierno del Per
es
popular
representativo
ejercicio en la ad
poderes legislativo ejecutivo y judiciario en que
principales funciones del poder nacional
Constituci n de 1823 art culo 28 Consiste

ministraci n de los
divididas las
quedan
su
tres
Constituci n de
articulo 29
1823
podr ejercer jams ninguna
Ninguno
de los
tres
poderes
de las atribuciones de los otros dos
Los art culos 1 2 7 9 y
10 de la Constituci n de 1826
siguieron
los rasgos esenciales de esta propuesta an cuando el art culo 9 indicaba

que El
poder supremo se divide para su ejercicio

Electoral Legislativa Ejecutiva y Judicial
Tambin
en
sus
sigue
el mismo
patr n
art culos 1 2 7 8 y 9 Sin
en
cuatro
secciones
normativo la Constituci n de 1828
embargo hay
que resaltar el rechazo
las formas de unificaci n estatal propuestas inmediatamente antes de ella

y que luego se concretar an por breve plazo en la Confederaci n Per
Boliviana
El azt culo
Constituci
siempre
patrimonio
libre
uni n
pertinente
n de
1828
independiente
fue el 2
en su
parte final
art culo 2 La naci n peruana
de toda
de persona
familia
federaci n que se oponga a
potencia extranjera
alguna ni admitir con
su
es
No ser
otro
para
jams
Estado
independencia
31
Tampoco
patr n establecido por la Constituci n de 1823

globales en que es aplicable la comparaci n de
sale del
dentro de los trminos
la normatividad que la
en esta parte de antecedentes
Constituci n de 1834 contiene en sus art culos 1 7 8 y 9
Constituciones
la Confederaci n Per
Bo
La Constituci n de 1837 que estableci
liviana
es
regir an
nica dentro de la historia nacional Las
esta
corta
forma de Estado fueron las
Constituci n de 1837 articulo 1 La

Nor y Sud del Per se confederan entre s
minaz Confederaci n Per
Boliviana
normas
generales
que
siguientes
Repblica
de Bolivia y la de
Esta confederaci n
se
deno
Constituci n de 1837 art culo 2 El
objeto de la confederaci n
seguridad interior y exterior de
rec proca independencia en los tr
Boliviana es el mantenimiento de la
Per
repblicas
las
confederadas y de
minos acordados
en
este
su
pacto
Constituci n de 1837 art culo 3 El presente pacto es la

damental de la confederaci n y las tres repblicas confederadas
ley
se
fun
obli
gan asostenerlo
Constituci n de
dr
un
Gobierno
tratado Ms las
ral
con
1837 art culo
6 Cada
una
de las
tres
sus
repblicas
fundamentales y
arreglo
leyes
propio
repblicas confederadas tendrn
con
un
ten
este
Gobierno gene
las atribuciones sealadas por este mismo tratado
Constituci n de
1837
Boliviana residir
ci n Per
tivo General y
en
en
art culo 7 El Gobierno de la Confedera

el Poder
Legislativo General
en
el
Ejecu
el Poder Judicial General de la Confederaci n
1839 que sigui a la corta vida de la Confede

Boliviana defini nuevamente al Per en los trminos gene
Per
La Constituci n de
raci n
rales
en
que lo hab a hecho ya la Constituci n de 1823 Sin
contiene dos
normas
Constituci n de 1839 art culo 2 La naci n peruana
dependiente
hacer
con
unidad
32
es
libre in
patrimonio de ninguna persona ni familia ni

puede
Estado pacto alguno que se oponga a su independencia y
no
otro
embargo
que vale la pena comentar brevemente
ser
El rechazo de
principio
que
el azt culo 2 establece frente
a una nue
posible confederaci n es claro y tajante Como en la Constituci n de

1828 la posibilidad de perder la identidad y autonom a es rechazada
frontalmente No ser hasta bien entrado el siglo XX en que las Consti
va
tuciones abandonen
necesidad de la
La otra
de
esta
l nea de
pensamiento
empiecen
sostener
la
integraci n
norma
interesante es el art culo 12 que
popular representativo
y unitario del
gobierno
las caracter sticas
aade las de responsa
bilidad y alternatividad s ntoma de bsqueda que la historia demostrar a

an infructuosa durante muchos
un
gobierno
verdaderamente
gobierno
de la naci n pe
democrtico El texto
ruana es
aos
de
dijo
popular representativo consolidado
en
la
unidad responsable
alternativo
Tambin la Constituci n de 1856
Constituci n de 1823
nes
en
sus
de 1828 y 1839 rechaza
rasgos
sigue
la l nea trazada por la
generales Como
cualquier posible
recorte
Constituci n de 1856 art culo 2 La naci n
diente
tegridad
no
que
Luego
celebrar pacto que se oponga a su

afecte de algn modo su soberan a
puede
de definir
en
las Constitucio
a su
soberan a
es libre indepen
independencia in
la naci n como la asociaci n
pol tica
de todos
los peruanos de repetir lo esencial de las normas sobre sepazaci n de po

deres y de rechazar cualquier pacto que se oponga de alguna manera a la
soberan a
formas
zando
las Constituciones anteriores la Constituci n de 1860 da
en
caracterizaci n del
declazativas que como hemos
gobierno
que salvo el
actualmente presente ya est

tendemos
configurada
visto
importante
en su
se
ven an ya utili
una
rasgo descentralista
esencia como
hoy
lo
en
Constituci n de 1860 azt culo 42 El Gobierno del Per es repu

blicano democrtico representativo fundado en la unidad
Las Constituciones de 1867 y
cial
en
1920
no
ponen ni
quitan nada esen

organizaci n
materia de normas de cazacterizaci n del Per como
pol tica
33
De la Constituci n de 1933
que sin
embargo corresponde
pertinente
propiamente
es
ms
transcribir el art culo 1

a
la materia del art culo
Constituci n de 1933 art culo 1 El Per
Repblica
es
democrti
ca
El Poder del Estado

narios
emana
del
pueblo
las limitaciones que la Constituci n
con
Antecedentes
en
ejerce
s leyes
y
y se
por los funcio
establecen
El antecedente de este azt culo
en
es
el si
gu ente
Art culo 79 El Per
Repblica democrtica
el trabajo Su gobierno
es una
basada
dependiente ysoberana
representativo y descentralizada
en
Ambas Constituciones coinciden
en
sealar que el Per
democrtica social independiente y soberana

unitario representativo y descentralizado
ca
en
La Constituci n de 1979 establec a que el Per

basada
en
el
trabajo
Los
Constituyentes
que
su
y social in
es
unitario
es
Repbli
gobierno
era una
es
Repblica
pertinen
de 1993 consideraron
quitar esta norma del texto de la Carta A nosotros nos parece un error
trabajo es la fuente principal de la riqueza cosa reconocida por
las ms diversas teor as de pol tica y econom a pol tica Mantener dicha
te
porque el
declaraci n
es
c vicamente instructivo Deber a recuperarse para el cons
titucionalismo nacional
1993 por su parte trae dos declaraciones la

indivisible lo que resulta innecesario des
unitario y el territorio del Estado inalienable ver
misma Constituci n La segunda que el gobierno se or
La Constituci n de
primera qu el Estado
de que el gobierno es
art culo 54 de la
ganiza
da
una
principio
aunque para
ser
uno e
de
separaci n
de
poderes
voluntad
La declaraci n es vli
verdadera realidad tendrn que confluir dos cosas
normatividad que efectivamente realice la
una
34
por el
es
pol tica
de que los
rganos
separaci n de los poderes

independientemente
avancen
en
bien de la democracia y de la seriedad de la
nal Estos
Anlisis
organizaci n
constitucio
simultneamente presentes
requisitos no
siempre
estn
exegtico
Hasta
Maquiavelo
despus
se
sigui
utilizando la clasificaci n
recibida de Arist teles paza las formas de
gobierno monarqu a azistocra

embargo aqul plante por primera vez hasta don
de sabemos la dicotom a
monarqu a repblica en la forma moderna en
la
que hoy
manejamos
cia ydemocracia Sin
Todos los
estados
soberan as
todas las
que tienen
do autoridad sobre los hombres han sido y son

dos
que han teni
repblicas
principa
14
Paza
Maquiavelo
la
por antonomasia fue Roma y ten a el

poder en el pueblo tambin en haber
Repblica
valor de haber hecho descansar el
fortalecido ciertos aspectos de la vida

La
libertad
la pone
pblica
entre
ellos
que encuentra consustancial a la noci n de

e poder en manos del
pueblo Dice
repblica
como
Los que
organizan prudentemente una repblica consideran entre

importantes la instituci n de una gazant a de la liber
tad ysegn sea ms o menos acertada durar ms o menos el vi
vir libre Y como en todas las repblicas hay magnates y pueblo
existen dudas acerca de en qu manos estar a mejor colocada esa
vigilancia Los lacedemonios y en nuestros d as los venecianos la
as
cosas
ms
ponen en manos de los nobles

a la plebe 15
en
cambio los
romanos
la confiaron
Una forma inicial de Estado de Derecho que puede resumirse en la

obligatoriedad de todos de observar la ley en poca en la cual se
supon a
que el
gobernante
estaba ms all de ella Dice
14
MAQUTAVELO Nicols El Pr ncipe Madrid Editorial EDAF A

1989 Cap I p 5
15
MAQUTAVELO Nicols Discursos sobre la primera dcada de Tito

Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 41
35
Porque
va es
que exista
no creo
que hacer
quien
cosa
de peor
ejemplo
en una
y no observarla sobre todo si el que

la ha hecho 16
una
ley
repblica
no
la obser
La virtud de la conducta ciudadana leal al bien comn y al respeto

de los derechos de los dems
repblica debe existir algu

puedan hacer el mal bajo la
adquieran una reputaci n que beneficie y
Por esto entre las instituciones de una

na
que vele porque los ciudadanos no
sombra del bien y que

no
perjudique
El
poder
nos
en
la
la libertad como diremos
debe estaz
repblica
que coexisten
unos con
otros
en
su
lugan 17
compartido entre diversos rga

Maquiavelo no se refiere aqu a
ms
poderes tema que se conocer en la historia

de un siglo y medio despus sino al Estado de Magistraturas ro
debe estar distri
mano pero la idea que subyace es que el poder
son
buido Sus palabras
la divisi n de los
Adems
ha de notarse
aqu
de modo que unos pocos
que
puedan
nunca se
tomar
debe ordenar
una
una
ciudad
decisi n de las que
or
dinariamente son necesarias para mantener la repblica Por ejem

plo si le das poder a un consejo para que efecte una distribuci n
gratificaciones o a un magistrado para que administre

negocio conviene o imponerle una obligaci n para que tenga
ha
que cumplirla en cualquier caso o disponer que si no lo quiere
cer as
otro lo
en su lugar de otro modo esta medida ser a
haga
defectuosa y peligrosa como hubiera sucedido en Roma si a la
obstinaci n de los c nsules no se hubiera podido oponer la autori
de honores y
un
dad de los tribunos 18
16
MAQU Nicols Discursos sobre a primera dcada de Tito

AVELO
Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro 1 p 138
17
MAQUTAVELO
18
Givio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 141

Nicols Discursos sobre la
primera
36
dcada de Tito
En las
dad
repblicas la regla debe ser la igualdad

las dos
monarqu
i
T
ene
as textos que
en
como
son
es
muy
desigual
significati
la
vos
Hasta
dad
en
dad
no se
qu
punto
establecer
una
conducen los acontecimientos
no
con
ms facili
estn
corrompidas y que donde existe igual

un principado y donde no la hay no se
puede
puede establecer
una
repblica 19
Conviene pues
tuido
se
las ciudades que
una
igualdad y
grande pues
en
gran
desigualdad
fundar
donde existe
cambio establecer
sea
cionado ypoco duradero
repblica
un
se
ha insti
donde la
principado
algo despropor
de otro modo se har
20
Citamos estas fuentes clsicas

para mostrar que desde su primera
concepci n al abrir la teor a del Estado moderno la Repblica ha tenido
estos
del
en
rasgos esenciales que
tiempo y
lo que les
la
es
con
consiguiente
las mutaciones
evoluci n de las
correspondientes al paso
sociedades se mantienen
esencial
Repblica contemporneamente en el Per es una sociedad orga

pol ticamente bajo la forma de la democracia representativa en a
que el poder pertenece al pueblo con libertad e igualdad y el gobierno
lo ejercen representantes elegidos por dicho pueblo dentro de una con
cepci n de separaci n de poderes Tiene diferencias con la concepci n de
Maquiavelo sobre todo en la separaci n de poderes y en la idea de re
presentaci n pero los principios que seal entonces dicho autor en sus
obras todav a estn presentes hoy
nizada
En el sentido
contemporneo que el Per sea una Repblica quie

monarqu a Sabemos que en los or genes de nues
tra
se
independencia
especul con la posibilidad de hacer del Per una
la
idea
no
monarqu a pero
prosper y es un hecho la concepci n del
Per como organizaci n pol tica fue y seguir siendo la de una repblica
re
decir que no
es una
19
MAQUTAVELO Nicols Discursos sobre la primera dcada de Tilo

20

37
Hay quienes piensan
que el establecimiento
o restablecimiento
anacronismo pero estn
de mo
durante este
equivocados
siglo
plebiscitos para saber si ser an monarqu as o re
pblicas Brasil eligi ser repblica pero Espaa en 1978 eligi ser mo
narqu a constitucional Todo ello depende de la historia las tradiciones y
la imagen colectiva que el pueblo tiene de s mismo
narqu as
es
un
muchos Estados hicieron
Dice la Constituci n que el Per

por ello
ca
es
es una
importante
determinada
es
una
repblica democrtica
hacer distinci n entre ambos
organizaci n
del
poder
en
conceptos
la
repbli
los aspectos estructura
les Es lo que la diferencia de la monarqu a La democracia es una forma

de generar el poder a partir de las decisiones del pueblo La democracia
organizaci n sino un procedimiento De esto puede fcilmente

repblicas no democrticas es el caso del Per
cuando vive bajo gobierno tirnico originado en un golpe de Estado
de la de
pero tambin habr monarqu as constitucionales con ejercicio
no es una
deducirse que habr
mocracia
muchas de las europeas destacando

bin modernamente la de Espaa
La esencia de lo democrtico
de las revoluciones
la actualidad
puede
en
liberales consisti
decirse que
en
la del Reino Unido y tam
el mundo moderno que viene des

hasta hace poco
en
dos
cosas
en
tres
Siempre tuvo el componente de la representaci n

un
gobierno elegido peridicamente por el pueblo
entendida como
separaci n de poderes en el sentido de que no hay

potestades en una sola persona o en un solo
salvo
situaciones
extraordinarias ybreves conocidas
organismo
tuvo
Siempre
reuni n de todas las
como
de dictadura constitucional
excepci
te
poner
en
nuestro caso el
rgimen
de
n del art culo 137 de la Constituci n que no es exactamen

todo el
en una sola mano pero s concentrarlo gran
poder
Ejecutivo
demente en el Poder
Contemporneamente
elementos
la conciencia de que en adici nalos

que aadir mecanismos de democracia
crece
anteriores hay
directa tales como el referendum la revocaci n y
remoci n la de
manda de rendici n de cuentas etc De todo ello hemos tratado
prop sito
de los comentarios
Constituci n
38
los art culos 2 inciso 17 y 31 de la
Per ser una repblica porque tiene

organizaci n ba
autoridades todas emergentes de la sociedad sin privilegio algu
no de carcter monrquico guiado por los principios antedichos y ser
Entonces el
sada
en
democrtico porque la manera de asignar el poder es la de decisi n del

pueblo a travs de elecciones peri dicas y con posibilidad de participa
ci n mediante
procedimientos
de democracia directa
Dice la Constituci n que el Per

debe
ser
pol tica
bien
porque
es
en
repblica
en
calificaci n
una
es una
el sentido que contiene

la definici n de todo Estado
entendido
forma de
una
que la vida de las personas
no
ser
debe tomar
en
ese
cueata
sino tambin las que interesan al todo
individuales
pero tambin existe
ya est supuesto Ms
Estado y consiste en
eso
de
social y esto no
una sociedad
conforma
s lo las dimensiones
Hay
un
inters
priva
do
leg timo
es
fraseado como bien comn pero tambin como inters social Es lo

a todos lo que se
comparte lo que unos hacemos por los
un
inters comn que
en
muchos casos
que conviene
otros
travs de la solidaridad Concuerda
con
el art culo 14 de la Cons
tituci n que contiene tambin la solidaridad al decir que la educaci n la

fomenta
El Per
repblica independiente y soberana En realidad es

inseparables en la teorfa pol tica clsica y significan
que el Estado como organizaci n pol tica no tiene ataduras con ningn
otro ente
rgano o Estado que exista y que a su vez es la voluntad su
tos
es
dos atributos
una
son
prema al interior de
territorio y por ende del pueblo que vive

tuvo dos aspectos que son stos que hemos
su
La soberan a
cionado
siempre
supremac a al
soberan a de
manera
men
independencia frente a los pares en el

primera vez el concepto de
sistemtica en el ltimo cuarto del siglo XVI Co
exterior Juan Bodino
interior
en
es
quien
desarrolla por
mienza diciendo
La soberan a
es
Es necesario definir la
el
poder
absoluto y perpetuo de
soberan a porque
pese
repblica
constituye el tema
tratar de la
repblica
que
principal y que requiere ser mejor comprendido al

ningn jurisconsulto ni fil sofo pol tico la ha definido
21
una
todav a
21
BODINO Los seis libros de la Repblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 I8 p 46
39
En el punto que tratamos

to
nos
interesa el concepto de poder absolu
Dice de l
Examinemos ahora la otra parte de nuestra definici n y vea
palabras poder absoluto El pueblo o los se

repblica pueden conferir pura y simplemente el po
der soberano y perpetuo a alguien para disponer de sus bienes de
sus personas y de todo e estado a su placer as como de su suce
si n del mismo modo que e propietario puede donar sus bienes
Io que cons
pura y simplemente sin otra causa que su liberalidad
mos
qu significan
ores de
la verdadera donaci n
tituye
As
no
las
una
a soberan a dada
cargas y condiciones
pr ncipe con
ni poder
nombrar al pr ncipe
a
un
absoluto salvo si las
constituye propiamente soberan a
condiciones
divina
impuestas
al
derivan de las
La soberan a s lo puede
ral porque
tener
las cargas de las
de Dios y el
divina
leyes
est sometido
provienen
pr ncipe
embargo no habr poder igual o superior a l dentro
ganizaci n pol tica Esto es parte de la definici n Lo dice ms
cuando trata del atributo soberano de dictar las
primer
yes acodos
en
atributo del
general
dice bastante sino que
perior igual
y
es
pr ncipe
cada
preciso
natu
de
su
or
claro an
leyes
soberano
uno en
l Sobre la
tierra sin
El
leyes
natural 22
es
el
particular
poder
de dar le
Con esto
no se
aadir sin consentimiento de
su
inferior 23
Y que el soberano est sometido s lo a Dios y por tanto a nadie

tierra de manera que tampoco lo estaz a sus pares de la so
ms sobre la
ciedad internacional lo que tiene que
cia
22
se
dice
en
el
ver con
el concepto de
independen
Editorial
A
Aguilar S
siguiente pasaje
BODINO Los seis libros de la
Repblica Madrid
de Ediciones 1973 I 8 p 50
23

de Ediciones 1973 I 0 p 66
40
Repblica
Madrid Editorial
Aguilar
A
S
consiguiente que hay dos clases de mando

el ejercicio del poder pblico uno s berang que es absoluto infi
los parti
nito yque est por encima de las leyes los magistrados y
es pro
culares otro legal sometido a las leyes y al soberano que
extraordinario de
pio de los mag strados y de quienes tienen poder
mando en tanto no sean revocados o su comisi n no haya expirado
El pr ncipe soberano no reconoce despus de Dios a nadie por su
siem
perior El magistrado recibe del pr ncipe soberano su poder y
sus
leyes 24
pre queda sometido a l y a
en
Diremos por
De
manera
que desde
sus
soberanfa contiene ya la idea de

terna
rana
Estos
son
la formulaci n del concepto de
independencia
significados
Repblica del Per
en
supremac a in
independiente y sobe
exterior y
de los atributos de
los
que tiene la
or genes
el art culo que comentamos
Los instrumentos internacionales han reconocido
los
pueblos
el
el mismo texto el Pacto In
a la autodeterminaci n Dicen
ternacional de Derechos Civiles y Polfticos y el Pacto Internacional de
Derechos Econ micos Sociales y Culturales
con
derecho
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos y el Pacto In

ternacional de Derechos Econ micos Sociales y Culturales art culo 1
l Todos los
pueblos
tienen el derecho de libre determinaci n En virtud
de este derecho establecen libremente
asimismo
su
su
condici n
pol tica
y proveen
desarrollo econ mico socia y cultural
libre
logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer
sin
de
las
mente de sus
perjuicio
obligacio
riquezas y recursos naturales
nes que derivan de la cooperaci n econ mica internacional basada en el
En
principio de beneficio rec proco as como del derecho internacional
de
de
subsis
a
un
sus
medios
pueblo
propios
ningn caso podr privarse
2 Para el
tencia
3 Los Estados Partes
24
en
el
presente Pacto
BOD1N0 L
os seis libros de la
incluso los que tienen la
Repblica Madrid
Editorial
Aguilar
res
A
S
de Ediciones 1973 III 5 p 1 9
ponsabilidad
de administrar territorios
no aut nomos y territorios en fi

deicomiso promovern el ejercicio del derecho de libre determinaci n y
respetarn este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta
de las Naciones Unidas
El carcter unitario
elementos estn
El
pueblo
con
cada
otros
indesligablemente unidos
significa
y forman
un
s lo Ser peruano es formar

de los dems nacionales y cada
comn
es uno
El territorio es
ticiones
indivisible del Estado
uno
s lo Puede
y administraci n
en
ser
su
sociedad total
uno
tiene
con
distribuido para fines de
regiones
pero nada de ello afecta
que todos sus
solo ente
una
uno
algo
gobierno
municipios
unidad esencial
otras
como
los
mejor
repar
territorio
del Estado
El Gobierno
regionales
puede tener tambin reparticiones puede tener niveles

locales puede ejercitarse descentralizadamente pero
y
de todas formas
en un
cuerpo de
hay un v nculo de poder que

rganos centrales a todo el
afecta unitariamente
territorio y
todo el
pueblo
El
gobierno
del Per
tas
la
unitario representativo y descen

principio de separaci n de poderes Es
caracter sticas s lo pueden ser separadas anal ticamente desde el pun
es
tralizado organizndose segn

to de vista de la
neamente
El
yunos
vez
el
exposici n pero el gobierno los

se
explican y conforman en funci
gobierno
unitario est
representado
tiene
todos simult
n de los otros
por lo que
conocemos como
Gobierno Central que est constituido por todos los

que
ejercen soberan a
en
particular
y el Judicial Tambin forman parte de este

go otros
rganos especializados
rganos nacionales
Legislativo el Ejecutivo
gobierno unitario sin embar
por el Poder
como
el Tribunal
Constitucional
el
Banco Central de Reserva etc
El
gobierno
unitario
es
el que
ejerce
unido al Estado Es supremo sometido s lo
cipios
42
el
a
poder global
y mantiene
la Constituci n y
sus
prin
equivale a decir que de acuerdo a la

Constituci n y a las leyes el poder se distribuye en diversos niveles de
tal manera que si bien hay un gobierno unitazio ciertas responsabilidades
locales que actuarn
no sern de l sino de gobiernos regionales y
El
gobierno
descentralizado
aut nomamente en dichos campos autorizados por la Constituci n y la

ley a las que los rganos del gobierno central deben obedecer tanto
como
cualquier
otra entidad o persona
r
La descentralizaci n significa que el poder de decidir est en el
norma su
el
no
intervenir
una
inferior
porque
gano
y que
superior
puede
perior alos dos se lo impide En el Per deber haber descentralizaci n
la
est
definida en el caso de las municipalidades que en el de
que
mejor
las regiones En las
detalles que
nos
paztes respectivas
llevan
de este comentario
explicamos
los
esta conclusi n
lo ejercen
gobierno debe ser representativo esto es que quienes
Es
la
forma
en que
de
otros
los
actan en representaci n
que
eligen
de
la
demo
ha
el
solucionado
viejo problema
contemporneamente se
El
cracia que consist a en que todos los miembros de la comunidad tomaran

todas las decisiones trascendentales Ello pudo ser posible en ciertos Es
ciudad
tados
unidades territoriales y humanas
o en
pequeas
tiene ninguna posibilidad

embargo
grandes naciones contemporneas
turaleza Sin
no
Francia fue la que

tativa
Sieys
tiene
un
de otra
de ejecutarse
en
na
las
impuls decididamente la democracia represen

preponderante en ello y comienza diciendo
rol
ser claro y no se lo es discu

al
menos al lector que considere
principios rogaremos
la formaci n de las sociedades pol ticas tres pocas cuya distin
Pero como hace falta
siempre
rriendo sin
en
ci n
prepazaz
En la
necesarias aclazaciones
primera
se
concibe
ble de individuos aislados que
un
nmero ms
quieren
menos
reunirse Por
ese
considera
solo hecho
forman ya una naci n tienen todos los derechos de esta ya no se

trata ms que de ejercerlos Esta primera poca est caracterizada
por el juego de las voluntades individuales Su obra
ci n Ellas son el origen de todo poder
La
segunda poca
es
la asocia
est caracterizada por la acci n de la
vo
43
untad comn Los asociados
quieren cumplir
su
quieren
dar consistencia
fin Discuten pues entre
su
uni n
y convienen
res
pecto alas necesidades

que
aqu
el
pblicas y al medio de proveerlas Se ve

poder pertenece al pblico El origen son siempre vo
luntades individuales y ellas forman

pero consideradas
sino
en
el
conjunto
separadamente
Le hace falta
mn sin la unidad de voluntad
no
su
esenciales elementos
sus
poder
ser a nulo No reside
la comunidad
llegar a
una
formar
voluntad co
un
de querer y de actuar Ciertamente
tambin
derecho que no pertenezca

queemos los intervalos de
la voluntad comn
gn
numerosos
y estn
este
todo
todo capaz
tiene nin
no
Pero fran
tiempo Los asociados son demasiado

dispersos en una superficie demasiado extensa
para ejercitar fcilmente ellos mismos su voluntad comn Qu

hacen Separan todo lo que es necesario para velar y proveer a las
pblicas y conf an el ejercicio de esta porci n de volun

tad nacional y por consiguiente de poder a algunos de entre ellos
Tal es el origen de un gobierno ejercido por procuraci n Notemos
atenciones
sobre
esto
varias verdades 1 La comunidad
recho de querer Es
despoja del de
puede sino encar
no se
inalienable No
propiedad
ejercicio Este principio se examina en otra parte 2 E cuer
po de los delegados no puede ni siquiera tener la plenitud de este
ejercicio La comunidad no ha podido confiarle en su poder total
sino esa porci n que es necesaria para mantener el buen orden No
se da lo
superfluo en este gnero 3 No corresponde pues al cuer
de
los
po
delegados alterar los l mites del poder que le ha sido con
fiado Se concibe que esta facultad ser a contradictoria consigo
gar
su
su
misma
Distingo la tercera poca de la segunda en que no es ya la

voluntad comn real la que obra es una voluntad comn represen
tativa Dos caracteres indelebles le pertenecen hay que
1
repetirlo
plena e ilimitada en el cuerpo de los represen
no es sino una
porci n de la gran voluntad comn nacional
delegados no la ejercen como un derecho propio es el dere
Esta voluntad no
tantes
2 Los
es
cho de otro la voluntad comn
25
SIEYES
Qu
es
est ah sino en comisi n
el Tercer Estado Madrid
1973 Cap V pp 71
73
44
no
Aguilar
A de Ediciones
S
Actualmente
exposici n
dejo
una
conducir a
nos
multitud de reflexiones
con
las que esta
bastante naturalidad y marcho

ami
meta Se trata de saber lo que debe entenderse por la Constituci n

de una sociedad y de observaz sus justas relaciones con la
pol tica
naci n misma 25
indiscutiblemente est
Sieys
dialogando
con
Rousseau
quien
ha
b a dicho que la voluntad soberana era indelegable y que por lo tanto no

pod a haber representaci n Ante la imposibilidad de conformar la asam
blea universal de ciudadanos de Francia y
que consist a
momento
en
en
el conflicto
pol tico
la reuni n de los Estados Generales y la
del
nece
sidad del Tercero de convertirse en Asamblea Nacional es que desarrolla

la
esta idea de las tres etapas La f rmula de Rousseau ser a la segunda y
la tercera En todo caso la
Sieys propon a como soluci n prctica
las
los representantes en
es
las
decisiones
tomarn
idea que subyace
que
mismos Por eso es
si
fueran
ellos
de
los
como
nombre
representados
convertir
a la Asamblea del Tercer
en
su
momento
que puede proponer
que
Estado
la Asamblea Nacional de Francia
en
La teor a de la
representaci n
la cita que transcribimos

Con
la
ayuda
pregunta
que creis
que
ser
est an ms elaborada por
de estos esclarecimientos
nos
Sieys
en
continuaci n
podemos responder a
hemos hecho Es notorio que las
la Constituci n francesa
no
partes
de lo
estn de acuerdo entre s
Ala naci n independiente

pues corresponde decidir
necesariamente lo es de toda forma positiva Aun cuando la
A quin
como
naci n tuviera
constituido
toca
un
su
esos
quien
generales regulazes no ser a ese cuerpo

pronunciarse sobre una diferencia que
Habr a en ello una petici n de principios
Estados
hubiera de
Constituci n
c rculo vicioso
representantes ordinarios de un pueblo estn encargados

de la
ejercer en las formas constitucionales toda esta porci n
Los
de
voluntad comn que es necesaria para el mantenimiento de una

buena administraci n Su poder est limitado a los asuntos del go
bierno
Representantes extraordinarios tendrn
un
nuevo
poder
tal
45
como
plazca
puede
reunirse ella misma
la naci n drselo Puesto que una gran naci n no

en realidad todas las veces
que circuns
tancias fuera del orden comn

conf e
esas
pudieran exigirlo
es
menester
que
representantes extraordinarios los poderes necesarios en

ocasiones Si pudiera reunirse ante vosotros y expresar su vo
a
luntad osar ais

bien que
en
disputrsela porque no la ejerce en una forma

Aqu la realidad es todo y la forma ada
ms
otra
Un cuerpo de representantes extraordinazios
suple
la
asam
blea de esta naci n No tiene

do de la
plenitud
de la
necesidad sin duda de estar encarga

voluntad nacional no necesita ms que un
casos raros pero reemplaza a la naci n en su

poder especial
independencia de toda clase de formas constitucionales No hay ne
cesidad aqu de tomar tantas precauciones para impedir el abuso de
poder estos representantes no son diputados sino para un solo
asunto y por un
tiempo solamente Digo que no estn constreidos
en
las formas constitucionales sobre las cuales tienen que decidir 1
Eso ser a contradictorio pues esas formas estn indecisas y ellos

tienen que regularlas 2 Ellos no tienen nada que decir en el gne
de asuntos para el que
se hab an
fijado las formas positivas 3
lugar de la naci n misma que tiene que regulaz la
Constituci n Son independientes de esta como ella Les basta que
rer como
quieren los individuos en el estado de naturaleza De
cualquier manera que sean diputados que se renan y que delibe
ren con tal que no se pueda ignorar y c mo lo ignorar a la na
ci n que los comisiona que obran en virtud de una comisi n ex
traordinaria de los pueblos su voluntad comn valdr por la de la
ro
Estn puestos
en
naci n misma
26
Los representantes
no son
der de constituir al Estado

mite
aprobar
es
la Constituci n Una
sentantes estarn sometidos

tendrn
26
la
SIEYES
Qu es el Tercer
84
Cap V pp 82
iguales Algunos actan con el po

representaci n extraordinazia que per
vez
cumplida dicha misi n los repre
norma
poderes ordinarios Puede
1973
46
todos
esta
mxima y
verse
en
consecuencia s lo
que la distinci n entre
Estado Madrid
Aguilar
poderes
A de Ediciones
S
constituyente y constituido est ya aqu y que emana siempre

popular del poder que lo encarga de una u otra manera
sin embargo
Sieys
considera que a
no
representaci n
de la base
s lo vincu
le al elector y al representante en el acto electoral Lejos de ello el repre

sentante debe consultar permanentemente con el representado para que su
relaci n
fluida y correcta
sea
en
trminos de
interpretaci n
de la volun
tad Dice
los
sus
intrpretes
comitentes
de
aviso de las circunstancias que
Esta
es
la gran
ramos
voluntad estn
explicar
su
original de la representaci n aplicada a la pol tica

precisamente en la coyuntura en la que aparece esta obra
la teor a
y que da inicio
a
obligados a consultar a
procuraci n sea para darles
exigir an nuevos poderes 27
una
para hacer
sea
representaci n nacional que

representativa
se
convierte
en
lo que
hoy
conside
la democracia
gobierno se organiza segn la separaci n de pode

res Esta es una
concepci n que tiene como base la experiencia hist rica
del gobierno ingls transmitida luego al continente europeo por Montes
quieu ydesarrollada a paztir de la revoluci n liberal
Finalmente
el
La caracterizaci n de
Hay
vo el
en
Montesquieu
cada Estado
poder ejecutivo
gentes y el
tres
fue la
clases de poderes el
de los asuntos que
poder ejecutivo
siguiente
de los que
dependen
dependen del
poder legislati
del derecho de
derecho civil
Por el
poder legislativo el pr ncipe o el magistrado promu

ga leyes para cierto tiempo o para siempre y enmienda o deroga
las existentes Por el segundo poder dispone de la guerra y de la
paz env a o recibe embajadores establece la seguridad previene
las invasiones Por el tercero castiga los delitos o juzga las diferen
27
SIEYES
1973
Qu es el Tercer
91
Cap V pp 90
Estado Madrid Aguilar S

A de Ediciones
47
c as entre
particulares
Llamaremos
De esta versi n
original
ste
del Estado
simplemente poder ejecutivo
poder judicial
y aI otro
28
la teor a constitucional ha
rar una
gran cantidad de modelos y mecanismos de
que ha
llegado
general
logrado elabo
separaci n que es la
hasta nosotros y que hemos reseado en la introducci n
esta parte
Lo evidente
es que la separaci n de poderes significa muy clara

el
mente que
poder del Estado debe ser ejercitado por diferentes rga
cada
uno
de los cuales tiene su propio grupo de atribuciones que
nos
realizar al tiempo
que controla
los dems
en
la
manera como
ejecutan
las suyas
86
Art culo 44
Art culo 44 Son deberes
primordiales del Estado de

fender
nacional garantizar la plena vigen
cia de los derechos humanos proteger a la poblaci n de
las amenazas contra su seguridad y promover el bienes
tar general que se fundamenta en la justicia y en e de
sarrollo integral y equilibrado de la Naci n
la soberan a
Asimismo
es
deber del Estado establecer y ejecutar la
y promover la integraci n particu

larmente latinoamericana as como el desarrollo y la co
pol tica
de
fronteras
hesi n de las zonas
fronterizas
en
concordancia
con
la
pol tica exterior
Antecedentes
en
De las Constituciones que tratamos

estableci
28
norma
que
pueda
MONTESQUIEU
ser
1933
esta
parte s lo la de 1920
considerada antecedente
Det esp ritu de las
1972 Libro XI cap Vl p 151
48
en
leyes Madrid
Editorial Tecnos S
A
Constituci n de
ner
la
independencia
1920
azt culo 4 El Estado tiene por fin mante
integridad
de la Naci n garantizar
la libertad y
habitantes conservar el orden pblico y atender al
intelectual material y econ mico del pa s
e
los derechos de los

progreso moral
Antecedentes
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que

dentes del que ahora comentamos
Art culo 80 Son deberes
son
los
constituyen
antece
siguientes
primordiales
del Estado
defender
la
so
beran a nacional garantizar la plena vigencia de los derechos humanos

promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo in
del
pa s y eliminar toda forma de
hombre por el hombre y del hombre por el Estado
tegral yequilibrado
Art culo 100 El Per promueve la

social y cultural de los
ca
pueblos
explotaci n
del
integraci n econ mica pol ti
de Amrica Latina
con
miras
la
de una comunidad latinoamericana de naciones
formaci n

del Estado los
en
que son deberes
primordiales
siguientes
Defender la soberan a nacional

Gazantizar la
plena vigencia de los derechos humanos

general que se basa o fundamenta
desarrollo integral y equilibrado del pa s
Promover el bienestaz
cia y
en
el
La Constituci n de 1979 aad a como deber
primordial
en
la
justi
del Estado
eliminar toda forma de
explotaci n del hombre por el hombre y del hom

bre por el Estado E Constituyente de 1993 ha cre do correcto eliminar
esta
finalidad
primordial
de entre las que la Constituci n debe atribuir al
Estado
A la inversa la Constituci n de 1993 aade
del Estado proteger
La
norma es
conecta
la
poblaci n
y lo fue todav a ms
yente cuando las sombras del
aparecido
en
el
grado
en
como
deber
de las amenazas contra
poder
en
tiempo
del
del terrorismo an
que ha ocurrido
en
primordial
seguridad
trabajo constitu
su
no
hab an des
la actualidad
49
El
segundo prrafo del art culo 44 de la Constituci

siguientes deberes adicionales del Estado
n de 1993 esta
blece los
Establecer y
ejecutaz
una
pol tica
de fronteras No
figuraba
expre
samente en la Constituci n de 1979
integraci n particularmente
Promover la
norma
encuentra
antecedente
en
la latinoamericana Esta
el art culo 100 de la Constituci n
de 1979 aunque sta ten a dos matices importantes de diferencia

ci n con la de 1993 en el punto hablaba de la integraci n latinoa
manera exclusiva y pon a la mira en la formaci n de
comunidad latinoamericana de naciones Esto ltimo no est
mericana de
una
planteado
en
Buscaz el desarrollo y la cohesi n de las zonas fronterizas en con

exterior Es un tema que no fue abordado
cordancia con la
polftica
por la Constituci n de 1979 y que
es
totalmente
pertinente
para el
rango constitucional
Anlisis
exegtico
El Estado existe paza servir
del
las personas que componen a socie

mximo que se le ha encomendado
poder
manejo
organizaci n pol tica Por ello debe tener ciertos de
beres alos que dedica la primera prioridad La Constituci n los establece
en este articulo y son en buena cuenta las finalidades ms importantes
dad atravs del

como
vrtice de la
paza las que debe existir de acuerdo al
constituyente
La soberan a ha sido definida por nosotros

t culo anterior
Juan Bodino
descubrfamos
en
referencia
en
el comentario del
ar
los textos del autor que la dise
especial
Corresponde al Estado defender los dos aspectos que
ella la supremac a interior y la paridad en la sociedad
con
internacional
del Estado esto
primac a interior debe ser para el eje polftico
El
tiene
el encargo del
es el gobierno constitucionalmente establecido
debe constituir la autoridad suprema Ni grupos
de
y
gobernar
pueblo
econ micos sociales o pol ticos ni organismos del mismo Estado deben
sobreponerse a la autoridad elegida democrticamente
La
50
La
exterior
equiparidad
se
defiende
de vo
impidiendo injerencia
luntades extraas en los asuntos internos Desde luego en el mundo ac

tual existen cuando menos dos situaciones de relevancia jur dica en las
que esta afirmaci n de rechazaz voluntades extraas de los asuntos inter
nos merece
La
primera
Estados
nes
explicaci n
mayor
sus
plidas
los
son
casos
los que e Estado
en
negocia
en
otros
con
dichas conversacio
organismos internac onales y

gobernantes empean palabras que luego
o con
Las relaciones internacionales se realizan
debern
en
base
ser cum
a
la
con
fianza mutua y es deber de todo
siempre
gobernante respetar las promesas

sido hechas con adecuada formulaci n de la de
hayan
que
claraci n de voluntad
La
segunda
ca
que
se
los tratados y otros acuerdos
son
elaboran
de
peada luego
malizados y
en
pblica
e mundo
en
una
En
ellos
con
no
hay
formalidad
s lo
jur di
palabra em
sino que existen documentos for
negociaci n
los que la adhesi n del Estado ha sido expresa En
estos casos existe
una norma
Estado y que debe
ser
En estos casos los
jur dica
cumplida
compromisos
considerados renuncia
internacional
dei Estado y
su
aceptada
por el
cumplimiento
continuaci n
no
la soberan a nacional sino asunci n
pueden
de responsabilidades que han sido libremente tomadas precisamente
ejercicio de la soberan a No vemos inconveniente en obedecerlas
tiempo que se defiende la soberanfa nacional
ser
el texto establece
como
en
al
deber del Estado el gazan
tizar a
plena vigencia de los derechos humanos De ellos hemos hablado

extensamente en las pginas anteriores y hemos indicado que merced al
art culo 3 de la Constituci n as como a un conjunto de otras reglas los
derechos
no
reconocidos
en
el texto constitucional pero s existentes
los instrumentos internacionales
particularmente
en
si han sido ratificados
debidamente por el Per tienen rango constitucional Aestos derechos es

a los que la sociedad internacional se refiere como derechos humanos y
son
los que debe
gazantizar
el Estado
segn
el texto que comentamos
Para hacerlo tiene varias tareas
La
primera
es
educaz
en
derechos humanos a los peruanos para que
51
sepamos
respetarlos
y defenderlos Dice el art culo 14 de la misma
Constituci n que La formaci n tica y c vica y la enseanza de la

Constituci n y de los derechos humanos son obligatorias en todo
proceso educativo civil
La
segunda es
crear
militar
las condiciones institucionales paza que la pro
tecci n de los derechos humanos

En este sentido
es
pueda ser reclamada y atendida

primer lugar a creaci n de la
mucho que ver con esta problem
de destacar
en
Defensor a del Pueblo que tiene

tica
importante que el aparato Ejecutivo del Estado

el desattollo de los derechos hu
tenga organismos que velen por
En
se
ha
establecido
en el Per el Consejo Na
manos
este sentido
dentro
de
del
Sector Justicia Su regla
cional
Derechos Humanos
Pero tambin
mento
yas
es
es
el Decreto
normas
ms
Art culo 2 El
JUS del
95
Supremo OS
importantes
Consejo
son
las
3 de abril de 1995
cu
siguientes
Nacional de Derechos Humanos
es
el
en
cargado de promover coordinar difundir y asesorar al Poder Eje

cutivo para la tutela y vigencia de los derechos fundamentales de la
persona
Art culo 4 Son
objetivos
del
Consejo
Nacional de Derechos Hu
manos
a Contribuir
la creaci n de
una
s lida conciencia de respeto
derechos fundamentales de la persona

ci n P l tica del Per y dems normas
b Coadyuvar
rant a para la
la consolidaci n del Estado de
vigencia plena
c Consolidar
conducido
el
Derecho
como
ga
garantizar
el
los Derechos Humanos
Consejo puede
ser un
aparato til para el desa
rrollo del conocimiento de los derechos humanos
52
los
la Constitu
y efectiva de los Derechos Humanos
el deber fundamental del Estado de
irrestricto respeto
Bien
consagrados
pertinentes
en
Segn
el tercer deber que tiene
blaci n de las
samente
amenazas
el concepto de seguridad
el Estado protege a a po
Hemos ya discutido exten
asignado
seguridad
contra su
del encabezamiento del
prop sito
t culo 2 inciso 24 de la Constituci n All
remitimos pero
aqu
seguridad involucra mucho ms
la seguridad f sica hay una seguridad emocional otra espiritual y
cultural que no pueden ser dejadas de lado cuando tratamos el tema
nos
ar
im
es
portante sealar que el concepto de
Por lo tanto el deber de

zas contra
contra
seguridad
su
el terrorismo
cho ms all La
es
proteger
las personas frente
bastante ms
amplio
desigualdad
es una
fuente de
inseguridades
preocupaciones
y de violencia
deslizaron hacia
se
sico de derechos sociales ellas recalaron

ci n de la
desigualdad
de autoridad
un
inseguridad
rante
de
normas
La ausencia de
la necesidad
justicia
por
rol
privilegiado
desde que l
es
en
de
en
dramtica
de la ausencia de
descrip
normas
la
fuente
protecci n policial
terrible
mano
supresi n o atenuaci n de
important sima y preponde
socialmente
frente
la delincuencia comn y
hablando por cierto de hacer
a
propia
bre los linchamientos
29
en una
lejos
discurso cl
jur dicas
El tema de la autoridad
periencia
expresi n
un
29
El Estado tiene
esta
como
va mu
utilizar
hace notar los si
La desigualdad envuelve la vida de las personas pero

que las
amena
protecci n
Incluye estos aspectos pero

Coordinadora de Derechos Humanos luego de
averiguaci n de la opini n pblica

guientes problemas respecto de la seguridad en el Pen
contrar
las
la delincuencia
instrumentos de
La
que darles
que
otra
se
hizo ms
expl cito cuando se trat

generalmente por
E punto es conocido
directa pero adems
en
los d as de los
focus
so
ex
hac an noti
COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A a in
temperie Percepciones sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na

cional de Derechos Humanos 1996 p 23
53
cia al saberse que

nes
de nios
en
marginales se produc an violacio

inoperancia total de la polic a El con
los barrios
medio de la
en
texto acud a frecuentemente
Los linchamientos
didas
vida o
su
Hubieron
rplicas
pero
como
me
comprensivas
argumentos Ms an en algunos casos esa legiti

expresamente a un derecho de las personas a defen
ovos
midad remit a
der
fueron casi sin discusi n admitidos
de la gente
leg timas
hacia los
la conversaci n
justicia Pero hay

tienen una peculiaridad
a
la
que tomar
en
cuenta que los
que
y
producen a partir
de la identificaci n sin duda del delincuente Se los coge general
linchamienos
mente
con
las
est ausente
manos en
la
masa
y el
es
se
riesgo
de
error
es
m nimo
30
La necesidad de
orden particularmente
Podr a decirse que si
alguna
paza los ms
pobres
demanda estructuraba las conversa
vigencia de patrones de
regulaci n
igualdad que la ley formalmente re
La pobreza aparec a ah el mundo de la justicia y de or
conoce
den era el de los otros se necesitaba dinero o poder para acceder a
ciones
era una
de orden entendida
como
la
social basados en la
Si
de de
El
no
un
se
lo
hilo
problema
tiene
31
de nad
vale
ser
de la ubicaci n inocente
inocente
en
la vida misma pen
la lucha entre la subver
si n y la contrasubversi n
Los derechos humanos
aparecieron
como
una
extensi n de sus
as
pectos ms pblicos yconocidos las desapaziciones los costos so

ciales de la guerra etc hacia una reivindicaci n contra el maltrato
y el abuso
30
en
todas
formas
Ese era el derecho
la vida la
sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na

COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A la in
temperie Percepciones
54
31
sus
preocupaci n por la integridad f sica y moral de las personas recla

madas casi siempre con el dramatismo de relatos que proven an de
experiencias directas o cercanas El nexo con las narraciones pre
vias era transparente esos son por l gica consecuencia los dere
chos humanos o ms exactamente
que
ver con
pero los desbordan
problema
Como
como
de
sus
derechos humanos Tienen
temas como el terrorismo

La guerra est
entendido asf
sigue
podemos apreciar
largo plazo
en
es
en
la lucha antisubversiva
embargo el
descenso y sin
an ms
grave 32
existen varios aspectos
los que la
seguridad
tiene que
ser
tanto
de corto
mejor protegi
da por el Estado
La
primer prrafo establece que es deber del

el bienestar general que se fundamenta en la justicia
integral y equilibrado de la Naci n
parte final
promover
desarrollo
El bienestaz
del
general
Estado
y
en
el
ha sido definido por el Centro de Altos Estu
dios Militares
El Bienestar General
es
una
situaci n
y materias de la persona humana
espirituales
cuada yoportuna 33
Consideramos correcto
establecer
en
se
la cual las necesidades
satisfacen
como se
hace
estar
des ms
en
aqu
forma ade
que el bien
la satisfacci n adecuada de las necesida
general tiene que

importantes del ser humano pero tambin
distribuci n de la riqueza a la que hace referencia
ver con
en
con
el crecimiento y la
el llamado
la
justicia
el texto de la Carta Son dos elementos vinculados
Aspecto
32
tambin muy
en
el texto
es
el llamado al desa
33
importante

CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Planteamientos
doctrinarios y metodol gicos de a Defensa Nacional Lima Centro de Al
tos Estudios Militares CAEM 1990 p 22
55
Hollo
integral
de la
equilibrado
centralizaci n est tan
El desarrollo
pobremente
integral
Naci n especialmente
supone que
se
pongan en movimiento todos
los recursos para el mayor nmero de personas

torio que
centro
en
posible
perjuicio de
sea
E desarrollo
ten
en
el
acceso a
les Es deber del

tores
posible
cubrir Contradice el desarrollo

la
cuando la des
atendida en el txto constitucional
en
todo el tem
hipertrofiado
del
periferia
equilibrado busca compensar las diferencias que exis

riqueza de sectores sociales o de espacios temtoria
la
Estado precisamente
ms atrasados para
Tambin ordena
lograr
como
el
promover el desarrollo de los
sec
mandado
equilibrio
deber del Estado establecer y
l tica de fronteras y buscar a cohesi n de las
zonas
ejecutar
fronterizas
la po
que cons
tituye un complejo de decisiones destinado tanto a vigilar y defender el

espacio territorial nacional como a buscar el desarrollo y la integraci n
de sus espacios con el pats y tambin para buscar la paz que
permitir el
progreso tanto del
pa s
como
de sus vecinos
Sobre la constituci n del mercado nacional
integraci n
como
elemento de la
econ mica peruana dice Pezo
Sigue vigente hoy
el
planteamiento
de que la historia de as
naciones modernas pasa por procesos decisivos en la constituci n

de mercados nacionales dentro de una dinmica
e
internacionalizadora Parece que s
Las razones
integradora
las siguien
son
tes
a Porque
ci n
no se
puede
la
entender Naci n sin pasar de la
simple
reproducci n ampliada
posible construyendo mercado nacional
a
de
capital
reproduc
Y ello s lo
es
b Porque no se puede entender Naci n moderna sin propios proce

de industrializaci n diversificaci n yespecializaci n producti
sos
va
con
alto contenido y desarrollo de innovaci n
c Porque
una
56
no se
adecuada y
tecnol gica
puede entender la construcci n

justa asignaci n de os recursos
de la Naci n sin
de las fuentes de
valor Y esto pasa

El
valor
temente
por la redistribuci n de dichas fuentes de
hoy
dicha
mejor lugar para
asignaci n de recursos es eviden

origen el plasmador y rea
el mercado entendido como el
lizador de la
d Porque
producci n
no se
puede
entender Naci n moderna sin adecuados
cionamientos territoriales que

acondi
fuentes de
laci n
nes
valor
con
junto
los procesos de industrializaci n y
el mundo exterior e internacional
adecuadas y c modas paza la realizaci n
e Porque no
se
la ubicaci n de las
puede
ci n moderna sino
asumir
tiene
una
tazea
la fluida
permita
plena del
re
las condicio
ser
humano
de construcci n de
una
Na
cultura
productiva y empresarial
a la
categor a de pro
ductores en esencia Y ello implica contar principalmente con pro
gramas proyectos y pol ticas de generaci n y consolidaci n pro
ductiva empresarial y de empleo que justamente se han de plas
mar en los mercados internos nacionales que vaya
construyendo
decir
Es
una
se
una
Naci n de peruanos elevados
34
Y
luego
se
pregunta si dicho mercado existe ya
Existe
mercado nacional
ha sealado
se
ciudad Lima
en
y
La
el
pa s
el Per Parece que no Como

un mercado y una
la introducci n s lo existe
Metropolitana
Debemos entonces
tarea
en
en
retomar
el mercado
preocupaci n
posiciones en el Per
tanto se habla
hoy pasa
como
de construcci n comn de todas las
titividad
compe
internacional de la que
necesariamente por el entorno y la institucionalidad de

sociedad y Estado
La
competitividad requiere
de
una
mercado
Naci n
con
base material y sta es el mercado
34
PEZO PAREDES Alfredo
competitividad Lima
Agenda Regional Naci n regiones
Fundaci n Friedrich Ebert 1994 pp 18

19
57
Uno de los elementos de esta materialidad lo

fraestructura vial de transporte y comunicaciones
atrasado desarrollo
constituye la in
Su incipiente y
hace
competitivos como localidades

regiones
pa s
ejemplo entre el 30 0 40 de
la producci n agrope
se
cuaria pierde y
o deteriora por dicha raz n
asimismo el arroz de Tarapoto se hace ms caro frente al de
Tailandia u otro pa s pese a tener rendimiento y calidad iguales o
mejores Muchos casos como estos son una realidad establecida en
nuestro pa s desde la fundaci n de la Primera Repblica que hasta
hoy nos rige
como
Se
no nos
As por
como
analizando
puede seguir
base material de la Naci n que
traz ms que suficientes

los
uno
se
razones
por uno los elementos de la
llama mercado y all
para entender
problemas de crecimiento desarrollo

pa s
una
se encon
buena parte de
viabilidad y
goberna
bilidad del
Hay
que construir mercado en el Per
tndolo de esa infraestructura
integre nacional regional

verse
la
ci n de mercado nacional
Se
puede
iniciar do
domstico esencial que
internacionalmente
pertinencia de la
equilibrado del pa s lo que
Puede
desarrollo
ytejido
norma
nos
35
que manda el promover el
necesariamente supone construc

base de nuestra inserci n en la econom a in
ternacional
Y precisamente
tegraci n
en
vinculaci n
particulazmente
con
ello
se
la latinoamericana Es
Constituci n de 1979 puso mayor nfasis
como
ordena promover la in
un
mbito
puede
en el que la
de
los ante
verse
cedentes
En
realidad el mundo
estar conformado por
del presente y
mayor raz n del
que negocian
v nculos econ micos y sociales buscando influir
des conglomerados de intereses
35
bloques
con
PEZO PAREDES Alfredo
competitividad Lima
58
entre
futuro
ellos y estrechan
en un
sus
mundo de gran
Agenda Regional Naci n regiones
20
Fundaci n Friedrich Ebert 1994 pp 19
El Per tiene una interesante

por
su
sante
equidistancia
en
dentro de Amrica del Sur
posici n
los extremos Tambin tiene
la cuenca del Pac fico que lo vincula
po tiene gran cantidad de
con
naturales y
recursos
una
ubicaci n intere
propio tiem
especial de biodi
Asia Al
en
versidad
res
Tendr que buscar las ubicaciones que le gazanticen alianzas mejo

paza sus intereses dentro de un concepto de pol tica internacional que
combine la
bsqueda
de la
seguridad
con
el progreso econ mico
La vinculaci n de todos estos ltimos temas

ha sido expresamente establecida
ltimo concepto
dice Juan
nos
con
la
Miguel
Bkula
claro entonces que el proceso de toma

ha experimentado cambios no s
exterior
pol tica
Esta
vertical
c mo
dose
quin
adopta
toma
se
pol tica exterior
el texto constitucional y sobre este
en
la decisi
n sino
la decisi n pues
se
ha
en
de decisiones de
lo
en
el sentido
el sentido horizontal
ampliado
sigue amplin
la base del proceso el nmero de interesados que a la pos

tre resulta y as debe serel conjunto de la sociedad civil
en
Si
se
reducen
estas
consideraciones
la
simplicidad
de un
es
quema debemos entender
la acci n del Estado frente al entorno exterior debe
Que
entendida como
Que hay
una
ser
diplomacia global
que aceptar inexcusablemente que la institucionali

pol tica exterior debe sustituir a la improvisa
zaci n de la
ci n
la
ignorancia
el entusiasmo
la
aplicaci n de criterios de modernidad supone el senti

organizaci n de la racionalidad en el esfuerzo de la
aceptaci n del riesgo y de la necesidad de la competitividad
Que
do de la
Que
por la
multiplicaci n
los
de las relaciones de todo
diversificado el inters
no
orden in
s lo ha aumentado el nmero de
einternacionales
agentes internacionales sino
ternas
legitimo
que
se
ha
profundizado
de las personas y de los gru
59
pos
en
el
estudio orientaci n
y decisi n de los temas de la
y que por lo
agenda internacional
el Estado debe
mismo
Satisfacer las demandas de una estructura democrtica

Tener
en
cuenta
los egftimos intereses de los diferentes gru
pos concernidos
Promover el estudio de la realidad interna
las
internacional
de
y de las oportunidades externas para

critica que permita una participaci n res
posibilidades propias
formar
una masa
ponsable
Orientara os medios de comunicaci n sobre las direcciones
de la
pol tica exterior
Tomar conciencia de las demandas y de

mediano y
el
en
Y buscar el
su
atenci n
en
el
lazgo plazo
consenso
que
requiere
una
pol tica
exterior
res
ponsable 36
87
Art culo 45
KArt culo 45 El
lo
poder del
ejercen lo hacen
Quienes
ponsabilidades
Estado
con
emana
del
pueblo
las limitaciones y
que la Constituci n y las
leyes
res
establecen
Ninguna persona organizaci n Fuerza Armada Polic a

Nacional
ejercicio
de
sector de la
ese
poder
poblaci n puede
arrogarse el
Hacerlo constituye rebeli n
o se
dici n
36
BAKULA Juan Miguel La institucionalizaci n de la Pol tica Exterior

VARIOS AUTORES Hacia
una
agenda
nacional de
pol tica
exterior
Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 pp 63

64
60
Antecedentes
en
El
en
Per
el
1933
del
poder pol tico siempre se consider una or

ganizaci n pol tica representativa fundada en la naci n peruana como la
titular del poder que se transmite a representantes Las normas de las
uso
Constituciones de 1823 y 1826
son
claras al respecto
Constituci n de 1823 art culo 3 La soberan a reside esencial

mente
en
delegado
la
Naci n
sus
su
ejercicio
en
los
magistrados
su
ejercicio
reside
en
los
poderes
poder
del
expl cita
pueblo
Constituci n de 1828 art culo 169
individuos
ni
emana
del
pueblo
que establece esta Constituci n
La Constituci n de 1828 fue ms

ciones para arrogarse el
de
ella ha
quienes
poderes
Constituci n de 1826 art culo 8 La soberan a

y
corporaci n legal puede
en
los l mites y
prohibi
Ningn individuo ni reuni n

peticiones a nombre del
hacer
pueblo
y menos arrogarse el t tulo de Pueblo Soberano

ci n aeste y al anterior art culo es un atentado contra la
La contraven
seguridad pbli
ca
Es
enrgica
en
el texto la declaraci n que sobre la materia hizo la
Constituci n de 1834 art culo 173 No
leg timos
se
conocen
otros
medios
de obtener el mando supremo de la
Repblica que los designa

dos en esta Constituci n Si alguno usurpare el ejercicio del Poder Eje
cutivo por medio de la fuerza
pblica de alguna sedici n popular por
el solo hecho
pierde los derechos pol ticos sin poder ser rehabilitado
Todo lo que obrare ser nulo y las cosas volvern al estado en que
llaban antes de la
usurpaci n luego que se restablezca el orden
se
Las Constituciones de 1839 1856 1860 1867 1920 y 1933

criterio no aaden nada sustantivo a lo ya sealado
ha
en
nuestro
61
Antecedentes
en
El antecedente de
este
azticulo
en
es
el si
guiente
Art culo 81 El
hacen
en
su
poder
representaci n y
emana
las
con
sealadas por la Constituci n y la
pueblo Quienes lo ejercen lo

limitaciones y responsabilidades
del
ley
Ninguna persona organizaci n fuerza armada o fuerza policial

sector del
pueblo puede arrogarse su ejercicio Hacerlo es sedici n
El sentido
mismo
aunque
portancia
ces
genera
de las
normas
pueden percibirse
porque si bien
no
de las dos Constituciones
es
el
estas tres diferencias de mediana im
alteran la hermenutica s introducen mati
adestacar
La Constituci n de 1979 dec a que el poder emana del pueblo La

de 1993 hace la precisi n pertinente de que se trata del poder del
Estado En el contexto de la Constituci n de 1979 se entend a que
la referencia
era
al
poder
del
Estado pero
la aclaraci n es
positiva
La Constituci n de 1979 dec a que quienes ejercen el poder lo ha

cen en representaci n del pueblo La Constituci n de 1993 ha su
primido
segn
vos
parte Sin
embazgo como el gobierno es representativo

supresi n no produce cambios significati
interpretaci n de la Constituci n
esa
el art culo 43 esta
para la
La Constituci n de 1979 dec a que arrogarse el poder constitu a

dici n La de 1993 nuevamente de manera correcta dice que es
beli n osedici n atendiendo
tipos
Anlisis
tiene
re
la diferencia que cada uno de esos
el Derecho Penal
exegtico
El Per
repblica democrtica segn el

tal corresponde al pueblo un
pol ticas
es
Constituci n y
as decisiones
62
en
se
una
en
tanto
art culo 43 de la
rol
importante
en
Esto
se
halla reconocido expresamente
en
la Declazaci n Universal
de Derechos Humanos que establece
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 21
3 La voluntad del
pueblo es a base de la autoridad del poder pblico

expresaz mediante elecciones autnticas que habrn de
celebrarse peri dicamente por sufragio universal e igual y por voto se
creto uotro procedimiento
equivalente que garantice la libertad del
esta
voluntad
se
voto
Estas ideas
nos
llegan
desde la
antig edad clsica Modernamente

quien dijo a prop sito del contrato so
aqu y la posterior significaci n del es
fueron desarrolladas por Rousseau
cial
acto
de asociaci n lo llama
tablecimiento del
pueblo
Este acto de asociaci n convierte al instante la persona

de cada contratante en un cuerpo normal y colectivo
particulaz
compuesto
de tantos miembros
asamblea la cual recibe de

mismo acto
unidad
yo comn su vida y su voluntad La
se
persona pblica que
constituye as por la uni n de todas las de
tomaba
en
otro
ms
tiempo el nombre de Ciudad y hoy de Rep
este
como
su
votos tiene la
su
oCuerpo polftico el cual es denominado Estado cuando es

activo Potencia en comparaci n con sus semejantes Cuanto a los
asociados stos toman colectivamente el nombre de Pueblo y parti
cularmente el de ciudadanos como part cipes de la autoridad sobe
rana ysbditos por estar sometidos a las leyes del Estado Pero es
blica
tos
trminos
se
confunden
otro basta saber
menudo
distinguirlos
cuando
siendo tomados e
son
empleados
uno
por el
con toda pre
cisi n 37
37
ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

A 966 Libro I Cap VI pp 20
S
2
63
Es claro que el
conjunto
de ciudadanos forman el
pueblo
el que es
soberano y sbdito soberano porque ejerce la autoridad mxima y sbdi

to por estar sometido a las leyes del Estado Cuando se rene a decidir
se
soberano y toma decisiones por ejercicio de la voluntad

pueblo no puede entregaz en representaci n a nadie
torna
que el
Afirmo
pues que no siendo la soberan a sino el
voluntad
general jams
ms que
un ser
el
poder
deber a
enajenarse
ejercicio
soberano
colectivo no puede ser representado sino

trasmite pero no la voluntad 38
se
La Declaraci n francesa estableci

n a resid a
y que el
en
que el
principio
general
que
de la
no es
por l mismo
de toda sobera
la Naci n
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo

3 El
principio
Ningn
de toda soberan a reside esencialmente
individuo ni
corporaci n puede ejercitar autoridad
en
la Naci n
que
no emane
expresamente de ella
La
sos
concepci n
absoluta de Rousseau fue suavizada por los proce
revolucionarios liberales y
ci n aque alude
Sieys
se
lleg
la
concepci n
y que hemos referido
de la representa
prop sito
del comentario
al art culo 43
Es as
del
que el azt culo 45 establece que El poder del Estado emana

lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsa
pueblo Quienes
bilidades que a Constituci n y las leyes establecen

Los
no son los titulares del

poder y esto se aplica al
Repblica a los congresistas y a los otros altos cargos
Lo ejercen en representaci n del colectivo que los elige el
caso de las autoridades nacionales y el conjunto de electores
representantes
Presidente de la
de elecci n
pueblo
en
en
el
los otros casos
38
ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Socia Madrid Taurus Ediciones

A 1966 Libro 11 Cap 1 p 29
S
64
De otro
lado
como
ya hemos visto antes el
travs de representantes sino directamente

la
ci n
ejerce
pueblo
el
no
la iniciativa de reforma constitucional y
revocaci n
s lo acta
legislativa y
la demanda de rendici n de cuentas todos ellos derechos establecidos
los art culos 2 inciso 17 31 y 206 de la Constituci n De

desde
basta
que
en
diga
que el
Habr a que
sentantes
ejerce
directamente
la Constituci n y
acuerdo
manera
con
poder
del
que el
poder
pueblo
reside
en
no
ejerce
pueblo y ste lo
por medio de representantes segn lo establecido
las leyes Esta manera de expresarlo va ms de
normar
emana
en
que
punto de vista el art culo est deficientemente construido
ese
con
la remo
referndum
se
por repre
el
la normatividad existente
Se exige que quienes ejerzan el poder lo hagan con las limitaciones

responsabilidades normadas Esta disposici n es muy importante por
que contribuye a configurar el Estado de Derecho en el sentido de que el
poder que se ejercita dentro de la democracia no es ilimitado ni queda a
criterio exclusivo del gobernante Por el contrario existirn normas que
lo regulen y limiten y deber obedecerlas para no caer en la ilegitimidad
y
No
se
pens as Muchos grandes te ricos que an hoy
cierto fueron los grandes sustentadores te ricos de la
monarqu a absoluta sostuvieron que el gobernante estaba ms all de
siempre
leemos y que
todo
poder
en
es
la tierra Bodino
Si decimos que tiene

yes
los
no se
dijo
poder
absoluto
hallaz en el mundo
de la tierra estn
pr ncipes
naturaleza y
Y al contrazio
ciertas
puede
leyes
quien
pr ncipe
sujetos
no
est
sujeto
las le
soberano puesto que todos

a
las
leyes
humanas comunes
de Dios y de la
todos los
pueblos
dispen
suceder que uno de los sbditos est
sado yexento de todas las leyes ordenanzas y costumbres de su re

El sbdito que
pblica y no por ello ser pr ncipe ni soberano
est exento de la autoridad de las
diencia
leyes siempre queda bajo
la obe
la soberan a Es necesario
ysujeci n de quienes
quienes son soberanos no estn de ningn modo sometidos al
imperio de otro y puedan dar ley a los sbditos y anular o enmen
daz las leyes intiles esto no puede ser hecho por quien est sujeto
a las leyes o a otra persona Por esto se dice que el
pr ncipe est
ostentan
que
65
exento de la autoridad de ias
plica
El
leyes
trmino latino
propio
ley
im
el mandato de quien tiene la soberan a 39
Es claro del texto del
que considera que el
gobernante s lo
sujeto
leyes
que en su visi n
del mundo son tambin dadas por Dios pero conocidas de manera parti
culaz y al llamado entonces Derecho de Gentes con el significado roma
no del trmino las reglas reconocidas para el trato entre pueblos Por
consiguiente no hay norma sobre la tierra a la que se someta el gober
nante soberano La idea de una Constituci n que establezca
poderes
constituidos no cabe en este tipo de conceptualizaci n
est
de
las
autor
Dios
las de la naturaleza
Tambin Bossuet seal
na
El pr ncipe no tiene que dar cuentas a nadie de lo que orde

Guarda el mandato del rey como el juramento hecho a Dios
alejarte de su presencia ni persistas en cosas que

puede hacer cuanto quiere pues la palabra
eficaz y quin podr decirle Qu es o que haces El
No te apresures
le
desagraden
del rey
que
es
guarda
porque
los mandamientos
no
Sin la autoridad absoluta
deres
puede
de cuenta s lo
Bossuet el
gobernante tiene
Dios de quien tiene su poder
en
Fue pues la teor a
constitucional
democrtica
repri
ataduras
en
la tierra Rin
comenzando por la
monarqu a
principio de que el gobernante
y sobre todo que siempre estar por debajo
supremo que no puede ser cuestionada por l Es lo
la que consolid
inglesa
obedecer las leyes
de la norma de rango
el
Repblica Madrid
39
BODINO Los seis libras de la
40
52
de Ediciones 1973 I 8 pp 51
B Pol tica sacada de las
BOSSUET J
Sagradas
torial Tecnos 1974 L bro IV art 1 p 72
66
ni obrar el bien ni
poder debe ser

pueda pensar en elu
de
los
ciudadanos
contra los po
Finalmente la nica defensa
ser
su inocencia 40
pblicos debe
Tampoco
s debe
no
tal que nadie
mir el mal Su
dirlo
tendr mal Ecl VIII

6
4
2
Editorial
A
Aguilar S
Escrituras Madrid Edi
que dio paso en buena cuenta a la

tuciones en los Estados
posibilidad
de que existieran Consti
segundo prrafo establece que nadie puede arrogarse el ejercicio

del poder del pueblo y que hacerlo es rebeli n o sedici n ambos delitos
tipificados en el C digo Penal
La rebeli n tiene el
C digo Penal
siguiente
texto
art culo 346 El que
se
alza
en
forma de gobierno deponer al

mir omodificar el
tiva de libertad
ci
armas
paza vaziaz la
gobierno legalmente
rgimen constitucional ser reprimido con
no menor
constituido
supri
priva
expatria
o
pena
de diez ni mayor de veinte aos y
n
Es
un
delito doloso que consiste
paza alterar el
rgimen
en
utilizaz la fuerza de las
ammas
constitucional establecido El agravio est encami
nado contra la Constituci n o los
poderes
centrales del Estado para elimi
narlos osustituirlos
S lo
deponer al gobierno legalmente

rgimen constitucional En caso que
el levantamiento fuera contra un gobierno tirnico estaz amos en el su
puesto de la insurgencia que prev el art culo 46
se
constituido
Como
produce
se
cuando
se
trata
de
busca modificar el
obvio
la suerte Final de la
aplicaci n de estas normas pe

depende
perdedores en la justa pol tica En rigor
este delito fue cometido por los autores del golpe de Estado del 5 de
abril de 1992 pero ellos fueron legitimados primero por el voto
popular
y luego por una ley constitucional promulgada el 6 de Enero de 1993
que estableci en su art culo 3 que El Presidente de la Repblica elegi
do en 1990 en actual ejercicio es el Jefe Constitucional del Estado y per
nales
es
de vencedores y
sonifica
la Naci
Dice respecto de este punto
Enrique
Bemales
El diseo de la Constituci n es sin lugar a dudas adecuado

juzgamos oportuno comentaz un hecho que sin duda quedaz
impregnado en la memoria de los peruanos por muchos aos y que
Pero
67
produjo cuando el art culo bajo comentario gozaba de plena vi

gencia con la Constituci n de 1979 Nos referimos a las imgenes
que registraron el ingreso del Ejrcito en el recinto del Congreso y
la detenci n domiciliaria de os presidentes del Senado Doctor Fe
lipe Osterling Pazodi y de la Cmara de Diputados Doctor Roberto
Ram rez del Villar cuando el golpe del 5 de abril En esa fecha
centre otras me
como se recuerda el Presidente Fujimori orden
inconstitucionales
el
cierre
del
didas
Parlamento el ocupamiento
se
de ste por las Fuerzas
Armadas
la revisi n por parte de los servi
cios secretos del Estado de toda la documentaci n encontrada

las allanadas oficinas
funcionazios
parlamentarias
legislativos 41
y el
en
arbitrario de muchos
cese
Y aade Chirinos Soto
El 5 de abril de
el
Congreso
1992
saber disolvi
Repblica disolvi
Diputados fuera de la
el Presidente de la
la Cmara de
previsi n constitucional ydisolvi tambin el Senado que en nin

gn caso pod a disolver Pero el Congreso Constituyente elegido
al Presidente de la Repblica su
en noviembre de 1992 devolvi
calidad de mandatario constitucional
con
de indemnidad respecto del referido

1992
tuci n
golpe
un
bill
de Estado de abril de
42
Es nuestra
con
lo cual le extendi
opini n
estos
que por tica ciudadana el
contenidos
miento de la democracia y de renuncia
aprueba
aprobar
esta
un
antigolpista y
del 5 de abril de 1992 Cuando
se
pio tiempo
de Estado reciente
en
seriedad
Constituci n
se
est haciendo
golpe
quitar apoyo y
apoya
es
un
Consti
gesto de reconoci
las medidas de fuerza como la
deber a haber tenido
un
la
texto
propia
al pro
realidad lo que se
no
des
de el punto de vista formal pero s como instrumento jur dico y supremo

del Estado La tica ciudadana puede ser visitada por el Derecho pero es
41
42
comparado Lima Konrad Adenauer Stif

ung y Ciedla 1996 p 403
CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993
ora Piedul S
L 995 p 235
R
Lima Per Empresa Edi
68
Enrique
La Constituci n de 1993 Anlisis
en
realidad parte
fortalecerla
de la cultura Y
principalmente
con
E delito de sedici n est
son
los
los que deben
gobernantes
ejemplo
su
en
el art culo
siguiente
C digo Penal art culo 347 El que sin desconocer al gobierno

legalmente constituido se alza en armas para impedir que la autoridad
ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las le
yes oresoluciones oimpedir las elecciones generales pazlamentarias re
gionales olocales ser reprimido con pena privativa de libertad no me
nor
de cinco ni mayor de diez aos
En este
caso
el
agravio
est
dirigido
directamente
autoridad Es
desobediencia activa Tambin
una
contra la
no
deres del Estado
Constituci n sino contra el
tende sabotear las elecciones que
en
miento democrtico para determinar
realidad
ocurre
no son
quin ejercer
el
contra
los po
ejercicio
cuando
de la
se
pre
sino el
procedi
poder leg tima
mente
88
Art culo 46
Artfculo 46 Nadie debe obediencia
usurpador
ni
quienes
a un
gobierno
funciones pblicas en
las leyes
asumen
violaci n de la Constituci n y de
La poblaci n civil tiene el derecho

fensa del orden constitucional
Son nulos los actos de
quienes
de insurgencia
en
usurpan funciones
de
blicas
Antecedentes
en
La Constituci n de 1834 estableci
usurpaci n del poder

ciones posteriores
que
prefigura
ya las
1933
enrgica
disposiciones de las
una norma
Constituci n de 1834 art culo 173 No
se conocen
contra la
Constitu
otros medios
69
de obtener el mando supremo de la
Repblica que los designa

alguno usurpaze el ejercicio del Poder Eje
cutivo por medio de la fuerza pblica de alguna sedici n popular por
el solo hecho pierde los derechos pol ticos sin poder ser rehabilitado
leg timos
dos
en
esta Constituci n
Si
Todo lo que obrare ser nulo y las cosas volvern al estado en que se ha
llaban antes de la usurpaci n luego que se restablezca el orden
Tambin aadi
que aunque alude
ca
universal
una
disposici n
no
repetida en
textos
fen meno de relativa frecuencia
a un
llama la atenci n dentro de
un
texto
en
posteriores
la vida
pol ti
constitucional
Constituci n de 1834 azt culo 174 Es nula de derecho toda reso

luci n del
con
de
alguna
Consejo
fuerza pblica
Congreso
acuerdo
sin l del
ocasionada por la
Estado
por el
con
usurpaci n
del
poder
en
pueblo

nientes de
del Poder
de sus Cmaras
de
aunque
Ejecutivo
que interviniere coacci n

en
tumulto
la nulidad de los actos prove

en
el fondo fueran concordes
el Derecho
Constituci n de 1839 azt culo 153 S n nulos todos los actos del
que usurpe el Poder
a
las
Supremo
aunque sean conformes
la Constituci n y
leyes
Los art culos 10 tanto de la Constituci n de 1860
1867
as
como
ci n de 1933
parte
como
de la de
el 13 de la Constituci n de 1920 y el 19 de la Constitu

al art culo 10 de la Constituci n de 1856 en la
repitieron
que estableci

de los que usurpen funciones
requisitos prescritos
pblicas
y los
Son nulos
empleos
los actos
conferidos sin los
por la Constituci n y las leyes
La Constituci n de 1867 por
su
pazte contiene la
siguiente dispo
sici n
Constituci n de 1867 art culo 9 La Naci n
no es
responsable
de
obligaciones que contraigan de los pactos que celebren los Gobier

nos de hecho an cuando imperen en la Capital de la Repblica a no ser
las
70
que
obligaciones
esas
esos
pactos fuesen
aprobados
por
un
Congreso
Nacional
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 trae

mentamos la
como
antecedente del art culo que
siguiente disposici n
Nadie debe obediencia

Art culo 82
quienes
co
asuman
funciones
a un
gobierno usurpador
ni
violaci n de los proce
empleos pblicos
leyes establecen
en
dimientos que la Constituci n y las

Son nulos los
derecho de
insurgir
Las normas
actos
en
son
de toda autoridad
defensa
prcticamente
La diferencia ms saltante consiste

1979 dec a que
1993 dice
son
son
usurpada
El
pueblo
tiene
del orden constitucionaP
idnticas
en
las dos Constituciones
que mientras la Constituci n de

nulos los actos de toda autoridad usurpada la de
nulos los
actos
de
en
quienes
usurpan funciones
pblicas
Probablemente la frase utilizada por la Constituci n de 1993 es mejor

porque refleja el hecho de que hay personas que usurpan las funciones
Anlisis
exegtico
La tiran a tiene que ver con dos aspectos que generalmente conflu
es la asunci n del poder pol tico por procedimientos ve
yen el
primero
segundo es el ejercicio arbitrario de la decisi n De los tiranos
habla la primera parte del art culo 46 cuando se refiere a quienes asumen
funciones pblicas en violaci n de la Constituci n y de las leyes
dados
el
En la
organizaci n
leyes
del Estado peruano la
Constituci n
establece la forma
que se accede al
desarrollada
poder se
representativa en el que los represen
tantes deben ser elegidos mediante procedimientos predeterminados
Cuando se violenta estos procedimientos es decir cuando se hace pre
sente la tiran a entonces las personas quedan relevadas del deber de obe
diencia al gobierno usurpador
luego
trata
por diversas
de
un
en
sistema de democracia
N tese que
no se
sanciona la obediencia
dicho gobierno lo que
71
por lo dems tendr a graves y dainas consecuencias en la medida que la

tiran a suele venir acompaada de la coacci n a obedecer Pero sf se per
mite que las personas desobedezcan Muchas veces cuando dicha des
obediencia se hace generalizada el poder se paraliza y eso lo mella de
ra z pues
precisamente
conductas Puede
verse
el valor de todo
de
aqu
un arma
que le
caracter stico por definici n
La desobediencia al tirano tiene
previa
inclusive
las
Afirmo
contra su
primeras
pr ncipe soberano
en
larga
tal caso
huir esconderse
su
la
excesivos subsidios
pueblo
tuviese
ley
vida o
quien
de Dios
atentar
sea
Es
de la natu
castigos sufrir la
Cuntos tira
ser
a
tirano quien
vulgo
su
honor
mandase contra el gusto del
escolta para su
dr an estar seguros de
propia seguridad o
estado C mo po
conjurados
sus vidas los buenos
43
pr ncipes
Las
son
quien
de Dios
quien
lo
evitar los
habr a si fuese l cito matarlos Para el
impusiera
en
pol tica
por perverso y cruel tirano que
muerte antes que atentar contra

nos
la teor a
en
est autorizado
jams
nada contrazio
en
tradici n
paraliza
constituciones modernas Dice Bodino
pues que e sbdito
l cito no obedecerle
raleza
que pueda ordenaz

la desobediencia es
en
a
para la destrucci n del tirano porque lo
tambin
es
est
poder
que la autorizaci n
hiciese
reglas
matar
los
propuestas
una
contra
terminantes si
se
su
trata
de ir contra la
de la naturaleza desobediencia y huida para
gos Es claro que
Pero
no
no
autoriza
a una
insurgencia
solamente est el derecho
a no
no
ley
recibir casti
activa
obedecer
la resistencia
sino que el segundo prrafo contiene el derecho de insurgencia en defen

sa del orden constitucional Quiere esto decir que el pueblo no s lo pue
de hacer resistencia
insurgir
es
blecer el orden
insurgencia
43
pasiva ante la tiran a sino que adems puede

deponer a quien ejerce la tiran a y as resta
constitucional que es el objetivo del derecho de
decir luchar por
que
se
ha dado
Ediciones 1973 Il 5 p 92
72
Repblica Madrid
Editorial
Aguilar
A
S
Tambin el derecho de
moderno Dice Naef
insurgencia
utilizando
tiene
resistencia por
antigua data en
insurgencia
La doctrina de la resistencia hunde

ideas del Estado
dualista
estamentol En
base
su
se
en
sus
ra ces
la constelaci n
encuentra
la idea de
en
el Derecho
el mundo de
jur dica
un
del orden
contrato de sobe
pueblo actuante y capaz de actuaci n a

pr ncipe En virtud de este contrato
ambas partes quedan vinculadas el pueblo se obliga a la obedien
cia y adeterminadas prestaciones y el pr ncipe se obliga a respetar
ran a concluido entre el
travs de
sus
estamentos y el
las barreras establecidas por el
intervenci n
en
el
gobierno
as
Derecho
como a reconocer
la
del Estado de determinados cuerpos
o por derecho
el
demanda
como
Entre
es
contratante
decir el
brabantinos y
propio
Tambin el
pueblo por tanto

posici n jur dicamente asegu
parte
rada en el Estado Si el pr ncipe viola las obligaciones derivadas
del contrato nace paza el pueblo el derecho a la no obediencia a la
resistencia De cien maneras se refleja esta concepci n en las insti
tuciones positivas
jur dico de la poca lo mismo en la Joyeuse
llamados
una
contrato de
1354
el
los estamentos
entre
condicionado de los
duque
juramento
Arag n desde 1216 o en el derecho de los esta
mentos daneses
adquirido en 1466
anegar el reconocimiento al
sucesor de la corona si no garantizaba las libertades del pa s Ms
tarde en el siglo XVI asistimos a la constituci n de la teor a del
derecho de resistencia en sentido propio La Institutio de Calvino
significa un primer paso en esta direcci n mientras que la parte de
cisiva corre a cazgo de los monazc manos hugonotes
su
que
en
estamentos de
Ahora bien
qu entend an los te ricos del derecho de resis

pueblo nada en absoluto de lo que noso
hoy con esta palabra no el pueblo en el sentido
tencia por el trmino

tros
entendemos
individualista El derecho de resistencia el derecho de

democrtico
soberan a
no es
ejercido
des
inferiores
es
estamentos
y las llamadas autorida

autoridades
decir corporaciones municipales
pol ticas intermedias
instancias cuyos titulares
cialmente cualificados por el nacimiento por la

por
Derecho de
por el individuo aislado
resistencia s lo lo poseen los
se
hallaban espe
posici n
social
privilegio
73
En el Estado monista y
resistencia
de
pierde significaci n
fundamento
su
gente y el
absoluto
de
su
en
su
la doctrina del derecho de
forma
originaria
confirmaci n por el derecho
poder monrquico
absoluto
se
impone
le
priva
positivo vi
se
definitivamente
44
Naef nos propone las
La resistencia se
fortalece
con
Se fortalece
con
Autoriza
al
se
no
siguientes
origina
en
ideas
la Edad Media
en
el Estado dualista y
los pactos de soberan a

los monarc manos
pueblo llano sino
vantarse contra el
cuando
pr ncipe
palabra
hugonotes
los
estratos
incumple
que lo
dirigen
le
los pactos de sobera
n a alos que ha dado la
La instituci n de la resistencia as
en
considerada
pierde significaci n
el absolutismo
Por
parte Locke dice lo
su
En
ferior
minos
no
generales
resistir
iguala
segundo lugar
puede castigar
terior de
siguiente
respecto
con
mientras el
la fuerza
con
la limitaci n de que
un
in
superior es cierta hablando en tr

superior sigue sindolo Pero como el
a un
la fuerza supone
un
estado de guerra que
los dos
adversarios anula por eso mismo toda

reverencia respeto y superioridad y entonces
relaci n
an
la situaci n
respectiva es sta que quien resiste a un agresor injusto tiene sobre

ste una ventaja a saber que si triunfa tiene derecho a castigar al
culpable por haber roto la paz y por todos los mates que han se
45
guido aesa ruptura
44
NAEF W La idea del Estado

de Ediciones
45
973
Cap
en
la edad moderna Madrid
Aguilar
A
S
I pp 21
22
LOCKE John Two Treatises ojgovernment Great Britain Cambridge

University Press 1992 Cap XIX p 422 par 235 La traducci n al espa
ol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil Barcelo
na Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del ingls de Armando Lzaro
Ros
74
conceptualizaci n de Locke el estado de naturaleza es la

otros y
al pasaz al estado de sociedad se coloca la au
de
guerra
toridad en manos de un gobernante que da orden y permite el progreso
Pero cuando el gobernante se pone en estado de guerra con el pueblo
tiranizndolo entonces regresa al estado de naturaleza y permite que los
dems se defiendan Aqu est plasmada la insurgencia por ella misma
En la
unos con
como
derecho defenderse del tirano
Quin
determinaz
quin
es
tirano Locke contesta que el
pueblo
Es
probable que al llegaz aqu se me plantee la cuesti n habi

Quin ser juez para sentenciar si el monazca o el poder le
gislativo obran en contra de la misi n que se les ha confiado Es
posible que personas desafectas o facciosas hagan correr esa idea
entre el
pueblo precisamente cuando el pr ncipe s lo hace uso de
su legftima
prerrogativa A lo cual contesto que es el pueblo quien
ha de juzgar Quin puede juzgaz en efecto si el mandatario o el
apoderado acta bien y de acuerdo con la misi n que se le ha con
tual
fiado sino la persona que le da el mandato o el poder y que por

eso mismo tiene la facultad de retirrselos cuando no la cumple Si
esto
parece razonable tratndose de asuntos
habr a de serlo tambin
en
asunto
privados
por
de tanta trascendencia
en
qu
que
no
se
juega el inters de millones de personas y en que el mal si no se

previene a tiempo es mucho mayor y much simo ms dif cil cos
toso ypeligroso el remedio
pregunta de Quin ha de ser el juez No pue
de significar que no existe ningn juez Cuando en este mundo no
hay juez que sentencie las disputas entre los hombres hay siempre
un juez en el cielo que es Dios Es cierto que El es nicamente
Adems
esta
Juez de Derecho pero

cual debe
juzgar
estado de guerra
en
este
caso
como en
por s mismo cuando

con
l Y debe
apelar
todos los
dems
cada
alguien
se ha colocado
en
al Juez
Supremo
lo
como
hizo Jeft 46
46
LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge

241 La traduc
University Press 1992 Cap XIX pp 426
427 par 240
75
puede
Se
todo este
la teor a
go
han
ver
Locke quien juzga
es
que el derecho de
muestra
moderna y que es atribuido al

muy contadas ocasiones en la historia
pol tica
ocurre en
el
propio pueblo y
insurgencia es clsico en
pueblo mismo Desde lue
que para
desarrollo
Hay que resaltar que no todos los te ricos modernos del Estado
compartido la idea de la insurgencia Bossuet por ejemplo dijo
Los sbditos
no
deben oponer
que respetuosas
amonestaciones
limitarse
para
a rezar
su
la violencia de los
sin motines ni
pr ncipes
murmuraciones
ms
y han de
conversi n
Las amonestaciones llenas de acritud y de protestas

de la sedici n que nunca est
Finalmente el art culo
son
la antesala
permitida 47
quita todo
valor
los actos de
quienes
usur
pan funciones pblicas Sin embargo existen varias excepciones la pri

mera de las cuales es la obediencia que se presta a los decretos leyes de
los
gobiernos
de fuerza Son las contradicciones entre la Constituci n
formal y a real En
verdad la gran paradoja de la vigencia de los decre

leyes la produjo el Congreso Constituyente de 1993 que en su prime
ra
ley constitucional del 06 de Enero de 1993 dijo que mantenfa su vi
gencia la Constituci n de 1979 pero respetando la vigencia de los decre
tos
leyes dictados por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucci n Na
cional ogobierno de facto entre abril y diciembre de 1992
tos
89
Art culo 47
Art culo 47 La
a
cargo de
los
defensa
de los intereses del Estado est
Procuradores Pblicos
Estado est exonerado del pago
ci n al
espaol
conforme a ey
de gastos judiciales
est tomada de LOCKE John
Ensayo
El
sobre el
civil Barcelona Ediciones Orbis S

A 1983 Traducci n del
gobierno
ingls de Ar
mando Lzaro Ros
47
76
BOSSUET J B Pol tica sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Edi

torial Tecnos 1974 Libro Vl art 2 pp 140
14
Antecedentes
en
La norma que
mejor puede
an cuando
mentamos
metaf rica
es
la
en
pasar
como
realidad s lo de
1933
antecedente de sta que

manera
siguiente
Constituci n de 1867 art culo 97 Habr
nistrativo
como
co
muy referencial y
consultor del
Gobierno
un
Fiscal General admi
y defensor de los intereses fisca
les
El Fiscal General administrativo ser nombrado por el Gobierno
Antecedentes
en
La norma antecedente
comentamos
es
la
en
la Constituci n de 1979 para la que ahora
siguiente
Art culo 147 La
defensa
de los intereses del Estado est
cargo
de Procuradores Pblicos permanentes o eventuales que dependen del

Poder Ejecutivo Son libremente nombrados y removidos por ste
La
norma
sobre
procuradores judiciales del Estado es la misma La

especificaci n de que pod an ser perma
pero esto no queda impedido porque se haya borrado
Constituci n de 1979 hac a la

nentes
oeventuales
del texto
en
la Carta de 1993
Tampoco
la
no
to
lo
sean
porque ello
son libremente
a que los procuradores
la Constituci n de 1993 impide que en efec
menci n
nombrados y removidos
en
podr
ser
vlidamente establecido
en
la
ley de la
materia
La Constituci n de 1993 aade s
la
norma
de que el Estado est
exonerado del pago de gastos judiciales No aparec
en
el texto de la
Anlisis
exegtico
El Estado necesita de
juicios
que
se
abogados
que defiendan
sus
posiciones en
promueven contra l por las ms variadas
razones
los
daos
77
parte civil en los juicios penales

llamados procuradores pblicos
incumplimientos
del Estado
son
Hay procuradores
que
son
etc
Estos
funcionarios del Estado
abogados
trabajan en el
fijo como
pblico tiempo completo

cualquier otro trabajador profesional Pero al mismo tiempo existen los
procuradores ad hoc que son abogados cuyos servicios profesionales
contrata el Estado pero para un caso determinado de importancia o de
y tienen
sector
gran volumen
Inclusive
bre de
no
procuradores
los
de acuerdo
del
abogados
un
sueldo mensual
la Constituci n recibir an el
extranjero
nom
que defienden al gobier
peruano ante sus tribunales
La
norma
ms que constitucional
la Constituci n de T979
como
La parte final del art culo

diciales Entiende la
norma
evitarlo El razonamiento
aparato burocrtico
es
es
de rango
legislativo
la actual la han mantenido
exonera
que
se
textos
al Estado del pago de gastos
pagar a
correcto
pero tanto
en sus
sf mismo y que
es
mientras el Poder Judicial
ju
mejor
sea
un
el que no se hacen anlisis de costos Cuando se

establezcan mecanismos ms modernos de
gesti n pblica es probable
que cada
ma
repartici n
que debe
una norma
dr a mucho
90
con
en
del Estado deba pagar
la finalidad de
no
de exoneraci n de gastos
sentido
menos en
las otras todo lo que
se
esti
descapitalizarlas En ese contexto

judiciales al Estado mismo no ten
la Constituci n
Art culo 48
Art culo 48 Son idiomas
oficiales el castellano y en
predominen tambin lo son el quechua
las dems lenguas abor genes segn la ley
las zonas donde

el aimara y
Antecedentes
en

dentes del que comentamos
son
los
constituyen
antece
siguientes
Art culo 35 El Estado promueve el estudio y conocimiento de las
lenguas abor genes Garantiza el derecho
78
de las comunidades
quechua
aymara y dems comunidades nativas

bin
en su
propio
idioma
son
de
uso
oficial
ley establece
recibir educaci n
el idioma
es
el
oficial
y el aymara
ma
que a
mo
el patrimonio cultural de la Naci n
en
Ambas Constituciones establecen el castellano

de la
Repblica
validez de
de validez
oficial al
lengua
general
quechua
ta la Constituci n de 1979
ley
establece
en
predominen
miento
tanto
segn ley
peruano tiene el derecho
De otro
noritarias que
en sus
preve a
de la
se
como
idioma oficial
Tambin las dos Constituciones dan

y al aymara pero de manera distin
en las zonas y forma que la
los reconoc a
que la de 1993
hay que
En
se
los
realidad
si
recordar que
reconoce en
las zonas donde
parecer que el trata
pudiera
utilizar
segn
propio
su
la Constitucibn de 1993
lado
su
restringido
art culo 2 inciso 19 todo
idioma ante las autoridades
permite
que las
mi
lenguas
aymara tambin puedan ser lenguas ofi

territorios de uso en tanto que a Constituci n de 1979 no
no sean
quechua y
posibilidad pues dec a que las dems lenguas abor genes

patrimonio cultural de la Naci n
tal
tam
las
del tema por la Constituci n de 1993 es ms
territorialmente
ciales
primaria
Repblica
zonas y la for
quechua
Las dems lenguas abor genes integran as mis
Art culo 83 El castellana

Tambin
lengua
inte
gran as mismo el
Y sobre
tra a
en
la
lenguas
primera
noritarias
que
no
es
preciso
parte de
han sido
su
sealar que la Constituci n de 1979
art culo 35
incorporadas
normas
en
nuestro criterio debieran haber sido incluidas para

en
el trato de las distintas culturas que coexisten
Anlisis
protectivas
de las mi
la Constituci n de 1993 En
en
lograr
mayor
equidad
el Pen
exegtico
aquel en el que cada persona puede comunicarse
pa s o territorio Es tambin el idioma que
autoridades para el cumplimiento de sus funciones y la aten
Idioma oficia
dentro de
un
utilizan las
es
determinado
ci n alas personas
Quien
no conoce
traductor para expresarse y entender
ejemplo gestiones
ante
autoridades
tario al inciso 19 del art culo 2 de la
dicho idioma tendr derecho
en
actividades
oficiales
juicios penales ver
a un
como
nuestro
por
comen
Constituci n
79
En el Per el idioma oficial

tellano Sin
en
todo el territorio nacional
guas minoritarias pero
En nuestra
no
por
legislaci n
en
las cuales
es
el cas
len
predominan
La
final
del
parte
importantes
art culo abre la posibilidad de que la ley establezca como lenguas oficia
les en las zonas donde predominen al quechua al aymara y las dems
lenguas abor genes Es una disposici n de justicia y que concuerda con
aquella del inciso 19 del art culo 2 que da derecho a la identidad cultural
embargo
existen zonas
otras
eso menos
existe normatividad referida
traductores
pblicos juramentados Son el Decreto Ley 18092 modificado por el De

creto legislativo 712 del 7 de noviembre de 1991 y su reglamento apro
bado por Decreto Supremo 021
RE de118 de setiembre de 1992
92
Las
principales
normas
El traductor
son
las
siguientes
pblico juramentado cumple
la funci n de efectuar tra
ducciones oficiales escritas de documentos de
idioma
un
extranjero
extranjero
juramentados
idioma
al idioma castellano y del idioma castellano a un

Las traducciones que realicen los traductores pblicos
en
ejercicio
lidez
legal
de
sus
funciones
pero ello
no
merecen
significa
fe
pblica
y tienen
plena
va
el reconocimiento de la autenti
cidad del documento traducido

El nmero de traductores
honorarios
91
se
rigen
pblicos juramentados
juego de la oferta
por el libre
es
ilimitado y los
y la demanda
Art culo 49
Art culo 49 La
ciudad de Lima
capita de la Repblica del Per es la

capital hist rica es a ciudad de
Su
Cusco
Son s mbolos de a
ticales
con
patria
los colores
la bandera de tres
rojo
blanco y
rojo
el himno nacional establecidos por ley
80
franjas
ver
y el escudo y
Antecedentes
en
1933
Dos normas de las Constituciones de las que
acpite pueden
ser
nos
ocupamos
en
este
consideradas antecedentes de este art culo
Constituci n de 1837 articulo 37 La bandera de la confedera

ci n ser de color
centro se
punz
vern las
por ser comn
armas
pblicas entrelazadas
por
las
tres
Repblicas
de la
un
Constituci n de 1933 articulo 184 La ciudad de Lima
pital
de la
En
confederaci n que son las de las tres

laurel e diseo o dar e Protecton
es
su
Re
la Ca
Repblica
Antecedentes
en
Los textos de la Constituci n de 1979 que

aqu tratamos son los siguientes
constituyen
antecedentes
Art culo 84 La
del Per
la ciudad de
del que
Capital
de la
Repblica
es
Lima
Art culo 85 La bandera de franjas verticales con los colores

blanco
rojo
y rojo el escudo y el himno nacional establecidos por ley
son s mbolos de la Patria
Ambas Constituciones son equivalentes normativamente en estos
aspectos ms all de pequeas diferencias de redacci n La de 1993 aa
de la declaraci n del Cusco como capital hist rica del Per Reconoci
miento
largamente
Anlisis
merecido
exegtico
La ciudad
capital es el asiento territorial de los rganos

Legislativo Ejecutivo y Judicial Desde el
del Estado Poderes

vista
centrales
punto de
y econ mico suele tener tambin un desarrollo signifi

cativo y muchas veces como en el caso del Per se convierte en la me
sociol gico
tr poli
que centraliza
mico Esto genera
un
no
s lo el
fen meno
poder
no
que atenta contra el desarrollo

nal El centralismo es un
mo
problema
del
ado sino tambin

Es
el econ
formal pero s real llamado centralis
equilibrado
al que
hay
de todo el territorio nacio

que combatir
81
ciudad de inmenso valor hist rico para el Per y

la humanidad Su reconocimiento como capital hist rica es correcto
El Cusco
es una
En relaci n
lores
blanco y
rojo
franjas verticales
sgundo prrafo del
nuestra bandera de tres
rojo
referidos
dice Chirinos Soto citando
Sobre la
el
en
con
los
co
art culo 49
Jorge Baladre
bandera no hay discusi n uEl rojo blanco y rojo

Baladre n tidos como una cifra pintores
verticales ha escrito
cos
como un
cuadro emocionantes
como un
poema hondos
como
extranjeros cie
bajo
los son en suma sobre lomas y valles picachos y pampas bosques
y punas barrancos y quebradas palacios y chozas batallones y na
v os muchedumbres y paisajes cadveres y nios la esencia o la
una
oraci n y ms
el fr o de
an
subyugantes
emanaci n del Per 48

En el Per tenemos la
gada
sello del Estado y

ms
Ley
11323 de S mbolos del Estado
el 31 de Marzo de 1950 Sus normas

la bandera
en
sus
se
refieren al
escudo
promul
al gran
diversas formas Transcribimos las
importantes
Ley
1 de la
Ley
dispuesto en el art
1825
constituye
usar siempre completo es decir con su
11323 art culo 1 De conformidad
el Gran Sello del Estado
se
con
lo
el Escudo Nacional que
de 25 de febrero de
timbre y acompaado en cada lado por una bandera y un estandarte de

los colores nacionales abolindose el uso del escudo con las ramas de
palma
laurel
con
excepci n
que
se
menciona
en
el art culo
siguien
te
Ley 11323 articulo 2 De conformidad con lo prescrito en el art

Ley de 25 de febrero de 1825 el Pabell n Nacional llevar el es
3 de la
cudo
con
laurel
la
su
timbre y dos ramas
izquierda
entrelazadas
una
en
la
de
palma
la derecha y otra de
parte inferior y
abrazando al
es
cudo
48
82
Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993

Lima Empresa Editora Piedul R
S 1995 p 90
L
CHIRINOS SOTO
Ley 11323
articulo 3 El timbre del Escudo Nacional
c vica de encima vista de
plano
una co
en
el anverso
de las monedas metlicas de Un Sol y Cincuenta Centavos
en
actual cir
culaci n
asf como
en
tal como
es
ostenta
rona
los timbres fiscales y
se
papel
sellado
Art culo 4 El Gran Sello del Estado estar constituido por el Es

con la
inscripcibn circular Repblica del Per y su uso
cudo Nacional
ser
obligatorio
en
todas las
caci n establecida por la

Tambin
ley
reparticiones
dictan otras
se
del Estado
la modifi
segn
24615 del 19 de diciembre de 1986

normas
sobre tamaos y
proporciones
de
los s mbolos de la Naci n
Ley 11323
nes como lxico
art culo 8 Se
oficial
adoptarn
Escudo Nacional Escudo de

das en el azt 1 de a
Ley
Repblica Peruana
siguientes
denominacio
armas con
las
especificaciones
anota
de 25 de febrero de 1825
Gran Sello del Estado Escudo de

lar
las
para las enseas de la Naci n
cuyo
uso
Armas
con
la
s lo est facultado
inscripci n circu
las reparticiones
estatales
Bandera Nacional paza izaz De forma rectangulaz con los colores

nacionales sin escudo de armas de uso obligatorio en los edificios ca
sas
fbricas campamentos barcos etc de propiedad particular en los

patrias o cuando se ordene porley o decreto especial
d as de fiestas
Pabell n Nacional paza izar De forma

rectangular
nacionales en cuyo centro llevar el Escudo Nacional tal
el Art 2 del presente
ne en
cios campamentos barcos

do
se
ordene por
les
en
ley
Ley
Decreto
etc del
decreto
de
Estado
uso
en
con
los colores
como se
obligatorio
en
dispo
los edifi
los d as feriados
o cuan
especial
Estandazte Porttil de forma
rectangular
con
los colores naciona
cuyo centro llevar el Escudo Nacional completo o tal como se

prescribe en el art 2 de este Decreto
Ley de uso obligatorio en las uni
dades de las Fuerzas Armadas
zables
ycolegios
conforme
las
de la Guardia Civil y
Polic a
movili
prescripciones vigentes
83
Escarapela Nacional Divisa de cintas con los colores rojo y blan

interpolados en forma de disco roseta o lazo distintivo de nuestra
nacionalidad cuyo uso ser materia de disposiciones concretas paza cada
co
caso
Sobre el Himno Nacional dice
El himno nacional
ymsica
pectivamente
tra
Domingo
se crea en
Esta versi n
La msica fue
original
arreglada
En este mismo ao se
fin de elaborar
Ricazdo
en
un nuevo
sufri
por
un
Ugarte
res
Rebagliati
so
Alcedo
tambin
Jurado
como
le
su
vazias modificaciones
1901 por Claudio
propio
convoca
ungido ganador
un concurso
con
el
El poeta Jos Santos
presidido
por el clebre
consecuencia cambios
en
al
estrofas
sus
Esta
los autores de
son
himno nacional
Palma introducindose
gunas de
1821 y
Jos Bernazdo Alcedo y Jos de la Torre
bre la base de instrucciones del
Chocano fue
Gazc a Belaunde
nueva
versi n del himno fue cantada durante varios
aos hasta que durante la dcada de los aos 10 surge un movi

miento que busca restaurar el viejo himno nacional As se hizo
ley 1801 de 1913 y es el que existe hasta ahora aun cuan

do hay discusiones en cuanto a la autenticidad de la primera es
trofa que se considera ap crifa 49
por la
Finalmente
tenemos
la
Ley
25246 del 14 de
junio
de
1990 cuyo
art culo 1 manda
no
Ley 25246
Nacional como
articulo 1 La Bandera Peruana el Escudo y el Him

sfmbolos
patrios preceden
las ceremonias y actos ofi
Domingo Esquema
de a Constituci n peruana
ciales
49
GARCIA BELAUNDE
L
R
I
1992 p 9
Lima Ediciones Justo Valenzuela E
84
92
Art culo 50
Art culo 50
Dentro de
autonomfa el Estado
como
elemento
rgimen
un
importante
en
de
independencia y
Iglesia Cat lica
la formaci n hist rica
reconoce
la
cultural y moral del Per y le presta
E Estado respeta otras confesiones y

formas de colaboraci n con ellas
Antecedentes
La
en
Repblica
comenz
cat lica comprometindole

otra
Se trataba de
un
puede
establecer
1933
profesando institucionalmente la religi n

excluyendo el ejercicio de cualquier
apoyo y
Estado confesionalmente cat lico
Constituci n de 1823 art culo 8 La

la Cat lica
colaboraci n
su
Apost lica
Romana
con
religi n de la Repblica es
ejercicio de cualquier
exclusi n del
otra
Constituci n de 1823 art culo 9 Es
un
deber de la Naci n prote
gerla constantemente por todos los medios conformes al esp ritu del
Evangelio y de cualquier habitante del Estado respetazla inviolablemen
te
Confesi n institucional cat lica y protecci n estatal de la Iglesia

con los que las Constituciones siguientes continuaron la
fueron los rasgos
l nea establecida por la Constituci n de 1823 Podemos

miento
en
tuci n de 1828 2 de la Constituci n de
es
la
trata
prohibieron
otras
con
El art culo 5 de la Constituci n de 1837 declar
Constituci n de 1837 art culo

Cat lica Apost lica Romana
La Constituci n de 1860 sufri
estableci
este
1826 en el 3 de la Consti
1834 3 de la Constituci n de
1839 y 4 de la Constituci n de 1856 que tambin
fesiones
ver
el art culo 6 de la Constituci n de
la misma
norma
5 La
una
religi n
de la confederaci n
modificaci n
Originalmente
que hemos visto ya desde la Constituci n de
85
1823 Sin
que
no
embazgo
en
1915
la exclusi n de
elimin
se
fueran la Catblica El texto
otras
religiones
original dijo
Cat lica Apost lica

cicio
pblico
de otra
Romana el Estado la
profesa la Relig n
protege y no permite el ejer
alguna
La modificaci n fue establecida por la

bre de 1915 que estableci
gi n Cat lica Apost lica y
1823
sigui
esto es contuvo
leemos en el art culo 4
de Noviem
2193 de 1
profesa
la Reli
Romana y el Estado la protege
tuci n de
ley
as el art culo 4 La Naci n
en
la tradici n iniciada por la Consti

su
art culo 3 la misma norma que
de la Constituci n de 1860
adopt
la versi n que cinco aos antes
se hab a hecho del art culo 4 de la Constituci n de 1860
Cat lica Apost lica

El cambio
la
religi n
se
Romana
consolida
profesa
la
religi n
El Estado la protege
en
la Constituci n de 1933 que reconoce a

tiempo
consagra la libertad de
cat lica y la protege al
que
culto
Constituci n de 1933 art culo 232 Respetando los sentimientos

mayor a nacional el Estado protege la Religi n Cat lica Apost li
ca
yRomana Las dems religiones gozan de libertad para el ejercicio
de sus respectivos cultos
de la
Otros
tres
art culos de la Constituci n de 1933 233 234 y 235
refieren tambin
la relaci n entre Estado
Iglesia
se
pero tratan funda
mentalmente del Patronato de los concordatos y de la condici n de los
obispos
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 conten a el
siguiente art culo
que es
an
tecedente de este numeral 50 de la Constituci n de 1993 que comenta

mos
86
Articulo 86 Dentro de
ma
en
el Estado reconoce
la formaci
la
un
rgimen
Iglesia
de
Cat lica
independencia
como
elemento
y autono
importante
hist rica cultural y moral de Per Le presta
su
cola
boraci n
El Estado
otras
puede
confesiones
tambin establecer formas de colaboraci n
En relaci
Iglesia
Constituciones
altera
en
nala
con
una
Cat lica la
norma
es
idntica
en
con
ambas
muy pequea modificaci n de redacci n que
no
absoluto el sentido hermenutico
En relaci n
otras
confesiones ambas Constituciones
establecen
que el Estado
podr entablar formas de colaboraci n pero la Constitu

ci n de 1993 indica adicionalmente que el Estado las respeta aclaraci n
importante y pertinente
Anlisis
exegtico
Con ocasi n de realizarse la Asamblea
1979
la Conferencia
concerniente
Constituyente
de 1978
Peruana propuso un art culo para la parte
Episcopal
religiosa
la libertad
la relaci n entre la
Iglesia
Cat lica
y el Per
El Estado reconoce la libertad religiosa y garantiza los dere

chos individuales y sociales que de ella se derivan
pudiendo esta
blecer formas de colaboraci n con las confesiones religiosas
Teniendo
Estado presta
a esa
50
situaci n
cuenta las creencias de la

mayor a nacional el
Iglesia Cat lica la cooperaci n que corresponde
para el mejor servicio a la comunidad 50
en
la
CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA
Relgi n
Iglesia
en
la Nueva
Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuen

tes einterpretaci n Lima Mesa Redonda Editores S
A 1988 Anexo II
p 134
87
La Conferencia
Episcopal
fundament
esta
posici n
de la
siguiente
manera
La
que la Iglesia presta con la colaboraci n econ mica

debidamente comprendida y apreciada por la comu
nidad nacional Las autoridades y los polfticos conocen la insisten
ayuda
del Estado
cia
es
la cual los
con
ms abandonados reclaman
pueblos
esta
acci n
coordinada
Tal
sin
cooperaci n
formas modernas As
hoy convertido
de la
en
mera
independencia
der
t pica
auna
de
Iglesia
instituci n colonial del Patronato
f rmula debe dar paso al reconocimiento

Iglesia contraparte del respeto de sta
una
temporal y de los Estados La idea

concepci n pater
nalista superada
de pro
debe ce
sin otro fin que el mejor servicio a la co

diferente pero coincidente del Estado y de
beneficio de un mismo pueblo El regalismo que im
interrelaci n
munidad nacional
la
vieja
debe establecerse ahora con
de la
por la autonom a de lo
tecci n
embargo
en
tarea
pregna art culos de la Constituci n que ahora se reemplaza debe

dejar paso a un Estado que celoso de su autonom a respeta la de
las instituciones y las personas libre de
de las
cartas
privilegios hoy
totalmente
fundamentales del mundo La idea de
desaparecidos
separaci n que algunos creen un progreso significa una realidad
individualista del siglo pasado cuando hoy comunitariamente to
das las instituciones deben coordinar su acci n social propia
Concretamente
es
de desear
no
s lo
ral de la libertad religiosa sino tambin la
individuales y sociales que
se
derivan de
un
reconocimiento gene
de los derechos
garant a
aqulla
Es
igualmente fundado que teniendo en cuenta las creencias

mayor a nacional as como tomando en consideraci n el apor
te que la Iglesia Cat lica ha dado hist ricamente a la Patria y la
significaci n del mismo en la formaci n de la realidad nacional el
Estado preste a la Iglesia cat lica la cooperaci n conveniente para
un
mejor servicio de la comunidad servicio ste que como el bien
de a
comn
es
la raz n de
Tales
do
88
principios
ser
se
y de actuar del Estado
podr an
concretar
en
el
siguiente
enuncia
El Estado reconoce la libertad
chos individuales y sociales
quede
blecer formas de colaboraci n

Teniendo
en
cuenta
con
religiosa
ella
se
garantiza
los dere
derivan pudiendo
las confesiones
las creencias de la
esta
religiosas
el
mayorfa nacional
Estado presta a la Iglesia cat lica la cooperaci n que corresponde

esa situaci n para el mejor servicio a la comunidad 51
La
larga
tradici n de confesionalidad declarada de la Naci n por la

hacia el principio de la libertad religiosa con re
Iglesia Cat lica cambi

conocimiento
ycolaboraci n para con la Iglesia Cat lica a instancia de

Episcopal peruana como puede apreciarse Por lo
dems todo lo sustancial de la propuesta ha sido incorporado tanto en el
la misma Conferencia
art culo 2 inciso 3
como
Queda claro
la
Iglesia
Cat lica
en
el 50 de la Constituci n
entonces que las relaciones entre el Estado peruano y

se
Independencia
rigen
por las
siguientes reglas
y colaboraci n
Reconocimiento de la
importancia
de la
Iglesia
para la formaci n
del Per 52
51
CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA
Religi n e Iglesia
en
la Nueva
Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuen

tes einterpretaci n Lima Mesa Redonda Editores S
A 988 Anexo II
52
p 134
Monseor Jos Dammert Bellido
nos cont
la siguiente ancdota
Iglesia con la formaci n del Per
Hac a Monseor gestiones en nombre del Episcopado y un funcionario p
blico se negaba a aceptarlas hasta que se le demostrara la personer a jur di
ca de la Iglesia en una norma jur dica vlida Cansado de argumentar
Monseor le dijo Que cul es el reconocimiento jur dico del Estado a la
significativa
un
da
de esta vinculaci n de la
Iglesia Lo nico que tiene que hacer Ud

de la
es
mirar el Ac
a de Declaraci n
que crea al Per como Repblica independiente y dar

se cuenta
allf
est
la firma del Arzobispo de Lima Es el Per el que
que
existe por la participaci n de la Iglesia en su nacimiento El argumento
era
Independencia
como
dir a la teor a del contrato social de Estado de Naturaleza

caso bast
y la gesti n procedi
Estado de Sociedad En todo
89
El Estado
podr establecer colaboraci n
El Decreto
Ley 23211
con
del 24 de Julio de
otras confesiones
1980 aprueba
el Acuerdo
Entre la Santa Sede y la Repblica del Per suscrito en la ciudad de

Lima el 19 de Julio de 1980 Sus normas principales son las siguientes
La
Cat lica
Iglesia
blico que
la
se
le ha
adquisici n
del exterior
de la
gozar
reconocido
disposici n
de
personer a jur dica

plena capacidad
con
bienes
asf
como
de carcter
y libertad para
para recibir
ayuda
art culo 2
y capacidad jur dica la Conferencia Episcopal

Arzobispados Obispados Prelaturas y Vicariatos
Apost licos existentes y los que posteriormente pueda crear la
Tienen
personer a
Peruana los
Santa Sede art culo 3

parte del territorio peruano
Ninguna
sede est
peruano
en
el
no se
Nombrado
un
extranjero
depender
de di cesis cuya
y las di cesis establecidas en territorio
extendern ms all de las fronteras art culo 5

eclesistico por la Santa Sede para ocupar algn
caz
Obispo o Coadjutor con derecho a sucesi n

Prelado o Vicario Apost lico o para regir alguna di cesis tempo
ralmente la Nunciatura Apost lica comunicar el nombre del mis
mo al presidente de la Repblica antes de su publicaci n produci
da sta el gobierno le dar el correspondiente reconocimiento para
los efectos civiles Los Arzobispos y Obispos residenciales sern
go de
Arzobispo
ciudadanos peruanos
art culo 7
Se continuar el sistema de subvenci n estatal para las personas

obras y servicios de la
les
ta
no
asistencia
garantiza
religiosa
no
asignaciones persona
constituyen renta suje
que el Vicariato Castrense continuar prestando

los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polic a Nacional as
tuciones que
90
Cat lica Las
atribulaci n art culo 8
El Estado
se
Iglesia
tienen carcter de remuneraci n y
regulan
sean
como
los servidores civiles de dichas insti
cat licos art culo 11 En los art culos 12
diversos aspectos del vicariato
castrense
17
Se da
les de
la
libertad
Iglesia
nivel
todo
mbito de la educaci n
93
plena
para establecer centros educaciona
de conformidad
con
la
egislaci n nacional
el
en
particular art culo 19
Art culo 51
prevalece sobre toda nor

de inferiorjerarqula y
La publicidad es esencial para la vi
Art culo 51 La Constituci n

ma
la
legal
ley
sobre las
ast sucesivamente
gencia
Antecedentes
Existen
partir
del Estado
norma
1933
supremac a constitucional entre 1823 y 1856

teleolog a es ligeramente distinta a la que el art culo 51
actualmente en nuestro sistema jur dico Eso se ve claramente a
an cuando
tiene
en
de toda
normas
normas
de
su
del azt culo 121 de la Constituci n de
convalidar la
colonial
legislaci n
pblica ymientras no se
en
dicten los
hab a establecido pocos aos antes

El texto fue el siguiente
en
1823
que est destinado
sea
Constituci n
los
la
que
no se
con
la Francia de la revoluci n
Constituci n de 1823 art culo 121 Todas las

esta
la Re
incompatible
grandes c digos que ya Napole n
tanto no
opongan a sistema de la
leyes
liberal
anteriores
independencia
a
a
establecen quedan en su vigor y fuerza hasta

principios
de
los
organizaci n
c digos civil criminal militar y de comercio
que
La
opongan
ci n de
aqu
se
la cual quedan en vigor las leyes que no se

Constituci n se mantiene en el art culo 131 de la Constitu
1828 en el art culo 177 de la Constituci n de 1834 y en el aztt
disposici n segn
a
la
culo 182 de la Constituci n de 1839 La Constituci n de 1856 vaz a
su
primera parte de su art culo 10 estable

constitucional por s misma y en su segunda parte com
modernizndolo
significado
ce la
supremac a
plementa el significado
funciones pblicas Est
norma
en
la
declarando nulos los actos de

claro que considera
quienes
la Constituci n
usurpen
como una
poder constituyente y que en adelante

podr tener fundamento en dicha Constituci
suprema emanada del
autoridad del Estado s lo
la
n
91
En
viraje del concepto

legislaci n colonial contraria
realidad
de la
se
es
Hasta all ha servido para proteger

a los
principios de la Repblica A
partir de ahora este hilo normativo se refiere indiscutiblemente

premac a constitucional en e sentido moderno del trmino
ley
tos
de los que usurpen funciones
requisitos prescritos
la referencia
Luego
pblicas
la
supremac a
su
en
empleos
leyes
conferidos sin
constitucional
desaparece de
siguiente
aunque existir
hasta que la Constituci n de 1979 retoma el
Antecedentes
y los
por la Constituci n y las
los textos constitucionales
en
los de rango
principio
La Constituci n de 1979 trae el

te
la
Constituci n de 1856 art culo 0 Es nula y sin efecto cualquier

cuanto se oponga a la Constituci n Son nulos igualmente os ac
en
los
siguiente
art culo
como
anteceden
del que ahora comentamos
Art culo 87 La Constituci n
gal
La
mente
sobre toda
ley
de acuerdo
La
tado La
a su
publicidad
ley
es
seala la
otra
norma
prevalece sobre toda otra

inferior categor a y as
norma
de
le
sucesiva
jerarqu a jur dica

esencial para la existencia de toda norma del Es
de publicaci n y los medios de su difusi n
forma
oficiar
En cuanto
misma
norma con
La
los rangos
legislativos las dos Constituciones

prcticamente la misma redacci n
publicidad
era
esencial para la vigencia de la
Constituci n de 1979 Para a de 1993

Esto
decir que
es
mientras
quiere
perfecta
que el efecto
en
no
pretendido
es
norma
esencial para
su
traen la
segn la
existencia
criterio de la Constituci n
haya
con
sido
ella
vigente la norma no
publicada La norma es correcta aun
es a la larga el mismo que obten a la
redacci n de la Constituci n de 1979 al respecto

Aade la Constituci n de 1993 que la ley sealar las formas de
y los medios de difusi n oficial Es una disposici n correcta
publicaci n
92
aunque innecesaria porque podr darse una

la
regla aparezca en el texto constitucional
Anlisis
ley
sobre la materia sin que
exegtico
Este art culo dicta las
normas
esenciales del ordenamiento del siste
jur dico estableciendo las l neas generales de su jerazqu a y el princi

pio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las
ma
normas
de Derecho
El sistema
y
sigue
peruano comienza
descendentemente
citada la
ley
sistema jur dico
es
jur dico
en
con
varios
tipos
con
de
una
Constituci n escrita
normas
de los cuales s lo
este art culo 51 Vale la pena hacer
finalidad de definir lo
ticas de las principales
una
revisi n del
prop sito del comentario que hacemos con la

ms perfectamente posible los rangos y cazacter s
peruano
normas
jur dicas
existentes
53
El sistema legislativo peruano tiene en la Constituci n de 1993 un

nivel nacional que
corresponde al Gobierno Central y una dimensi n o
cal que corresponde a los gobiernos locales En la Constituci n de 1979
aparec a
el nivel
regional correspondiente alos gobiernos regionales La

prcticamente no trata de ellos y ha dejado su desa
auna
ley orgnica 54
actual Constituci n
rrollo
53
El texto que presentamos a continuaci n es obra nuestra publicada origi

nalmente como El sistema legislativo en la Constituci n de 1993 En VA
RIOS AUTORES la Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima
Comisi n Andina de Juristas Serie Lecturas sobre Temas Constituciona
les 0 1994 pp 165
177 Luego de
requiere cambios
una
revisi n hemos considerado que
no
54
Durante el debate constitucional la
mayor a del Congreso Constituyente se

gobiemos regionales Sin embargo al
final de la discusi n sorpresivamente volvi sobre sus pasos y dej s lo
unas normas generales ar
fculos 197 a 199 de la Constituci n que sern
desarrolladas prioritariamente en las leyes de desarrollo constitucional dis
posici n transitoria octava inciso 1 Como nico rastro de la funci n le
gislativa de los gobiernos locales ha quedado una menci nalas normas
regionales de carcter general al tratarse la Acci n de Inconstituciona
neg
sistemticamente aestablecer
lidad
en
el inciso 4 del art culo 200
93
1 El Plano Nacional
93
plano legislativo nacional corresponde a los rganos del Gobier

competencias se centran en los poderes Legislativo y
Ejecutivo y a algunos otros rganos constitucionales aut nomos parti
El
no
Central cuyas
cularmente al Banco Central de Reserva del Per y

nal de Procesos
1 La
93
la Oficina Nacio
Supremac a Constitucional
Como
ms
Electorales
pod a ser de otra manera la Constituci n

alta jerarqu a dentro del ordenamiento positivo del
no
Pol tica tiene la

Estado Lo dice
textualmente el art culo 51 que comentamos al establecer uLa Constitu

ci n prevalece sobre toda norma legal
A fin de
garantizar
esta
supremac a
el art culo 200 de la Constitu
garant as Constitu
corresponden
supremac a constitucio
nal son la acci n de Hbeas Corpus la Acci n de Amparo la Acci n de
Hbeas Data la Acci n de Inconstitucionalidad y la Acci n Popular Su
descripci n est hecha en el art culo que transcribimos
ci n ha establecido
un
esquema
cionales Las que
Art culo 200 Son
Sin embargo
amplio
y diverso de
al cuidado de la
gazant as
constitucionales
en el momento de escribir este trabajo y que es antes de que

haya aprobado la ley de desarrollo constitucional en materia de descen
tralizaci n es imposible decir si la menci n de este art culo a las normas
regionales es un error o la intenci n de darles reconocimiento constitucio
nal Pensamos que puede ser un error porque cuando la Constituci n habla
de las mximas autoridades de la Regi n menciona al Consejo de Coordi
naci n regional art culo 198 que cuando menos por el nombre parece un
rgano de concertaci n y no uno con atribuci n legislativa Por lo dems
a menci n que comentamos parece mecnicamente copiada del inciso 1
del arfculo 298 de la Constituci n de 1979 En cualquier caso la duda se
despejar en cuanto tengamos las normas sobre regionalizaci n alas que
da prioridad el inciso primero de la octava disposici n transitoria de la
se
94
La Acci n
de Hbeas
Corpus
que
procede
ante
el hecho
omi
si n por parte de cualquier autoridad funcionario o persona que

vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucio
nales
conexos
Ampazo que procede contra el hecho u omisi n por

cualquier autoridad funcionario o persona que vulnera o
La Acci n de
parte de
amenaza
los dems derechos reconocidos por la Constituci n

de los sealados
excepci n
No
el art culo
procede contra normas legales
emanadas de
3
en
ni contra resoluciones
judiciales
procedimiento regular
La Acci n de Hbeas Data que

por parte de
con
siguiente
procede
cualquier autoridad
ra oamenaza
los derechos
que
contra
funcionario
se
el hecho
omisi n
persona que vulne

refiere el art culo 2 incisos 5 y
o
6 de la Constituci n
4
la Acci n de
procede contra las normas

ley leyes
legislativos decretos de ur
del
Congreso normas regionales de
gencia tratados reglamentos
carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Inconstitucionalidad
que tienen rango de
Constituci n
5
La Acci n
en
que
decretos
la forma
o en
el fondo
procede por infracci n de la Constituci n

ley
reglamentos normas administrativas y reso
luciones ydecretos de carcter general cualquiera sea la autoridad
Popular
y de la
de la que
que
los
contra
emanen
Los cambios ms
importantes
que trae este art culo
las garant as constitucionales de la Constituci n de 1979
en
son
relaci n
los
siguien
tes
la introducci n del Hbeas

y administrar informaci n
55
Data referido
55
los derechos de recibir
aprobada la Constituci n la prensa peruana luch frontal

la Acci n de Hbeas Data alegando que recortaba sus liberta
Desde antes de
mente contra
95
La inclusi n de los decretos de

bles de
ser
urgencia
entre
las
la forrna
en
que el tema fue legislado en la Constituci
prctica se hizo imposible impugnar los decretos
durante su vigencia
n de 1979
la
en
suscepti
normas
invalidadas por la Acci n de Inconstitucionalidad Por
de
urgencia
sustantivamente la misma que

la Constituci n de 1979 salvo tres novedades
La reforma de la Constituci n
es
en
La iniciativa
popular para proponer modificaciones constitucionales

requer a en la Constituci n de 1979 cincuenta mil firmas y ahora
o dei padr n electoral 56
3
requiere el 0
No
se
requiere
rias que
en
ya
aprobaci n
en
dos
primeras legislaturas
la sistemtica de la Constituci n anterior
eran
ordina
las que
comenzaban el 28 de Julio y culminaban el 15 de Diciembre de

cada ao sino en dos legislaturas sucesivas y
Se
requiere
referndum ratificatorio de I tratan los
inciso 1 y 206 salvo la

nente
excepci n
contenida
en
art culos 32
art culo perti
que transcribimos
Articulo 206 Toda reforma constitucional debe

el
eI
Congreso
con
mayor a
absoluta del nmero
ser
legal
aprobada
de
sus
por
miem
bros yratificada mediante referendum Puede omitirse eI referen

dum cuando el acuerdo del
ordinarias sucesivas
perior
Congreso
con una
se
obtiene
en
votaci n favorable
alos dos tercios del nmero
legal
de
dos
en
legislaturas
cada caso
congresistas
La
ley
su
de
des particularmente la de informaci n La Ley 26470 del 09 de junio de

1995 estableci
reformas constitucionales en el sentido que las ped an los
medios de comunicaci n y en consecuencia
con los contenidos
aqu expresados
56
En 1979 el
estas
disposiciones
padr n electoral era gruesamente hablando de seis millones

Hoy el padrbn es aproximadamente de doce mi
llones Por lo tanto la exigencia se ha reducido considerablemente desde
que las firmas actualmente requeridas estn en el orden de las reintiseis
quinientos
mil
96
dejaron
mil electores
reforma constitucional
la
no
puede
ser
observada por el Presidente de
Repblica
La iniciativa de reforma constitucional

de la
Repblica
congresistas y a
to tres por ciento
aprobaci n
la autoridad
probadas por
2 Las
1
93
corresponde al Presidente
Consejo de Ministros a los
un nmero de ciudadanos
equivalente al cero pun
o de la poblaci n electoral con firmas com
3
0
con
normas
con
del
electoral
rango de
ley
ley son el segundo rango dentro de la le

gislaci n nacional correspondiente al Gobierno Central inmediatamente
debajo de la Constituci n Ingresan aqu un conjunto vaziado de disposi
ciones encabezadas por la ley aprobada por el Congreso y Promulgada
por el Poder Ejecutivo
Las
normas con
Existe la
ley
26889 del 09 de Diciembre de 1997 que establece
lineamientos para la
yes
vos
rango de
elaboraci n denominaci n y publicaci n de las le

leyes resoluciones legislativas decretos legislati
las
Comprende
normas
regionales
a
2
1
93
La
de carcter
general
y decretos de
urgencia
ley
La Constituci n ha mantenido el
que la
producci n
As
establece
se
de
en
normas con
principio tradicional en el Per de

rango de Ley corresponde al Congreso
Artfculo 102 Son atribuciones del

Dar
leyes
car o
La
nente
derogaz
legislativas
as
como
interpretar
modifi
las existentes
aprobaci n
con
ms hay
y resoluciones
Congreso
de la
ley puede
ser
delegada
la Comisi n Perma
las limitaciones que establece el inciso 4 del artfculo 101 Ade

que tener en cuenta que como en la Constituci n de 1979 el
Reglamento
del
Congreso aprobado
por
ste
tiene fuerza de
ley art culo
94
97
Tambin
mentamos
rior
la Constituci n de
como en
establece la
primac a
la
categor a excepto
en
el azt culo 51 que

normas
co
de infe
Constituci n naturalmente
Sobre el tratamiento de la
modificaciones
1979
de la ley sobre todas las
ley la Constituci n
trae
las
siguientes
relaci nala de 1979
La iniciativa
en
la formaci n de las
leyes
se
ha
ampliado
El art
culo 107 dice

Art culo 107 El Presidente de la
tas
57 tienen
y los congresis
la formacibn de las
Repblica
derecho de iniciativa
en
leyes
Tambin tienen el mismo derecho
propias
cas
los otros
poderes
del
en
aut nomas los municipios
Las normas
aqu
ley
ley
establecidas concuerdan
La iniciativa
r por
legislativa
y que est
17 del art culo 2 y
La iniciativa que
gn
c
57
las instituciones pbli

colegios profesionales
que ejercen el derecho de
y los
Asimismo lo tienen los ciudadanos

iniciativa conforme
las materias que les son
Estado
en
con
de la ciudadan a que
consagrada tambin
se
en
regula
el inciso
el azt culo 31
corresponde
al Ministerio Pblico
se
niciativa que corresponde al Defensor del Pueblo

segn el art culo 162
La
que tener en cuenta sin embargo que el art culo 79 de la Constitu

ci n establece este l mite Los representantes ante el Congreso no tienen
Hay
crear ni aumentar gastos pblicos salvo en lo que se refie

presupuesto E Congreso no puede aprobar tributos con fines pre
determinados salvo por solicitud del Poder Ejecutivo J
iniciativa para
re a su
98
La que
en
corcesponde al Jurado Nacional de elecciones

electoral segn el art culo 178
materia
el art culo
ley no puede ser aprobada por el Pleno

respectivo no fue aprobado previamen
te por la respectiva Comisi n dictaminadora salvo las
excepciones
que seale el Reglamento del Congreso 58
Segn
la
105
del
Congreso si el proyecto
La
ley
entrar
vigencia
al dfa
siguiente
de
publicaci n en el
su vigencia
art culo 109 En la Constituci n de 1979 la ley entraba en vigen
cia como regla general al dcimosexto d a posterior a la publica
en
su
diario oficial salvo que ella misma postergue an ms
ci n
La retroactividad
benigna
cuando favorece al
reo
s lo est autorizada
bito laboral cuando favorec a al
cuando favorec a al
en
materia
penal
La Constituci n de 1979 la extend a al m

y al mbito tributario
trabajador
contribuyente
Se ha constitucionalizado la
los t tulos
deroga
norma
previamente existente s lo en
u ley se
preliminazes de los C digos Civiles que dice L
lo por otra ley art culo 103
Se ha aadido corcectamente que la

efecto por sentencia que declara
su
Tambin
ley
queda
sin
inconstitucionalidad
Se ha
distinguido con mayor precisi n las leyes ordinarias de las

leyes orgnicas Estas ltimas han sido definidas en el art culo 106
Articulo 106 Mediante
leyes orgnicas
se
regulan la
previstas
el funcionamiento de las entidades del Estado
58
estructura
en
la Cons
Esta norma sin embargo fue incumplida al aprobarse la ley 26291 del 9
de Febrero de 1994 que estableci una regla temporal para resolver con
flictos de competencia entre los tribunales civiles y militares y que estuvo
enderezada
dos
en
transferir
la
jurisdicci n
militar el
caso
de los
desapareci
la Universidad la Cantuta
99
tituci n
as
por
ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley

aprobaci n o modificaci n se requiere el voto de ms de la
del nmero legal de miembros del Congreso
proyectos
Para
regulaci n
est establecida
ley orgnica
Los
tambin las otras materias cuya

en la Constituci n
como
de
su
mitad
Adems sobre ellas
delegable
ha establecido que
se
la Comisi n Permanente
tanto tampoco son delegables al Poder

v a decreto legislativo art culo 04
En la
octava
disposici n
final
su
aprobaci n
no es
inciso
y por
art culo 101
Ejecutivo
paza
ser
dictadas
ha establecido que las leyes que

se llamarn leyes de de
se
desarrollan los contenidos constitucionales
sarrollo constitucional que sin

sitos que las
leyes orgnicas
embazgo
comunes
Se ha establecido la
das por referendum
posibilidad
popular
Art culo 32 Pueden
2 La aprobaci
No
pueden
de
ser
someterse
segn
de que ciertas
sometidas
normas con
tendrn los mismos
sea
el
leyes
rango de
referendum la
presupuestal
sean
ratifica
referendum
ley
supresi n
la disminuci n
de los derechos fundamentales de la persona ni las

rcter tributario y
requi
caso
de
ca
ni los tratados internacionales
en
normas
vigor
La Constituci n
no
dice si
estas
leyes ratificadas
por referendum
acuerdo ordinazio del
Congre
equivalente Esto haz necesaria una norma ex
presa para solucionaz esta interrogante en la ley de desarrollo cons
titucional respectiva
podrn luego
so
Cabe
l00
modificadas por
un
opor otra norma
aadir finalmente
establecido el
guientes
ser
principio
caracter sticas
que el art culo 74 de la Constituci n ha

en materia tributaria con las si
de reserva
legal
Art culo 74 Los tributos se crean modifican
tablece
exoneraci n
exclusivamente por
delegaci n de facultades salvo os

regulan mediante decreto supremo
caso
se
una
de
Los
gobiernos
ciones ytasas
locales
pueden
creaz
derogan o se es
legislativo en
decreto
aranceles y tasas los cuales
suprimir contribu
jurisdicci n y con los l
modificar y
de stas dentro de
exoneraz
ley
su
mites que seala la
ley El Estado al ejercer a potestad tributaria debe

principios de reserva de la ley y los de igualdad y respeto de
derechos fundamentales de la persona Ningn tributo puede tener
respetar los
los
efecto confiscatorio
Los decretos de
leyes
relativas
de
enero
no
pueden
del ao
No
urgencia no pueden contener materia tributaria las

periodicidad anual rigen a paztir del primero
siguiente a su promulgaci n Las leyes de presupuesto
tributos de
contener
surten
que establece el
normas
efecto las
sobre materia tributaria
normas
tributazias dictadas
delegaci n
Ejecutivo
El Decreto Legislativo
2
1
93
por el
El
en
violaci n de lo
presente art culo
Congreso
en
el
Congreso puede delegar
la funci n
de atribuci n
legislativa
en
legislativa
Ejecutivo
Lo dice el art culo 104
Art culo 104 El
Congreso puede delegaz en el Poder Ejecutivo la

legislar
legislativos sobre la materia espe
el
en la
determinado
establecidos
ypor
plazo
ley autoritativa
facultad de
c fica
No
mediante decretos
pueden delegarse
las materias que
son
indelegables
la Comi
si n Permanente
Los decretos
legislativos estn sometidos en cuanto a su promul

gaci n publicaci n vigencia y efectos a as mismas normas que rigen
paza la ley
El Presidente de la
Repblica da cuenta
legislativo
al
Congreso
la C mi
si n Permanente de cada decreto
101
Las modificaciones que este art culo establece

rrelativo 188 de la Constituci n de 1979
que la materia delegada

la Constituci n anterior
Exige
en
Exige
que el
plazo
en
relaci n
a su
co
son
sea
especificada
lo que no fue as
de la
delegaci n sea determinado La Constitu

una
delegaci n por trmino que es ex
genrica
ci n anterior hablaba de
presi n
un
Excluye
poco ms
de la
delegaci n
las
Comisi n permanente sealadas en

tes citado La Constituci n de 1979
en
este
que no pueden delegarse

normas
no
establec a limitaci n
la
an
alguna
aspecto
estab que el Presidente de la Repblica da cuenta al rgano

Se ece
legislativo de los Decretos que dicta La Constituci n anterior no
dec a nada al respecto
Adems el art culo 125 inciso 2 establece

aprobar los Decretos Legislativos y
nistros debe
123 indica que
que el
refrendados por el Presidente del
son
Consejo
de Mi
el inciso 3 del art culo
Consejo
de Minis
tros
Segn el
mas
art culo
74
los decretos
legislativos pueden
contener
nor
sobre materia tributaria
93 Los tratados
3
2
1
La sistemtica de esta parte de la Constituci n ha sido totalmente
cambiada En la de 1979 las
normas
fundamentales eran las
siguientes
Los tratados que versaban sobre Derechos Humanos ten an
qu a
constitucional y
dimiento que
reg a
no
pod an
102
Art culo
1979
aprobados por el Congreso y ratificados por el

Repblica Formaban parte del Derecho Nacional
eran
Presidente de la
jerar
modificados sino por el proce
para la reforma de la Constituci n
105 de la Constituci n de
Los tratados
ser
En
caso
de conflicto entre el tratado y la

101 y 102 de la Constituci n de
Art culos
Los tratados de
integraci n
con
ley primaba
1979
el tratado
Estados latinoamericanos
prevale
c an sobre os dems tratados multilaterales celebrados entre las
mismas partes art culo 106

El Presidente de la
Repblica pod a
nales sobre materia de
su
exclusiva
celebrar convenios internacio
competencia
dando
cuenta
al
Congreso art culo 104

Se produc a una situaci n en la cual hab a tratados con rango de
ley y convenios con rango de decreto segn fueran aprobados por eI
Congreso o por el Poder Ejecutivo A su vez de entre los de rango de
ley la primac a la ten an los de integraci n con Estados latinoamericanos
y luego todos los tratados sobre la ley interna cuando entraban en con
flicto
con
ella
La Constituci n de 1993 establece
una nueva
sistemtica
en
estos
trminos
Cuando el tratado afecte
disposiciones
constitucionales debe
ser
aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de a

Constituci n antes de ser ratificado por el Presidente de la Rep
blica art culo 57 En otras palabras adquiere la fuerza normativa
de
una
El
Congreso
reforma constitucional
guientes
s lo
aprobar
Derechos Humanos
Soberan a dominio
Defensa Nacional
integridad
Obligaciones
creaci n modificaci n
los tratados que versen sobre las si
materias
Aquellos
ley
Aquellos
ci n
del Estado
financieras del Estado

o
supresi n
de tributos
modificaci n
que
exigen
que
requieren
medidas
derogaci n
egislativas
para
de
su
alguna
ejecu
Art culo 56
103
Todo tratado cuya materia
Congreso
cuenta
ser
Los tratados forman
palabras
ci n que reciben
que
aprueba
rectamente
est reservada a la
por el Presidente de la
aprobado
Congreso art culo 57
al
En otras
no
el
unos
parte
del Derecho nacional
creaq tres
se
rangos de
art 55
tratados segn
tendrn rango constitucional
Presidente
aprobaci n del
Repblica dando
otros
la
aproba
de ley y los
lo tendrn de decretos supremos
entendidas las cosas sometidos
las
leyes
y por tanto
internas Sin em
26435 establece que todos los tratados hayan o no requeri

do la aprobaci n del Congreso son impugnados mediante la acci n de
bazgo la Ley
Inconstitucionalidad de las
Al
caso
propio tiempo
de conflicto Ahora
se
Leyes
cancela la
sus
primac a del
se regirn
relaciones
tratado sobre la
ley
en
por las que correspon
den ados normas dictadas en distintos momentos y
eventualmente
en
distintos rangos
Los decretos de
4
2
1
93
urgencia
El inciso 20 del art culo 211 de la Constituci n de 1979 hab a dado
Repblica la atribuci n de Administrar la Hacienda

Pblica negociar
emprstitos y dictar medidas extraordinarias en
materia econ mica y financiera cuando as lo requiere el inters nacional
y con cargo de dar cuenta al Congreso En virtud de la parte final de
este inciso todos los
gobiernos constitucionales bajo la Constituci n de
1979 dictaron decretos de urgencia a los que de hecho dieron fuerza de
ley Mucha de la legislaci n ms importante del per odo fue dictada a
travs de este mecanismo legislativo Adems como los decretos de ur
gencia no figuraban en a lista de las normas susceptib
es de ser impug
nadas por la Acci n de Inconstitucionalidad en la prctica los decretos
de urgencia devinieron en normas inatacables
al Presidente de la
los
La Constituci n de 1993 ha
los decretos de
to
de ellos
urgencia
con
mayor detalle y
precisi n
son
Los decretos de
104
legislado
Las normas fundamentales que contiene respec
urgencia
son
medidas extraordinarias dictadas por
Ejecutivo
el Poder
con
fuerza de ley
en
materia econ mica y fi
nanciera articulo 118 inciso 19

Los decretos de
tros
art culo
dente del
aprobados por e Consejo de Minis

y deben ser refrendados por el Presi
de Ministros Art 123 inciso 3
urgencia
125 inciso
Consejo
son
Debe darse cuenta de ellos al

o
Congreso
el que los puede modificar
derogar Art culo 118 inciso 19
Los decretos de
urgencia
no
pueden
contener materia tributaria
az
t culo 74
3 Los decretos y resoluciones
1
43
Por
debajo
de las
normas con
rango de
de nivel nacional se hallan los decretos y
transgredir ni
der Ejecutivo
desnaturalizar la
en
la
siguiente
Art culo 118
ley
Son
ley
el sistema
en
resoluciones
regulados
como
que
legislativo
pueden
no
funci n del Po
norma
Corresponde
al Presidente de la
Repblica
Ejercer la potestad de reglamentar as leyes sin transgredirlas ni

desnaturalizarlas y dentro de tales l mites dictaz decretos y reso
luciones
El tratamiento de estas normas
es
equivalente
en
las dos Constitu
ciones
4
1
93
Organos
generales
Algunos
rganos
con
potestad
dentro de
de dictar
normas
del Estado tienen la atribuci n de dictaz
espec fica
asignadas constitucionalmente no pueden
generales
estar
constitucionales
una
esfera muy
de
competencias
ser
normas
que al
interferidas por nin
105
gn
rgano
otro
pero
con menos
tuci n trata
Uno
del Estado Esto los hace
compartir
espec ficamente
ados de estos
rganos
el Banco Central de Reserva que dicta resoluciones sobre
es
las materias que caen
en su
esfera de competencia la
La finalidad del Banco Central
Art culo 84
estabilidad monetaria Sus funciones
son
regular
crdito del sistema financiero administraz las

nales
igual poder
con
extensi n de materia la soberan a del Estado La Consti
su
norma es
es
preservar la
la moneda y el
reservas
cargo y las dems funciones que seala
su
internacio
ley orgni
ca
El otro
dicta
la Oficina Nacional de Procesos Electorales que

para los comicios nacionales funci n que ya era reco
rgano
normas
es
nocida antes al Jurado Nacional de Elecciones
encargado
mismas tareas antes de la actual Constituci n La
norma es
de las
Art culo 186 La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta

las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento
del orden y la protecci n de la libertad personal durante los comi
cios Estas
disposiciones
son
de
cumplimiento obligatorio
para las
Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional
2 El
93
plano
El
nados
en
plano local es el que corresponde a los gobiernos locales encar

los Concejos Municipales provinciales y distritales del pa s
producci n legislativa
La
se
regula
tir de la
local
detalladamente
Constituci n
organizaci n del Estado

Ley Orgnica
Municipalidades A par
tanto no se puede dar una imagen completa
en
por
la
de este
plano
de
de
de ella
Sin
que
son
embargo
ellas se dice
art culo 200
lo 32 inciso 3
106
la Constituci n habla de las ordenanzas
municipales
generales que aprueban los Concejos respectivos De
que son impugnables v a la Acci n de Inconstitucionalidad
inciso 4 y que pueden ser sometidas a referendum art cu
las normas
No
es
mucho pero s lo suficiente como para reconocerles rango

luego tiene trascendencia
constituciona y eso desde
Finalmente
una
menci n concreta
e
es
concejos municipales
biernos locales pueden
sas
Cabe aadir que
en
de
de los
Los go
modificar y
su
suprimir contr buc ones y ta

jurisdicci n y con los l mites que
1996
en
legislativo
se
han dictado dos normas
importantes
en
peruano
26463 del 07 de Junio de 1995 segn la cual

las ediciones oficiales de la Constituci n se debe consignaz a pie
primera
ma
as
ley
Es
es
la
ley
como
saludable para preservar la memoria de las dis
una norma
posiciones
el nmero y fecha de promulgaci n

el texto que ten a el art culo antes de la refor
reformado
del texto
pgina
de la
La
legislativa
ley
relaci n al sistema
La
crear
la atribuci n
del art culo 74 que dice
de stas dentro de
oexonerar
seala la
prrafo
constitucioales peruanas
segunda
es
la
ley 26633
del 21 de Junio de 1996 que
dispone
que el Ministerio de Justicia edite la Compilaci n de la Legislaci n

Peruana que comprenda todas las normas con rango de ley vigentes
reglamentos Se ha criticado
pretada en el sentido que deposita
y
sus
esta
ley
que
pueda
ser
inter
el Ministerio de Justicia el
en
determinar la normatividad de rango de ley que permanece

Se supone que esta
recopilaci n
habr de recibir
Congreso para que as cancele lo anterior

pretender encontrar leyes vigentes en el pasado
formal del
da
Por otro
18 de Abril de
cos
de la
una
vigente
aprobaci n
y nadie pue
PCM del
97
lado se ha emitido el Decreto Supremo 018
a
fundamentalmente
referido
los
1997
aspectos econ mi
publicaci n de
siguiente
las normas
jur dicas
en
el Diario Oficial Su azt
culo Idice lo
Decreto
PCM art
97
Supremo OI8
Oficial El Peruano
camente
lo
publicar
siguiente
en
forma
culo 1
gratuita
Corresponde al Diazio
bajo responsabilidad ni
La Constituci n y sus modificatorias
107
Las
Leyes
las Resoluciones
los Decretos de
Urgencia
los Decretos
Legislativas
los Tratados
aprobados
Legislativos
por el
Congreso
del
y los
Reglamentos
Congreso
Supremos
Tratados aprobados por el Presidente
Resoluciones Supremas
Los Decretos
Los
Las
Las Resoluciones del Tribunal Constitucional que ponen fin
de la
Repblica
a
los
procesos interpuestos al ampazo del Art culo 203 de la Constituci n

Pol tica del Per y las Resoluciones de los Tribunales Judiciales y
Administrativos
toria
as
acuerdo
7
cuando sienten
precedente de observancia obliga

en a
propia Resoluci n y de
declarado expresamente
ley
Las Resoluciones emitidas por el
Organo Electoral con relaci n a

elegidas por sufragio popular
siguientes dispositivos cuando tengan cazcter general
Las normas que expida el Banco Central de Reserva en vir
tud de la autorizaci n otorgada por el segundo prrafo del
Art culo 84 de la Constituci n relativas a la regulaci n de la
las autoridades
8
Los
a
moneda y el crdito del sistema financiero

b
Las
normas
que
expida
la Oficina Nacional de Procesos Elec
torales relativas
para
a las instrucciones y
el mantenimiento del orden y la
personal
a
durante los comicios
Reglamentos y normas que se aprueben a travs de Resolu

ciones Ministeriales Viceministeriales Directorales Jefatu
rales salvo los reglamentos de carcter interno referidos a la
Organizaci n
y Funci n
Acuerdos de Sala Plena de la Corte
Resoluciones del Tribunal

del Ministerio Pblico de
Consejo
sus
sus
108
de Justicia
y
Ejecutivas del
entes que
ejerzan
Comisiones
o
de los
pliegos
Directivas y Resoluciones de
organismos descentralizados y
siempre y cuando sean dicta
das en ejercicio de sus facultades previstas en sus leyes de
creaci n o normas complementarias
Los emitidos por la Municipalidad de Lima Metropolitana
g
Las exposiciones de motivos de las normas con rango de Ley has
ta un l mite equivalente al doble de la extensi n de la norma que
aut nomos de mbito nacional
Suprema
Constitucional Poder Judicial
de Coordinaci n Judicial
la titularidad de
f
disposiciones necesazias
protecci n de la libertad
las
origina
El
exceso
quedar sujeto
lo que establece el Art culo
10
La
publicaci n
con
si n Permanente
los
3
94
proyectos
de
Acuerdo del Pleno del
del
Ley
Consejo
de
Congreso
de la Comi
de
Ministros segn corresponda
Decretos
Legislativos y Decretos Supremos

nacionales aprobadas por el Instituto Na
ndices y estad sticas

cional de Estad stica e Informtica
Los
INEI
Art culo 52
Art culo 52 Son peruanos por nacimiento los nacidos
en
el territorio de la Repblica Tambin lo
dos
en
en
el exterior de padre
e registro
son
los naci
madre peruanos inscritos
correspondiente
durante
su
minor a de
edad
adquieren la nacionali
opci n siempre que tengan
Son asimismo peruanos los que
dad por naturalizaci n

residencia
Antecedentes
en
en
por
el Per
nacionalidad peruana el nacimiento
en
el
1933
tipos de vinculaci
territorio el nacimiento
tres
la
de pa
dre omadre peruano y la naturalizaci n
Constituci n de 1823 art culo 0 Son Peruanos

1 Todos los hombres libres nacidos
de
en
el territorio del Per
madre peruanos aunque
hijos
padre
territorio luego que manifiesten legalmente
en el
pa s
2 Los
3 Los naturalizados
cinco aos
en
ganada segn ley
por
en
carta
de
su
naturaleza
cualquier lugar
La Constituci n de 1826 aadi
hayan
algunos
nacido fuera del
voluntad de domiciliazse
de la
por vecindad de
Repblica
conceptos interesantes
109
Constituci n de 1826 art culo 11 Son Peruanos

1 Todos los nacidos
en
Repblica
el temtorio de la
hijos
padre madre peruanos nacidos fuera del territorio lue
go que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el Per
3 Los libertadores de la Repblica declarados tales por la ley de 12 de
2 Los
de
Febrero de 1825
4 Los
extranjeros
de vecindad
en
que
obtengan carta de naturaleza

Repblica

relaci nalo
tengan
tres
aos
el territorio de la
trajo
innovaciones interesantes
en
previo
Constituci n de 1828 art culo 4 Son ciudadanos de la naci n

peruana
en el territorio de la Repblica
padre madre peruanos nacidos fuera del temtorio des
de que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el Per
sirvieren en el ejrcito y armada
3 Los extranjeros que hayan servido
de la Repblica
4 Los extranjeros avecindados en la Repblica desde antes del ao
veinte primero de la independencia con tal que prueben conforme a la
ley haber vivido pac ficamente en ella y se inscriban en el registro na
1 Todos los hombres libres nacidos
2 Los
hijos
de
cional
5 Los
cieren
extranjeros posteriormente
en
la
Repblica
a la
ley
se
que
estable
obteniendo carta de ciudadan a conforme
6 Los ciudadanos de las dems secciones de

del ao veinte
tal que
na
se establecieren
con
hallan establecidos
se
se
inscriban
con
el
en
arreglo
en
Amrica
el Per
registro
que desde antes
gozarn
de la ciudada
nacional y los que
las convenciones
rec procas
en
que
adelante
se
cele
bren
Las Constituciones de 1834
trajeron
hizo
articulo 3
mayores novedades respecto del
una
clara
diferenciaci n
por
y de 1837
tema
primera
art culo 4
vez entre
peruanos por naci
miento ypor naturalizaci n

Constituci n de 1839 art culo 5 Son Peruanos por nacimiento
110
no
1 Los hombres libres nacidos

2 Los nacidos
en
el temtorio del Per
pa s extranjero
en
de padres peruanos que estn al servi
cio de la naci n
3 Los
padre madre peruanos nacidos en el extranjero siem

lugar de su residencia los manden inscribir en el registro
capital de la Repblica
hijos
de
pre que desde el

c vico de la
Constituci n de 1839 art culo 6 Son Peruanos por naturaliza

ci n
1 Los
t culo
admitidos al servicio de la
extranjeros
88
restricci n 5
Repblica
conforme al
ar
de esta Constituci n
2 Los
extranjeros que hayan servido fielmente en el ejrcito armada

extranjeros avecindados en el territorio antes del ao veinte ins
critos en el registro c vico
4 Los extranjeros establecidos posteriormente que siendo profesores de
alguna ciencia arte industria til y teniendo cuatro aos de residencia
se inscriban en el
registro c vico se casen con peruana
5 Los espaoles desde que manifiesten su voluntad de domiciliarse en
el pa s y se inscriban en el
registro c vico
6 Los que son ciudadanos por nacimiento en las dems
Repblicas his
americanas inscribindose en el registro c vico
pano
3 Los
Las Constituciones de 1856 art culos 32

a
35 y 1867 art culos 32
36 siguieron
34 1860 art culos
33
la misma sistemtica que la de
1839
En la Carta de 1856
naturalizaci n
es
la
es
extranjeros
interesante de notar que
que
ejerzan profesi n
se
podr otorgar
industria La norma
siguiente
Constituci n de 1856 art culo 34 Son Peruanos por naturaliza
ci n los
si n
extranjeros
industria y
inscriban
en
el
En la Constituci n de 1860
es
termine la
nos
mayores de veintin aos que
se
ejerzan alguna profe

registro c vico en la forma que de
ley
por nacimiento
las
siguientes
interesante que
personas
se
considere perua
Constituci n de 1860 art culo 34 Son peruanos por nacimiento
Espaola y los espaoles que se halla

proclam y jur la independencia y que han
en l posteriormente
3 Los naturales de la
ban
en
el Per cuando
continuado residiendo
Tambin
sean
se
Amrica
se
pone ciertos
requisitos
de
capacidad
laboral
quienes
y se naturalicen
extranjeros
Constituci n de 1860 art culo 35 Son peruanos por naturaliza

ci n
Los
extranjeros mayores
ejercen algn oficio industria
tro
c vico
en
la
de veintin aos residentes
profesi n y que
forma determinada por la ley
Constituciones
tas
previas
se
en
inscriben
el
Per
en
el
sigui la misma l nea trazada por

originalidad de haber establecido
S lo tiene la
que
regis
las
es
disposiciones
Constituci n de 1867 art culo 34 Gozarn de los derechos de
los peruanos de nacimiento
extranjeros que se hallaban en el Per cuando se proclam y jur

Independencia y que han continuado residiendo en l posteriormente
2 Los extranjeros que hicieron la campaa de la Independencia y los
vencedores en Abtao y en el Callao residentes en el pa s
1 Los
la
Constituci n de 1867 art culo 35 Para que los extranjeros
quienes comprende
por nacimiento
residencia
se
Se exceptan de esta
chos derechos
cio de la
112
en
el art culo anterior gocen de los derechos de peruanos

inscribirn en el
c vico de la provincia de su
virtud de
Repblica
registro
disposici n
lo que
leyes preexistentes
se
hallen
gozando
de di
por encontrarse al servi
tos para
ser
peruano de
no
transform
nacimiento
sustantivamente los requisi
restringi
pero
las
posibilidades
Constituci n de 1920 art culo 59 Son peruanos de nacimiento

1 Los que
2 Los
jero
nacen en
hijos
de
el territorio de la
padre
peruano
ycuyos nombres
luntad de
hubiesen
hayan
se
durante
padres
llegado a la mayor
sus
Tambin cambi
la
Repblica
de madre peruana nacidos
inscrito
minor a
su
edad
en
el extran
registro c vico por la

por la suya propia luego
hubiesen sido emancipados
en
regulaci n
el
vo
que
de los peruanos por naturalizaci n
Constituci n de 1920 art culo 60 Son peruanos por naturaliza

ci n
Los
extranjeros
mayores de veintin aos residentes
ms de dos aos y que

terminada por la
Las
reformas
se
inscriban
en
el
registro
en
el Per por
c vico en la forma de
ley
disposiciones
importantes
la tradici n
Constituci n de
introdujeron algunas
previa
1933 art culo
4 Son peruanos los nacidos
en
el
territorio de la
Repblica Lo son tambin los hijos de padre o madre pe

ruanos cualquiera que haya sido el lugar de su nacimiento siempre que
se domicilien en la Repblica o se inscriban en el
Registro C vico o en
el Consulado respectivo Se presume que los menores de edad residen
tes en el territorio nacional
hijos de padres desconocidos han nacido en
el Per
Constituci n de 1933 art culo 5 Los
edad domiciliados
que renuncien
a su
ci n
con
se
otorga
No
ol que
pierden
se
fije la ley
en
la
Repblica
nacionalidad pueden nacionalizarse La nacionaliza

arreglo a la ley y s lo produce efectos individuales
su
nacionalidad de
nacionalicen peruanos
de conformidad
bre la base de la
extranjeros mayores de
ms
de
dos aos consecutivos y
por
con
reciprocidad
origen
previos
lo que
se
se
celebre
los nacidos
en
territorio espa
los trmites y requisitos que

establezca en el tratado que so
con
la
Repblica Espaola
113
Constituci n de 1933 art culo 6 La extranjera casada
adquiere la nacionalidad de su marido

extranjero conserva la nacionalidad peruana
no
Antecedentes
Las
que
aqu
La peruana que
con
perua
se casa
con
salvo renuncia expresa
en
normas
antecedentes
comentamos
son
las
en
la Constituci n de
1979 respecto
de la
siguientes
Art culo 89 Son peruanos de nacimiento los nacidos en el territo

rio de la
nacidos
Lo
Repblica
en
el
de
un
que
ao de alcanzada la
menores
hijos
sean
minor a de edad
su
Se presume que os
cional hijos
tambin los
exterior siempre
durante
pondiente
hasta despus
son
de
padre
inscritos
en
manifiesten
el
madre peruanos
registro
deseo de serlo
en
el territorio
mayor a
de edad residentes
de padres desconocidos han nacido
en
que
haya vivido
en
la
Repblica
na
el Per
Art culo 90 Puede optar por la nacionalidad peruana al

mayor a de edad el hijo de extranjero nacido en el exterior
su
corres
su
llegar a
siempre
desde los cinco aos de edad
Art culo 91 Adquiere la nacionalidad peruana el extranjero ma

de
edad domiciliado en la Repblica por lo menos dos aos conse
yor
cutivos que solicita y obtiene carta de naturalizaci n y renuncia a su na
cionalidad de
origen
Art culo 93 Ni el matrimonio ni

lidad de los
c nyuges
pero el
su
disoluci n alteran la naciona
c nyuge extranjero
var n
mujer puede
de
optar por la nacionalidad peruana si tiene dos aos de matrimonio y
domicilio en el Per
Ambas Constituciones consideran peruanos por nacimiento a los

en el territorio de la
y a los nacidos en el exterior hi
nacidos
jos
de
Repblica
padre
durante
su
en
el
registro correspondiente
aqu que
minor a de edad La Constituci n de 1979 aad a
pod an ser peruanos de nacimiento los que habiendo nacido en

padre o madre peruanos manifiesten su deseo de serlo has
de
un ao de alcanzada a mayor a
despus
tambin
el exterior de
ta
madre peruanos inscritos
114
la Constituci n de 1993 se refiere
Luego genricamente
los pe
llegan a serlo no por nacimiento sino por naturalizaci n u op

En
los
ci n
prrafos anteriores se encuentran las normas que establec an
la opci n o la naturalizaci n en la Constituci n de 1979 Como se
puede
apreciar esta Carta trataba el tema con mayor amplitud que la de 1993
ruanos
que

de
edad residentes
desconocidos han nacido en
menores
en
preve a
el territorio
e Per
que Se presume que los
nacional hijos de padres

no est
reproducida en
La norma
Sin
cidido
embargo
dejar
la
es
ley
bastante obvio que la Constituci n de 1993 ha de
el establecimiento de los detalles
en
referencia
nacionalidad La ausencia de mayores detalles en la Constituci n

pide que todo o establecido en la Carta de 1979 se repita en la
nacionalidad y naturalizaci n que exista pero desde
no
la
im
ley
de
luego
incorporadas en la ley de la
materia Es un asunto de opci n de pol tica legislativa y el
constituyente
de 1993 ha preferido desatar las manos al
legislador y dejazle la posibili
dad de incluir o eliminar formas de
adquisici n de la nacionalidad perua
no
estn
na
con
en
la
Constituci n podrn
no
si las normas
ser
mayor libertad que la que daba la Constituci n de 1979
Anlisis
exegtico
La nacionalidad
todo un derecho humano que no puede ser

Al
analizar el inciso 21 del Art culo 2 de la
ninguna persona
Constituci n cuya concordancia con ste que comentamos es evidente
dijimos que entre otros se reconoc a tres aspectos de este derecho
negado
En la
su
es
ante
Constituci n
est establecido para cada persona el derecho
nacionalidad
En la Declaraci n Universal de Derechos Humanos exist a el dere

cho de toda persona a
rior ytanto oms
una
nacionalidad
importante
que
era
distinto del
ante
que l
Tambin en la Declaraci n Universal exist a el derecho de cambiaz
de nacionalidad
nes
es
El texto de la Declazaci n Universal que contiene estas

el siguiente
disposicio
115

IToda persona tiene derecho
2 A nadie se
privaz
una
nacionalidad
azbitraziamente de
su
nacionalidad ni del derecho
cambiar de nacionalidad
La nacionalidad
puede
ser
definida
como
el v nculo
virtud del cual dicho
jur dico
entre
humano
es
persona natural y un Estado

reconocido como miembro de la comunidad de personas que pertenecen
en
una
l Debemos diferenciarlo de la ciudadan a que
entre
persona y Estado
siones
pol ticas Segn
pero no
es
cierto
que la hace
la
Constituci n
la inversa el
lidad peruana pero
no es
pazt cipe
un
menor
del
es
el v nculo
pueblo
ciudadano
ser
es
pol tico
que toma deci
siempre
nacional
de dieciocho aos tiene naciona
ciudadano peruano
una distinci n entre los peruanos por nacimiento

del
art culo y los peruanos que adquieren la nacionalidad
primer prrafo
naturalizaci
n
o
por opci n segundo pttafo que por consiguiente
por
El art culo hace
no
sern peruanos por nacimiento
Para
ser
peruano por nacimiento
se
requiere cualquiera
de estas dos
condiciones
Haber nacido
porta
sona
en
naci
en
eI Per Basta
Haber nacido de padre
registro cottespondiente
nacido
en
Nacionalidad
con
que
haya ocurrido
el hecho
madre peruanos y haber sido inscrito en el

durante la minor a de edad si se hubiera
el exterior
En el Per tenemos la
la
Repblica En este caso no im

padres ni la raz n por la que la per
el territorio de la
ni la nacionalidad de los
Ley
26574 del 11 de Enero de 1996
guiente
Ley 26574
art culo 2 Son peruanos por nacimiento
1 Las personas nacidas
116
Ley
de
dice lo si
que respecto de los peruanos por nacimiento
en
el territorio de la
Repblica
2 Los menores de edad

rio de la
Repblica hijos
3 Las personas nacidas

peruanos de
el
na
nacimiento
respectivo Registro
estado de abandono que residen
en
de
en
desconocidos
padres
territorio
de
extranjero hijos
que sean inscritos durante
del Estado
el temto
en
su
padre
madre
minor a de edad
en
de la Ofici
Civil Secci n Nacimientos
Consular del Per
El derecho
otorgado
en
La
ley
el numeral 3
es
reconocido s lo
los des
generaci n
cendientes hasta la tercera
26574 aade dos
precisiones importantes
al texto constitu
cional
Que los
menores
de edad
estado de abandono que residen
en
en
rritorio peruano y tienen padres desconocidos son peruanos por

cimiento La norma es protectiva de dichos menores y por s lo
razonable y coherente
consideraci n ya
chos humanos peruano
es
rializaci n del derecho
ci n Universal de Derechos Humanos
transcrito antes Por
adems
nacionalidad que
consiguiente
en
esa
el sistema de dere
con
internacional Pero
una
te
na
es una
reconoce
mate
la Declaza
el art culo 15 que hemos
encontramos
perfectamente
cons
titucional la adici n
Que
las personas nacidas
t culo 2 de la
en
territorio
extranjero
del inciso 3 del
tambin consideradas
en
az
la parte final
ley y que
primer prrafo del azt culo 52 de la Constituci n s lo pueden
serlo hasta la tercera generaci n Es decir que si un peruano emi
gr antro pa s s lo sus hijos y sus nietos podrn ser peruanos de
Esta es
nacimiento Los bisnietos no estn acogidos por el derech
una disposici n razonable porque lo ms probable es que en tres
generaciones la relaci n entre dichas personas y el Per ya no
exista ni cultural ni emocionalmente Es a la vez un principio re
conocido en el Derecho comparado el establecer limitaciones de
esta naturaleza al derecho de nacionalidad por
estirpe cuando se
son
del
nace en
el exterior Por
social real
do as
regula
con
como
estas
consideraciones carencia de v nculo
el Per y reconocimiento
por el
las formas
en
en
el Derecho compara
dispositivo del art culo 53

que se adquiere o recupera
que dice que la
ley
la
es
nacionalidad
117
timamos que la limitaci n hasta la tercera
generaci n
y que no peca de inconstitucionalidad Sin
normatividad
quedase completamente
cuado pensar
en una
mismo l mite
en
el
en
Luego
claza
Ley
razonable
modificaci n constitucional que estableciera el
el art culo 52 de la Carta
segundo prrafo
la Constituci n
se
establece que los
extranjeros pueden adquirir la nacionalidad peruana por

por opc n siempre que se tenga residencia en el Per
La
es
embargo para que la

inobjetable ser a ade
26574 establece los
casos
en
que
naturalizaci n
la
puede adquirir
se
na
cionalidad por naturalizaci n Dice

art culo 3 Son peruanos por naturalizaci n
Ley 26574
1 Las personas
plen
los
con
extranjeras que expresan

siguientes requisitos
a Residir legalmente
en
su
voluntad de serlo y que
el territorio de la
Repblica
cum
por lo menos
dos aos consecutivos
b Ejercer regularmente profesi n
arte oficio
actividad empresa
rial
Carecer de antecedentes
penales
tener
buena conducta y solven
cia moral
2 Las personas
extranjeras
las que por servicios

Poder
Ejecutivo
residentes
en
el territorio de la
la Naci n peruana
distinguidos
Congreso de la Repblica
Legislativa
a
el
diante Resoluci n
El art culo 6 de la
ley
Repblica
propuesta del
les confiere este honor
26574 establece la formalidad para la
me
natura
lizaci n
azt culo 6 La naturalizaci n es
Ley 26574
segn corresponda
Tambin la
de
opci n
118
para
mediante Resoluci n
ley
ser
26574 establece
peruanos
aprobada
cancelada
Suprema
quines pueden ejercitar
el derecho
Ley 26574 art culo
adquirir
4 Pueden
ejercer
el derecho de
opci n
para
la nacionalidad peruana
1 Las personas nacidas fuera del territorio de la Repblica hijos de pa

extranjeros que residen en el Per desde los cinco aos y que al
dres
momento
niFiestan
de alcanzar la
su
en
esta
condici n
dos aos que expresa

El
peruana
unida
extranjera
2 La persona
residente
de
mayor a
las
edad segn
leyes
peruanas
ma
voluntad de serlo ante la autoridad competente
c nyuge
en caso
en
en
matrimonio con peruano
el territorio de la
Repblica
peruana y
por lo menos
voluntad de serlo ante la autoridad competente
su
naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad

o fallecimiento del c nyuge
de divorcio
3 Las personas nacidas en el territorio extranjero hijos de padre o madre

peruanos que a partir de su mayor a de edad manifiestan su voluntad de
serlo ante la autoridad
competente
La naturalizaci n
nacionalidad
do
daz
La
su
puede
es
nacionalidad
opci n
una
gracia
concederla
es un
quien
del Estado al que
no pues
no
ningn
se
Estado
ha solicitado la
se
halla
obliga
la tiene por nacimiento
derecho que el Estado
reconoce a
ciertas personas
pedir y por ese s lo

hecho ms el cumplimiento de los requisitos establecidos obtener la
condici n de peruanos La opci n no es una gracia que pueda concederse
o no es un derecho que debidamente
pedido debe ser reconocido
cercanamente vinculadas
El art culo 5 de la
Ley 26574
Ley 26574 establece
art culo 5 La naturalizaci n
las
obligaciones
derechos
cimiento
con
las
sobre la materia
leyes
la sociedad peruana de
imponen
la
opci n
confieren los
inherentes a la nacionalidad por
na
las limitaciones y reservas que establecen la Constituci n y
Este art culo debe entenderse
naturalizaci n
nacionalidad
el sentido de que el peruano por
todos los derechos y
opci n adquiere
que corresponde a los
u
en
obligaciones
de la
peruanos por nacimiento salvo las
ex
119
hagan
se
cepciones que
r a la
que si
en
la Constituci n
la
o en
ley
De otro
modo
da
impresi n
hay limitaciones y reservas expresas peruanos
por nacimiento naturalizaci n u opci n son indistintos
Esto
no es
as
ciertas situaciones
no
leyes como la Constituci n establecen que

relacionesjur dicas s lo pueden ser obtenidas en el
Tanto las
Per por peruanos de nacimiento En el

mas
que
requieren
esta
condici n
son
caso
de la Constituci n las nor
las siguientes
Para
ser
elegido congresista art culo 90
Para
ser
elegido
Presidente
Vicepresidente
de la
Repblica art
culos 110 y 111

Para
ser
Ministro de Estado art culo 124
Para
ser
Magistrado
de la Corte
Suprema
de la
Repblica art culo
147 inciso 1
Para
ser
miembro del
Consejo
Nacional de la
Magistratura art culo
156
Para ser Fiscal
tos
de os
La
Ley
Supremo art culo 158 por extensi

magistrados de la Corte Suprema
26574 ha sido
reglamentada
n de los requisi
mediante Decreto
Supremo
IN del 23 de mayo de 1997

97
004
95
Art culo 53
KArt culo 53 La
re
ey regula
as formas
que
se
adquie
orecupera la nacionalidad
a nacionalidad peruana
Z
no se
pierde
cia expresa ante autoridad peruana
120
en
salvo por
renun
Antecedentes
La
una
en
del derecho de nacionalidad
prdida
clara diferencia
nacionalidad
1933
no siempre
se
estableci
las Constituciones anteriores entre ciudadan a y
en
tiene antecedentes
en
las
siguientes
normas
que
explican
se
por s solas
Constituci n de
1823
art culo 25
Se pierde el derecho de ciuda
dan a nicamente
1 Por naturalizazse
2 Por
tierra de
en
gobierno extranjero
infamante si
de pena aflictiva
imposici n
rehabilitac on la que
no
bas muy circunstanciadas
Constituci n de
tendr
ajuicio
1826
los traidores
lugar
del Congreso
en
alcanza
no se
patria
sin prue
art culo 19 El derecho de ciudadan a
se
pierde
1 Por traici nala
pblica
pa s extranjero
causa
2 Por natura
izazse
en
3 Por haber sufrido pena infamatoria

ci n judicial
aflictiva
en
virtud de condena
Constituci n de 1920 art culo 64 El derecho de ciudadan a

por naturalizarse
pierde
reinscripci n
Repblica
en
el
Constituci
otro
pa s
registro c vico siempre
n de
en
1933
se
pudiendo recobrarse por

que se est domiciliado en a
art culo 7 La nacionalidad peruana
se
pierde
1 Por entrar al servicio de las
miso del
azmas
de
una
potencia extranjera
de otro
Estado
Congreso
empleo
ejercicio de autoridad o jurisdicci n y
2 Por adquirir nacionalidad extranjera Exceptase el
dad previsto en el segundo prrafo del articulo 5
o
por aceptaz
sin per
que lleve
anexo
el
caso
de
reciproci
21
Antecedentes
en
Los artfculos de la Constituci n de

ra
comentamos
son
los
siguientes
Art culo 94 La nacionalidad peruana

iuz renunciado
ra su
ella
antecedentes del que aho
1979
se
domicilia
en
voluntad de reasumirla y renuncia
Este art culo toca el tema de la
recupera cuando el que
se
el territorio de la
a
Repblica
decla
la anterior
de nacionalidad peruana de
prdida
indirecta porque indica que para recuperarla tiene que haberse

renunciado a ella En realidad la Constituci n de 1993 tiene una ms
manera
clara
que la de 1979 sobre la
regulaci n
medida que establece que
no se
pierde
prdida
de otra
de
nacionalidad
manera
en
la
que por renuncia
expresa ante autoridad peruana
El
de este art culo 53 de la Constituci n de
primer prrafo
que refiere la regulaci n de la
dad
la
adquisici n
1993
de la nacionali
recuperaci n
ley corresponde al hecho de que los detalles de la nacionalidad

trabajados dentro del texto de la Carta Por ello esta norma
antecedente en la Constituci n de 1979 que s legisl en forma
no
han sido
no
tiene
detallada sobre la materia
Anlisis
exegtico
En nuestro
criterio
el
primer prrafo
ltimo del art culo 52 porque

las diversas formas de
aunque menor En
dicho art culo 52
En cuanto
ci n dos
normas
Una dada
adquirir
realidad
su
la prdida
importantes
en
este
en
del art culo 53 deber a
buena cuenta
es
la nacionalidad Es
un
defecto
contenido ya ha sido cubierto al
de la nacionalidad
art culo que consiste
en
tenemos
que
ser
el
ste el que establece
no se
en
la
tcnico
comentar
la Constitu
pierde
salvo
por renuncia expresa ante autoridad peruana
La otra contenida
que
122
en
prohibe despojar
el inciso 21 del articulo 2 de la Constituci n
de la nacionalidad
Evidentemente estas normas deben ser concordadas para una

comprensi n del sustrato normativo constitucional de la materia
La
26574 ha establecido tambin
ley
disposiciones
cabal
respecto de
este
asunto
art culo 7 La nacionalidad peruana
Ley 26574
nuncia expresa
ante
El azt culo
la Constituci n
se
pierde
por
la autoridad competente
repite
el mandato del
segundo prrafo
del art culo 53 de
solamente cambiando la referencia constitucional de la
autoridad peruana por la de autoridad competente lo que inclusive

ms adecuado
No obstante la claridad de estas

la
Ley
1997
Decreto
na
disposiciones en
aprobado
Supremo
art culo 27 establece lo siguiente
de Nacionalidad
de mayo de
adquirida
re
el
por Decreto
el
Reglamento
es
de
IN del 23
97
004
004 azt culo 27 La nacionalidad perua

IN
Supremo 97
arreglo al presente Reglamento se pierde por renuncia
con
expresa ante la Direcci n General de
sulares del Per

que
se
Migraciones o
y las Oficinas Con
incurrir
con
por
SIC las causales a
el
extranjero y
refiere el Art 12 del presente
en
Dicho art culo 12 dice lo
Decreto
Reglamento
siguiente
004 art culo

IN
Supremo 97
siguientes
12 La naturalizaci n ser
cancelada por las causales
Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional

Por delitos contra la Seguridad Pblica en la modalidad de trfico
il cito de
a la Patria
previstos en los De
sus modificatorias
25659
25475
y
Leyes
Por cometer actos que pudieran afectar la Seguridad Nacional y el
inters del Estado previo informe de los organismos competentes
Por haber obtenido indebidamente la naturalizaci n transgrediendo
cretos
normas
drogas
Por delitos de terrorismo y traici n

N
establecidas
como
requisitos
para concederla
Por afectar las relaciones internacionales del Per con otros Esta
123
Internacionales
Organismos
dos
Por
razones
que afecten el inters
y el inters nacional
pblico
interpretaci n jur dica para

que la parte final del art culo 27 y las causales del art culo
No hacen falta casi conocimientos de
comprender
12 que acabamos de citar
abiertamente inconstitucionales
son
eilegales
retirada sino por renuncia expresa El texto

puede
la
final
del
art
culo
53
de la Constituci n es meridianamente cla
de
parte
ro
lo
es la
de
Nacionalidad
antes citada
59
ytambin
Ley
La nacionalidad
no
En referencia
mas de la
Ley
ser
la
recuperaci n
de Nacionalizaci n
Ley 26574 azt culo 8 Los

nunciado expresamente
cuperarla
si
cumplen
1 Establecer
un
ao
su
de la nacionalidad peruana las
son
las
nor
siguientes
peruanos por nacimiento que han
re
la nacionalidad peruana tienen el derecho de re
con
los
domicilio
siguientes requisitos
en
el territorio de la
Repblica
por lo
menos
ininterrumpido
2 Declarar expresamente
su
voluntad de recuperar la nacionalidad perua
n a
Ejercer regulazmente profesi n
acreditar la
pr xima
arte oficio
actividad empresarial
realizaci n de estas actividades
4 Tener buena conducta y solvencia moral
La autoridad competente
e
evala
de los
solicitud expresa del
sealados
cumplimiento
requisitos
ejercicio de este derecho
en
los numerales
interesado
y 3 a fin
de facilitar el
Esta
quisitos
dad No
59
norma
queda
no
un
derecho
puede denegarse
es que cumpliendo los re

recuperaci n de la nacionali
esto
la
discreci n del Estado devolverla tiene que hacerlo
Ver la nota sobre la

nuestro
124
establece
establecidos
privaci n
de la nacionalidad al Sr Baruch vcher
comentario del articulo 2 inciso 21 de la Constituci n
en
aplica a quienes hayan sido previamente peruanos por nacimien

aplicable por tanto ni a los peruanos por naturalizaci n ni a
peruanos por opci n quienes si ya renunciazon y quieren volver a te
S lo
to
se
No es
los
ner
la nacionalidad peruana tienen que volver
ralizaci n
Ley
opci n
segn
el
hacer el trmite de natu
caso
26574 art culo 9 Los peruanos de nacimiento que
la nacionalidad de otro
pa s
no
pierden
renuncia expresa de ella ante autoridad
su
adoptan
hagan
salvo que
nacionalidad
competente
principio de la renuncia expresa

consiguiente el peruano por nacimiento
la
nacionalidad
de otro Estado es libre de adoptarla de
tener
que puede
utilizar sus derechos y documentos sin que ello signifique en caso algu
no raz n de prdida de la condici n de peruano o indicio que permita
Este art culo
es
concordante
con
el
la nacionalidad peruana Por
retirarle la nacionalidad
Contrasta
el
con
de que la
principio
adquisici n
a la que se ten a
previamente
desechar esta regla
Debido
dos
tambin reconocido
internacionalmente
de la nacionalidad de otro Estado
es
El Per ha decidido por
la cercan a hist rica y cultural que existe
particularmente
con
Espaa
y los dems de Amrica
renuncia tcita
norma
con
expresa
otros
Esta
Latina existe
la tradici n de permitir que los peruanos adopten la nacionalidad de

de ellos sin
adopten
perder
la peruana sin
perderla previa que ten an Inclusive

regulan estas situaciones Sobre
rios tratados bilaterales que
Ley
uno
la peruana y que los nacionales de dichos Estados

existen
va
ello dice la
26574
Ley 26574 art culo 10 Las personas que gozan de doble nacio
ejercitan los derechos y obligaciones de la nacionalidad del pa s
nalidad
donde domicilian
Ley 26574
extranjeros
que
se
art culo 11 La doble nacionalidad
naturalicen
los derechos
privativos
no
confiere
los
de los peruanos
por nacimiento
Los peruanos por nacimiento que gozan de doble nacionalidad
los derechos privativos que les concede la Constituci n
no
pierden
125
Consideramos que
reglas
ten an mayor
importancia
cuando el Per
prdida de la nacionalidad peruana s lo

ocurr a por renuncia expresa ya que pod a entenderse que al adquirir la
nacionalidad se hab a renunciado tcitamente a la nuestra Aho
hab a an establecido que la
no
segunda
son
ra
junto
solo
una
especificaci n
del derecho
Y sobre el art culo 10 de la
relaci nalo
en
y la
siguiente
si
un
ejercer
otra
nacionalidad
habr a que aclarar su significado

peruano obtiene la nacionalidad espaola
ley
Espaa est impedido

residente en el extranjero
ejerce
como
la peruana
en
Una lectura
la ciudadan a
es un
primera
vista
de votar
en
las elecciones peruanas
parecerfa indicar
que s
Sin
embargo
derecho constitucionalmente establecido y la naciona

Por consiguiente si bien el peruano nacionalizado es
pierde
paol ejerce la nacionalidad espaola en su vida cotidiana nadie puede
constitucionalmente impedirle que vote en las elecciones peruanas como
ciudadano residente en el exterior Esta ser a una medida incompatible
lidad
con
la
no se
la Constituci n Ha habido poco cuidado al redactar el art culo 0 de

pues no se ha tomado en cuenta la observaci n que hace
Ley 26574
mos yque
es
evidente por s misma
Finalmente hay que recordar que existe la ley 26174 del 22 de

1993 dictada durante la existencia del Congreso Constituyente
Marzo de
y antes que
estableci
se
diera la Constituci n que ahora comentamos por la cual
inversi n destinado a facilitar la

migraci
extranjeros que deseen aportar capital e in
vertir en el Per Si bien los procedimientos de naturalizaci n tendrn
que hacerse compatibles con la ley 26574 esta norma no ha sido deroga
da y por tanto tiene plena vigencia como una forma especial de naturali
se
el programa de
naturalizaci n de ciudadanos
zaci n
96
Art culo 54
KArt culo 54 El territorio de Estado
inviolable
maritimo y
126
Comprende
el
el
suelo
espacio areo
el
es
inalienable
subsuelo el dominio
que los cubre
El dominio mar timo del Estado

cente
asus
costas as
como su
comprende
lecho y
el
mar
subsuelo
adya
hasta la
distancia de doscientas millas marinas medidas desde las

l neas de base que establece la
En
su
ley
dominio maritimo el Estado ejerce soberan a y ju
risdicci n sin perjuicio de las libertades de comunica

ci n internacional de acuerdo con la ley y con los trata
dos
ratificados
El Estado
por el Estado
ejerce soberan a
jurisdicci n
sobre el espa
cio areo que cubre su territorio y el mar adyacente has

ta e l mite de las doscientas millas sin perjuicio de las
libertades de comunicaci n
dad
con
la
ley y
con
internacional de conformi
los tratados
ratificados
por el Esta
do
Antecedentes en las Constituciones de 1823
En relaci n
tituciones que
normas
trabajamos
sobre
en
esta
temtorio
parte
son
total
de
Repblica
inteligencia
independencia del Atto y Bajo
con
fijar
sus
siguientes
Congreso fijar
los Estados
lim trofes
los l mites
verificada la
Per
Constituci n de 1826 art culo 5 Por

ms conveniente y otra
1933
los antecedentes de las Cons

los

de la
una
ley
l mites de acuerdo
se
haz la divisi n
con
los estados li
m trofes
Constituci n de 1933 art culo 3 El territorio del Estado
es
inalienable
Antecedentes
en

dentes del que ahora comentamos son los
constituyen
antece
siguientes
127
Art culo 97 El Cerritorlo de la

de el
el
suelo
subsuelo
Repblica
es
el dominio mar timo y el
inviolable
espacio
Compren
areo que los
cubre
Art culo 98 El dominio mar timo del Estado
comprende
el
mar
echo y subsuelo hasta la distancia

adyacente
de doscientas millas marinas medidas desde las l neas de base que esta
blece la ley En su dominio mar timo el Per ejerce soberan a y juris
a
s
su
costas as
como su
perjuicio de as libertades de comunicaci n internacional de

la ley y los convenios internacionales ratificados por la Re
dicci n
sin
acuerdo
con
pblica
Art culo 99 El Estado
espacio
areo que cubre
ejerce
soberan a y
territorio y
jurisdicci n
adyacente
millas de conformidad con la ley y con
ratificados por la Repblica
su
mar
las doscientas
ternacionales
sobre e
hasta el l mite de
los convenios in
Ambas Constituciones establecen que el territorio de la
Repblica
inviolable La Constituci n de 1993 aade que es tambin inalienable

Desde una cierta perspectiva jur dica cabr a hacer la aclaraci n porque la
es
inviolabilidad en una versi n demasiado literal podr a excluirla Sin em

bargo desde la perspectiva de la teor a constitucional y en el plano no
patrimonialista
entre
sino de dominio eminente que
el Estado y
nuestro
territorio inviolabilidad
todas formas la inclusi n
criterio De
Los mbitos
mente
corresponde
puede
ser
geogrficos
la relaci n
comprende
no
incorrecta
el territorio
son
idntica
enumerados por las dos Constituciones Dicha enumeraci n
rresponde
por lo
dems
la tradici n de la
en
de la inalienabilidad por la
innecesaria pero
que
supone inalienabilidad
su
posici n
co
peruana sobre el
tema
El tratamiento del dominio mar timo y del espacio areo desde el

es igual en ambas Constituciones Solamen
punto de vista del territorio
te la Constituci n de 1993 ha aadido
a
prop sito de este ltimo que se
ejerce tambin sin perjuicio de las libertades de comunicaci n interna
cional La expresi n no figuraba en el texto que en la Constituci n de
1979 se refer a al dominio areo del Per pero s se hallaba perfecta
mente
128
inscrito
en
el
esp ritu
de las
normas
contenidas
en
los art culos 98
y 99 de dicha Carta La
sin
aclazaci n
embargo
es
pertinente
no
modi
fica el tratamiento constitucional que el Per ven a dando a la materia

Como se sabe las Constituciones no se interpretan literalmente sino
institucionalmente y
en
este
comunicaci n internacional
mente
ycumplido
ltimo contexto el respeto de la libertad de

el espacio areo fue reconocido formal
en
por el Estado peruano desde
siempre
y tambin
bajo
Anlisis
exegtico
El territorio
es
uno
de los elementos constitutivos del Estado
con
temporneo yconstituye el espacio de la Tierra en el que ejerce su sobe

rana Dentro de l rigen sus leyes y tienen derecho a vivir sus naciona
les En l se ejecutan sus pol ticas La cultura de un pueblo est tambin
relacionada a su entorno f sico aprende a consumir determinados bienes
y elabora sus productos a partir de los recursos con que cuenta Elabora
arte con los motivos que le muestra la naturaleza Crea diversiones
el fr o o con el tr pico Si bien el territorio no determina a la socie
su
con
dad s
es uno
de los elementos condicionantes de
su
desarrollo
Desde el punto de vista pol

jur dico
tico es tal la importancia del
una
autoridad pero no tiene territorio
territorio que si una naci n tiene
se
dice que
no es
Estado
El territorio tiene
la corteza de la
clusive
superficie
amarcarse
zado sobre el
como
piso
base de identificaci n
terrestre
f sicamente
A
partir
con
de all
llegan
en
in
se
extiende hacia el
son
espacio
utilizables para el
areo y
ser
huma
pedirse permiso al
territorial
puede
regulaciones para su uso Por
la misma raz n son del Estado las riquezas del subsuelo particularmente
los yacimientos minerales de diverso tipo En realidad el territorio es
una
figura de tres dimensiones con los bordes recortados por las fronteras
en la
cie terrestre y proyectados hacia arriba y hacia abajo en for
supe
ma
perpendicular al plano de la Tierra que como sabemos no es exac
tamente plana sino curvada
no
eso
Estado
Desde
para los vuelos de las
demazcaci n
hitos y otros elementos f sicos de tra
hacia el centro de la tierra hasta donde

Por
una
Los linderos de un Estado
el que
luego cuando
aeronaves
tiene que
establecer
un
Estado tiene costa su territorio abarca paz
129
del mar y por ende del espacio areo del lecho superficie de la tierra
que sostiene al agua y del subsuelo marino parte de la tierra que est
el lecho del mar Todo esto tiene medidas y caracter sticas que re
te
bajo
luego
visaremos
Por ello la Constituci n dice que el territorio
el subsuelo
el dominio mar timo y el
El territorio del Estado
es
es
peruano
imposibilidad
posesi n o pretendan
men
la
como
inalienable
prohibici n
potencias extranjeras
establecer
su
de
ylibre
de
ejercicio
de
alguna
Cazta de la
El territorio de
manera
ver
to
en
sus
dimensio
poderes extranjeros
Sobre estos temas la Carta de la

Americanos dice lo
invio
soberan a sobre nuestro territorio
De esta manera el territorio debe permanecer inalterado

nes
de entregar te
Estados La inviolabilidad tiene que
otros
de que
la
con
ver con
el suelo
areo que los cubre
caracterizado
lable La inalienabilidad tiene que

rritorio que
espacio
comprende
Organizaci n
de los Estados
siguiente
Organizaci n
Estado
de los Estados Americanos art culo 17
inviolable no puede ser objeto de ocupa

ci n militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado di
recta
un
oindirectamente
es
cualquiera
que fuere el
motivo
an de manera
temporal
Todo esto es tema muy vinculado a la Defensa Nacional a la que
la Constituci n le dedica un apartado especial a partir del art culo 163
All desarrollaremos lo que
Los
glas
prrafos segundo
ella concierne
y tercero del art culo 54 establecen las
sobre el dominio mar timo del Estado peruano Las
reglas
re
bsicas
son
Se trata de
beran a
Sin
un
espacio de
dominio mar timo
en
el que
se
ejerce
so
yjurisdicci n
embargo
en
de comunicaci n
este
dominio mar timo
internacional
se
de acuerdo
respetan las libertades

la ley y a los tratados
El dominio mar timo tiene doscientas millas marinas medidas des

de las l neas de base que establece la
130
ley
y que estn vinculadas
las l neas del agua
playa segn las mareas

comprende e mar adyacente a las costas
Como veremos luego tambin comprende
en
el dominio mar timo

lecho y el subsuelo
areo sobre tierra y
espacio
El Per tuvo
y
jurisdicci n
ese
un
se
papel pionero en la determinaci n

millas de mar a partir
hab a reconocido
torial de entre tres y doce
el
mar
sobre las doscientas
lo que
entonces
el
millas
era
que era
de la soberan a
de 1947 Hasta
la existencia de
una
especie
de
un mar
terri
proyecci n
del
territorio terrestre del Estado La raz n de establecer el maz territorial ha

b a sido la
protecci n
de la costa contra las armadas
tancia de la costa hasta la que
se
enemigas
y la dis
le med a estuvo durante mucho
tiempo
determinada por el alcance de los caones
Sin desdear la existencia de

el Per propuso
nes
ampliaz
hasta las doscientas millas

rales existentes
Diego
adyacente
yriquezas
sos
encuentren
tema
mar
dimensio
adyacente
riquezas
natu
y es por cierto el Decreto 781
se
ejercen
conservar
naturales de toda clase que
en o
tambin sobre el
y utilizar los
debajo
de dicho
recur
mar se
art culo 2
el Estado
mares
era
jurisdicci n nacionales
El l mite de 200 millas se
de las
jurisdicci n
esas
al
la finalidad de proteger las

Gazc a dice al respecto
Sayn
para preservar proteger
mar
territorial de
con
El punto de partida del

de 1947 que estableci que
La soberan a y
un mar
soberan a y
su
se reserva
fij
como
consecuencia de que
el derecho de establecer la demarcaci n
de control y protecci
continentales e insulares que
zonas
n de las riquezas nacionales en los

quedan bajo control del Per art
culo 3
La letra y
la
protecci n
quien
tesis de
esp ritu
de los
del Decreto
recursos
formul
eran
claros
en
que
su
prop sito era

siempre la
naturales Por lo dems esa fue
el Decreto
Enrique
Gazc a
Sayn
y al menos
hasta 1955 la del ex

Presidente Jos Luis Bustamante y Rivero No se
cre pues un mar territorial de 200 millas sino que se innov jur dica
131
conceptualmente
ca
sentando las bases de lo que ser a la Zona Econ mi

se encuentra formulada en la Convenci n 60
Exclusiva tal cual
Sayn
Garc
a polemiza aqu con quienes sostienen que la posici n
fue la de establecer un mar territorial de doscientas mi
original
peruana
llas posici n defendida en el Per hace unos aos por un grupo de juris
tas distinguidos que entre otras cosas condujo a que el Per no firmara
el ao 1982 la Convenci n del Derecho del Mar que fue producida por la
III Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Maz
Comentando el desarrollo del tema
en
la Constituci n de
para efectos del dominio mar timo y del mar territorial

texto de
1993 dice
el mismo
es
1979
que
equivalente
al
Gazc a
Sayn
lo que la Asamblea Constituyente aprob fue una redac

sustitu
a expresamente la de mar territorial que se consi
ci n que
As
der
inconveniente Se
introdujo
el concepto ms flexible de do
minio mar timo dentro del cual el
risdicci n
se
regulan
tanto
ejercicio
de la soberan a y la ju
por la
internacionales Determinante
ley interna como por los tratados

redacci n adems pues los vocablos
soberan a y jurisdicci m coinciden tanto con lo expresado en el

Decreto de 1947 como en los atributos de la Zona Econ mica Ex
Adems dicha soberan a y jurisdicci n de acuerdo al mis

azt culo 98 se ejerce sin perjuicio de las libertades de comuni
clusiva
mo
caci n internacional concepto bastante ms

paso inocente aplicado al maz territorial 61
Arias Schreiber es de la misma
opini n
Baste recordaz que la Asamblea

l tica de
que el de
al decir
Constituyente de la Carta Po
recogidos en la
1979 cuyos art culos al respecto fueron
Constituci n de
60
amplio
1993 suprimi
la referencia al
mar
territorial
ini
SAYAN Diego Constituci n peruana y poUtica exterior VA

IA
GARC
OS AUTORES La Constituci n diez aos despus Lima Constituci n
Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann 1989 p 203
61
SAYAN Diego Constituci n peruana

GARCIA
RIOS AUTORES La Constituci n diez aos
y pol tica exterior VA

despus Lima Constituci n
y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann 1989 p 204
132
cialmente
propuesta
en
el anteproyecto y la
por la de
sustituy
dominio mar timo no incluy el rgimen de paso inocente que

tipifica a la instituci n del maz territorial sino el de las libertades
internacional que rigen en la zona econ mica

agreg que en aquel dominio el Per ejerce soberan a
y jurisdicci n de acuerdo con la ley y con los tratados internacio
nes ratificados por la
Repblica 62
de comunicaci n
exclusiva
Tratan ambos autores de os conceptos de

n mica
nales
Requieren
Sobre
terzitorial
zona eco
aclaraci n
territorial ya hemos dicho que
se trata de una
franja de
prolongaci n del territorio del Estado En
rigen plenamente sus leyes y se ejerce la soberan a en el pleno sentido
mar
entre tres y doce millas que
mar
paso inocente y libertad de comunicaciones internacio
exclusiva
de la
palabra
como en
dentro del
es
la pazte continental del territorio Las
naves
estn
territorial al paso inocente esto es sometidas a

sujetas
de
las autoridades del Estado y en forma tal que las naves
supervigilancia
de guerra no adopten en forma alguna actitud hostil o aut noma de ma
nera que
pueda sugerir una agresi n o la posibilidad de ella
mar
La Convenci n sobre e Derecho del

de 1982
en
el undcimo
per odo
Mar aprobada
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar dice lo

el
mar
el 30 de abril
de sesiones de la Tercera Conferencia
siguiente
sobre
territorial
Convenci n sobre el Derecho del Mar art culo 2
La soberan a del Estado ribereo se extiende ms all de su territorio
y de
aguas interiores y en el caso del Estado archipelgico de sus

aguas archipelgicas a la franja de maz adyacente designada con el nom
bre de maz temtorial
sus
2 Esta soberan a
se
extiende al
espacio
areo sobre el
mar
territorial
as
como
al lecho y al subsuelo de
62
ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos del Derecho del Mar VARIOS AU

TORES Hacia
ruano
una
agenda
ese mar
nacional de
pol tica
exterior Lima Centro Pe
de Estudios Internacionales CEPEI 995 p 70
133
3 La soberan a sobre el
venci n yotras
normas
mar
territorial
se
ejerce con arreglo
esta Con
de derecho internacional
Convenci n sobre el Derecho del Mar articulo 3 Todo Estado

tiene derecho
no
establecer la anchura de
su mar
exceda de 12 millas marinas medidas
que
determinadas de conformidad
Segn
con
territorial hasta
l mite
partir
Convenci n
esta
el art culo 17 de la Convenci n los
tados tienen derecho de paso inocente
un
de l neas de base
travs del
buques
mar
de todos los Es
territorial
El art culo 19 de la Convenci n sobre el Derecho del Mar estable

ce
las
reglas
de
significado
del paso inocente
Art culo 19
1 El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz el buen or
o la seguridad del Estado ribereo Ese paso se efectuar con arreglo
den
a
esta Convenci n y otras
normas
2 Se considerar que el paso de

la paz el buen orden
liza
en
el
mar
la
territorial
de derecho internacional
buque extranjero es perjudicial para

seguridad del Estado ribereo si ese buque rea
alguna de las actividades que se indican a con
un
tinuaci n
Cualquier
ribereo
derecho
nes
b
c
amenaza o uso
territorial
e
f
la
que de
Unidas
Cualquier ejercicio
Cualquier
acto
de la defensa
de la fuerza contra la soberan a la
independencia pol tica del Estado

cualquier otra forma viole los principios de
internacional incorporados en la Carta de las Nacio
integridad
prctica con
destinado
azmas
de
cualquier clase
en
perjuicio
obtener informaci n
seguridad del Estado ribereo

propaganda destinado a atentar contra la
o
la
defensa
seguridad del Estado ribereo
El lanzamiento recepci n o embarque de aeronaves
El lanzamiento recepci n o embazque de dispositivos milita
Cualquier
acto
la
de
res
El embarco
persona
134
en
desembarco de
contra
de las
leyes
cualquier producto
y
reglamentos
moneda
aduaneros fis
cales de
inmigraci n o sanitazios
Cualquier acto de contaminaci n
rio
aesta
del Estado ribereo

intencional y grave contra
Convenci n
actividades de pesca
Cualesquiera
La realizaci n de actividades de
investigaci n
levantamien
tos
hidrogrficos
Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunica
ciones ocualesquiera otros servicios o instalaciones del Esta
do ribereo
Cualesquiera
lacionadas
otras
con
el
actividades que
no
estn directamente
re
paso
Por otro lado la zona econ mica exclusiva
es una
franja de mar le
soberan
a y jurisdic
ejerce
ysubsuelo
ci n expresi n que quiere decir que no ejerce su plena soberan a como
en tierra y en el mar territorial sino un conjunto de derechos que estn
vinculados centralmente con el control la preservaci n y la utilizaci n de
las riquezas naturales existentes en ese espacio y que son determinados
por los tratados internacionales ylas leyes internas Dentro de la zona
cho
en
la cual el Estado Costero
econ mica exclusiva existe libertad de comunicaciones internacionales
quiere decir que tanto las naves como los sistemas de comunica
ci n pueden circular libremente para cumplir su cometido el Estado
costero no
puede impedirlos ni tiene jurisdicci n sobre ellos
lo que
Puede as
rial es
un
que desde el punto de vista jur dico el maz territo

plena soberan a del Estado costero en tanto que la
de
verse
espacio
Zona econ mica exclusiva recibe soberan a y

se
refiere al control y
torial
es
de los
jurisdicci n
explotaci n
pol tico la zona econ
preponderantemente econ
recursos
esencialmente
nombre lo indica
es
Desde el punto de vista de

territorial comienza
en
su
la l nea de
extensi n
playa
las doce millas de la l nea de
marea
lla doscientos
zona
se
extiende la
partir
naturales El
mica exclusiva
mica y
partir
en
lo que
mar terri
como su
productiva
de la costa el
extiende
mar
mar
afuera hasta
de esta l nea y hasta la mi

tendr
econ mica exclusiva que as
una
anchura de ciento ochentiocho millas
rial
es
considerado s lo de tres millas la
dr ciento noventisiete
se
s lo
millas adyacentes
Desde luego
zona
al
si el
maz
temto
econ mica exclusiva
mar
ten
territorial
135
La Convenci n sobre el Derecho del Mar lama
esta
pazte
Zona
Econ mica Exclusiva y la cazacteriza as
Convenci n sobre el Derecho del Mar art culo 55 La

n mica exclusiva es
un
rea situada ms all del
mar
zona eco
territorial y adya
rgimen jur dico espec fico establecido en esta par

los derechos y la jurisdicci n del Estado
ribereo y los derechos y libertades de los dems Estados se rigen por las
disposiciones pertinentes a esta Convenci n
cente
aste
sujeta
de acuerdo
te
al
el cual
con
Convenci n sobre e Derecho del Mar art culo 56
1 En la
econ mica exclusiva el Estado ribereo tiene
zona
Derechos de soberanfa para los fines de exploraci n y explo

taci n conservaci n y administraci n de los recursos natura
les
tanto vivos
mar
y de las aguas
vidades
con
como
miras
de la zona tal
no
suprayacentes
a
la
como
otras
acti
exploraci n y explotaci n econ micas

producci n de energ a derivada del
vientos
El establecimiento y la utilizaci n de islas
artificiales
instalaciones y estructuras
La investigaci n cient fica marina
ii
iii
La
protecci n
preservaci n
Otros derechos y deberes
2 En el
ejercicio
la
econ mica exclusiva
zona
Jurisdicci n con arreglo a las disposiciones pertinentes de

esta Convenci n con respecto a
i
y con respecto
la
agua de las comentes y de los
del lecho y el subsuelo del
vivos
de sus derechos y
ribereo tendr debidamente
ms Estados y actuar de
en
en
previstos
en
el
manera
en
esta
esta
mazino
Convenci n
cumplimiento
virtud de
cuenta
del medio
de
sus
Convenci n
deberes
en
el Estado
los derechos y deberes de los de
compatible
con
las
disposiciones
de
esta Convenci n
3 Los derechos enunciados

y
su
136
subsuelo
se
ejercern
en
este art culo con
de conformidad
con
respecto al lecho
la Parte VI
del
mar
Art culo 57 La
zona
econ mica exclusiva
no
se
extender ms
all de 200 millas marinas contadas desde las l neas de base
as cuales
se
mide la anchura del
partir
de
territorial
mar
La zona econ mica exclusiva tambin
ha denominado de
mu
adyacente y de dominio mar

timo La soberan a y jurisdicci n que se ejercen en ella algunas veces ha
recibido el nombre de soberan a restringida porque s lo se refiere a os
aspectos econ micos y productivos de la riqueza natural existente
chas otras maneras
destacando
las de
se
mar
La Convenci n sobre Derecho del Mar establece multitud de otras

normas
no
que
pueden
ser referidas
porque son detalles que ya

Entre
ellas
no
aqu
competen
por la extensi n que tomar an y

directamente
vale la pena revisar la de Zona
contigua
este comentario
establecida
en
el art
culo 33
E tercer
prrafo del art culo 54 seala que en su dominio mar timo

ejerce soberanea y jurisdicci n sin perjuicio de las libertades de
el estado
comunicaci n internacional que ya hemos comentado y de acuerdo

la ley y con los tratados ratificados por el Estado
sus
con
Se pone la Constituci n aqu en la hip tesis de que el Per regule

en las doscientas millas segn tratados internacionales y
derechos
esta referencia s lo
puede
ser
hecha
la Convenci n del Derecho del
Mar de 1982 que el Per contribuy a elaborar pero que finalmente no

firm
por la discusi n interna se que present a prop sito de si la tesis
peruana
era
de dominio mar timo
de
mar
territorial
como
hemos ya
reseado
Arias Schreiber
maz
especialista
en
el tema considera
importante
fir
la Convenci n del Derecho del Maz de 1982 Dice

no hay obstculo alguno paza que nuestro pa s adhiera a
la Convenci n sobre el derecho del Mar y acompae al hacerlo una
declazaci n formal en el sentido de que mantendr sin cambios tan
to
el art culo pertinente de
su
Constituci n
cuanto
las
leyes
regla
137
mentos sobre la
y los
establecidas
disposiciones
La
impresi n generalizada
l ticos
es
de
aplicar
en
manera
el Tratado
que existe
en
compatible
con
63
medios
diplomticos
y po
que cuanto ms tarde firme Per dicha Convenci n menos be
neficios obtendr y
ternacional que
se
cuanto
importante
mas
materia
las
permanecer
ms
est formando
en
tiempo marginado
torno
ella
del concierto in
Inclusive
es
tanto ms
que ya se estn
por parte de las
produciendo ataques contra sus nor

grandes potencias que pescan en los mares del mun
do
Ante a
tensivajunto
gravedad de
a
la
zonas
problemas resultantes de la pesca in

jurisdicci n nacional de varios Estados
los
de
las Naciones Unidas convocaron a una Conferencia sobre las po
blaciones de peces transzonales y las

mente
cuales
poblaciones
migratorias
se ha
producido
una
abierta confrontaci n de posiciones
tre los Estados pesqueros y los costeros Los

se
de peces alta
que ya ha celebrado cuatro sesiones durante las
apliquen
segundos
en
en
alta
mar
medidas
sus zonas de
en
primeros rehusan que

las adoptadas por los
semejantes a
jurisdicci n nacional
pretenden
que
se
establezcan normas voluntarias para toda el rea de distribuci n de

las poblaciones de peces prescindindose de los derechos de sobe
ran a reconocidos por la Convenci n de 1982 dentro del l mite de
las 200 millas 64
Consideramos que los
peligros
que
aqu
se muestran son
ciertos
inminentes y que ningn beneficio obtiene el Per de estar fuera de la

Convenci n sobre el Derecho del Maz Coincidimos con los autores cita
dos
en creer
positivo
que el Per se
una a
ella y se mantenga dentro de la
corriente de institucionalizaci n de las doscientas millas
63
en
el mundo
ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos del Derecha del Mar VARIOS AU

una agenda nacional de pol tica exterior Lima Centro Pe
TORES Hacia
de Estudios Internacionales CEPE 1995 p 71

ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos de Derecho de Mar VARIOS AU
TORES Hacia una agenda nacional de pol tica exterior Lima Centro Pe
ruano
64
ruano
138
de Estudios Internacionales CEPEI
1995 p 72
Finalmente la Constituci n establece que se ejerce soberan a y ju

risdicci nsobre el espacioareo
que cubre el territorio y el mar adyacen
te
hasta las doscientas millas Esto
se
hace con respeto de las libertades
de comunicaci n y de conformidad con leyes y tratados La norma no

hace sino comprender en esta disposici n al espacio areo que cobre la
superficie
del territorio y de la
tratamiento
correspondiente
zona
acoda
econ mica exclusiva para darles el
espacio
Se ha dicho que al extender el
millas
est considerando
se
un
espacio areo hasta las doscientas

espacio areo territorial sobre dichas dos
cientas millas lo que har a pensar
rritorial Esto
entre
mar
no es
sino
territorial y
en
una nueva
zona
que dicha extensi n mar tima
azgumentaci n
es
te
dentro de la discusi n
econ mica exclusiva
Sin
embargo consideramos que esta opini n es equivocada porque

comprensi n de las cosas el Estado peruano no podr recla
mar mayor derecho por el espacio areo de la zona econ mica exclusiva
que el que reclama en las aguas lecho y subsuelo Esto es completamen
te razonable y la forma sistemtica de
interpretar las diversas disposicio
en una
nes
de
que por lo dems estn
1993
seguir
den
recta
en
en
la misma parte de la Constituci n y en la

nos
queda duda que el espacio areo
el mismo art culo No
la suerte y las condiciones de
la tierra
o a
la parte
jur dica
de
ejercicio
mar que
de
tiene
poder
que correspon
debajo
139
TITiJLO II
CAPITULO II
TRATADOS
97
TITULO
Los tratados
II
CAPITULO II TRATADOS
son
acuerdos internacionales que
los otros Estados pares
los
toma
el Estado
con
internacionales Como
organismos
pala
empeada son disposiciones obligatorias y por lo tanto
ser
cumplidas Esto les da fuerza jur dica y plantea por consiguien
o con
bra formalmente
deben
te
el
problema
de c mo
Si los tratados
ci n
insertan dentro del sistema de Derecho
se
eran
antes fen menos relativamente
escasos en
rativamente
menor
con
ella
importancia compa
interdependencia ac
jurfdicos cuantitativa y
el mundo de gran
en
tual los tratados han devenido
en
instrumentos
cualitativamente trascendentales para la gran mayor a de pa ses Tal

el
rela
la normatividad interna de cada Estado y de
caso
ms
llos del
importante
siglo XX
En el
guientes
el de la Uni n
plano constitucional
normas
Cual
sea
es
su
consiguiente
son
necesarias las si
sobre los tratados
inserci n dentro del sistema
gan aformar parte de l y
Qu
por
Europea
vez
ltimos desarro
sus
rganos aprueban
en
qu
jur dico
es
decir
c mo lle
rangos normativos
perfeccionan
los tratados que
obligazn
al
Estado
C mo ser
desligado
el Estado de los tratados
es
decir c mo de
41
de tener validez Es lo que
jarn
denomina la denuncia del trata
se
do
El nudo de todo este

tancia de
aprobaci n
problema es como aparece evidente la ins

rgano del Estado que intervenga dar ran
en el tratado y
generar os requisitos para la
pues el
go alas normas contenidas
denuncia
El
cap tulo
que tratamos genera
El constitucional que
as
produce
se
tres
rangos
cuando el tratado afecta
ciones constitucionales En tal caso para

zarse
el
procedimiento
el art culo 206

57 de la
ley
norma se
que
se
disposi
debe utili
halla en el
segundo prrafo
del art culo
produce en los casos en que los tratados de

Congreso en ejercicio de su potestad le
por el
aprobados
gislativa La normatividad
ben
aprobaci n
de reforma de la Constituci n contenido en
a
Constituci n
El rango de
su
ser
se
halla contenida
en
el art culo 56 de la
Constituci n
El rango de
norma
administrativa
que
es
caso
de los tratados
que puede aprobar por s mismo el Presidente de a

do cuenta al Congreso La potestad del Presidente
Repblica dan
es ejecutiva y
las
de
los
tratados
as
normas
por consiguiente
aprobados pasan al
57
art
culo
rango correspondiente
primer prrafo de la Constitu
ci n Sin embargo la ley 26435 ha dicho que todos los tratados son
impugnados mediante Acci n de Inconstitucionalidad de las Le
yes
El ltimo
prrafo del art culo 57 establece que la denuncia requiere

aqul rgano al que corresponde la aprobaci n aunque la ini
para ella corresponde al Presidente de la Repblica
acuerdo de
ciativa
Hay
que sealar que estos criterios
que hacemos del
conjunto
de las
los textos mismos los asuntos

sideramos que existe
lucionado
142
con una
un
no
provienen de la interpretaci n
cap tulo an cuando en
normas
de este
quedan
tan
defecto de tcnica
sistemtica distinta
la
claros En este
sentido
con
legislativa que debiera ser so

elegida la Constituci n regula
el tema
segn sus consideraciones sobre quin y c mo debe aprobar los

posibles tratados Nosotros opinamos que el constituyente debe
inicialmente preguntarse cul ser el rango de cada tipo de tratado que el
Estado firme paza luego acomodaz las atribuciones de cada rgano para
diversos
cada
caso
De esta
manera se
evitarla la falta de claridad sobre a
c mo los tratados
se
insertan
dental
en
la materia
importancia
En relaci nala
bios muy
importantes
normativa
que
en
el Derecho
Constituci n
en
los textos
de
no
1979
interno
asunto
manera
de trascen
la de 1993 trae cuatro
necesariamente en la
cam
significaci n
son
En la Constituci n de 1979 el
tratados son
por el
principio general consist a en que los

Congreso Excepcionalmente pod a
Repblica y sobre materias de su ex
aprobados
aprobazlos el Presidente de la
clusiva competencia En la Constituci n de 1993 es a la inversa la
regla general es que los tratados los aprueba el Presidente de la Re
pblica salvo las materias espec ficamente establecidas en el art
culo 56 que deben ser aprobadas por el Congreso La atribuci n
presidencial frente a la aprobaci n de tratados ha crecido
significativamente de una Constituci n a otra
La Constituci n de 1979 establec a toda
de los tratados y
en
una
todo caso indicaba que
tratado y ley prevalec a el tratado La

da de la Constituci n de 1993
entre
gradaci n
en
caso
norma
de validez
de conflicto
ha sido elimina
El art culo 105 de a Constituci n de 1979 establec a

que Los pre
ceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tie
nenjerarqu a constitucional No pueden ser modificados sino por el

procedimiento que rige para la reforma de la Constituci n Este
texto ha
desaparecido de la Constituci n de 1979 aunque como he
mos sostenido la
interpretaci n sistemtica correcta de la Constitu
ci n consiste en que siguen teniendo d cho rango Hemos funda
mentado esta afirmaci n al analizar la parte introductoria de los de
rechos constitucionales
Sobre este asunto ha dicho Novak
143
La eliminaci n del art culo 105
nuestro nuevo texto
en
constitu
ninguna justificaci n constituyendo su derogaci n

no s lo un retroceso a niveljur dico sino tambin una verdadera
en la que nues
torpeza pol tica si se considera la actual coyuntura
cional
tro
no
tiene
pa s enfrenta
una
materia de respeto
serie de cuestionamientos fundados
los Derechos Humanos
en
no
65
El artfculo 106 de la Constituci n de 1979 establec a Los trata

dos de
integraci n
con
Estados latinoamericanos
prevalecen
sobre
los dems tratados multilaterales celebrados entre las mismas par
preferencia que tambin estaba dada en otras normas a

la integraci n latinoamericana ha sido si no borrada s seriamente
disminuida en la Constituci n de 1993 La decisi n corresponde
probablemente a un intento de integraci n algo distinto o tal vez
tes Esta
falta de claridad respecto del tema el Per
hecho
esfuerzos
significativos
los ltimos aos ha
en
por buscar lazos econ micos
con
los
probablemente
pa ses
concepci n muy simplista de las cosas la mayor a del Congreso
Constituyente haya pensado que un nfasis en la integraci n lati
asiticos dula
cuenca del
noamericana estorbaba
tema
y de
esos
integraci n
oportunidades No hay
de la
no es
Pac fico y
en una
otros esfuerzos En nuestro
criterio
tanto de
de
estrategias
ninguna
de las po
principios
como
que forzar ni negar
sibilidades abiertas Sin
embargo
Amrica Latina
necesidad incontrovertible por la
dad
geogrfica
es
una
la
integraci n
con otros
pa ses
el
de
proximi
y la identidad de cultura Por ello consideramos
un
la
integraci n
importancia
nin
consideramos
en
acertados
y
propio tiempo
gn casos excluyentes los intentos de aproximaci n al grupo asi
tico de pa ses del Pac fico Tal vez una norma constitucional con
nfasis en la integraci n latinoamericana pero al mismo tiempo
dejando abierta la posibilidad a otras formas de integraci n hubie
ra sido ms sabia que las que finalmente quedaron en las dos lti
error
haber disminuido la
de esta
en
Constituci n Al
mas
65
Constituciones peruanas
NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y la Constituci n Peruana

de 1993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Univer
sidad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio
diciembre 1994 p 91
144
Ciurlizza hace la
siguiente
evaluaci n sobre los cambios entre la
Constituci n de 1979 y la de 1993

Las modificaciones
nal de los tratados tienen
ducidas puntos
materia de tratados
producidas
como
ett
la
regulaci n
constitucio
la mayor parte de las reformas pro
Estos
positivos
asuntos de forma
ma
en
Los retrocesos
se
refieren principalmente a
lamentablemente no son de for
sino de contenido
Modificaciones de forma que aclazan el texto constitucional
a Uniformizaci n
del trmino
nimos como acuerdos
al eliminarse sin
tratados
convenios
prestaban
que se
confu
si n
b
tado
c
zados
Eliminaci n del
adjetivo internacionales
pues todo tra
internacional de por s
es
Ampliaci n
con otros
del concepto tratados
sujetos
del derecho
estados como las organizaciones
d Eliminaci n de
integraci n
los acuerdos reali
internacional
que
no sean
la
situaci n que
los
internacionales
supremac a de cierto tipo de tratados

generaba confusi n en su aplicaci n
e Separaci n del cap tulo correspondiente

asilo y la extradici n ubicndolos
de
al tratamiento del
correctamente
en
el
capitulo
de
derechos fundamentales
II
Modificaciones sustantivas
a Mejor sistema de definici n de las competencias

greso al momento de
aprobaz
los tratados
de
una
en
man s de los llamados convenios
enumeraci n
Esto
taxativa quedando todos
Establecimiento
se
del Con
logra
travs
los temas restantes
ejecutivos
expl cito
de
un
control
sobre
la
validad de los tratados mediante la acci n

constitucio
correspon
diente ante el Tribunal Constitucional
145
III Modificaciones que
implican
retrocesos
Extensi n de las facultades
denunciaz tratados sin necesidad de
presidenciales de aprobar y
aprobaci n previa del Congre
Esto genera una limitaci n de las funciones fiscalizadoras del

Congreso lo que se ha demostrado recientemente con el tema de la
so
deuda externa
b Eliminaci n
de la
supremac a
del tratado sobre la
ley
c Eliminaci n del rango constitucional otorgado a los pre

humanos 66
ceptos contenidos en tratados sobre derechos
98 Art culo 55
Art culo 55 Los tratados celebrados por el Estado y
vigor forman
Antecedentes
en
El art culo de la Constituci n de 1979 que antecede al art culo

comentazio
es
el
en
parte del derecho nacionaLr
bajo
siguiente
Art culo 101 Los tratados internacionales celebrados por el

Per
con
conflicto
otros
entre
ley prevalece
el
no
de
ntegramente
la
parte del art culo Ol de la Constituci n de 1979 Sin
establece expresamente que
prevalezca
66
En
primero
El art culo 55 de la Constituci n de 1993 contiene
primera
caso
Estados forman parte del derecho nacional

el tratado y la
en
caso
de conflicto entre
embargo
tratado y ley
el tratado La Constituci n de 1979 s lo establec a
CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados en la Consti

tuci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 Anlisis
68
y comentarios I Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p
l46
Anlisis
exegtico
1El concepto de tratado

98
La Constituci n
dad
se
refiere
ha uniformizado dicha
los tratados
palabra
en
el art culo 55 y
para todos los
fiere aellos Con la Constituci n de 1979
se
hab a
de que los textos utilizaban diversos vocablos tales
nios internacionales
yacuerdos
casos en
generado
como
en ver
los que
el
se
re
problema
tratados conve
internacionales Sobre ello hab a dicho
Gazc a
Sayn
Como
nos
se ve
la Constituci n utiliza indistintamente los trmi
tratado y convenio No podemos
para establecerla frontera

en
el
nos
caso
que
no se
hiciera
encontrar
las atribuciones de
ese uso
all el criterio
y otro An
indiferenciado de dichos trmi
uno
ello ser a de todas formas irrelevante pues paza la Convenci n
de Viena los trminos
ms
entre
tratado convenio
expresan el mismo concepto
brado por escrito entre Estados y

nal 67
Novak
Existe
es
de la misma
un
acuerdo y otros
acuerdo internacional cele
regido
por el derecho internado
opini n
que
Garc a
Sayn
publicistas en entender por tratado

sujetos de Derecho Inter
efectos
producir
jurfdicos y regulado por dicho
consenso
entre los
el acuerdo de voluntades realizado entre
nacional
dirigido
decir se entiende que el vocablo tratado abarca

voluntades complejo o simplificado cualquiera
procedimiento de celebraci n modalidad o nomenclatura
ordenamiento
es
todo acuerdo de
sea su
El trmino tratado
comprende
zaba la doctrina clsica
en
entonces otros vocablos como
y dems distinciones que reali

el derecho convencional 68
acuerdos pactos protocolos
actos
67
SAYAN Diego Constituci n peruana y pol tica exterior En

GARCIA
VARIOS AUTORES La Constituci n diez aos despus Lima Constitu
ci n ySociedad yFundaci n Friedrich Naumann 1989 p 207
68
NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y a Constituci n Peruana
147
Sin
embazgo
Fernndez Maldonado comentando an el texto de la
Constituci n de 1979 consideraba importante la distinci n que se hac a

en los Estados Unidos de Norteamrica entre instrumentos internaciona
les
la forma de
segn
aprobaci n
por el
Legislativo
el
Ejecutivo
De
cfa
La
justicia
norteamericana
entender que las pala

interpretarse en el mismo sentido
no
dud
bras convenio y pacto no pod an

palabra tratado utilizada para
que la
precisaban
la
aprobaci n
senatorial
en
designar a los acuerdos que

palabras no todos los
En otras
convenios contrafdos por los Estados Unidos tienen que

derados como tratados en el sentido constitucional Ast
de la historia norteamericana
tenido
se
ser
a
consi
lo
lazgo
ha reconocido que el Presidente ha
para acordar convenios que no ten an que ser so

Hacia 1940 el Departamento de Estado norte
capacidad
metidos al Senado
200 acuer
que hab an sido contra dos cerca de 1
la
dicha
de
Constituci
n
Desde
adopci n
americano calcul
desde la
ejecutivos
dos
fecha el nmero no ha hecho ms que incrementarse de modo que

la forma
ha
simplificada
convertido
en
una
materializada
poca
en
los convenios
namismo de las relaciones internacionales
pal
de la iniciativa
ejecutivos
se
caracterizada por la inestabilidad y di
presidencial
en
en
el instrumento
princi
materia de las relaciones exte
riores
La idoneidad de la forma
ci n entre los estados

por la
pese
prctica
medio de rela
s mplificada como
que paulatinamente fuese adoptada

internacional de los pa ses del orbe En el Per
propici
que la Constituci n de 1933
no
establece
excepciones
tercio del presente
aprobaci n previa
simplificada se incorpora
siglo 69
de 1993 En
Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Universi
torno
la necesaria
greso la
prctica
de la vfa
Agenda
hacia el
primer
dad Cat lica del Per Instituto de Estudios In

ernac onales IDEI
69
en
de los tratados por el Con
julio
diciembre 1994 p 72
FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control parla
mentario sobre las tratados internacionales En VARIOS AUTORES
Lecturas sobre temas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1991 p 147
148
Y aad a unas l neas
forma
De esta
categor a
despus
para a sistemtica constitucional peruana la
de tratado y convenio
no es
derecho internacional la denominaci n

dad que
se
un
Podemos
pueden suponer
normativa nacional 70
ba
en
el
trabajo
en
menor
reconoce que los tr

el mbito del Derecho Inter
que Fernndez Maldonado
apreciar
minos tratado y convenio

nacional pero que
siguen procedi
grado de participa
una diferente
posici n frente
mayor o
ci n de las cmazas y
la jerarqu
irrelevante Existe clazi
de acuerdos internacionales que
trata
mientos diversos suponen
aunque para el
equivalente
sea
son
sin nimos
en
la Constituci n de 1979 que
era
la que l coment
diferencia
importante
produc a
aprobado por el Congreso y convenio
Ejecutivo Esto marcaba dos diferencias como
que hemos citado
una
se
porque e texto llamaba tratado al

al
aprobado
por el Poder
l mismo dice
Una de
procedimiento
de
perfeccionamiento
del
pacto internacio
lo que compete determinar a la legislaci n interna de cada Es

tado No era poca cosa que la aprobaci n viniera del Congreso 0
nal
del
Ejecutivo
Como corolario de lo anterior

desde que el
jerarqu a
gislativa en tanto
testad ejecutiva
emerg a
de inmediato el
Congreso aprueba
que el Presidente de a
normas
con
Repblica
problema de
potestad le
o hace con po
Este es un aspecto que era an ms claro en la

Constituci n de 1979 que en la actual Lo discutimos l neas abajo
Sin
mente
embargo
los trminos
pesar de que
son
en
el mbito internacional efectiva
sin nimos por las dos consecuencias internas

hacer
di
que hemos reseado nos parece que ser a muy importante

ferenciaci n entre los pactos internacionales del pa s segn la forma de
70
una
FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control parla

mentario sobre los tratados internacionales En VARIOS AUTORES
Lecturas sobre temas corzrtitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1991 p 149
149
En este
aprobaci n
sentido compartimos
por Fernndez Maldonado y
el criterio
pertinente
creemos
prctico
establecido
diferenciaci n entre
una
tratados en el art culo 56 y convenios en el art culo 57 Esta diferen

cia por supuesto requerir a de una modificaci n constitucional
A
prop sito
precisiones terminol gicas
de las
Donnell nos
O
re
cuerda una muy pertinente entre tratado y declaraci n Como l mismo

dice si bien era clara y distinta hace medio siglo hoy por la prctica in
ternacional
mos
en
materia de derechos humanos tiende a tratar como sin
ni
aambos conceptos
Una de las mximas del Derecho Internacional clsico que
aplica al
importantes
se
como
reservas
es
no
En
obligatorios y las
primer lugar las grandes
declaraciones
promulgaci n
adquirido
carcter
ese
como no
obli
Declaraciones de 1948
fueron consideradas vinculantes

han
con
la distinci n hermtica entre los tratados
instrumentos
gatorias
que
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
con
en
el
la
poca
correr
aun
de
su
de los aos
porque los Estados como veremos ms adelante paulatinamente

han pasado a atribuirles esa calidad Podemos afirmar incluso
que
en
tratados
cierta
se
la
forma
derechos humanos
son
de fundamental
del continente
En
definitiva
tados diremos lo
en
el caso de los
aplicables
des Declaraciones de
usual entre las declaraciones y los
jerarqu a
ha invertido
1948
en nuestro
vez
en
importancia
al
de
ser
grandes
instrumentos de
hemisferio
carecer
de
pues las gran
obligatoriedad
vinculantes para todo
pa s
71
en
lo que atae
la parte
conceptual
del tema de tra
siguiente
tratado en los trminos del art culo 55 y tambin
la Constituci n la definici n planteada por Fabin
Entendemos por
del 56 y del
57
de
Novak que hemos citado l neas arriba acuerdo de voluntades realizado
sujetos de Derecho
yregulado por dicho
entre
Internacional
cos
ordenamiento
71
150
dirigido
es
decir
producir efectos jur di

se
entiende que el voca
O
D
ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 16
blo tratado abarca todo acuerdo de voluntades
cualquiera
sea su
de
procedimiento
complejo
celebraci n
modalidad
simplificado
o
nomencla
tura
Consideramos que es muy importante por razones de Derecho in
terno diferenciar inclusive en el nombre a los pactos internacionales que
aprueba
caci n
aprueba el Ejecutivo Esto tiene justifi

producen procedimientos distintos que influyen en la
de cada instrumento como veremos posteriormente
el Congreso de los que
en
jerarqu a
que
se
interna
Reconocemos la afirmaci n clsica del Derecho Internacional

sentido de que los tratados
son
al mismo
tomar
tiempo
debemos
obligatorios
derechos humanos han devenido

cional del ltimo medio
O
D
onnell se
ha
cuenta
en
obligatorias
siglo y que
producido una inversi
en
la
prctica interna
cierta medida y como dice
segn la cual la primac a nor

indudablemente
grandes declazaciones de de
internacionalmente particularmente en Amrica Lati
mativa la tienen ahora

rechos establecidas
el
que las declaraciones sobre
en
en
en
y las declaraciones no pero
las
na
2 La
98
incorporaci n
de los tratados al Derecho peruano
El azt culo 55 seala que los tratados celebrados por el Estado y
vigor
que
forman parte del derecho nacional Esta
ver
con
la
manera
c mo
se
incorporan
norma
completa
en
tiene
las normas de los tratados al
Derecho interno peruano Sobre ello existen en el plano del Derecho In

ternacional dos grandes concepciones el dualismo y el monismo Admi
ten
posiciones
intermedias
1 Dualismo y monismo
2
98
Sobre el dualismo dice O

Donnell citando
Segn
Rousseau la concepci
Rousseau
dualista considera el dere
cho internacional y el derecho interno como dos sistemas de dere

cho iguales independientes y separados que no se confunden ja
ms
Segn esa teor a agrega este autor no puede

ninguno de los dos sistemas una norma obligatoria que
otro
para ser vlida
en
el derecho
interno
una
haber
emana
norma
en
del
de dere
IS
cho internacional debe transformazse
previamente en regla
cho interno y no vale sino como tal
de dere
El constitucionalista brasile
o A Arinos de Mello Franco observa para los dualistas el trata

do internacional aunque producto de la voluntad del Estado no
crea
propiamente
de invitaci n
derecho interno sino
la creaci n de derecho
cuando el Estado
legisla
que constituye
consecuentemente
lo que constituye un acto

tinto de aqul
que lo lev
espec fico
a
y decisivo de
su
realiza
plano
interna
los estudios de
Triepel
en
el
se
al
tratado
voluntad dis
aprobando
celebrar el tratado
una suerte
que s lo
interno
cional 72
Ciurlizza aade sobre el dualismo
La corriente dualista
se
origina
en
1899 sostuvo que derecho interno y derecho internacional

quien
tienen dos tipos de fuentes sustancialmente distintas y regulan dos
en
clases de relaciones tambin diferentes
Por tanto conclu a Trie
derecho internacional y derecho interno
pel
e
independientes Nogueira
el derecho internacional
normativos
el dualismo
como
rdenes sepazados
son
seala que la tesis de
conviva actualmente
hace que
Triepel
con
tantos
rdenes
estados existentes
Nosotros sostendr amos que

absolutamente impracticable en las rela
triepeliano es
contemporneas 73
ciones internacionales
Por
su
parte las teorias monistas sostienen
Los monistas rechazan la

nacional y el Derecho interno
separaci n radical entre el

postulada por los dualistas
ambos aspectos del derecho
se
aspectos de
jur
un
ordenamiento
tintas sobre la naturaleza
Derecho Inter
afirmando que
entrelazan y forman dos componentes o

dico nico Existen interpretaciones dis
exacta
cional y el interno dentro de este
de la relaci n entre el Derecho Interna

marco
nico pero
la
mayoria
de los au
72
DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos

O
73

CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados
en
a Consti
tuci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 Anlisis

y comentarios 1 Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 70
152
tores modernos
Por
alguna
reconocen
del Derecho Internacional
forma de
parte Ciurlizza considera lo
su
prevalencia
superioridad
74
siguiente
Verdross afirmaba la existencia de un monismo radical y otro

moderado Mientras que el primero postula que el derecho interna
cional siempre es superior al derecho interno y que por tanto toda
norma
estatal contraria el derecho internacional
monistas moderados sealan que la
nula
los
del derecho interna
calificada por el derecho interno de cada Es

Ambas tendencias reafirman la incorporaci n del derecho in
cional s lo
tado
ternacional
ci n
jerarqu a
es
puede
en
ser
el derecho interno
yorganizaci n
2 Las
98
normas
Luego
interna
en
lo que var an
es en su
ubica
75
constitucionales sobre
incorporaci n
de tratados
de revisar los comentarios hechos por estos autores sobre e
dualismo y el monismo consideramos que nuestra Constituci n no tiene

una
posici n nica respecto de la relaci n entre los tratados y el Derecho
interno existe
una
culo 3 para el
caso
cidos
en
posici n
en
el art culo 55 de la Carta y otra en el art
de los derechos humanos internacionalmente
declaraciones y
en
tratados
de
los que el Per
sea
no
recono
parte
98 El art culo 55 de la Constituci n

1
2
requiere que para

nacional hayan sido celebrados
El art culo 55 de la Constituci n
formen parte
estn
en
del derecho
que los tratados

por el Estado y
vigor
La celebraci n por el Estado supone necesariamente una aproba

ci n legislativa interna De otro modo no existir manifestaci n de vo
74
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

O
75
CIURLIZZA Javier
IJa inserci n y jerarqu a de los tratados en la Cons

tituci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 Anlisis
y comentarios
153
Juntad paza suscribirlo Existe
1996 relativa al
1
Ley 26647
gula
26647 del 26 de Junio de
ley
de los tratados del Per cuyo art culo
sus normas
art culo 1 La presente
Ley establece las normas y re

perfeccionamiento nacional de los tratados ce
Estado Peruano comprendiendo las normas de
aproba
los tratados la publicaci n del texto ntegro de los mis
n de su entrada en vigencia e incorporaci n al derecho
los actos relativos al
lebrados por el
ci n interna de
mos
el Per la
perfeccionamiento
los alcances de
fija
en
y la difusi
nacional
Puede notarse de la enumeraci n de elementos
contenido de la
aprobaci n
ley
que
se
sigue
un
interna de los tratados y
al
correspondientes
proceso sucesivo que
va
desde la
publicaci n hasta su incorpora

primer momento se establece en el
no
hay una incorporaci n automtica del
su
ci n al Derecho nacional Desde el
mismo de la norma que

Derecho Internacional al Derecho interno
esp ritu
El sistema de
que
se
que
se
establece
aprobaci n
luego
Ley 26647
en
de los tratados
los art culos 56 y
articulo 2 La
57
que tiene
es
el
que
siguiente
aprobaci n legislativa
de los tratados
refiere el Art culo 56 de la Constituci n Pol tica
Congreso
de la
al
corresponde
Legislativa y su ratifiica
Repblica mediante Decreto Supremo
Repblica
ci n al Presidente de la
lo
ver con
mediante Resoluci n
Cuando los tratados
no
requieran la aprobaci n legislativa el Presi
Repblica los ratifica directamente mediante Decreto Supre
acuerdo a o previsto en el art culo 57 de la Constituci n
dente de la
mo de
En ambos casos el Presidente de la
Hay
Repblica emite adems
el
instrumento de ratificaci n
respectivo
que notar que
tratados las
normas
en
el
procedimiento
que debe utilizarse
son
de
perfeccionamiento de los
legislativas y
las resoluciones
los decretos supremos

En el
blica tiene
caso
que
do adiscusi n
154
que la
aprobaci n esponda
con al Congreso de la Rep
resoluci n legislativa En el Per se ha presenta
qu consiste tal resoluci n legislativa
ser una
en
En este punto cabr a recordar que la aprobaci n previa del

tiene por
c mpr b la c mpatibilidad y concor
r
bjeto
Congreso
dancia del tratado
con
compromisos
los
intemacionales contra dos
anterioridad por el Pa s y con la legislaci n interna del Estado

Asimismo que dicha aprobaci n se da a travs de Resoluciones
las que se numeran correlativamente alas leyes
con
Legislativas
Sobre la naturaleza
jur dica
de stas existi
gran
polmica
Algunos como Miguel de la Lama pese a la indicada numeraci n

correlativa entend an que no eran leyes sino actos administrativos
del Congreso Otros consideraban que si bien stas no recib an la
ni esta
promulgaci n caracter stica de las leyes
ban sujetas a los mismos procedimientos parlamentarios para su
la aprobaci n del Congreso era lo
adopci n deb a entenderse que
que brindaba legitimidad a los tratados para que pudieran imponer
formalidad de la
se
alas
en
este
leyes
en caso
de colisi n normativa debiendo entenderse
sentido que tales resoluciones
eran
en
realidad leyes
punto la actual Constituci n descarta definitivamente

la posibilidad de entender las Resoluciones Legislativas como le
yes al no incluir a stas en la lista de normas que atribuye rango
En este
de
ley art culo 200 76
Es cierto que la Constituci n
legislativa y que tampoco figura

cuales procede interponer Acci n
cularmente la
no
definici n de
no
entre
en
dice
qu consiste la
aquellas disposiciones
en
resoluci n
contra las
parti
legislativa
de Inconstitucionalidad Estos y
qu
consiste la resoluci n
defectos tcnicos que debieran ser corregidos en el texto constitucio
son
nal
Sin embargo
se
puede
obtener el real valor de
una
ahondar
resoluci n
poco ms las cosas y tratar de

legislativa en el ordenamiento ju
un
r dico peruano
1
76
NOVAK TALAVERA FabiSn Los Tratados y la Constituci n Peruana

de 1993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Universi
DEIjulio
dad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales
di
ciembre 1994 p 83
155
El
Congreso
Los acuerdos
toma
acuerdos emite leyes
y resoluciones
legislativas
decisiones que no forman parte de la legislaci n

pero
que s tienen obligatoriedad Por ejemplo es acuerdo la declaraci n aa
dida
son
la Constituci n sobre la Antrtida Tambin son acuerdos los de
interpelaz o censuraz ministros y los de acusar mediante el procedimien

to del antejuicio Ninguno de ellos es norma legal pero son de cumpli
miento obligatorio
Las
leyes son normas generales del Estado con rango de ey De su

corresponde debatir aqu porque paza los efectos de esta
no
hay oscuridades en ellas
naturaleza no
discusi n
Las resoluciones
legislativas son utilizadas

aprecia bien para
decisiones de carcter individual que corresponden al Con
greso Como su nombre lo dice resuelven situaciones La palabra resolu
ci n segn el Diccionario de la Real Academia s gnifica acci n y efec
dar
de resolver
to
si
se
cauce a
Decreto providencia auto o fallo de autoridad

judicial Resolver significa tomar determinaci n fija y
2 Resumir epilogar recapitular
3 Desataz una dificultad o
n a una duda
4 Hallar la soluci n de un
problema
gubernativa
decisiva
dar soluci
que la palabra resoluci n tiene que ver claramente

sobre
el que
problema
hay que emitir una decisi n Por ello es de
carcter individual Las resoluciones
por
Puede
con
verse
un
legislativas
el
otorgamiento
de
bar el trmite de
pensiones
un
de
gracia
Tambin
tratado internacional
ejemplo aprueban
las utiliza paza apro

por qu es as En nuestro
se
Y
aprobaci n del Congreso no
es sino una etapa intermedia del
perfeccionamiento del tratado porque
la
vendr
ratificaci
n
como
atribuci n del Ejecutivo podr o
que
luego
no ocurrir en funci n de las consideraciones
pol ticas que dicho rgano
realice En este sentido ser a
el
tratado
se
impropio que
aprobaza por ley
en la medida
la
es
vinculatoria
debe
ser
que
y
ley
promulgada y obedeci
da salvo observaci n
presidencial e imposibilidad de superarla en el
Podr
a
Congreso
perfectamente suceder que aprobado un Tratado el
decida
no
ratificarlo por alguna circunstancia pol tica imprevis
Ejecutivo
entender
hay
una
respuesta muy sencilla la
ta opor el cambio de cierta situaci n internacional En realidad

obligado a tal ratificaci n porque no es atribuci n de otros sino
pia
156
no
estar
suya pro
Como vemos
ley
hay
razones
paza que el tratado
Pero todav a podemos hacernos otra
opotestades del Estado

ejecutiva o la legislativa
nes
utiliza el
no sea
pregunta Cul
Congreso
aprobado
aprobar
para
por
de las funcio
tratados la
Para responder esta pregunta hay que preguntarse antes otra por
tienen
qu
que ser los tratados o mejor dicho ciertos tratados en la
Constituci n de 1979 aprobados por el Congreso
Si leemos el art culo 56 de la Constituci n

las materias reservadas al
Congreso
en
nos
relaci nalos
damos cuenta que
tratados
son
preci
las que tienen que ver con las normas legislativas de rango de
es
ley que
precisamente el conjunto de disposiciones que deben dictarse
con ejercicio de la potestad legislativa No hay que olvidar la primera
samente
parte
de la cita que hemos transcrito para abrir la discusi n de este punto
Dice
cabr a recordar que la

la
aprobaci n previa del Congreso tiene

compatibilidad y concordancia del tratado con
objeto comprobar
compromisos internacionales contra dos con anterioridad por el Pa s y
con la legislaci n interna del Estado Al hablar de la legislaci n interna
por
los
nos
estamos refiriendo obviamente
emiten el Poder
cisamente alas
Ejecutivo
normas
y otros
con
el mbito de
aprobaci n
aprobarlos
guiente que al
aprobar un tratado
potestad legislativa
legislativa
rganos
ley
de la
administraci n sino pre
con
Congreso aprueba
los tratados que
caen
Es obvio por consi
est
aI
mediante resoluci n
la
no
la
ejercitando dicha potestad Es decir

legislativa se est utilizando
ejecutiva
Dos argumentos ms
luci n
los decretos y resoluciones que
rango de
Est claro entonces que el

en
nos
hacen considerar que
tiene rango de ley y
no
en
realidad la
reso
otro inferior
El
primero que el propio nombre que tiene denota que es norma

legislativa Se denomina resoluci n legislativa El Congreso s lo
legisla con normas de rango de Ley porque se le reconoce la potes
tad legislativa del Estado
segunda es de Derecho positivo y consiste en que el Reglamen
del Congreso dice que cuando se dictan resoluciones legislativas
La
to
157
utiliza la
potestad legislativa Este azgumento por s mismo se

podr an estar confundidos los congre
sistas que aprobaron el Reglamento pero luego de los argumentos
anteriores es perfectamente coherente Dice el art culo 4 del Regla
mento del Congreso
se
r a insuficiente porque bien
Reglamento del Congreso de la Repblica art culo 4 La funci n

legislativa comprende el debate y la aprobaci n de reformas de la
Constituci n de leyes y resoluciones legislativas as como su in
terpretaci n modificaci n y derogaci n de acuerdo con los proce
dimientos establecidos por la Constituci n Pol tica y el
presente
Reglamento
Adems
Congreso
no
tiene atribuci n
ejecutiva
dentro del Esta
do S la tiene para sus asuntos internos pero eso no lo decide el Pleno

sino la Mesa Directiva y mediante acuerdos Dice el Reglamento del
Congreso
Reglamento del Congreso
su
art culo 33 La Mesa Directiva tiene
cazgo la direcci n administrativa del
realizan
en
el Pleno del
mismo
as como a
jo Directivo
pr tocolazes
pol ticas
oficial del
representaci n
Congreso en los actos

vicepresidentes
Est compuesta por el Presidente y tres
La Mesa Directiva
las
Congreso y de los debates que se

de la Comisi n Permanente y del Conse
supervisa
administrativas
los lineamientos
adoptados
la administraci n del
Congreso bajo
yfinancieras
que establece de acuerdo con

por el Pleno y el Consejo Directivo del Con
greso
Acuerda el nombramiento de los funcionarios de ms alto nivel del
Congreso
propuesta del Oficia
Mayor
dando cuenta al
Consejo
Direc
tivo Tambin autoriza la contrataci n de servicios y la realizaci n de

concursos
y el nombramiento y contrato de los
auxiliares que
se
requieran
parlamentarias Aprueba
so antes
vas
158
de
su
profesionales tcnicos y
para el normal desarrollo de las actividades
el
Presupuesto
y la Cuenta General del
presentaci n
al Pleno del
Congreso
Queda finalmente el argumento de que las

pueden ser impugnadas mediante la Acci
no
Congre
por el Presidente
resoluciones legislati
n de Inconstituciona
lidad de las
leyes
porque
figuran
no
en
el texto del
inciso 4 del art culo
200
siguiente
Sobre esto habr a que decir lo
dispositivo es norma con rango de

regionales de carcter gene
ley
no
son
ordenanzas
ral ylas
municipales
leyes no al menos en el
la
Puede
decirse
nacional
de
sentido
que son ley para su
palabra
as
ser consistentes no s lo con
an
debern
circunscripci n pero
No todo lo que
figura
en
dicho
estrictamente hablando las
las
normas
sino tambin
leyes nacionales
con
emitidos por el Gobierno Central que

por encima de ellas siempre que acte
los Decretos
gobierno unitario
leg timamente
No consideramos que sea exacto decir que si una

est
en
la lista del
vlidamente
como
est
disposici n
no
inciso 4 del art culo 200 la acci n de incons
puede serle aplicada Esta es una concepci n de

positivista y literalista que excluye elementos esenciales
de la interpretaci n constitucional como son la sistemtica y la na
turaleza de las instituciones Supongamos que el Congreso aprueba
por resoluci n legislativa una norma de carcter general que es
titucionalidad
no
masiado
abiertamente
inconstitucional
Pensamos que
admitir la acci n si la
la
norma
si est
existe si fue dictada
vigente
se
ese
en
discrecionalidad del Tribunal Constitucional puede
la
perfectamente
ejercicio de
en
hacerla
pretende
caso
cumplir
y sobre todo esto es inconstitucional entonces no vemos objeci n

a que se de trmite a la acci n En realidad fue la situaci n de los
Decretos de
ron
Urgencia
durante la Constituci n de
por silencio de la
tucional Desde
tucionales
lidad
con
Constituci n
luego eso exige la
capacidad
sobre todo cuando
de
crear
como en
Finalmente hay
nes
sometidos
legislativas
una
1979
a
que debie
control consti
existencia de tribunales consti
y de
este
adaptar
caso
las
normas
la
rea
estn defectuosamente
constituyente no supo determinaz

legislativa de manera expresa
concebidas el
resoluci n
ser
la naturaleza de la
buena raz n para considerar que las resolucio
no sean
inconstitucionalidad a
susceptibles de someterse a
la generalidad de los
la acci n de
menos en
de asuntos individuales y
no
tiene sentido habilitar
casos
una
tratan
acci n
159
esencialmente ciudadana para ellos Cabr a decir que podr an ser

impugnadas cuando aprueben tratados pero stos ya estn conside
rados
en
el texto Es
una
raz n
pragmtica
pero
perfectamente
entendible
En
definitiva
pensamos que la
ci n
aprobaci n de tratados
por Resolu
de la
Legislativa
ejercicio
potestad legislativa del Estado
Por
Congreso
consiguiente los tratados que aprue
be el Congreso tendrn rango de ley en el Derecho interno Mien
tras no tengan esta aprobaci n no sern incorporados a la legisla
es
residente en el
ci n interna Todo ello hace
acuerdo
los elementos
ver
que este art culo
es
dualista de
discutidos anteriormente
conceptuales
Cuando la aprobaci n de los tratados corresponde al Presidente de

Repblica dice el articulo 57 que este magistrado los celebra o ratifica
y la ley 26647 establece que debe hacerlo tambin por Decreto Supremo
que es la norma legislativa de mayor rango jerrquico que dicta el Presi
dente de la Repblica es verdad en ejercicio de la potestad ejecutiva
No cabe duda entonces que tambin la aprobaci n que d el Presidente
de la Repblica incorpora con norma legislativa interna al tratado En
consecuencia hay dualismo
la
Desde que el
ran
disposiciones
desarrollo
es
debe
Congreso
de rango de
ley
bastante claro que sin
tablecido que los tratados que

Congreso sern aquellos que
cionales de carcter
en
otras
1979
palabras
pero
aprobar
bien
con
otra
forma de
requie
modificatorias bien para
su
los art culos 56 y 57 han es

el Presidente sin intervenci n del
decirlo
apruebe
corresponden
ejecutivo ver
la misma
todos los tratados que
como
a sus
atribuciones constitu
norma
que exist a
en
Constituci n Es
la Constituci n de
expresi n
Precisamente por lo que acabamos de
decir
un
tratado
aprobado
por Decreto Supremo deber a estar sometido a la Acci n Popular estable

cida en el inciso 5 del art culo 200 de la Constituci n Sin
embargo el
art culo 20 inciso 4 de la
Ley
26435 del 06 de Enero de 1995 Ley
Org
nica del Tribunal Constitucional establece que tambin estos tratados es

tn sometidos a la acci n de inconstitucionalidad de las normas con ran
go de
ley
Desde el punto de vista interno del Derecho
coherente Sin embargo
160
no
podemos
decir que
sea
es
una
norma
incompatible
con
in
la
Constituci n No obstante
el Presidente
en
denanzas que
normas
su
a los tratados
aprobados por
ley como tampoco lo tienen las or
impugnadas por la misma acci n
esto no
convierte
de rango de
vez son
Finalmente el art culo 3 de la ley 26647 ratifica que los tratados
incorporan luego de su aprobaci n mediante los procedimientos ante

dichos esto es mediante la emisi n de una norma de rango de Ley o de
se
Decreto
Supremo segn
los casos que hemos analizado
art culo 3 Los Tratados celebrados y
perfeccionados
vigencia y se incorporan al derecho na
cional en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los
instrumentos internacionales respectivos de acuerdo al art culo preceden
te La incorporaci n de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que
establezcan los propios tratados sobre el particular
Ley 26647
por el Estado Peruano entran
Hay
reglas
las
aprueben
la
que notar que el art culo condiciona la entrada en vigencia a

establezca el tratado pero s lo despus de perfeccionado
que
el Per lo que
en
en
exige
Es por estas
dualista de
posici n
la
de las normas
vigencia
razones
que lo
legislativas
que consideramos que el art culo 55
incorporaci n
de tratados
la
legislaci n
toma
interna
98 El art culo 3 de la Constituci n

2
En el
caso
la Constituci n
que existan
de los derechos humanos sin
reconoce
como
tales
el texto constitucional o
en
dad del hombre
o en
los
principios
equivale
que
se
de soberan a del
Democrtico de Derecho y de la forma

Esto
embargo
el art culo 3 de
anloga a los
en la digni
pueblo del Estado
otros de naturaleza
Republicana
funden
de Gobierno
decir que los derechos reconocidos en instrumentos

o tratados y en este ltimo caso hayan o
internacionales declaraciones
no
pueden ser considerados derechos consti

garant as establecidas De hecho al anali
sido ratificados por el Per
tucionales
zar
protegibles
los derechos
normas
por las
anteriores
hemos indicado
adicionales generalmente
Internacional
En este
de
hay
un
muchos
especificaci n
positivamente
los derechos establecidos
caso
en
casos
cuntas
aporta el Derecho
en
el Pen
claro monismo por eI hecho de existir
esos
161
derechos forman parte del Derecho peruano No hace falta

interna
para que ello suceda sern invocados y de
alguna
quisitos debern quedar amparados
Como
no sea
reglas
es
obvio
esta
disposici n
no
funciona
en
jur dica
cumplir los re
norma
relaci nalo que
establecimiento de derechos humanos AsI si en un tratado

de jurisdicci n de organismos internacionales ellas no podrn
entendidas
aplicables
como
en
el Per
menos
que
hay
ser
haya perfecciona
miento del tratado
3 La colisi n entre el Tratado y la

98
El
ma
problema
contenida
en
se
un
norma con
presenta cuando devienen
tratado y la existente
en
rango de
ley
incompatibles la nor
ley interna cul debe
en
una
primar
Hubo
norma en
la Constituci n de 1979 que dentro de
esquema de normatividad sobre

que
en
caso
de conflicto
entre
tratados
tratado y
propio
dispuesto expresamente
ley primaba e primero Dice
su
hab a
Novak al respecto
La actual Constituci n si bien no
deja dudas respecto al ran

otorgarles el art culo 200 jerarqu a
posible caso de colisi n Esta omi
go normativo de los tratados al

de
ley
nada dice respecto
si n resulta
un
particularmente
grave pues
nos
coloca ante
una
situa
ci n de indefinici n de presentarse este supuesto de hecho
Pero Cules fueron

nuestros
legisladores
ser de
mas
lo
las
poderosas razones que impulsaron a

suprimir esta f rmula Las razones pazecen
ins litas
Se sabe que el Congresista

Enrique Chirinos Soto propuso al
interior de la Comisi n de Relaciones Exteriores que se consagrara
la
primac a del tratado sobre la ley pero bajo reserva de que el

principio fuera aceptado por la otra o las otras partes con
mismo
tratantes
Propuesta semejante
fue
objeto
de consulta al IDEI por inter
medio del Presidente de a Comisi n de Relaciones Exteriores del
162
CCD Ingeniero
nifest
su
La
V ctor
Joy Way
instituci n que de inmediato
primac a
del Derecho Internacional sobre el Derecho in
terno ha sido defendida por los tribunales internacionales

sas
ocasiones as
como
En cuanto
como
ma
parecer emcontrario
judicial
son
la
por la
de los
mayor a
diver
en
publicistas
jurisprudencia internacional
diversos los fallos que confirman
arbitral
tanto
primac a
esta
77
Hay
una
respuesta desde el Derecho Internacional que correcta
mente ha ya indicado Novak al final del

transcrito la
primac a
del tratado sobre la
A nivel del derecho
si
una
norma
no
adoptada
1969
los
en
Tratados
internacional
de derecho interno
utilizada para
prrafo previo que

ley Dice Ciurlizza
cumplirlo
hemos
la discusi n bsica
puede derogar
un
sobre
tratado o ser
ha sido definitivamente resuelta al
ser
la Convenci n de Viena sobre el Derecho de
que afirma el
principio
Pacta Sunt Servanda
en su
art culo 26
Todo tratado en
vigor obliga
la partes y debe ser
cumplido
por ellas de buena fe
Y el art culo 27
Una parte
interno como
77
no
podr invocar las disposiciones
justificaci n
del
incumplimiento
de
su
derecho
de un tratado 78

de 993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Universi
dad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI
78
julio
diciembre 1994 p 77
CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados en la Consti
tuci n de 1993 retrocesos y conflictos En La Constituci n de 1993 Anb
lisis ycomentarios
163
Martua ratifica esta
Debo
una
ley
de
esa
de
norma
ante
sealar
interna y la
manera
un
ante
sin embargo que

disposici n de un
en caso
una
en
un
de conflicto entre
tratado que
los tribunales nacionales
contenida
caso de
opini n
no sea
resuelto
decir prevalencia
es
tratado debe entenderse que estar amos
violaci n al Derecho Internacional
AI respec
to debe destacarse que los tribunales internacionales resuelven este
tipo
de conflictos reconociendo la
del Derecho Internacio
primac a
nal sobre la norma de Derecho interno nacional cuando media

tratado
un
vigente 79
En cuanto a nosotros consideramos que

hay que determinar el
el
al
tratado
dentro
del
Derecho
interno
go
que pertenece
ran
Los tratados que versan sobre derechos humanos tienen rango
constitucional segn el art culo

cuarta
disposici n
introducir
3 de la Constituci n y
final Hemos fundamentado
los derechos
en
este
segn
la
afirmaci n al
esta
comentario
dispo
aprobados por el
segn el segundo prrafo
Tambin tienen rango constitucional los tratados que afectan
siciones constitucionales y por tanto deben
procedimiento
de reforma constitucional
ser
del art culo 57

Tienen
del
gislativa
el Congreso
gislativa
de
ley los
Congreso
rango
realiza esta
Tienen rango de
creto
tratados
Supremo
norma
pues
aprobaci n
en
en
las
pginas
ejercicio de
resoluci n
le
anteriores que
la
potestad
le
administrativa los
una norma
rango constitucional y debe
79
mediante
aprobados
Hemos visto
ser
de este
dictada
aprobados mediante De
tipo no puede ascender al
en
observancia del art culo
ROMA A Oscar Constituci n y pol tica exterior En

Internacional Lima Pontificia Universidad Cat lica del Per
MAURTUA DE
Agenda
Instituto de Estudios Internacionales Ao 11 N 3 Enero

Julio 1995 p
21
164
118 inciso 8 de la Constituci n que dice que
corresponde
al Presi
dente de
de reglamentar las leyes
sin
dentro de tales l mites
la Ejercer la
Repblica
potestad
transgredirlas ni desnaturalizarlas y
dictar decretos y resoluciones

Si la Constituci n hubiera
pensado que los tratados que aprueba el

ley hubiera o bien dicho esto ex
autorizado
a
presamente obien
que los apruebe mediante decreto
sin
del
legislativo
delegaci n
Congreso cosa que s lo ocurre en la
Constituci n en los art culos 80 y 81 Como no hizo ni o uno ni
Presidente deb an tener rango de
lo otro y como son aprobados por Decreto

tica del orden jur dico interno del Per es
de
ley
Es
ms
el Presidente de la
diante Decreto
Supremo
Repblica
un
no
tratado que
Supremo en la sistem
imposible darles rango
deber
requiera
aprobar
nunca me
modificar
dero
porque lo
gar leyes
prohibe expresamente la parte final det art culo
56 de la Constituci n Por consiguiente si contraviene esta norma
estar a
produciendo
un
acto
Decreto
un
Supremo
este
en
caso
abiertamente inconstitucional
Hechas
hay
estas
que observar
aclaraciones
nos
aparece evidente que las
esta materia
son
las
en
Los tratados que tienen rango constitucional

por
ser
de rango
reglas
que
siguientes
priman
sobre la ley
superior
Los tratados que tienen rango de
ley primarn
riores sin
resolverse
ninguna
duda
Queda
sobre las
qu
pasa
leyes
en
el
ante
caso en
que una ley posterior venga a ser incompatible con un tratado ante
rior En nuestro concepto
aqu habr que hacer primar el tratado
es un compromiso con
potencias extranjeras o con organis
internacionales y la palabra empeada en ese mbito debe ser
porque
mos
cumplida
un
Adems apoya
en
esto
la Convenci n de Viena que

en la materia Sin
es
instrumento internacional de peso
embargo
positivistamente desde el punto de vista del Derecho interno la so
luci n podr a ser la contraria aunque tambin ser a de corta mirada
conceptual
en
nuestro
criterio
165
Todo esto hace

so
ver
la
importancia que
tiene el control del
Congre
sobre los Tratados inclusive sobre los que aprueba directamente
el Presidente y que le deben
ser
parte final del primer prrafo
del art culo 57
puestos
en
conocimiento
segn
la
exige mesura en el Congreso paza no aprobar o paza mo

dificar oportunamente las leyes que vayan contra tratados existen
tes En esto desde luego el sentido pol tico es ms importante que
Tambin
las
reglas
puramente jur
dicas
Si el tratado fue aprobado por el Presidente de la
Repblica
no
po
dr primar sobre las leyes internas porque tiene rango normativo

inferior a ellas desde que es aprobado por Decreto Supremo y ste
puede transgredir ni desnaturalizar el rango de ley aunque sean

impugnables por v a de la acci n de inconstitucionalidad Hemos
fundamentado esta posici n unos prrafos antes Aqu poco importa
la palabra empeada ante otras potencias u organismos internacio
nales el orden interno y el respeto a las competencias debe ser la
regla vlida Desde luego que el Congreso podr allanar el camino
corrigiendo la legislaci n interna pero en buen gobierno ello debe
hacerse antes y no despus que el Presidente apruebe el tratado del
no
caso
99
Art culo 56
Art culo 56 Los tratados deben
antes de
Congreso
Repblica siempre
su
ratificaci n
que
versen
ser
aprobados
sobre las
siguientes
rias
1 Derechos Humanos
166
Soberan a dominio
Defensa
Obligaciones financieras del Estado
por el
integridad
del Estado
Nacional
mate
Tambin deben
ser aprobados por el Congreso los trata

modifican o suprimen tribu
s los que
exigen modificaci n o derogaci n de alguna ley y os
que requieren medidas legislativas para su ejecuci n
dos que crean
Antecedentes
en
S lo hemos encontrado
venios internacionales la
como
siguiente
1933
antecedente de
regulaci n de
celebrada con las
estipulaci n alguna
aprobada por el Poder Legislativo
en
es
la
Congreso
reconoce
que
pacto
no
sea
en
relaci n
este
siguiente
Art culo 102 Todo tratado internacional debe

el
no
La norma antecedente de la Constituci n de 1979

art culo
con
norma
Antecedentes
los
antes
de
su
ratificaci n
Obviamente la sistemtica que

la
de tratados
ser
aprobado por
siguen
Repblica
ambas Constituciones
distinta La de 1979 establec a
res
pecto
aprobaci n
regla general que todo tratado deb a ser aprobado por el Congreso antes
de su ratificaci n presidencial La excepci n era que un convenio fuera
firmado por el Presidente de la Repblica y ello s lo ocurr a sobre mate
rias de su competencia exclusiva
a
La Constituci n de
1993
es
en
este
art culo
como
establece que s lo los
tratados sobre ciertas materias sern
aprobados por el Congreso y que

todos los dems lo sern por el Presidente de la Repblica La norma
general se ha invertido todo lo aprueba el Presidente salvo lo que taxati
vamente se
Anlisis
ha
encargado
al
Congreso
en
este
art culo 56
exegtico
Este art culo est sistemticamente enlazado al numeral 57 de
ma
167
que los dos conforman el tratamiento

to de los tratados en el Per
nera
En este art culo

del
antes
Congreso
se
trata
los que tienen que
de la ratificaci n
querir
del
ver
perfeccionamien
con
la
aprobaci n
presidencial
Los cuatro incisos del art culo

un comentario
procesal
son
bastante claros como para
re
especial Puede haber circunstancias en las cuales

de que el tratado caiga o no dentro de una de estas
tenga seguridad
categor as En ese caso lo razonable ser una coordinaci n entre Ejecuti
vo yLegislativo para resolver a duda En todo caso siempre el Poder
Legislativo podr enmendar los errores de apreciaci n del Ejecutivo des
de que an los tratados aprobados directamente por ste le deben ser
puestos en conocimiento dando cuenta como dice la parte final del pri
mer prrafo del art culo 57
no se
Sin
embargo hay que tener en cuenta que tambin los tratados con
en el ltimo
prrafo de este art culo deben ser aprobados por el
Es
claro el caso de los que crean modifican o supri
bastante
Congreso
men tributos Sin embargo cules son los tratados que exigen modifica
ci n oderogaci n de alguna ley y los que requieren medidas legislativas
para su ejecuci n Sobre todo en este ltimo supuesto cabe elaborar las
ms diversas posibilidades y alternativas porque en ltima instancia
prcticamente todo puede ser materia de una ley
siderados
Es la f rmula que utilizan tambin otras legislaciones Por

el art culo 80 de la Constituci n italiana que dice
ejemplo
Constituci n italiana art culo 80 Las Cmaras autorizan median
ley la
pol tica
te
ratificaci n de los tratados internacionales que tienen naturaleza

o prevn arbitrajes o reglas judiciales o contienen variaciones
del territorio
cargas
las finanzas
suponen modificaciones
las le
yes
El art culo 94 de la Constituci n de
Art culo 94
1La
para
obligarse
torizaci n de las Cortes
I68
presentaci n
por medio de tratados
Generales
en
Espaa tambin
del
consentimiento del Estado
convenios
los
seala
requerir
siguientes
casos
la
previa
au
a
b
c
Tratados de carcter
pol tico
Tratados
convenios de carcter militar
Tratados
convenios que afecten
tado
la
integridad territorial
del Es
alos derechos y deberes fundamentales establecidos
en
el
Tftulo I
Tratados
convenios que
impliquen obligaciones
financieras para
a Hacienda Pblica
Tratados
alguna ley
derogaci n
ejecuci n
convenios que supongan modificaci n
En nuestra
exijan
medidas
opini n
legislativas
para
su
las nicas materias que indiscutiblemente
de
no
ley
constituyen competencias
Ejecutivo Por consiguiente con una redacci n distinta a la de
1979 estar amos llegando esencialmente a la misma regla que ella esta
blec a los tratados que puede aprobar directamente el Presidente son los
que correspondan a su exclusiva competencia
requieren
norma
con
rango de
son
las que
del Poder
podr a haber otra circunstancia en la que se

ley para un tratado cuando el Presidente y
el Congreso luego de un intercambio de opiniones lleguen a la misma
conclusi n Esta hip tesis s ser a una ampliaci n el nmero de tratados
en relaci nala Constitu
que podr a aprobar directamente el Presidente
Sin embargo tal
considerara que
ci n de 1979 y
En
tos
no se
nos
opini n
normativos y
aprobaciones
vez
necesita
parece razonable
de Novak s ha habido
mejor
distribuci n
en
una
clarificaci n de los supues
favor de
directas por eI Presidente de la
una
mayor cantidad de
Dice
Repblica
primer prrafo del art culo 57

una lista positiva entre los
denominados acuerdos simplificados o convenios ejecutivos y los
acuerdos complejos o solemnes atendiendo al procedimiento de
conclusi n de los mismos As los primeros ser an potestativos
del Presidente de la Repblica es decir celebrados a sola firma
Los segundos por la importancia de las materias que regulan re
querir an de un control parlamentario previo
Este art culo concordado
realiza
una
clara distinci n
con
el
travs de
La necesidad de esta distinci n y de establecer dos

mientos de celebraci n
segn
la
materia
data de muy
procedi
antiguo
169
Locke Rousseau
Tocqueville
reconoc an
en su tiempo que
de
libertad
precisaba
mayor
y flexibi
lidad para el Poder Ejecutivo por lo que el Parlamento debido al
nmero de representantes su inestabilidad y
ade
la acci n exterior del Estado
ms de su tradicional
en
lentitud
heterogeneidad
participar salvo
deb a abstenerse de
aspectos puntuales y de importancia sustantiva

Precisamente la actual Constituci n busca
dejar
clara
esta
distinci n 80
Tambin
Bemales de indudable
Enrique
considera que el texto de 1993

La
mejora al
experiencia pazlamentazia
de 1979
de este criterio resuelve los
adopci n
problemas
que
crea
ba la f rmula demasiado
general de la Constituci n de 1979 para

que fuera el Congreso el que aprobara los tratados internacionales
En efecto esto era lo que dispon a el art culo 101 mientras que el
104 autorizaba por excepci
brar convenios
al Presidente de la
Repblica
internacionales sobre materias de
su
cele
exclusiva
sin el
competencia
requisito de la aprobaci n del Congreso y s lo

Cules eran esas materias de exclusiva
Presidente de la Repblica En la dcada del
dndole cuenta inmediata
competencia
del
ochenta fue ste
un
asunto
mentarios que sosten an que

to
de exclusiva
competencia
provoc
que
no
discusiones
habiendo strictu sensu
del
Presidente
entre
ningn
parla
asun
todos los tratados inter
nacionales deb an
ser aprobados por el

Congreso pues se trataba
expresivos de la soberan a Pero en el mismo Parla
el Ejecutivo no faltaron opiniones que sostuvieron que
de acuerdos
mento
en
cuando los
asuntos
requiriesen ley
Presidente de la
80
del tratado
eso era
materia que a nivel interno

de la exclusiva competencia del
no eran
asunto
Repblica 81
NOVAK TALAVERA Fabin Lis Trntndos y la Constituci n Peruana

Agenda lnternociona Ao I N 2 Lima Pontificia Universi
de 1993 En
dad Cat lica del Per Instituto de Estudios emacionales

In
IDEI
di
julio
ciembre 1994 p 81
81
comparado Lima
170
a Constituci n de 1993 Anlisis

Enrique L
Stiftung y Ciedla 1996 p 299
Konrad Adenauer
En ltima instancia y estando en

en
la sociedad internacional
es
muy
juego
los
compromisos
importante
que
en
del Per
estos asuntos
Ejecutivo y Legislativo de manera

se
la
haya dado
aprobaci n al tratado no surja luego una dis
que cuando
interna
que haga incumplir los compromisos internacionales
crepancia
haya
una
colaboraci n estrecha
Hay
que recordar que
entre
segn
los tratados que
greso aprueba
ci n legislativa
son
el art culo 2 de la
de
su
ley
competencia
26647 el Con
mediante resolu
Finalmente el art culo 5 de la ley 26647 establece lo siguiente
Ley 26647 art culo
plazo
5 La
publicaci n
del
texto
de los tratados
mximo de treinta d as tiles contados
realizaz
en un
fecha
en
que sean recibidos
100
Art culo 57
en
partir
se
de la
el Diario Oficial

brar oratificar
tratados
adherir
Repblica puede cele

stos sin e requisito
aprobaci n previa del Congreso en materias

esos
contempladas en eL artfculo precedente En todos
no
de la
casos debe dar cuenta al
Congreso
afecte disposiciones constitucionales

aprobado por el mismo procedimiento que rige
la reforma de la Constituci n antes de ser ratificado por
el Presidente de la Repblica
Cuando el tratado
debe
ser
La denuncia de los tratados
es
potestad
de Presidente de
Congreso En
el caso
sujetos aprobaci n del Congre
la
denuncia
so
requiere aprobaci n previa de ste
la
Repblica
con
cargo de dar cuenta al
de os tratados
Antecedentes
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que constituyen antece

dentes del que venimos comentando son los siguientes
17
Art culo 03 Cuando
pulaci n
que
por el mismo
tes
de
ser
un
tratado internacional contiene
constitucional debe
afecta
disposici n
procedimiento que rige la reforma
una
ratificado por
el Presidente de la
de la
una
esti
aprobado
Constituci n an
ser
Repblica
Repblica puede sobre mate

exclusiva competencia celebrar o ratificar convenios interna
cionales con Estados extranjeros u organizaciones internacionales o ad
herir aellos sin el requisito previo de la
aprobaci n del Congreso En
rias de
todo
su
caso
debe dar cuenta inmediata
ste
Art culo 107 L

a denuncia de os tratados
dente de la
El
Repblica
con
primer prrafo
blece que salvo os
dente todos
aprobaci n
del
casos
del
es
potestad
del Presi
Congreso
art culo 57 de la Constituci n de 1993 esta
taxativamente enumerados
en el art culo
prece
por el Presidente de la Re
los dems tratados son
aprobados
Congreso se entiende que para
que dicho
rgano pueda modificar la decisi n presidencial De otro
modo informar al Congreso carecer a de sentido Convierte en regla ge
pblica
Debe sin
neral lo que
en
embargo
dar cuenta al
el art culo 104 de la Constituci n de 1979
era la
excep
ci n
El
segundo prrafo
esencialmente la misma
del art culo 57 de la Constituci n de

norma
que exist a ya
en
Constituci n de 1979 Las pequeas variaciones textuales

sentido de la norma que es igual en ambas
La
ambas
aprobaci n de la denuncia de los

Constituciones ydepende de quien
quien aprobar
con
la denuncia
el nuevo sistema
Anlisis
respectiva
elegido
negociaci n aprobaci n
172
no
afectan el
tratados tambin es distinta

los
aprueba que
Esto
es
tratado consiste
en
es
ser
completamente
en
tambin
coherente
exegtico
La celebraci n de
narlo
1993
un
seguir
todos los pasos de
y ratificaci n que son necesarios para
perfeccio
Sobre los trminos ratificar o adherir que menciona el
primer p
rrafo del 57
art culo dice Novak
Sobre los trminos ratificar
adherir cabe
precisar
lo
siguiente
Cuando el Presidente celebra tratados stos
r dicos
tado
en
la fecha de la
cuando
luego
surten
efectosju
El Presidente ratifica
suscripci n
de reexaminar los efectos
generales
sobre los intereses nacionales decide finalmente asumir las

ciones
yderechos
adhiere
a un
all
consagrados
tratado cuando el Estado
de formaci n del mismo pero

mente
El
finalmente
no
un
tra
del mismo
obliga
el Presidente
ha participado
quiere incorporarse
en
se
la etapa
posterior
82
origen
de estos tratados
en
los que s lo
participa
el
Ejecutivo
es
relatado as por Fernndez Maldonado

Estos acuerdos tienen
dos executive agreements

americano
como
referente hist rico los denomina
convenios
ejecutivos
del sistema norte
En efecto estos convenios han sido contra dos por el
gobierno de Washington hasta nuestros d as

interpretaci n efectuada sobre la diferenciaci n que
n norteamericana hace entre acuerdos ejecutivos
Presidente desde el
basados
en
la
la Constituci
executive agreements
Sobre la forma como
estos tratados
82
en
y tratados
se
los que s lo
treaties 83
perfeccionamiento
Ejecutivo dice Novak
efecta el proceso de
participa
el Poder
de

de 1993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Univer
sidad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio
83
diciembre 1994 p 86
FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control par
u
mentario labre las tratados internacionales En VARIOS AUTORES
Lecturas sobre
temas
constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1991 p 146
173
La
norma en
los tratados
consagra el proceso de celebraci n de
cuesti n
simplificados
Estos acuerdos
son
celebrados y
con
cluidos directa y nicamente por el Poder Ejecutivo Generalmente

se celebran por
canje de notas minuta aprobada memorndum de
entendimiento etc En nuestro pa s suelen ratificarse por el Presi

dente de a Repblica mediante Resoluci n Suprema siendo cada
mayor el nmero de tratados concertados en virtud de este pro
vez
cedimiento
gil
y menos formal
84
S lo cabe aclarar que si bien antes los tratados se
aprobaban
por
resoluci n suprema desde la daci n de la Ley 26647 del 26 de junio de

1996 fecha posterior a la publicaci n del art culo de Novak que cita
mos el
mo ver
Poder
Ejecutivo
del art culo 55 de
El
afecten
debe
el art culo 2 de la
Ley
este trabajo
aprobar
tratados por Decreto
estos
26647 citado
prop sito
Supre
del comentario
segundo prrafo del art culo 57 establece que los tratados que
disposiciones constitucionales sean aprobados por el procedi
miento de reforma de la Constituci n establecido

Carta
Esta
mente la
norma
vigencia
es
en
razonable y tiene por finalidad evitar que
del tratado
posterior
objetada por incompatible con la Cons

tituci n De esta manera se habr
cumplido todos los requisitos para que
la norma del tratado sea
perfectamente vlida
Podr a sostenerse
gunos
miento
es
trabajos escritos
era
as
sea
lo hemos hecho
que
en
no ocurre
lido pero la norma constitucional
84
nosotros
con
este
en
incompatible
con
exactamente as
seguir
l No habr
sido
siendo
al
procedi
directamente la reforma de la Constituci n Materialmente
cierto pero formalmente
sulte
previamente
realidad lo que ocurr a
eso
el tratado ser v
aplicada en tanto
derogada
no re
por tanto

de 1993 En Agenda nternacionol Ao 1 N 2 Lima Pontificia Universi
julio
diciembre 1994 p 86
174
Novak indica
prctico importante
asunto
un
en
relaci n
este
tema
La
postura adoptada por
En
caso
da en
de denuncia
expiraci n
plazo del tratado la plena
del
vigor de la norma constitucional

a
incorporar la norma constitucional
es
volver
conse
algunas ventajas
cuentemente
la actual Constituci n presenta
automtica No
al sistema
un Estado de liberaz
tratado celebrado El ltimo p
de los compromisos que le impone

rrafo del art culo establece que la denuncia
se
la
es
jur dico 85
la decisi n de
es
un
con
entra
necesazio
potestad del Presidente de

Congreso salvo en los tratados
es
Repblica
sujetos a aprobaci n del Congreso cuya denuncia debe ser tambin
viamente aprobada por ste Las normas son razonables y adecuadas
pre
por el art culo 7 de la
Ley
Estas
26647 que
disposiciones son ratificadas

primer prrafo s lo aade
en su
una
s misma la de someter la denuncia no s lo

ruano sino
las
normas
que sobre ello
drn
ser
lo sealado
disposiciones
generales
mismos
o en
tos
con
por el Esta
los art culos anteriores s lo po
suspendidos segn
defecto de acuerdo
lo
estipulen
con
las
las normas
del derecho internacional

blica
tratado
su
denunciados modificados
de los
en
propio
perfeccionados
Art culo 7 Los tratados celebrados y
do Peruano conforme
evidente por
la decisi n del Estado pe
el
traiga
disposici n
cazgo
aaprobaci n
dar cuenta al
del
es
potestad
Congreso
Congreso
del Presidente de la
En el
la denuncia
caso
requiere
Rep
suje
aprobaci n pre
de los tratados
su
via
85

de 1993 En Agenda nternaciona Ao 1 N 2 Lima Pontificia Universi
julio
diciembre 1994 p 88
175
TITULO III
R GIMEN ECONOMICO
101
TITULO III R
GIMEN ECONOMICO
Hasta fines de la dcada de 1920 los Estados ten an relativamente

poco que hacer en la econom a establec an las
a
sus
reglas de juego proteg an

importaciones donde
empresas mediante sistemas de restricci n de
lo cre an
conveniente regulaban
trataban de capear las crisis
con
a moneda hasta donde les
pol ticas
era
recesivas cuando ellas
posible
eran
ne
cesarias La econom a ocurr a
bajo la forma de un ciclo inexorable con

los picos de la onda y momentos de depresi n
El
subir y bajar de la econom a se convirti en la
onda
momentos de desarrollo
los
valles de la
teor a del ciclo econ mico Sosten a ella

que a cada nuevo crecimiento
de la demanda
un crecimiento de la oferta hasta
un
segu a
que
llegaba
paraba de crecer Se produc a una sobre
oferta y un almacenamiento de
productos no vendidos Entonces deb a
disminuir la oferta lo que
significaba despedir trabajadores lo que a su
turno influ a en una menor demanda ya que exist an menores
ingresos en
momento en
el que la demanda
la sociedad
Este
cierto nivel
era
el fen meno descendente del ciclo hasta

que
volv an
en
nivelarse oferta y demanda y sta empezaba a

bajo
incrementarse Daba la impresi n de que en esto no hab a ms forma de
intervenci n que la regulaci n del ciclo para que las
no se desor
a
reglas
denazan artificialmente
A ra z de la gran
guiente bsqueda
de
depresi n
iniciada eI ao 1929 y de la consi
soluciones surgi
una
nueva
manera
de
ver
la
econom a Lord
macro
mento
en
Keynes hab a ya antes sostenido que si en el mo

yue empezaba el ciclo descendente de la econom a el Estado
177
inducia
la demanda
oferta de manera
ra
menos
esta
podfa
que la crisis
grave que
con
y equipazazse nuevamente con la

hiciera presente o en todo caso fue
crecer
no se
las medidas recesivas tradicionales El
en el mundo casi cuazenta aos y
keynesianismo rein
miento sin precedentes
Paza llevarlo
la realidad el Estado
dad econ mica de muchas y diversas

todo momento ni en todos los
todos los
pero
irrumpir en
El proceso
se
extendi
la activi
fue
igual en
prcticamente
no
creci
el Per En realidad la Constituci n de

completa y un poco tard a de todo este proceso
en
expresi n
principales fueron
una
Sus rasgos
estrategia
La
lugares
que
un
pa ses
Tambin ello ocurri

1979 fue
tuvo
maneras
produjo
los
siguientes
de desarrollo econ mico consisti
en
desarrollar el
agro y la industria propios mediante la protecci n contra los pro

ductores externos y la incentivaci n de la inversi n en el pa s
Guiados en Amrica Latina por la polftica de sustituci n de impor
taciones
promovida
por la
durante varias dcadas
Este
en
los
gobiernos
se
incorporaron
tendencia
de desarrollo conllevaba la necesidad de tener
tipo
nacional de planificaci
guir
CEPAL
esta
la inversi n
ci n la inversi
una
unidad
los rumbos que deb a

que determinaza
n
pblica y
n privada
que orientara
con
mayor
se
o menor coac
El art culo 111 de a Constituci n de 1979 decfa

Constituci n de 1979 articulo 1
1 El Estado formula la
polftica
econ mica y social mediante planes de desarrollo que regulan la

actividad del Sector Pblico y orientan en forma concertada la acti
vidad de los dems sectores La planificaci n una vez concertada
es
de
As
cumplimiento obligatorid
hab a sectores de la actividad econ mica
privado
no
coinvertir
178
pod a
con
invertir y
el Estado
otros
en
en
los que s
los que el
En
capital
algunos deb a
La inversi n
nes
deb an
supervisada
y controlada Las inversio
autorizadas previamente
cumpliendo diversos requi
extranjera
ser
era
sitos que establecfan las leyes y los
reglamentos
La Constituci n de 1979 dec a al respecto
Constituci n de 1979 articulo 137 El Estado autoriza
registra y
supervisa la inversi n extranjera directa y la transferencia de terno
logia fornea como complementazias de las nacionales siempre que
estimulen el empleo la capitalizaci n del pa s la participaci n del
capital nacional y contribuyan al desarrollo en concordancia con
los planes econ micos y la pol tica de integraci n
El Estado se reservaba para
propia gesti n ciertas reas estrat

gicas
segn cada pa s pero en general
las
la explotaci n de los recursos
industrias
bsicas
comprendfa
naturales la provisi n de servicios esenciales como energ a telfo
nos
ycomunicaciones etc Todo ello se llevaba adelante a travs
de empresas pblicas de propiedad ntegra del Estado o de empre
sas mixtas en las que el Estado ten a participaci n determinante
su
de inversi n Esto variaba
El art culo 113 de la Constituci n de 1979 dec a
Constituci n de 1979 art culo 113 El Estado
ejerce
su
el fin de promover la econom a del pa

empresarial
servicios pblicos y alcanzar los objetivos de desarrollo
con
En el art culo 114
se
establecfa a
posibilidad
actividad
prestar
de reservar activida
des econ micas al Estado

Constituci n de 1979 art culo 114 Por
causa
de inters social
seguridad nacional la ley puede reservaz para el Estado actividades

productivas o de servicios Por iguales causas puede tambin e Es
tado establecer
reserva
de dichas actividades en favor de los perua
nos
en
el articulo 127 se establec a la
la circulaci n de bienes
en
posibilidad de
poner l mites
virtud del inters nacional
179
inters nacional establecer restricciones y
ley puede por raz n de

prohibiciones especiales
para la
y transferencia de deter
adquisici n posesi n explotaci n
minados bienes por

La
su
naturaleza condici n
de empresas para transferir
expropiaci n
ubicaci n
amplios
mica como la actividad bancazia
de seguros
rior
de la comercializaci n de carburantes
dad
abierta
siempre
algunos casos se hac a
previo al contado de la
en
las
leyes
inclusive
por
el comercio exte
etc
era una
posibili
de inters social En
razones
excepci n
al Esta
propiedad
su
de la actividad econ
do y la nacionalizaci n de sectores
al
principio
del pago
indemnizaci n y se autorizaba la emisi n

de bonos La Constituci n de 1979 ten a ese tipo de normas en su
art culo 125
El Estado la
causa
garantiza
de necesidad y utilidad
conforme
ley
previo
propiedad es inviolable
puede privarse de la suya sino por
pblicas o de inters social declarada
A nadie
pago
en
dinero de indemnizaci n
justi
preciada
La
ley establece
yabandono
las
normas
de
caduci
procedimiento valorizaci n
dad
En la
expropiaci n
reforma
agraria
char fuentes de
hacerse
puede
obligatoria
por
causa
energ a
y libre
para
para aprove
el pago de la indemnizaci n
justipreciada
aceptaci n
disposici n
ley
pblica
poblados o
efectivo por armadas
en
En tales casos la
de guerra de calamidad
remodelaci n de centros
o en
bonos de
redimibles forzosamente
seala el monto de la emisi n
en
plazos
dinero
adecua
dos de pago intereses reajustables peri dicamente as como la par

te de la indemnizaci n que debe pagarse necesariamente en dinero
y
en
Hay
forma
previa
que tener
articulo
era
en
cuenta
adems
que el sistema
mucho ms favorable para el
previsto en este
propietario expropiado
que el que exist a antes de la Constituci n
El establecimiento de considerables sistemas de
180
seguridad
previ
Si n social
cada
vez
garantizados por el
y pensiones
menores
Estado
permanente La Constituci n de 1979

Constituci n de
a
ella y
financiaci n
su
la
social La
seguridad
no
fue
12 El Estado
1979 art culo
de todos
edades de
jubilaci n
mejorar de manera
ajena a este proceso
con
que buscaban
ley regula
el
garantiza el derecho
acceso
progresivo a
Constituci n de 1979 art culo 13 La seguridad social tiene
como
objeto cubrir los riesgos de enfermedad maternidad invalidez des

empleo accidente vejez muerte viudez orfandad y cualquiera
otra contingencia susceptible de ser ampazada conforme a ley
A fines de los setenta
el
primer mundo y a partir de all exten

empez una ola de neoliberalismo que
reglas de juego
en
dindose hacia el resto de pa ses

cambi
drsticamente las
El concepto de neoliberalismo tiene que ser precisado con a finali

dad de diferenciarlo del liberalismo
tica hacia el
original que inicia su existencia pol

siglo XVIII dependiendo del pa s en el que nos situemos
Los liberales de entonces lucharon contra el

pos de una sociedad
realidad y cre an que

dad de
propietarios
Antiguo Rgimen en
propiedad para todos Part an de otra
proyecto pol tico podr an llegar a la socie
libertad y
con
con su
es
decir donde todos tuvieran algo y nadie tuviera
demasiado
John
Locke
que ha trascendido
dres de este movimiento
apropiaci n segn
la
ley
dijo
que
natural
en
es
en
el
la historia
trabajo
como uno
de los pa
e que da el derecho de
el Estado de Naturaleza
La
ley impuesta al hombre le ordenaba en realidad que se

apropiase de ella Dios le impuso la obligaci n de trabajar y sus
necesidades le obligaban a ello Era pues su trabajo el que creaba
su derecho de
propiedad y no pod a arrebatrsele ese derecho una
vez que lo hab a
conseguido Vemos pues que poner la tierra en
cultivarla
labranza
y adquirir su propiedad constituyen operaciones
unidas entre sf La
una
daba el t tulo
al ordenar Dios el cultivo de la
la otra De modo pues que
tierra daba
al mismo
tiempo
auto
81
rizaci n para apropiarse de la cultivada La manera de ser de la

vida humana trae necesaziamente como consecuencia la propiedad
particular
trabajar hacen
porque para
falta materiales
en
que hacer
lo 86
Luego
aade que el
de bienes
desperdicio
en
apropiaci n
de
una
ley natural que merece sanci n

ha
invadido
la
se
parte
porque
correspondiente alos dems las cosas que
cada persona se apropia deben servirle para llevar adecuadamente su
misma persona
vida
no
para
es una
ofensa frente
malgastarlas
Con anterioridad
recog a
la
la
de tierras todo aquel que

selvticos que mataba cazaba o do
apropiaci n
la cantidad de frutos
mesticaba la cantidad de animales que l pod

fuerzo todo aquel que empleaba de ese modo
lesquiera
manera
adquir a
tos
de los
productos espontneos
capaz de alterar el estado

por
ese
oanimales
sumiese
es
acto la
perec an
decir
en
propiedad
estando
si los frutos
en
se
con su
su
propio
esfuerzo
en
de la naturaleza y de
que sta
de los
se
los ofrec a
mismos pero si
es
cua
una
todos
esos
fru
poder suyo sin que l los con

pudr an o la caza se corromp a
antes que l la hubiese consumido faltaba con ello a la ley comn

de la Naturaleza y se hac a reo de un castigo porque de ese modo
privaba
cho de
a su
vecino de la parte que le
apropiaci n
no
mado ms de lo que
correspond a
ya que
iba ms all de sus necesidades
era
su
dere
y habr a to
necesario para las comodidades de la vida
87
86

University Press 1992 The Second Treatise Cap V Par 34 p 292 La
traducci n al espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el go
bierno civil Barcelona Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del
ingls
de Armando Lzaro Ros
87

295
University Press 1992 The Second Treatise Cap V par 37 pp 294
La traducci n al espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el
A 1983 Traducci n del in
gobierno civil Barcelona Ediciones Orbis S
gls
182
Lo propio sucede con la tierra si los

uso
los frutos
pierden
se
sin
ser
pastos
cosechados
se
esa
sesi n de otro aunque est dentro de los linderos
pudren
por falta de
tierra deberla
ser
po
propios
reg a la apropiaci n de la tierra El

especial a las tierras que l cultivaba y
los
asi
a
cosechaba
como
productos que recog a y aprovechaba an
echasen
a
tes que se
perder tambin le pertenec an pues todo el
Por idnticas medidas se
hombre ten a
ganado
cuidar y
un
derecho
era capaz de
y las cosechas y la tierra por l cercada y que
hierba
de
la
tierra de su
Pero
la
si
aprovechar
dejaba que
pudriese all mismo o que los frutos de su cultivo se

perder sin recogerlos y guardarlos esa parcela de tierra
a pesar de estar cercada deb a considerazse desierta y pod a otro
apropiarse de ella 88
propiedad
echasen
En
se
definitiva
es
el
oro
plata o lo que
permite que los
y la
el que corrompe este
principio y
pueden usar Esio
sigue es deshonesto
len ms de Io que
larga
cita que
Pues bien
en
los
como
se
es
lo mismo el dinero
seres
humanos
tiempos primitivos todo
acumu
repite
ha dicho y se
el mundo
en
la
era una
condiciones todav a ms extremadas que

especie
las que sta ofrece ahora puesto que no se conoc a en parte alguna
nada
al dinero Pero que alguien descubra un producto
de
Amrica
en
parecido
del dinero y veremos in

que posea la utilidad para el uso y el valor
mediatamente que el hombre que viv a de ese modo se lanza inme
diatamente aensanchar
Pero puesto
posesiones
sus
que el
oro
para la subsistencia humana
plata resultan de poca utilidad

proporci nala que tienen los ali
y la
en
mentos las ropas y los medios de

su
88
valor nicamente por el
transporte
consenso
tienen ambos metales
humano aunque
ese
valor
se
LOCKE John Two Treatises of government Grea Britain Cambridge

Jniversity Press 1992 The Second Treatise Cap V par 38 p 295 La
traducci n al
espaol
est tomada de LOCKE John
Ensayo
sobre el go
S 1983 Traducci n del

bierno civil Barcelona Ediciones Orbis A
ingls
183
en gran medida
por el trabajo Es evidente por ello mismo
que los hombres estuvieron de acuerdo en que la propiedad de la
rige
tierra
se
repartiese
de
una
manera
desproporcionada ydesigual
es
decir independiente de sociedad y de pacto porque all donde

existen gobiernos son las
leyes las que reglamentan esa posesi n
Por un acuerdo comn los hombres encontraron y aprobaron una
manera de poseer leg timamente y sin dao paza nadie mayores ex
tensiones de tierras de las que cada cual
puede servirse para s me
diante el azbitrio de recibir oro y
metales
que pueden perma
plata
largo tiempo en manos del hombre sin que se eche a perder

el excedente y tomando el acuerdo de que tengan un determinado
valor
necer
Yo creo que de ese modo no

hay dificultad alguna en con
cebir que eI trabajo empezase por ser un t tulo de propiedad en los
productos corrientes de la naturaleza un t tulo limitado por e em
pleo
de los mismos
en
raz n
alguna
acerca
del alcance que
para
beneficio
disputar
la conveniencia Y si
ese
un
por
propio
un
no
habla
t tulo de
pues entonces
propiedad
ni dudas
t tulo daba Se armonizaban el derecho y

hombre ten a derecho a todo aquello en
pod a emplear su trabajo tampoco ten a la tentaci n de trabajaz

paza conseguir ms de o que pod a consumir Esta situaci n no de
jaba posibilidad para controversias acerca del t tulo ni para intro
que
misiones
el derecho de los dems Fcilmente
en
que cada cual
se
ve a la parte
apropiaba y era intil al mismo tiempo que frau

dulento apropiarse demasiado o tomar en cantidad superior a la
que cada cual necesitaba 89
se
Para Locke entonces el liberalismo supone una tica de la mesura

trabajo de la austeridad de conseguir
de la obtenci n de los bienes por el
o necesario y
que
89
rige
no
tanto en
sobreacumular porque eso es contrario a la ley natural

el Estado de Naturaleza como en el Estado de Socie
LOCKE ohn Two Treatises of government Great Britain Cambridge

University Press 1992 The Second Treatise Cap V par 49
51 p 302
La traducci n al espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre e
A 1983 Traducci n del in
gobierno civil Barcelona Ediciones Orbis S
gls de Armando
184
Lzazo Ros
dad En definitiva la sociedad que
piensa
pietazios
con
todos
propietarios
nadie
los otros Este pensamiento puede

del liberalismo
El
siglo
pod a llegar
tibles de
primera
tambin
mitad del XX demostraron cuan
lejano
en
ideal de la realidad con todos los bienes suscep
porque la oferta de
cobraba
pequeos pro
paza avasallar a
padres
contratados dejados en libertad a la

trabajo era tremendamente perjudicada
lo que
de
una
como
otros
encontrarse
ser
fuerza de
con
XIX y la
a estaz este
Locke es
demasiado
mano
oferta y la demanda la
y
no
pod a
de obra
era
ser
repuesta
mucho mayor
que la demanda
en esta
Impl cito
de obra
mano
os de a
accion
mano
afirmaci n se halla un presupuesto tico si la

no puede
reproducirse adecuadamente los due
Ante
morirn
este l mite la sociedad humana re
barata y
es
de obra
estableciendo ciertas
reglas
de
los derechos
aparecieron
del siglo XIX
seguridad
irrumpen en
sociales que
Inglaterra el pa s ms
en
tienden por el mundo durante la primera

Por otro
pasar
lado
condujo
sin nada y pocos

rios
no
para el
las
ser
humano
primeras
dcadas
adelantado de entonces y
mitad del siglo XX
el liberalismo sin ms
se ex
que el
dejar hacer dejar

riqueza con muchos
todos pequeos propieta
reglas
una
concentraci n inmensa de la
con
casi todo La sociedad de
fue el resultado hist rico de la revoluci n liberal
Cuando un neoliberal pretende que vuelve al liberalismo porque

defiende el mercado y el libre juego de la oferta y la demanda no se est
convirtiendo en un liberal sino en la caricatura de l Y eso ocurre por
que si s lo propone
esto que decimos en realidad conduce a una repro

ducci n de las condiciones de discriminaci n y distanciamiento social del
siglo
entre
XIX Conduce
pocos
con
paz ni progreso
una
sociedad
en
mucho y muchos sin
posibles
la cual habr
nada
que
no
un
conflicto latente
permite
avizorar ni
sino conflicto y enfrentamiento
De esto fueron concientes los
padres del liberalismo Y si sus rece

largo plazo por la acumulaci n y la diferenciaci n so
cial que produjeron fueron exitosas y
justicieras en el corto plazo al des
truir por completo el sistema de
privilegios del Antiguo Rgimen y al
entronizar como valores supremos la libertad y la igualdad aunque s lo
tas fallaron
fuera
en
en
el
las formas
185
Esto pone enormes distancias en imaginaci n y tambin en tica

entre los liberales del siglo XVIII y los neoliberales de fines del siglo
XX Esta digresi n un
hist rica y un poco conceptual es sin embar
poco
indispensable para poder discriminar qu de bueno y qu de malo

puede encontrazse en el neoliberalismo yc mo puede llegarse a concep
ciones razonables y positivas entre los dos extremos de este pndulo his
go
t rico
En
cualquier
Estado social que
partir de
caso
se
el neoliberalismo ha roto
fue configurando durante el
los aos cuarenta del
siglo
los esquemas del

XIX y que cuaj a
con
siglo
XX
la
replantea necesariamente las funciones del Estado frente a

Hay muchas maneras de enfrentar este reto transformador
Una es puramente ideol gica y consiste en tomar un recetario neoliberal
a la
y copiarlo casi como transcribir las recomendaciones de un libro
Constituci n y a la pol tica No es una buena soluci n
Esto
econom a
La otra
bueno que
errores
es
trajo
medir los diversos
Claudio Herzka ha hecho
mente dedicado
aspectos a transformar tomar lo de

liberal y dejar en el camino sus
la evoluci n del Estado
un
trabajo de esta naturaleza especial

contempornea en medio de las
la realidad peruana
transformaciones que sufre y ha propuesto diversas medidas de las cua

les nos parece importante glosar diez Algunas son de carcter netamente
econ mico y otras referidas al marco institucional Una s ntesis reorga
nizada por nosotros en funci n de las conveniencias de una exposici n
como
la que
hacemos
Es muy
la
es
n mica sino la de
juego
resaltar que
importante
funci n del Estado
que
se
siguiente
no es
en
las actuales circunstancias la
ms la de intervenir
establecen econom a de
e
la actividad eco
respeto a las reglas de

mercado oferta y demanda
regularla garantizando
restricci n de conductas abusivas
en
el
ilegales aplicando
las sanciones
de los agentes sea leg ti

que sean necesarias para que la conducta
economfa
ma y as
el funcionamiento de la
sea lo ms estable y
menos
distorsionado
el
marco
de
necesariamente
186
posible
pol tica macroecon mica hoy imperante requiere

profunda redefinici n de las responsabilidades
una
obligaciones
del sector
pblico
Se debe pasar de
un
papel predo
minantemente interventor del
mercado que afectab directmente

la asignaci n de los recursos mediante tributos azanceles y siste
mas praarancelarios controles de cambios subsidios y transferen
cias inversi n pblica organismos pblicos descentralizados em
papel de adminis
global con reglas de
sector privado compitiendo
a
presas estatales entre otros instrumentos
trador del mercado que garantice un marco
juego
estables y transpazentes y
con
un
un
por los recursos y los consumidores tanto nacionales
jeros
Al Estado le toca actuar
rbitro
en
la
ser su otra
que ello
ser
un
gran tarea 90
El mercado tiene que funcionar eficientemente

en
como extran
organismo regulador
la soluci n de controversias paza evitar el abuso de los

dominantes en el mercado la promoci n de
logran posiciones
equidad social debe
que
como
es
en
todos los niveles
posible
pueda asignaz los recursos naturales trabajo

es necesario que operen las fuerzas del merca
tecnolog
a
capital
do lo que exige una liberalizaci n de la econom a Se reduce la
funci n interventora del Estado y se deja que la competencia defina
los precios relativos La relaci n del sector pblico con los merca
dos de bienes y servicios de trabajo de capital nacional y extranje
se redefine
ro ycon el acceso a los conocimientos tecnol gicos
un
hecho
excep
completamente convirtindose la intervenci n en
cional realizado s lo bajo circunstancias bien definidas 91
Paza que el mercado
El mercado
no
trae
automticamente la
equidad
y el progreso para
igual Es necesario compensar sus deficiencias en la asig

naci n de recursos y por ello debe haber una preocupaci n social
de
en
extendida como el
intensa
todos por
especialmente
pa ses
pobreza
Per
90
HERZKA Claudio Elementos pura una reforma de sector pblico perua

no en el contexto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 p
9
91
una reforma del sector pblico perua

econom a de mercado Lima GRADE 1996 p
HERZKA Claudio Elementos para

no en
e contexto de
una
14
187
En tanto la
del mercado
operaci n
mente induce
equidad
necesario que el
sector
en
pblico
se
el corto
plazo no necesaria
disponibles es
convierta en el principal agente
en
el acceso
los
recursos
promotor de la
equidad distributiva y el combate contra la pobreza

puede utilizar la orientaci n del gasto pblico a es
tructura del sistema tributario la
previsi n social y los programas
contra la pobreza Estos mecanismos deben complementar las
pol
ticas de generaci n de empleo productivo y bien remunerado que
son la base para una mayor
equidad en la distribuci n de la rique
Para esto
se
92
za
El Estado
no
puede
ser
burocrtico
estas limitaciones y modernizarse
ineficiente Tiene que superar
disminuyendo
sus
costos
de tran
sacci n para acompaar el proceso de modernizaci n de la socie

dad yfacilitar la actuaci n de los agentes
privados que son los que
dan movimiento y hacen
progresar
El desarrollo institucional consiste

cia de las
e
organizaciones que
informal reduciendo
llos
en
cado
que
se
En el
en
en
elevar la eficiencia y efica

ambos marcos el formal y
operan
al mximo los costos de transacci n
incurre al realizar
caso
la econom a
de la reforma
aqu
operaciones econ micas en el mer

del sector pblico se puede distin
importantes conceptos relacionados con el desarrollo

primero consiste en mejorar el marco en el cual
las
operan
organizaciones pblicas y privadas a fin de reducir cos
tos de transacci n lo
que implica afectar el marco normativo y
en
El
operativo
general
segundo consiste en reducir los costos de
transacci n de los
organismos del sector pblico para que puedan
sus funciones de forma efectiva
cumplir
y eficiente Esto se rela
ciona con la normatividad y operatividad espec ficas de la organi
zaci n uorganizaciones afectadas 93
guir
dos
institucional El
92
HERZKA Claudio Elementos

no en
e contexto de
una
para
una
reforma
del
sector
pblico
perua
14
93
HERZKA Claudio Elementos paro

no en
13
188
e contexto de
una
una reforma del sector pblico

perua
El
marco
tiene que
legal
ser
modernizado y las autoridades que
re
suelven los conflictos sociales tienen que adecuadamente

estar pre
paradas
una
y diversificados para solucio
procedimientos giles
tener
de manera eficaz y
naz
oportuna
los conflictos que se presenten En
sociedad moderna y dinmica tiene que haber resoluci n de
conflictos y tiene que

ocurre
tener
las caracter sticas antedichas Si ello
el costo de los conflictos es tan alto que

de inversi n sern
oportunidades
dirigidas
no
las
probablemente
lugares con
hacia otros
mayor eficiencia
Para que eI mercado opere los agentes econ micos tienen que
aceptar la validez del marco legal y su sistema administrativo Esto
requiere
que tanto la autoridad central sistemas administrativos

especiales como el Poder Jud c al sean vistos
centrales tribunales
como
centros
confiables de soluci n de controversias
y el sector
tor
privado
Excepcionalmente
se
pblico
pueden
soluci n de controversias
como
entre
el
sec
dos pactes del sector privado

introducir mecanismos paralelos de
entre
la mediaci n y el
arbitraje 94
La administraci n
pblica tiene que ser profesionalizada Esto sig

seguridad de tener especialistas a cargo de las res
ponsabilidades del Estado como eficiencia en el trabajo cotidiano
Debe diferenciarse lo pol tico de lo administrativo y cada nivel
nifica
tanto
la
debe respetar el mbito del otro S

los
pa ses
trativo entonces
do
no
el Estado
siempre
as
no ocurre
subdesarrollados el mbito
es
menudo
en
avasalla al adminis
pol tico
emp rico
ineficiente
cuan
corrupto por los favoritismos y clientelismos
Es necesario
distinguir claramente entre el nivel responsable de la

pol tica ministros secretarios responsables de institutos
descentralizados y de empresas pblicas a nivel central as como
oficiales elegidos o nombrados a nivel regional y local y los nive
les que conforman la capacidad de gesti n pblica permanente
funcionarios de carrera La raz n es que a la administraci n p
decisi n
94
HERZKA Claudio Elementos para unn reforma del sector pblico perua
no en el contexto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 p
15
189
blica le
cumplimiento de la normatividad institu

legislaci n y los intereses del Estado e
interactuar con el sector privado y la sociedad civil en general a
este nivel es mejor centraz a responsabilidad en un administrador
profesional Un servicio civil profesional le otorga estabilidad y
continuidad a la gesti n y administraci n pblica Mientras que la
rotaci n de puestos pol ticos puede ser relativamente rpida porque
responde a cambios de gobierno y ministros la gesti n de los
toca
velar por el
cional establecida en la
miembros de alto nivel del servicio civil debe gozar de estabilidad

y estar libre de interferencia pol tica aunque estos funcionarios po
dr an rotaz entre diferentes instituciones del sector pblico sin estaz
ligados
un
solo
sector 95
Es necesario descentralizar las decisiones

las ms eficientes
dejar
en
el Estado para hacer
al Gobierno Central
como una
instancia
que da unidad al todo que regula nacionalmente y que resuelve en

ltima instancia los conflictos que se considere conveniente lleguen
hasta all
Lo dems debe
pecializados cuando
Es
preferible
no
decidido y realizado por rganos

por los gobiernos regionales y locales
ser
es
que la mayor a de las funciones de regulaci n y ad

mercado as como la funci n de promoci n se
ministraci n del
deleguen
sea el caso
ministerios
organismos aut nomos o empresas pblicas o cuando

a los
gobiernos regionales o locales De esta forma los
secretaz
as serian organismos de reducida envergadura
y
personal que concentrar an las funciones anal ticas y de defini

ci n estratgica de direcci n de las entidades aut nomas y empre
sas pblicas de su circunscripci n y de soluci n de controversias
y
cuando
sea
Tambin
95
de
se
su
ve
incumbencia 96
indispensable
la existencia de

no en
el contexto de
una
una
reforma del
un
rgano de pla
sector
pblico
perua
21
96
35
190


no
en
el contexto de
una
burocrtico ni determinante pero s

que pueda prever
mejores oportunidades
plazo y discuta las prioridades y
neamiento
largo
el
no
que tendr el
La
intento de traer
cuente con
un
ci n Asimismo
desarrollo futuro
su
paza
propuesta incorpora
en un
co
pa s
un
Consejo
de Planeamiento
organismo apropiado
se
Estratgico
pbli
debate a necesidad de que el sector
para desarrollar dicha fun
considera la existencia de
un
Gabinete Econ
incorpore los ministros y posiblemente a algunos se

cretazios de Estado cuyas carteras estn vinculadas al mbito eco
mico que
gabinete coordinaz a la acci n del Ejecutivo en esta

Gabinete Social de similazes cazacterfsticas coordinarla la
n mico Dicho
rea
un
polftica
social 97
Finalmente el
pr blema
secular de la
beral tiene que combatirla paza
La
poder
corrupci n
una
sociedad li
funcionaz eficientemente
corrupci n en el sector pblico puede

primer nivel es aqul en el que
veles El
ser
categorizada por ni
pol ticos y
incursionan
funcionarios de alto rango y est vinculado a la compra de favo

res paza legislar o interpretar de determinada manera una regla
mentaci n Esta situaci n
relacionada
con
se
registra
lobby
la funci n de
llados En ciertas
circunstancias
en
casi todos los
pa ses
y est
muy comn en pa ses desazro

el pago se da a travs del finan
apartidos pol ticos o candidaturas Esta venta de in

puede remediar parcialmente mediante procesos legis
lativos yadministrativos transparentes as como normas sobre el
financiamiento de campaas pblicas
ciamiento
fluencias se
segundo nivel de corrupci n se relaciona con las compras del

Aqu la magnitud puede variar segn sean compras de
gran envergadura proyectos de inversi n comercializaci n de ali
mentos oinsumos gastos de defensa equipamiento del Estado 0
las empresas pblicas o pequeas adquisiciones Respecto a este
El
Estado
97

no en
el contexto de
una

econom a de mercado Lima GRADE 1996 pp
3435
191
problema
legislaci n apropiada sobre el sistema de compras

puede disminuir la corrupci n al igual que la disminu
acci n del Estado mediante la privatizaci n
una
del Estado
ci n de la
El tercer nivel
es
mites
ante
menores
ci n de
el de la
pequea corrupci n asociada
el sector
procedimientos
En varios de los
buido al
este
los tr
desregulaci n simplifica
un servicio civil
profesional
corrupci n
y creaci n de
y estable deben disminuir
con
La
pblico
tipo de
pa ses latinoamericanos
aumento
de la
corrupci n
un factor que ha contri

ha sido el trfico de
drogas
Mientras el margen de comercializaci n de este producto sea tan

elevado a nivel internacional ser dif cil reducir la incidencia de la
corrupci n
relacionada
De esta breve revisi n
con
este
factor 98
posible concluir que las necesidades de

los tiempos actuales no se limitan a un
neoliberalismo plano e ideologizado Que se requiere pragmatismo es
cierto pero que l es mejor si se abarca todos los intereses se combina
conducci n de la econom a
es
en
las reformas econ micas con las
institucionales y se hace una evaluaci n

de
elementos
todos
los
necesarios para una vida social de
compensada
paz y progreso incluida la preocupaci n por los que menos tienen y
que
es
deber de la sociedad y del
Estado darles
la
posibilidad
de
equipararse
igualdad de condiciones con los que s tuvieron oportu

siempre Las sociedades desarrolladas de hoy no se hicie
ron con exclusiones
significativas Por el contrario siempre buscaron no
sin conflicto la integraci n de los intereses de todos Eso les dio estabili
dad y un consenso aprobatorio del modo de vida que ha permanecido
hasta hoy aunque con los grados de pobreza y desempleo que est pro
para
competir
en
nidades desde
duciendo el neoliberalismo moderno
tambin por el camino
correcto
Dentro de estos conceptos

tarse
98
ellas
ahora
generales
es
se
discute si van
gobemabilidad
que consideramos debe tra
la parte econ mica de la Constituci n que por otra parte
es
la que
HERZKA Claudio Elemenros para una reforma de sectorpblico perua

en el contesto de una econom a de mercado
Lima GRADE 1996 pp
no
26
25
192
en
de la paz progreso y
mayor transformaci n ha tenido
en
todo el texto de 1993
en
relaci n
las Cartas anteriores

Para nosotros esta parte tiene el efecto
zado al
pa s
riores ydesarrollado
en
sonas
positivo de
haber moderni
establecido
reglas de mercado ms eficientes que las ante

la conciencia de que es en la iniciativa de las per
la que est el verdadero progreso

que tiene
Consideramos asimismo
una
visi n limitada del Per
existe la
porque para esta parte econ mica

pobreza Est pensada
como hace doscientos aos para una sociedad de
pequeos propietarios
Sin embazgo la realidad peruana no es as los propietarios son pocos y
no
los que estn en pobreza extendida bordean el 40 de la poblaci n A

pesar de esto los derechos sociales han prcticamente desaparecido del
texto y sobre
y
todo
falta de
compromiso del Estado con ellos

ideologizada privatizaci n de los mismos que no necesariamente
conducir a su mejor a sistemtica
se
nota
una
una
va a
Finalmente
ciertas
que s lo se deben
reglas
un
ideologismo
sim
las de los art culos 62 y 64 requieren reformulaci n y

por lo menos precisiones adicionales Ya la discusi n sobre si los con
plista
como son
tratos
colectivos de
mostrado
una
cuan
crisis de divisas que
damente demostrar cuan

si
es
entendida
en
estn
trabajo
deficiente
es
protegidos
por el art culo
tcnicamente hablando Y la
puede ocurrir en cualquier

equivocada est la redacci
de establecer formas de control de cambios que todo
que el control
en
ci n del art culo
especulaci n
puede
denciosamente En
dos
normas
demos modificaci n constitucional

rios
querer decir
la necesidad
debe asumir
en
Particularmente pensamos
est
cosas
La fundamentamos
en
los comenta
correspondientes
En nuestro concepto secta muy
bre el
ner
no
querer decir muchas
estas
pa s
impedido pero la redac

y ser interpretada ten
se
requiere reflexi n y segn enten
ciertas circunstancias
puede
posibilidad de
podr rpi
n del art culo 64 que
forma literal y fuera de contexto
momentos de crisis o
han de
momento
que el Per se hallar a eventualmente desarmado frente
algunos
62
rgimen
lo que
econ mico de la
una
con
reflexi n
errores
que
resante
para el progreso del
serena so
la finalidad de mante
logrado de positivo con los cambios

pueden ser pies de barro de todo un intento
se
ha
importante
Constituci n
y de corregir los
innovador e inte
pa s
193
TITULO III
CAPITULO I
PRINCIPIOS GENERALES
TITULO III CAPITULO IPRINCIPIOS GENERALES
102
Los
principios generales del rgimen econ mico son las grandes

que luego sern desarrolladas en las diferentes dispo
siciones de rango legislativo e inferior paza organizar econ micamente a
la sociedad Como toda norma constitucional tienen la virtud de adquirir
valor jur dico supremo y de no poder en consecuencia ser alteradas por
disposiciones de menor rango De all su importancia en el contexto de la
organizaci n social
normas
directrices
Los
principios generales
tn vinculados
que la Constituci n de 1993 desarrolla
es
espec ficos que interesazon al constituyen

te de manera
particular tanto por su propia aproximaci n ideol gica
como por la manera en que interpreta la historia econ mica del
pa s No
hay as un conjunto de principios generales de carcter econ mico que
constituyan un elenco constitucional esencial reconocido y aceptado
como
bien
nes
ocurre
ciertos temas
en
otras
reas de la normatividad de
este
rango Antes
los temas son tratados de distinta manera por diversas constitucio

Los que el
constituyente
peruano ha incluido
en
nuestra Carta
son
los siguientes
El
principio
de la libre iniciativa privada
ejercitada
dentro de
una
econom a social de mercado En el contexto de la
principio
producci n
impulsa
el que
La
de bienes y servicios y el comercio exterior son li

63 Todo ello ocurre en un sistema de libre compe
bres
art culo
la econom a del
Constituci n es
pa s art culo 58
este
195
tencia Se combate toda
un
rol de facilitador y de
prctica que la restrinja El Estado tiene

vigilante de la competencia Es por tanto
un
Estado Polic a de las relaciones econ micas
Adems
tuando
adquiere
rol orientador del
un
ciertas reas de servicios
pblicos
promoviendo la actividad econ

trabajo y de empresa art culo 59
58
de
el Estado
en
mica mediante las libertades

El Estado
no asume
promotor del desarrollo ni interviene directamente

sino por
en
la
el rol de
econom a
que tienen requisitos

estrictos para su creaci n cumplen una funci n subsidiaria y siem
pre que exista alto inters pblico art culo 60 segundo prrafo
excepci n
La econom a
se
y las empresas
desarrollo ac
art culo
esenciales
sustenta
en
pblicas
la coexistencia de diversas formas de
propiedad y empresa La inversi n nacional y extranjera estn en

igualdad de condiciones art culo 63 Al Estado solamente le est
permitido brindar oportunidades de superaci n a quienes sufren
desigualdad en la competencia dentro del mercado y se dar aten
ci n especial a la pequea empresa por esta raz n art culo 59
La defensa del consumidor
Existe
trato
norma
adquiere importancia en este sistema

protecci n art culo 65
que encarga al Estado tal
Adicionalmente existen otras

y la garant a de estabilidad de
timiento anorma
normas
sus
de los
yjurisdicci n
disposici n
ros y la libre tendencia y

man
ser
parte de la
estructura
misma del
que
como
trminos
contratos
la
la libertad de con
regulaci n
del
del Estado con
de moneda
extranjera
some
extranje
que no for
orden econ mico porque podr an

modelo pero que tienen mucha
distintas sin alterar lo esencial del
importancia espec fica

en principios entre la Constituci n de 1979 y la de
significativa no tal vez tanto en los detalles como en la orienta
general la Constituci n de 1979 opt por un Estado que regulaba e
La diferencia
1993
ci n
es
interven a directamente en la econom a Para ello ten a
una
estructura de
planificaci n que tomaba una amplia gama de decisiones sobre inversi n

y asignaci n de recursos tanto pblicos como privados Las empresas
pblicas adquir an un papel trascendental en la dinamizaci n del aparato
productivo y en la producci n y distribuci n mismas
196
La Constituci n de
y
polic a segn
es
1993
conocido
en
cambio opta por
en
la literatura
un
estado neoliberal
que esencial
especializada
mente hace tres cosas
la actividad
Regula
Supervigila
nes
En
Polic a
el
cumplimiento
realidad
es
mediante la daci n de
privada
muchas
de las normas y sanciona las infraccio

la funci n de sanci n del Estado
ms drstica que la del Estado de Bienestar porque
las personas las que deben
no es
se
intervenir sino controlar Son
cumplir por s mismas

ser
ejemplares
las
normas
ello las sanciones deben
Acta
en
los servicios esenciales que normalmente
privado fundamentalmente
disparidad de condiciones
tor
y
jur dicas
veces
supone la funci n del Estado
para
normas
de asistencia
toma el
no
sec
de necesidad
en casos
103 Art culo 58
Art culo 58 La iniciativa privada
libre Se
ejerce en
rgimen el
Estado orienta el desarrollo del pa s y acta principal
mente en las reas de promoci n de empleo salud edu
caci n seguridad servicios pblicos e infraestructura
una
Antecedentes
en
econom a social de mercado
es
Bajo
este
El art culo antecedente de la Constituci n de 1979
Art culo IIS La iniciativa
privada
es
es
el
libre Se ejerce
nomta socia de mercado El Estado estimula y

para armonizarlo con el inters social
reglamenta
siguiente
en una eco
su
ejercicio
Ambas Constituciones establecen que la iniciativa

y
se
ejerce
en
una
Constituci n de 1979 establec a que el Estado
ejercicio
privada es libre
embargo mientras la
estimula y reglamenta el
econom a social de mercado Sin
de la iniciativa
privada
libre paza armonizarlo
con
el inters
so
197
cial
en
del desarrollo del pa s y le
se
da al Estado el carcter de orientador
asigna ciertas
reas de actuaci n que tienen
que ver con asuntos sociales esenciales promoci n de empleo salud

educaci n seguridad servicios pblicos e infraestructura En esta Consti
tuci n el Estado
Anlisis
interviene
no
la libre iniciativa
en
exegtico
Cazlos Torres y Torres Lara fue representante al Congreso de papel

en la elaboraci n de la Constituci n de 1993 Dice de su rgi
destacado
men
econ mico
posible pretender una econom a en tr

excluyentes porque no es posible producir para
para el mercado mundial Aquel que quiera produ
En la actualidad
minos exclusivos
cada
pa s
sino
cir s lo para
un
baja tecnolog a
no es
pa s
y alto
est condenado
precio
que
sus
y por lo tanto que
productos
no se
de
sean
vendan
siglo XXI los pa ses no estn en condiciones

propio modelo econ mico sino s lo de insertarse
el
existente
Por
eso la nueva Constituci n peruana elige el mo
en
liberal
de
delo
econom a no porque sea el mejor sino porque hoy
nico
es el
posible No es una opci n ideol gica es una visi n
prctica 99
Al iniciarse el
de establecer
su
que no existe propiamente elecci n pues no queda otro

la
decisi
n de la mayor a constituyente no est tratada en trmi
remedio
De
nos
manera
Sin
es
sino
ideol gicos
embargo
extremo
Sus
pragmticos
el mismo autor sostiene que el liberalismo
es
social
99
que
se
no cae
dirige
en un
tipifican
la Constituci n de
liberalismo extremo sino que
proteger
quienes
tienen
con
desigualdades
criterio
como
TORRES Y TORRES LARA Carlos La Constituci n econ mica

Per Lima Asesorandina S
L1994 p 11
R
198
no
palabras
Una de las caracter sticas que

93
elegido
por
en
el
59 o dando apo
ejemplo promoviendo a la pequea empresa art
ello
al
sector
Por
yo preferente
88
agrazio art
puede ser califica
de
un
liberalismo
social
da como propia
100
La Constituci n de 1993 entonces tendr a
do por la necesidad de
como
la
pequea
equiparar
sectores
empresa y el sector
con
agrado
un
liberalismo controla
desventajas iniciales
Cabe
destacaz
go que el Per es un pa s donde no menos del 40 de la poblaci

secularmente bajo la l nea de pobreza y sin embargo los pobres
n vive
prcti
especial por el retiro de la

mayor a
pod an asistirlos cosa ya funda
mentada en la parte correspondiente de este trabajo Da la impresi n que
el cazcter moderador del liberalismo existente llega a ciertos sectores de
la sociedad en la idea de sus autores pero definitivamente no llega a casi
medio pa s que vive para todos los parmetros en la pobreza
camente
no
existen para la Constituci n
tales
sin embar
en
de los derechos sociales que
En este art culo 9ue ahora comentamos existen tres
partes
clara
mente diferenciadas
La
La
primera se refiere a la iniciativa privada libre

segunda se refiere a la econom a social de mercado
La tercera
se
refiere al rol del Estado
del desarrollo del

de
en
la econom a orientador
campos de actividad directa
pa s
empleo salud educaci n seguridad
con
servicios
promoci n
pblicos e infra
estructura
1La iniciativa
103
La iniciativa
privada
privada
libre
libre
es
un
derecho constitucionalmente esta
que tiene un contenido de libertad y otro de actuaci n econ mi

yquiere decir que las personas son libres de realizar las actividades
blecido
ca
econ micas que
cotidiana y de su
dentro del
marco
mejor consideren para obtener los recursos de su vida

capitalizaci n Como toda libertad debe ser ejercitada
de las leyes particularmente del literal a del inciso 24
a Constituci n econ mica

100 TORRES Y TORRES LARA Carlos L
Pen Lima Asesorandina S
L1994 p 35
R
en
el
199
del azt culo 2 de la Constituci n
gido
por las
Es por consiguiente
garant as constitucionales establecidas
Sobre la iniciativa
Tambin
ci n
ec n mica
las
concepciones ms recientes de la Constitu

competencia es considerada como un valor
la libre
impl cito en la libre iniciativa en cuanto

oponible a ella se la considera como ocasi
bre iniciativa y
derecho prote
libre dice Mezzetti
privada
en
un
como
su
libertad de
todos
no
n de ejercicio de la li
desarrollo natural que desde
las consecuencias de las iniciativas de los dems
luego
asume
101
Mezzetti en esta cita vincula la libre iniciativa privada con la li

competencia considerando a sta dentro de aqulla porque en
bertad de
la medida que la iniciativa privada

corresponde
respetar las iniciativas de los otros Asf
miento del art culo 58
art culo 61 y que
competencia
se
en
se
todos
cada uno debe
que el encabeza
podemos
halla estrechamente vinculado al contenido del
realidad
ver
tanto la libre iniciativa
interconectan la
una
con
como
la libertad de
la otra y se hallan
indesligable
mente unidas
Ochoa considera que la libre iniciativa

presa contenida
pia
en
el art culo 59
son
privada y la libertad de em
el mismo derecho Luego da su pro
definici n de esta instituci n

E1 art culo 58
siguiendo
el antecedente del art culo 115 de la
Carta de 1979 declara que la inciativa
privada
es
libre y
se
ejerce
en
una
A este
respecto
cabe
precisar
bertad de empresa comercio
la actual Carta son sin nimos
libre iniciativa
privada
que la libre iniciativa
industria
En
garantizada
en
consecuencia debemos
y libertad de empresa comercio
101 MEZZETTI Luca Costituzione economica

lia En VARIOS AUTORES
privada y
la li
el art culo 59 de
entender por
industria
libertd di concorrenza in Ita

e libertd di
Costituzione economica
Modelli europei a confronto a cura di Luca Mezzetti

Torino G Giappichelli editore 1994 p 21 L Traducci n nuestra
concorrenza
200
libertad que
Aquella
tr o destinr bienes de
los ciudadanos para afec
se reconoce a
cualquier tipo principalmente de capital

producci n e
para la realizaci n de actividades econ micas para la

intercambio de bienes y servicios conforme
de
organizaci n t picas
vistas
la obtenci n de
las pautas o modelos
del mundo econ mico

un
beneficio
contemporneo
ganancia 102
con
Para nosotros la empresa es un mundo que efectivamente se halla

dentro de la libre iniciativa pero tiene ciertas reglas particulares que se
caracterizan por la interacci n del
humano y la persona
jur dica que

unipersonal Siempre hay ciertas
sobre todo en materia patrimonial que son ms precisas
y tal vez ms rigurosas en la manera de ejercitar el derecho a la liber
tad de empresa Sin embargo la vinculaci n es evidente
la empresa aunque sta
constituye
reglas de juego
De estas
un
sea
reflexiones podemos
sobre la libre iniciativa

Es
ser
extraer
las
siguientes
conclusiones
privada
derecho constitucional
imparable
por las
garant as
constitu
cionales
Contiene
un
elemento de libertad y
est
rige por tanto por las

a hacer lo que la ley no
obligado
lo que ella
no
prohibe
conceptual
Tiene vinculaci n
cia
mo
en
ejercicio de actividad
reglas generales de que nadie
manda ni impedido de hacer
otro
econ mica Se
estrecha
de
con
la libertad de competen
confluye en el mis
medida qpe la libre iniciativa de todos

la
mercado
bajo
forma
competitiva
No
se
entender la
una
la libertad de
em
puede
sin la otra
La libre iniciativa tiene entre
una
de
sus
especies
presa aunque esta ltima contiene tambin particularidades pues

tiene que ver con la relaci n entre el ser humano y la persona jur
dica que
es
El Decreto
la empresa
Legislativo
757 del 08 de Noviembre de 1991 que con
102 OCHOA CARDICH Csar Bases fundamentales de la Constituci n
eco
n mica de 1993 La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios

201
tiene la
ley marco para la inversi n

definici n de iniciativa privada
Decreto
va
se
su
ci n ocomercializaci n de bienes
dancia
con
lo establecido por la
suscritos por el Per y las

Es
una
permite
flicto alguno
pero
el
Per
trae
la
preferencia que comprende

la prestaci n de servicios
siguiente
la
produc
en
concor
los tratados internacionales
Constituci n
leyes
definici n genrica y
mantener
en
art culo 3 Se entiende por libre iniciati

toda persona natural o jur dica a dedicar
Legislativo 757
privada el derecho que tiene

a la actividad econ mica de
privada
no
contiene demasiadas
precisiones
los elementos que hemos sealado antes sin con
2La econom a social de mercado

103
La econom a social de mercado
principio de organizaci n de
jur dico y una signifi
caci n hermenutica dentro de lo que contemporneamente se llama
Constituci n econ mica y cuya historia traza en grandes pinceladas
Fernndez Segado en esta cita
la vida econ mica del
pa s
que tiene
es
un
un
contenido
Como entre nosotros recuerda
Alemania Beckerath
en
su
Lojendio
trabajo
notable
ya
en
1932
en
Politsche und
Wirtschafstverfassung conceb a la constituci n econ mica co

mo ordenaci n de la propiedad del contrato y del trabajo de la
forma y extensi n de la intervenci n del
Estado as
como
de la or
ganizaci n y la tcnica de la producci n y distribuci n Aunque la

expresi n provoc cierta resistencia por parte de los juristas Carl
Schmitt
tiempo
lleg
se
considerarla
concepto aberrante con el paso del

la necesidad de una ordenaci n jur
un
impuso plenamente
dica de la econom a marcada por un intervencionismo estatal

mbito de una econom a de mercado 103
en
el
socio
mico y
103 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rgimen econ
hacend stico
en el ordenamiento constitucional espaol En Derecho y So

ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 0 1995 p 84
202
Tratar de
precisaz
el
significado
de este concepto
es
importante
por
el valor hermenutico que tiene servir luego como criterio para tomar
determinaciones en la soluci n de problemas econ
jur dico
micos cuan
problema
do las dems variables del

te
la
significaci n jur dica

Clapham
no
permitan
delimitar adecuadamen
de la soluci n a dazse
dice sobre ella
La Econom a Social de Mercado no
dogmtico
mica
en
cerrado
el mercado
en
constituye
un
sistema
cuanto intenta combinar la libertad econ
con
el
equilibrio
social la denominamos
un
esto queremos expresar lo siguiente So

y
bre la base de unos pocos principios es decir la libertad la com
sistema abierto
con
mejor rendimiento la justicia social y la segu

reglas e instituciones consistentes
de las cuales esperamos la soluci n
ptima de los problemas eco
de
nuestra
sociedad
Dichas reglase institucio
n micos ysociales
petencia
atravs del
ridad social se han establecido
nes
debern
ser
revisadas siempre de
nuevo a
la luz de
nuevas ex
ciertas circunstancias pero sin
perjuicio de los
periencias Bajo
ser modificadas o ampliadas
fundamentales
debern
principios
Esto significa que el sistema de la Economfa Social de Mercado es
abierto y permite que se encuentren las respuestas adecuadas y ob
jetivas aretos nuevos que se presentan 104
consiguiente es un sistema de
equilibrio
segn lo entiende este autor Es
tambin un sistema abierto y no dogmtico que analiza los problemas
las nuevas experiencias y en funci n de ellas disea
que se presentan
los ele
nuevos equilibrios Desde luego dichos equilibrios ocurren entre
mentos que el propio autor da
La econom a social de mercado por
libertad econ mica y
social
Libertad
Competencia
04 CLAPHAM Ronald La economla social de mercado
como
sistema
pol ti
ordenador VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo

co
Alemn Lima Cmara de Comercio e Industria Peruano
Peruano
quio
Alemana 1979 p 77
203
Justicia social
Seguridad
social
De manera que cuando

econom a social de
equilibrio
que
en
menos
relaci n
perspectiva
nuestro
en sus
diferentes
autor contina de la
parte integrante
tivos sociales y distributivos se ubican
ella por el
momentos
siguiente
es una
guarda la organi
manera
Para la econom a de mercado socialmente
dimensi n social
alemana de la
torno
en
estos cuatro componentes
zaci n econ mica de la sociedad
Luego
desde la
mercado debemos preguntaznos
comprometida la
obje
Es por esto que los

en
el mismo nivel que la
eficiencia econ mica

Los
problemas sociales
cionarse nicamente
con
un
en una
sociedad
mercado que
den monetario estable
o con una
miento que est acorde
con
pueden solu
funciona bien con un or
pol tica
no
de estabilidad y creci
el mercado
Su soluci n precisa igual

complementazias para lograr el equilibrio social
asf como tambin de medidas de tipo institucional para propiciaz la
cooperaci n social Si bien es cierto que toda pol tica econ mica
de mercado es al mismo tiempo en el sentido ms
amplio una pol
tica de carcter social sin
embargo se precisa de normase institu
ciones socio
pol ticas espec ficas que contribuyan a la soluci n del
problema social en la sociedad La combinaci n del mercado con
el equilibrio social es lo que caracteriza la Economfa Social de
mente de medidas
Mercado 105
Para que exista econom a social de mercado
do aunque ste
no
basta
con
el
merca
indispensable Tiene que haber un compo

neme social que busca el
equilibrio y que contiene medidas institucio
nales para
es
un
propiciar
elemento
la
cooperaci n
social El mercado
105 CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado
es
en su
como
sentido
sistema
ol ti

ca
quio
Alemn Lima Cmara de Comercio

Peruano
alemana 1979 p 71
204
Industria peruano
pol tica social pero requiere ser equilibrado con instituciones

fin En otras palabras el mercado
sociopol ticas espec ficas para este
ser
en
extremos
debe
sus
corregido
amplio
una
Dentro del concept
de orden se parte de la
los resultados del mercado

reconoce
la necesidad de operar correcciones
correctivo social
ci n sino
cienden
c
susceptibles de
son
como un
en
mo
debe
no
una
decir
en
Tal
implementaci n
pol tica
Se
El
como una reac
Las controversias
no se en
redistributiva sino ms bien
especial
en
alcances
sus
el mercado est
como
de que
la distribuci n
tan s lo
interpretado
elemento activo
el si de
es
ser
en
premisa
corregidos
ser
sujeto
un
en
en
el
su
orden as
tambin la correcci n distributiva de los resultados del mercado de

ber
ser
ordenada
l06
Una de las correcciones
buci n Para nuestro
importantes
autor no
est
redistribuci n sino c mo debe
ser
que as
un
como
el mercado tiene
distribuci n tambin
ci n
en
sea
en
del mercado debe
discusi n si
debe
se
hecha En todo caso
es
ser
o
la distri
no
hacer
indispensable
orden la correcci n de los defectos de
ordenada
sobre
qu
debe versar esta
correc
la distribuci n
La
ms
pol tica de equilibrio social tiende hacia una distribuci n

equitativa de ingresos y de bienes Obedece aI principio de
distribuci n
justa
de acuerdo al rendimiento
muneraci n por
por ejemplo igual
re
ejercer igual
origen tnico Adems se deber procurar del punto de vista de
justicia social que se aumenten las oportunidades para los menos
favorecidos en la vida por ejemplo fomentando la acumulaci n de
actividad no
discriminaci n por
sexo
patrimonio
su
acceso a
deber
en
manos
de las capas
las instituciones
mantenerse
alejada
pobres
educativas
de la sociedad facilitando
La
pol tica redistributiva
del l mite aunque ste
como
sea
dif cil de
sistema
politi
ordenador VARIOS AUTORES Econom a socia de mercado Coio

co
Aiem6n Lima Cmara de Comercio
quio Peruano
Alemana 979 p 71
Industria Peruano
205
donde
precisar
empieza
a ser
frenada la voluntad de
producir
rendimientos individuales 107
La correcci n de la distribuci n opera sobre el acceso a los bienes

ingresos en la sociedad y trata de compensaz a los menos favore
los
dndoles lo que necesitan sino tratando de generar las

condiciones para que puedan ponerse en pie de igualdad en el mercado
cidos
no
tanto
ejes de la correcci n de distribuci n debern ser no

discriminaci n igual remuneraci n por igual trabajo capitalizaci n de
de
Los
competencia
las capas sociales inferiores acceso a educaci n El limite ser no des

truir la voluntad de obtener mayores rendimientos individuales se entien
superiores de los que se extrae la porci n que se

redistribuye
luego esta redistribuci n deber ser hecha de tal ma
nera que se estimule el desarrollo
personal y no el carcter asistencialista
del proceso En especial hay que cuidar que el Estado no devenga en
de
en
los sectores
Desde
una
instituci n de beneficencia
Para protegerse de los riesgos en la vida y tomaz previsiones
el
futuro se debern conservar inalteradas lo ms que fuera
para
posible
la iniciativa
l mite
la
como
una
ayuda
privada y la auto
del
propagaci n
pensamiento que
oficina de asistencia
tensi n del Estado social

te
posible lograr
seguridad
ponerle
concibe al Estado
y por tanto tambin
la
ex
Es
ejemplo
perfectamen
complementen adecuadamente el fomento a
patrimonio en manos de los trabajadores con la
que
la acumulaci n de
social
Para citar
Se trata de
un
se
econ mica del individuo que brindan las instituciones del
seguro social 108

El caso
espaol
es
especialmente
interesante porque la Constituci n
como
sistema
pol ti

co
quio

Peruano
Alemana 1979 p 73
OS CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado
Industria Peruano
como
sistema
pol ti

co
quio

Peruano
74
Alemana 1979 pp 73
206
Industria Peruano
de dicho
pa s
mente de
habla
una
no
de
una
sino directa
econom a de mercado Dice el art culo 38 de la Carta
es
paola
Constituci n
empresa
en
el
artfculo 38 Se
Espaola
marco
reconoce
de la econom a de mercado Los
la libertad de
poderes pblicos
y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de

acuerdo con las exigencias de la econom a
genera y en su caso de la
garantizan
planificaci n
Fernndez
Segado
al respecto
comenta
La constitucionalizaci n de la libertad de creaci n y estableci

no otra cosa
significa la libertad de
miento de industria y comercio que
adquiere
empresa
el
marco
su
sentido
peculiar por
Nuestra
decidido
norma
suprema
inequ voco
nuestro entorno
que la
y
humanas
un
libertad
en
pronuncia de esta forma de modo ms

mayor a de los textos de otros pa ses de
pro de la econom a de mercado
en
iniciativa econ mica privada
tiene
esa
se
la Constituci n Italiana
ejemplo
social
la inserci n de
no cause
precepto
del citado texto
anlogo
se
desprende
ha
do
art culo 41 sujeta
que la misma
el desarrollo de la
oponga a la utilidad
libertad
la
seguridad
y la dignidad
la
Fundamenta
de
Bonn
no con
aunque
Ley
la doctrina generalizadamente entiende que
a
daos
que
Yen Alemania
Pensemos que por
un
no se
la
sistema de econom a social del
an ms
Nipperdey
llegado
lejos
Grundgesetz impone a la Repblica Federal
como
nico sistema econ
mico admisible la econom a del mercado
en su
cial de mercado
contenido social
Y contina
es
decir
con
un
enrgico
merca
al sostener que la Bonner
forma de econom a
so
109
luego
econ mico y
109 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rgimen socio
hacend stico
ciedad
en
el ordenamiento constitucional
espaol
En Derecho y So
Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 0 1995 p 85
207
Nuestra Constituci n
cado
un
derecho ni libertad
n mico
limita
no
aludir
la econom a de
econom a de mercado
mer
no es
simplemente un sistema eco

econ mico
el que se ha de ejercitar la liber
elemento importante de tal sistema si bien desde
ciudadana
un mazco
tad de empresa
luego
se
Aclaremos ante todo que la
es
en
el nico
bien pensar que nuestra Lex Superion ha resucitado

viejas leyes mecnicas de autorregulaci n de la econom a ser a
Ahora
las
de vista la realidad constitucional y an el
perder
vo
de
nuestro
larse de
38
se
su
c digo pol tico
contexto
sealadamente
blica
re a
en
la
normativo
muy directamente
conecta
con
la actividad
posibilidad
conjunto normati
puede ais
Yes que el precepto no

Bien por el
con
otros
contrario
el art culo
de la Constituci n y
el art culo
128 que reconoce la inicitativa p

econ mica y con el azt culo 131 que se refie
pueda planificar la actividad

interpretaci n conexa con los anteriores
de que el Estado
econ mica general
En la
el art culo 38
ha reconocido el Tribunal Constitucional
como
1981 de 16 de noviembre viene

37
de los que necesariamente han de
STC
establecer los l mites dentro
moverse
los
poderes
constituidos
adoptar medidas que incidan sobre el sistema econ mico de

nuestra sociedad 110
al
De
tiene
manera
tal que an la
Espaa puede
econ mica del Estado

turaleza indicativa y
concepci n de econom a de mercado que

regulada bien con la intervenci n de la actividad
bien mediante mecanismos de planificaci n de na
ser
no
centralizada
El art culo 128 de la Constituci n
Constituci n
Espaola
espaola
dice
art culo 128
econ mico y
1 0 FERN`NDEZ SEGADO Francisco E rgimen socio
hacend stico
ciedad
208

Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 0 1995 p 85
Toda la
riqueza
del
pa s
distintas formas y sea cual
en sus
su titulazidad est subordinada al inters

fuere
2
Se
reconoce
Mediante
la iniciativa
ley
podr
se
pblica en
la actividad econ mica
al sector
reservar
general
pblico
recursos o
servicios esenciales especialmente en caso de monopolio y

asimismo acordaz la intervenci n de empresas cuando as lo
exigiere
Por
su
el inters
general
parte el art culo 131 seala
Constituci n
Espaola
art culo 131
El
Estado mediante ley podr planificar la actividad econ

general para atender a las necesidades colectivas equili
brar yarmonizar el desarrollo
regional y sectorial y estimular
mica
el crecimiento de la renta y de la
tribuci n
riqueza
su
ms
justa
dis
El Gobierno elaborar los proyectos de planificaci n de

acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las
Comunidades Aut nomas y el asesoramiento y colaboraci n

de los sindicatos y otras organizaciones profesionales empre
sariales yecon micas Atal fin
cuya
composici n
Y Fernndez
En
y funciones
Segado concluye
definitiva
es
claro
se
se
constituir
diciendo
nuestro
modo de ver que la Consti
tuci n opta de modo muy rotundo por el

marco
proclamado
rontundidad de lo que
de la
segunda
es
habitual
en otros
amplios
econ mico
socio
incluso
con
mayor
textos constitucionales
postguerra si bien al unfsono
lo suficientemente
Consejo
ley
un
desarrollarn por
deja
abiertos
mrge
para canalizar ese carcter

social que nuestra econom a de mercado indiscutiblemente debe
nes
tener aunque el trmino
como
sido
incorporado
sistema de econom a de mercado
De hecho
no
haya
adjetivar el
puede perfecta
para
209
hablarse
mente
en
nuestro
c digo constitucional
de
una
econom a
social de mercado 111
apreciar que en la concepci n de econom a de mercado

hay un tinte exclusivamente liberal y decimon nico de re
mano invisible del mercado A la definici n general del art
Podemos
no
espaola
gulaci n por
38 hay que aadir necesariamente las normas de los art culos 28 y

131 para tener una visi n completa y sistemtica del tratamiento del
tema Si bien la econom a de mercado espaola resalta la competencia y
culo
la iniciativa
libre
de redistribuci n
pales
tambin
aplica
ya vimos
elementos espaoles son los
como
instrumentos de control de
se
hac a
en
el
caso
equilibrio
alemn Los
princi
siguientes
El art culo 38
el
ejercicio
dad
exige que los poderes pblicos garanticen y protejan

de la libertad de mercado en defensa de la productivi
de acuerdo con las
caso de la
exigencias
planificaci n
de la econom a
El art culo 128 establece que toda la
riqueza
del
general
pa s
en
y en
sus
su
distin
formas y sea cual fuere su titularidad est subordinada al inters

general El inters general tiene una clara tonalidad de considera
tas
ci n de los intereses sociales Es decir

es
de mercado
secas
el inters
general
pesar de que la econom a

en la defini
est presente
ci n constitucional
Segn el mismo art culo 128 existe iniciativa pblica en la activi

dad econ mica es decir la posibilidad de reservar por ley al sector
pblico determinadas ramas de actividad econ mica Inclusive
puede
Se
existir intervenci n de empresas por inters
puede
dicativa
establecer mecanismos de
planificaci n
general
que de forma in
a las necesidades colectivas equilibrar y

regional y sectorial y estimular el creci
de la riqueza y su ms justa distribuci n
buscarn atender
armonizar el desarrollo
miento de la renta y
econ mico y
111 FERN`NDEZ SEGADO Francisco E rgimen socio
hacend stico
210
Esto hace decir
Espaa
en
pero
Ruiz lo
siguiente
en
un
sobre
trabajo publicado
italiana
lengua
Sin duda a tradicional ausencia del concepto de econom a

de mercado dentro del constitucionalismo espaol hace dif cil una
precisa delimitaci n del contenido de la formulaci n empleada Por
otro
lado
una
delimitaci n concreta del
significado
constitucional
ciertamente favorecida por el hecho que pueden considerarse

vlidas en principio no menos de tres versiones de la expresi n
no
es
econom a de
mercado
mercado bien
como
entendida bien
como
econom a libre de
econom a social de mercado o en
fin
como
econom a
planificada de mercado Esta opini n encuentra apoyo

en la
jurisprudencia misma del Tribunal Constitucional espaol el
que en uno de sus primeros pronunciamientos reconoc a la triple
opci n contenida en el art culo 38 La referencia a la libre empre
sa en el marco de una econom a social de mercado
permite un sis
tema econ mico de econom a
una econom a de
liberal
plenamente
intervenci n estatal y una econom a planificada por lo menos a tra
vs de una planificaci n indicativa 112
De esta manera
de
ser
Le
base
podemos
considerar que la econom a social de
los elementos comparados que hemos

caracterizada de la siguiente manera
mercado
en
esenciales la libre iniciativa
son
tencia dentro de
un
Libre
actuar
social y
pue
y la libertad de compe
mercado abierto
Sus elementos de libertad deben
justicia
privada
recogido
seguridad
iniciativa mercado justicia
equilibradamente
ser
complementados
con
los de
social
entre
social y
s de
manera
seguridad social deben

tal que corrigiendo los
112 RUIZ Gerardo y RUIZ Rico La libert di impresa pella costituzione

economice spagnola con
particolare riguardo al principio di libera
concorrenza
En VARIOS AUTORES costituzione economice

Modelli
libert di
di Luca Mezzetti
43 Tanto el texto de la cita
Torino G Giappichelli editore 1994 pp 42
como la referencia entrecomillada a la sentencia del Tribunal Constitucio
concorrenza
europei
confronto a
cura
nal espaol han sido traducidas por nosotros del italiano
211
problemas
de todos
que
en
se
enfrente en la realidad busquen la
generaci n de la riqueza como

Al equilibrar los elementos de
favorecidos
antes
en su
distribuci n
libertad
con
los de
justicia
seguri
promotor de la iniciativa de los

entidad
una
de beneficencia
que
el Estado debe
dad
participaci n
equitativas posibles tanto en la
las condiciones ms
ser un
menos
posibilidad y en algunos
planificaci n indicativa de la
La econom a social de mercado admite la

casos
inclusive la necesidad de la
la actividad econ mica y eventualmente
participaci n
del Estado
de la
de ciertas actividades
reserva
en
econ micas
paza el sector
pbli
co
Tambin
puede admitir la intervenci n excepcional del Estado en

empresarial para corregir problemas que no puedan
la actividd
solucionarse de olla
El inters
general
manera
es un
parmetro
con
el que
hay
que medir
la

En todos estos aspectos lo ms
tismos
yestablecer
importante
es
evitar los
los correctivos ms convenientes
dogma
cada
mo
mento
La econom a social de
mercado
consiguiente tiene una serie

preciso trataz con cuidado in
por
pol tica pblica que es

no es puro li
tegral yequilibradamente La econom a social de mercado
beralismo ni manejo automtico de la econom a por las fuerzas del mer
de
componentes
de
cado sin correcciones ni ajustes

de Ruiz el propio
importante recordar que segn la cita
su
econom a de mer
Tribunal Constitucional espaol considera que en
cado pueden existir bien una econom a plenamente liberal bien una eco
Es muy
nom a con intervenci n estatal y bien

nificada Ello ser tanto ms
ruana es
no
una
aplicable
economfa indicativamente
a una
econom a que
como
pla
la pe
s lo de mercado sino tambin social de mercado
Todas estas ideas son bien resumidas por
Clapham
en
la
siguiente
cita
Dicho novedoso concepto
ralismo econ mico
partida
212
que
postula
Estos
son
se
el
basa
en
dos
principios
individualismo
la libertad del hombre y
como
comprende
del libe
punto de
el derecho
de
disponer libremente de la propiedad privada y el otro principio

le considera como instrumento
competencia al
que se
rector Sin embargo se traza una clara l nea divisoria que lo dife
rencia del liberalismo econ mico clsico y por consiguiente tam
bin del sistema econ mico capitalista La diferencia consiste en
primer lugar en que ahora se entiende el orden de la economfa de
mercado como un sistema de reglas e instituciones organizado por
el Estado de manera consciente con un objetivo determinado siste
es
el de la
ma
se
que
y social
construye de acuerdo
Consecuente
ciones ordenadoras y
con
los conceptos de
esto al Estado liberal
rectoras
rantizan las condiciones jur
Estas funciones
dicas
orden liberal
un
asignan fun
constituyen y ga
se
le
bsicas de la Econom a Social de
Mercado y contribuyen a que el desarrollo del proceso econ mico

no sea obstaculizado
En segundo lugaz la diferencia entre la Eco
nom a Social de Mercado y la econom a
dica
capitalista
de mercado
ra
que la primera ubica los objetivos sociales en el mismo ni

vel que los objetivos econ micos de la eficiencia En este sentido
se trata de encontrar un equilibrio en lo social desde el punto de
en
vista
igualmente se busca un equilibrio entre las

La participaci n de los trabajadores en los
procesos de generaci n de una voluntad colectiva y de la toma de
decisiones en la econom a que se ejerce dentro del marco de la
cogesti n legalmente garantizada constituye igualmente una de las
material
pero
fuerzas econ micas
caracter sticas de este

finalmente
practicar
hay
una
una
nuevo
tercera
pol tica
modelo de econom a de mercado
diferencia
econ mica
activa
El Estado est
yen
especial
obligado
una
pol tica
crecimiento empleando necesariamente medios

situaci n del mercado 113
de estabilidad y de
conformes
con
la
3 El rol del Estado

103
Luego
halla
ausente
en
la econom a social de mercado
de lo indicado hasta
aquf puede verse que e Estado no se

de la econom a social de mercado y que puede intervenir en
como
sistema
pol ti
ordenador VARIOS AUTORES Econom a socia de mercado Colo

co
Peruano Lima Cmara de Comercio
quio Alemn
Industria Peruano
Alemana 1979 p 56
213
ella si bien respetando

iniciativa
privada
y estimulando hasta donde sea
y el derecho
la
La econom a de mercado
tribuci n
ciones de
ypromoci n
competencia
venci n del Estado

ci n
de los
requiere
tambin
equilibro social
favorecidos paza ponerse
menos
en
redis
condi
los dems En todos estos aspectos la inter

embargo no debe ser una interven
con
esencial Sin
es
sesgada desordenada
dirigida
por intereses subalternos Su norte
competencia
particular
indispensables Dice Faltlhauser
Estado entra
Tietmeyer
en su
mercado de la iniciativa
ellas efectuar las correcciones
leyes
y dentro de
de la
Donde el
la libre
competencia
debe ser buscar la existencia de las
el seor
posible
del
actuar esto ya ha sido expuesto por
introductoria
ponencia
Si
me
permiten
resumirlo brevemente
que
primeramente
al Estado le incumbe
fijar
parmetros del mercado a travs de las reglamentaciones sobre
competencia la ley contra las limitaciones a la competencia la
El esclareci
los
la
liberalizaci n del comercio

el acceso al mercado
El
internacional
travs de la
las medidas para facilitar
promoci n
de
nuevas
empresas
punto fue la creaci n de todo el sistema de segu
segundo
ridad social
En tercer
sarrollo
lugar
regional
se
En cuarto punto
mediante medidas y
Finalmente
damentales
biente igualmente
sobre los incentivos del estado al de
refiri
la
pol tica
coyunturales globales
se
como
trat
se
del proceso econ mico
podr a agregar la creaci n de condiciones

ejemplo para la protecci n del medio
por
por parte del Estado
fun
am
114
114 FALTLHAUSER Kurt La funci n del Estado
en
la econom a social de
mercado En VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo
quio

Peruano
Alemana 1979 p 254
214
Industria Peruano
Por
parte Ochoa considera que la planificaci n indicativa

posibilidades de la economfa de mercado en el Per
su
parte de las
es
rgimen de econom a social de mercado se re

impl citamente la viabilidad de la planificaci n al declarar
Por
se en la norma que el Estado orienta el desarrollo del pa s
tanto se abre la posibilidad de buscar una v a intermedia que conci
Dentro del
conoce
lie el
cial del
en
nom a
es
pa s
con una
econom a de mercado
importante
en
orientaci n
rector a del
que materialice el componente
so
115
el Per porque la Constituci n de 1993
la referencia que la de 1979 hacia
a la
planificaci n de la eco
interpretado en el Per como la pros
planeamiento pblico de la econom a Inclusive el
art culo 1 l 1 Esto fue
en su
cripci n
la libre iniciativa
el desarrollo de
rgimen de
Este tema
suprimi
respeto
Estado
de formas de
Sistema Nacional de Planificaci n existente desde 1962 de
terrumpida
fue desactivado
manera
inin
de la dcada de los noventa
principios
Sin embargo lo dicho hasta aqu muestra que la planificaci n es

posible y deseable en un sistema de econom a social de mercado y como
en
el caso
espaol
Desde
luego
inclusive
en
en
una
econom a de mercado
el Per tambin
puede
establecerse empresas
blicas aunque con las restricciones establecidas

mentamos
en
su
a secas
en
el art culo 60 que
p
co
oportunidad
La parte final del

que el Estado acte
en
art culo 58 que comentamos
las reas
permite adems
siguientes
empleo es decir realizando actividades y dispo

niendo recursos que generen nuevos puestos de trabajo El Estado
no
desentenderse del desempleo que exista en la sociedad ni
Promoci n del
puede
tampoco dejar
su
ejercici de las fuerzas del mer

generaci n de empleo es una responsabili
soluci n al puro
cado por sf mismas La

n mica de 1993 La Constituci n de 1993 Anlisis
eco
ycomentarios

215
dad de a tarea de
gobierno Este deber del Estado concuerda con

ejercicio libre del trabajo art culo 2
Constituci n y del trabajo como un derecho y
las normas de derecho al
inciso 15 de la
deber art culo 22 de la Constituci n
como un
Promoci n de la salud Recordemos
en
este
mbito que el art culo
9 de la Constituci n manda que el Estado determine la pol

cional de salud y que el Poder Ejecutivo norme y supervise
caci n disee y
la
conduzca
facilitar
acceso
todos el
de este art culo 9 y del 58
en
forma
equitativo
en
plural
tica na
su
apli
y descentralizada paza
los servicios La
aplicaci n
la parte que comentamos debe hacer
concordantemente y por consiguiente emerge con claridad la

responsabilidad del Estado de prestar servicios de salud gaza cum
plir la finalidad de acceso de todos
se
Promoci n de la educaci n Hemos visto la
importancia que esta

posibilidades a todas las per
sonas de la sociedad en un contexto de competencia El Estado ha
asumido la responsabilidad de la educaci n obligatoria
gratuita has
ta el nivel secundario y tambin el ofrecer educaci n
gratuita supe
rior alos que no
puedan pagarla Las normas estn en e primer p
medida tiene paza dar
equiparidad
de
rrafo del art culo 17 de la Constituci n
Promoci n de la
seguridad que en el mbito econ mico debe en

seguridad social segn hemos visto en las pgi
anteriores En este sentido tambin corresponde al Estado brin
servicios de seguridad social dentro del esp ritu de los azt culos
tenderse como la
nas
daz
10
2 de la Constituci n el reconocimiento del derecho universa
progresivo de toda persona a la seguridad social y el acceso a

prestaciones de salud y pensiones a travs de entidades pblicas
privadas o mixtas En materia de seguridad social deber existir
por consiguiente actividad estatal donde sea necesaria para lograz
acceso
equitativo
y
Promoc
tener
al Estado
de
216
n de los servicios
pblicos
esenciales
en
los cuales
la colaboraci n del sector privado No obstante
con
suplir aquellos
que el sector
cobertura adecuada
privado
no
podr
corresponde
asuma
o no
brin
Promoci n de la infraestructura f sica del pa s en la que

mente
a inversi n
facilitar el
ingreso
privada
de las
donde ellas decidan

mismo los sectores
sean
entre
general
restringida En otras palabras podr
empresas privadas a la infraestructura
es
invertir
en
pero tambin deber asumir por s
los que el
capital privado
no entre
y que
esenciales Carreteras y caminos puertos y aeropuertos estn

los de mayor
urgencia
En definitiva el Estado tiene
lo
lazgo y
un
papel
ancho del
que
pa s
cumplir
en
la Econom a
regulando y estableciendo controles para equilibrar

los diversos elementos que intervienen Lo dice Predrieri en este prrafo
Social de Mercado
El Estado de nuestros
ganizaci n necesaria
como
las
el
gazante de un ordenamiento
ber mercado
a
que
d as
con
reglas
Estado no es s lo a or
monopolio de su fuerza se sita
nuestro
jur dico
sin el cual
no
puede
ha
contrato que interviene s lo para asegurar el respeto

del juego que el mercado o la sociedad o los grupos
en vfa aut noma en el mbito m nimo de los dere
o
sociales fijan
propiedad del contrato y de la responsabilidad civil sin

no
puede existir mercado En una poca en la que Esta
do ysociedad yEstado yeconom a se caracterizan por una
compenetraci n continua difusa rec proca es el Estado el que de
termina oconcurre a determinaz aquellas reglas de su inters con
formando el comportamiento del operador esto es en el inters del
poder pol tico paza intereses que considera e impone como genera
les Es el Estado quien acta como regulador como encargado
como operador como promotor directo o indirecto como catali
chos de
los cuales
zador de procesos econ micos 116

4Leyes sobre liberalizaci n del mercado
103
leyes
Durante los aos noventa el Estado peruano ha dictado numerosas

de liberalizaci n del mercado en consonancia con las reglas de
econom a social de mercado libre iniciativa
privada
y derecho
la
com
116 PREDRIERI Alberto Estado y Mercado En Revista del Centro de Estu

dios Constitucionales N 17 Madrid Centro de Estudios Constitucionales
abril 1994 p 36
Enero
217
No
petencia
nazlas Las
corresponde en
principales fueron
trabajo comentarlas
siguientes
este
las
sino s lo
consig
Decreto
1991
09
Legislativo 662 del 02
Aprueba rgimen de estabilidad jur dica a la
Decreto
Ley
de
1991
11
promoci nala inversi n privada
inversi n
en
predios
extranjera
para arrenda
miento
Decreto
Ley
Legislativo
708 del 06
1991
11
de Promoci n de Inversiones
en
el Sector Minero
Decreto
1991
11
Elimina el procedimiento de inscripci n en
proveedores del Estado paza facilitar la inversi
Decreto
Ley
Decreto
Dicta
tor
Legislativo
de Fomento
el
n
nico de
registro
privada
727 del 08
1991
11
la inversi n
privada
en
la construcci n
1991
11
complementarias sobre la inversi
normas
privada en
el
sec
hidrocarburos
Decreto
Legislativo 750
del 08
1991
11
Ley de Promoci n de las inversiones
en
el Sector
991
11
la
marco para el crecimiento
Aprueba
ley
Pesquero
Decreto
de la Inversi n
privada
Decreto
1991
11
la
de
las inversiones privadas
para
promoci n
tructura de servicios
pblicos
normas
1992
10
EFdel 09
92
Supremo 162
de
los
de
garant a a la
Reglamento
reg menes
en
la infraes
Decreto
Decreto
Ley
privada
25876 del 24
1992
11
Modifica la norma que
218
inversi n
precisa
que
con
la
Ley
Marco para el creci
miento de la inversi n
privada concluyeron
las normas pactos
clusulas de reajuste automtico de remuneraciones

Decreto
Ley
Modifica las
da
en
26095 del 29
1992
12
normas
que
regulan
la Promoci n de inversi n
priva
Telecomunicaciones
Decreto Ley 26096 del 29

1992
12
Aprueba cap tulos complementarios de las normas que regulan

promoci n de inversi n privada en Telecomunicaciones
Ley
la
26174 del 22
1993
03
n destinado a facilitar
extranjeros que deseen aportar ca
Establece el programa de inversi

migraci
la naturalizaci n de ciudadanos
pital
Ley
einvertir
el Per
26245 del 20
1993
11
Modifica
to
en
disposici n transitoria de
privada
la Ley Marco para el crecimien
de la inversi n
1993
12
Aprueba beneficios tributarios para la promoci n
privada en las empresas del Estado
Decreto
Ley
de la inversi n
26438 del 06
1995
01
Precisan alcances y modifican art culos del Decreto Legislativo 674

de la inversi n privada
referidos al proceso de
promoci n
1995
02
EFdel 23
95
Supremo 32
de
Estabilidad
Tributaria y
de
la
Garant
a
Reglamento
mas Tributarias de la Ley Orgnica de Hidrocarburos
Decreto
Ley
Ley
de las Nor
26505 del 17
1995
07
de la inversi n
n micas
en
campesinas
privada en
el desarrollo de las actividades
eco
las tierras del territorio nacional y de las comunidades

y nativas
1996
08
de
la
inversi
n privada
Ley
promoci n
fraestructura yservicios pblicos
Decreto
de
en
obras
pblicas
de in
219
5Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional de la

103
econom a de mercado en Italia
Como conclusi n del estudio de estos aspectos de a econom a so
mercado es interesante transcribir una propuesta de modificaci n
cial de
del art culo 41 de a Constituci n

de constitucionalistas de dicho
italiana hecha
pa s
en
el
por
Congreso
un
grupo
importante
de la Asociaci n de
los Constitucionalistas Italianos sostenido en Ferrara durante el 11 y 12

de octubre de 1991 con la intenci n de
precisar mejor el significado de
la econom a social de mercado Dice
Los artfculos 41
son
sustituidos por
los siguientes
Art 41
La econom a
1 La
social de
producci n
de bienes y
recursos y la distribuci n de la
los
principios
las
mercado
exigencias
la asignaci n de los
servicios
riqueza producida se conforman a
de
una
econom a social de
merca
do
2 El ordenamiento
jur dico reconoce y tutela como instru

indispensables para a puesta en prctica de
una econom a de mercado la
propiedad privada extendida a los
medios de producci n la libertad de contrato la libertad de
trabajo
y de ejercicio de la profesi n que elegidos y el principio de libre
mentos
institucionales
competencia
3 La
que ella
a
la libertad
ma
te
las
regulaci n jur dica
no se
a
desarrolle de
la salud ni
exigencias
manera
la
que
cause
dao
la
prev
seguridad
dignidad humana Concilia en s mis

con aquellas del
respeto al ambien
de desarrollo
y de la conservaci n de los recursos naturales
4 El ordenamiento
jur dico puede
prever
nuevas
restriccio
de las instituciones del mercado y nuevos fmites a las

opera
ciones aut nomas del mismo en la medida que ello sea necesario
nes
para la
220
protecci n
de otros valores de rango constitucional
Repblica respetando los

as como las
principios enunciados en los dos prrafos precedentes
busca lograr
normas de la Constituci n relevantes para la materia
el desarrollo equilibrado de la econom a nacional Cuando sea ne
5 La
econ mica de la
pol tica
Esta
y las medidas econ micas y financieras del
deben
contribuir
do y de los dems rganos pblicos territoriales
mantenimiento de la estabilidad de los
y a un alto nivel
cesario
las
leyes
precios
al
de
ocupaci n
El Estado
adopta
las medidas correctivas necesarias
cuando aparecen fen menos que amanzan el

rrollo del sistema econ mico 117
El
proyecto
Se atiene
a una
la
Protege
tiene las
siguientes
la
el desa

de los medios de
propiedad privada
producci n la auto
trabajo as
y la libertad de
trabajo
competencia
La econom a de mercado debe
salud y la
mercado
te
caracter sticas
nom a contractual la libertad de

como
equilibrio
proteger la seguridad
lo que
dignidad humana
que equilibren adecuadamente
con
sociales Tambin
se
debe
proteger
se
requiere
estos
es
un
principio
libertad
la
contrapesos al
aspectos esencialmen
el ambiente y la conserva
ci n de los recursos aspectos que corresponden

nos de ltima generaci n totalmente pertinentes
El libre mercado
la
derechos huma
constitucional que
se
debe
prote
igual
principios
mente importantes La autoridad pblica deber intervenir en la
econom a para lograr un equilibrio entre la libertad de mercado y
estos otros principios constitucionales cuando colisiones
La econom a debe buscar el desarrollo equilibrado nacional la es
tabilidad de los precios y una tasa de alta ocupaci n debiendo la
autoridad pblica buscar los equilibrios necesarios a travs de sus
decisiones para garantizar estos elementos del proceso econ mico
ger pero
no
prevalece sobre
otros
constitucionales
nacional
117 BOGNETTI Giovanni La costituzione economica italiana Milano

A Giuffr Editore 1995 p 183 Traducci n nuestra
Dott
221
Consideramos que estas ideas

cutir
ideol gicos
son sumamente
interesantes de dis
sobre todo para evitar que los

sesgos
de extremos lleven a una concepci n de la economfa de
yadaptar
mercado que
realidad
anuestra
privilegie
las clsicas fuerzas invisibles sobre todo otro
principio
por humano y solidario que sea Tal vez reestudiando y discu

tiendo la forma de plasmar la econom a de mercado en la Constituci n
se
pueda disear un sistema ms equilibrado cuando
se
ha puesto
ventaja
la seria
en
menos que el que

durante los aos noventa que si bien tiene la
ejecuci n
de liberar las fuerzas de la iniciativa privada y del mercado tiene

desventaja de no buscar equilibrios en un pa s de muchos pobres
postergados
Pero lo ms grave
mar
en
estos
principios
los textos
mas
zas
que
no
en
en
en
nuestro entender
la Constituci n de
invisibles Ser a ms fcil
no
104
que la manera de
plas
ha sido la de postergar
el sistema jur
dico globalmente considerado las nor

corregir los defectos de las puras fuer
hacerlo con una Constituci n ms
equili
permitan redireccionar
no s lo en lo
que contiene
dice expresamente
brada
o
es
1993
no
como
sistema sino en lo
que dice
Art culo 59
Art culo 59 El Estado estimula la creaci n de

riqueza
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empre

sa comercio e industria El ejercicio de estas libertades
no
debe
ridad
ser
pblicas
superaci n
dad
todas
Antecedentes
en
lesivo
en
tal
sus
la
los sectores que
ni a a
ni a la segu
sentido
oportunidades de
sufren cualquier desigual
promueve las pequeas empresas
en
1933
la libertad de empresa de la si
forma
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin
222
salud
r
modalidades
La Constituci n de 1823 declar
guiente
moral
El Estado brinda
embargo
de estar
consig
vados los derechos sociales individuales de los Peruanos

zaci n de esta
ley fundamental
se
la
en
organi
declazan inviolables
agricultura
8 La libertad de a
a
las
industria comercio y miner a conforme
leyes
El texto establecido por la Constituci n de 1828 fue el
jo
Constituci n de 1828 art culo 166 Es libre todo gnero de traba

industria
comercio a no ser que se oponga a las costumbres pbli
cas
la
seguridad y
Normas
con
salubridad de los ciudadanos
este tenor
Constituci n de 1839 y
en
pueden
ser
ubicadas
en
La Constituci n de 1920 fue la que estableci
una
clara diferencia
empresariales
que
en
los tex
anteriores estaban entremezcladas Probablemente
esto
se
debi
entre el derecho al
tos
siguiente
con
que
y las
el desarrollo de la econom a
empresariales
puede
ba el
trabajo
y las libertades
se
empezaron
haber influido desde
gobierno
luego
de entonces Las
nacional las actividades laborales
diferenciar
con
claridad Tambin
la mentalidad modernista que ostenta
normas
fueron las
siguientes

de comercio e industria sometida a los requisitos y
Estas
reconoce
a
las
la libertad
garant as
establecer
que
autorizar
leyes
podrn
ejercicio prescriban
fije limitaciones y reservas en el ejercicio de las in
dustrias cuando asf lo imponga la seguridad o necesidad pblica sin que
ni de confisca
en
ningn caso esas restricciones tengan carcter personal
para
las
su
al Gobierno para que
ci

de
trabajo pudiendo ejercerse
si n que
no se
oponga
ala
libremente todo
mora
la salud ni
gazantiza
la libertad
profe
seguridad pblica
oficio industria
a
la
223
La
su
para
han de
ley
las
profesiones liberales que requieran t tulo
las condiciones para obtenerlo y las autoridades
que
determinar
ejercicio
expedirlo
Originalmente
ma
tuvo
el contenido
Constituci n de 1920 art culo 52 Se
juego
de envite
en
la
el
prohibi
juego
La
nor
siguiente
Repblica
Los locales
prohibe
en
que
en
se
lo absoluto el
practique
sern
clausurados
Se
permiten
las apuestas
en
los
espectculos pblicos
El texto fue modificado por la

que estableci
la
siguiente
Ley
6242 de 10 Setiembre de 1928
redacci n
Constituci n de 1920 art culo 52 Se
permite
las apuestas en los
espectculos pblicos
Las prohibiciones y sanciones penales a los
juegos de envite y de
quedan sujetas a las leyes especiales sobre la materia y a las disposi
ciones administrativas que dicte el Poder Ejecutivo
azar
Los art culos 40 y 42 de la Constituci n de 1933

siguieron la nor
matividad que sobre libertades
de
hab a dictado
y
trabajo
empresariales
ya la Constituci n de 1920 No estableci norma
sobre el
de envite y
pectculos
azar
en su
pero ms
bien estableci
art culo 65
con
esta
escueta
alguna
juego
previa de los es
disposici n
la censura
Constituci n de 1933 art culo 65 Los espectculos

tn
sujetos
Antecedentes
en
Art culo 110 E
224
en
es
dente de ste que comentamos
menta
pblicos
a censura
principios
de
son
rgimen
justicia
los
constituyen
antece
siguientes
econ mico de la
social orientados
Repblica se funda
la dignifccaci n del
trabajo comofuente principal de riqueza y

persona humana
la
como
medio de realizaci n de
El Estado promueve el desarrollo econ mico y social mediante el

incremento de la producci n y de la productividad la racional utiliza
ci n de los recursos el pleno empleo y la distribuci n equitativa del in
greso Con
ci n
igual finalidad fomenta los diversos

ydefiende el inters de los consumidores
sectores
de la
produc
Art culo 116 El Estado promueve y protege el libre desarrollo

del
la autonom a de las empresas
cooperativismo y
cooperativas
Asimismo estimula y ampara e desenvolvimiento de las empresas
autogestionarias
comunales y dems
formas
reconoce
asociativas
la libertad de comercio
in
dustria
La
ley determina
Su
ejercicio
la salud
moral
sus
requisitos garant as obligaciones
puede ser contrario

seguridad pblicas
no
la
y l mites
al inters social ni lesivo
la
Art culo 135 El Estado promueve la pequea empresa y la acti

vidad artesanal
Aqu la comparaci n
distinto
el
paralelo pierde
sentido porque lo que
la Constituci n de 1979 existe
en
un
de
casi individualmente consideradas El rol del Estado
activo y
es
Estado
enfoque global
principios que interviene en la econom a promoviendo y re
tanto los
grandes procesos econ micos como a las empresas
es
guardin
gulando
en
en
la econom a
era
participativo
En cambio la Constituci n de 1993

estimulador de la
asigna
al Estado el rol de
producci n
riqueza y de garante de las libertades
instrumentadas
la
iniciativa
son
que
por
privada Los l mites que estable
ce aestas libertades son la moral la salud y la seguridad pblica como a
su
de
turno lo hacia el art culo 131 de la Constituci n anterior
225
Parte
importante
del rol del Estado
en una
econom a liberal ser la
que los sectores que sufren
permitir
desigualdades las superen para
verdadero
de
en
que puedan competir
pie
igualdad con los dems No se
trata de una promoci n de ciertas empresas por ellas mismas sino porque
sufren una desventaja en la competencia las pequeas empresas La
Constituci n de 1979 en cambio promovfa ciertas formas de propiedad
de
por ellas mismas

Anlisis
exegtico
El articulo 59 establece varios deberes para el Estado
en
materia
econ mica
Estimula la creaci n de
uno
de los
objetivos
tuaci n del Estado
en
y esto debe ser entendido como
riqueza
centrales y
como un
principio
materia econ mica
no se
que
gufa la
ac
trata de que el Es
tado
distribuya pobreza como se dijo en frase de franco contenido

pol tico hace algunos aos pero que caricaturizaba bien un concep
to de Estado
puramente asistencialista En el mundo contempor
neo las posibilidades de desarrollo de la producci n son inmensas
gracias a la cumulaci n de capital existente al conocimiento tec
nol gico y al desarrollo de los conceptos de conducci n gerencia
empresazial En este sentido el esfuerzo que el Estado ponga en re
gular conducir y si es preciso planificar la econom a debe estar
orientado fundamentalmente aproducir ms riqueza Desde luego
nada de o dicho aqu quiere decir que este sea el nico objetivo de
la pol tica econ mica del Estado ni siquiera que sea el que predo
mine sobre los dems Ya hemos hablado del necesario equilibrio
entre la econom a y la
seguridad social a prop sito de la econom a
social de mercado en base a las experiencias alemana y espaola
S queremos decir en cambio que la creaci n de riqueza es uno de
los extremos indispensables de ese equilibrio de vazias variables
El Estado
la libertad de
garantiza
trabajo
que
como
ya hemos di
elegir el tra
cho varias veces tiene dos dimensiones la libertad de
bajo hasta
na
donde
es
posible
en una
pero tambin el derecho
el art culo 22 de la Constituci n A

que el Estado acte
226
principalmente
pobre como la perua

trabajar segn establece
sociedad
y deber
en
de
su vez
el art culo 58 manda
e rea de
promoci n
de
em
pleo
entre otras
tido
en
za
bien
travs de
bien
de mano
El Estado
sujeta
de
provisi n
productivo
uso
Todo esto hace que
veamos
al Estado comprome
trabajo en especial el
cree nueva
que
rique
sus
pol ticas
hacia el sector
privado
pblico
travs de programas sociales que estimulen el

de obra en trabajos tiles
a
garantiza
la libertad de empresa comercio e industria

impuestos por la misma Constituci n y que
ciertos l mites
sern desarrollados por la ley La libertad de empresa comercio e

industria en realidad son vazias libertades expresadas bajo la forma
de
una
sola
La libertad de empresa consiste

mente
la actividad
tuci n y la
empresarial
en
la
posibilidad de manejaz
dentro de los
marcos
libre
de la Consti
La empresa es una entidad que toma decisiones li

bremente sin ofender al Derecho Es una libertad especifica porque
ley
la vida
empresarial an la de la empresa individual tiene cazacte

r sticas requisitos y procedimientos propios que deben ser respeta
dos sobre todo en lo que se refiere a las relaciones socio
empresa
socios entre s empresa con otras empresas Este es un mundo
de relaciones y normas que el
complejo
abogado
inmediatamente
reconoce
La libertad de comercio tiene que

bienes y
servicios
ver con
incluido el dinero
Es
la libre circulaci n de
una
libertad tambin
es
puede presentar diversos problemas

de naturaleza jur dica ingreso legal o ilegal de mercanc as de un
pa s a otro problemas tributazios provenientes de las transacciones
problemas de propiedad de los bienes que circulan problemas de
pec fica
porque la circulaci n
registro responsabilidades
por os bienes materia de la
transacci n
perjuicios vaziados provenientes de alteracio

nes en el debido
cumplimiento de las obligaciones de unas partes
con otras etc Son asuntos
espec ficos vinculados a esta libertad
que requieren un tratamiento jur dico especial y distinto
problemas
de daos y
industria que es la referida a la producci n de bie

Nuevamente aqu hay multitud de aspectos jur dicos a revisar
La libertad de
nes
provenientes
de la licitud
las calidades frente al
ilicitud de determinados
consumidor
de la
propiedad
productos
industrial
en
de
sus
227
diversas facetas
etc
problemas que el
no perjudicar ni a
La
producci n
de bienes
Derecho debe tratar de

los individuos ni
es
libre pero presenta
manera
sistemtica para
la sociedad
industria tienen mucho que

ver con la libre iniciativa
privada que como vimos en el comenta
rio al art culo 58 es el
de todas ellas Tambin tienen que
Las libertades de empresa comercio
gnero
ver con
puede
la econom a de mercado porque
caso funciona
en
lo esencial
habla
nos
rentescos
tuci n
Ruiz
con
sus
prop sito
el art culo 38 rene dos aspectos

individuo y
aquel
aquel que
primero
confiere
de
un
propias reglas
De estos pa
del articulo 38 de la Consti
Espaola
tad de empresa
se
verdadera realizaci n
su
suceder dentro de un mercado que con los correctivos del
que la reconoce
se
ncleo que ni
refiere
sus
complementazios
como un
de la liber
mbito de autonom a del
aspectos institucionales Atravs del

un derecho de libertad dotado
cada ciudadano
siquiera el legislador puede
tocar
STC 37
1981
noviembre y directamente reclamable mediante acci n
del 16 de
tribunales
1982 del 28 de
16
STC
bertad de empresa
es
reconocida
abril
en su
En la
ante
segunda acepci n
dimensi n institucional
el
es
los
la li
decir
aut nomo del
el
garantiza
ejercicio
objetivo
derecho individual La extensi n del contenido esencial de la libertad de
como
marco
empresa
do
en su
en
el que se
dimensi n puramente estructural la econom a de merca
tiene la funci n de aseguraz la viabilidad y la consolidaci n del
delo econ mico
mo
I18
Y tambin existe
un
v nculo
innegable
entre
libertad de empresa y
libertad de competencia dentro del mercado porque como vimos al anali

zar la libre iniciativa en el azt culo anterior la competencia no es sino el
ejercicio
de la libre iniciativa de todos
o de todos los
que
quieren parti
118 RUIZ Gerardo y RU

Z Rico La libert di impresa pella costituzione
economica
a con particolare riguardo

spagno
concorrenza
concorrenza
al
principio
En VARIOS AUTORES costituzione economica

Modelli
europei
confronto a
cura
di libera
libert di
di Luca Mezzetti
48 Traducci n nuestra
Torino G Giappichelli editore 1994 p 47
228
dentro del mercado Esto ha sido reconocido por el Tribunal Cons
cipar
titucional
espaoL
e Tribunal pone
en
evidencia el v nculo que existe
entre
la li
y la libertad de empresa y de forma muy
bre
competencia
expl cita se
constitucional
de
medidas
de
las
orden
legitimidad
pblico
dirigidas a asegurarla Esta orientaci n jurisprudencial dada en la resolu
ci n 88
1986 refuerza la idea del valor integrativo atribuible al principio
de la competencia respecto del contenido esencial del derecho a la liber
tad de empresa con argumentos que subrayan la importancia que todo
ala la plena
ello reviste paza
un
modelo econ mico de mercado
El reconocimiento de la libertad de empresa y la obligaci n de

su ejercicio por los poderes pblicos segn el segundo prrafo
proteger
del art culo 38 presupone la necesidad de una acci n especfficamente di

rigida a la defensa de dichos objetivos constitucionales Yuna de las po
sibles decisiones
influir
daar de
m a de mercado
tomar consiste
manera
seria
evitar
en
a un
cualquier
elemento
tan
medida que
decisivo
la
en
el de la competencia entre empresas Por

competencia es tal es decir una defensa
como
la defensa de la libre
o
y
pueda
econo
dicho
no una
restricci n ni de la libertad de empresa ni de la econom a de mercado
119
Las libertades de empresa comercio
tos
ni
l mites
la
su
ejercicio
no
debe
ser
industria estn
lesivo
sujetas
la moral ni
cier
la salud
seguridad pblicas
puede ser entendida como la que puede apreciarse

sentimiento promedio de la poblaci n para distinguir lo malo
La moral
bueno y teniendo
en
cuenta
Derecho particularmente
tambin los
spagnola
concorrenza
con
asentados del
di impresa nel
a costituzione
a principio di libera
particolare riguardo
En VARIOS AUTORES costituzione economica
libert
di
europei confronta a cura di Luca Mezzetti

Torino G Giappichelli editore 1994 p 54 Traducci n nuestra
concorrenza
Modelli
el
de lo
los derechos humanos
9 RUIZ Gerardo y RUIZ Rico La libert

economica
principios
en
229
No
ser fcil
siempre
hablando de
una
duda real y
Las libertades no
pectos que
gas
son
lo moral de lo inmoral En estos
distinguir
casos la duda deber favorecer
pueden
la libertad Desde
la que
se
llega
con
luego
estamos
buena fe
ir contra la salud de las personas
claramente contrarios
e dao al entorno ambiental
ella
Hay
como
otros
Hay
as
el trfico de dro
casos
ms discuti
por lo menos en trminos sociales c mo el uso de t xicos to

lerados alcohol y tabaco son tal vez los mejores ejemplos Hay que
bles
recordar que segn el art culo 8 de la

la el uso de t xicos sociales
Constituci n el Estado
regu
seguridad pblica es la gazant a de que las personas no sufrirn

provenientes de su vida cotidiana en la sociedad Los enve
nenamientos ointoxicaciones pblicos el peligro f sico de ser
muerto o herido etc son atentados contra la seguridad pblica que
pueden provenir del ejercicio de estas libertades
La
daos
ejercicio de estas libertades no es

en todos los pa ses Dice Fernndez Se
La existencia de limitaciones al
exclusiva del Per Existe
gado
que ha acotado
el Tribunal s
empresas del art culo 38 al

conoce
el derecho
iniciar y sostener
cio est
libertad la actividad
en
disciplinado
por
lidad
con
Bases de la Sanidad
queda regulado
normas
Este
la
una
previsi n
Nacional
la libertad de
este art culo
no se re
empresa sino s lo el de
empresarial
pronunciamiento
es
ejerci
STC 83
cuyo
de inters recor
cuesti n de inconstituciona
de la Base XVI de la
de 1944
en
cuanto
que
Ley de
dispon a que
y limitado en el territorio nacional el estableci
miento de oficinas de fazmacia
g tima segn
en
de muy distinto orden
ocasi n de
produjo
promovida contra
darlo
precisar
cualquier
que
acometer
1984 de 24 de julio
se
negativamente
nuestro
interprete
previsi n
constitucionalmente le
supremo de la Constituci n
120
econ mico
120 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rgimen socio
En Derecho y So
hacend stico
230
en
el ordenamiento constitucional
espaol
el Estado debe brindar
Finalmente
oportunidades
superaci n
de
los sectores que sufren desigualdades y en este sentido promueve

las pequeas empresas en todas sus modalidades
Como ya hemos visto antes es tarea del Estado velar que todos
tengan las mismas oportunidades en una sociedad de competencia
La
primera
tarea
laboraz
es
brindar
educaci n de calidad y suficiente
dades econ micas de

y que
una
las personas para el trabajo Pero adems debe co

la capitalizaci n de las pequeas empresas que son enti
para prepazaz
costo de inversi n por
bajo
adems permiten canalizar
creatividad de cada persona
puesto
de
trabajo
muchos de los esfuerzos y la
el contexto social
en
Las
oportunidades que brinde el

pulsar alas personas a seguir su
Estado deben consistir

iniciativa y
no
debe
en
el pro
ser un meca
nismo de redistribuci n asistencial que las acostumbre a recibir
Sin embargo
bre
es
mente en
Queda
noventa
se
tan
un
pa s
del
grado
de
por decir en relaci n

ha dictado varias
de empresa comercio
la
bemos aadir las
leyes
este art culo que durante los aos
vinculadas al ejercicio de la libertad
Algunas de las reseadas a prop sito

cumplieron tambin este papel A ellas de
industria
del comentario al art culo 58
Ley
competencia y la iniciativa li
responsabilidades particular
pobreza que tiene el Per
importante como
tambin el desarrollo de estas
siguientes
25322 del 10
1991
06
Sustituye el art culo

Empresa Industrial
Decreto
Legislativo
648 del
medidas que
Dispone
6 de la
Ley
24062 que define
la
Pequea
1991
07
17
permitan
la inversi n
privada
en
el transporte
areo
Decreto
Legislativo
649 del 19
1991
07
Establece medidas paza la

empresas
Decreto
regionales
Legislativo
promoci n de inversiones privadas

pblico de electricidad
en
las
de servicio
655 del 07
1991
08
231
Modifica y dicta
drocarburos
Decreto
normas
Legislativo
Aprueba
Decreto
Aprueba
privada
en
el sector hi
663 del 02
1991
09
el programa de
Legislativo
sobre la inversi n
migraci
inversi
n
n
674 del 27
1991
09
la Ley de Promoci n de la Inversi n Privada
en
las Em
presas del Estado
Decreto
Legislativo
682 del 20
1991
10
Establece que las medidas de libre comercio
de las
plimiento
gentico de
Decreto
Ley
de
Decreto
Ley de
disposiciones
destinadas
no
excluyen el cum
patrimonio
preservar el
cultivos y de la flora y fauna silvestres
Legislativo
promoci n
693 del 05
1991
11
de inversiones
Legislativo
en
el Sector Elctrico
696 de105
1991
11
Promoci nala inversi n
privada
acciones de renovaci n
en
urbana
Decreto
Ley
Legislativo
de Promoci
1991
11
697 del 05
nala inversi n
privada
en
el campo de Sanea
miento
Decreto
1991
11
regulan la promoci n de nversi
Normas que
en
telecomunicacio
nes
1991
11
Ley de promoci n de microempresas y pequeas
Decreto
105
Art culo 60
aArtfculo 60 El Estado
reconoce
mico L
a econom a nacional
cia de diversas
232
empresas
formas
de
se
el
pluralismo
sustenta
propiedad y
en
econ
la coexisten
de empresa
S lo autorizado por ley expresa el Estado puede realizar

subsidianamente actividad empresrial directa o
indirec
tq por raz n de alto inters
pblico
de manifiesta
con
veniencia nacional
a actividad
I
empresarial pblica
legal
o no
pblicq
recibe el
mismo tratamiento
Antecedentes
Las
mentamos
en
normas
son
las
de la Constituci n de 1979 que anteceden
a que
co
siguientes

econom a nacional
se
sustenta
garantiza
en
pluralismo
econ mico La
la coexistencia democrtica de diver
as empresas estatales privadas

formas de propiedad y de empresa L
cooperativas autogestionar as comunales y de cualquier otra modalidad
actan con la personer a jur dica que la ley seala de acuerdo con sus
sas
caracter sticas
Art culo 113 El Estado ejerce
de promover la econom a del
los objetivos de desarrollo
Art culo 144 I
a ley
pa s
su
actividad empresarial
prestar servicios
especifica
las
normas
pblicos
de
con
el fin
y alcanzar
organizaci n fun
cionamiento control y evaluaci n de las empresas del Estado

Ambas Constituciones
tienden
como
reconocen
el
pluralismo
la coexistencia de diversas formas de
econ mico y lo
propiedad
y de
en
em
presa
torno a las empresas pblicas la diferencia es sig
la
Constituci
n de 1979 dice que tienen por finalidad
nificativa mientras
Sin
embargo
en
servicios pblicos y alcanzar objetivos de

promover la econom a prestar
de
la
Constituci
n
1993
es significativamente ms restrictiva
desarrollo
permitir la empresa estatal s lo subsidiariamente y en caso de alto in

pblico Seala el prrafo final que la actividad empresarial recibe
igual trato al margen de su naturaleza pblica o privada
al
ters
233
Indudablemente
pretendi
convertir
las
empresas pblicas en piezas claves del proceso econ mico y de desarro

llo La Constituci n de 1993 prefiere la pluralidad con igualdad de trato
y como vimos al comentar el art culo anterior s lo con trato especial a
las empresas que tienen desigualdad para competir con lo que promueve
a las pequeas empresas
Anlisis
exegtico
El art culo contiene tres partes la

mo
econ mico la segunda
cera
la
El
igualdad
de trato
pluralismo
plementarias
De
un
est referida al
primera
la existencia de empresas
la empresa
pblica
econ mico consiste
en
dos
no
pblicas
pluralis
y la ter
pblica
cosas
que resultan com
entre
lado el reconocimiento que
pueden
existir distintos
tipos
de
empresa lo que forma parte de la libertad que sobre este tema ya

hemos analizado a prop sito del art culo anterior Todas las formas
reconocidas
empresariales
en
el Derecho sern utilizables
privada
tipo empresas unipersonales cooperativas
la limitaci n del segundo prrafo etc
De otro
lado
el
vo del Estado
iniciati
segn
equivale
decir trato
naturaleza y
en
como
promovida
por el Estado
equitati
los ms diversos campos

etc Trato
equitativo
autoriza el art culo 103 Un
expresamente nombrado de diferencia

en
con
establecerse diferencias por
igual pueden
la naturaleza de las cosas
que es
pblicas
de que todas ellas recibirn trato
principio
su
empresas
econ mico laboral tributario administrativo

no
de los interesados empresas comerciales de diverso
va
es
caso
el de la
todas sus
pequea empresa
modalidades segn
establece a ltima parte del art culo 59

El
pluralismo econ mico
en
otras
palabras
es
una
forma de los
derechos de libertad y de igualdad sin discriminaci n Est relacionado a

lo incisos 2 y 24 del art culo 2 de a Constituci n y debe ser considerado
como
un
derecho constitucional
nales establecidas
234
amparable por
las
garant as constitucio
Sobre este tema ha dicho Ochoa
En la doctrina mercantilista el
desarrollado
pluralismo econ
jur dica entre
el concepto de igualdad
bajo
mico
se
ha
los compe
pilares del derecho de la competen

la competencia al que se someten
rgimen
tanto la empresa pblica como la empresa privada constituye una
garant a para la empresa privada puesto que la empresa pblica ha
de someterse a las reglas de juego del sector privado para sobrevi
vir en el mercado As el pluralismo y la coexistencia empresazial
se interpretan en armon a con el principio de subsidiariedad del Es
tidores siendo
cia
ste uno de los
Este
de
pazidad
en
tado 121
Ochoa vincula el
ya visto antes la
rrencia
en
pluralismo
competencia
el mercado
con
en
tres
igualdad
igualdad jur dica

igualdad significa concu
elementos la
la medida que
de condiciones y rol subsidiario del

que el Estado interviene en la econo
significado consiste en
apoyando a los dems sectores empresariales
que ninguno de ellos realiza pero no compitiendo
mediante su actividad empresarial
Estado cuyo
ma
El Estado s lo
deja
su
realizando las
directamente
rol subsidiario para convertirse
tareas
con
en un
ms de la econom a cuando reserva para s ciertos mbitos de la
ellos
agente
produc
empresas a desarrollar ciertos

campos que considere estratgicos de la actividad econ mica al margen
de la existencia de empresas privadas o del inters de ellas por asentarse
ci n
en
ylos servicios
cuando pone
a sus
dichos mbitos
Compartimos segn
el texto de la
Constituci n
las ideas dadas
so
bre este punto por Ochoa

757 del 08 de noviembre de 1991 que con
e Per
marco paza el crecimiento de la inversi n privada en
El Decreto
tiene la ley
define as
al
Legislativo
pluralismo
econ mico
eco
n mica de 1993 En La Constituci n de 993 Anlisis y comentarios I

235
Decreto
lismo
Legislativo 757
art culo 5 El Estado
cualquier
No
garantiza el plura
organizarse bajo
Toda empresa tiene el derecho de

forma empresazial en la legislaci n nacional
econ mico
puede
limitarse el acceso directo o indirecto de los inversio
nistas olas empresas
en
que stos
participen
actividades econ micas
funci nala forma empresarial que adopten Estn excep

tuados de esta disposici n el sistema financiero de acuerdo a la ley que
espec ficas
lo
del
en
regula y las excepciones que en el futuro se establezcan por la Ley

Congreso Queda derogada toda disposici n legal que contravenga lo
dispuesto
en
En los
el presente art culo
que la
naturales
Como
la
ley
establezca que la
explotaci n de los re
pblicos deba realizarse
mediante concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares
se
respetar lo dispuesto en el presente decreto legislativo en lo que no
contravenga la legislaci n sectorial
cursos
casos en
prestaci n
podemos apreciar
de los servicios
no
hay incompatibilidad
entre esta
norma
y lo dicho anteriormente aunque cabe recordar que el Decreto Legislativo

757 fue elaborado bajo la vigencia de la Constituci n de 1979 y tal vez
requerir a ajustes
materia
ahora que la Constituci n
En relaci nala
blece
una
es
bastante distinta
en
esta
la anterior
concepci n
segunda parte
del
art culo
restrictiva de a actividad
en
buena cuenta
empresarial
se
directa
esta
o
in
directa del Estado al requerir que sea subsidiaria de la iniciativa privada

segn hemos visto en los prrafos inmediatamente anteriores El estable
cimiento de empresas
de
manifiesta
que
no
tiene
pblicas requiere ley expresa y alto inters pblico

conveniencia nacional Es sta una expresi n altisonante
significado espec fico
en
el Derecho Constitucional pero
que carga la intenci n de decir que s lo

ber autorizar la existencia de empresas
sino en ltima instancia emotivo
Sobre los antecedentes de
este
en casos
pblicas
muy
No
es
especiales se de
lenguaje tcnico
art culo nos dice Ochoa
El nmero 21 del art culo 19 de la Constituci n Chilena de

1980
236
es
el antecedente directo del art culo 60 de a Constituci n de
1993 As la norma Chilena declara el Estado y sus organismos

podrn actividades empresariales o participar en ellas
desarrollar
s lo si una ley de qu rum calificado las autoriza En tal caso esas
actividades estarn sometidas a la legislaci n comn aplicable a los
particulares sin perjuicio de las excepciones que por razones justi
ficadas establezca la ley la que deber

calificado
que S
ser
asimismo de
qu rum
En tanto que el art culo 60 de nuestro texto
dispone
ley expresa el Estado puede realizar
empresarial directa o indirecta por ra
lo autorizado por
subsidiariamente actividad
z n de alto inters
la
Asimismo
no
pblica
recibe
Consonante
pblicas
el
pblico o de manifiesta conveniencia nacional

precisa que la actividad empresarial pblica o
el mismo tratamiento legal 122
norma
con
gobierno
esta
dict
bre de 1991 que contiene

vada
en
los dos
pol tica
limitativa de la existencia de empresas
el Decreto
normas
Legislativo 674 del 27 de setiem

promoci n de la inversi n pri
disposiciones principales estn en
sobre la
las empresas del Estado Sus

art culos que dicen
primeros
Decreto
Legislativo 674 art culo 1 Declrase de inters nacional

promoci n
privada en el mbito de las empresas que
conforman la Actividad Empresarial del Estado
la
de la inversi n
El
significado de este art culo es el lanzamiento del proceso de

privatizaci n de las empresas pblicas Ocurrir de las siguientes mane
ras
Legislativo 674 art culo 2 Para

modalidades bajo las cuales se promueve
Decreto
Ley las
versi n
en
efectos de la presente
el crecimiento de la in
el mbito de las empresas que conforman la Actividad

son las siguientes
Empre
sarial del Estado

a
La transferencia al sector
ciones
dad
122
privado del
total
de los activos de las empresas
Empresarial
de
una
parte
comprendidas
en
de las
ac
la Activi
del Estado
OCHOA CARDICH Csar Basesjundamenta

es de la Constituci n
eco
n mica de 1993 En La Constituci n de 1993 Anlisis y comeruarios I

Lima Comisi n Andina de Turistas 1995 p 88
237
El aumento de
capital
de las empresas de
propiedad
mediante aportes efectuados por personas naturales

dicas de derecho
cas
privado
personas jur
pa s o personas jur di
privado constituidas en el ex
constituidas
oentidades de derecho
pblico
del Estado
el
en
tranjero
La celebraci n de contratos de asociaci n en
participaci n
presta
concesi n y otr s simi
ci n de servicios arrendamiento
gerencia
jur dicas de derecho privado constituidas en el
pa s o personas jur dicas o entidades de derecho pblico o privado
constituidas en el extranjero con el objeto de incrementar la efi
ciencia de las empresas que conforman la Actividad Empresarial
lares
con
personas
del Estado
ta
disposici n
La
venta de los activos de las empresas comprendi

del Estado cuando ello se haga
das
en
la Actividad
con
motivo de su disoluci n y
Empresarial
liquidaci n
Cuando de acuerdo a lo anterior el Estado resulte en forma direc

oindirecta con una participaci n accionaria minoritaria sus derechos y
obligaciones
se
regirn
exclusivamente por la
Ley
General de Socieda
des
De acuerdo
reglas existen diversas alternativas para la pri

pblicas Las ms directas son la primera y la
empresa a los postores interesados o liquidaci n y
estas
vatizaci n de las empresas

cuarta venta
venta
de
sus
de la
activos
Las intermedias
capital
que significa
son
dos La
la
prctica
en
primera
una
consiste
sociedad de
en
el incremento de
capitales
entre
el Es
tado que ya ten a su parte en la empresa pblica y los nuevos accionistas

que aportan los recursos frescos En este caso el Estado no tiene otros
derechos que los que la
Ley de Sociedades Mercantiles le reconoce como

socio segn la proporci n de capital que mantenga El Estado no tendr
privilegio alguno por su condici n de tal Para efectos de la empresa es
un
socio ms
La
segunda forma
mencionados
238
en
el inciso
intermedia
c
son
los contratos de diverso
del art culo 2 que
no
alteran
en
s la
tipo
propie
dad de la empresa salvo
en
cierta
la asociaci n
participaci n
que espec ficamente pero
de
negocios
alos
trate que segura
mente contendrn clusulas que reconocern derechos especiales a las
contrapartes en a conducci n de la empresa y ta vez en a participa
en
manera
en
relaci n
ci n en los beneficios
En
s ntesis
el art culo 2 del Decreto
prcticamente
empresas pblicas
legislativo 674 ha tomado

posibilidades de transferencia onerosa
sector
privado
cuenta
todas las
las
al
El
prrafo final
del art culo establece que
tuci n siguiente
En la
hay
que
en
nuestro
igualdad
hay diferencias entre

empresarial pblica
pblica Esto tiene
condiciones que las deber hacer competir en
trata ampliamente el art culo 61 de la Consti
limitaciones que deben
pios
o no
comentario
de tratamiento
tener en cuenta
de
no
el tratamiento de la actividad
que ver con la igualdad de

el mercado De esto ltimo
en
la empresa
pblica
no
pblica
que los art culos 71 y 72 autorizan determinadas

ser
incorporadas
concordantemente alos
princi
sealados en este azt culo 60
Dentro de cincuenta kil metros de las
pueden adquirir
ni poseer por t tulo
fronteras los extranjeros no

alguno minas tierras bos
ques aguas combustibles ni fuentes de
energ a directa ni indirec

sociedad bajo pena de perder en
beneficio del Estado el derecho as adquirido exceptundose el
caso de necesidad
pblica expresamente declarada por Decreto Su
premo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley art
culo 71 de la Constituci n
tamente individualmente ni
La
en
seguridad nacional establecer restricciones y pro

temporales y espec ficas para la adquisici n posesi n
explotaci n y transferencia de determinados bienes art culo 72 de
ley puede
por
hibiciones
la Constituci n
106
Art culo t l
Artfculo 61 El Estado facilita y
tencia Combate toda
prctica
vigila la
libre compe
que la limite y el abuso de
239
posiciones
dominantes
concertaci n
puede
La prensa a
ni
monop licas Ninguna ley

monopolios
autorizar ni establecer
radio la televisi n
y los dems medios de
expresi n y comunicaci n social y en general las em

presas os bienes y servicios relacionados con la libertad
de expresi n y de comunicaci n no pueden ser objeto de
exclusividad monopolio
directamente
Antecedentes
en
ni acaparamiento directa ni in
por parte del Estado ni de particulares
La Constituci n de
1823
imbuida de
1933
esp ritu liberal
aboli
los
es
tancos
Constituci n de 1823 art culo 155 Quedan abolidos los estancos

en
el territorio de la
Repblica
Al parecer esta
las
prcticas
espaol porque
con
concertaci n
disposici n
no
existen
un
blecidas
el sentido que
Asf
normas
deraron
ciertos
son
sobre
objetivo
normas
que
regulen
de terminar
los mecanismos de
de control del mercado para la econom a
ser recin
en
tuvo ms bien el
restrictivas que hab a establecido el gobierno colonial
siglo despus
se
que las normas

les
conoce en
en
general
sean esta
correspondientes
Compazado
el Derecho
recin las Constituciones de 1920 y 1933 las que traen

se ve de sus textos consi
monopolios Sin embargo como

pertinente dejar abierta la posibilidad
monopolios
de que la
ley
estableciera
cuando fueran considerados convenientes para el inte
rs nacional
Constituci n de 920 articulo 50 Se
acaparamientos
industriales
y comerciales
prohiben
Las
los
monopolios
leyes fijarn las penas
para los contraventores
S lo el Estado
puede
exclusivo inters nacional
240
establecer por
ley monopolios
y estancos en
Constituci n de
1933 art culo 16 Estn prohibidos los monopo

acapazamientos y comerciales La ley fijar la penas
industriales
que se impongan a los contraventores S lo la ley puede establecer mo
nopolios yestancos del Estado en exclusivo inters nacional
lios y
Antecedentes
en
Las normas de la Constituci n de 1979 que

constituyen anteceden
son las siguientes
tes de la que comentamos ahora
Articulo 114 Por
causa
de inters social
seguridad nacional
la
ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servi

cios Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de
dichas actividades en favor de los peruanos
Art culo 133 Estn
paramientos prcticas
prohibidos los monopolios oligopolios
y acuerdos restrictivos
en
aca
la actividad industrial
y mercantil La
ley asegura la normal actividad del mercado y establece

las sanciones correspondientes
Art culo 134 La prensa radio televisi n y dems medios de
presi n ycomunicaci n social

los servicios relacionados
no
de
pueden
objeto
ni indirectamente
ser
recta
con
ex
y en general las empresas los bienes y

la libertad de
expresi n y comunicaci n
exclusividad monopolio
por parte del Estado ui de
di
o acaparamiento
particulares
Art culo 153 I

a actividad bancaria
puede
ser
objeto
seala los
presas
de monopolio
privado
financiera y de seguros no
directa ni indirectamente I
a ley
requisitos obligaciones garant as
y limitaciones de las
em
respectivas
Ambas Constituciones destierran el
monopolio privado Sin embar

permit a a contrario el
go el art culo 153 de la Constituci n de 1979
monopolio
del Estado
en
la actividad
bancaria financiera
productivas
permit a
y de seguros
la reserva de actividades
de servicios para el Estado y paza los peruanos La Consti
tuci n de 1993
en
cambio prohibe todo monopolio autorizado
por
ley
241
El tratamiento
las entidades referidas
Anlisis
El
los medios de
a
ellos
es
expresi n
y comunicaci n social y
el mismo en las dos Constituciones
exegtico
primer prrafo
del art culo trata de la libre
competencia
y esta
blece que el Estado la facilita y vigila Es fcil ver que en la medida que
e Estado vigila tambin facilita Y tambin es cierto a contrario si faci
lita debe
grandes
vigilar
y muy
para que
no se
cometan
excesos
con
ella
que pueden
ser
dainos
La libre competencia no es un concepto que sea sencillo definir

las
relaciones que tiene con muchos aspectos de la econom a y del
por
Derecho Por ello una primera parte de este comentario estaz dedicada a
profundizaz
en su
1La libre
106
significado
competencia
Dice Bunte hablando de la libertad de competencia
en
la
Alemania
de
libertad
contrato
competencia al igual que
forma concreta del derecho fundamental de libre actividad
econ mica La competencia es libre donde cualquiera puede com
La libre
s lo
petir
es
una
con
otros
contrapartes
sujetos
econ micos para realizaz
negocios
con
sus
dentro de un mercado determinado E concepto de li
competencia supone la libertad de acci n y de decisi n de to

competidores dentro del proceso de cambio donde la liber
tad de un competidor es relatividad por la libertad de los propios
competidores y compaeros del mercado La libre competencia
asume un significado doble De un lado cada uno debe tener la po
sibilidad de acceder a un mercado determinado oferente o adqui
rente el mercado debe ser abierto en modo tal que cada potencial
vendedor o adquirente tenga acceso y pueda incrementazse el n
cada
mero de
aquellos que ya operan en el mercado De otra parte
actuar
libre
operador debe poder adoptar sus propias iniciativas y
bre
dos los
mente
en
el mercado
123
osef La tutela delta libert

123 BUNTE Hermann
242
di
concorrenza
in
Los elementos que considera

competencia son los siguientes
como
caracter sticos de la libre de
Es una libertad de la actividad econ mica
Ocurre donde cada

con
sujetos
otros
uno
puede competir
en un
econ micos paza realizaz
determinado mercado
negocios
libertad de acci n y de decisi n de todos los
Supone
competidores
el proceso de intercambio Sin embazgo la libertad de un

petidor es relativizada por la libertad de los dems
en
dos lados de la misma medalla cada
Supone
der
a un
uno
debe
determinado mercado y el mercado debe
poder
estar
com
acce
abierto de
modo tal que todos los que pretendan tengan acceso De otro lado
cada competidor debe poder decidir libremente sus propias iniciati
vas
dentro del mercado
Pero a
competencia
es un
fen meno de la realidad que tiene
su
propia fisonom a y en buena cuenta es cazente de reglas El Derecho se

ocupa de ella y la legitimiza imponindole ciertos l mites que nadie pue
de traspasar La libre competencia como derecho no es el libre juego de
competidores y punto Ms bien
decir la jur dicamente aceptada
es
la
competencia
limitada por la
ley
es
La libre
competencia es tutelada sblo en el mbito del orde

jur dico Una actividad de competencia objeto de prohibi
legislativas no es libre La licitud o no del comportamiento
namiento
ciones
debe valorizazse
tuci n
nexi n
no
aisladamente sino
en
el contexto de la Consti
ordenamiento econ mico vigente
ydel
los
contenidos
la
en
particulaz
contra
en co
las limitacio
principios
ley
competencia En tal sentido debe entenderse el principio
segn el cual la competencia real y consentida es la libre compe
tencia tutelada por la ley contra las limitaciones de ella misma
nes
con
en
de la
124
german a
VARIOS AUTORES Cosrituzione economica

Modelli
di
liber
di Luca Mezzetti
europei confronto a
ore 1994 p 3 Traducci n nuestra
Torino G Giappichelli edi
Josef Lo tutela Bella libert di concorrenza in
124 BUNTE Hermann
concorrenza
german a
cura
VARIOS AUTORES Costituzione economica
libert di
243
consiguiente es claro que son dos cosas distintas la competen

cia que puede estar regida por lo que usualmente se llama la ley de la
selva en la econom a y la libre c mpetencia que est regida tutelada y
limitada por la ley
Por
Whish
y Sufrin
n meno de la
nos
dan
aproximaci n complementaria
una
al fe
competencia
Competencia significa una lucha o enfrentamiento por la su

perioridad y en el mundo comercial significa un esfuerzo por lo
grar la clientela y la realizaci n de los negocios en el mercado El
tema ms importante es el efecto que la competencia puede tener
en la actividad econ mica y para comprenderlo uno debe mirar
primero hacia la teor a econ mica De acuerdo a su versi n
el bienestaz del consumidor
neoclsica
nes
de
competencia perfecta
sumidor
no
sas
concretas
muy
micos
expresa
un
es
maximizado
concepto vago
condicio
con
general sino ms bien
co
los recursos econ
Bajo competencia perfecta

asignados a los bienes y servicios en
son
en
Para estos fines el bienestar del
las dimensiones
que los consumidores los desean en la medida que di

precisas
chos deseos son expresados a travs del precio que los consumido
en
pretenden pagaz en el mercado Esto es denominado eficiencia

la asignaci n de recursos Adems de este efecto muchos eco
nomistas y no economistas piensan que la competencia perfecta
permite que los bienes y servicios sean producidos al m nimo costo
posible lo que significa que la sociedad invierte la menor parte po
sible de su riqueza en lo que produce A esto se denomina eficien
cia productiva El efecto combinado de estas dos eficiencias consis
te en maximizar la riqueza total de la sociedad 125
res
en
Estos autores
en
la cual
son
tanto
la
nos
hablan de la
asignaci n
mximas El resultado
es
hip tesis
de recursos
mejor
de
como
productiva
la eficiencia
y mayor bienestar paza el consumi
li
Mode
europei a confronto a cura di Luca Mezzetti
Torino G Giappichelli editore 1994 p 4 Traducci n nuestra
shire
125 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wil
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 1
concorrenza
244
dor quien contar con los bienes producidos y comprados a menor pre
cio con lo que la riqueza de todos en la sociedad se incrementa a su p
timo
Desde
luego
la
s lo una
competencia perfecta es
hip tesis
de tra
bajo
Competencia perfecta significa muchas cosas simultneamen
en cada mercado
particular hay un gran nmero de compra
dores yvendedores todos produciendo cosas idnticas u
homog
te que
los consumidores tienen una informaci n completa sobre

las condiciones del mercado que os recursos
pueden fluir libre
mente de una a otra rea de la actividad econ mica que no
neas que
barreras de entrada al mercado que

impidan la
competencia que no hay barreras de salida que
mas
ra
s
el
que lo
polio
salir de la actividad Por supuesto una estructu

satisfaga todas estas condiciones es invero
real de mercado que

mil si en realidad no
de la teor a
plano
En la
hallarse
desean
realidad las
en un
total
hasta
imposible
aqu
estamos
hablando
en
126
cosas
son un
punto intermedio
Algunos
hay
aparici n de ms
impidan a las fir
entre
poco distintas y la sociedad suele
la
otros elementos aaden diferencias
y el mono
el modelo
con
te rico
estn
sado
hay lealtades de ciertos consumidores con ciertos productores y

dispuestos a pagar algo ms por el mismo producto aunque traspa
un
umbral indudablemente
y de seguro
que
hay
en
comprarn
el otro
producto
ms barato
todos tendrn el mismo acceso a informaci n sobre lo

el mercado Dicen Whish y Sufrin
no
Entre la
y el
monopolio
estructuras po
lares del mercado existen muchos puntos intermedios La

mayor a
de las firmas vendern productos que son
ligeramente diferentes a
los de sus rivales o contarn con
de lealtad
institucional de
sus
ci n del
no
precio
algn grado
significa que una eleva
significar una prdida masiva
consumidores lo
necesariamente
que
126 WHISH Richard y Si1FRIN Brenda Competition Law Wiltshire

Butterworth and Co Publishers Ltd 1995
p 2 Traducci n nuestra
245
negocial En tal situaci n se dice que existe una

dos ideas por
competencia monop lica concepto que connota
en rela
un lado que un producto goza de cierto poder monop lico
ci n alos productos de los otros y por otro lado que la lealtad del
consumidor a una marca particular no es infinita y que ste se deci
dir por la marca de la competencia si los precios crecen demasia
do Adems es preciso considerar que es poco probable que un
consumidor tenga una informaci n tan completa del mercado que
est en condiciones de saber de inmediato que hay disponible un
l re
precio menor en otro lugar determinado para el producto que
el
con
quiere Ytodo ello sabiendo que la teor a depende de que
sumidor tenga informaci n total a su disposici n 127
de actividad
Por
ello
existe otro
concepto
ecompetition al que traduciremos

kab
cen
ingls es denominado wor

como competencia realista Di
que
en
de l nuestros autores
recurrir
Algunos economistas han estado dispuestos

teor a ms prosaica de la competencia realista Reconocen las li
mitaciones de la teor a de la competencia perfecta pero no obstan
te consideran que es vlido buscaz el mejor grado de competencia
Concebir lo que pueda ser una competen
que sea posible lograr
cia realista ha causado dificultades te ricas pero sin embargo se
conf a en que una estructura elaborada en base a ella puede tener
a
una
la conducta y las realizaciones y que por lo

mismo es vlido tratar de lograrla y mantenerla Las autoridades
como en la
en materia de competencia tanto en el Reino Unido
invocado
la
han
idea de una
Comunidad Econ mica
sic
efectos benficos
en
Europea
competencia
De
manera
tratando de lo
realista
en
varias ocasiones 128
que cuando hablamos de libre
competencia
estamos
siguiente
Law Wiltshire
127 WHISH Richard y SUFRIN Brenda competition
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 4 Traducci n nuestra
128 WHISH Richard y SUFRIN Brenda competition Law Wiltshire
Butterworth nd Co
246
Fublishers Ltd
1995 p 11 Traducci n nuestra
ejercicio de los negocios tutelada y

legislaci n de manera que sin afectar la libertad de
cada uno se corrija los defectos de poder excesivo que pueden pro
ducirse ycuyo resultado ser a el perjuicio para los otros competi
dores y a la larga para el pueblo mismo es decir los consumido
Una situaci n de libertad en el
limitada por la
res
competencia mejora la asignaci n de recursos y la eficiencia

productiva Desde luego el marco ideal es el de competencia per
fecta pero que es s lo una hip tesis de trabajo En la vida cotidia
na diversos condicionantes llevan a hablar no de competencia per
fecta sino de workable competition
La competencia mejora el nivel de riqueza en la sociedad al dar
bienestar al consumidor y los precios menores posibles
La
Desde
do
es
luego
acumuladas
meno
la funci n tuitiva de la
fundamental En
en
caso
contrario
se
competencia
pocas manos que convertir an la
monopol stico
oligopol stico
que cabe al Esta
desatar an fuerzas
poderosas
competencia
en
un
fen
de consecuencias muy dainas
Sobre las funciones econ micas que tiene la
competencia
dice
Clapham
A la
tantes
competencia
le incumben Funciones econ micas
En el aspecto instrumental teniendo
de vvorkable competition
se
trata
en
cuenta
especialmente
imp r
principio
siguientes
el
de las
funciones
La funci n rectora
El mecanismo de mercado al existir
una
eficaz
competencia
garantiza que el trabajo y el capital sean orientados hacia su utiliza

ci n ms productiva desde el punto de vista de la econom a nacio
nal
La funci n
impulsora
La
dems
competencia es el procedimiento
procedimientos conocidos es capaz
ci n alos problemas
que
mejor
de dar una
tcnicos y econ micos
Es por
que todos los
ptima
esto
solu
que Von
247
Hayek
con
cubrimiento
toda
raz n llama
competencia un proceso de des

disposici n de asumir
innovaci n pueden resaltar plenamente
a
la
La iniciativa la flexibilidad la
riesgos y a capacidad de
La competencia inventiva a las empresas a ganar terreno frente a
sus competidores al ahorrar costos y al convertirse en pioneros
innovadores
Nuestros
l mites
nocida
en
129
como
sin
embargo que la competencia

productivos en los que es generalmente
autores reconocen
ciertos procesos
tiene
reco
perjudicial
Puede
llegar a ser necesaria una considerable inversi n de ca

producir ciertos bienes y el tamao del mercado puede
ser pequeo en relaci nalos costos de
producci n En ciertos mer
cados s lo una firma que cubre un cuarto o un tercio de la produc
ci n total puede lograr utilidades An puede ser posible que la es
cala de operaci n m nima de eficiencia pueda ser lograda solamen
te por una firma cuya
participaci n en el mercado exceda del 50
de manera tal que el monopolio pueda ser tomado como una condi
pital
para
ci n natural de mercado
en
los que la escala
es
en
una
dicha actividad En
casos como
stos
importante del mercado

competencia que pueda destruir la
caractertstica
pretender un nivel de
requerida Cuando la escala m nima de eficiencia es muy
grande en relaci nala producci n total una pregunta espec fica
consiste en c mo puede operar una industria de este tipo de manera
que sea beneficiosa para la sociedad en su conjunto La nacionali
zaci n puede ser una soluci n otra puede ser mantenerla en el sec
tor privado pero
sujeta a regulaciones burocrticas Una tercera po
sibilidad consiste en que se la pueda someter a concurso para otor
gar una concesi n a plazo determinado concluido el abrir un nue
vo concurso En otras
palabras con esta ltima posibilidad se esta
blecer una competencia peri dica para llevar a cabo esta activi
dad aunque no existir competencia en el ejercicio mismo de ella
es
absurdo
eficiencia
29 CLAPHAM Ronald La econom a socia de mercado
como
sistema
pol ti

co
quio

Peruano
Alemana 1979 p 59
248
Industria Peruano
Sea cual
sea
la soluci n dada al
e tema de fondo consiste
problema de un monopolio natural

que este grado de eficiencia de escala
a la teor a de la competencia perfecta
en
presenta dificultades serias
130
Y
luego
aade sobre la
Tambin
puede
producci n agrazia
suceder que consideraciones de carcter
so
la conclusi n de que la
competencia es
opol tico
en ciertos sectores particulares de la actividad econ
inapropiada
mica La agricultura es un ejemplo obvio Los legisladores han ten
dido aconsiderar que la agricultura tiene caracter sticas especiales
que la hacen acreedora a protecci n de ciertos efectos potenciales y
nocivos que sobre ella podr a producir a competencia Una ilus
traci n evidente de esto es la pol tica agr cola comn de la Comu
conduzcan
cial
nidad Econ mica
De
manera
sino que el
Europea 131
que la libre
recurso a
competencia
sus normas
no es
un
valor
en
mismo
de mercado debe hacerse teniendo
en
general y sobre todo las caracter sticas de

cada aspecto de la producci n para determinar si en ellos debe o no ha
ber competencia abierta y en que grado
cuenta
pues
la situaci n econ mica
Desde este punto de vista nuestro art culo 61 tiene deficiencias

contempla la posibilidad de apoyo estatal a la producci n me
no
diante ciertas limitaciones
promoci n
timo
caso
de
pequeas
de
la
competencia
salvo
en
lo referente
la
empresas de que habla el art culo 59 En este l
que inc
uye campo
preferenciales
trabajo
menes
ciudad
promoci n
el Estado
podr
establecer
del la inversi n y de la
reg
generaci n de
130 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire

7 Traducci n nues
tra
Buttenvorth and Co Publishers Ltd 1995 p 7 Traducci n nuestra
249
El Decreto
tiene la Ley
Legislativo
marco
definici n de libre
Decreto
que los
precios
acuerdo
con
lo
757 del O8 de noviembre de
paza el crecimiento de la inversi n
1991
que
privada
con
trae
una
competencia
Legislativo 757
en
art culo 4 La libre
competencia implica
la econom a resultan de la oferta y la
dispuesto
en
la Constituci n y las
demanda
de
leyes
Los nicos
precios que pueden fijazse administrativamente son las

pblicos conforme a lo que se disponga expresa
mente por Ley del Congreso de la Repblica
tazifas de los servicios
tfculo
El contraste entre los conceptos de teor a mostrados antes y este az

es notorio Para la norma la libre
competencia es determinada por
la existencia de
precios fijados por la oferta y la demanda La concepci n

simple y en realidad est elaborada a partir de la idea de la
competencia perfecta Es una definici n de manual que no toma en cuen
ta las
complejidades de la organizaci n econ mica contempornea
es
muy
En la medida que el Decreto

la daci n de la Constituci n de
do
yenriquecido
2 Las
106
con
legislativo
1993
757 fue elaborado antes de
ser a deseable que fuera modifica
la normatividad distinta que trae esta Carta
posiciones
dominantes
combatidas por el Estado
en
monop licas del mercado

competencia
son
pro de la libre
La Constituci n establece que el Estado combate toda
prctica que
competencia as como el abuso de posiciones dominantes
o monop licas Tambin establece que ninguna ley ni concertaci n
puede
autorizar ni establecer monopolios
limite a libre
Dejando las prcticas restrictivas de la libre competencia para un

posterior de este comentario tratemos ahora las posiciones do
minantes omonop licas y en particulaz sobre el monopolio 132
momento
132 Al
tratar
el tema de las
posiciones
dominantes
de los
monopolios
tene
que enfrentamos a ciertos trminos tcnicos que tienen matices y de

talles El monopolio es definido como aquella situaci n en la cual una sola
mos
250
La
posici n
dominante
es
una
situaci n
en
la cual
econ mico tiene una influencia sobre el mercado que

de los dems Dice
Pijnacker
ECA define
L
o
como
de derecho por la cual
en
relaci n al
posici n
tema
dominante la situaci n de hecho
en el mercado de bienes
propietarios de empresas o profesionales liberales

2 ECA 133
cia prevalente art 1
Whish y Sufrin por
su
cierto agente
prevalece sobre la
un
parte sostienen
lo
servicios
uno o
ms
detentan una influen
siguiente
Como hemos visto el
monopolio en estado puro es razo pero

una empresa puede
posici n suficientemente dominante
relaci
n
a
un
o
a
un
determinado mercado geogrfica
en
producto
tener
mente
determinable
una
como
para gozar de beneficios que s lo pue
obtenidos por
monopolio El problema es sa
ber c mo deben ser determinados los mercados relevantes y desde
den
ser
un
verdadero
qu grado una empresa posee un poder

pueda ser calificado de dominante 134
sobre dicho mercado que
es la nica com
empresa realiza toda la demanda del mercado es decir
es la situaci n en la que una sola empresa realiza
El
pradora
monopsonio
toda la oferta o lo que es lo mismo es la nica vendedora Oligopolio y
oligopsonio
son
situaciones anlogas
las dos anteriores pero
en
las
cua
coaligadas el que controla respecti

producto Posici n dominante en el
mercada es un gnero al que corresponden todos los anteriores conceptos
En el desartollo de este trabajo iremos dando precisiones sobre todo ello
pequeo grupo de empresas
vamente la demanda o la oferta del
les
es un
Esta
En
es
una
general
introductoria para aclarar el tema que estamos abordando

hablaremos de monopolio o de posici n dominante como sin
nota
nimos porque asf se suelen utilizar estas expresiones en la literatura y con

la finalidad de no referirnos permanentemente atodos ycada uno de estos
conceptos
JK Erik H La disciplina della
133 PIJNACKER HORD
concorrenza
in
di
olanda VARIOS AUTORES Costituzione economica e libert
di
Luca
cura
Mezzetti
a confronto a
concorrenza Modelli
Tormo G
europei
Giappichelli editore 994
p 171
Traducci n nuestra
Wiltshire
134 WH
SH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law
44
Traducci n nuestra
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p
251
El Decreto
las conductas
Legislativo 701
monopol sticas
que contiene las normas de control de

Per dice respecto de las posiciones
el
en
dominantes
Decreto
legislativo 701 articulo 4 Se entiende que una o varias

posici n de dominio en el mercado cuando pue
independiente con prescindencia de sus competido
res compradores clientes o proveedores debido a factores tales como la
participaci n significativa de las empresas en los mercados respectivos
empresas gozan de una
den actuar de modo
las caracter sticas de la oferta y la demanda de los bienes

desarrollo
res
ci
o servicios el
involucrados el acceso de competido
suministros as como redes de distribu
servicios
afuentes de financiamiento y
n
En
la
tecnol gico
s ntesis podemos decir que
siguiente
una
posici n dominante
ocurre
en
forma
La empresa tiene
Este
le
poder
prescindencia
un
poder prevalente en el mercado
permite actuar de modo independiente
con
de
competidores compradores clientes o proveedo

res Es decir que puede
imponerles unilateralmente sus trminos
porque tiene dicho poder prevalente
Este poder puede tenerlo por diversos factores
participaci n signi
ficativa en el mercado tecnolog a que le
permite imponer condi
ciones acceso privilegiado a fuentes de financiamiento suminis
tros redes de
La
posici n
pondiente a
distribuci n
etc
dominante puede
un
producirse bien en el mercado cottes

producto determinado o bien a un rea geogrfica
determinada
La
posici n dominante
no es
constatable Por el contrario
econ mica y
mentos
No
una
es
situaci n de hecho
una
simplemente
determinaci n de naturaleza
jur dica que debe hacerse ponderando

siempre ser claro y distinto que existe
diversos ele
una
posici n
dominante
Sin
embargo
la
posici n
dominante
como
tal
no es
perseguible
por
el Derecho S lo debe serlo cuando existe abuso de ella
Decreto
252
Legislativo 701
art culo 5 Se considera que existe abuso
de
posici n
se
enla situaci n descrita

encuentran
de dominio
nosotros l neas
beneficios y
bles
de
no
en
el mercado cuando
arriba actan
causar
de manera
una o
ms empresas que
el art culo anterior citado por
indebida
con
el fin de obtener
otros que no hubieran
perjuicios
posici n de dominio
a
existir la
en
podido
ser
posi
Alfredo Bullard dice al respecto

El actuar de manera indebida debe entenderse referida
la
el mercado de manera tal que se produzca

participaci n
adicional a la simple reducci n de costos de producci n 135
en
El
monopolio
es una
de las variables de la
utilizar
a
un
efecto
posici n dominante en
antimonop lica
el mercado Dice Cassese sobre la tradici n de la lucha

en
las
legislaciones antitrusr
Las
legislaciones antitrust han atravesado dos etapas En la

primera
adoptado una concepci n esttica del monopolio en
tendido como la posici n del operador que ocupa una amplia esfera
han
del mercado En
un
momento
posterior
se
ha hecho notar que
con
concepci n
grandura es decir las dimen
siones de la empresa con las prcticas monopol sticas consis
tiendo estas ltimas en ofrecer productos a los consumidores a pre
cios superiores a aquellos del mercado competitivo As en este l
timo caso se afirmaba una concepci n dinmica del monopolio en
el sentido de conducta monopol stica conducta de un sujeto que
teniendo una posici n dominante en el mercado abusa de ella
esta
se
confund a la
se abandon
tambin la idea de la posi
monopolios naturales Con este trmino se ha
c a referencia a aquellos sectores en los cuales por razones tcni
cas no conven a la competencia por ejemplo el transporte ferro
Como consecuencia
ble existencia de
viario donde las inversiones f sicas paza tender los rieles

tas que
no es
conveniente la
competencia
que
requerir a
son tan
en
al
el l mi
135 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico del De

recho Lima Ara Editores 1996 p 301
253
te la colocaci n de ms L neas ferroviazias
lo
largo
del mismo
re
corrido
Al afirmarse la
leyes
concepci n
dinmica del
monopolio segn
empresazio ha
disfrutado un acuerdo una concentraci n o la propia posici n do
minante causando dao al consumidor o a otros productores salvo
en el caso de los medios de informaci n y otros anlogos en los
que la posici n dominante en sentido esttico est prohibida como
las
actuales resulta necesario demostrar que el
tal 136
Lo esencial del
mensaje
de la cita de Cassese consiste en lo si
guiente
legislaci n antimonopol stica o antitrust En
monopolio por la existencia obje
tiva de una empresa que tuviera el control del mercado no impor
tando ni c mo ni porqu habfa llegado a tal situaci n y menos an
si ello era o no perjudicial paza el inters general y en particular
Hay dos etapas en
la primera etapa se
la
sancionaba el
paz el de los consumidores
Luego se evoluciona a consideraz que el monopolio

monopol stica y que por consiguiente no se trata
la conducta
es
de
apreciar
la
ubicaci n y la dimensi n de la empresa objetivamente sino de ana

lizar
conducta y
si
beneficia
anticompetitivamente
monopol sticas cuyo
no nico s ntoma consiste en el obtener precios
principal pero
ms altos de los que se tendr a en un mercado con competencia
de
su
su
ubicaci n
Respecto
En a
se
ver
de este tema
se
conductas
con
aplicndolo
legislaci n comparada
son
dice Bullazd
cada vez
cuestiona el crecimiento interno de
36 CASSESE Sabino La
254
que
monop lica
el sistema norteamericano
es
no se
nuova
una
considera
en
menos
el Per
los
casos
empresa De
bajo ninguna
en
que
hecho
en
circunstan
costituzione economica Bari Gius Laterza
Figli 1995 pp 41
c a que el crecimiento interno de la empresa sea una prctica

crecimiento interno
pues el
monop lica La raz n es muy sencilla
es
consecuencia de
petidores
dores
en
una
mayor
eficiencia
la lucha por capturar las
de la derrota de los com
preferencias de
los consumi
137
monopol stica se ha
eliminado la posibilidad
monopolios
naturales que son aquellas circunstancias de producci n o servi
cios en las que no resulta posible por la naturaleza del trabajo es
tablecer la competencia con as ventajas que suele traer asignaci n
ptima de recursos y eficiencia productiva para obtener los costos
no ten
y precios ms bajos Seala el caso de los trenes en los que
establecer
dos
redes
de
rieles
dr a mucho sentido
paralelas para es
entre
sus
el
alt
simo costo de di
dueos por
timular la competencia
en
el
cha inversi n Sin embargo
estos casos no ocurri
monopolio
no
elementos ob
s
lo
una
interesa
r a porque
empresa ya que
hay
sino por el hecho de que esa empresa acte monopol stica
jetivo
mente obteniendo mayores ganancias de las que le corresponder an
en un mercado abierto Desde luego en estos casos de monopolios
naturales una afirmaci n como sta mayores ganancias de las que
corresponder an en un mercado abierto es s lo una hip tesis de
trabajo que requiere cuidadosos supuestos y clculos de microeco
nom a porque como viene dicho la competencia no existe por de
Con esta tendencia
considerar la conducta
de considerar la existencia de
finici n
en
Respecto
ellos
de los
Desde la
monopolios
perspectiva
malo En los
casos
que
naturales dice Alfredo Bullazd
del consumidor
se conocen
recibir
beneficio de la existencia de
consumidor
puede
ofertante
el mercado Frente
un
sea
en
un
siempre el monopolio es
monopolios naturales el
no
como
un
solo
las dimensiones de la demanda
en
que la existencia de una sola empresa

puede
necesazia para minimizar los costos de producci n y por consi
mercado dado
guiente el precio
ser
Ello
es
especialmente
cierto
en
industrias como

255
producci n de energ a elctrica o los telfonos donde los costos

fijos son desproporcionalmente altos en relaci nalos costos varia
bles 138 La tecnolog a avnza tan rpidamente que entre el
momento en que Bullazd escribi esto y hoy ya muchos pa ses tie
nen
competencia en servicio de telfonos gracias a que el tendido
la
de las redes
se
hace por sistema de ondas y
no
de
cables
Todo ello desde
luego sin afectaz aquellos casos en los que por

legislativa est expresamente prohibido no s lo que haya
conductas monopol sticas sino inclusive
posiciones objetivas
monopol sticas o dominantes como es el caso de la prensa que cita
el mismo Cassese y que nosotros podemos ver con claridad en el
segundo prrafo del art culo 61 de nuestra Constituci n que esta
mos comentando Pero en estos casos
y el de la prensa es particu
lazmente sensible la prohibici n del monopolio ocurre no s lo por
razones de la organizaci n econ mica misma sino por otros facto
res concurrentes como por
ejemplo la posibilidad de ejercitaz me
la
de
libertad
jor
expresi n y opini n es ms fcil hacerlo en un
medio en el que los medios de comunicaci n no sean propiedad de
decisi n
una
sola persona
productiva
monop lico
dad
no tendr nada
que ver con
recursos desarrolle su activi
solo grupo y ello
o un
cun eficiente y lealmente

y cobre
asigne
precios bajos
sus
Alfredo Bullard sostiene las mismas
el medio de comunicaci n
escribiendo des
concepciones
de el Per
Prohibiciones
como
las contenidas
la existencia de
en
monopolios
la Constituci n de
la idea que el Estado debe proteger
1979
se
la empresa
de
oligopolios
fundamentan
pequea
en
sin que
ello
implique mayores costos de producci n en perjuicio del consu

Simplemente no se quiere una o pocas empresas es decir
se
quiere que el mismo mercado se reparta entre ms productores
sin importarnos que ello incremente los costos de producci n por la
v a de duplicar los costos fijos
midor
138 BULLARD CONZALEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico de De

256
La
nueva
Constituci n ha
n meno
El
comprendido
adecuadamente el fe
s lo no
est prohibido
sino que mien
monopolio
tras la
posici n de dominio en el mercado sea
por la v a
no
adquirida
legal y leg tima competencia est tutelada por el Estado Lo
que se prohibe son dos situaciones el abuso de posici n de domi
nio ylas prcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia
de
una
139
Y
luego
ratifica
El verdadero
de la
objetivo
legislaci n antimonop lica
es
proteger a los consumidores garantizndoles opciones adecuadas y

suficientes a la luz del principio de eficiencia econ mica El Estado
tiene porqu penalizar a una empresa porque es grande si es
que dichas dimensiones le permiten llegar al consumidor con pro
ductos de buena calidad a menor costo El bienestar social que per
no
sigue
el Estado es eI del consumidor y
condenadas al fracaso por
Hab amos sealado antes de

tica
un
principal
precio
cia Sin
pero
nica de los
no
no
provisional que la caracter s

monopolios era la capacidad de fijar
corresponder a
los
tienen
monopolios
tantes Bullazd los resea
Dentro de
en
esta
pequeas
manera
por encima del que
embargo
el de empresas
ineflciencia 140
su
a un
otros
mercado
rasgos
en
competen
igualmente impor
cita
mercado
produce un monopolio o un
oligopolio monopsonio oligopsonio cuando se cumplen una se
rie de condiciones Estas condiciones son las siguientes
un
se
Nmero de ofertantes
en
el mercado En
el nmero suficiente de ofertantes
primer lugar
demandantes
en
no
existe
el mercado
para impedir que alguno o algunos puedan influir de

determinante en el proceso de formaci n de
precios
como
ra
mane

140 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mica del De
257
Barreras de
b
entrada al mercado Una
segunda
condici n
es
que
barreras que impidan la libre entrada de competidores al

mercado siendo el mayor enemigo del monopolio precisamente la
existan
competencia
Al
est obteniendo
poder
competitivo
cado
nuevos
productores
c Inexistencia de
ci n
es
que los
sustitutos
el
monopolista fijar el precio monopol stico

superior a la que obtendr a en un mer
utilidad
una
S existen barreras que limitan la entrada de

el monopolio subsistir
bienes sustitutos adecuados Una tercera condi
productos
adecuados
de
en
monopol stico no tengan

prcticamente la nica opci n
el mercado
manera
que
del consumidor est entre consumir
empresa
monopol stica
no
pudiendo
no
consumir el bien de la
recurrir
un
sustituto para
tisfacer sus necesidades En este contexto el efecto del
sa
monopolio
posibilidades de elecci n de los consu

midores quienes se ven obligados a pagar un precio superior al que
determinar a la libre competencia por un producto dado o simple
mente adejar de consumirlo 141
se
da
en
la reducci n de las
diversos aspec
que intentando hacer una s ntesis de los
los
tos que hemos analizado tenemos
siguientes aspectos
De
manera
amplio rubro de a protecci n de la libre competencia concepto

consiste en combatir el
jur dico y no de hecho como hemos visto
de
las
o
dominantes
abuso
posiciones monop licas
Un
El criterio para determinar si existe
una
posici n monop lica
do
el mercado si la conducta
objetivo
monopol stica segn la cual el agente econ mico que tiene tales
posiciones se beneficia abusando de ellas y obteniendo mayores
beneficios que los que corresponder an en una posici n de compe
tencia La vfa usual es la obtenci n de un precio mayor que e de
minante
no es
el fen meno
en
bido
Esta
concepci n
es
la que tiene tambin la Constituci n peruana vi

289
recho Lima Ara Editores 996 pp 286
258
gente y
es
resultado de
una
que ha ocurriendo
polista
En ciertos casos
en
evoluci n
en
el
en
el mundo
en
pensamiento
antimono
general
los que la naturaleza de a actividad
productiva
de servicios no
justifica existencia paralela de varios proveedores

ello
porque
significar a incurrir en excesivos costos de inversi n o
en problemas de eficiencia productiva el precio gue se obtendr a
en una situaci n de
competencia deviene en una hip tesis que se
con supuestos
trabaja
y metodolog as especiales pero sigue siendo
una aproximaci n vlida para analizar os fen menos de conducta
monopol stica
o
La existencia de
tencia de
Tambin acompaan
otros
tiene como evidencia nica la exis
monopolios no
precios superiores a
a
los del mercado
competencia
algunos de estos
en
esta consecuencia todos o
elementos poco nmero de agentes econ micos del mismo
lado de la transacci n
al
ingreso
ofertantes
demandantes
barreras paza el
mercado inexistencia de productos sustitutos adecuados
Todas estas variables
exigen
cuidadoso
un
examen
La determinaci n de la existencia de conductas
siempre
una
mar una
radiograf a
decisi n
a
inteligente
y nunca
monopol sticas
tan
algo
de la situaci n
simple
es
como to
la realidad
Todo lo que hemos dicho

tratando de los
aqu
es
relativizado por Wh sh y Sufrin
oligopolios
porque deben ser tolerados sino porque
determinar cuando verdaderamente tienen conductas contrarias a la libre
competencia
no
y cuando no
Un mercado
es
tarea ardua de definir
se caracteriza
por la presencia de po
de manera tal que ninguno est en posici n indi
vidual de dominar dicho mercado pero al mismo tiempo cada uno
cos
oligop lico
abastecedores
de ellos tiene tamao considerable Esta

t fica mientras
en
la teor a econ mica
si n los atributos del
monopolio
en
se
un
no
es
una
puede
extremo
definici n cien
describir
con
preci
y los de la compe
perfecta en el otro no es posible hacer lo mismo en el caso

oligopolio Los mercados oligop licos son muy diferentes uno
de otro algunos se acercan al extremo en el que existe competen
cia mientras que otros se hallan cerca de la estructura monop lica
tencia
del
259
Tambin
se
presenta el problema de decidir cul
es
el nmero
bajo
el cual la cantidad de empresas existentes convierte al mercado en

Ello puede ser medido utili
un
poco es
oligopolio Cun
poco
zando ratios de concentraci n pero hacerlo conlleva

enormes
Sin
proporciona
unas
problemas
de lo dicho la idea de oligopolio

embargo
pesar
lo esencial del concepto el contro del mercado por
y
pocas empresas
grandes 142
oligopolios parecen existir tres

depende en gran parte de
lo que la econom a pueda medir y aportar conceptualmente Esto hace
libre competencia
ver otra vez que los conceptos de monopolio y de
como ant podas del espectro son sustantivamente definiciones legales en
la teor a y sobre todo en la aplicaci n prctica
Para abordar el
v as diversas entre s
problema
en
de los
las cuales el Derecho
oligopolios es denominada
Sufrin la explican as
primera forma de control

aproximaci n estructural Whish y
de los
La
Aproximaci n
estructural
al oligopolio
una
Si la teor a econ
mica fuera capaz de demostrar convincentemente que el oligopolio

conduce inevitablemente ysin colusi n al paralelismo de precios
a
ausencia de
competencia
neamente al hecho
aprovechable
deber a
este
ser
caso
en
asuntos distintos al
de que
de los mercados
visto y tratado
Io ms
oligop licos
como uno
importante
precio
y simult
no existe caracter stica
entonces el
alguna
problema
de naturaleza estructural En
ser a evitar las estructuras
oligop licas
la fusi n de empresas eliminando as

la posibilidad de que se saque del mercado a los competidores por
este medio La l gica tambin sugerir a que son necesazios mayo
mediante fuertes controles
res
poderes
para desconcentrar industrias que

de esta discusi n
hayan
devenido
en
que la teor a
parecer a
oligop licas Sin embazgo
del oligopolio carece de contundencia para justificar una destruc
ci n general de los mercados oligop licos Mientras la estructura
de algunos de ellos podr a ser convertida en ms competitiva es
142
260
shire
WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competitfon Law Wil
equivocado
sometido
pensar que todo mercado
Como resulta del

factible
conduce
vo
de la
siempre
a
la
oligop lico puede
debe
ser
desconcentraci n forzosa 143
propio
texto esta
posibilidad
es
que pueda demostrarse que toda posici

del mercado y
manipulaci n
En
competencia
cosa bastante dif cil
ese
caso no
jur dicamente
n oligop
ica
acuerdos de carcter restricti
hace falta
investigar las
y bastar a
conductas
ya sabemos
que existan tasas
de
control
de
ciertos
predeterminadas
mercados para que dicha situaci n
sea combatida
el
ente
rector
de
la
por
competencia
Sin
mar
embazgo
como
la econom a
que toda situaci n
del mercado Las
no
parece estar
objetiva oligop lica
razones
con
en
condiciones de afir
conduce
la
manipulaci n
inversas tambin parecen tener peso es muy
y tal
intil pretender desconcentrar mercados altamente

oligopolizados
llegado a dicha situaci n por
la fuerza de los
mismos
En
esa situaci n Whish
negocios
y Sufrin des
dif cil
costoso
porque muchas veces han
criben la
aproximaci n
de conducta al
Aproximaci n
alternativa consiste
problema
del
monopolio
oligopolio Una aproximaci n

problema como de conducta Segn
conductista al
en
ver
el
el control debe hacerse caso por caso de manera

evite que los
oligopolios acten en forma anticompetitiva
El dilema aqu es decidir cuando
puede decirse que hay conductas
esta
que
concepci n
se
anticompetitivas Algunos se inclinarn a convertir en ilegal cual

quier paralelismo de los precios lo que sin embargo parece
inapropiado En algunos mercados la interdependencia oligop lica
es una realidad los
oligopolios tienen una especial sensibilidad en
la percepci n de la conducta de los dems lo que significa que se
guirn mutuamente las conductas de quienes tomen la iniciativa
para no perder clientela La teor a de la interdependencia oligo
p lica no puede demostrar que en esto haya siempre un actuar
oligop lico algunas veces ser cierto pero otras no Es fcil verlo
cuando todos los ol gopol os enfrentan un incremento comn en los

261
precios
por
ejemplo
en
materias
primas
o en
salarios
es
probable
el mismo
momen
que sus precios suban ms o menos lo mismo
to Hacer ilegal el paralelismo en estas ccunstancias ser a una sin
en
raz n
la medida que existe
en
conducta
justificaci n objetiva
para la
paralela adoptada 144

estudiadas finamente y
en
de los casos ello acarrea enormes dificultades para el
Las conductas
buena
una
mayor a
oligop licas
deben
ser
existen
Sobre todo porque muchas

atendibles para que las empresas que conforman la situaci n objetiva de
acten en idntica forma Tal es el caso de la variaci n de
gano de control
monopolio
precio de un insumo comn
cio en proporci n igual El
veces
razones
todas ellas que las llevar a a elevar el pre

estudio de las conductas oligop licas es uno
a
de los asuntos ms dif ciles Bullard dice a respecto
persigue son las prcticas monop licas y restrictivas

la competencia y no el monopolio en s mismo existen dos formas
analizar estas prcticas para poder calificarlas como ilegales
Si lo que
La
regla
razonables
a
se
de la raz n Una
es
decir aquellas
primera posibil dad

que si bien
pueden
pueden dadas
es
de
de
prcticas
primera vista
aceptar las
aparecer
las circunstancias gene

competencia no
ni distorsionar los mecanismos de compe
monopolio
tencia Por ejemplo una fusi n entre dos empresas pequeas en un mer
cado poco concentrado puede no tener ninguna posibilidad de generar un
s
monopolio pero la fusi n entre dos empresas de mayores dimensiones
tener efectos anticompetitivos
podr a
perjudiciales
rar
ni proteger
la
un
acudir a reglas que consi

regla per se Una segunda posibilidad es
una prctica per se ilegal la perse rule es decir que prohiben ob
de que
jetivamente el desarrollo de ciertas conductas independientemente
en el caso concreto puedan o no generar un monopolio La idea es evitar
b La
deran
incurrir
en
costos administrativos para determinar la razonabilidad
cuan

472 Traducci n
nuestra
262
do de ordinario la
mercado
prctica
no
contribuye
en
nada al desarrollo de
un
competitivo 145
El balance entre los costos administrativos del control y la

rigu
rosidad del escrutinio de las conductas es trascendental cuando se aborda
el
problema de los oligopolios y en general de las posiciones dominantes

habr circunstancias en las que realizar el anlisis de las conductas sea
alto que
tan
regla
per
no se
se
justifique
En otros casos
de la raz n Desde
luego
la
consiguiente los controles sern de

podr hacer el estudio y primar la regla
forma de control ms equitativa es esta lti
y por
se
ma
Todav a existe
que
una
tercera
involucra necesariamente
posibilidad
una
de control de los
forma de control de
oligopolios
precios Dicen
Whish y Sufrin
Regulaci n del oligopolio Otra posibilidad es introducir

regulaci n pblica directa de las industrias oligop licas de ma
nera tal que los
precios sean fijados en el nivel que la agencia gu
bernamental encargada pueda considerar como competitivo o
razonable
La regulaci n directa es tremendamente dif cil de
manejar y requiere inmensos recursos burocrticos Tambin es di
f cil establecer cul es el precio
competitivo o razonable En la me
dida de lo posible resulta preferible
dejar al mercado determinar
una
por s mismo estos asuntos que

nismo
entregarlos
decisi n de
un
orga
gubernamental 146
Como dicen los

un
cos
precio
por
norma
para la sociedad
precios
en sus
posterior
de
propios autores siempre es muy dif cil determinar

jur dica e involucra costos burocrticos y econ mi
en su
conjunto enormes Los sistemas de control de
diferentes formas precios oficiales control anterior y
determinaci n etc
han sido combatidos
como
injustos

recho Lima Ara Editores 1996 pp 293
294
146 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law shire
Wil
473 Traducci n
nuestra
263
ineficientes y sobre todo corruptos en prcticamente todos los

Efectivamente tienen suficientes demritos como para s lo caer
dentro de circunstancias verdaderamente
El Decreto
posici n
Legislativo
lugares
en
ellos
excepcionales
701 establece diversas
hip tesis
de abuso de
dominante que comentamos brevemente
Art culo 5
Son casos de abuso de
La
negativa injustificada
productos del
b
La
posici n
aplicaci n
les para
de satisfacer las demandas de compra de
local
mercado
en
de dominio
las relaciones comerciales de condiciones
prestaciones equivalentes
que
coloquen
unos
desigua
competido
desventajosa frente a otros no constituye abuso de

otorgamiento de descuentos y bonificacio
posici n
nes que correspondan a prcticas comerciales generalmente acepta
res en
situaci n
de dominio el
das que
se
concedan
otorguen por determinadas circunstancias
compensatorias tales como pago anticipado monto volumen u

otras y
o que se otorguen con carcter general en todos los casos
en que existan iguales condiciones
c
La subordinaci n de la celebraci n de contratos
prestaciones suplementarias
a costumbre
mercantil
no
su
la
naturaleza
que por
guarden relaci n
con
el
aceptaci n
de
arreglo a
objeto de tales
o con
contratos
aplicaci n en la venta local de materias primas cuyos precios

se rigen en base a cotizaciones internacionales de siste
mas de fijaci n de precio condiciones de venta de entrega o de
financiamiento que impliquen la obtenci n de mayores valores de
venta en e mercado local que los valores de venta ex planta netos
obtenibles en la exportaci n de esas mismas materias primas
La
de venta
El
aprovechamiento
de los trminos concedidos por los Convenios

con anterioridad a la vigencia del
de estabilidad tributaria suscritos
presente Decreto
264
Legislativo
en
forma tal que
impidan
otras
em
presas
productoras
tencia
equitativa
de bienes similares las
tanto
en
de compe
posibilidades
el mercado nacional
como en
1 interna
cional
Otros
casos
de efecto
equivalente que
presidente
sean
tipificados
Consejo de
por decreto
del
Ministros y
Finanzas de Justicia
y de Indus
supremo refrendado por el
por los Ministros de Econom a y
tria Comercio Interior Turismo

Los supuestos
y
no
un
que
se
establecer
tipificados
en
Integraci n
coloca este
requieren explicaci n adicional
error
sern
en
Si
dispositivo
son
consideramos
el inciso fque otros
casos
en
bastante claros
cambio
previstos
no
que
la
es
Ley
estamos
ha
blando de establec m ento de causales de restricci n de derechos y
en
ese
deber an ser
sentido
3Las
106
mediante Decreto
prcticas
determinaciones del rango
restrictivas de la
El art culo 6 del Decreto

cas
Supremo
En estos
en
de
casos
ley
competencia
Legislativo
701 trata el tema de las
prcti
restrictivas y las describe as

Decreto
Legislativo 701 art culo 6 Se entiende por prcticas res

competencia los acuerdos decisiones recomendacio
nes actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir impedir o falsear la
competencia
trictivas de la libre
Dos elementos
la
competencia
son
esenciales para que las
prcticas
restrictivas de
existan
Tiene que haber alguna forma de acuerdo entre dos o ms

competi
dores dentro del mismo mercado para atentar contra la competen
cia entre ellos
Dichos acuerdos
en
efecto
restringen impiden
falsean la compe
tencia
N tese que
se
producirn
no
basta que existan
acuerdos
y muchas veces sin afectar la
los que desde
competencia
luego
Para que
que
sean
265
perseguibles tienen
entre
quienes pactan
que disminuir el
Bullard la prctica
Como dice
grado
de
competencia
restrictiva existe entre
que existe
competidores
que hacen acuerdos horizontales
Debemos destacaz que la concertaci n debe darse
nivel ho
competidores Las concertaciones verticales

no tienen la posibilidad efectiva de limitar la competencia El he
cho de que un fabricante obligue a su distribuidor a vender a un
precio acordado no evita el funcionamiento del libre mercado el
taci
n se produce entre dos com
problema se da cuando la concer
petidores 147
rizontal
Por
su
es
decir
entre
parte Whish y Sufrin
para efectos de estas restricciones
Acuerdos Las
leyes
qu significa
cuestionan
se
la
competencia
sobre
Sus
acuerdo
palabras
competencia prohiben
muchos ti
pos de acuerdos entre empresas independientes Un problema recu

rrente es determinar precisamente que se entiende por un acuerdo
que tenga estas finalidades Los miembros de
de
precios
no
para obtener
necesitarn concluir
su
un
prop sito pues bastar

ley debe establecer
miento informal La
cartel de
fijaci n
legalmente exigible
con
algn tipo de entendi
en
qu medida se ha vuelto
un
contrato
propiamente un acuerdo real la situaci n que parezca tener sabor a

conspiraci n ilegal Tambin debe establecer cul es el grado de
evidencia que deber
ducido
te
un
acuerdo
ser
ilegal
demostrada para sostener que

Los miembros de
destruirn toda la evidencia escrita que
crearn
qu punto
la autoridad
ha pro
probablemen
posible con lo que
puede
de
concluir que existe
un
acuerdo
ilegal
evidencias de carcter econ mico por

indicadores hist ricos de largo trecho en una actividad
basada exclusivamente
ejemplo
sea
se
cartel
prueba a la autoridad de la compe

particularmente interesante es determinar hasta
complejos problemas
tencia Una cuesti n
un
en

266
econ mica
particular
petidores
en
de informaci n
del cartel
existencia de precios
paralelos
entre
com
ausencia de evidencias sobre reuniones intercambio

sobre otro
tipo
de contactos entre los miembros
148
puede apreciarse la indagaci n de los acuerdos restrictivos

dif cil porque normalmente quienes los formulan borran
huellas y actan de manera que no pueda verse y comprobarse
Como
suele
ser
todas las
tarea
fcilmente
una
concertaci n Por
consiguiente
las
pruebas
tendrn que
general indiciarias y con grado de probabilidad solamente Esto

llama a la necesidad de revisar la concepci n de las pruebas judiciales
ser
en
con
tambin
la
en
Aqu
ciones de
que
pueda sancionar efectivamente los acuerdos

competencia y no s lo en la v a administrativa sino
la finalidad de que
restrictivos de la
en
judicial
personal de las institu
importancia porque son ellas las
la posibilidad o no de que haya un
el entrenamiento y la constancia del
supervisi n
es
de fundamental
ltima instancia determinarn
verdadero control de a
Nuestro Decreto
cas
se
competencia
Legislativo
en
el mercado
701 establece ciertos casos de
prcti
restrictivas sancionables
Art culo 6
Son
prcticas
restrictivas de la libre
La concertaci n
injustificada
de
competencia
precios
otras condiciones de
comercializaci n
b
El reparto del mercado
El reparto de las cuotas de
La concertaci n de la calidad de los

a
normas
de las fuentes de
aprovisionamiento
producci n
tcnicas nacionales
productos
internacionales
cuando
corresponda

267
La
aplicaci n
les para
en
las relaciones comerciales de condiciones
prestaciones equivalentes
coloquen
a unos
desventajosa frente a otros

competencia el otorgamiento de descuentos y
que correspondan a prcticas comerciales general
situaci n
res en
desigua
competido
No constituye prctica
que
restrictiva de la libre
bonificaciones
mente
aceptadas
que
concedan
se
circunstancias compensatorias tales
volumen
los
que
casos
otorguen por determinadas
pago anticipado monto

o que se otorguen con cazcter general en todos
y
existan iguales condiciones
como
otras
La subordinaci n de la celebraci n de contratos
la
aceptaci n
de
naturaleza o con arreglo a

prestaciones suplementazias que por
no
la costumbre mercantil
guarden relaci n con el objeto de tales
su
contratos
Otros
casos
de efecto
equivalente
que
por los Ministros de Econom a y
mercio Interior Turismo

La teor a sin
embargo
aceptados
jos de restringirla protegen
eficiencia productiva
Finanzas Justicia
Industria Co
Integraci n
recoge otros casos de acuerdos que
por la autoridad de
ser
tipificados por decreto

Consejo de Ministros y
sean
supremo refrendado por el Presidente del
una
vigilancia
adecuada
pueden
competencia porque le
asignaci n de recursos o la
de la
homologaci n de caracter sticas de los productos Si bien en un

puede llevar a restricciones en la competencia tambin tie
ne enormes beneficios cuando permite compatibilidad entre los di
versos productos y sobre todo posibilidad de comparaci n sobre la
base de equivalencias Un mercado altamente homologado por
ejemplo es el de las computadoras personales en el cual se pueden
comparar casi hasta los m nimos detalles de un productor de
computadoras a otro Al mismo tiempo se puede trabajar indistin
tamente en
cualquier computadora personal con los mismos progra
mas
yefectos Este es un caso evidente de homologaci n favorable
La
sentido
al usuazio Dicen Whish y Sufrin
Aun cuando la
te
268
importante
trminos y condiciones es una paz

competitivo total tambin es correcto de
competencia
del proceso
en
cir que
ciertas circunstancias la uniformizaci n de trminos y

ser beneficiosa Por
ejemplo puede tener el
en
condiciones puede
efecto de
sumidor
bienes
mejorar la transparencia en los precios con ella el con

podr comparar de mejor manera el costo real de los
oferta A la inversa ello
en
se
le har ms diffcil si debe ha
cerciertas asunciones a no dudar intuitivas sobre las disparidades

existentes entre dos o ms bienes disponibles Una asociaci n de
comercio
como
puede lograr
los medios
el conocimiento y
legales necesarios
hesi n uotras f rmulas de

dades de
miembros
sus
hacerlos individualmente
capacidad operativa as
paza proponer contratos de ad
negociaci n que se adapten a as necesi

mejor manera que si stos intentaran
Las leyes sobre competencia supervisan
de
las actividades de las asociaciones de comercio para asegurar que

no
acten
cia pero
como
normalmente tolerarn
Otro mbito
costos
intermediarios para la restricci n de la competen
es
el del
tecnolog a
funcionamiento
149
intercambio de informaci n sobre
etc entre
ducir aacuerdos tambin

ocurrir si
su
es
los
precios
puede con
competencia no puede
competidores
evidente que la
Si bien
no sabe absolutamente nada sobre lo que hace

otro Dicen Whish y Sufrin
uno
A menudo los
competidores
el
acuerdan intercambiar informaci n
Dichos acuerdos presentan considerables problemas a las

autoridades de supervigilancia de la competencia porque en cierto
entre
ser beneficiosos Las empresas no pueden competir

vac o de informaci n estad stica mientras mayor sea
sentido pueden
dentro de
un
la informaci n sobre el mercado

el nivel de
capacidad productiva
vales ser ms fcil

lizaci n que
Sin
sean
embargo
en
sobre el volumen de demanda
y los
planes
de inversi n de los ri
decisiones de producci n y comercia

razonables y eficientes
tomar
estos
establezcan acuerdos
casos
que precaver el peligro de que se

de informaci n La esencia de la
hay
ilegales

269
consiste
competencia
mente
en
el
mercado
rivales Si los
en
que cada
y que
no
con
la de los
entre sf informa
divulgazse
precios sobre sus planes de
sus proyectos de investigaci n o desarrollo se les
competidores
pol ticas
sobre
independiente
acte
acuerdan
ci n detallada sobre sus
inversi n
productor
coordine su conducta
de
hace ms fcil actuar concertadamente En
verdad
en
ciertas cir
cunstancias que el simple intercambio de informaci n ser sufi

ciente para eliminar a competencia que debe existir Como es
usual el problema que enfrentarn las leyes de competencia ser el
distinguir
los intercambios de informaci n
segn
tengan
un
efecto
perjudicial para e proceso de competencia La

l nea entre estos casos es a menudo dif cil y compleja de precisan
neutro benfico
150
puede autorizar en ciertos casos los acuerdos para co

operaci n
investigaci n y desarrollo research and development
entre
competidores El defecto que pueden tener es que desalientan
la competencia en investigaci n de largo plazo con lo que dismi
nuye la innovaci n el cambio de modelos o productos y en defini
Tambin
se
en
tiva
la
competencia
El efecto benfico consiste
vestigaciones ydesarrollos
tambin
puede favorecer
La colaboraci n
en
tener
para la
sern
posibles
en
que muchas in
por la colaboraci n y eso
al consumidor Dicen Whish y Sufr n
de
investigaci n y desarrollo puede

desventajas
pol tica
competencia Una de las posi
bles manifestaciones de la competencia es precisamente en las ac
tividades de investigaci n y desarrollo de las empresas Esto es
particularmente cierto en mercados oligop licos paza productos
sofisticados donde la competencia en materia de precios es limita
da En esta situaci n la ganancia de corto plazo que puede obte
nerse del desarrollo de un nuevo
producto puede ser contrapesada
por el menor vigor que se tenga en la competencia por la investiga
ci n de largo plazo En verdad cualquier colaboraci n en investi
gaci n ydesarrollo puede tener e efecto de inhibir la independen
proyectos
de

413 Traducci n
nuestra
270
cia en el
trabajo
de
de los
investigaci n
participantes
en
yectos que pudieran asumir independientemente an si
otros pro
no
hay
un
acuerdo
expl cito de restringir la libre iniciativa en este campo el

efecto prctico puede ser se De igual manera
cualquier forma de
cooperaci n entre empresas rivales puede tener el efecto de amino
rar el
esp ritu competitivo que debe haber en las dems actividades
que realizan y que las vinculan entre s
tivos de dos empresas
se
Donde los mximos direc
para discutir
encuentran
su
proyecto de
sentimientos que los inclinarn
investigaci n conjunto aparecern

a
competir menos firmemente en otros
Existen ciertas
petidores
sino
emergencias
toda
colapso
151
que no afectan a uno solo de los com

industrial e inclusive a toda la acti
una rama
vidad econ mica de

demanda retornar
mercados
un
Si
pa s
se
deja
la situaci n de
al libre
juego
de oferta y
normalidad puede ocurrir
del sistema econ mico hasta que
un
recupere
luego
puede intervenir para bus
car acuerdos de reducci n de producci n o para
regular una salu
dable moratoria de tributos si por ejemplo ha habido un evento in
esperado en el sistema econ mica y se han acumulado deudas in
sanamente
se
En estos casos la autoridad
gentes
existen ciertas circunstancias
severos tal
en
las que
industria enfrenta
una
de capaci
por
por
problemas
dad productiva y en las que las autoridades de la competencia de
ben estar dispuestas a aceptar a
gn grado de cooperaci n para su
la
Como
situaci
n
perar
regla general cada operador del mercado
debe tomar sus propias decisiones independientes en relaci n a qu
y cundo producir Sin embargo la posibilidad de tomar decisiones
racionales
res
en
relaci n
lizada
una
cuanto
recesi n
reducir
exceso
producci n
en
ciertos secto
donde la inversi n de
ejemplo
capital es alta o
vertical
integraci n
puede ser obstacu
si no se entiende lo que los competidores van a decidir
el peligro de que cada competidor tome decisiones de reduc
econ micos
donde existe
Existe
vez
por
una
extensiva
151 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competirion Law Wiltshire

Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 438 Traducci n nues
tra
271
hagan pasar al sector de una sobre capacidad a una infra

capacidad que luego sea muy dif cil de revertir Una considera
ci n importante es que reestructurar una industria tiene un costo
social que contiene prdida de empleo y dao potencial a la estruc
ci n que
tura
social de ciertas comunidades locales En estos
siones tienen componentes tanto
pol ticos
casos
como
las deci
econ micos
152
Cuando
se
malmente
y
llegarn
de lo que
cha
produce el traspaso
el comprador pedir
a
se
un
una
empresa
que el vendedor
acuerdo Estos acuerdos
trata
finalidad
de
es
de que
y desde
que
no
tercero
Nor
compita
aprobados
con
ser
l
si
ms extenso que para cubrir di
no sea
luego
pueden
a un
no
signifique
sacar
del mercado
al vendedor
Cuando
un
vendedor
una
negocio
es
vendido el comprador suele
clusula que lo
requerir
al
l Si el
obligue
competir
compitiendo podr a llevarse a toda la clientela y
en tal circunstancia el valor del
negocio se reducir a considerable
mente Por lo tanto conviene tanto al vendedor como al comprador
que un pacto de no competencia como el sealado sea jur dicamen
te obligatorio contribuye a dar valor al negocio Las leyes de com
petencia reconocen la relevancia que estos pactos tienen pero de
a
no
con
vendedor contina
ben asegurar que
no son
ms restrictivos que lo necesario para la
finalidad perseguida 153

4Reglas sobre
106
Las
reglas
mercado y
la
competencia
contrarias al abuso de las
posiciones dominantes en el
complementan en la garant a de
relacionadas
a la
disposiciones
competencia des
los acuerdos restrictivos
competencia
con
la
leal Tenemos el Decreto
establece lo
desleal
se
Ley 26122 del 30
de diciembre de
1992
que
siguiente
N Brenda Competition Law Wiltshire Butter

152 WHISH Richard y SUFR
worth and Co Publishers Ltd 1995 pp 457 Traducci n nuestra
272
Decreto Ley 26122 art culo 5 Para la calificaci n del acto

de
competencia desleal no se requerir acreditar un dao efectivo o un com
portamiento doloso bastando el perjuicio potencial e il cito al competi
dor alos consumidores o al orden pblico
Sin
perjuicio de lo dispuesto en
competencia desleal grave el
dirigido a alejar o sustraer il citamente
el
acto de
La
competencia
que si stos
desleal
prrafo anterior
que
se encuentre
la clientela de
no es un
un
se
il cito de resultados
sanci n Basta
considerar
espec ficamente
competidorn
en
el sentido
hay
segn
art culo el per
juicio potencial e il cito Nosotros compartimos este criterio la compe
tencia es un
principio jur dico de las relaciones comerciales y debe ser
obedecido por todos sin clculo de resultados Desde
luego cuando los
daos
son
no
ocurren
grandes
no
este
la sanci n ser mayor
Articulo 7 Son actos desleales los destinados
a crear
confusi n
reproducir imitar engaar inducir a error denigrar desacreditar la acti

vidad productos prestaciones o establecimientos ajenos efectuar compa
raciones inapropiadas violar secretos de producci n o de
comercio apro
vechar indebidamente la
reputaci n ajena y en general cualquier acto
que por su naturaleza o finalidad pueda considerazse anlogo o asimilable
a aquellos
que enunciativamente se sealan en el presente Cap tulo
En todos estos casos que
agotan las
posibilidades
son
enunciativos y
en
consecuencia
no
de
competencia desleal susceptible de ser sancio

nada la autoridad que vigila la competencia dentro del Estado procede
r ahacer las investigaciones del caso e
impartir las sanciones a que
hubiere lugar
Luego
cada
del art culo 7 el Decreto
una de estas
ley 26122 detalla normativamente
posibles
causales de competencia desleal Como en los

otros casos lo ms probable es que la deslealtad a la competencia s lo
pueda ser probada por indicios porque ser dif cil que
se
a
ello
quien
haga
las cosas
con
ligereza
o con
arriesga
descuido
273
5 La
106
en
de
monopolio
segundo prrafo del
El
ci n
prohibici n
exclusividad
acaparamiento
los medios de comunicaci n
dominante
y por
tanto
art culo 61 establece
de
monopolizaci n
de
prohibici n
siguiente
posi
de lo
La prensa que debe ser entendida como todo medio de informaci n

escrito Es muy importante sealar actualmente medio escrito y no
impreso porque los sistemas de comunicaci n electr nica y

digital permiten que las grandes redes informticas transmitan to
dos los instrumentos que antes s lo pod an circular en papel
medio
La
radio que
no
es
sino la transmisi n de sonidos por ondas elec
tromagnticas
La televisi n que
ondas
transmisi n de sonido
es
electromagnticas
expresi n
Otros medios de
imagen tambin
y comunicaci n social
tienen diversas formas carteles avisos luminosos
en
con
general
por
que
informaci n
etc
La
prohibici n
de la
posici n
dominante
se
extiende
Las empresas es decir que debe haber pluralismo empresarial

el ms amplio sentido de la palabra en formas empresariales y
propietarios
en
de las mismas
Los bienes y servicios lo que es muy

existencia de una sola maquinaria con
dicos
en
de hacer transmisiones
importante
capacidad
porque
de
veces
la
producir peri
tambin la existencia de
un
s lo
proveedor de insumos esenciales como por ejemplo papel para pe

ri dicos impresos puede determinar toda la actividad informativa
prohibe
La Constituci n
directo
Bastar a
trictivas de la
ra
exclusividad
monopolio
acaparamiento
indirecto
con
que
hubiera dicho que
competencia
y las
adems
sido ms tcnico y
se
posiciones
consonante
prohiben
las
prcticas res
objetivas Hubie
primera parte del art
dominantes
con
la
culo
La referencia
274
las formas directa
indirecta
equivale a
decir que
habr que tener

misma persona
una
que
la realidad y
no
las formas Por
si la
ejemplo
distintas pero tienen el mismo dueo En materia de
formaci n
hay
cuenta
propietaria mayoritaria de dos empresas que controlan

parte de esta actividad en realidad habr que fijarse en el individuo
tiene el poder y no en las dos formas empresariales que
aparecen
como
s lo
en
es
lo esencial
es
que las personas
puedan
opini n
in
no
expresazse y
que
os que tienen la posibilidad de hacerlo En consecuencia

ir
hasta
el fondo de las relaciones
que
personales y traspasar as for
unos sean
malidades
empresaziales
Como resulta obvio
esta
prohibici n objetiva
de
posiciones
domi
nantes y de
prcticas restrictivas de la competencia tiene que ver con la

de
lo que la Constituci n de nomina libertades de informa
protecci n
ci n opini n expresi n y difusi n del pensamiento en e art culo 2
inciso 4 Sobre el contenido de ellas
nos
remitimos al comentario
res
pectivo
6 Normas de rango de
106
ley que se refieren espec ficamente

creaci n de condiciones de competencia en el Per
Varias de las
normas
que hemos analizado
culos inmediatamente anteriores del

con
prop sito se
rgimen econ mico tienen
a
el establecimiento de condiciones de
competencia
algunas normas que espec ficamente
das aromper monopolios o limitaciones establecidas por el
dico previamente Las
principales son las siguientes
embargo
Decreto
se
en
ha dictado
Legislativo
sas
el libre
acceso a
los art
que
ver
el Per Sin
estn
dirigi
jur
sistema
las rutas y trfico
internacional
ylegales
que
paza las empre
navieras nacionales
Decreto
Legislativo
Faculta
das
la
644 del 04
1991
07
Elimina todas las restricciones y obstculos administrativos
impidan
en
645 del 06
1991
07
cooperativas
y empresas paza realizaz labores que son efectua

tos Puertos Mar timos Fluviales o Lacustres en las faenas de em
barque desembarque
transbordo y movilizaci n de carga en
naves mer
cantes
Decreto
Legislativo
651 del 24
1991
07
275
competencia y acceso de
pblico de transporte urbano e
respectivamente
pasajeros
Establece la libre
tazifas y
del servicio
interurbano de
rutas
1991
11
de toda forma de monopolio acaparamiento
la
prohibici
n
Dispone
prcticas y acuerdos restrictivos en el servicio postal
Decreto
Decreto
Ley 25457
Ratifica la
de tarifas
del 28104
1992
de la norma que establece la libre
plena vigencia
en
el transporte
pblico
urbano
1997
11
Ley 26876 del 18
Ley antimonopolio y antioligopolio del
nter urbano de
competencia
pasajeros
Sector Elctrico
7El IlVDECOPI
106
legislaci n
La
funciones
to
peruana ha establecido
un
que entre otras

el Per Es el Institu
rgano
competencia
Competencia y de la Protecci n de la Pro
por su sigla INDECOPI Su ley Decreto Le
tiene la de contiol de la
en
Nacional de Defensa de la
piedad Intelectual conocido

gislativo 807 del 16 de abril de 1996
comisiones u oficinas lo siguiente
establece como funciones de sus
Art culo 2 Sin que la presente enumeraci n tenga carcter taxa

u Oficina del Indecopi tiene las siguientes faculta
tivo cada Comisi n

des
de todo
Exigir a las personas naturales o jur dicas la exhibici n
libros
de
los
contables
societarios
documentos incluyendo
y
tipo
los comprobantes de pago la correspondencia comercial y los re
fue
gistros magnticos incluyendo en este caso los programas que
ran
rida
de
necesarios para
a la organizaci
propiedad
Citar
tantes
lectura as
los
como
negocios
solicitar informaci n refe
el accionariado y la estructura
de las empresas
interrogar
el efecto
su
travs de los funcionarios que
las personas materia de
empleados funcionarios
investigaci n
asesores
se
a
designe
sus
terceros utilizando
los medios tcnicos que considere necesarios para generar
276
para
represen
un
regis
completo y fidedigno de sus declaraciones pudiendo para ello

envideo
magnetof nicas ograbaciones
grabaciones
Realizar inspecciones con o sin previa notificaci n en los locales
de las personas naturales o
jur dicas y examinar los libros regis
tros documentaci n y bienes pudiendo comprobar el desarrollo de
tro
utilizar
procesos productivos y tomar la declaraci n de las personas que en

ellos se encuentren En el acto de la
inspecci n podr tomarse co
pia
de os archivos f sicos o
magnticos as como de cualquier do

pertinente o tomaz las fotograf as o filma
que se estimen necesarias Para ingresar podr solicitarse el
de la fuerza pblica De ser necesario el
descerraje en el
cumento
ciones
apoyo
caso
que
se
estime
de locales que estuvieran cenados ser necesario contar con

judicial la que deber ser resuelta en un plazo mxi
autorizaci n
mo
de 24 horas
El INDECOPI tiene las

das
en
Decreto
Legislativo
Decreto
807 art culo
oficinas y
Ley
son
n de Libre
los
legislativo
tiene siete Comisiones destinadas
la pro
de los derechos de los
los agentes econ micos el acceso
da del mercado que
a Comisi
b Comisi
c Comisi
d Comisi
25868 segn modificaci n del Decreto
Indecopi
competencia y
facilitar
comisiones estableci
modificado por el
25868
Ley
807
18 El
tecci n de la
como a
siguientes
los art culos 18 y 30 del Decreto
consumidores ast
permanencia y sali
siguientes
Competencia
Dumping
n de Fiscalizaci n de
Subsidios
n de Protecci n al Consumidor
n de Represi n de la Competencia Desleal
e Comisi n de Reglamentos Tcnicos y Comerciales
f Comisi n de Salida de Mercado y
g Comisi n
de Acceso al Mercado
Ley 25868 segn modificaci n
del Decreto legislativo 807 art

Indecopi tiene tres oficinas destinadas a la protecci n de los
derechos de la propiedad intelectual en todas sus manifestaciones que
son las
siguientes
culo 30 El
a La Oficina
de
Signos Distintivos
277
b La Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnolog as

c La Oficina de Derechos de Autora
Las atribuciones resolutivas de estas oficinas y comisiones estn
determinadas
en
la
siguiente
norma
Ley 25868 segn modificaci n del Decreto legislativo 807 art cu

lo 43 Las resoluciones de las Comisiones de las oficinas y del Tribunal
Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resol

ver casos pazticulazes interpreten de modo expreso y con carcter general
el sentido de la legislaci n constituirn precedente de observancia obliga
toria mientras dicha interpretaci n no sea modificada por resoluci n de
bidamente motivada en la propia Comisi n u oficina segn fuera el caso
o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelec
de Defensa de la
tual
Indecopi a solicitud de los rganos funcionales

pertinentes podr ordenarla publicaci n obligatoria de las resoluciones
El Directorio de
que emita la instituci n

dere necesario por
nadas en el
prrafo
en
tener
el Diazio Oficial El Peruano cuando lo consi
dichas resoluciones las caracter sticas mencio
anterior
por considerar que son de
importancia para
proteger los derechos de los consumidores

Como
segunda instancia administrativa el INDECOPI tiene

Competencia y de la propiedad intelectual
el Tri
bunal de Defensa de la
legislativo 807 artfcu

Competencia y de la Propiedad Inte
lectual est constituido por dos Salas la Sala de Defensa de la Compe
tencia que conocer de las apelaciones interpuestas contra las resolucio
nes de las Comisiones del Indecopi y la Sala de la Propiedad Intelectual
que conocer de las apelaciones interpuestas contra las resoluciones de
las Oficinas del Indecopi
Ley 25868 segn modificaci n
del Decreto
l0 11 El Tribunal de Defensa de la
rgano de resoluci n administrativa el Tribunal de Defensa

Competencia y de la Propiedad Intelectual no tiene jurisdicci n y
consiguiente sus resoluciones pueden ser impugnadas ante los tribu
Como
de la
por
nales
278
Ley 25868 segn modificaci n del Decreto legislativo 807 arti

resoluciones que expida el Tribunal de Defensa de la Com
petencia y de la Propiedad Intelectual podrn ser impugnadas en la v a
judicial en primera instancia ante la Sala Civil de la Corte Suprema de
17 Ls
cul
Justicia de la
Repblica
que
se
refiere el art culo 33 de la
del Poder Judicial Las resoluciones que

ser
nal
expida
Ley Orgnica
podrn
la referida Sala
apeladas en segunda instancia ante la Sala de Derecho

ySocial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
El INDECOPI
tantes tanto
en
publica peri dicamente

recopilaciones bajo forma de
sus
Constitucio
resoluciones ms
libro
como
en
impor
el Diario Ofi
cial El Peruano
107
Art culo 62
Art culo 62 La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar vlidamente segn las normas vi

gentes a tiempo del contrato Los trminos contractuales
no
pueden ser modificados por leyes u otras disposicio

de cualquier clase Los conflictos derivados de la re
nes
laci n contractual s lo
en
la
vistos
judicial segn
en
el contrato
Mediante
se
solucionan
en
a v a arbitral
los mecanismos de protecci
contemplados
ley el
contratos
en
pre
ley
Estado puede establecer ga

ser modifica
protecci n a que
rant as yotorgar seguridades No pueden
legislativamente sin perjuicio

refiere el prrafo precedente
dos
se
Antecedentes
en
Este art culo
Anlisis
de a
carece
de antecedente
en
exegtico
Este art culo trata de cuatro temas distintos que
separadamente
la
garant a
de que las partes
pueden
podemos
analizar
pactar vlidamente
279
segn el
quiridos
Derecho
a
vigente
la
del
aplicaci n
principio de
los derechos ad
as clusulas contractuales la soluci n de los conflictos deri
vados de las relaciones contractuales y el caso de los
ley
contratos
1Las partes pueden pactar vlidamente

107
segn
las normas
vigentes
Esta
norma no es
sino la ratificaci n del
art culo 2 inciso 14 de la

nen
las
principio
establecido
en
el
el sentido que as personas tie

Constituci n
el derecho de contratar libremente con fines l citos y sin contravenir
de orden
normas
El
tuci n
Dice
De la Puente y Lavalle
concepto contenido
en
el art culo 62 de la Consti
la declaraci n de que la libertad de contratar
que las partes

al
pblico
primer
es
en
pueden pactar vlidamente segn las
garantiza
normas
vigentes
del contrato que constituye una nueva versi n de lo dis

puesto por el art culo 1354 del C digo Civil de acuerdo con el
tiempo
cual las partes pueden determinar libremente el contenido del

trato
siempre
rativo
154
que
no sea
contrario
Dice De la Puente y Lavalle que

ge la
posici n
conocida
como
en
norma
legal
de carcter
esta parte del art culo
teor a normativista
en
referencia
se
con
impe
reco
la auto
nom a de la voluntad
De acuerdo
explicaci n conocida como teor a

privada es concedida a la persona por
expresa delegaci n del ordenamiento jur dico el cual para no en
torpecer el trfico jur
econdico
mico conf a a los particulares la
con
la
normativista la
autonom a
autorregulaci n
en
sus
intereses
dentro de los
cauces
que seala
dicho ordenamiento
Personalmente considero que la tesis normativista responde
154 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la Lo libertad de

de 19
contratar
Texto
mecanografiado
pginas p 2 Es un documento al que hemos teni
do acceso por la generosidad del autor que nos lo facilit en copia meca
nografiada
280
naturaleza de la autonom a privada No encuentro raz n

alguna que justifique que la libertad individual tenga en s
la potencialidad sficiente para crear relaciones obligatorias por
que precisamente esa misma libertad permitir a al hombre deshacer
mejor
a la
de peso
lo que cre
155
Debate De la Puente y Lavalle
vidualista segn
la cual para contratar
Basta la existencia de intereses

acierto critica
esta
posici n
la denominada teor a indi
con
no
propios
hace falta e Derecho
objetivo
para realizar los convenios Con
porque donde
no es
necesario el Derecho
el reino de la voluntad y del inters propio ser el nico vlido

y por consiguiente con el mismo fundamento con el que se podr a con
tratar se
romper unilateralmente los contratos Esto no puede ser
objetivo
podr a
el l mite de que los contratos son
obligatorios
y deben
ser
cumplidos
objetivo
la diferencia y hace necesaria la existencia del Derecho
marca
de contratos que
permite
el acuerdo de voluntades dentro de
sociedad civil dir an los clsicos

que existe
un
poder superior
ms En este caso
esa
que hace
coerci n
la
regla general
garantizar
deben cumplirse
liberales
es
decir
cumplir
eventual
esta
exigencia
una
las normas
coacci n
de que los contratos
Como contraparte de
de
de
en
la
todos los de
estar a destinada
una vez
est la
un marco
sociedad
perfeccionados
garant a
los
contra
vlida la voluntad comn
siempre
expresada de
al
de
tal
momento
acto Es de
vigentes
producirse
cir que no se invalidar posteriormente y desde el principio la voluntad
correctamente dada de acuerdo a a legislaci n que era inmediatamente
aplicable en oportunidad de perfeccionarse el contrato Desde luego si
leyes posteriores pueden o no cambiar los trminos contractuales es ma
tantes
de considerar
acuerdo
las
normas
teria distinta Tambin est establecido

al tema del
en
el art culo 62 pero
corresponde
siguiente pargrafo
155 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la La libertad de
mecanografiado
19
pginas
contratar
Texto
4
pp 3
281
2La
107
aplicaci n
del
principio
de los derechos
adquiridos
las
clusulas contractuales
El
paci n
Carlos Torres y Torres Lara de prominente partici

la elaboraci n de la Constituci n del 1993 ha escrito sobre este
congresista
en
tema
Hay
otro concepto fundamental
sobre los contratos

cual
se
este
art 62 Se establece
la daci n de
prohibe
en
cambio Es la visi n
una
nueva
disposiciones legales
los contratos porque ha sido usual
en
norma
que
el Per
por la
modifiquen
como en
donde
toda
le
justicia generalizada
alquileres estn muy altos y enton
ces promueve una ley normando que los alquileres quedan congela
dos y por supuesto muchos aplauden pero no piensan en aquella
anciana que vive con los alquileres de esa casa o en aquel que tra
baj durante 50 aos y tiene una indemnizaci n que la invirti en
un
pequeo departamento que le sirve para sobrevivir no se piensa
en el enfermo que con ese arrendamiento est pagando su medici
na
Esa justicia general no es justicia La nueva Constituci n
Latinoamrica
gislador
un
esp ritu
piensa que
ese
d a
traslada esta funci n

debe determinarse el
uno a
uno y
no
absolutamente
no es
donde debe estar al Poder Judicial
equilibrio
demag gicas
de la contrataci n
legislativas
paralizadoras
se
basa
en
no
para que el
convocado
Los
ma
en
que
un
la
lo que
en
en
All
la relaci n
que a la larga resultan

de la econom a porque
contrataci n
puede producirse
capital interno permanezca
al pa s 56
segura
un
los
por decisiones
la econom a de mercado
ci n
de
en
se
y si la contrata
llama estabilidad
el Per y el externo sea
en los que piensa el autor presentan un lado del proble

el de los ancianos que buscan mantener una renta invirtiendo
casos
es
bien inmueble que
despus
arriendan Este aspecto
es
razonable y
nfima parte de la contrataci n social tanto en nmero de

contratos como en volumen econ mico Por encima de ellos existen in
conforma
una
numerables relaciones contractuales que
dependen
de factores tremenda
156 TORRES Y TORRES LARA Carlos La Constituci n econ mica

L 1994 p 4
R
282
en
el
mente
m viles
la
inters
nuevos
como
pueden
la tasa de cambio la de inflaci n la de
ser
evoluci n de
la tecnolog
etc
productos
se
rige
El
problema
a y de los servicios la aparici n de

de la contrataci n y de las reglas se
materia de
aplicaci n en el tiempo tiene que ser

problemas que involucra y no solamente
de su aspecto ms sentimental el que por otra parte podr a ser perfecta
mente objeto de una norma particular
gn las cuales
analizado
en
la luz de todos los
segunda dcada del siglo XX y en todo caso no

ms all de la Gran Depresi n de 1929 y sus aos sucesivas en el mun
do de los liberales prim la concepci n de los derechos adquiridos para
establecer las reglas de aplicaci n de las normas en el tiempo
Hasta fines de la
Esta teor a sosten a que
establecidas las condiciones de
una vez
un
jur dico determinado deb an permanecer inalteradas hasta que las

mismas partes convinieran lo contrario Aad a que si las leyes posterio
acto
res
pretend an modificarla ser an aplicadas retroactivamente
momento anterior
co
a su
vigencia
declaraci n unilateral pacto

Lon
p sito
de
Duguit
el gran
que fue
en
contrato
jurista
de
perfeccionado
es
decir
tal acto
al
jur di
etc
principios
de
siglo escribi
pro
este tema
En el tomo Ipginas 256 y

se
que
debe entender por
tuaci n individual
ci n
por
especial
temporal
obligadas cumplir
puede nacer sino de
nas son
no
siguientes he determinado lo
jur dica subjetiva es una si
situaci n
una
con una
un
acto
en
la cual
una o
ms perso
prestaci n Esta situa

jur dico legalmente querido
cierta
la que
persona determinada Sin duda es esta voluntad
la situaci n pero el objeto de la prestaci n su extensi n y las
una
crea
son determinados por una operaci n

quien realiza el acto jur dico Cuando existe una si
jur dica subjetiva como consecuencia legalmente vlida de
jur dico correcto el derecho objetivo es decir la ley en vi
personas
las cuales se refiere
intelectual de
tuaci n
un
acto
gor
en
el momento de realizaci n del acto
se
aplica
dentro de los
operaci n intelectual del sujeto De all

se concluye que una ley posterior no puede jams modificar una si
tuaci njur dica subjetiva nacida de manera regular y con anteriori
dad a su promulgaci n
l mites determinados por la
283
Esto
quiera
de
es
es
una
verdadero
el acto
paza toda situaci n
preciso
contrato
se
cual
jurfdico
decir que si ella
sino porque
es
es
intangible no es porque se trate de un
subjetiva individual y porque su extensi n
ha sido determinada por

que
jur dica subjetiva
del que proceda A menudo aparece

situaci n contractual que el legislador no puede tocar Pero
sea
que
luego
un
acto
intelectual que
fue conforme al derecho
produjo
el momento en
en
objetivo vigente 157
aade
El
legislador no puede tocaz una situaci n jur dica subjetiva

cualquiera que sea su origen No puede adoptaz una decisi n espe
cial eindividual ley simplemente formal que pueda tener por
efecto modificar una situaci n jur dica subjetiva determinada una
sola situaci n y no otras Tampoco puede adoptar una disposici n
general
objeto
emitir
ley
una
la
vez
material y
formal
que tenga por
modificaz todas las situaciones
das ciertas condiciones Por

la guerra y
contratos
luego
de
jur dicas subjetivas cumpli

ejemplo no puede como hizo durante
ella modificar
todas las situaciones nacidas de
de arrendamiento concertados
bajo
ciertas condiciones
158
El mismo autor seala
que ya durante y
Mundial los Estados se vieron obligados
Guerra
nes
subjetivas
relativas
arrendamiento Y
es
despus
a
ciertos contratos En este
que la
posibilidad
de
aplicar
de la Primera
modificar las situacio

caso
esta
menciona el de
teor a
luego
de las
inmensas consecuencias econ micas y financieras de la Primera Guerra

Mundial en Europa y de la Gran Depresi n en todo el mundo desapare
cieron totalmente las
moratorias la modificaci n de las tasas de inters

precios y otros fen menos concomitantes hicieron
los cambios sbitos de
indispensable
que las
leyes regularan
ciertos aspectos de la contrataci n
157 DUGUIT Lon Trair de Droit Constirutionnel Paris Ancienne Librairie
Fontemoing
Cie diteurs 925 pp 308

309 del lomo V Traducci n
nuestra
158 DUGUIT Lon Trait de Droit Constirutionnel Paris Ancienne Librairie
Fontemoing
tra
284
Cie diteurs 1925 p 309 del tomo V Traducci n
nues
adaptarla a las nuevas circunstancias Asf ha ocurrido

pa ses al menos occidentales en las ltimas dcadas
en
para
todos los
plano te rico el fen meno que venimos describiendo consis

cambiar de la teor a de los derechos adquiridos a la del hecho
En el
ti
en
cumplido
vigente
en
que
en
nado momento
sostiene que
s ntesis
momento
su
aplicar
se
namiento hasta que dicha ley

tir del
cual
cada hecho
se
en
al momento de
ey existente
sea
modificada
los efectos del mismo contrato
la
aplica
los efectos del contrato firmado
un
su
norma
determi
perfeccio
momento
derogada
aplicaz la
se
nueva
par
legisla
ci n
Este cambio
puede notarse en nuestra legislaci n

C digo Civil de 1936 dijo
con
toda claridad
el art culo 1824 del
C digo Civil de 1936 articulo 1824 Las disposiciones de este

C digo regirn los efectos jur dicos de los actos anteriores si con su
aplicaci n no se violan derechos adquiridos
Por
su
parte
el art culo III del T tulo
preliminar
del
C digo
Civil
de 1984 establece
C digo
aplica
Civil de 1984 art culo III del T tulo Preliminaz La
ley se
situacionesjur dicas exis
retroactivos salvo las excepciones
las consecuencias de las relaciones y
tentes No tienen fuerza ni efectos
previstas
en
la Constituci n Pol tica del Per
C digo de 936 la norma de aplicaci n en

el tiempo respetaba los derechos adquiridos bajo el c digo anterior de
1852 y eleg a no aplicarles sus normas paza no violentarlos En cambio
el C digo de 1984 dice que cada norma se aplica en el momento de su
vigencia con lo que s puede cambiar las condiciones del acto jur dico
Puede notarse que
de que
se
en
el
vate
En nuestro criterio el
manera
de
completamente
constituyente
asistemtica
problemas de interpretaci n
que
en
la
ha introducido esta
Constituci n creando
podemos
resumir de la
norma
una
de
serie
siguiente
ma
nera
285
La
sobre
general
norma
103 que establece
aplicaci n
en
el
tiempo
est
en
el art culo
tiene fuerza
segundo prrafo Ninguna ley

retroactivos salvo en materia penal cuando favorece al
Esta disposici n constitucional prohibe la retroactividad pero
en su
ni efecto
reo
no
dice
en
qu
consiste ella Por
de desarrollo que lo
ma
Dicha
consiguiente requiere
especifique
el azt culo III del T tulo Preliminar del
norma es
vil que ya hemos citado y que seala

norma se
de una nor
aplica
en
pocas
C digo Ci
palabras que cada
las consecuencias de las relaciones y situaciones
jur dicas existentes es decir se aplica a todos los hechos que ocu
rran
bajo su vigencia no importando reglas anteriores especial
mente provenientes de actos jur dicos gnero al que pertenecen
tambin los contratos
El art culo 62 sin establecer
Los trminos contractuales
otras
disposiciones
Desde que
en
de
regla general distinta
no
cualquier
pueden
refiere
que
leyes
clase
el Derecho existen diversos

los contratos s lo
constituyendo
se
modificados por
ser
una
tipos
de actos
jur dicos
parte de ellos definida
en
el
azt culo 1351 del
C digo Civil podemos muy bien ver que hay dos

reglas para el tratamiento de la aplicaci n en el tiempo de las leyes
El o
art cu 1351 dice lo siguiente
C digo Civil
ms
partes
art culo 1351 El contrato
regular
crear
para
modificar
es
el acuerdo de dos
extinguir
una
relaci n
jur dica patrimonial

Por
consiguiente
los contratos
de los derechos
se
regirn
pio
adquiridos
declaraciones unilaterales pactos
regirn
Aqu
por el
tos
dos
uno es
decir
que
no sean
No
ms adecuado
princi
dicos
etc se
contratos
constituyente en el art culo 62

o ms
ampliamente an ac
pactos
quiso
queda muy claro porque
sistemas de aplicaci n en el tiempo
inequitativo
286
adelante por el
cumplido
cabe preguntarse si cuando el
jur dicos
crear
del hecho
principio
dice contratos
en
y todos los dems actos jur
lo razonable
era no
sino establecer s lo
la coherencia del sistema
jur dico
menos
Lo cierto
es
se
ha
reg menes uno para los contratos y otro para

jur dicos que es completamente asistemtico
el
que ms all de la intenci n del
constituyente
establecido dos
resto de actos
Que adems
es
muy claro de la discusi n que

de nuestro comentario al o
art cu 28
inconveniente queda
ya hemos reseado
prop sito
de la Constituci n es bastante evidente que el c nstituyente no se

dio cuenta que su pol tica de establecer el principio de los derechos
adquiridos en el art culo 62 contradec a su otra pol tica de modifi

car por
reglas legislativas las clusulas existentes en los pactos co
lectivos af n de cambiaz
las
regulaciones
de las relaciones de tra
bajo Cuando algn laboralista seal que los convenios

gozaban de intangibilidad frente a la ley por el azt culo
lo
que
criterio tcnico porque

por antonomasia un contrato aunque
resulta indiscutible si miramos las

todo convenio colectivo
colectivos
62
es
cosas
con
elabor
tenga efectos especiales os voceros de la mayor a que
han
en
contrario
reaccionado
propia Constituci n
constitucional
aplicable
tos
que ha generado el nuevo tex

si el art culo 62 de la Constituci n es
polmicas
Otro de los puntos

to
es
los convenios colectivos
de dicho art culo En este
contractuales
disposiciones
no
puedan
ser
Debemos
fijar
los efec
garantiza que los trminos

modificados por leyes otras
se
de cualquier clase
Por tanto el efecto
no es
las
congelar
mento de celebrar el contrato
leyes vigentes
contractuales
ma
establec a que determinado pacto
era
decir
vlido
establecer a
no
le ser a
posterior que
Sin embargo
no sean
modificados
su
al mo
S lo garantiza que los trmi
nos
norma
la
nulidad
Es
si
una
una
nor
norma
aplicable
la sucesi n normativa eliminar a a anterior
El efecto
es
doble
Si la
norma
derogada permit a
adems del pacto celebrado otras posibilidades que de igual

modo la norma posterior elimina dichas alternativas ya no
posibles de pactarse El otro efecto es que el derecho

objetivo se reduce al art culo 62 de la Constituci n Por ello
son
ya no existe la
La
norma
pregunta que
anterior S lo el
surge
es
si esto
se
contrato
aplicar a
al convenio
co
287
lectivo
en
colectivo
colectivo
qu forma Debemos
es un
es
establecer si el convenio
Como hemos
contrato
dicho
el convenio
acuerdo de voluntades
que
los firmantes organizaci n de trabaja
un contrato
en
cuanto
obligaciones a
empleador o grupo de stos pero es un hecho genera
dores
dor de normas jur dicas por otro En tanto generador de nor
masjur dicas aplicable no a los firmantes sino a una colecti
vidad impersonal y abstracta determinada por el nivel
negocia y por la representatividad sindical d empleadores y
trabajadores no es un contrato no le es de aplicaci n el art
genera
culo 62 159
Del
propio
texto
puede deducirse
contrato
Tambin
lo
siguiente
fuente de
el convenio colecti
de
aplicaci n ge
disposici n legislativa AI ser un con
trato indudablemente le es
aplicable el art culo 62 como a cualquier
otro contrato que exista porque dicho dispositivo contiene una afir
maci n que l gicamente es universal negativa los trminos con
vo es un
neral No
es
tractuales
no
nes
de
sin
embazgo
pueden
cualquier
contratos
entre
es
normas
una
ser
moditicados porleyes
clase Para hacer excepci n

ellos
los convenios
de
la Constituci n
correspondiente
en
su
En definitiva y como
puede verse de estos problemas considera
que el establecimiento del principio de los derechos adquiridos a la
aplicaci n
en
el
arca smo tra do

que
disposicio
cualquier tipo
colectivos
deber a haber hecho la declaraci n expresa

misma letra Ella no existe
mos
otras
u
a
no
muestra
tiempo
a
de las
normas
la Constituci n por
referidas
razones
adecuada ubicaci n sistemtica
los
contratos es
un
puramente ideol gicas

en
relaci n
con
y
las dems
existentes En
cualquier caso estimamos que ser a necesario

aplicables a todos los actos jur dicos y por consi
entre a de los derechos
guiente elegir
adquiridos o la del hecho cumpli
do En lo que a nosotros concierne hemos ya sostenido que la posici n
normas
uniformizar las teor as
159 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constituci n

A editores 1995 pp 180
181
Lima Editorial Cuzco S
288
ms correcta es la del art culo III del T tulo Preliminaz del

es
el principio
recoger
decir
No
hecho
del
C digo Civil
cumplido 160
de presentar aqu la opini n de Manue de la

referencia al tema que hemos tratado en este par
podemos dejar
Puente y Lavalle
en
grafo
Personalmente
segunda
rio de
no
participo
de la
parte del art culo 62 de la
un
posici n
Constituci n
intervencionismo estatal sensible y
alcanzar lo que
con
mayor
o menor
la socializaci n del contrato

la doctrina del
socialismo
que ha
propiedad
se
prudencia
na
puedan
en
que
una
yuna bien
como
medios
alcances
y convincente
ver con
lejos de
producti
acumulada y
prudente actuaci n inteligente
inspirada
limitar los
ha denominado
que nada tiene que

dice Bidart Campos
expresi n
pues
la
paztida
prudente que permita
significar un curso hacia la colectivizaci n de los

vos aspira a desfraccionar la riqueza mal
descomprimir eI poder econ mico
Conf o
tomado
pues soy
opini n
de la
juris
de la doctri
que considero excesivos
impru
de la
dentes
segunda parte del art culo 62 de la Constituci n
Mientras esto no se logre debemos acatar sin paliativos que los
trminos contractuales
disposiciones
trato
que
no
en
el
pueden ser modificados por leyes

vigentes al tiempo de celebrarse
otras
el
con
161
Ochoa ha intentado
mos
no
estn
siguiente
una
interpretaci n
de la
En nuestro concepto el art culo 62 que

do la libertad de contrataci n est
garant a
con
norma
que comenta
texto
previendo
rango constitucional la
empieza
reconocien
normativamente
una
de
mo
imposibilidad jur dica
160 RUBIO CORREA Marcial T tulo Preliminar Lima Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Cat lica del Per 1988
Cap
III A esta obra
nos
remitimos para los fundamentos respectivos

161 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la La libertad de contratar Tex
o
mecanografiado
de l9
pginas
p lo
289
dificar por leyes o disposiciones de cualquier clase los trminos

contractuales pactados por las partes sobre la base de normas vi
gentes al
norma
Con relaci n
de la celebraci n del contrato
tiempo
son
viables dos
esta
interpretaciones
garant a es aplicable a todos los contra

seguridad jur dica de la libertad de
como derecho fundamen
en
sentido
reconocida
contratar
genrico
tal en el inciso 14 del art culo 2 de la Carta Esta interpretaci n
encontraz a su fundamento en la seguridad jur dica como derecho
primera
La
tos
siendo
una
que esta
manifestaci n de
fundamental de la persona que puede detraerse
como
tal dentro de
los alcances del art culo 3 de la Constituci n de 1993 que

otros
ye
derechos de naturaleza
dad del hombre

tad
en
democrtico de
fundan
no
exclu
la
anloga que
digni
principios de soberan a del pueblo del Es
derecho y de la forma republicana de gobier
se
en
los
no
segunda que esta gazant a es aplicable s lo a los contratos

ley por interpretaci n sistemtica del primer prrafo del art culo
62 con el segundo El anlisis sistemtico de la norma conducir a
a la conclusi n de que su alcance est limitado a los contratos
ley
que precisamente estn diseados en funci n del compromiso que
La
asume
el Estado de mantener invariable
posibilidad
de
su
modificaci n por
norma
su
contenido cenando la
jur dica alguna 62
Consideramos que la interpretaci

traz
coherencia
s lo
se
refiriera
art culo
mos
en
que
La
n que hace Ochoa busca encon

aplicaci n de las normas en el tiempo si
contratos
ley mencionados en la ltima parte del
el sistema de
los
indudablemente todo
no
es
el alcance que
primera
contratos
se
hallar a
en
hay
que daz
el sitio correcto Pero cree
la
norma
por dos razones
que el texto se refiere indiscutiblemente acodos los

s lo a los contratos ley
no
162 OCHOA CARDICH Csar Bases fundamentales de a Constituci n eco

n mica de 1993 En La Constituci n de 1993 Anlisis ycomentarios 1
290
La
segunda que en realidad

ley ser a innecesaria
tratos
concepto
la
precisi n
de estabilidad de los
porque la idea est ya incluida
mismo y est ratificada
en
con
en
el
la parte final del art culo
Consideramos por tanto que el principio de los derechos adquiri

dos ha sido establecido paza todos los contratos sea cual fuere su natura
leza Por esta raz n se hayan incluidos desde luego los convenios colec
tivos cosa que hemos fundamentado al comentar el art culo 24
3Soluci n jurisdiccional de los conflictos de naturaleza contrac
107
tual
Como dec a el
jurisdiccional
tual Para ello
to de
congresista Torres y Tones

Congreso Constituyente
resoluci n de todos los problemas
la intenci n del
realizada
la
se
mencionan tanto la v a arbitral
demanda
una
ante
Lara
la cita inicial
de naturaleza contrac
como
los tribunales ordinarios
en
fue trasladar al mbito
la de
planteamien
caminos ambos perfec
tamente reconocidos
cionamiento que
no
en as
leyes y que tienen sus propias reglas
corresponde analizaz aquf
de fun
Desde
luego las diferencias entre partes de un contrato que pueden

requerir una soluci n jurisdiccional son en trminos prcticos
infinitas y no tiene objeto repasar aqu ni siquiera sus rubros ms
globales El C digo Civil tiene ciertas instituciones clsicas como la le
si n art culos 447 y siguientes o las
obligaciones de saneamiento art
culos 484 y siguientes
llevar
Sin
embargo
lo que atae al
problema
de este art culo
es
aquella
la cual el contrato comienza adecuadamente y a satisfacci n

situaci n
de las partes pero a travs del tiempo y por circunstancias que no se
en
pudo
prever al
perfeccionarlo
se
producen desequiparidades
en
las pres
taciones que lo hacen especialmente gravoso paza una o ms de las partes

involucradas En tal caso se puede producir una renegociaci n del contra
to pero si
no se
puede interponer
ci n
llegara
una
que est descrita
algn
en
acuerdo razonable la parte perjudicada
v a de excesiva onerosidad de la presta

Civil
acci n
en
C digo Civil art culo 1440 En los

ejecuci n continuada peri dica o diferida si
C digo
contratos
la
conmutativos de
prestaci n llega
ser ex
291
cesivamente
por acontecimientos extraordinarios e imprevisi

puede solicitar al juez que le reduzca o que au
onerosa
bles la parte
mente la
perjudicada
contraprestaci n
Si ello
no
circunstancias
af n de que
cese
la excesiva onerosidad
posible por la naturaleza de la prestaci n por las

si lo solicitaza el demandado el juez decidir la resolu
fuera
ci n del contrato La resoluci n
no se
extiende
las
prestaciones ejecuta
das
Sobre esta instituci n dice Manuel de la Puente y Lavalle
Sin
embargo
cuando el ordenamiento se encontr
frente
obedece
equilibrio contractual que

imputable al contratante infiel o a imposi
bilidad sino a dificultad en la ejecuci n de la prestaci n que conti
na posible ha dudado sobre la soluci n a adoptar
una
a
ruptura sobreviviente del
inejecuci n
por
no
causa
Esta duda obedece fundamentalmente al desconcierto de la
doctrina y de la
cipio
dos
jurisprudencia
ante
el enfrentamiento entre
fundamental de todos os ordenamientos
pacta
sunt
servanda
una
clusula que
considerado tcitamente contenida
stantibus
en
Es la lucha entre la fuerza
un
prin
desarrolla
jur dicos
desde antiguo
todos los contratos
obligatoria del
se
rebus
ha
sic
contrato y las
subsiguiente alteraci n de las circunstancias en

llegado a dramatizar el problema dn
un
choque entre la seguridad jurfdica y la justi
consecuencias de la
que ste fue celebrado Se ha

dole el carcter de
cia
163
Y
luego
en
relaci n
la
justificaci n
de la instituci n sostie
ne
163 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Contrato
en
general Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1991 Parte
II Tomo V p 99
292
Si por sobrevenir
sible la
prestaci n
mente onerosa
un
acontecimiento extraordinazio e
cargo de
superando
el
una
de las partes
riesgo propio
mina que el contenido del inters de

por la
con
se
a ser
imprevi
excesiva
del contrato ello deter
parte
que est constituido
cargo sufra la
correspondiente modificaci n
romper la proporcionalidad original entre las presta
determinar a su vez con la limitaci n expuesta an
prestaci n
o cual
esa
llega
su
ciones lo que
teriormente la ruptura del equilibrio de los intereses de las partes
Como segn
se
ha visto la existencia de tal
equilibrio
es
la
raz n determinante de la celebraci n del contrato la ruptura del
mismo
justifica
en
primer lugar
reduzca la
prestaci n o se
prestaci n
contra
prestaci n y la contra
volvern
a
recobrar
la
prestaci n
proporcionalidad original con la
del
consiguiente recuperaci n
equilibrio de los intereses de las paz
tes En caso que por las circunstancias no fuera
posible reducir la
o aumentar la
o si lo solicitara e de
prestaci n
contraprestaci n
mandado se justifica tambin que se resuelva el contrato a fin de
que al dejar de existir la relaci n jur dica obligacio
nal creada por
ste desaparezca el inters de las partes en ejecutar dicha relaci n
siendo sta una segunda manera ms drstica de evitar el
desequilibrio mediante la supresi n de los intereses 164
que
aumente la
Es
de
verse
con
que el
se
lo cual la
procedimiento judicial correspondiente
tendr
que analizar cuidadosamente los supuestos del contrato y la evoluci n de

la relaci n contractual Supone una tarea delicada y compleja en manos
se
produce dentro de la rela
justificable cuando se trata de
circunstancias en las que son fen menos globales de la sociedad o de la
econom a que fuerzan a situaciones objetivas de este tipo
del
juez que
se
justifica
cuando la situaci n
ci n interindividual pero que
Obviamente
este tema
rior referido al
principio
Constituciones
no
tienen
es
menos
est conectado
con
el inmediatamente ante
de los derechos
adquiridos Pensamos que las

porqu establecer reglas como la que contiene
o en genera Lima
164 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Contra
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1991 Parte
117
II Tomo V pp 116
293
el art culo 62 que recazgan a los tribunales
perjudicadas
solucionados
juicios
con
de paso
gravando
de excesiva onerosidad que
que establecieran
de orden
pblico
aplicables a circunstancias de efecto generalizado
reajustes globalmente uniformes en los contratos
con
normas
rales
La vida econ mica actual tiene dimensiones
ocurrir
horas antes en la bolsa de
las partes
bien podr an
que
reglas
requirieran
planetarias
y lo que
la de
Mxico
pueda
podr muy bien tener efectos en el Per Estas consecuencias pueden ser
de lazgo o de corto plazo y pueden requerir medidas extraordinarias que
controlen un flujo imprevisto de capitales o un alza desmesurada de tasas
de inters o de cambio Pero tambin pueden requerir ajustes estructura
les en la econom a que sean aplicados por un cierto tiempo hasta corre
gir las tendencias desestabilizantes
Es
unas
mejor
hacer todo ello por
normas
Tokio
ser
gene
jur dicas
o en
de
aplicaci n
gene
procedimientos judiciales que solamente re

cargan la labor de los jueces y normalmente producen resoluciones fina
les cuando el problema ya hizo crisis y agrav an ms la situaci n de
ral
que buscarlo
travs de
las partes
Tambin desde este punto de vista en consecuencia nuestra opi
ni n es que se debe modificar el art culo 62 de la Constituci n y que se
debe retornar
la tesis del hecho
del T tulo Preliminaz del
ci n de las
normas
cumplido
C digo Civil
jur dicas en el tiempo
4 Los contratos
107
como
contenida
en
regla general
el art culo III

paza la
aplica
ley
Dice la Constituci n que mediante los contratos
ley el Estado pue

garant as y otorgaz seguridades
puedan ser modifi
la
legislativamente salvo protecci n jurisdiccional
de establecer
cados
sin que
ley tienen esta denominaci n precisamente porque

aprobados por el Estado son inmodificables por el
en
ellos
se
establezca Su finalidad consiste en dar garant a a
plazo que
con
el
los contratantes
Estado de que las condiciones pactadas se man
tendrn al margen de los cambios legislativos que se establezca De esta
Los contratos
una vez
294
acordados y
manera los inversionistas
pueden hacer un clculo acertado de costos e

largo plazo Por ello estos contratos se llevan a cabo
principalmente para obras de larga maduraci n o de alta inversi n para
explotaci n duradera t picamente contratos de explotaci n minera
inversi n para el
Un antecedente de esta norma es el art culo 1357 del

sobre el que dice De la Puente y Lavalle
Tal
como se
uno
de
culo
p tulo
indica
en
la
Exposici n
C digo
de Motivos de este art
es
la sistemtica contenida
III del T tulo Octavo de la
General de Miner a
por Decreto
sus
antecedentes
Legislativo
Ley
Civi
en
el Ca
aprobada
N 109
Segn el art culo 157 de dicha Ley a fin de promover la in

yfacilitar el financiamiento de los proyectos mineros con
una determinada
capacidad inicial m nima o de ampliaciones desti
nadas a llegaz aesa capacidad el Poder Ejecutivo queda autoriiado
mente el rgimen de beneficios que se in
paza aseguraz contractual
dica en este art culo estabilidad tributaria ampliaci n de tasa
anual de castigos revaluaci n reducci n de la tasa del impuesto a
versi n
la renta
etc 165
Durante los aos noventa

materia
en
el Per La
norma
se
ha
central
legislado
es
de Setiembre de 1991 que
inversi n
extranjera
Decreto
Competente
sionistas
en
Sus
extensivamente sobre esta
el Decreto

jur dica a la
las siguientes
de estabilidad
aprueba rgimen
principales normas son
Legislativo 662 art culo 0 El Organismo

representaci n del Estado podr celebrar con
extranjeros
con
registro correspondiente
anterioridad
convenios para
Nacional
los inver
la realizaci n de la inversi n y al
gazantizazles
los
siguientes
dere
chos
165 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrato
en
general Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen
1991 Parte
I Tomo I p 358
295
Estabilidad del
tributario
rgimen
vigente al
momento
de celebrazse
el convenio
En virtud de la estabilidad del

el inversionista
rgimen tributario
extranjero respecto al impuesto a
que
se
garantiza
la renta de cazgo
de la empresa receptora de la inversi n y a que afecte las utilida
des que se le atribuyan y
o los dividendos que se distribuyan en su
favor
rada
no se
ver afectado
el convenio
en
con una
tasa
correspondiente
aquella
mayor que
de
manera
conside
tal que si el Im
la Renta de cargo de la empresa aumentara se reducir la

tasa que afecte al inversionista
extranjero en la parte necesaria para
la
utilidad
de
la
que
permitir
empresa que finalmente sea de libre
a
puesto
disposici n
b
para
sea
por lo
menos
la
gazantizada
Estabilidad del
y de los
derechos
rgimen de libre disponibilidad de divisas

contemplados en los art culos 7 y 9 del presente
Legislativo y
Decreto
Estabilidad del derecho
la
no
art culo 2 del presente Decreto
pueda
calcular los retornos de
decida
y as
rgimen
posible
su
de libre
ci n de bienes
tasa
discriminaci n
permite
en
el
precisamente para que el inversio

aporte de capital en el largo plazo
su
de retorno
la inversi n La estabilidad del
de divisas e asegura la oportuna adquisi

el extranjero y la posibilidad de remesaz uti
disponibilidad
insumos
en
lidades al exterior la estabilidad del derecho

bin te
contemplado
Legislativo
La estabilidad tributaria sirve
nista
igual
mantenerse
en
igualdad
la
no
discriminaci n tam
de condiciones
con
la empresa
nacional
Hay
que aclarar que estas
cuando la Constituci n de 979
tranjero ynacional
normas
permit a
fueron dictadas el ao 1991
discriminaci n
entre
capital
ex
Esto ha sido ahora sustituido por el art culo 63 que
ordena las mismas condiciones para ambos Tambin hay que tener en
cuenta que el art culo 64 de la propia Constituci n garantiza la libre te
ydisposici n de moneda extranjera En consecuencia luego de la

vigencia de la Constituci n de 1993 la verdadera garant a de estabilidad
nencia
que da este art culo
296
es
la que concierne
materia tributazia
Adems el art culo 12 establec a

lidad tributaria
segn
el
tipo
Legislativo 662
Decreto
tuyan olas ya establecidas
posibles
clusulas de estabi
realizaz
art culo 12 Las empresas que
el Per
en
efectuados de conformidad
tranjeros
los siguientes
otras
de inversi n
con
el art culo
derechos
de
cualesquiera
sus
Estabilidad de los
la
exportaci n
formas
reg menes especiales
como
que
creen en
Tales derechos
incurra
tranjero
rior ylos respectivos
no
das
no
en
resueltos
sean
en
admisi n
orientados exclusivamente
temporal
zonas
francas industria
zonas
de tratamiento
especial
y otros
el futuro
permanecern vigentes en tanto el inversionista ex

lo dispuesto en el ltimo prrafo del art culo ante
inversionistas
sus
trabajadores
les comerciales y tur sticas

se
consti
aportes
capitales ex
anterior gozarn de
nuevos
Estabilidad de los reg menes de contrataci n de
se
de
con
convenios que suscriban las empresas

extranjeros y el Organismo Nacional
rescindidos de acuerdo
lo establecido
antes
indica
Competente
en dicho
p
rrafo
La
seguridad
capital a
aportes de
a
terceros
aludido
en
son
que
con
en
ha
en
tanto
obligado
el inversionista
no
los reduzca
los l mites que pone el ltimo
el Decreto
Legislativo
incumpla
no
o no
prrafo
los
los transfiera
del inciso 11
Legislativo
662 establece las condiciones de
662 art culo 14 El Estado
se
obliga
man
los convenios de estabilidad celebrados de conformidad
vigentes
disposiciones
las
ci n
se
los art culos 14 y 15 Dice
Decreto
tener
que
la parte final
Finalmente
estabilidad
est dada
no
pudiendo
contenidas
pedido al amparo del inciso

tica del Per
Decreto
en
el presente t tulo hasta
su
culmina
modificarlos unilateralmente por decreto supremo
20
Legislativo 662
ex
del art culo 211 de la Constituci n Pol
art culo 15 Los convenios de estabili
297
dad
se
por un plazo de
celebraci n
otorgarn
de la fecha de
su
Paza el caso
espec fico
de la
ley 26438 del 06
de Enero de
les
puede
en
los que
se
Dice modificando
Decreto
ley
de empresas
en
la
los
adquirentes
Ley 25570
25570 modificado por el art culo 6 de la

lo sealado
pblicas
los trminos genera
dar contratos de estabilidad
partir
ley 26438
C digo Ci
queda autorizado para otorgar mediante contrato a las per

jur dicas nacionales y extranjeras que realicen inver
las empresas y entidades del Estado incluidas en el proceso a

refiere el Decreto Legislativ 674 bajo cualquiera de as modali
siones
en
se
dades
privatizaci n
naturales y
sonas
que
de diez aos contados
1995 ha establecido
el art culo 2 del Decreto
art culo 2 De acuerdo

vil el Estado
vigencia
por el art culo 2 de dicha norma las
previstas
seguridades y gazan
Supremo en cada caso se consideren necesa
rias para proteger sus adquisiciones e inversiones de acuerdo a la legisla
ci n vigente
t as que mediante Decreto
Como
podemos apreciar los trminos de la autorizaci

amplios que los establecidos en
este art culo son bastante ms
Legislativo
n dada
en
el Decreto
662
Adems
merecen
destacarse
en
este mbito otras dos
disposicio
nes
El Decreto
EFdel 09 de Octubre de 1992 regla

92
Supremo 162
disposiciones del Decreto Legislativo 662 y
EFdel 23 de febrero de 1995 que con
95
Supremo 32
mento de las
El Decreto
tiene el
Reglamento
de la Garant a de Estabilidad Tributaria y de

Ley Orgnica de Hidrocarburos
las Normas Tributazias de la
Una
hip tesis interesante que plantea De la Puente y Lavalle con

saber si bajo el argumento formal de que una ley deroga a otra
ley anterior el Estado podr a quitar validez a los contratos ley por una
norma
derogatoria Coincidimos con l en la respuesta negativa Dice
siste
en
Se
esgrime como azgumento

C digo Civil que
t culo 1357 del
298
de la eficiencia del
en
contra
el
Estado
en
virtud del
jus
az
im
perium que le es connatural puede en cualquier momento y sin ex

presi n de causa derogar la ley que concedi la autorizaci n para
celebrar el contrato mediante el cual se otorgan las garant as y se
guridades con lo cual stas desapazecen
Pienso que esto
no
as
es
Si la
personalidad jur dica
del Es
sola respecto de lo cual hay unanimidad en la doctrina

moderna no es posible que acte de una manera como contratante
tado
es una
y de otra distinta
dos ni
otra
quitar
como
autoridad
con una mano
desde que
lo que
por el art culo 1357 del
renunciado
haya
consiguiente
que
por
materia del
ocupaz
su
su
rol de
el Estado por el hecho de celebrar el contrato
desobligazse
determina
autoridad
jus imperium
aun
r dica
la
en
y
lo
No olvidemos que todo contratante
es
unilateral
en
con
la relaci n contrac
que
tad de
ha dado
C digo civil
impl citamente
ejercitar irzestrictamente
a
contrato
puede partirse
leg timamente
El sometimiento voluntario del Estado
tual justificado
no
injustificadamente
pierde
su
liber
de la relaci n
ju
166
EFdel 09
92
Cabe aadir a todo esto que el Decreto Supremo 162
de Octubre de 1992 que contiene el Reglamento de los reg menes de ga
establece una norma curiosa en su articulo
rant a a la inversi n
privada
24
Decreto
to en las
EF art culo 24 En
92
Supremo 162
legales a que se refiere el azt culo 1
normas
mrito
lo
prescri
del presente Decre
Supremo por medio de los convenios de estabilidad jur dica se otorga

excepcionalmente ultractividad al rgimen legal que reg a al momento de
suscribirse el convenio y en tanto se encuentre vigente el mismo en las
to
materias sobre las cuales
La ultractividad
quienes
se
encuentren
se
otorga la estabilidad
que
se
refiere el
ampazados
prrafo
anterior
implica que a
jur dica se
por convenios de estabilidad
166 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrata
en
general Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1991 Parte
ITomo I p 370
299
les
seguir aplicando la misma legislaci n que reg a a momento de la

suscripci n del convenio sin que les afecten las modificaciones que se
introduzcan a a misma sobre las materias y por el plazo previstos en di
cho convenio incluida la derogatoria de las normas legales as se trate
de disposiciones que resulten menos o ms favorables
La norma anuncia e
tos
dando ultraactividad
compromiso
del Estado tle respetar los
contra
la normatividad existente al momento de
su
firma y esto es conecto desde que precisamente de eso se tratan estos

convenios La parte final inclusive indica que no interesa para la
ultraactividad que las disposiciones posteriores sean ms o menos favora
bles
en
cualquier
Lo curioso
caso
seguirn vigentes
las
antiguas
se
diga por Decreto Supremo porque nunca
puede inhibir de su aplicaci n a la norma de
rango de ley que le es superior Lo l gico es que este art culo figuraza en
el Decreto Legislativo del que este Decreto Supremo es reglamento All
hubiera estado adecuadamente colocada en fondo y forma Hay que re
cordar sin embargo que el Decreto Supremo
EFfue dictado du
92
162
rante e per odo de gobierno de facto que
rigi al Per entre el 5 de abril
una norma
es
que esto
de este rango
y el 31 de diciembre de 1992 En aquella mentalidad era posible dictar

un decreto de esta naturaleza cosa que sin embargo nunca hicieron los
gobiernos de facto militazes que s respetaron escrupulosamente la jerar

qu a del orden jur dico en sus aspectos formales Sin embazgo no podr a
tener
validez restablecido el orden constitucional
108
Art culo 63
Art culo 63 Z
a inversi n nacional y la
pa s
extranjera
las mismas condiciones La producci
sujetan
nes yservicios
a
y e comercio exterior
son
se
de bie
libres Si otro
pa ses adoptan medidas proteccionistas o

perjudiquen el inters nacional el
puede en defensa de ste adoptar medidas an
discriminatorias que
Estado
logas
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho
pblico
300
con
extranjeros
domiciliados
consta
el
sometimiento de stos
a las leyes y
rganos jurisdiccio
Repblica y su renuncia a toda reclamaci n
diplomtica Pueden ser exceptuados de la jurisdicci n
nacional los contratos de carcter financiero
nales de la
E Estado y las dems personas de derecho pblico pue

den someter las controversias derivadas de relaci n con
tractual atribunales constituidos en virtud de tratados

Pueden tambin someterlas
vigor
internacional
Antecedentes
en
en
la forma
en
que
Disposiciones
puedan
que
ser
ello
probablemente
ci n
la que los puertos
se
antecedentes constitucionales
deba
que
se
1933
teria de comercio internacional s lo encontramos

1837 y
en
arbitraje nacional
lo disponga la ley
a
en
en
ma
la Constituci n de
trataba de
una
Confedera
vitales para cada
una
de las
partes
Constituci n de 1837 art culo 35 Cada
una
de las
Repblicas
en
eran
inte
grantes
Confederadas tendr
mercio
con
lo menos
las naciones
puerto mayor para
un
siglo
el
co
extranjeras
La denominada Clusula Calvo

americano del
mantener
XX aparece
en
en
el Derecho Internacional latino
1933
Constituci n de 1933 art culo 17 Las
nacionales
Repblica
extranjeras
en
sin
las
Antecedentes
en
normas
leyes
compa as mercantiles
restricciones
extranjeros
favor de stos debe
renuncia a toda reclamaci n
Las
sujetas
En todo contrato del Estado con
siones que otorgue aqul

expreso de los segundos
su
estn
constar
las
o en
leyes
las
de la
conce
el sometimiento
los tribunales de la
Repblica
diplomtica
antecedentes de sta
en
son
las
siguientes
301
Art culo 114 Por causa de inters social o seguridad nacional

ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servi
cios Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de
dichas actividades en favor de los peruanos
la
Art culo 117 El comercio exterior

ciones que la
del
ley determina por
razones
libre dentro de las imita
pa s
El Estado promueve la cooperaci n
orden econ mico internacional
zar un
Art culo 136 Lns empresas

sin restricciones
estn sujetas
trato
con
que
pblico
en
extranjeros
su
renuncia
Pueden
las
ser
entre
leyes
de la
celebran el Estado
aqullos
toda reclamaci n
exceptuados
de la
los
pueblos para
alcan
justo
extranjeras
las concesiones que
sometimiento expreso de
ca
es
de inters social y de desarrollo
se
domiciliadas
en
el Per
En todo
Repblica
con
las personas de derecho

les otorgan debe constar el
o
las
leyes y tribunales
diplomtica
de la
jurisdicci n nacional los
Repbli
contratos
de carcter financiero
El Estado y las personas de derecho pblico pueden someter as

controversias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judi
ciales
arbitrales constituidos
los cuales
es
en
virtud de convenios internacionales de
parte el Per
Ambas Constituciones establecen

nuevamente
impiden
una
comparaci n
generales distintos que

paralelo Por ejemplo ambas
marcos
en
pero la de 1979 lo armoniza

pa s en tanto que la de 1993 per
mite limitaciones s lo cuando otro Estado estorba la competencia inter
reconocen
con
la libertad de comercio
exterior
el inters social y el desarrollo del
nacional contra el Per AI

en
pugna
de 1993
el
se
texto un
limita
buscaz
En lo referente
propio tiempo
garant a
para la libre
la inversi n
entregar actividades s lo
permit a
extranjeros
302
la
ley
la Constituci n de 1979 pro
orden econ mico internacional
peruana pero
extranjera
a
justo en
competencia
peruanos y somet a
no
tanto que la
establec a si
en
los
capitales
condiciones de
desigualdad aunque el art culo 137 de la misma Constituci n

supervisiones que no eran aplicables a la in
versi n nacional En cambio la Constituci n de 1993 establece las mis
mas condiciones
paza la inversi n nacional y extranjera
igualdad
establec a ciertos l mites y
En lo referente a los contratos del Estado y de las personas de De

recho Pblico
timiento alas
extranjeros
con
ambas Constituciones
y tribunales peruanos con
leyes
excepci n
exigen
el
some
de los contratos
financieros
embargo en su prrafo final el art culo 63 de la Constituci n

permite al Estado y personas de derecho pblico someter con
Sin
de 1993
troversias derivadas de relaciones contractuales

en
virtud de tratados
diga
la
ley
Esta
ci n de 1979 Si
tratado de
Anlisis
una
no
que
hubiera hecho esto durante
se
tribunales constituidos
nacional
vigor y arbitraje
posibilidad es una apertura
en
internacional segn
exist a
su
en
la Constitu
vigencia
se
hubiera
decisi n inconstitucional
exegtico
El art culo contiene tres

de trato
disposiciones distintas entre s la igualdad

extranjera la libertad de comercio exte
determinan la jurisdicci n y ley aplicable a los con
rior ylas reglas
que
tratos que celebren el Estado y las personas de Derecho Pblico
tranjeros Los abordazemos por
con
ex
sepazado
1 La
108
En dcadas
ser
protegida
chos
casos
de trato
igualdad
se
lleg
nacionalizarla
aos sin
con
embargo
con
la facilidad creciente
el inmenso desarrollo de las

con
la que circulan los
el mundo han ocurrido dos fen menos
nables hace relativamente poco

Los
s lo
extranjera
pasadas fue aceptado que la inversi n nacional deb a

extranjera controlada y restringida En mu
En los ltimos
en
y la inversi n
comunicaciones y
tales
capitales fluyen
una
tiempo digamos
no
fcilmente
mitad del
capi
imagi
siglo XX
incesantemente atravesando las fronteras
llamada de telfono
un
fax autorizando compras y
con
ven
303
tas
impresionantes
existen
el mundo
en
mismo determinar
porci n
es
actual
al pago real de bienes y servicios
rresponden
Por lo
100 de transacciones monetarias que

98 son especulativas y s lo 2 co
Del
de
capital que hace de

imposible sobre todo
negociando simultneamente
tarea
estarse
exactamente
una
extranjero
en
en
manos
de
empresa nacional
casi
esto sin tener
en
quin est la
o
extranjera
si las acciones de ella pueden

varias bolsas del mundo Y
en
cuenta que la determinaci n de lo que
el mundo actual
es
es
capital
sumamente dif cil por las transac
ciones que constantemente se realizan en el pa s y en el exterior

Es probable que tengamos la seguridad de que ciertos capitales son
son
nacionales y ciertos
pero en el medio ha
br una
de control de la
Estas son
igual
que han llevado al
razones
tratamiento
restricciones
capitales
extranjeros
zona gris que har muy dif cil aplicar normas
inversi n extranjera con adecuada discriminaci n
significativa
como
de 1993
constituyente
la
dar
salvo ciertas
nacional
Constituci n que establece i
extranjeros adquieran o posean por t tulo alguno
la inversi n
extranjera
que
la del articulo 71 de la
mitaciones para que los
minas tierras bosques aguas combustibles
fuentes de
energ a
dentro
de los cincuenta kil metros de las fronteras
La
igualdad
ha sido tratada y detallada
en
EF del 09 de octubre de 1992 cuyo t tulo

92
el Decreto
preliminar
Supremo
dice
en su
162
art
culo I
Decreto
EF norma I del T tulo Preliminar

92
162
Supremo
extranjero as como las empresas en

ampazados por las garant as a la inversi n pri
participan
vada contenidas en el art culo 38 del Decreto Legislativo 757 y en el ca
p tulo Idel t tulo II del presente Decreto Supremo que se plasman en los
siguientes derechos
Todo
inversionista
nacional
estn
que stos
sea
El derecho
la no discriminaci n entre inversionistas y empresas
atendiendo
la nacionalidad de los mismos los
actividades econ micas que

las empresas ni
304
en
las
desarrollen
siguientes
materias
o
tipo
geogrfica
sectores
la ubicaci n
de
de
Cambiazia
Precios tarifas oderechos
Forma de constituci n
no
azancelarios
empresarial
Su condici n de personas naturales o jur
Ninguna
b
otra
El derecho
causa
la
no
de efectos
dicas ni
equivalentes
discriminaci n
titularidad estatal del
entre
empresas en funci
nala
capital
El derecho
El derecho a desazrollaz la actividad econ mica de su
El derecho
la libertad de empresa
El derecho
la libertad d comercio
El derecho
la libertad de comercio interno
El derecho de las empresas a acordar libremente la distribuci n del

ntegro de las utilidades o dividendos que generen
El derecho de los inversionistas
la
propiedad privada
des odividendos que les
El derecho
preferencia
industria
exterior
recibir la totalidad de las utilida
correspondan
oderechos simila
adquirir acciones participaciones
res y
El derecho
cuentre
en
utilizar el
tipo
Adicionalmente
las inversiones que
nientes del exterior gozan de las
capital
de cambio ms favorable que
se en
el mercado cambiario
se
garant as
realizan
con recursos
inherentes
a su
prove
condici n de
forneo referidas al derecho
a la remesa de utilidades y
capitales
utilizar para el efecto el
tipo de cambio ms fa
encuentre en el mercado cambiario
que abarca el derecho
vorable que
se
a que se refiere la presente norma son reconoci

favor de los inversionistas nacionales y extranjeros y las empresas
Todas las gazant as

das
en
305
pazticipan y en consecuencia su cumplimiento

la fecha de entrada en vigencia del Decreto
stos
desde
por
en
que stos
Ley
757
mazco
paza el crecimiento de la inversi n
podemos apreciar
Como
la
exigible
Legislativo
es
privada
igualdad de trato abarca numerosos

quedan bastante claros en s mis
mbitos que del texto de este art culo

mos
La
igualdad
establecida
se
en
ha hecho
de trato
todo
tipo
de empresas existentes ya estaba
el art culo 60 de la Constituci n

adicional del
especificaci n
una
Aquf
principio
en
el art culo 63
2 La libertad de comercio exterior

108
Tambin el comercio internacional como la

y servicios
59
es
Esto
la que ya se hab a aludido
declarado ibre
quiere
decir que
en
con
producci n
de bienes
las libertades del art culo
la parte de la Constituci n que comentamos

le
barreras ni restricciones ni limita
no se
pondrn
que los derechos arancelarios y los procedimientos de adua

na que el Estado tiene
completa atribuci n de establecer Con ello todo
bien
ser
Indudablemente le ayu
y
ciones
otras
leg timo puede
importado
exportado
dar el mandato del art culo 64 que establece la libre tenencia y

ci n de moneda
En nuestro
pa s
tiembre de 1991 que

mos las
reglas
Decreto
disposi
extranjera
fue
se
con
el Decreto
estableci
antes
Legislativo
668 del
14 de Se
de la Constituci n que comenta
de la libertad de comercio exterior
Legislativo 668
garantiza
los
agentes econ micos el libre acceso a la adquisici n transformaci n y

comercializaci n de bienes tanto finales como insumos y materias pri
mas
yprestaci n
de servicios
Este art culo contiene la declaraci n
el
y de
ten eslabones del proceso econ mico
306
como
tampoco la
hay
del art culo 63 de la Constituci n Estn incluidos
primer prrafo
todos los procesos productivos
en
de libertad de
general
el comercio interno como
comercializaci n de bienes y servicios tanto

en el exterior N tese que no hay exclusi n alguna
en
circulaci n
en
los que
de
no
que no exis
libre acceso
manera
haya
Decreto
Legislativo 668
art culo 3 El Estado promueve las acti

e interior in
vidades necesazias para el desarrollo del comercio exterior
la infraestructura vial de telecomunicaciones puertos aero

otras similares
Asegura asimismo la libre participa
cluyendo
puertos almacenes y
ci n del sector
prestaci n
privado
fin de generaz la
competencia requerida
para la
ms eficiente de tales servicios
De este art culo 3 deben entenderse dos cosas
complementazias
en
tre sf
La
primera es
cio exterior
dotar al
pa s
que el Estado asume el deber de promover el comer

interior y para ello debe tener especial dedicaci n a
de la infraestructura
necesaria
no
taxativamente el mismo art culo
La
segunda
sino que
nerar
es
que el Estado
permitir
no asume
la libre
cuyos rubros enumera
excluyentemente
del
sector
este
deber
participaci n
privado
competencia que permitan asignaz mejor los
obtener mayor eficiencia productiva con menores costos
para ge
condiciones de
recursos
Legislativo 668 art culo 4 Queda eliminado y prohibido

limitaci n y cualquier otra restricci n o prcti
exclusividad
tipo
ca
en la
monop lica
producci n y comercializaci n de bienes y la presta
ci n de servicios de toda clase incluyndose aquellas realizadas por de
pendencias del Gobierno Central entidades pblicas empresas compren
Decreto
todo
didas
de
en
la
Ley
24948 y por
cualquier organismo
instituci n del Esta
do
Legislativo 668 art culo 12 El Estado garantiza el dere

o jur dica a realizar operaciones de comercio
prohibiciones ni restricciones pazaarancelarias de ningn tipo
Decreto
cho de toda persona natura
exterior sin
quedando
por lo tanto sin efecto las
licencias dictmenes visaciones
pre
vias yconsulares
registros de importaci n registros de cualquier natura

leza y condicionamientos previos de cualquier naturaleza que afecten la
importaci n o exportaci n de bienes Asimismo dese fuerza de ley al ar
t culo 2 del Decreto Supremo 060
EF
91
Quedan exceptuados
hibiciones establecidas
en
de lo
dispuesto
en
el
prrafo anterior las pro

Exportaci n
el Texto Unico de Productos de
307
Prohibidas os derechos y obligaciones emanados de los convenios inter

nacionales suscritos por el pa s la Ley 24047 Ley General de Amparo
al Patrimonio Cultural de la Naci n y las medidas de emergencia que se
requieren para asegurar la salud de la poblaci n y para garantizaz la se

guridad externa y el orden interno Dichas medidas excepcionales de
emergencia y de carcter temporal debern adoptarse por decreto supre
mo con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros y refrendado por el
Ministro de Econom a y Finanzas
El decreto establece
una
derogaci n
universal de las
establec an restricciones al comercio interno

z n En virtud de ella
embazgo
externo por
normas
que
cualquier
ra
habr necesidad de realizar los trmites antes
ni de obedecerlas
establecidos
Sin
no
prohibiciones
el
segundo prrafo salva ciertos casos de excepci n

algunos permanentes como los rubros previstos en los tratados y en la
Ley 24047 y otros eventuales que debern ser tomados como situaciones
excepcionales Hay que recordar que el art culo 72 de la Constituci n au

toriza lo siguiente La ley puede s lo por raz n de seguridad nacional
establecer temporalmente restricciones y prohibiciones espec ficas paza la
adquisici n posesi n explotaci n y transferencia de determinados bie
nes
garantiza
la
adopci n
de medidas destina
das aevitar y
petencia
correg las distorsiones creadas por las prcticas de com

desleal en el comercio internacional tales como dumping y sub
sidios
Ei
procedimiento
compensatorios
para la
derivados de la
aplicaci n
aplicaci n
de derechos
de lo
antidumping y
en el prrafo
dispuesto
sern aprobados por decreto supremo refrendado por el Mi

nistro de Econom a y Finanzas y quedan exceptuados de lo establecido
por el art culo 0 del presente Decreto Legislativo
precedente
Este art culo est destinado

nes
internacionales cuando el
pa s
reponerla equidad
que
nos
exporta
en
las transaccio
productos lo hace con

en
mejor pie de
medidas desleales que conducen
poner artificialmente
competencia
los producidos internamente por
sus
tros Ello ocurre
308
productos
que
travs del
dumping
noso
disminuci n artificial de precios
para que el
que
se
ms
precio
interno
productor
dan al
con
la
pueda competir
mediante subsidios
exportador para que verdaderamente aparente ofrecer
un
bajo
Estas medidas del

das
no
exportador
hacia nosotros deben
de determinadas sanciones
imposici n
los
ser
contrarresta
productos
as
im
que normalmente con una tasa adicional a la aran

portados
celaria y de naturaleza sancionadora completamente distinta a la de ella
que es esencialmente tributaria se corrige el efecto distorsionante que
de
manera
produce en el mercado interior del pa s

res compitan en pie de igualdad
permite
En el Per la manera de luchar contra el

las
exportaciones
dumping
que hacemos est determinada
EFdel 12 de junio de 1991 En l

91
133
se
que nuestros
en
producto
y los subsidios
el Decreto
establece lo
Supremo
siguiente
Decreto
EF articulo 2 Se considera que una

91
Supremo 133
a
importaci n
precio de dumping cuando el precio de expor
taci n del producto de su pa s de origen o de exportaci n es menor al va
lor normal de ese mismo bien o de un producto similar destinado al con
sumo outilizaci n en dicho pa s en
operaciones comerciales normales
se
efecta
Para efectos del
presente Decreto Supremo se entiende por produc

aquel que tenga caracter sticas que lo asemejen al producto
importaci n tomando en consideraci n su naturaleza calidad uso y
to similar
de
funci n
El
precio de exportaci n del producto y el pre

producto o uno similar en el mercado interno Esta
comparar precios de productos idnticos o similares to
dumping
vincula el
cio que tiene dicho
disposici n
mando
de
consideraci n
en
su
naturaleza calidad
uso
y funci n
es
muy im
materia pues puede bien ocurrir que el exportador tenga

portante
el
interno un producto nominalmente distinto pero igual en
mercado
para
en esta
sustancia
ran su
un
producto
con
muy
pequeas modificaciones
que
no
alte
naturaleza
Lo
importante
es
que el
exportador
de
pa s tenga un precio si
propia sociedad Si el precio
un
milar al del
vendido dentro de
de
menor entonces estaremos ante
prodcto
exportaci n fuese
su
un
caso
de dum
ping
309
Decreto
EF art
91
Supremo 133
culo 7 Se considera que
una
ha sido subsidiada cuando la
importaci n
producci n fabricaci n trans
del
bien
oexportaci
n
porte
importado o de sus materias primas o
insumos han recibido directa o indirectamente cualquier prima ayuda
reintegro premio subsidio o similazes en el pa s de origen o de exporta
ci n
El
empleo de tipos de cambio mltip

es en el pa s
no
ser considerado como subsidio
exportaci n
podr
El
en
establece los
primer prrafo
todos los casos
en
los que directa
cho bien El
segundo prrafo
Estos
mltiples
distintos Por
ocurren
ejemplo
no
cuando
un
origen
de
que hay subsidio ocurre

indirectamente el exportador haya
casos en
recibido ciertas cantidades de dinero
de
prop sito
de la
exportaci n de di
tipos de cambio
considera subsidio los

en
sol por
un
un
pa s
se
fijan
dos
d lar para el
tipos de cambios
turista y un sol con
exportador ste recibe mucho

ms por los d lares que adquiere con sus exportaciones que lo que le pa
gar a un turista al comprarle sus d lares para irse al extranjero Sin em
bargo y apesar de ello se considera inadecuado tomarlo por un subsi
cincuenta centavos por
un
d lar para el
dio
EF art culo 9 Podr establecerse de

91
Supremo 133
rechos antidumping a la importaci n de todo prodcto a precio de dum
ping cuando ella cause o amenace causar perjuicio a una producci n
Decreto
en
el Per
Asimismo podr establecerse
derechos
subsidio concedido directa
compensatorios
indirectamente
para
con
el pa s
cualquier
o de
exportaci n a la fabricaci n producci n exportaci n o
transporte de cualquier producto cuya importaci n cause perjuicio o
amenaza de
perjuicio a la producci n existente en el Per
trarrestar
de
en
origen
Los derechos
antidumping
as como los derechos
compensatorios
el presente art culo tienen la condici n de detracciones

compensatorias para evitar daos a la econom a del pa s y no constitu
referidos
yen
en
en
forma
alguna
tributo
Para efectos del presente art culo
310
se
tipifica
el
perjuicio
en
las im
realizadas conforme
portaciones
presente Decreto Se entiende que
lo previsto en los art culos 2 y 7 del

hay amenaza de perjuicio cuando las
importaciones retrasen sensiblemente

una
producci n en el Per
el establecimiento odesarrollo de
de dumping o subsidio el efecto prctico consiste en

importados ingresan al Per a precios no competitivos e
los que deben colocar los productores nacionales si no tienen
En los
casos
que 4os bienes
inferiores
a
su
vez
subsidios La
soluci n
entonces
es
establecer
un
derecho
compensatorio es decir un porcentaje del valor del bien que debe ser
pagado al Estado para que el precio del producto importado no sea
aztificialmente inferior al del producto interno El aztfculo que acabamos
de ver dice clazamente que este derecho compensatorio no es un tributo y
tiene raz n
en
realidad
es
una
sanci n
disposiciones son perfectamente coherentes con la par

primer prrafo del art culo 63 de la Constituci n Si otro
pa s o pa ses adoptan medidas proteccionistas odiscriminatorias que per
judiquen el inters nacional el Estado puede en defensa de ste adoptaz
medidas anlogas
Todas estas
te final del
Puede
ping
verse
trata de que
no se
opague
bienes
que el art culo est mal redactado
anal gicamente
su vez
en
esta
parte
el Estado peruano tambin
subsidios sino
que lo que
se
porque
dum
haga
pretende
mercado Por ello
es
que los
de
ingresen subvaluados
adoptaz medidas anlogas la Constituci n deber a haber auto
rizado aadoptar medidas compensatorias Con una interpretaci n de
ratio legis inmediatamente se descubre que el sentido correcto de la nor
no
autorizar
ma es
nuestro
en vez
este ltimo
S lo cabe aadir que

ciembre de
1992
la
segn el Decreto Ley 25909 del O1 de Di

regulaci n del comercio la hace exclusivamente el
Ministro de Econom a y Finanzas

Decreto
Ley
25909 art culo 1 Ninguna entidad
del Ministerio de Econom a y

dictar medidas destinadas
c as mediante la
quier
naturaleza
Finanzas puede irrogarse
con
excepci n
la facultad de
restringir o impedir el libre flujo de mercan

imposici n de trmites requisitos o medidas de cual
que afecten las importaciones o exportaciones En este
a
311
sentido
son
nulos todos los actos que contravengan lo
dispuesto
en
el
presente art culo siendo s lo exigible en las mencionadas operaciones

aduaneras el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Ge
neral de Aduanas aprobada por Decreto
688 y las dems
gislativo
3El sometimiento
108
normas
jurisdiccional
de los contratos firmados por el
Estado y otras personas de Derecho B blico
Tambin
del art culo
en
esta
63 tiene
parte la Constituci n
una
el Decreto Le
Legislativo 722
de comercio exterior
con
extranjeros
prrafos segundo
estructuraci n deficiente Lo que
aqu
y tercero
ocurre es
que la taxonom a hecha de las diferentes hip tesis de hecho sobre la

trataci n estatal no discrimina adecuadamente todas las
con
hip tesis
cuadro que hacemos
Tipo de
contrato
del
Estado
Con
continuaci n
nos
permitir
El
demostrarlo
Junsdtcet n
cci6n
Jnnsd
Tribunales de
Arbitraje
Arbitraje
Reclamaci n
Nacional
Extranjera
Tratados
Nacional
Internacional
Diplomtica
NO
NO
SI
NO
NO
SI
SI
SI
SI
SI
NO
SI
NO
SI
Sl
SI
NO
SI
NO
S1
SI
SI
extranjeros
domiciliados
Contratos
financieros
Todo contrato
con
extranjeros
domiciliados
Todo contrato
con
extranjeros
no
domiciliados
De este cuadro
puede
verse
que
en
los tres
tratos aparecen los extranjeros domiciliados y las
torias
312
en
las
siguientes
columnas
primeros tipos
normas
son
de con
contradic
Sometimiento
Tribunales
Sometimiento
A
dos
su
ylas
vez
jurisdicci n extranjera
de tratad s de l s que Per
en
azbitraje
los
se
normas
renglones segundo
contradicen
Sometimiento
Sometimiento
en
En
haya
1933 y
y cuarto estn los no domicilia
jurisdicci n extranjera
azbitraje internacional
diplomtica
con
est
proscrita expresa
extranjeros no domicilia
no
criterio el problema comienza al pretenderse que este

parecido al azt culo respectivo de la Constituci n de
aparezca
eso es un
error
porque mientras
universal negativa
ningn
jurisdicci n nacional hoy
general
vigor
materia financiera de por medio
nuestro
dispositivo
en
las columnas
cuando se trata de contratos hechos
dos y no
parte y estn
la
En la fila 4 la reclamaci n
mente
sea
internacional
en
1933 se hizo
contrato del Estado

las
excepciones
son
pod a
una
afirmaci n
sino someterse
muchas y la misma
la
regla
distinta
es
Una reestructuraci n correcta de lo que dice el art culo

nuestro juicio la siguiente
ser a
La
regla general est elaborada para todos los contratos que firme
con
extranjeros siempre que no sean de carcter finan
ciero ni con
extranjeros domiciliados En el caso de esta regla ge
neral se puede recurrir a la jurisdicci n nacional arbitral u ordina
el Estado
ria
Per
la de los tribunales de tratados internacionales de los

que el
parte y estn en vigor y al arbitraje internacional
sea
En los contratos con

rcter
financiero
ordinaria
son
extranjeros domiciliados que no sean de ca

aplicables s lo las jurisdicciones nacionales
arbitral Esto ltimo ha sido ratificado por la
del 10 de Enero de 1997 que establece
Ley 26742
modificaci n al
primer
prrafo del art culo 2 de la Ley 26572 Ley General de Arbitraje
con el
siguiente texto Pueden ser admitidas a arbitraje nacional
sin necesidad de autorizaci n previa las controversias derivadas de
los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas jur di
una
313
cas
en
de derecho
el
pblico
con
nacionales
extranjeros
las que se refieran
pa s inclusive
sus
aquellas controversias derivadas de contratos

sonas
jur dicas de derecho pblico entre si
domiciliados
bienes as
En los contratos financieros del Estado

con
dos
no las
jurisdicciones
cional ordinaria
internacionales
je
la
arbitral
en
las que
se
extranjera
como
celebrados entre per
domicilia
extranjeros
puede recurrir
son
la
na
los tribunales de tratados
e azbitra
y de los que el Per sea parte y
vigor
internacional
quedan claras La primera

contratos
extranjeros domiciliados a
puede
de
de
los
el
Per
sea
tribunales
tratados
que
parte y al azbitraje interna
reclamaci
n diplomtica para
cional Y la segunda est prohibida la
del
Estado
con
no
domiciliados
los contratos
extranjeros
En todo esto
hay dos
el Estado someter
En nuestro criterio
gunda
No
vemos
cosas
que
no nos
sus
se
con
deber a contestar s
raz n para
no
incluir
en
la
primera y no a la se
prrafo del azt culo
el ltimo
extranjeros domiciliados a los que se refiere tam

bin
primer prrafo AI propio tiempo ser a inconcebible que los ex
tranjeros que tengan problemas con el Per y no estn domiciliados re
currieran a la reclamaci n diplomtica para que el problema entre una
entre dos Es
empresa y el Estado peruano se convierta en un problema
63
los contratos
con
el
tados
Tambin
preciso
es
cho Pblico de otros
pueden
ser
aclaraz que los Estados y las personas de Dere
Estados
sometidos
estas
nismos internacionales y por
rn sometidos
En
pleta
tos
estas
realidad
si s lo
se
extranjeros y por consiguiente no

reglas Tampoco son extranjeros los orga
no son
consiguiente
los contratos
con
ellos
reglas
el Per deber a reevaluaz si establece esta
limita
preferir
la
jurisdicci n
norma
diplomtica
cualquiera
poca de la vida del mundo
314
sea
lo ms adecuado
com
los contra
peruana paza
de reclamaci n
del Estado pero elimina drsticamente la posibilidad

en
de os casos posibles Probablemente
cias
no se
las
nuevas
en
esta
circunstan
Ley Orgnica del Banco Central de Reserva Decreto Ley

ey
promulgado el 29 de diciembre de 1992 y modificado por laL
promulgada el 13 de Diciembre de 996 dice en su art culo 65
La
26123
26711
Decreto
Ley 26123
Bancos Centrales de otros
da as
cos
articulo 65 El Banco
paises
o con
puede
realizar
con
los
las instituciones que correspon
las instituciones financieras internacionales y los ban
como con
del exterior las
acciones
siguientes
Recibir y efectuar
Celebrar convenios de crdito y de pagos que contribuyan a facili

tar principalmente el comercio exterior as como realizaz las opera
ciones
dep sitos
yfunciones
que
se
en
moneda nacional
requieran
la
para
extranjera
ejecuci n
de tales
con
venios
Esta autorizaci n
comprende
el sometimiento
arbitraje
internacio
nal para la soluci n de controversias que pudieran suscitarse en la ejecu

ci n de dichos convenios ante instituciones arbitrales de reconocido
prestigio
rbitros
designados
conforme
vados de los convenios suscritos

ten
normas
procedimientos
deri
que suscriba el Banco y los que resul
para instituciones financieras internacionales de las que Es
aplicables
tado Peruano
sea
miembro
109 Art culo 64

Art culo 64 El Estado garantiza la libre tenencia y dis
posici n
Antecedentes
en
de moneda
extranjera
Las 6nicas referencias que
podemos
1933
considerar
antecedentes
muy remotos de una norma como la que comentamos se hallan en la

Constituci n de 1933 Son reglas que tienen que ver con diversos aspec
tos
de la convertibilidad de la
embargo
no
AI
garantizar
moneda
y que
no
estn encaminadas sin
la libertad de trfico de divisas en el mbito inter
revs el art culo 39 lo prohibe expresamente

315
Constituci n de 1933 art culo 14 El Estado mantendr por los

a su alcance la estabilidad de la moneda
y la libre con
medios que estn
versi n del billete bancario S lo
excepcionales a pedido del

Ejecutivo
encazgada de la regu
laci n de la moneda y con la del Jefe del Departamento que supervigile
las empresas bancarias el Congreso podr expedir una ley que establezca
provisionalmente la inconversi n del billete bancario
Poder
en
casos
e asentimiento de la entidad
con
Constituci n de 1933 art culo 39 Las tarifas de

tes
fijarn
se
ci
cobrarn s lo
se
en
pasajes y
ninguna
moneda nacional sin
de fle
excep
Antecedentes
en
Este art culo

Anlisis
tiene antecedentes
no
en
exegtico
En la vinculaci n de la moneda interna
nales
el Per ha
pasado
Prohibici n de
tener
da por el Estado
la
en
por diversas
en
moneda
con
las divisas internacio
experiencias
extranjera que no hubiera sido vendi

espec ficamente establecidas
virtud de causales
ley
Sistema de cambio diferenciado
Sistema de control del valor de las divisas
fija
soles
con
una tasa
establecida por el Gobierno
Libre
juego
E azt culo
moneda
en
de oferta y demanda
prescribe
extranjera
lo que
de uno y de utilizarla
garant a
equivale
como
en
el
precio
de las divisas
de libre tenencia y
disposici n de
en el
poder
al derecho de mantenerla
medio de pago
como
bien de cambio
com
prarla ovenderla Son derechos que como todos los dems de naturaleza
constitucional pueden reclamarse jurisdiccionalmente atravs de las ga
rant as establecidas
Es sin
caso
en
embargo
interesante discutir sobre lo que
situaciones accidentales y de
316
podr a
que por circunstancias econ micas estructurales

corto
plazo
se
produjeran
pasar
en
tambin por
cambios
s gn fi
cativos
en
el valor de las divisas internacionales
en
relaci nala moneda
peruana
Alteraciones estructurales podr an

ruano
una
por
un
ser
la ca da del valor del sol pe
fen meno de retiro sistemtico de
capitales extranjeros y
negativa Alteraciones de corto plazo
a fen menos pol ticos o
especulativos que no obstante
n pueden daar severamente la posici n de la moneda
balanza comercial fuertemente
pueden
deberse
su corta
duraci
nacional
en
el contexto internacional y con
ello
la econom a
en su
conjunto
El aztfculo 72 de la Constituci n establece que La
ley
puede s lo
seguridad nacional establecer temporalmente restricciones y
prohibiciones espec ficas para la adquisici n posesi n explotaci n y
por raz n de
transferencia de determinados bienes

Uno de los bienes
es
la moneda exterior Esto
precisamente
signifi
car a que dentro de la misma

damente coordinada sus
Constituci n interpretando en forma debi

normas est presente el mecanismo de seguridad
imponer restricciones a la libertad de tenencia y disposici n de las

extranjeras Desde luego siempre que se cumplan las condicio
nes all establecidas amenaza a la
seguridad nacional y restricciones y
prohibiciones temporales
para
monedas
Sin
embargo
nos
parece tambin que por la coexistencia de las
normas de los art culos 64 y
72 ser a inconstitucional prohibir totalmente

disposici n de moneda extranjera como ocurri algunas ve
ces en el
pa s Tambin ser a inconstitucional quitar circulaci n a los de
p sitos ocertificados de moneda extranjera que se tenga en el Per
como ocurri
inaugurado el gobierno constitucional de 1985 Podrn
la tenencia y
existir restricciones condiciones para el

de la norma que comentamos
ser
no
uso
podr a
de la
moneda
pero
en
virtud
argumentarse que ellas puedan
totales y absolutas
A la
inversa tambin
por la concordancia de los art culos 64 y
72
estimamos que ser a inadmisible
pretender que porque existe el numeral

es
medida
tomar
64
imposible
alguna de restricci n de la circulaci n y
tenencia de divisas en utilizaci n del art culo 72 Ningn pa s del mundo
podr a con la interconexi n que actualmente existe entre las diversas
317
econom as
cer
en
medidas
el
protectivas
nom a nacional
enfrentar
internacional negazse la posibilidad de estable

ca da de su moneda ninguna eco
para evitar la
contexto
es
ahora suficientemente fuerte como para por sf sola
la actividad
ralmente la de
un
especulativa mundial y
pa s pobre y subdesarrollado
menos
en
podr serlo
natu
el mundo de las finan
zas
110
Art culo 65
KArtfculo 65 El Estado
defiende el inters de los consu

efecto garantiza el derecho
Para tal
midores
yusuarios
informaci n sobre los bienes y servicios que se en
cuentran a su disposici n en el mercado Asimismo vela
en particular por la salud y a seguridad de la pobla
a
la
ci
Antecedentes
La
en
norma
1979 dec a lo
antecedente de la que comentamos
en
la Constituci n de
siguiente
Art culo 110
El Estado
defiende
el inters de os
con
sumidores
Puede verse que la norma de 1979
lo
dems
no
fue debidamente
regulada
durante
el artfculo 65 de la Constituci n de 1993

que muestra
de por
un
inters mayor del
lo dems con
Anlisis
su
posici n
simple declaraci n Por

su vigencia En cambio
era una
es
bastante ms
constituyente
por
este
detallado
lo
aspecto Coinci
neoliberal
exegtico
segn pudimos
apreciaz al discutir este concepto son tan importantes en ella las liberta
des propias del mercado como los contrapesos de equilibrio de justicia
social y seguridad
La peruana
318
es
una
econom a social de mercado y
Una de las dimensiones ms

mercado
la lealtad al
es
importantes
consumidor
en
de la econom a social de
la medida que el
ltimo destina
tazio de las transacciones es l Dif cilmente habr

si el consumidor
expansi n
queda
producen y distribuyen Por ello a protecci n del
portancia no s lo por la justicia en s misma frente
y
en
un
merced del
mercado confiable
de
poder
quienes
consumidor tiene im
a
l sino
tambin por
la necesidad de fortalecer y hacer crecer al mercado Justicia y

niencia son dos aspectos que se entremezclan sustantivamente
conve
en
este
mbito
Segn declara Torres

constituyentes fue trasladar
presa
y Tones Lara una de las intenciones de los

el eje de gravedad de la econom a de la em
la relaci n entre empresa y consumidor
Al analizar el nuevo rgimen econ mico sealamos que la

La Nueva Constituci n de 93 traslada el control econ mico ms
bien hacia la defensa del consumidor
presarial deja
de
ser
la empresa
ci n empresa consumidor que
jugar
Es
un
papel
mas
es
esp ritu que se

legislativas
ha establecido el articulo 65 y
en
este
de
normas
hicieron
en
el Per de los aos noventa
mas
tos
que
como
de 1991 fue
promulgado
Decreto
es
la rela
puede
con
un
muchos de los cambios que
precedieron
Precisamente
en
el
tiempo
se
la
el 07 de noviembre
el Decreto
de protecci n al consumidor
de este comentario
para trasladarse
donde el Estado ahora
objetivo art 65 167
conjunto
aprobaci n
El centro del Derecho Em
misma
su
Legislativo 716 que conten a las nor

Especialmente relevante para los efec
azt culo 5 que establece
Legislativo 716 art culo 5 En los trminos establecidos

Legislativo los consumidores tienen los siguien
por el presente Decreto

tes
derechos
Derecho
a una
protecci n
eficaz
contra
los
productos
y servicios que
167 TORRES Y TORRES LARA Carlos Lu Constituci n econ mica

L1994 p 39
R
en
el
319
en
condiciones normales
la salud o la
Derecho
para tomar
da en la
uso o
seguridad
representan riesgo
previsibles
recibir de los
una
decisi n
adquisici n
de
para
proveedores
toda la informaci n necesaria
realizar una elecci n adecuadamente informa
productos y servicios as como para

productos o servicios
de acceder a una variedad de
c Derecho
peligro
efectuar
un
adecuado de los
consumo
vamente
f sica
competitivos
que les
productos y servicios valorati

elegir los que deseen
libremente
permitan
la protecci n de sus intereses econ micos mediante el trato

justo en toda transacci n comercial y a la protecci n contra
mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformaci n o infor
maci n equivocada sobre los productos o servicios
d Derecho
equitativo
e Derecho
quisici n
uso
la
reparaci n
consecuencia de la ad
perjuicios
por daos y
de los bienes o servicios que
se
ofrecen
en
el mercado
de
su
o consumo
escuchado de
individual
f Derecho
a ser
fender
intereses por intermedio de entidades
sus
defensa del consumidor
manera
empleando
colectiva
pblicas
fin de de
privadas de
jur
los medios que el ordenamiento
dico permita
El inciso
a contiene
la
protecci n
ms elemental que
contra
se
dirige
la salud
con
la se
productos y servicios que presentan peligro

guridad f sica Se refiere a todo tipo de bienes dainos o peligrosos que
pueden ir desde unos ejemplos como las bebidas alcoh licas adulteradas
que pueden contener venenos letales desgraciadamente experimentados
ya varias veces en el Per hasta otros ejemplos como los procedimien
constituir
tos
irregulares de producci n de bienes peligrosos que pueden
Es el caso
de
un
de
o
incendio
explosi n
amplias proporciones
peligro
de algunos talleres de pirotecnia La protecci n es a la salud y seguridad
tra los
entendidas bien
to social
cos
mas
320
son
en
general
trminos de consumidor
Las
hip tesis
innumerables y por
legislativas
de
manera
ello
general
s lo
individual
bien
en
como
el contex
por hechos hist ri
amparadas
pueden ser abordadas
casu sticas
lo hace este inciso
en
las
nor
El inciso
se
la informaci n que debe recibir el consum

para utilizar y consumir adecuadamente el
como
refiere
para
elegir
El proveedor mayorista o minorista est en la obligaci n de
la informaci n y el personal preparado para dar las indicaciones
caracter sticas tcnicas y de operaci n de los productos y dicha in
dor tanto
producto
tener
sobre
formaci n forma parte de la tarea de venta o abastecimiento No puede

ser
denegada al consumidor Desde luego si la utilizaci n del producto
de gastos peri dicos de mantenimiento recambio o actualiza
ci n tambin el consumidor debe ser informado de ellos a fin de elegir
requiere
con
plena
conciencia de las cosas
En materia de informaci n al
buena fe del
productor
ignorancia del consumidor
da conducirlo
mentar
C digo
fundado
debe
en
la
relaci n al
aprovecharse
partes
una
En
podr
argu
la conocibilidad que le
exige
materia
es
se
error se
diligencia
ac
considera conocible cuando
hubiese
nuestro sistema jur
n del
indispensable
las circunstancias del acto
persona de normal
esta
de
de la
Civil
Civil art culo 203 El
contenido
regla
ocultar informaci n que pue
En tales casos
equivocadas
error
no
que
mentir
del azt culo 203
complemento
C digo
un
en
C digo Civil articulo 201 El error es causa de anulaci

jur dico cuando sea esencial y conocible por la otra parte
El
en
para sin
decisiones
la existencia de
el art culo 201 del
to
consumidor debe regir
que consiste
la calidad de las
o a
advertirlo
podido
dico exige a
cada parte respeto

compensar las
la otra y busca mediante las instituciones civiles
desequiparidades entre ellas No es necesariamente el nico principio

para regular estas relaciones en otros pa ses se supone que ambas partes
son
iguales y que una no est jur dicamente obligada a hacer notar a la
otra
su error
aunque
correcta
en
ltimo
desde
luego tampoco
debe inducirla
rige y estimamos que la

este mbito de las relaciones humanas
nosotros esto
no
168 Hemos desarrollado ms ampliamente
guiente
E saber
jur dico
sobre a
opci n
error
Entre
es
ms
168
estos temas
ignorancia
peruana
en
nuestro
trabajo
si
humana Lima Fondo Edi
321
El inciso
c establece
el derecho de acceder
diversos productos y
competitivos porque ello permite la elecci n en

funci n de diversas variables precio calidad oportunidad mejor o peor
servicio etc En la econom a social de mercado la posibilidad de yue
exista ms de un bien que satisfaga la misma necesidad es condici n
servicios valorativamente
esencial para la defensa del consumidor

mbitos
los que ello
Evidentemente
habr ciertos
posible por ejemplo los llamados mono

pollos naturales sobre los que hemos tratado a prop sito del comentario
del art culo 61 pero an en estas circunstancias tendr que haberla posi
bilidad de comparar precios y calidades al menos hipotticamente
en
no sea
Este inciso
c tambin quiere decir que enfrentado e Estado como

competencia a la alternativa de permitir la pluralidad de bie
yservicios o de restringirla debe elegir permitirla y an promoverla
de la
guarda
nes
como
derecho del consumidor
El inciso d protege al consumidor dentro de la misma relaci n co

adquisici n de bienes o de la contratataci n de servicios Es
mercial de
tos contratos no son
penda
de la
puramente
diligencia
privados
en
el sentido que
su
validez de
de las dos partes El ente protector del consumidor
deber
vigilar y corregir dado el caso el trato inequitativo que algn

proveedor haga en la transacci n comercial paza lo cual podr investigar
denuncias pedir ampliaci n de informaci n y resolver incluso con san
ciones ynormas de correcci n de las conductas indebidas Puede proce
der igualmente ante la utilizaci n de mtodos coercitivos o que supon
gan de alguna manera desinformaci n paza el consumidor De esto lti
mo
ya hemos comentado al hablaz del inciso
El inciso
pone nfasis
la
de bienes
producidos
ra no cumplan
materia
en
reparaci n
de los daos y
perjuicios
adquisici n
alguna mane
con las
especificaciones debidas La responsabilidad civil
contractual es una disciplina harto conocida y que regula to
por la
en
servicios que de
das estas circunstancias Sobre ello s lo cabe
indemnizaciones que suelen establecer

y
no
contribuyen
verdaderamente a
nuestros
disciplinar
hacer
tribunales
notar
son
los agentes del mercado
orial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pcr 1991 En
tulos IV
cap
322
y V
que las
diminutas
especial
los
Una econom a s lida y efectivamente respetuosa del consumidor debe

enfrentar al
mas o
prodctor
provedoi
a alternativa de
enfrentaz sanciones econ micas drsticas
carezca
de
escrpulos
har
un
clculo econ mico de
asnor
cmplit
Despus
de
qu
todo el
que
le conviene
ms si daar al consumidor y pagaz las multas o si cumplir las normas

paza no enfrentarse a indemnizaciones ejemplares La funci n jurisdiccio
nal
es
decisiva
en estos
aspectos y debe
puesta
ser
la altura de las cir
cunstancias y necesidades
el inciso
Finalmente
atendido por las entidades
planteaz
sus
de entidades
el derecho del consumidor
f establece
pblicas
denuncias y obtener respuesta
pblicas
privadas
ser
que lo defienden para

ellas N tese que al hablar
privadas
a
de defensa del
consumidor
Legislativo autoriza la existencia de estas ltimas lo que

estar a perfectamente amparado por el derecho de asociaci
el Decreto
por lo
dems
n del art culo
2 inciso 13 de la Constituci n
Mezzetti
al consumidor
cia
con
un
comenta
las
grandes
l neas del desarrollo de a
protecci n
Italia y muestra que nuestra legislaci n guarda coheren

movimiento en realidad universal en el mundo occidental con
en
temporneo
La normatividad comunitaria y por
mostrado particularmente
creciente
rencia
los
en
en
los ltimos
reflejo
tiempos
relaci nala tutela del consumidor
responsabilidad del productor a la

productos a la comunicaci n a travs de
a
la
clusulas abusivas que existan
en
la nacional han
una
sensibilidad
especial refe
seguridad general de
la publicidad y a las
con
os contratos acordados
con
los
consumidores 169
En e mbito
COPI que tiene
capacidades
pblico el
una
defensor de los consumidores
Comisi n de Protecci n al Consumidor
de actuaci n resoluci n
169 MEZZETTI
ysanci n ver
Luca Costituzione economica
lia En VAR10S
concorrenza
AUTORES
Modelli
europei
libert
para
di
con
ello
amplias
a infor
concorrenza
Costituzione economica
a
el INDE
es
in Ita
libert
di
confronto a cura di Luca Mezzetti
Tormo G Giappichelli editore 1994 p 262 Traducci n nuestra
323
maci n dada sobre INDECOPI

61
Otra forma de
miento de
es
la parte final del comentario al azt culo
en
misma obra
esta
en
normas
el Decreto
protecci n
sobre
al consumidor consiste
propaganda
el estableci
en
comercial En el Per la
ley
marco
691 del OS de noviembre de 1991 que tiene ya
Legislativo
algunas modificaciones particularmente las que le ha hecho la Ley de

Indecopi Decreto Legislativo 807 del 16 de abril de 1996 en su art culo
14 en referencia a la publicidad de diversos productos y servicios
Decreto
creto
Legislativo 691 segn la modificaci n hecha por

y
Legislativo 807 articulo 9 Los anuncios televisivos o
f nicos de tabaco deben difundirse dentro de

las
tre
un
horario
radio
comprendido
en
horas y las seis de la maana La publicidad de bebidas de

alcoh lico y de tabaco cualquiera que sea el medio de difu
cero
alto
grado
si n
utilizado deben
de que
impresi n
niente para
lograr
su
estar
siempre dirigidos
consumo
el xito
es
saludable
personal
Los anuncios referidos
la
a
o
adultos y
que
aceptaci n
es
siempre
conve
social
los servicios de llamadas telef nicas de
stos La difusi n de este
prensa escrita de circulaci n
deben dar la
no
necesario
contenido er tico para entretenimiento de adultos deben
en
el De
estar
de anuncios s lo est
tipo
restringida
para adultos y
en
dirigidos
permitida
el
caso
de
radio
y televisi n dentro del horario de las cero horas a las seis de la

o
maana En todos los cascis la publicidad de estos servicios deber indi
car claramente el destino de la llamada la tarifa por minuto el horario
en
de
que sta
es
publicidad
aplicable
de
ser
la identificaci n del anunciante y de la
Inclusive la ley 26739

de
de
publicidad
al lapso
camente
agencia
el caso
cigarrillos
del OA de Enero de 1997 reduce el horario
travs de medios radiales
televisivos ni
00 y las 05
00 horas de cada
que transcurre entre las 01
d a
su
turno la
ley
26506 del
19 de Julio de 1995 modifica
normas
protecci n y publicidad en defensa del consumidor obligando a po

ner
precios y detalles en propaganda y documentos relativos a todos los
productos que se ofrece Tiene la finalidad de cumplir con el deber de in
sobre
formaci n al consumidor para proteger
324
su
adecuada decisi n
protecci n al
Superintendencias
Tambin hay
de diferentes
cumplimiento
consumidor
y
organismos
sus
travs del establecimiento

de control que
de las labores de agentes claves del sistema
de servicios Varios de ellos tienen que

y protegen
intereses En este
ver
sentido
directamente
por
ejemplo
vigilan
productivo
con
el
o
los usuarios
OSIPTEL ha apro
bado la Resoluci n 013

OSIPTEL del 02 de setiembre de 1995
CD
95
que contiene el reglamento para a soluci n de los reclamos de los
rios de servicios pblicos de telecomunicaciones y no es el nico
Hay varios
con
que han
aparecido
la misma finalidad Todo ello redunda
buco
en
en
en
en una
los ltimos
mejor
nada
protecci n al consumidor y que en

la mejora de los servicios pblicos
caso
tiempos
p
atenci n al
servicios claves que anteriormente ten an sistemas
deficientes de
ban
reglamentos
otros
usua
realidad
sumamente
no
colabora
No debemos olvidar que la Defensor a del Pueblo tiene entre

el
finalidades segn
sus
del art culo 162 de la Constituci n
primer prrafo
cumplimiento de los deberes de la administraci n es
tatal y la prestaci n de los servicios pblicos a la ciudadan a Con ello
tiene instrumentos para vigilar a quienes supervisan a las instituciones
que prestan servicios pblicos y tambin a estas mismas entidades al
menos si
seguimos las grandes tendencias de la concepci n de la
supervisar
el
Defensor a Sobre esto
ci n
en
la pape
la
polftica
extendemos
en
el tratamiento de dicha institu
correspondiente
Finalmente
con
nos
es
preciso
de libre
decir que tambin
competencia
Sin
se
protege al consumidor
embargo a ella nos hemos refe

repetiremos aqu lo ya di
rido extensamente al tratar e art culo 61 y no

cho all
325
TITULO III
CAPITULO II
AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES
111
TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS NA

TURALES
Hasta hace relativamente poco

eran vistos esencialmente como
tiempo
los
recursos
elemento
naturales de
un
explotar para benefi

cio econ mico Esta explotaci n era realizada por empresas privadas o
pblicas que deb an reconocer derechos al Estado normalmente a travs
pa s
un
del pago de tributos por los beneficios econ micos que obten an
Esta situaci n
obligaba
determinar el
naturales y los derechos y

ci n En el Per la tradici n ha sido
recursos
rgimen patrimonial de los

obligaciones que reg an su explota
reconocer
pertenecen al colectivo nacional al Estado
efectos
no
que los
recursos
naturales
la Naci n que para estos

tienen contenidos distintos entre sf Lo que ello quiere decir
o a
que los recursos naturales pertenecen al colectivo del pueblo y que l

debe beneficiarse de su explotaci n mediante la participaci n normal
es
mente
atravs de
impuestos
que la
ley determine
Al
propio tiempo si todo o parte de la explotaci n ser realizada

por entidades privadas ser bueno establecer los principios generales a
los que se sujetar su trabajo y particulazmente las reglas que protejan
sus
inversiones sin afectar los derechos del Per
como
titular de los bie
nes
De esta manera
patrimonio
se
ha establecido que los
de la naci n y que el Estado
es
recursos
soberano
en
la
naturales
manera
de
son
ex
327
La Constituci n aade
que el concesionario de explotaciones

de recursos naturales adquiere un derecho real que es precisamente su
garant a Sobre este tema discutimos extensamente en la parte exegtica
plotarlos
del articulado
algunos decenios los principales recursos naturales considera

dos en el Per eran los yacimientos minerales de diversa naturaleza y la
flora y fauna amaz nica Hoy con el desarrollo de la tecnolog a la di
versidad biol gica existente en el Per por su gran variedad de climas es
un privilegio que es preciso reconocer explotar y conservar
Hace
Y esto ltimo tiene
particular importancia desde
la humanidad viene reconociendo la necesidad de dar
hace pocos aos
explotaci n ra
cional alos recursos naturales para no agotarlos o degradarlos y de pro
teger el medio ambiente y la naturaleza como conjunto Los medios de
explotaci n que el ser humano tiene actualmente a disposici n pueden
daar irremediablemente al planeta Tierra poniendo en peligro a media
una
plazo inclusive las condiciones f sicas de la vida humana Por ello al

lado de la importancia econ mica de los recursos naturales ha aparecido
en el mundo actual la conciencia de que la explotaci n debe ser racional
y debe proteger el medio ambiente la naturaleza y la diversidad de for
no
mas
de vida
protecci n contemporneamente no es s lo un inters directo

de la poblaci n afectada por el contrario es inters de la humanidad en
su conjunto porque es ella la que habita el globo terrqueo y es su segu
ridad la que se ver afectada cuando se haga explotaci n irracional de los
recursos o cuando stos sean daados o desperdiciados
Esta
De
capitulo que comentamos tiene que ver con la

mejor combinaci n posible de preservaci n del ambiente y explotaci n
racional
manera
que el
adecuada de los
recursos
naturales
Los cambios que en esta materia trajo la Constituci n de 1993 con

respecto a la de 1979 no son significativos salvo el ya trabajado antes
sobre la restricci n de la actividad de las empresas pblicas en la Cons
tituci n de 1979 muchos de los recursos naturales fueron explotados a
travs de empresas
328
pblicas
112
Art culo 66
Art culo 66 Los
renovables
soberano
Por
en su
naturales renovables
recursos
ley orgnica se fejan las condiciones

su
otorgamiento a particulares
titular
a su
es
patrimonio
aprovechamiento
ci n y de
otorga
no
de la Naci n E Estado
son
un
derecho
real sujeto
de
su
utiliza
La concesi n
dicha
norma
legal
Antecedentes
Las
en
reglas constitucionales sobre pertenencia
rales aparecen
pertenece al Estado S lo
amplitud
usufructo
en
de los recursos natu
en

su
1933
la forma y
bajo
podr
propiedad
minera
concederse la
las condiciones que las
en
toda
posesi n
el
leyes disponga
Constituci n de 1933 art culo 37 Las minas tierras bosques

aguas y
en
general
todas las fuentes naturales de
Estado salvo los derechos

diciones de
o en
utilizaci n por el
su
usufructo
los
riqueza pertenecen al
La ley fijar las con
su concesi n en
propiedad
legalmente adquiridos
Estado
de
particulares

las utilidades de las empresas mineras
determinar necesariamente la
Antecedentes
Las
en
normas
mentamos son
las
patrimonio
el monto y
ley
la que
co
siguientes
Art culo 1 8 Los

son
en
percibir parte de
la proporci n que
recursos
naturales renovables y
nn
renovables
de la Naci n
329
Los minerales
tierras bosques aguas y en general todos los re

fuentes de energ a pertenecen al Estado La ley fija
coruticiones de su utilizaci n por ste y de su otorgamiento a los par
cursos
las
naturales y
ticulares
Art culo 122
otorga
a su
titular
un
La concesi n minera
derecho
El tratamiento del tema
tituciones
ner en
en
cuenta
naturales
sos
real sujeto
es
pod an
tambin
cambia
sustantivamente similar
ser
aprovechamiento
la que ya exist a
las
de los
en
leyes
Anlisis
ley
las dos cons
primer prrafo
el sentido que el Estado
naturales
1979 pero hace
expidan
se
en
recursos
Constituci n sobre todo

que
en
trabajo
su
explotados por empresas pblicas y a

explotaron con lo cual el tratamiento
La menci n que hace la parte final del
una
significativamente
el
obliga
las condiciones de
las paztes que hemos compazado Sin embargo hay que te

que en la sistemtica de la Constituci n de 1979 los recur
menudo fueron ellas los que los
global
para
no
del art culo
soberano
en
aade norma distinta
precisi n
vigilar luego la
una
es
que vale destacar en
constitucionalidad de
sobre la materia
exegtico
Segn la pazte inicial del art culo todos los recursos naturales son
patrimonio de la Naci n y el Estado es soberano en su aprovechamiento
Es en primer lugar importante determinaz cules son los recursos natura
les de los que estamos tratando Esto se responde en el art culo 3 de la
Ley 26821 Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Re
cursos Naturales promulgada eI 25 de Junio de 1997 E
dispositivo dice
Ley
26821 art culo 3 Se consideran
componente de la naturaleza
susceptible
humano para la satisfacci n de

tual
330
opotencial
en
el
mercado
sus
tales
de
recursos
ser
naturales
aprovechado
necesidades y que tenga
todo
por el
un
valor
ser
ac
como
Las aguas
superficiales y subterrneas
E suelo subsuelo y las tierras por su capacidad de
agr colas pecuarias forestales y de protecci n
uso
mayor
las especies de flora de la fauna y

protestos los recursos genticos y los
ecosistemas que dan soporte a la vida
Los recursos hidrocarbur feros hidroenergticos e licos solares
geotrmicos y similares
La atm sfera y el espectro radioelctrico
La diversidad
como
de los
biol gica
microorganismos
Los minerales
Los dems considerados
El
mico
paisaje natural
es
considerado
en
como
tanto
recurso
tales
sea
de
objeto
aprovechamiento econ
ley
natural para efectos de la presente
aprovechamiento de los recursos natura

les la Constituci n hace una eslabonaci n compleja de normas que en
nuestro criterio contiene lo
siguiente
En materia de
propiedad
derechos sobre los
Que los
recursos
naturales
son
de la Naci n
en
el
tendida como
conjunto de peruanos no s lo que existen actual
sino
mente
que existirn en el futuro El concepto de Naci n es
continuidad
una
hist rica que rene al pasado al presente y alfutu
ro
Por
consiguiente
tos con
no en
un
atenci n
recursos
en
el
en su
naturales tienen que
los intereses de
gobierno
dispues
ser
de la misma Naci n
largo plazo
de corto plazo que puedan
beneficiar
grupo
el Estado y por tanto el
beranos
do
los
funci n de criterios
determinado
Que
gobierno
que
ejerza
el
poder
son
so
aprovechamiento pero dentro del concepto estableci

anterior La responsabilidad pol tica del gobierno
prrafo
de proteger los intereses de la Naci n
presente
siones sobre los
decisiva
recursos
naturales
es
y futura
en
sus
deci
propio tiempo que el Estado sea soberano en el aprovecha

miento de los recursos naturales quiere decir que s lo el Gobierno
Al
establecido tendr la autoridad de determinaz dicho

to
yque
no se
podr
deres extraos al constitucionalmente establecido
La Ley 26821 trae la
aprovechamien
aceptar indicaciones de cualquier tipo de po
siguiente
norma
en
el
pa s
sobre este tema
331
Ley 26821
miento de los
recursos
soberano
es
en
naturales Su soberan a
competencia que tiene para legislar y

jurisdiccionales sobre ellos
ejercer
el
se
aprovecha
traduce
en
la
funciones ejecutivas y
Existirn leyes que determinen la utilizaci n de los recursos natura

les y la forma en que sern
otorgados a particulazes La parte final del ar
t culo alude
la concesi n que sin decirlo expresamente
forma tcita de dicho

la concesi n la
ley
otorgamiento
en
constituye
la
la Constituci n Dice respecto de
26821
Ley 26821 art culo 23 La concesi n aprobada por las leyes es

peciales otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento
sostenible del
recurso
mitacionesque
natura
concedido
establezca el t tulo
La concesi n otorga
a su
en
las condiciones y
con
las li
respectivo
titulaz el derecho de
natural concedido y en consecuencia la

productos a extraerse Las concesiones pueden
uso
y disfrute del
re
de los frutos y
curso
propiedad
otorgadas a plazo fijo
o indefinido Son irrevocables en tanto el titulaz
cumpla las obligaciones
que esta Ley o la legislaci n especial exijan paza mantener su vigencia
Las concesiones
objeto
de
El tercero
las condiciones
en
en
adquirente de
que fue
su
titular
cho real
co
es
el
un
derecho real
en
realidad
y es lo que
transcribir
concesi n deber
ser
las
sujetarse
La
concesi n su
ella debern ins
en
Sociales y Culturales y
ratifica la
a
las
ley que la concesi n otorga

disposiciones legales Este dere
y disfrute que
no
es otra
cosa
que el clsi
puede considerar un bien en s mismo

disposiciones legislativas que acabamos de
particular
las contenidas
sujeto
un uso
hacen las
Normas de
332
Pueden
registro respectivo
usufructo Como derecho
son
una
originariamente otorgada
La Constituci n ha dicho
a
registrables
cesi n y reivindicaci n conforme
y la constituci n de derechos reales sobre
disposici n
cribirse
bienes incorporales
son
disposici n hipoteca
leyes especiales
ser
se
le
inters sobre el
tema
de os recursos naturales
el Pacto Internacional de Derechos

en
el Convenio 169 de la OIT
Econ micos
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura
les
art culo l
2 Para el
mente
nes
de
logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer libre

riquezas y recursos naturales sin perjuicio de las obligacio
sus
que derivan de la
cooperaci n
del beneficio
econ mica internacional basada

as
rec proco
principio
ningn caso podr privarse a un pueblo
como
de
en
el
del derecho internacional En

sus
propios medios
de subsis
tencia
Esta
del Pacto Internacional
es
confirmaci n del
principio
naturales que estable
aprovechamiento
ce nuestro art culo 66
Hay que notar que el art culo del Pacto aade en
su
se
final
no
que
parte
puede privar a ningn pueblo de sus propios me
dios de subsistencia norma muy importante que felizmente no ha tenido
an que ser exigible en eI Per pero que si debe ser desgraciadamente
exigida en muchas partes del mundo
norma
de soberan a
en
el
de los
recursos
Convenio 1
N
69 OIT art culo 15
1 Los derechos de los
tentes
en sus
comprenden
ministraci n
el derecho de
caso
de los
recursos
en
mientos
las
con
esos
yconservaci n
2 En
tentes
pueblos
interesados
tierras debern protegerse
pueblos
de dichos
tierras
miras
los
Estos derechos
utilizaci n ad
recursos
propiedad
debern establecer
los
naturales exis
recursos
tenga derechos sobre
gobiernos
consultar
los
especialmente
participar en la
de que pertenezca al Estado la

del subsuelo
de los minerales
otros
o
recursos
mantener
pueblos interesados
exis
procedi
fin de determi
pueblos ser an perjudicados y en qu medida

emprender
cualquier programa de prospecci n o ex
de
los
existentes
en sus tierras Los
recursos
plotaci n
pueblos interesa
dos debern participar siempre que sea posible en los beneficios que re
porten tales actividades y percibir una indemnizaci n equitativa por
cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades
nar
si los intereses de esos
antes
de
autorizar
333
Convenio 169 de la OIT referente
El
r as dentro de
Estados
los
pueblos
que
son
mino
el Per por la existencia
importante
campesinas y nativas que durante siglos han
vivido en entornos naturales de gran riqueza y con sus costumbres han
contribuido decisivamente a la protecci n y conservaci n de dichas ri
sus
es
en
muy
de numerosas comunidades
quezas
Los derechos que
El derecho
El derecho
aqu
participar
estn establecidos
en
programas de estudio de
El derecho a tener parte
una
indemnizaci n
Estas
tes
son
tablecidas
en
el
aprovechamiento
recursos
en
sus
su
guiente
la
es
en
relaci nalos
explotaci n
los beneficios econ micos y
equitativa
percibir
por el dao
que contienen derechos colectivos muy importan

exigidos mediante las garant as constitucionales es
Per segn la concepci n de los derechos emergentes de
ser
La vinculaci n del tema del

con
de los recursos
intereses
los tratados que hemos formulado oportunamente
rales
varios
normas
pueden
yque
el
consultados sobre
a ser
son
pol tica
aprovechamiento
este
ser
Ambos art culos
comentario
de los recursos natu
nacional del ambiente que se norma
de por s evidente
desarrollo deben
en
y sus
en
el art culo si
respectivas leyes de
en su
aplicaci n
permanentemente concordados
concreta
sos
to
Finalmente cabe indicar que la ley 26848 Ley Orgnica de Recur

Geotrmicos promulgada el 23 de Julio de 1997 trae normas respec
al
aprovechamiento
de estos
recursos en
el suelo y subsuelo de todo el
territorio nacional
113
Art culo 67
Art culo 67 El Estado determina la pol
tica
nacional
del ambiente Promueve el uso sostenible de sus recursos

naturales
334
Antecedentes
La
1979
es
en
norma
la
que
constituye
antecedente de sta
Art culo 119 El Estado evala y preserva los

As mismo
la Constituci n de
en
siguiente
fomenta
su
recursos
naturales
racional aprovechamiento Promueve su industria
lizaci n para impulsar el desarrollo econ mico

La
norma
del art culo 67 de la Constituci n de 1993
es
ms
com
que la correlativa del art culo 119 de la Constituci n de 1979 por

que mientras en sta se busca la evaluaci n y preservaci n de los recur
pleta
sos
naturales en
la de 1993
se
prev
una
pol tica
nacional del ambiente
Mientras la Constituci n de 1979
naturales para
sostenible
recursos
uso
impulsar
el
preve a la industrializaci n de los

desarrollo la de 1993 promueve su
En los trminos declarativos que estudiamos

que la Constituci n de 1993 est
dad que contiene su
Anlisis
mejor
elaborada
aqu
a
nos
result
pesar de la
obvio
generali
dispositivo
exegtico
especialistas consideran que los primeros instrumentos interna

legal que se ocuparon del tema del ambiente fueron
uniformes
relativas a la pesca en el Rhin firmadas una
regulaciones
Los
cionales de carcter
as
el 9 de diciembre de 1869 y la otra el 25 de

go el nfasis en el problema comienza en la
y tiene
como
un
punto inicial muy
marzo
de 1875 Sin embar
segunda mitad del siglo XX

importante la Declaraci n de
Estocolmo de 1972
La
ligro
preocupaci n
entre
los pa ses industrializados sobre el pe
ambiental alrededor del mundo motiv
la convocatoria de la
Conferencia sobre el Medio Ambiente Humano de 1972 la

conferencia ambiental
Hacia 1970 la
desde el
principio
en
primera
el mundo
poblaci n mundial se hab a ms que doblado

6 a 3
4 miles de millones los
siglo de 1
del
335
generaban una contaminaci

algunos pa ses
preocupaci n de la gente
procesos industriales
n sin
precedentes
relaci n al me
y
dio ambiente hab a crecido inmensamente Los Estados Unidos por
en
la
ejemplo
tal la
hab an
Ley
aprobado
primera
su
de
norma
en
legislaci n
ambien
de Pol tica Nacional del Ambiente de 1969
Cuando
llev
se
cabo la Conferencia de
Estocolmo
los
pa
estaban ya profundamente divididos sobre si la protecci n am

biental y el desarrollo eran compatibles La innovaci n conceptual
ses
que dio a luz el
paradigma integrativo
jetivos emergit
de
antes
que
una
de estos dos
reuni n de expertos
de la Conferencia de Estocolmo
un
Hoy
importantes ob
justo
pa ses reconocen
Founex Suiza
en
los
adecuado desarrollo econ mico debe
ser
ambientalmente
as ocurra Se han
preocupan de conseguir que
dado cuenta que necesitamos incrementar sustantivamente los nive
les de vida de los pobres en una forma que sea ambientalmente
sustentable y
se
asunto que en 1992 dividi

a los pa ses fue uno de
ambiental
c mo financiar el desarrollo econ mica mente
sustentable El
equidad
sostenible para las
generaci n
La mayor parte de la cita
es
hitos y temas del medio ambiente

da que
biente
tante
uno
es
la
de los aspectos ms
desaparici n
de la
actual y para las futuras
170
hist rico de los
principales
un
recuento
en
el mundo Pero la parte final
importantes
pobreza
de la
pol tica del
porque ella es
recuer
medio
am
fuente
impor
primaria
de de
una
de la contaminaci n ambiental
Es bien sabido que la
gradaci n
cas
pobreza
una
forma
ambiental De esta forma satisfacer las necesidades bsi
de las personas
es
esencial para la conservaci n del medio
biente Recin estamos
am
disear los caminos por los
empezando a
global
yue debe obtenerse el desarrollo

ses
es
sostenible los distintos
Parte esencial de este proceso ser la reconciliaci n
pa
integra
nbal envimnmentnl change nnd internacional

170 BROWN WEISS Edith G
luw The intrnductnry framework En BROWN WEISS Edilh editora
change nnd internacional law New challenges and

4 Tra
ions Universi
Tokyo United Na
y Press 1992 pp 3
Environmental
dimensions
ducci n nuestra
336
ci n de la
cluyendo
protecci n
ambiental
con
el crecimiento
tanto medidas ambientalistas
como
econ mico
in
comerciales
prcticas
71
La conservaci n del ambiente
torno
que
no es
solamente la
protecci n del
en
rodea aunque esa es su causa final Para que

llegue a ser
necesazios muchos requisitos previos Uno es el combate de
nos
posible son
la pobreza que no s lo daa a las personas mismas sino
que las pone en
la imposibilidad de proteger su entorno lo que va desde el uso de las
aguas hasta la disposici n de todo tipo de desecho Pero tambin tiene
que
ver con
escaso
tanto
los procesos
en
el
productivos en s mismos cuando el capital es

plano personal como en el social globalmente conside
la producci n
rado
y distribuci n de bienes
se
realiza
en
condiciones
abiertamente contaminantes porque se trata de utilizar los recursos ms

baratos posibles con la menor cantidad de tecnolog a aplicada al proceso
de
y las
producci n
ci n de residuos
menores
condiciones de
la protecci n
Consiguientemente
fluir
con
higiene seguridad disposi
etc
del medio ambiente deber
el desarrollo social y econ mico de tal
manera
que
con
con
la
ma
riqueza posible haya una mejor calidad de vida para todos y tam
bin se pueda tomar las precauciones necesarias para la protecci n del
yor
ambiente
en
Estas
las diversas actividades econ micas
ya observaciones iniciales muy importantes para una

como la peruana establece que el Estado debe determi
son
Constituci n que
nar
la
pol tica
nacional del ambiente y lo hace
en
un
pa s
de
pobreza
ex
tendida
pos
como
La
preocupaci n
de
pa ses
Es
una
por el medio ambiente
inquietud
que
no es
corcesponde
presente y futuro Busca que los
seres
de
minor as de gru
la humanidad misma
humanos que viven actual
171 BROWN WEISS Edith Glohal environmenta change and international

law The introductory framework En BROWN WEISS Edith editora
Environmental
dimensions
change and international law New challenges and

20
Tokyo United Nations University Press 1992 pp 19
Traducci n nuestra
337
mente
nes
tengan
vida
una
ecol gicas
que las futuras
saludble y adecuada y que las condicio

posible permanezcan en el planeta para
digna
que hacen
eso
generaciones
de humanos
condiciones de bienestaz La
pero tambin
espacio
en
el
Se ha insistido
protecci n
tiempo
en
que la
puedan
ocurre
es
continua
con
normal que
es
v nculo entre ambos ya desde 1972

ma declazaci n de Estocolmo
El
ser
un
humano tiene los derechos fundamentales

condiciones adecuadas de existencia
igualdad
te
de calidad que
el
el reconocimiento in
ternacional de los derechos humanos Por ello
haya establecido
en
ambiental deriva del in
legislaci n
ters comn de la humanidad As
gozar de las mismas
del ambiente
en
en
se
la mis
la libertad
un
ambien
permita una vida de dignidad y bienestar tiene

responsabilidad de proteger y mejorar el am
generaciones presentes y futuras Principio I
adems la solemne
biente paza las
As
el derecho al ambiente fue
proclamado
al inicio de la
ambiental y a nivel mundial Adicionalmente por la forma

que est formulado este principio incluye todos los elementos
era
en
esenciales de los
nuevos
que est claramente

tad igualdad
campos de los derechos humanos
vinculado
dignidad
as
cos sociales y culturales
bienestar
la
en
As
como
y la
temporal
mejora
civiles
tambin
condiciones
Tambin anuncia que cada
protecci n
el lenguaje
tiva
tanto
como
los
los derechos econ mi
de existencia
uno
pol ticos liber
tiene
adecuadas
responsabilidad
por
del ambiente Finalmente y esto es nuevo
de los derechos humanos tambin abre una perspec

al referirse a las generaciones futuras 172
el derecho al medio ambiente
es
una
de las
concepciones
del
humanidad
completa abarca el presente
la
vida
misma
las
socioecon micas creando
condiciones
y
y el futuro
cada
humano
tanto
individualmente
considerado como para
deberes
para
Derecho para la
que resulta ms
72 KISS Alexandre An introductory note on u human right to environment

En BROWN WEISS Edith editora Environmenta change and
ed Nations
internacional law New challenges and dimensions Tokyo Uni
University Press 1992 p 199 Traducci n nuestra
338
los grupos los Estados y la sociedad internacional Por tener una verda
dera dimnsi n plantaria el fem del medio ambiente compromete todos
los aspectos de la vida y de la
organizaci n
humana
En lo referente al ncleo de este derecho al medio
thak revisa diferentes
legislaci n
ambiental
gama de necesidades
humanas
Como la
plia
posiciones
para darnos
cho al ambiente
con
suficiente
su
se
ha vinculado
no es
habla de
un
es
precisi n
con una am
y claridad Diferentes
juristas
Una de
la del ambiente adecuado Otro autor
ambiente adecuado y saludable El
Declaraci n de Estocolmo
Pa
sencillo definir el dere
han sido expuestas por distintos
aproximaciones
las posiciones adoptadas
ambiente
conclusi n
se
refiere
una
principio I de la
dignidad
existencia de
y bienestar De todos los documentos universales

bre derechos
protecci n
humanos
la referencia ms
ambiental est contenida
en
o regionales so
espec fica relativa a la
la Carta Africana de los De
rechos de las personas y de los pueblos que establece que todos

los pueblos deben tener el derecho a un ambiente general satisfac
torio
yfavorable
a su
desarrollo La Comisi n Mundial de Desarro
ha propuesto como un principio legal fundamental

que todos los seres humanos tienen el derecho fundamental a un
ambiente adecuado a su salud y bienestar Tal vez la definici n
llo
yAmbiente
ms
aceptable
ser a el derecho
serla sin nimo de
biente que
puede
un
ser
ambiente
descrito
nuestra herencia natural
un
como
como
ambiente saludable porque
ecol gicamente balanceado
eso
un am
saludable en trminos tanto de
de nuestra herencia cultural La
ex
presi n es suficientemente comprehensiva para cubrir todos aque

llos objetivos que los derechos ambientales pretenden cubrir Sobre
todo al identificarlos con un ambiente ecol gicamente balanceado
la base valorativa toma en cuenta no s lo percepciones morales y
filos ficas sino tambin indicadores provenientes de datos cient fi
cos
173
S The human rights system as a conceptual framework for

173 PATHAK R
environmental aw En BROWN WEISS h
Edi editor Environmental
change
and international law New
United Nations
challenges and dimensions Tokyo

University Press 1992 pp 209
339
del autor
preocupaci n
La
es
interesante pues busca encontrar el
meollo lo esencial que puede definir el derecho al medio ambiente y lo

encuentra en un ambiente saludable para e ser humano en todas las di
mensiones
tanto
mo como el
particular
el
natura que cada
acervo
cultural
acervo
de la relaci n
con
que desde
humano lleva
ser
luego
supone
una
en
s mis
concepci n
el entorno ambiental
El ambiente saludable tambin habla de la relaci n f sica del

humano con
su
del derecho
entorno
la salud
ser
los ms variados aspectos AI tratar el tema

ver nuestro comentario al art culo 2
en
integral
Constituci n hemos dicho que la salud integral no es s lo

la salud anat mica y funcional sino el bienestar integral y de largo plazo
de la persona en sus aspectos f sico ps quico y espiritual Un ambiente
inciso I de la
saludable deber
todos
cumplir
estos
requisitos y por consiguiente per

completa y lo ms benfica
ambiente sea
mitir que la relaci n hombre
posible
Dentro de la salud as
adems
es
considerada
podremos
efectivamente incluir
que reclama la Declaraci n de Estocolmo y
dignidad
pertinente recordar
el bienestar y la
ambiente saludable contiene
sino tambin f sicas
la parte tinal de la cita de nuestro autor el

s lo consideraciones ticas y filos ficas
no
y cient ficas
en
el sentido estricto de la
palabra
consideraciones sobre el conocimiento de la naturaleza

Al tratar de la
cuenta
no
que
las
animales
es un
protecci n
y las
plantas
cosas
recho de los humanos frente

existe
en
del medio ambiente
derecho de otros distintos
el Derecho Es
un
No
puede
quienes
no
lo
son
cada
uno
porque tal
de nosotros y
haber enfrentamiento de
los componentes
que cuidar darse
exigencia
no
derecho de cada humano y de la humanidad
presente y futuro exigible

ciones que conformamos
como
no
hay
los humanos porque los

tienen derechos Tampoco es un de
a
un
las
organiza
derecho humano contra
ecol gico El derecho es

expresi n
pol tico legal y s lo puede ser enfren
tado cuna entidad legal
pol tico La relevancia de los componentes
no humanos del sistema ecol gico es tomada en cuenta para deter
una
no
humanos del sistema
de la realidad
minar la val a y cualidad inherentes al derecho humano para un

ambiente adecuado Una forma de tomar eso en cuenta es expresa
340
da
en
la
cuando
obligaci n
trata
momento
raz n de
que
su
integridad
con
del ser humano de
dichos elementos
heredero protector
es
evoluci n
del
El derecho al
superior
autorestricciones
ejercitar
todo
humanos recordando en
no
y defensor de los mismos por
y que tiene el deber de mantener la
planeta 74
ambiente
entonces
derecho y deber de cada per
es
nosotros quienes vivimos

y
explica por
el ambiente y debemos tener derecho a que sea saludable Este dere
cho se proyecta a las futuras generaciones Tiene su fundamento en que
sona
se
razones
humanas
somos
en
los humanos
las creaturas de evoluci n
somos
turaleza anuestro cargo

creatura
que
puede
Adems
lugar
superior y tenemos la na
a dudas somos la nica
destruirlo por el desarrollo de las
minantes y de guerra que hemos
En este sentido resulta
preservaci n
sin
tecnolog as
conta
logrado
importante
del medio ambiente debe
destacar que el
ser
materia de
problema de la
preocupaci n de
cada persona pero tambin de cada Estado y de la sociedad internacional

en su
conjunto
el cambio ambiental
ci n solamente
entre
y estados afectados Ms
comunidad internacional
cirse que
es una
reconocimiento
comunes
Y Brown
en
global
estados aislados
bien
como
preocupaci n
un
es
no es
es
materia de preocupa
decir
asunto de
todo
estados actuantes
preocupaci n
de la
Verdaderamente puede
de
comn de la humanidad Existe el
generalizado de que la humanidad tienen intereses

manejar el sistema de los climas 175
proteger y
subraya
la
importancia
que el tema tiene para el cambio
S The human rights sysvem as u conceptual frarnework fnr

174 PATHAK R
environmental lnw En BROWN WEISS h
Edi editora Environmenta
change and inrernarional law New challenges and dimensions Tokyo

United Nations University Press 1992 p 224 Traducci n nuestra
175 IWAMA Toru Emerging principies and rules for the prevention and
mitigatinn of environmental harm En BROWN WEISS Edith editora
chnnge and inrernarional law New challenges and

ions University Press 1992 p 1 l4 Tra
Tokyo United Na
Environmenta
dimensions
ducci n nucstra
341
de conceptos tradicionales sobre la condici n de los Estados y las

de su participaci n internacional
El derecho internacional tradicional est fundado
ran a territorial de los
por los tres
principios
en
reglas
la sobe
cazacterizada
Estados cuya situaci n legal

de soberan a independencia e igualdad
es
Entre los Estados
se
ha
expandido
el reconocimiento de
un
inters comn entre las personas para elaborar principios y reglas

ambientales de alcance general que no estn fundados en criterios
de
apropiaci n
uso
tales
de los parques
De
disposiciones que regulan la

yla disposici n de residuos
nacionales
como
igual modo
las
plano
internacional
hay
un
caza el
creciente
cuer
po de normas que restringen las acciones de los Estados en la bs

queda de alcanzar intereses generales de la comunidad internacio
nal
176
En el
Per se dict el 07 de setiembre de 1990 el C digo del Me

Ambiente mediante el Decreto Legislativo 613 Sus normas principa
dio
les
en
lo que atae
Decreto
ejercicio
este comentario
son
siguientes
Legislativo 613 azt culo VII del T tulo preliminar El

propiedad conforme al inters social comprende
del derecho de
el deber del titular de actuar en armon a
La norma se elabor
que
las
obligaba
utilizar la
durante la
propiedad
con
el medio ambiente
vigencia
en
armon a
con
art culo 70 de la Constituci n actual ha variado la

la
ejerce
armon a
el inters social El
expresi n
y dice que
el bien comn No encontramos
propiedad
ningn problema en adaptar el art culo precedente del t tulo preliminar
del C digo del Medio ambiente al nuevo dispositivo Deber leerse El
se
en
con
oba environmental change and internationa

176 BROWN WEISS Edith G
law The introductory framework En BROWN WEISS Edith editora
Environmental
dimensions
change and internationa aw New cha

lenges and
Tokyo Uniled Nations University Press 1992 p 13 Traduc
ci n nuestra
342
del derecho de
ejercicio
propiedad
el deber del titular de actuar
Decreto
normas
relativas
recursos son
de
conforme al bien comn
armon a
en
Legislativo 613
a la protecci n y
orden pblico
con
comprende
el medio ambiente
artfculo X del T tulo
preliminar
conservaci n del medio ambiente y
Las
sus
importante porque al convertirse las normas de

protecci n
reglas de orden pblico no se puede declazar
voluntad alguna contra ellas en ninguna forma bajo sanci n de nulidad
Art culo V del T tulo Preliminar del C digo Civil y deben ser obligato
Esta
disposici n
es
del ambiente
en
riamente obedecidas
Decreto
Legislativo 613 art culo XI del T tulo preliminar El

ecol gicos esenciales la preservaci n de
la
utilizaci
n sostenida de las especies de los
gentica y
mantenimiento de os procesos
la diversidad
ecosistemas y de los recursos naturales renovables

rcter
en
general
es
de
ca
obligatorio
La utilizaci n de los recursos naturales
tuarse
en
raci n
condiciones racionales y
yrecuperaci n
no
renovables debe efec
la capacidad de depu
compatibles
regeneraci n de dichos recur
con
del ambiente y de
sos
Estas son las

que
nos
acuerdo
Si
reglas generales
del llamado desarrollo rosrenible al
hemos referido anteriormente Tiene dos caracter sticas de

a
la naturaleza de las
se
trata
cosas
hay que garantizar el manteni

aprovechamiento no puede ser tal que se
de recursos renovables
miento de las
El
especies
reproducci n de dichos recursos sean animales o vegeta
les Esto se aplica tanto a la caza de animales como a la tala de
bosques y plantas Tambin a las actividades de todo tipo que trai
gan como consecuencia la posible desaparici n de especies
impida
Si
se
la
trata de
manera
que
hay que aprovecharlos de tal

depuraci n y recuperaci n del ambiente
buscarse en lo posible su regeneraci n
recursos
se
no
gazantice
Tambin deber
renovables
la
343
La
Ley
26821 trae las
aprovechamiento
Ley 26821
se en
recursos
de
importancia
aprovechamiento
sostenible
aprovechar
implica el manejo
capacidad de re
novaci n evitando su sobreexplotaci n yreponindolos cualitativa y
cuantitativamente de ser el caso
recursos
naturales teniendo
respecto al
naturales
art culo 28 Los recursos naturales deben
forma sostenible El
racional de los
siguientes normas
sostenible de los
en
cuenta
su
aprovechamiento sostenible de os recursos no renovables con

explotaci n eficiente de los mismos bajo el principio de susti
tuci n de valores o beneficios reales evitando o mitigando el impacto
negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente
El
siste
en
la
Ley 26821
sostenible de os
art culo 29 Las condiciones del
recursos
aprovechamiento
sin
aprovechamiento
naturales por parte del titular de
perjuicio
de lo
dispuesto
en
las
un
derecho de
leyes especiales
son
Utilizar el
recurso
natural de acuerdo al t tulo del derecho para los
otorgados garantizando el mantenimiento de os

procesos ecol gicos esenciales
Cumplir con las obligaciones dispuestas por la legislaci n especial
correspondiente
Cumplir con los procedimientos de Evaluaci n de Impacto Am
biental ylos Planes de Manejo de los recursos naturales estableci
dos por la legislaci n sobre la materia
Cumplir con la retribuci n econ mica correspondiente de acuerdo a
las modalidades establecidas en las leyes especiales
Mantener al d a el derecho de vigencia definido de acuerdo a las
normas legales pertinentes
fines que fueron
En este contexto
el Estado determine la
cas
conceptual
pol tica
es
yue nuestro art culo 67 manda que
nacional del ambiente Sobre estas
pol ti
dice Pathak
La
pol tica
ambiental determina
entre
otras cosas
el orden de
el que los asuntos del ambiente deben ser considerados Este

prioridad
orden de prioridad variar segn las perspectivas y stas pueden ser dife
en
344
pretenda proteger Los cient ficos

a la de los gobiernos Un nfasis
pueden
en el desarrollo puede tener impacto en la elecci n de las prioridades
Adems una perspectiva nacional puede ser distinta a la universal Sin
rentes
de acuerdo
tener una
embargo
con
los intereses que se

aproximaci n distinta
a
la creciente conciencia de la necesidad de acompasar los
conocimientos la informaci n y la
experiencia
los
legisladores
y los que
ocupan d los asuntos pblicos estn respetando cada vez ms los es

tudios cient ficos Por su parte los gobiernos estn cada vez ms con
se
cientes de la necesidad de consultarlas tendencias internacionales cuando
formulan
sus
Como
la
pol tica
pol ticas
nacionales 177
podemos apreciar
de lo dicho hasta
La necesidad de la eliminaci n de la
para hacer
La
aqu
nacional del ambiente debiera considerar
posible
bsqueda
una
pol tica
son
los elementos que

los
siguientes
pobreza como un requisito

protecci n del ambiente
realista de
del desarrollo sostenible como indica la parte final del
art culo que comentamos
el progreso econ mico y social del conjunto de

sostenihle es
personas que conforman la sociedad El desarrollo
la
calidad y di
que se logra manteniendo al mismo tiempo
El desarrollo
es
aquel
versidad del medio ambiente

de
manera
no
contaminndolo
destrucci n
tal que vaya camino
De esta manera
no
cualquier
destruyndolo
su degradaci n
camino ni tcnica ni proceso ser
bueno para el desarrollo El desarrollo tecnol gico humano deber

conducir a crear instrumentos y formas de trabajo que permitan el
crecimiento econ mico la
po que
nos
se
producci n
intensiva de bienes al tiem
mantiene sin deterioro ni destrucci n el ambiente que
rodea
S The human rights system as a conceptual jramework for

177 PATHAK R
environmenral luw En BROWN WE1SS h
Edi editora Environmentul
change
s and dimensions Tokyo

lenge
cha
University Press 1992 p 20R Traducci n nuestra
and internacional luw New
United Nations
345
La informaci n cient fica y estad stica que sea

tanto
poder
proteger
indispensable
greso del conocimiento social sobre el medio ambiente

que el Estado debe promover muy
Tambin debe
incorporarse
que abarca tanto el acceso

como a
a
que
la
pa ses
prevenir tanto nuestras
larga perjudicarn a todos
prop sito
las l neas
avances
para
613
trae
Legislativo
generales de su contenido
un
mundiales sobre el tema
ms vinculados f sicamente
como sus
de la determinaci n de esta
biente el Decreto
tarea
la dimensi n internacional
pol tica
los
es una
espec ficamente
la coordinaci n con los
nosotros
a
la
a
a
para
tilmente el entorno El pro
aprovechaz
como
pol tica
art culo
en
acciones nocivas
nacional del
el que
se
am
desarrolla
Decreto
Legislativo 613 art culo 1 La pol tica ambiental tiene

objetivo
protecci n y conservaci n del medio ambiente y de los
recursos naturales a fin de hacer posible el desarrollo integral de la per
sona humana a base de
garantizar una adecuada calidad de vida Su dise
o formulaci n y aplicaci n estn sujetos a los siguientes lineamientos
la
como
1 La conservaci n del medio ambiente y de los
recursos
naturales para
satisfacer las necesidades y aspiraciones de las presentes y futuras gene

raciones El Estado promueve el equilibrio dinmico entre el desarrollo
econ mico la conservaci n y el

socio
recursos
2 La orientaci n de la educaci n
llo sostenido del pa s entendido

mano de tal
las
3 El
ambiental
como
el
uso
fin de alcanzar el desarro
de la bi sfera por el
ser
hu
que
aspiraciones
aprovechamiento
de las
generaciones
futuras
de los recursos naturales y de los dems elemen

compatible con el equilibrio ecol gico y el de
ambientales de modo
sarrollo
en
armon a
establecidos
en
este
4 El control y la
346
sostenido del ambiente y los
produzca el mayor y sostenido beneficio para

manteniendo su potencialidad para satisfacer
actuales
generaciones
manera
las necesidades y
tos
uso
naturales
con
eI inters social y de acuerdo con los
principios
c digo
prevenci n
de la contaminaci n
ambiental
la conserva
ci n de los ecosistemas el
mejoramiento
del entorno natural
en
los
asentamientos humanos el mantenimiento de los procesos
ecol gicos
preservaci n de la diversidad gentica y el aprovechamien
to sostenido de las
especies como elementos fundamentales para gazanti
zar
yelevar la calidad de vida de la poblaci n
esenciales la
5 Observar fudamentalmente el principio de la prevenci n entendin

dose que la protecci n ambiental no se limita a la restauraci n de daos
existentes ni
la defensa contra
peligros
inminentes sino
la elimina
ci n de posibles daos ambientales

6 Efectuar las acciones de control de la contaminaci n
biendo
realizadas principalmente
ser
Los costos de las
en
ambiental
de
las fuentes emisoras
prevenci n vigilancia recuperaci n y compensaci n

a cargo del causante del perjuicio
del deterioro ambiental corren
7 La rehabilitaci n de las zonas que resulten
cuencia de actividades humanas para
perjudicadas
como
conse
destinadas al bienestar de las
afectadas
poblaciones
8 Tomar
ser
en
cuenta que el ambiente
no
s lo
constituye
un
sector
de la
nacional sino un todo integral de los sectores y actividades hu

manas En tal sentido las cuestiones y problemas ambientales deben ser
considerados y asumidos globalmente y al ms alto nivel como cuestio
nes
yproblemas de pol tica general no pudiendo ninguna autoridad exi
realidad
mirse de tomar
en
consideraci n
de prestar
su
concurso
la conserva
ci n del medio ambiente y los recursos naturales
9 Velar porque las actividades que
se
lleven
cabo dentro del territorio
soberan a y
jurisdicci n no
de jurisdicci n
pa ses
equilibrio ecol gico
internacional Asimismo la actividad del Estado debe estar dirigida a ve
lar para que las actividades que se lleve a cabo en zonas donde no ejerce
soberan a ni jurisdicci n no afecten el equilibrio ecol gico del pa s
nacional y
en
aquellas
zonas
donde
ejercen
de otros
afecten eI
de
zonas
podemos apreciar el conjunto de elementos que deben ser

incorporados en la pol tica nacional del ambiente es bastante complejo
Como
S lo faltar a de los elementos que nosotros hemos identificado antes la

de la
No es poco olvido en un pa s como el Per
superaci n
pobreza
347
Finalmente debemos aadir que mediante la Ley 26410 del 16 de

1994 se ha dictado la Ley del Consejo Nacional del Am
biente cuyos objetivos y funciones son los siguientes
diciembre de
Ley 26410 art culo 3 Son objetivos

a
del CONAM
Promover la conservaci n del ambiente
rrollo
fin de coadyuvar al desa
de la persona humana sobre la base de
integral
garantizar
una
adecuada calidad de vida
el
Propiciar
equilibrio
sostenible de los
entre
recursos
el desarrollo
socioecon mico
el
uso
naturales y la conservaci n del ambien
te
art culo 4 Son funciones del CONAM
Ley 26410
a
Formular coordinar
ta
b
as
dirigir
velar por
como
su
y evaluar la
pol tica
cumplimiento
estricto
nacional ambien
Coordinar y concertarlas acciones de los Sectores y de los

mos del Gobierno Central as como las de los Gobiernos
organis
Regiona
les
yLocales
mon a
las
con
asuntos
Establecer los criterios y patrones

lidad
as
ambiental
los l mites
ambientales
pol ticas establecidas
en
generales
coordinar
para la
permisibles
objetivos
Establecer criterios
fijaci n
ar
ca
de
protecci n ambiental
de la
generales
guarden
de ordenamiento y
los Sectores la
con
mecanismos que faciliten la
Proponer
para alcanzar los
como
fin de que stas
pol tica
cooperaci n internacional
nacional ambiental
para la elaboraci n de estudios de im
pacto ambiental EIA
Supervisar
el
cumplimiento
de la
pol tica
nacional ambiental y de
directivas sobre el ambiente por parte de las entidades del Go

bierno Central Gobiernos Regionales y Locales
sus
Fomentar la
investigaci n
participaci n ciudadana
h
Resolver
en
en
ltima instancia administrativa
impugnativos interpuestos
vos
relacionados
mento
ambiental
348
con
de la presente
Proponer
el
los
contra
resoluciones
ambiente
en
los
casos
los
actos
como
la
recursos
administrati
que seale el
regla
ley
proyectos de
en
y la educaci n ambiental as
todos los niveles
casos
normas
que
sea
legales
y emitir
pertinente
opini n
en
materia
Demandar el inicio de las acciones administrativas civiles y

o pe
nales
en
los casos de
incumplimiento
de las
pol
normas
ytecnolog as
tos
correspondientes
o directivas que emanen del CONAM

y
Fomentar la investigaci n y documentaci n sobre los conocimien
ticas
nativas relativas al
ambiente
Promover y consolidar la informaci n ambiental de los distintos
or
ganismos pblicos
m
n
Establecer el Plan Nacional de Acci n Ambiental
Proponer la creaci n y fortalecimiento de los medios

y metodolog as necesarias para la elaboraci n de la
del patrimonio natural de la Naci n
Elaborar anualmente
biente
en
el
Per
Las dems que le
114
Art culo 68
un
instrumentos
valorizaci n
Informe Nacional sobre el estado del
am
correspondan
de acuerdo
Art culo 68 El Estado est

conservaci n de la diversidad
naturales
ley
obligado a promover la
biol gica y de las reas
protegidas
Antecedentes en la Constituci n de 1979

El art culo no tiene antecedente
Anlisis
en
exegtico
Como contrapeso
dentada
las dificultades que al Per le presenta
yvariada geograf a
ella tambin
recibe tambin
una
su
acci
diversidad climtica in
diversidad
biol gica enorme Contempo

rneamente
una riqueza natural importante no s lo en s misma sino
las
tambin por
perspectivas de aprovechamiento que presenta en virtud
de los descubrimientos y de los desarrollos tecnol gicos
mensa
con
una
es
Dice Pezo al respecto

A
partir
de a dcada del 80 la
biotecnolog a
la microelec
349
tr nica la creaci n de
municaciones
las cuales
se
concentran
Ms an
materiales y el desarrollo de las
nuevos
consideradas
son
en
grandes reas
tecnolog as de punta
como
las llamadas
las
la identificaci n de las
cuatro
nuevas
co
en
tendencias tcni
co va cobrando mayor fuerza la afirmaci n de que la

productivas
biotecnologfa a diferencia de la microelectr nica an no logra su
total desarrollo ello s lo ser posible a partir de los primeros aos
del siglo XXI
S lo
gravitantes
esto
nos
permitir comprender
uno
de los ms
acontecimientos sucedidos durante la Cumbre de la Tie
rra celebrada
dos Unidos
se
en
Brasil
neg
de la biodiversidad
en
los ltimos
meses
a firmar el
de 1992
de respeto y
compromiso
ecol gica pazticularmente
Esta
All
protecci n
de la
regi n
Amaz
de los
pa ses
ms po
nica
Dicha
derosos de
la
terquedad
mundo
biognetica
y la
del Norte
pa s
insumos
es
y aislamiento de
posible
entenderla
biotecnolog a
con
el fin de
bases para el nuevo
uno
en
lograr
la luz del desarrollo de
las que est trabajando el gran

nuevos materiales y nuevos
patr n productivo que
se
viene proce
sando desde 1980

En el
caso
del Per esto
tiene la mayor diversidad
es
sumamente
ecol gica
de microcli
mas existentes
84
se
en
importante
ya que
el mundo de los 102
encuentran
en
el
tipos
pa s 178
significativa de su pol ti
biol gica y a desarrollar los
permitan utilizarla para su pro
En realidad el Per debiera orientar parte

ca
de desarrollo
proteger
su
diversidad
instrumentos cient ficos y tcnicos que le

greso ypara el bien de la humanidad
La
ley 26839 Ley
sostenible de la diversidad
la conservaci n y aprovechamiento
gica promulgada el 08 de Julio de 1997
sobre
biol
178 PEZO PAREDES Alfredo Agenda Regional Naci n regiones y

competitividad Lima Fundaci n Friedrich Ebert 1994 p 39
350
es
el cuerpo
legislativo que tiene que ver precisamente

en las
l neas
precedentes
con
el tema que
ltm s tratado
Las reas naturales

los
grandes pazques
protegidas
nacionales
las que
santuarios
decisiones
se
refiere este
art culo
son
delimitados y
aprobados por
prohibida la explotaci n de
gubernativas en os cuales est

vegetales bajo ninguna forma Se trata as de creaz zonas geo
grficas en las que la diversidad biol gica est abrigada y protegida de la
depredaci n
animales y
La
30 de
Ley 26834 Ley de Areas Naturales Protegidas promulgada

de 1997 establece al respecto
el
junio
Ley
26834 art culo 1
Las Areas Naturales
Protegidas
son
los
espacios
continentales
o
y
marinos del territorio nacional expresamente reconocidos y declarados

como
tales incluyendo
sus
categor as
zonificaciones
para conservar la
y dems valores asociados de inters cultura
diversidad biol gica

j stico ycient fico as
del pa s
como
Las Areas Naturales
su
por
pa sa
contribuci n al desarrollo sostenible
Protegidas constituyen patrimonio de la Na

ser mantenida a perpetuidad pudiendo
ci n Su condici n natural debe
permitirse
el
uso
regulado
del rea y el
determinarse la restricci n de los
Ley
Asegurar
aprovechamiento
de recursos
directos
26834 art culo 2 La
el art culo anterior tiene como
usos
protecci n
objetivos
de las reas
la continuidad de los procesos
que
se
refiere
ecol gicos y evolutivos

representativas de cada
dentro de reas suficientemente extensas y

una de las unidades ecol gicas del pa s
b
tipos de comunidad natural pai

especial de aquellos que represen
sajes yformas fisiogrficas
tan la diversidad nica y distintiva del pa s
Evitar la extinci n de especies de flora y fauna silvestre en espe
cial aquellas de distribuci n restringida o amenazadas
Evitarla prdida de la diversidad gentica
Mantener muestras de los distintos
en
351
manejar los recursos de la flora silvestre de modo que

producci n estable y sostenible
Mantener y manejar los recursos de la fauna silvestre incluidos los
recursos
hidrobiol gicos para la producci n de alimentos y como
base de actividades econ micas incluyendo las recreativas y depor
Mantener y
aseguren
f
una
tivas
incluyendo los genticos que permi

opciones para mejorar los sistemas productivos en
contrar adaptaciones frente a eventuales cambios climticos perni
ciosos yservir de sustento para investigaciones cient ficas tecnol
Mantener la base de recursos
ta
desarrollar
gicas
eindustriales
Mantener y
manejar las condiciones

hidrogrficas de modo que se aseguren
del agua y
i
funcionales de las
la
captaci n flujo
cuencas
y calidad
controle la erosi n y sedimentaci n
se
medios y oportunidades para actividades educativas

para el desarrollo de la investigaci n cient fica
Proporcionar
as
como
para el monitoreo del estado del medio
Proporcional oportunidades
ambiente
para la recreaci n y el
Proporcionar oportunidades
as
aire libre
como
para
un
ter sticas naturales y culturales del
ehist ricos ubicados
cos
en su
en
las
al
carac
pa s
Mantener el entorno natural de los
esparcimiento
desarrollo tur stico basado
recursos
culturales arqueol gi
interior
Restaurar ecosistemas deteriorados
Conservar la identidad natural y cultural asociada existente
en
di
chas reas
Adicionalmente el Decreto Legislativo 613 C digo del Medio

Ambiente contiene la siguiente norma al respecto
Decreto
Legislativo 613
guna consideraci n
que
o
pudieran implicar
art culo IX del
circunstancia pueden
el exterminio de
T tulo
preliminar
Nin
acciones
legitimar
especies o subespecies vegetales
o excusar
animales
La
norma es
prohibido
que pueda
352
porque
entrar
significa que el exterminio de especies est

preservaci n es un inters superior a cualquier otro
correcta
su
en
colisi n
con
Tambin cabe decir que el C digo Penal peruano ha incorporado

contra la ecolog a entre sus art culos 304 y 313 La
descripci n de
delitos
los
tipos
guiente
es
larga
pero la sumilla de los
principales
que contiene es la si
Delito de contaminaci n del medio ambiente
Delito de
lugares
Dep sito
no
Delito contra las
de flora y fauna
especies
Delito contra la flora
Delito de
comercializaci n de desechos industriales
en
autorizados
depredaci n
fauna acutica
de
en
pocas prohibidas
bosques
Delito de utilizaci n de tierras cultivables
Delito de alteraci n
protegida
ilegal
con
fines urban sticos
del ambiente natural por construcci n de
obras
Delito de funcionarios
mas
de naturaleza
pblicos
pblica
Delito de funcionarios
de inobservancia
pblicos
de autorizaci n
negligente
ilegal
de
nor
de habilita
ci n urbana
puede apreciar que es una lista lazga y completa de los principa

pueden ser cometidos en la actuaci n de personas de dere
de
funcionarios pblicos contra el medio ambiente
y
privado
Se
les delitos que

cho
En relaci n al tema de este art culo cabe

Decreto
Legislativo
682 del 20 de octubre de
decir finalmente que el

1991 establece que las me
no excluyen el cumplimiento de las

disposiciones
preservar el patrimonio gentico de cultivos y de la flora y
fauna silvestres Es una limitaci n saludable a la sobreexplotaci n que
didas de libre comercio
destinadas
de otra manera
se
podr a producir
de
algunas especies
353
115
Art culo 69
Art culo 69 El Estado promueve el desarrollo
sostenible de la Amazon a con una legislaci n adecua
da
Antecedentes
en
El art culo de la Constituci n de 1979 antecedente de ste que
aqu
mentamos
el
es
siguiente
Art culo l20 El Estado

otorga reg menes
la
co
especiales
impulsa
cuando as
el desarrollo de la Amazon a Le
se
requiere
Una instituci n tcnica y aut noma tiene a su cargo e inventario

investigaci n la evaluaci n y el control de dichos recursos
Ambas Constituciones declaran que el Estado
impulsa
promueve
el desarrollo de la Amazon a Mientras la Constituci n de 1979 se pre

ocupa fundamentalmente de los incentivos para promover la actividad
econ mica en dicha regi n natural el art culo 69 de la Constituci n de
1993 pone el nfasis
bin
con
la
en
preservaci n
el desarrollo
sostenible que
tiene que
ver
tam
del medio ambiente
En los textos resulta claro que la elaboraci n que sobre este punto
1993 es
que la que hace la de 1979
hace la Constituci n de
Anlisis
mejor
exegtico
La amazon a
han estado
en
es
un
territorio habitado por decenas de
ella durante much simos aos y tienen
sus
pueblos que
propias culturas
y temtorios
Como dicen los agentes de pastoral de la selva la Amazon a

es
un
mosaico formado por ms de 60 grupos humanos
puede ignorar
una
este
pluralismo
visi n realista y llevar
los grupos nativos
Este
dad de as culturas que
354
tnico cultural si
cabo
una
pluralismo
convergieron
es
se
planificaci n
pretende
la Selva y
se
se
tener
acertada para
el resultado de la
en
No
multiplici
diversificaron
por el aislamiento cultural

biol gico y que
d as Sin embargo a
de este
perduran hasta nuestros

pluralismo cultural la Amazo
pesar
n a forma
un
unidad que
rea
se
cultural
encuentra
no
solamente
principalmente
un
en
rea geogrfica
el
indfgena
una
nativo
179
Por
consiguiente en estricto sentido no se trata de que el desarro

sea
equivalente a una ocupaci n de tierra de nadie Esta
sin
haber sido
embargo la t nica preponderante en la historia del
llo amaz nico

parece
Per Dice
Maury
Desde
rio
virgen
derables
siempre
totalmente
la selva ha sido considerada
inh spito
donde existen tribus
Haciendo
tenemos que
un
partir
Ley
territorial
en
territo
despoblado que guarda riquezas consi

alas cuales hay que civilizar
salvajes
legislaci n
sobre la materia
N 1220 del 31 de diciembre de
General de Tierras de Montaa
propiedad
vasto
breve recuento de la poca

de la
como un
se
1909 Ley
establece el
la Selva el cual
rgimen de tenencia de
pretendfa la colonizaci n de la
Amazon a
Esta
ley establec a
Art 1 Se consideran
en
la
zona
fluvial de la
Art 3 Los
tierras de montaa las que estando situadas
Repblica constituyen
compradores
la
regi n
concesionarios
de los
adquieren
bosques
el dominio
perpetuo y absoluto de las tierras de montaa

Esta
ley
En esta
tuvo
ley
vigencia
no se
gena por lo que sta
hasta el ao 1974
consider
pod a
ser
en
lo ms m nimo
desalojada
la
explotada
poblaci n
como
ind
fuerza de
Problemdtica de las Comunidades Na

179 AROCA MEDINA Amrico Javier
tivas VARIOS AUTORES Comunidades
vo contexto
campesinas y nativas
nacional Lima CAAAP
SER 1993 p 184
en
el
nue
355
trabajo
Un
ejemplo de ello ocurre durante la poca de explotaci n del

se
impusieron formas esclavistas de producci n 180
caucho donde
Y aade sobre la ltima
El
gobierno
disposici n
del Presidente
dictada al respecto
Fujimori
en
de 1991
julio
promulg
el
653 de Promoci n y Desarrollo Agrario en el

Legislativo
fundamental
est referido a la libre transferencia de la
cual el aspecto
de las tierras tratando de incorporarlas al libre juego de la
Decreto
propiedad
oferta y la demanda
otorgndose posibilidades
siones de tierras considerables

dos acolonizar la selva
de
colonos quienes
sea como
adjudicaci n
nuevamente
de exten
son
invita
ojur dicas 181
personas naturales
Por su parte el 19 de enero de 1989 se dict la Ley 24994 que

conten a las bases para el desarrollo rural de la Amazon a Peruana En
ella
se
dec a lo
siguiente
Ley 24994
a
art culo 3 Son
Promover la creaci n de
la Amazon a
objetivos
nuevos
de esta
ley
asentamientos humanos rurales
en
autodesarrollo sostenido
capacitados para
progresivo a los asentamientos rurales nucleados y
existentes
y propiciar mejores niveles de vida
dispersos
Brindar atenci n oportuna a la poblaci n rural de la Amazon a en
los campos de la salud la educaci n y la vivienda

Promover la migraci n andina hacia la Amazon a y
Brindar apoyo
paraci n
e
un
para
adaptarse
cultural de las
Conservar la identidad tnico
fomentar
su
su
debida pre
las condiciones de vida de dicho mbito
poblaciones
nativas y
desarrollo
1R0 MAURY PARRA Luis Problemtica territorial de los pueblos ind genas
en
el Per VARIOS AUTORES Nueva Constituci n C problema de fa
tierra Lima Centro Amaz nico de
Antropolog a
Aplicaci n Prctica
CAAAP 1993 p 7
181 MAURY PARRA Luis Problemtica territorial de los pueblos ind genas
en el Per VARIOS AUTORES Nueva Constituci n El problema de la
tierra Lima Centro Amaz nico de
CAAAP 1993 pp 10
11
356
Antropolog a
Aplicaci n Prctica
Estimular la actividad
agropecuaria y la forestal en la Amazon a

Promover el
desarrollo industrial
depreferencia en aquellas ramas
f
g
orientadas
satisfacerlas necesidades bsicas de la

un
que procuren
mayor valor
agregado
los
y las
poblaci n
recursos
de la Ama
zon a
Estimular la
investigaci n para el fomento de tecnolog as apropia

yadaptadas a la realidad amaz nica rescatando los aportes tec
nol gicos regionales
Propender a la consolidaci n de fronteras vivas en la Amazon a
Dotar de la infraestructura vial y
das
fluvial acorde
gaci n
con
area
as
como
las necesidades de
promover la
nave
desarrollo
Aprovechar convenientemente as experiencias institucionales

dividuales exitosas cumplidas en el desarrollo de la Amazon a
Integrarlos esfuerzos que realizan en forma dispersa las distintas

entidades pblicas y privadas interesadas en el desarrollo de la
in
Amazon a y
Propiciar el desarrollo de la actividad

principalmente el turismo aventura
11
En
realidad exist an aqu elementos
tur stica
en
la Amazon a
de la ms diversa naturaleza
Es obvio que el concepto que existe atrs del conjunto es el mismo pro
mover la colonizaci n particularmente desde la Sierra Ten a como ele
mentos
buenos el
pretender
de infraestructura
la
estimular la
investigaci n tecnol gica
dotar
y facilitar servicios esenciales Las pobla

ciones nativas aparecen pasivamente en el contexto pues no son los gru
a
regi n
pos humanos que aparentemente l derarn el desarrollo de la

Puede
mente
blos
da
en
apreciarse
siglo
todo el
nativos
garant as
que la
pol tica
no
regi n
parece haber variado sustantiva
XX desconociendo la real existencia de los pue
el Gobierno central
sobre tierras que
en
pretende colonizar la selva y para ello

realidad pertenecen en muchos casos a
las comunidades
los colonos
van
an los nati
vos
nativas particularmente aquellas en las que

establecerse y que son las que preferentemente utilizar
las que bordean los r os las grandes v as de transporte
de la Ama
zon a
Pero
mente
se
no
s lo
pinta
actividades
es
la
usurpaci n
la Selva
agropecuarias
del
espacio
lo que
importa
General
territorio feraz y apropiado para las

Todo lo contrario es una zona de bosque en la
como un
357
la tierra con mucho cuidado donde los rendimientos

que hay que utilizar
de producci n no son los que existen en otros ugazes y donde tambin
es preciso evitar la tala indiscriminada de bosques porque si no se destru
ye todo el entorno
generaciones
ecol gico
de convivencia
El nativo ha
con
ese
aprendido
hacerlo durante
ambiente
Por lo tanto el desarrollo sostenible de la Amazon a
ni
puede
no
debe hacerse al margen y menos an en contra de las poblaciones nati

ello la incorporaci n de colonos que
vas ni tiene que utilizarse
para
irrumpan
en
el
nicas extraas
rra
en
poco
espacio
de las comunidades nativas paza
al entorno que
depredarn
el
bosque
trabajar con
tiempo
Consideramos que el desarrollo selvtico debe hacerse

blaciones
dentro de
un
tc
y hazn intil la tie
con
las po
vitales y
nativas respetando
espacios
ellos facilitando la evoluci n tecnol gica que les permita
sus
lado mayor
producci n
con
tradiciones y
mejor
sus
nivel de vida y de otro
de
mantener
el ecosistema selvtico sin daos irreversibles
considerar el
ingreso de colonos y
an
riquezas naturales tan
grandes capitales que vayan explotaz
to
como minerales Pero en estricto cumplimiento de los dere
vegetales
chos preexistentes de los nativos y de las normas de preservaci n que
hemos estudiado a prop sito del art culo anterior A todo ello y desde la
perspectiva jur dica deber amos aadir un aspecto nuevo y muy impor
En este contexto s
se
de
tante es
puede
las
el reconocimiento que debe hacerse a
vaci n que han hecho de las
riquezas
los nativos
por la preser
de la zona Dice Caillaux
prop
sito
Time del 94
11 en
7
un
informe
especial
sobre lo
reco
pginas centrales bajo el t

hoy
tulo Alimentando al doble de la poblaci n mundial actual el reto
del abastecimiento alimentario El art culo reconoce que la produc
ci n agropecuaria requiere necesariamente de la biotecnolog a
rrido desde R o hasta
destina dos
para alimentar a los cien millones de seres humanos que se suman

cada ao a los 6
5
60 millones de habitantes existentes a Junio de
1994
Pues bien
358
una
de las fuentes materiales de la
investigaci n
la industria
biotecnol gica precisamente est en los pa ses ama

yandinos por dos razones 1 por contener grandes niveles
de diversidad biol gica es decir diversidad de especies de siste
mas
ecol gicos y de genes y 2 porque nuestras comunidades in
d genas ylocales le han agregado a esos recursos un valor
intangible expresado en conocimientos tecnolog as yprcticas tra
dicionales Este valor que las comunidades ind genas han agregado
al recurso biol gico actualmente no tiene precio en el mercado y
z nicos
tampoco
gener s
un
de
lugar
en
propiedad
el derecho
debe desarrollar mecanismos de

a por
ejemplo
los
al valor contenido
reg menes
en
Como
intelectual
nuestro
es
se
trata
de
una
forma sui
claro que el sistema
protecci n
de patentes
jur dico
de manera equivalente
No hacerlo
es
renunciar
patrimonio biol gico

antiguo nuestras comunidades
y desconocer el
valioso aporte que realizan desde
in
d genas ytradicionales 182

Ya
tranjeros
se
sabe de muchos elementos de
de la Amazon a y
patentados
biotecnolog a extra dos por ex

pa ses del primer mundo lo
en
que hace
imposible utilizarlos en el mercado internacional por nosotros

importante que se disee una pol tica espec fica destinada a pro
os
derechos de propiedad industrial referentes a esta riqueza de
teger
forma que podamos con el tiempo explotarla de la manera ms favora
ble alos intereses del pa s y con una
justa participaci n de las poblacio
Es muy
nes
nativas
En adici nalos temas tratados sobre la
Amazon a existe
blema sobre el
damos
en
rgimen de tierras de las comunidades nativas

su
lugar el comentario al art culo 89
un
pro
que abor
182 CAILLAUX ZAZZALI Jorge Medio Ambiente Poblaci n y Desarrollo

VARIOS AUTORES Hacia
una
agenda
nacional de
pol tica
exterior
Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 p 80
359
TITULO III
CAPITULO III
PROPIEDAD
TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD
116
Liberalismo propiedad
ticamente simultneos
y constitucionalismo
precisamente en Francia don

conjugaron
per odo hist rico relativamente
la revoluci n liberal triunfa en junio de 789 y en agosto de ese
conforma a Asamblea Constituyente que da la Declaraci n de los
de los tres elementos se
breve
ao
se
fen menos prc
son
la historia Y fue
en
en un
derechos del Hombre y del
Ciudadano
cuyo art culo 17 establece
Declaraci n de los Derechos del Hombre y del
lo 17 Siendo la
Ciudadano
derecho inviolable y
art cu
nadie
propiedad
sagrado
puede
privado de ella sino cuando la necesidad pblica legalmente justifica
da lo exija evidentemente y a condici n de una justa y previa indemni
un
ser
zaci
Como
titucional
en
se
sabe ms tarde
los rasgos esenciales que
francs de 1804 dictado

que fue
esta
Declaraci n
pas
tener rango
Francia Finalmente la gran elaboraci n de a
hoy le
bajo
el
conocemos
gobierno
proviene
del
cons
propiedad en
C digo Civil
del gran revolucionario liberal
Napole n
A las Constituciones
no les
corresponde establecer las normas deta
ejercicio de la propiedad materia harto compleja
originalmente fue puramente civil pero hoy se ha ex
lladas del contenido y

en
el Derecho que
tendido amuchos
menso
otros
yespecializado
mbitos el
campo de la
administrativo el comercial
propiedad intelectual
el in
etc
361
Lo que
establecer
procede
sus
sobre
propiedad
grandes principios que
en
los textos constitucionales
en
nuestro
concepto
son
es
los si
guientes
La gran distinci n entre la propiedad privada y el dominio sobre
los bienes pblicos En la Constituci n de 1993 esta diferencia no
es
totalmente claza
contenida
en
en
el texto aunque s
los art culos 70 y 73
en
la ratio
legis
y se halla
respectivamente
propiedad c mo
privado per
privado o a personas
de Derecho pblico que detentan sin embazgo su propiedad como
de Derecho privado aunque obedeciendo complementariamente a
ciertas reglas del Derecho Administrativo tal el caso de los bienes
de producci n de ciertas empresas pblicas
El art culo 70 trata de la
tenezca
efectivamente
El art culo
73
por el
derecho
un
personas de derecho
contrario
se
refiere
los bienes sobre los
pblico Aqu dos

pblica
son
la
diferencia
entre dominio
aspectos conceptuales
importantes
y propiedad y la diferencia entre bien de uso pblico y bien que no
es de uso pblico
cuales existe dominio
sean o no
de
uso
propiedad es entendida en el Derecho contemporneo como el

poder de usar disfrutar disponer y reivindicar el objeto materia del
derecho Si bien la manera como estos poderes espec ficos de la
propiedad son ejercitados var a de mbito en mbito no es lo mis
mo
disponer de un bien mueble comn que de una acci n cotizada
en bolsa por
ejemplo los principios generales son los mismos la
propiedad est a disposici n del titulaz y puede y debe circulaz
La
El dominio tiene ms bien el sentido de pertenencia
ejerce
el seor o y ya estos vocablos dan el sentido de
alguien que
pertenencia
hist rica del concepto En efecto durante lazgos per odos de la his
toria humana en los que ya existi
una forma jur dica consistente
hubo dominio sin haber
propiedad
tal
como
Los derechos que los seores ten an sobre

Edad Media europea
era
efectivamente
mente
362
pueden
una
aclarar las
la entendemos ahora
sus
cosas
tierras durante la
este
dominio feudal
titularidad sobre el bien que daba
todos los derechos que hoy
reconocemos
la
prctica
propiedad Sin
embargo los bienes no circulaban de la manera como entendemos

hoy la circulaci n es decir como libertad de disposici n Por el
contrario los bienes de aquel entonces s lo pod an ser transferidos
de determinada manera
rencia y an all
usualmente mediante
sin mayores libertades Por
el Derecho de He
ejemplo
exist an los
l mites del mayorazgo o de las manos muertas que inmobilizaban

el bien en manos de determinados beneficiarios El dominio para
utilizar
terminologta contempornea
entendidos
nes
como
los bienes ms
es
propiedad
movibles y
no
bienes de
uso
estaba ms referido
La
propiedad
los bie
actual considera
bienes de cambio Por lo tanto dominio
como
Tiene ms que
dedicados
ver con
el
ejercicio
no
de derechos ina
la circulaci n sobre los bienes
Asf el Estado tiene dominio sobre los terrenos eriazos sobre el

mar territorial sobre el espacio areo No se excluye la pos b l dad
de que establezca derechos a terceros sobre ellos cosa que desde
luego ocurre Inclusive puede suceder que en determinado momen
to los transfiera como ocurre efectivamente con las tierras eriazas
aplicadas a un proyecto como por ejemplo de

irrigaci n pero el dominio tiene an as
un
distinto
de propiedad no vinculado al ejercicio de
al
significado
concretas y sobre todo no dispuesto fcilmente a la cir
potestades
una
vez
que han sido
desarrollo urbano
de
culaci n
De otro lado los bienes de
uso
pblico
son
aquellos
que estn des
tinados aque los utilicen todas las personas indistintamente sin

que ninguna de ellas pueda establecer un derecho individual o co
lectivo exclusivo sobre dichos bienes

bienes de
uso
pblico
son
veredas os r os los lagos y el
ejemplos clsicos de
plazas las calzadas las
Los
los parques las
mar entre ovos
Hay bienes de dominio pblico que no son de uso pblico Por

ejemplo los parques nacionales que protegen a la naturaleza los
fondos marinos los yacimientos minerales entre otros
Ahora
se
bien puede ocurrir que
culares Esto no
en
sobre ciertos bienes de
uso
pblico
establezcan concesiones de aprovechamiento econ mico
significa que
dichos concesionarios
exclusividad los bienes de
uso
pblico segn
puedan
su
pazti
utilizaz
destino sino
363
explotaci n ciertas rentas que

mejorar su calidad o simple
los
usos
mente aestablecer
pblicos donde no existen Los casos
son
los
de
concesi
n del peaje de una carretera o de
ms usuales
un
al
inversionista privado que los construya con la finali
puente
dad que se logre resarcir su inversi n y obtener una utilidad razo
nable por ella Estas concesiones sobre bienes de uso pblico son
ms bien que
puedan
recibir de
su
normalmente estarn destinadas
reconocidas
versi n
de uso
mica
Un
en
el Derecho y
ellos Como
en
pblico
aquienes
de los
se
utilizan
como
un
bienes
est mulo
la in
cambian la naturaleza
puede apreciarse
aunque s imponen
no
una
carga econ
los utilicen
segundo aspecto que corresponde a a regulaci n constitucional

propiedad es la determinaci n de las condiciones de expropia
de la
ci n oconfiscaci n de bienes la confiscaci n existe

sos como
sanci n
nal del
por
es
primer prrafo
ejemplo
En esta materia
guientes
es
el
de la
importante determinar
Si habr
Las razones por las cuales
ciertos
ca
norma
cuando menos los si
elementos
en
que contiene la parte fi

caso
expropiaci n o confiscaci n
podr expropiarse normalmente la
necesidad y utilidad pblica seguridad nacional o el inters
social Como se puede apreciar de nuestro art culo 70 ste
ltimo no figura entre las posibilidades existentes en el Per
El tipo de proceso y las garant as que se establecen para el
propietazio que perder su derecho
o no
Las caracter sticas de la valorizaci n del bien y la forma de

pago
Todas estas
disposiciones
se
hallan
en
ci n de 1993
grandes l mites y condiciones de ejercicio que se ponga a la

propiedad Generalmente son l mites que luego sern desarrollados
en las normas con rango de
ley Las principales limitaciones esta
Los
blecidas
364
en
son
El
el
de la
propiedad debe armonizarse con el bien comn y

propietario deber actuar dentro de los l mites de la ley
uso
articulo 70 de la Constituci n de 1993

b
Las restricciones
la
propiedad
de
extranjeros dentro de los

segundo p
cincuenta kil metros de las fronteras art culo 71

rrafo de la
Constituci n
Las restricciones que
de
pueda establecerse a la propiedad o a

potestades desagregadas en materia de seguri
alguna
dad nacional consideradas
sus
en
ci n de 1993
Las diferencias ms saltantes del tratamiento

las Constituciones de 1979 y 1993 son las
Segn
la Constituci n de 1979 la
mon a
con
puede
duales
ser
propiedad
un
interpretado
como
deb a utilizarse
en
ar
ideol gico
la
suma
distinto el bien
co
de los intereses indivi
concepto esencialmente I beral El inters social tiene

contenido
adicional de solidaridad que ha sido
sistemticamente eliminado del

Se ha
entre
el inters social La de 1993 busca esa armon a con el
en un
siempre
propiedad
siguientes
bien comn conceptos de contenido

mn
la
restringido
ridad nacional
texto
las causales de la
necesidad
pblica
de 1993
expropiaci n
razones
de segu
La Constituci n de 979 permi
t a hacerlo por causa de necesidad y utilidad pblicas o de inters

social con Io que daba mayor posibilidad de ejercicio de la expro
piaci n
El pago de la indemnizaci n tiene que ser siempre previo y en
efectivo en la Constituci n de 1993 La Constituci n de 1979 per
mit a pago diferido
en
las
hip tesis
del ltimo
prrafo
de
su
art cu
lo 125
perjuicio
no
se
que la
exige que en eI justiprecio se incluya e

expropiaci n misma infringe al expropiado Esto
hallaba considerado
en
La Constituci n de 1979 da al expropiado acci n para contestar el

valor de la propiedad que se haya sealado en el
procedimiento
expropiatorio Este derecho no estaba contemplado en la Constitu
ci n de 1979 y adems tampoco figuraba en la
legislaci n de la
poca
La Constituci n de 1993 da la misma condici nala propiedad de
365
los
extranjeros
y de los nacionales La de 1979 establec a diferen
significativas
posibilidad de conceder a parti
de
uso
culares derechos sobre bienes
pblico cosa que ya hemos
antes
Esto
no
era
en
comentado
posible
La Constituci n de 1979 permit a establecer restricciones y prohi
biciones especiales en materia de propiedad por raz n de inters
nacional La de 1993 lo permite s lo por razones de seguridad na
cional yestablece que dichas restricciones deben ser temporales
Es pues menos inclinada a establecer l mites a la propiedad que la
cias
entre
ambos
en
algunos
casos
permite
la
de 1979
117
Art culo 70
Art culo 70 El derecho de propiedad
es
en
armon a
inviolable El
el bien co
garantiza
ejerce
de
A
nadie
de
los
miles
ley
puede privar
ydentro
se de su
exclusivamente
por causa de se
propiedad sino
o necesidad pblica declarada por ley
nacional
guridad
y previo pago en efectivo de indemnizaci n justipreciada
que incluya compensaci n por el eventual perjuicio Hay
Se
Estado lo
con
mn
acci n ante el Poder Judicial para contestar el valor de

la
propiedad que el Estado haya

expropiatorio
sealado
en
el
procedi
miento
Antecedentes
en
derechos
consign
la
1933
propiedad
entre otros
varios
protegidos
uConstituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de estar consig

nados los derechos sociales individuales de los Peruanos
zaci n de esta
La
366
ley
fundamenta
propiedad
se
declazan inviolables
en
la
organi
La Constituc
n de 1828 estableci
la inviolabilidad de la
propie
trminos
dad yregul en
generales la expropiaci n en la siguiente forma
texto que fue seguido luego por los art culos 161 de la Constituci n de
834 y 167 de la Constituci n de 1839
Constituci n de 1828 art culo 165 Es inviolable el derecho de
propiedad Si el bien pblico legalmente reconocido exigiere la propie

dad de algn ciudadano ser previamente indemnizado de su valor
La Constituci n de 1856 introduce la
la
de util dad
causa
pblica para
expropiaci n
nadie
se
mente
puede privaz
probada
de la suya sino por
previa
indemnizaci n
igual
los
textos
art culo 25 de la Constituci n de
bien
propiedad
inviolable
pblica legal
anteriores
su
1867
de manera ms
aunque lo sustancial del
anteriores
texto fue
seguido
por el
Constituci n de 1860 art culo 26 La propiedad es inviolable

material intelectual literaria
art stica a nadie se puede privaz
sea
de la suya sino por causa de utilidad

via indemnizaci n justipreciada
pblica probada legalmente
La Constituci n de 1920 hace

tema
la
que las Constituciones
tratamiento es
es
de utilidad
justipreciada
La Constituci n de 1860 expres
desagregada
propiedad
causa
de la
un
la
tratamiento ms detallado del
propiedad incluyendo
sujeci n
regulando
pblicos Tambin prev
los bienes
y pre
ta
en
legislaci n
su
nacional y
art culo 44 la
posibi
lidad de nacionalizar determinados aspectos de la vida econ mica

bien
material intelectual literaria
propiedad
art st ca
A nadie
es
inviolable
puede pri
pblica probada legalmente y
previa indemnizaci n justipreciada La propiedad cualquiera que sea el
propietario est regida exclusivamente por las leyes de la Repblica y se
var
sea
se
de la suya sino por causa de utilidad
halla sometida
las
contribuciones gravmenes
y imitaciones que ellas
367
establezcan No
blicas cuyo
de
be las vinculaciones
terminen las
propiedad privada las cosas p

todos
pblicos Se prohi
la forma que de
toda
es
en
y
enajenable
propiedad
pueden
uso es
ser
materia de
como
los r os y caminos
leyes
podr
por
ley
tomar
nacionalizar transportes terrestres mar timos areos u otros

cargo
servicios pblicos de propiedad particular previo pago de la indemniza
o
a su
ci n
correspondiente
En materia de
propiedad
global
bargo regul
su
utilizaci n
en
en
azmonfa
sus
con
con
derecho de
el inters social
La
ley fijar
el esque
art culos 29 y 38 Sin
em
el inters social

armon a
sigui
ma
propiedad
debe
usarse
en
los l mites y modalidades del
propiedad

Las normas antecedentes del art culo 70 que comentamos en la
eran
Art culo 124 L

a
con
las
siguientes
propiedad obliga
el inters social El Estado promueve el
usar las
acceso a
bienes
la
en
armon a
propiedad
en
to
das sus modalidades
La
ley
seala las formas
obligaciones
limitaciones y
garant as
del
derecho de propiedad
Art culo 125 La
propiedad
es
inviolable El Estado la
garantiza
de necesidad y utilidad
puede privarse de la suya sino por causa
a
en
pblicas a de inters social declarada conforme ley y previo pago
A nadie
dinero de inctenmizaci n
ley establece
yabandono
La
cidad
En a
36R
justipreciada
las narntas de
expropiaci n
procedimiento
valorizaci n cadu
de calamidad pblica
por causa de guerra
reforma agraria o remodelaci n de centros poblados o para apro

fuentes de energ a el pago de la indemnizaci n justipreciada
en efectivo
hacerse
puede
por armadas o en bonos de aceptaci n obli
gatoria ylibre disposici n redimibles forzosamente en dinero En tales
casos la
ley seala el tnonto de la emisi n plazos adecuados de pago
para
vechar
intereses
es peri dicamente
reajustab
as
zaci n que debe pagarse necesariamente
Ambas Constituciones establecen las

El derecho de
propiedad
es
como
en
a parte de la indemni
dinero y
siguientes
inviolable y est
en
forma previa
normas
en
garantizado
comn
por el Es
tado
Nadie
puede ser privado de su propiedad sino por causales determi

ley La Constituci n de 1979 establec a que estas
nadas por
causales
cial
en
eran
tanto
dad naciona
las de necesidad y utilidad publicas o de inters so

que la de 1993 establece las causales como de seguri
o
necesidad
dos aspectos de
eliminado
un
lado
1993 De
pblica
en
La diferencia aparece clara en

el inters social existente en 1979 y
lado
en que en la Constituci n de 1979

utilidad
por
pblica que es un concepto
ms abierto y flexible que el de necesidad pblica En
realidad el
efecto de la Constituci n de 1993 es
las
causales
restringir
posibles
de expropiaci n La inclusi n en su texto de la
nacional
se
en
otro
permit a la expropiaci n
seguridad
indispensable
porque al haber restringido la utilidad pblica te

nla que salvarse la
posibilidad de expropiaz por seguridad
La norma que la
expropiaci n se hace previo pago en efectivo de la
es
indemnizaci n justipreciada
La Constituci n de 1993 trae tres modificaciones
pecto del
979
El
tema
de la
primero
es
expropiaci n
que
en
ci n por el eventual
El
que
no
estaban
en
importantes
res
la Constituci n de
la indemnizaci n debe incluirse

compensa
perjuicio
que hay acci n ante el Poder Judicial para contestar el

propiedad sealado en eI procedimiento expropiatorio
La ausencia de
excepciones al principio de pago previo en dinero
Ellas figuraban en el prrafo final del art culo 125 de la Constitu
segundo
valor de la
ci n de 1979
369
Anlisis
otro
exegtico
El derecho que tratamos tiene refrendaci n

modo en los instrumentos internacionales
como no
pod a
ser
de
Dice la Declazaci n Universal de Derechos Humanos

1 Toda persona tiene derecho
la
propiedad
individual y colectivamen
te
2 Nadie ser
privado azbitrariamente
de
su
propiedad
Estn aqu los dos elementos centrales que las normas de rango
constitucional protegen de la propiedad desde la misma Declaraci n fran
cesa el derecho a la propiedad y la prohibici n de privar azbitraziamente
primero es el aspecto positivo

protecci n en sentido negativo
de l El
del derecho el
segundo
es
una
La Convenci n Americana dice
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 21

Toda persona tiene derecho al uso y goce de
subordinar tal uso y goce al inters social
2
Ninguna
persona
sus
bienes La
mediante
puede ser privada de sus bienes excepto

de
justa por razones de utilidad pblica o
formas establecidas por la ley
las
segn
el pago de indemnizaci n
rs social y en los casos y
La Convenci n
ci n
Universal pero
dad de que el
uso
repite
en
la
la misma estructura ya vista
en
inte
la Declara
la posibili
primer prrafo aade
propiedad sea sujetado al inters social
parte final del
y goce de la
ligado a la propiedad ha desaparecido

simplemente que debe ser ejercitada en ar
El concepto de inters social

de nuestra Constituci n Dice
370
ley puede
mon a
con
el bien comn En realidad el bien comn y el inters social

flexibles standard que pueden recibir contenido di
sonidos conceptos
segn las ideas del gobierno que en cada caso ejerza el poder Lo
importante es que la propiedad no es un valor absoluto ni puede serlo
verso
est subordinada al bien comn de toda la sociedad

La Constituci n establece que la propiedad se
ejerce dentro de os
Esta
afirmaci
n
es
ley
muy importante porque da pie a que
existan normas reguladoras de la propiedad y que sean de
rango
l mites de la
segundo
por
debajo
de la
Constituci n
desde
luego
Desde el punto de vista

jur dico la propiedad es un derecho real
de persona sobre cosas Es el derecho por excelencia porque rene en s
todos los
poderes que puede

cho Dice e art culo 923 del
C digo Civil
permite
usar
armon a con
El
bre
l si
usaz
una
ejercitazse sobre
C digo Civil
articulo 923 La
el bien materia de
propiedad
es
el
un
dere
poder jur dico
que
y reivindicaz un bien Debe ejercerse

el inters social y dentro de los l mites de la
ley
disfrutar disponer
consiste
casa
en
servirse del bien si
es
un
cuaderno escribir
en
so
habitazla y as sucesivamente
El disfrutar consiste
en
percibir los frutos y productos que ofrece la
provechos renovables del bien sin que disminuya
ni se altere su sustancia art culo 890 del C digo Civil Se subdividen en
frutos naturales las frutas por ejemplo y civiles los alquileres que da
una casa
cosa
Los frutos
son
los
Los productos son los

provechos no renovables que se extraen de
bien art culo 894 del C digo Civil Tales
por ejemplo la transfor
maci n de a cebada en cerveza o de la hazina en pan
un
La regulaci
halla
entre
de los frutos y
productos en el
C digo Civil
Derecho peruano
se
los art culos 890 y 895 del
El
disponer consiste en entregar todo o parte de los derechos co

rrespondientes a la propiedad a un tercero para que se sirva del bien
Cuando presto una casa estoy disponiendo de ella Cuando la vendo o la
379
sino el hecho
importa el tipo de acto de disposici n
los atributos de la
o
de
parcial temporal permanente
propiedad todos o algunos de ellos
regalo
tambin No
del traslado total
es el recuperar el bien objeto de la propiedad de

derecho
a ello Es lo que se llama el derecho de perse
lo
sin
posee
quien
cuci n por excelencia del bien el propietario encuentra el bien de su pro
El reivindicar
de carcter impres
piedad ypuede dirigir la acci n reivindicatoria
devuelva
lo
lo
Desde luego si
se
tenga para que
criptible contra quien
la persona lo tiene leg timamente entonces no podr solicitarse la reivin
dicaci n hasta que se cumplan los plazos o las condiciones que daban el
bien a quien no era el propietario por ejemplo la expiraci n de un con
trato de alquiler
El art culo comienza diciendo que la propiedad es inviolable a su
era sa
turno como vimos la Declaraci n francesa dijo que la propiedad
la propiedad
grada El significado de estas afirmaciones consiste en que
no
ser retirada del propietario sin su consentimiento sino en cier
puede
son
tas circunstancias previstas en la ley el abandono y la expropiaci n
dos expresamente mencionados
El abandono consiste
bre
predios
que
no
mediatamente la
en
han sido
posesi n
en
la extinci n del derecho de
pose dos
inmediata
travs de otra persona por encargo

en
el
C digo
Civil
es
C digo Civil
la Constituci n
por
se
su
propietario
propiedad
so
ni inmediata ni
hace directamente la mediata
nuestro Requiere
un
cierto
lapso que
de veinte aos Dice
art culo 968 La
propiedad
4 Abandono del bien durante veinte aos
en
se
extingue
por
cuyo caso pasa el
predio
al
dominio del Estado

Tambin la Constituci n hace menci n al abandono de la
dad
art culo 88 que sin embargo est
predial
rras agropecuarias
en su
Podr a pensarse que al
372
no
restringido
haberse establecido de
manera
propie
las ti
expresa
el abandono de la
inequ voca
una
dios
instituci n que
agr colas
no
debido
propiedad predial
debe existir salvo et
en
caso
la
Constituci n
espectfico
es
de los pre
que s existe menci n en el art culo 88
Nosotros consideramos que ser a un error

adoptar tal punto de vis
desde Roma la falta de posesi n de los bienes
Siempre
ta
generalmen
producido cumplindose otros re
quisitos adicionales el traslado de la propiedad Siempre se ha considera
do que la propiedad no debe ser sino
reflejo de las relaciones sociales
mismas y por ello un propietario no diligente con su propiedad o bien a
pierde en favor de otro que la gana por usucapi n o bien la pierde por
que no la gana nadie pero se extingue por falta de uso pasando al Esta
te
unida
la
posesi n
de
un
tercero ha
do
La medida est estrechamente enlazada al concepto de

propiedad
mismo y a su vinculaci n con el bien comn o inters social en textos
anteriores
la
vindicar Si
no se
quiere
propiedad es el derecho de usar disfrutar disponer y rei

ejercita ninguno de esos poderes por un largo tiempo
que la propiedad de esa persona sobre ese bien no cumple la
decir
finalidad social para la que existe el derecho Por tanto el derecho de
propiedad
se
extingue y pasa al Estado Hay que notar que ello ocurre
de veinte aos de ausencia total de posesi n en manos del
propie
luego
tario Parece
pueda
ser
Por
hibido
l mite razonable para que volviendo
un
dispuesto
por l para
consiguiente
un
adems
estas dos razones estimamos que la

digo Civil que ya hemos transcrito
cumplida
Desde
bien al
pensamos que el abandono
nosotros
la Constituci n y que
en
mejor
ese
Estado
uso
no
est pro
tiene
abolengo institucional Por

general de abandono del C
perfectamente vlida y debe ser
n aspirara a tener mayor calidad
norma
es
si la Constituci
luego
ayuella con laque cuenta ser a recomendable que se refor
art culo y se incorporara el abandono de manera inequ voca en
tcnica que
mara este
su
texto
Respecto
nacional
susceptible
la
expropiaci n
pblica El
necesidad
de discusi n Desde
establecimiento de que
nacional
tiene que
ser
se trata
s lo
procede
mbito de la
en
los
casos
seguridad
de
seguridad
nacional no
es
luego lo que si es necesario es que el

efectivamente de un caso de seguridad
expresamente declarado por la ley
373
En el caso de la necesidad
tenemos
pblica
obstculo jur
un
serio tradicionalmente la necesidad pblica ha sido entendida

de
posible
dividir
dos el fundo de
en
dio yo
una
hacer
una
carretera
la
persona paza que
pista
puedo
hay
una
necesidad de que
consiguiente
ser muy dif cil recurrir
la
La
propio
con
ma
fue oportunamente
voceros
necesidad pblica debern
texto constitucional No
ser
de
requisitos
y la consideraci n de los
expropiaci n
nacional
expropiaci n
pretendi la
lo que
tipo de normatividad Indiscutiblemente

yor a del Congreso Constituyente Democrtico segn
este
sus
jams podr
as
sea
es
declarado por
im
y tengo que
pase por el me
demostrar la conveniencia de ese trazo Pero
demostrar que
Por
En efecto si yo voy
probar
dico
como
establecidos por
puede expropiarse
seguridad
ley segn el
por norma de rango
menor
Sobre la
compensaci n
Debe ser
pagada
en
piazse pagando
Reforma Agraria
en
efectivo
luego
propiaci n Esta
decir
es
dice el art culo
en
dinero No
puede
expro
bonos de redenci n futura como ocurri
La indemnizaci n debe
terminada
expropiaci n
la
ser
justipreciada
es
decir
de evaluar el dao real que

indemnizaci n
lor de la casa sino que
no
requerir
se
una
la
que debe ser de
la
ex
el pago del
va
produce
s lo consiste
en
en
con
cantidad adicional para
com
el hecho de que la persona tenga que mudarse porque el Es

expropi que compense los d as de trabajo que deja de
pensaz
tado la
asistir por la mudanza etc Son los elementos en los que hay que
el perjui
pensar cuando nos encontramos con la compensaci n por
cio Las
que
os
en
reglas generales
yperjuicios corren
regulan estas indemnizaciones por da

C digo Civil del art culo 1969 en
el
adelante
expropiaci n es que la
en las leyes el de
recho de contestar es decir contradecir el valor de la propiedad que el
Estado seale en la expropiaci n En efecto puede ser que al expro
Una ltima anotaci n
Constituci n concede
piarme
374
un
en
relaci n al tema de
derecho que
para pagarme menos
me
no
existi
rebajen
antes
la tasaci n del inmueble Con
las
leyes
se
anteriores
estblece la
pietario
no
habla derecho de reclamo por este

de tramitar la acci n que
obligaci n
expropiar
al que le estn por
La
ley
de
expropiaci n vigente
en
una
disposiciones
nueva ley en
en
materia
que actualmente tienen los dos
de a Carta
normas
interpretativa por
cuerpos lega
es
debemos hacer notar que la
Finalmente
en
debern
Legislativo
adecuadas
en
constitucionales
para
el diferente contenido
propiedad
el art culo 70 de la Constituci n Otras
con
ser
funci n de las recientes
evitar confusiones
solamente
el Per es el Decreto
normas
lo que establece la Constituci n Mantienen valor

de procedimiento Sin embazgo ser a correcto dictar
los asuntos de fondo

sus
inmueble
su
3I3 del 12 de noviembre de 1984 Sus
precio Ahora
interponga el pro
est tratada
no
importantes
normas
las cuales debe establecerse concordancia son
El derecho
la
propiedad
la
herencia
establecido
en
el inciso
16 del art culo 2

El derecho
la
propiedad
sobre las creaciones intelectuales art sti
tcnicas y cient ficas establecido en el inciso 8 del articulo 2

La propiedad de las instituciones educativas considerada en el azt
cas
culo 15
La
propiedad
de la
de los bienes que
Naci n considerada
Las diversas formas de
en
constituyen
el
patrimonio
cultural
el art culo 21
propiedad
que supone el
pluralismo
econ
mico establecido en el art culo 60

La
propiedad
de las tierras
agropecuarias regulada
en
el art culo
88
La
propiedad
vas
La
regulada
propiedad
de las tierras de las comunidades

en
exclusiva de las
confiscaci n de ias que

art culo 175
118
campesinas
y nati
el art culo 89
se
de guerra por el Estado y la

hallen en poder de particulares segn el
armas
Art culo 71
Art culo 71 En cuanto
personas naturales
sean
propiedad los extranjeros

jur dicas estn en a misma
la
375
condici n que los peruanos sin que
puedan
Sin
invocar
excepci n
ni
alguno
protecci n diplomtica
caso
ea
embargo dentro de cincuenta kil metros
teras los
de las fron
ni poseer por
extranjeros
pueden adquirir
alguno minas tierras bosques aguas combusti
bles ni fuentes de energ a directa ni indirectamente in
dividualmente ni en sociedad bajo pena de perder en
beneficio del Estado el derecho as adquido Se excep
ta e casa de necesidad pblica expresamente declarada
por decreto supremo aprobado por el Consejo de Minis
tros conforme a ley
no
t tulo
Antecedentes
en
la
1933
siguiente
noma
Ningn extranjero podr adquirir

propiedad territorial en la Repblica sin quedar por
este hecho
sujeto a ias obligaciones de ciudadano cuyos derechos gozar
al mismo tiempo
por
ningn
t tulo
La Constituci n de 1856 invirti
la
expresi n
de la
siguiente
for
ma
Constituci n de 1856 art culo 26 Todo extranjero
podr adquirir
leyes propiedad territorial en la Repblica quedando en
concerniente a dicha propiedad sujeto a las obligaciones y en el
conforme
todo lo
las
goce de los derechos de Peruano
Lo sustancial de este texto fue
Constituci n de 1860 y
en
repetido
en
El tema fue modernizado por la Constituci n de
bleci
respecto
376
se
la que esta
ello
propiedad
1920
hallan
en
extranjeros
en
cuanto
la misma condici n que los peruanos sin que
la
en
puedan invocar al respecto situaci n excepcional ni apelar a

reclamaciones diplomticas En una extensi n de cincuenta kil metros
distante de las fronteras los extranjeros no podrn adquirir ni poseer por
ningn t tulo tierras aguas minas y combustibles directa o indirecta
mente ya sea individualmente o en sociedad bajo pena de perder en be
neficio del Estado la propiedad adquirida salvo el caso de necesidad na
cional declarada por ley especial
ningn
caso
Lo sustancial de este art culo fue
repetido
en
los numerales 32 y 36
Antecedentes
La
es
la
en
norma
de la Constituci n de 1979 antecedente de este art culo
siguiente
Art culo 126 La
de la
propiedad
se
rige exclusivamente
por las
leyes
Repblica
En cuanto
r dicas estn
en
la
propiedad
os
extranjeros
personas naturales
la misma condici n gue los peruanos sin que
alguno puedan invocar al

ci n diplomtica
respecto situaciones de
excepci n
ju
en caso
ni protec
embargo dentro de cincuenta kil metros de las fronteras los

extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ningn t tulo minas tie
rras bosques aguas combustibles ni fuentes de energ a directa ni indi
rectamente individualmente ni en sociedad bajo pena de perder en be
neficio del Estado el derecho adquirido Se excepta el caso de necesi
S n
dad nacional declarada por
Las
normas
ley expresa
de ambas Constituciones son idnticas
la forma salvo la parte final
en
en
el fondo y
en
la Constituci n de 1979 la
excepci n
es
de necesidad nacional declarada por

1991
por el
es
de necesidad
Consejo
pblica
ley
expresa En la Constituci n de
declarada por Decreto
Supremo aprobado
de Ministros
377
Anlisis
ezegtico
La
primera parte del art culo establece el mismo tratamiento para

peruanos y extranjeros en materia de propiedad dentro del Per Esta nor
ma no hace sino ratificaz el trato de igualdad ya establecido para las em
presas pblicas y no pblicas en el art culo 60 y paza las inversiones na
cionales yextranjeras en el art culo 63 En realidad con este art culo se
completa el circulo de seguridad a la inversi n extranjera en territorio na
cional
Aade el
caso
primer prrafo que los extranjeros no podrn invocar en

alguno excepci n ni protecci n diplomtica La primera es la situa
ci n de inmunidad que tienen los representantes formalmente nombrados
extranjeros y
por
funcionazios
ante
no
el Estado peruano
pueden
rio peruano Cuando cometan
una
ser
Cumplen
tareas
detenidos ni acusados
falta que lo ameritaza
trmites formales y las declaraciones conducentes
se
en
como
territo
realizarn los
que dicha persona
abandone el territorio nacional Todo ello tiene

ticos
tipo
preestablecidos
porque viene
en
procedimientos diplom
extranjera no tiene derechos de este
negocios no de representaci n oficial
La inversi n
ejercicio
de
de otro Estado
La
protecci n diplomtica
consiste
en
que los
representantes del
Estado al que pertenecen los propietarios de la inversi n puedan recla

mar oficial y pblicamente ante el Estado peruano por los derechos del
inversionista Esto lo
pondr a en situaci n de privilegio frente a los

y por tanto propietarios peruanos que no tendr an las mis
mas formas de
gesti n No s lo se estaz a dando un trato igual sino uno
privilegiado a los extranjeros lo que ser a totalmente impropio
inversionistas
Por
ci n que
cos
que
los conflictos que tenga el inversionista o el propietario

el Per se resolvern de acuerdo a las normas de jurisdic
hallen establecidas bien en las leyes bien en los actos jur di
ende
extranjero
en
se
se
haya
realizado vlidamente cuando
sea
el caso
La Constituci n de
do normativo las
las
leyes
de la
1979 y con distinta redacci n pero igual senti

anteriores establecieron que la propiedad se reg a por
Repblica
entendindose por tal
los bienes existentes dentro del territorio
378
disposici n que reg a a

nacional particularmente los
aunque s lo sea porque el

dominio eminente sobre su territorio dentro del cual no
bienes ra ces Esto

Estado tiene
un
ocurre
todos los
en
pa ses
puede suceder que determinadas propiedades sean regidas por leyes del
extranjero bien por voluntad del Estado bien porque as lo pacten los in
teresados
Se desconoce la raz n por la que este dispositivo fue retirado del

texto Constitucional pero debe entenderse que se halla impl cito en este
articulo desde
fija
que
propiedad dentro
leyes En este
Civil
al estable
C digo
las normas sobre el derecho de
del territorio nacional sin admitir la intervenci n de otras

mismo sentido de
pronuncia
cer
C digo Civil
art culo 2088 La constituci n contenido y extin
ci n de los derechos reales sobre bienes

su
corporales
se
rigen
por la
ley
de
situaci n al momento de constituirse el derecho real

Para el caso de los bienes
muebles
la
ley aplicable depender
ubicaci n y el trnsito de dichos bienes Las

culos 2089 y 2091 del C digo Civil
Sin
que la
embazgo
norma
Eso da mayor
que
normas
se
hallan
en
de la
los art
por la trascendencia del tema hubiera sido deseable
comentamos
se
seguridad jur dica
mantenga
garantiza
en
el nivel constitucional
la soberan a del Estado
so
territorio En otras palabras ser a conveniente incluir en la Consti

tuci n una norma que diga Los bienes ra ces situados dentro del terri
bre
su
jurisdicci n peruana y se rigen por las

garantiza que ni la ley ni los jueces extranje
torio nacional estn sometidos
de la
leyes
Repblica
puedan pretender regir
Esto
ros
En el
la
resolver sobre estas materias
segundo prrafo
el art culo 71 establece las
Limita el acceso de los
extranjeros
los
recursos
siguientes reglas
naturales indica
dos dentro de cincuenta kil metros de las fronteras

Establece que los derechos que
sean
adquiridos
contraviniendo esta
sern perdidos en beneficio del Estado Se entiende que al

tener derecho y haber hecho inversiones tambin perdern las
norma
no
que hubieren hecho Es

cursos
decir
que el Estado
no
resarcir por los
re
invertidos
379
Se
puede exceptuar
de esta
prohibici n
en
caso
de necesidad
pbli
declarada por el Poder Ejecutivo segn las disposiciones conte

nidas en el inciso 8 del art culo 118 y en el inciso 2 del art culo
ca
De hecho esta
excepci n
ya se hab a establecido antes de la
cia de la presente Constituci n
en
Noviembre de 1991 que estableci
vigen
Legislativo 757 del O8 de
siguiente refirindose a la Consti
el Decreto
lo
tuci n de 1979
Legislativo 757 art culo 13 De conformidad con lo

prrafo del art culo 126 de la Constituci n Pol tica
necesidad nacional la inversi n privada nacional y extranje
Decreto
prescrito
en
declrase de
ra
en
el ltimo
actividades
frontera del
productivas realizadas o por realizarse en las zonas de

En consecuencia las personas naturales y jur dicas ex
adquirir concesiones y derechos sobre minas tierras
pa s
tranjeras podrn
bosques aguas combustibles
fuentes de energ a y otros recursos que

necesarios para el desarrollo de sus actividades productivas dentro
de cincuenta kil metros de las fronteras del pa s previa autorizaci n
sean
otorgada mediante resoluci n suprema refrendada por el Ministro que

ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministro del sector
correspondiente Dicha resoluci n suprema podr establecer las condicio
nes alas cuales se
sujeta la adquisici n o explotaci n
Las autoridades sectoriaies competentes
otorgarn
las concesiones
formas de autorizaci n para la explotaci n de recursos naturales

y
ubicados dentro de cincuenta kil metros de las fronteras del pa s en favor
otras
de las personas naturales
ojur dicas extranjeras que lo soliciten previo

cumplimiento
disposiciones legales aplicables y luego de verificar
que se haya expedido la resoluci n suprema a la que se refiere el prrafo
de las
anteriorn
Esto denota que la
pol tica
los aos noventa consiste
franja
de frontera Como
gundo prrafo
es
en
del
gobierno
establecido
estimular la inversi n
en
extranjera
el Per
an
en
obvio toda esta materia est vinculada al
en
la
se
del art culo 44 que establece el deber de tener una pol tica
de fronteras y promover la cohesi n de las zonas fronterizas en concor
dancia con la pol tica exterior
380
La limitaci n de
las
ros en
zonas
de derechos econ micos por los

ver con
la
impresi n y
extranje
muchos
en
hist ricos la lamentable constataci n de que los intereses de di
casos
chos inversionistas
crear
ejercicio
de frontera tuvo
que
pod an significar
conflictos blicos para as
mejores
al
los
pa ses lim
gobierno nacional
convocar a
amenazaz
condiciones Los historiadores estn de acuerdo
que fueron los intereses europeos radicados
de
contribuyeron
prdida de importante
que
en
la
en
zona sur
trofes
y
lograr
considerar
del Per los
significativa la Guerra del Pac fico y la

cantidad de territorio que tuvo el Per en aquel
manera
conflicto
No
distintas
hay
en
demasiadas
razones
para pensar que las
cosas
puedan
ser
la actualidad De hecho durante 1996 desafortunadas decla
period sticas de algn alto jefe del Ejrcito Chileno sugirieron

pa s deb a armarse para poder defender las inversiones de su pa s
pa ses vecinos Si bien esta fue una expresi n aislada que no com
raciones
que
en
su
los
prometi
la amistad y solidaridad entre Per y Chile de los
tiempos ac
concepciones institucionales en
las fuerzas armadas de otros paises que puedan esconder intereses de
parte frente a los cuales la inversi n extranjera en zonas de frontera pue
da ser un obstculo a la seguridad nacional Son asuntos sobre los que no
se puede sino decir que la prudencia y el paso firme son la mejor garan
tuales
prende
una
luz de aviso sobre
t a para los intereses nacionales
Cabe concluir diciendo que el art culo 71 habla tanto de
propiedad
posesi n de bienes y derechos y que eso incluye todas las posi

bles formas de adquisici n de derechos de los extranjeros desde que la
posesi n es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la
propiedad art culo 896 del C digo Civil La limitaci n alcanza por tan
to acodos los derechos pues la
propiedad y la posesi n incluyen todo el
esta
materia
universo posible en
como
119
de
Art culo 72
Art culo 72 La
ley puede
s lo por raz n de
seguridad
prohi
explo
nacional establecer temporalmente restricciones y

biciones espec ficas para la adquisici n posesi n
taci n ytransferencia de determinados bienes
381
1933
Los antecedentes de este articulo que comentamos se hallan
partir
ley
por
razones
de inters
establecer restricciones y prohibiciones especiales paza a

adquisici n y transferencia de determinadas clases de propiedad ya sea
por la naturaleza de ellas o por su condici n o situaci n en el territorio
nacional puede
Constituci n de 1920 articulo 45 La Naci n reconoce la libertad

de comercio
industria sometida
los
requisitos
las
garant as
que
para su ejercicio prescriban las leyes Estas podrn establecer o autorizar

al Gobierno para que fije limitaciones y reservas en el ejercicio de las in
dustrias
en
cuando as lo
ningn
ci
imponga
la
seguridad
necesidad
restricciones tengan carcter
caso esas
pblica sin que

personal ni de confisca
Constituci n de 1920 art culo 57 En circunstancias extraordina

rias de necesidad social
para que
se
podr
adopte providencias
dictar
tendientes
leyes
para la subsistencia sin que en ningn caso

piaci n de bienes sin la debida indemnizaci n
Los art culos
35
autorizar al
Ejecutivo
abaratarlos art culos de consu
mo
tres
se
pueda
ordenar a apro
40 y 49 de la Constituci n de 1933 repiten estos

no afectan la sustancia de lo
textos con leves modificaciones que
regimentado
La
norma
que
que comentamos
es
en
la
era
antecedente de sta
siguiente
a
Art culo 127 1
blecer restricciones y
si n
ley puede por raz n de inters nacional esta

prohibiciones especiales para la adquisici n pose
explotaci n y transferencia
leza condici n
382
de determinados bienes por su
natura
ubicaci n
con
el
principio
de intervenci n del Esta
regulaci n de la actividad econ mica autorizaba

tricciones yprohibiciones para la adquisici n posesi n y
do y de
bienes por
da
alomar
naturaleza condici n o ubicaci n
su
establecer
res
transferencia de
La norma estaba orienta
la decisi n por la naturaleza de los bienes y por el inters
na
cional
permite
hacerlo s lo por raz n de
seguri
temporalmente Se apega as a un principio de libre

cado y de regulaci n del Estado no de intervenci n Lo decisivo
seguridad nacional y no la naturaleza de los bienes involucrados
dad nacional y
Anlisis
es
la
exegtico
Cuando
se
trata del
de la sociedad
mente
mer
hay que
diferentes entre s
rgimen constitucional
distinguir dos clases de
unas
discurren
en un
que debe
regir la vida
completa
situaciones
clima de normalidad sin
graves alteraciones de la realidad pol tica social

debe regir plenamente el sistema previsto por las
econ mica En ellas
reglas generales
de la
Constituci n
Sin
se
ven
existen ciertas
embargo
otras
situaciones que tienen notable
al punto que ciertas variables de la vida de la comunidad

alteradas y requieren de correctivos inmediatos y
anormalidad
gravemente
enrgicos
veces
restringiendo
ciertos derechos de la normalidad cons
emergencias constitucionales ytienen diversas formas

eminentemente pol ticas y dan lugar al rgimen de excepci n
titucional Son las

Unas
son
establecido
pueda
en
actuar
tancias que
el art culo 37 por el cual
no es
del
caso
leza econ mica y que
El
ley
primer tipo
en
permite que la autoridad

provistas ciertas circuns
aqu Otras son emergencias de natura
se
contra derechos constitucionales

tratar
pueden
es
dar
lugar
dos
tipos
la daci n de decretos de
materia econ mica y
de medidas
urgencia
con
fuerza de
financiera conteniendo medidas
ex
de la dictadura constitu
sino el ejercicio
pretende designar una situaci n en la que el
Poder Ejecutivo concentra ms poderes que los que tiene dentro del
traordinarias Esto
cional trmino
no es
que
orden constitucional normal
El otro
tipo
de medidas consiste
en
que la
ley pueda
por
razones
383
de
seguridad nacional establecer restricciones y prohibiciones es

pec ficas en la producci n y el mercado de bienes y servicios que
tendrn que ser necesariamente medidas de carcter temporal Es lo
que manda precisamente este art culo 72
Hay que tener en cuenta que los dos prrafos anteriores contienen
supuestos distintos el primero se refiere a amenazas de carcter econ
mico
yfinanciero
El
segundo se refiere a amenazas sobre la seguridad

queda muy claro que las medidas excepcionales a
las que se refiere el art culo 72 no podrn ser dictadas mediante decretos
de urgencia S podrn en cambio ser delegadas para su emisi n me
diante Decreto Legislativo pues no consta prohibici n expresa en la con
nacional De lo cual
cordancia
entre
los art culos Ol y 04 de la Constituci n
La Constituci n establece
de dictadura la
en
un
La
temporalidad
requisito que
ley
Decreto
es
clsico
en
Legislativo
toda forma
que
virtud del art culo 72 deber contener dentro de s mismo el
duraci n que tendr En
caso
se
emita
plazo
de
ser inconstitucional Desde lue
contrario
impide que sea prorrogado si las condiciones que dieron lugar a

promulgaci n an no han cesado Sin embargo se necesitar otra nor
ma de
igual rango para dicha pr rroga
go nada
su
El art culo 72 autoriza
pec ficas
para la
introducir restricciones y
adquisici n posesi n explotaci n
terminados bienes Esto
quiere decir
tencia bien la libre iniciativa
privada
mercio eindustria acodas las cuales

los art culos
58
que
prohibiciones
es
y transferencia de de
restringe
bien la libre compe
bien la libertad de empresa
co
hemos referido ya al comentar
nos
59 y 61
La causal tiene que ser exclusivamente un problema referido a se

guridad nacional que tendr que ser debidamente calificado en la norma
que contenga las reglas especiales Para ello ser correcto que exista pre
viamente una ley que clasifique aquellas circunstancias que pueden ser
consideradas para dictar las medidas extraordinarias Lo contrario
jar
demasiada arbitrariedad
mal usada y
de
en manos
adicionalmente puede
corrupci n
del
Buena parte de estas circunstancias
384
Congreso
devenir
en
una
ocurren
veces
es
de
puede
ser
considerable fuente
dentro de los supuestos
que
prev
la movilizaci n nacional tema que tratamos
con
detalle al
co
ella y podr an bien

embargo
agota
art culo 72 sin re
los
se
utilizar
el
existir otros supuestos por
que
pudiera
ferencia a la movilizaci n nacional
mentar el art culo 164 Sin
no se
en
Finalmente es preciso diferenciar los casos en los que

72 por definici n temporales de las prohibiciones
el aztfculo
les
ypermanentes
como
por
aplicar a
se
estructura
la de comercializar y tener libre
ejemplo
mente nitrato de amonio que fue establecida en 1992 luego que se su

piera que era un abono utilizado por el terrorismo paza la fabricaci n de
la carga de los coches
bomba
Casos
la
aplicaci n
seguridad nacional
son los
siguientes
de
importantes
del art culo 72
en
los que
puede
ocurrir
Problemas de conflictos armados

Fen menos de contaminaci n
radiactiva que
emergi
sito radiactivo de una
Plagas
epidemias
c lera
en
el Per a
Amenaza de
de Rusia
planta
en
como por
la nube
ejemplo
Chernobil al fracturarse
el
dep
nuclear
general Tal fue
principios
por
ejemplo
el rebrote del
de los aos noventa
fen menos naturales que alteren la seguridad

de las personas efectos de la corriente del Nio terremotos inun
grandes
daciones En otros
pa ses vientos huracanados

especulativo tanto al interior como
Amenazas de carcter
desde el
exterior que amenacen con hundir el valor de la moneda nacional

y con ello agravien la seguridad econ mica del pa s Este es un
punto de contacto
entre
el art culo 72 y el 118 inciso 20 En
estos
casos consideramos se puede establecer modalidades intermedias

de control de cambios como hemos sostenido al desazrollar el co
mentario del art culo 64

La ista
ciente de que
ci n
nes
Hay
podr a continuar
en
chos
pero estas
casos
hip tesis
una
idea sufi
seguridad
de la Na
ya dan
est amenazada la
que notar que s lo el
blicas Y
menos
todos los
que
es
que la
pertenecen
problemas
primero de los cuatro tiene connotacio

seguridad nacional puede ser afectada por fen
al mundo de la guerra pero tambin por otros
que nada tienen que
ver con
mu
ella
385
que olvidaz que este dispositivo establece prohibiciones y

de
derechos En consecuencia es una de aquellas normas
restricciones
No
hay
principio de que La ley que establece excepciones o

restringe derechos no se aplica por analog a es decir se interpreta y
aplica estrictamente Si bien este dispositivo est ubicado en el rango in
ferior a la Constituci n Art culo IV del T tulo Preliminar del C digo Ci
vil constituye un reconocido principio del Derecho que tiene funci n
hermenutica a todo nivel y por consiguiente tambin frente a la dispo
bajo
que cabe
el
sici n constitucional que estamos tratando
La
interpretaci n
Que
recurrir
ella debe
quiere
estricta
decir
excepci n
ser una
mtodo alternativo Mientras ello

utilizar el art culo 72 por los
econ mica y a las personas
aqu
no
agravios
dos cosas
cuando
vislumbra
no se
ocurra el Gobierno
que
puede producir
debe
no
a
la vida
Que an cuando se hayan dictado medidas de carcter extraordina

rio deben aplicazse restrictiva y no extensivamente y siempre en
conexi n
con
la
causa
que las motiva En otras palabras en nuestro

a ellas el control de razonabilidad y pro
criterio cabe hacer frente
porcionalidad
de
ltimo
que habla el
Constituci n En realidad dicha
prrafo del art culo 200 de la

aplicable tanto a la res
norma es
tricci n de derechos que provenga del art culo 137 como del 72
Como vimos en la parte anterior del comentario de este art culo
ambos
ro
dispositivos
no son
Desde el punto de vista

frente
sino
especies
distintas del mismo
gne
la dictadura constitucional
este
jur dico
la medida que
caso en
cabe preguntarse
siempre
habr
patrimonial al establecerse
estar obligado el Estado a indemnizar
po incluidos los de naturaleza
extraordinarias
Estimamos que no debido
de salvaci n de
una
que
es
una
una
estas
circunstancias
ms
medidas
atribuci n constitucional y
situaci n que de otra manera afectar a
dad nacional En estas
cosa
de todo ti
perjuicios
el acto de pr
ncipe
se
la
seguri
funda
en
un
de fuerza mayor por lo que no estimamos que

haber responsabilidad La situaci n es estructuralmente la misma
hecho fortuito y
su
vez
pueda
que aquella otra en la
ten a leyes previas es
386
que
un
espacio
de la actividad econ mica que
de pronto sometido
regulaci n
no
por conveniencia
comn y
ra z de dicha
regulaci n
dao
causa
se
econ micos Estos aspectos forman parte de la tarea de

do
la
se
ejerce
no se
agravia
nadie y tampoco
se
algunos
agentes
gobernar
cuan
le debe por tanto
re
sarcir
Ser
indispensable sin embargo
gobierno que recurra a ar

fije especialmente
principio contenido en el art culo
103 que dice Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la
naturaleza de las cosas pero no por raz n de la diferencia de personas
Si este principio se violentara la ley o Decreto Legislativo que emergiera
podr a ser considerado inconstitucional al incumplir el art culo 103 an
cuando fuera impecable desde e punto de vista del art culo 72
t culo 72 se
en
que el
el
120 Art culo 73

Art culo 73 Los bienes de dominio
inalienables
blico
ley
Antecedentes
en
imprescriptibles
concedidos a particulares
su
aprovechamiento econ mico
pueden
para
ser
guiente
manera
se
que fue recogida
ocup
conforme
1933
de los bienes estatales de la si
1867
Constituci n de 1856 art culo 7 Los bienes de
podrn enajenarse
ley
son
uso
por el art culo 7 de la Constituci n de
1860 y por el 6 de la Constituci n de
nal solo
pblico
Los bienes de
para los
objetos
en
los
propiedad
casos
nacio
forma que
exprese la
En la Constituci n de 1920 encontramos
bienes
pblicos
piedad pblica y
vas
en
una norma
dentro del art culo 38 y otra referida
su
de comunidades de
referida
los
los bienes de pro
ind genas hoy campesinas
y nati
art culo 41
Constituci n de
las
propiedad privada
y caminos pblicos
1920 art culo 38
cosas
pblicas
cuyo
No
uso es
pueden
de todos
ser
materia de
como
los r os
387
Constituci n de 1920 art culo 41 Los bienes de propiedad del

Estado de instituciones pblicas y de comunidades de ind genas son
transferirse mediante t tulo
imprescriptibles ys lo podrn
casos
en
la forma que establezca la
mos
pblico
en
los
ley
recogi
en su
articulo 33 la parte que he
transcrito del art culo 38 de la Constituci n de 1920
Antecedentes
en
de la Constituci n de 1979 que antecede

art culo que ahora comentamos es la siguiente
La
norma
pblicos
Art culo 128 Los bienes
uso es
cuyo
en
su
texto al
de todos
no son
objeto de derechos privados

Las
normas son
pblico a
los que
se
distintas
en
lo que
refieren de dos
contenido
chos privados
a
particulares
prohib a
sobre ellos La de 1993

para
cambio corresponde
su
al
se
refiere
maneras
los bienes de uso
distintas pero
permite que puedan
ser
igual
concedidos
econ mico conforme
aprovechamiento
esp ritu liberal y de
con
el establecimiento de dere
mercado que
inspira
ley
El
al consti
tuyente de 1993 Probablemente esta norma se utilizar para establecer

concesiones que permitan a los inversionistas en bienes de uso pblico
recuperaz
su
inversi n
pblico
La de 1993 indica que
Anlisis
de dominio
pblico
en
este
y los de
Los bienes de dominio

dos al dominio del Estado
uso
art culo
pblico
como
no son
ente
de
turales establecidas formalmente
388
de los bienes de dominio

e
imprescriptibles
una
distinci n entre los bie
pblico
susceptibles
por ningn derecho Es por ejemplo
co yque
ocupaba
inalienables
exegtico
La Constituci n hace
nes
no se
son
ser
son
aquellos
que han sido reserva

el
colectivo que
ejerce
transferidos
personas
el caso de las
como
tales
grandes
poder pol ti
particulares
reservas
na
No todos los bienes sobre los que el Estado ejerce eI dominio son
pblico en el sentido qu
e hemos dicho antes
Otr s
bienes de dominio
denominados de dominio eminente que corresponde a bienes sobre

an derecho privado alguno y por consiguiente
no se estableci
son
los que
estn
en
del Estado porque pertenecen a su territorio Sin embar

podr s establecer derechos privados e inclusive po
manos
go sobre ellos
se
drn
en
propiedad particular siguiendo determinados procedi

ejemplo los terrenos eriazos pueden ser denunciados por
Si
el Estado hace una gran imgaci n probablemente vende
particulares
r en propiedad particular las parcelas de lo que antes fue bien de su do
minio eminente Estos como es obvio no son bienes de dominio pbli
ser
dados
mientos Por
co
De los bienes de dominio
inalienables lo que
lares
y
bajo ninguna
quedarn
en
quiere
pblico dice
no pueden
decir que
la Constituci n que
ser
transferidos
forma de derecho Los bienes de dominio
son
particu
pblico
son
el dominio del Estado
imprescriptibles Aqu a Consti

prescripci n adquisitiva de dominio o usucapion
que consiste en la adquisici n del derecho de propiedad por un particular
que posee el bien como propietario con el transcurso de un tiempo deter
minado que var a segn tenga o nojusto t tulo y buena fe Las reglas de
la usucapion se hallan en los art culos 950 a 953 del
C digo Civil Lo
que quiere decir con imprescriptibilidad es que a pesar que un particular
cumpla los requisitos de la prescripci n adquisitiva ese bien no es sus
ceptible de transferirse a su propiedad
Tambin
tuci n
se
se
refiere
dice de ellos que
son
la
En resumen los bienes de dominio
pueden salir jur dicamente

Los bienes de
nio
pblico
tro del
son
uso
aquellos
territorio porque
de
su
pblico
son una
destinados
esa es
pblico
son
del Estado y no
dominio
su
especie
que los use
finalidad Por
de los bienes de domi
cualquier persona den

ejemplo las calles las
veredas las carreteras los parques los cursos de agua por los que se
puede transitar etc Son bienes de dominio pblico porque s lo pueden
pertenecer al Estado pero s en cambio se pueden establecer derechos
de aprovechamiento econ mico sobre ellos en cabeza de personas de
Derecho
privado
La finalidad de esta entrega
en
explotaci n
personas
389
de Derecho
privado es lograz
que ellas
hagan
una
inversi n que
mejore
el
del mismo
del bien
explotaci n
a un
particular el
pueda darles Por ejemplo el Estado podr conceder
la
un
con
condici
n de que la
determinado tramo de carretera
peaje de
en buen estado Tambin podr concederle por cierto nmero
mantenga
de aos la explotaci n de una playa de estacionamiento que el particular
construya a su costo en un espacio de uso pblico Y as sucesivamente
a
uso
Las
de rango de ley que el Per tiene sobre esta materia es

Texto Unico Ordenado aprobado por el Decreto
PCM del 26 de diciembre de 1996 En l se dice
96
059
normas
tn contenidas
Supremo
cambio de recibir el rdito que la
en un
PCM art culo 1 Declrase de inters

96
Supremo 059
de
la inversi n privada en el mbito de las obras
promoci n
de
infraestructura
y de servicios pblicos
pblicas
Decreto
nacional la
Esta declaraci n de inters nacional
es
para iniciar los trmites de apertura de bienes

sector
privado
Permite que el proceso
no sea
jur dico necesario

pblicos a la concesi n al
excepcional sino generali
el paso
zado
La modalidad de conceder derechos
uso
pblico
no
existi
por la Constituci n de
en
el Per
con
1993 siguiendo
particulares
sobre bienes de
anterioridad Ha sido establecida

una
corriente mundial que recla
infraestructura ymayor concesi n de dere
pblico
aparticulares sobre ella En el fondo todo ello no consiste sino en
una
operaci n de trasladar el costo de la inversi n en bienes de uso p
blico alos particulares el Estado invert a y no cobraba los particulares
ma menor
gasto
en
chos
invierten y se
resazcen
con
las
tasas
que cobran por su concesi n 61 que
particular que se sirve

de los bienes de uso pblico Muchos especialistas sostienen que es la
mejor forma de gazantizar que los bienes de uso pblico permanezcan en
paga de muy poco
en
muy poco acaba siendo el
buen estado de conservaci n
Dice el art culo que los bienes de uso pblico sern concedidos
con lo
qe se est hablando de la concesi n que en esencia es un acto
administrativo del Estado consistente en entregar un nmero determina
do de derechos
vinculados
390
la
particular por un tiempo determinado normalmente

explotaci n de algn bien o riqueza natural Como resul
a un
tado del acto

trato
que
Las
en
administrativo
adelante
regir
el Estado y el concesionario firman un

los derechos y obligaciones de ambos
sern
reglas generales
fijadas
con
unilateralmente por el Estado
en
el acto administrativo de otorgamiento de concesi n Las de detalle sern

establecidas
recho
en
pblico
el
contrato
deber
ser
que ambas partes firmen Ese contrato de De
cumplido segn
las
El Texto Unico Ordenado contenido
reglas correspondientes
en
el Decreto
Supremo
059
PCM trata de este tema

96
Decreto
059 artfculo 2 La modalidad bajo la

PCM
Supremo 96
privada en el mbito de las obras pblicas
de infraestructura y de servicios pblicos es la concesi n
cual
promueve la inversi n
se
Las concesiones
y
otros
que
se
licencias autorizaciones permisos servidumbres

requieran para la utilizaci n de recursos naturales la eje
cuci n de obras de infraestructura y la prestaci

rigen por lo establecido en las leyes sectoriales
El fculo
az consagra la concesi n
n de servicios pblicos
correspondientes
se
el sistema de
otorgamiento
privado
segundo prrafo est destinado
a vincular los derechos que se
requiera afectar a la concesi n a las leyes
sector
establecidas
cada
ya
por
energ a miner a industria etc La idea
es que eI sector
privado trabaje en estas inversiones sujeto a las reglas
existentes segn cada sector de actividad
de estas inversiones al sector
Decreto
das
en
como
El
PCM art culo

96
Supremo 059
3 Las
normas
conteni
el presente Texto Unico Ordenado promueven la inversi n

privada
obras de infraestructura y
o de servicios pblicos y regulan su explo
en
podr otorgar concesiones a personasjur di

extranjeras paza la construcci n reparaci n conserva
ci n yexplotaci n de obras pblicas de infraestructura y de servicios
p
blicos La concesi n de la obra implica la explotaci n del servicio
taci n
para cuyo efecto
se
cas nacionales o
El
dispositivo
establece dos
gazant as
La primera la
igualdad de oportunidades entre inversi n nacional o

extranjera ya vista a prop sito de otros art culos de la Constitu
ci n particularmente el art culo 63
391
La
el servicio y
su
n y dar
segunda la relaci n entre la concesi n de la obra o

explotaci n normalmente para resarcir la inversi
ganancia sobre ella
una
PCM del 27 de diciembre de 1996

96
Supremo 060
reglamento del texto nico ordenado de las normas con
de ley que regulan la entrega en concesibn al sector privado de las
pblicas de infraestructura y de servicios bsicos precisa el con
El Decreto
que contiene el
rango
obras
cepto de concesi n
Decreto
3 Entindase por Conce
PCM articulo
96
Supremo 060
personas jurfdi
ejecuci n y explotaci n de determinadas
obras pblicas de infraestructura o la prestaci n de determinados servi
cios pblicos aprobados previamente por la PROMCEPRI por un plazo
si n al acto administrativo por el cual el Estado otorga
cas
nacionales
extranjeras
la
establecido
Entindase por
ejecuci n
de la obra
su
construcci n reparaci n y
o
ampliaci n
La
explotaci n
La
prestacibn
de la obra
la
prestaci n
del servicio
del servicio bsico y los servicios
complementarios
para los que fue entregada la concesi n de acuerdo

nes de calidad establecidas en el Contrato
b
c
comprende
las condicio
El mantenimiento de la obra y
El pago de tarifas
precios peajes
otros pagos
pactados
en
el
con
de concesi n que realizarn lo usuarios como retribuci n por

los servicios bsicos y complementarios recibidos
trato
Al
propio tiempo diferencia el

respectivo De este ltimo
del contrato
acto
administrativo de concesi n
dice
PCM art culo 25 Por el Contrato de

96
Supremo 060
Concesi n se otorga al concesionario la ejecuci n y explotaci n de deter
minadas obras pblicas de infraestructura o la prestaci n de servicios p
blicos por un plazo establecido
Decreto
Decreto
392
PCM articulo
96
Supremo 060
26 El Contrato de Con
cesi n
contemplar
como
m nimo
los
derechos obligaciones plazos
garant as y dems condiciones pertinentes al
tipo
de concesi n de que
se
trate
Decreto
de la concesi n
060 art culo 27 El plazo de vigencia

PCM
Supremo 96
se contar a partir de la fecha de suscripci n del contrato
de concesi n
turno el Texto Unico Ordenado
su
especifica
lidades que da la concesi n al concesionario Dice

Decreto
bienes
en
go
pblicos
PCM art
96
Supremo 059
no
otorga
un
su
los derechos y
ca
art culo 13
culo 13 La concesi n sobre
derecho real sobre los mismos Sin embaz
casos el contrato de concesi n constituir t tulo suficiente

haga valer los derechos que dicho contrato le
estos
para que el concesionario
otorga frente
jes
tos el concesionario
propia
por cuenta
responsable
podr explotaz
precios
pea
de las inversiones En estos supues

el
los bienes
objeto de la concesi n
quedando siempre como nico
frente al Estado
recursos
contrario
el de cobrar las tarifas
por medio de terceros
Recordemos que
si n de
en especial
recuperaci n
terceros
uotros sistemas de
no
segn
naturales
otorga
un
Constituci n
derecho real
lo otorga Es el contrato el que
Aqu se
permite que el
la conce
establece lo
concesiona
ejercitar sus derechos frente a terceros El art culo lo autoriza a

explotar el objeto de la concesi n por s o a travs de terceros Esto quie
re decir que si se le otorga un peaje por ejemplo podr contratar a una
tercera empresa que haga el servicio para l Sin embargo la parte fina
del art culo le deja la entera responsabilidad del manejo de la concesi n
rio pueda
frente at Estado que
es
su
contraparte y el que le ha dado ta derecho de
concesi n
Finalmente
este
las ltimas normas que consideramos
comentario del Texto Unico
Concordado
son
pertinentes
para
los art culos 14 y
16
que dicen
Decreto
otorgarse
PCM art culo 14 La concesi

96
Supremo 059
bajo cualquiera de las siguientes modalidades
podr
393
A t tulo oneroso
terminada
vor
en
imponiendo al concesionario una contribuci n de

o una
participaci n sobre sus beneficiosa fa
dinero
del Estado
A t tulo
Cofinanciada por el Estado con una entrega inicial durante la etapa

de construcci n o con entregas en la etapa de la explotaci n
gratuito
reintegrables
Mixta cuando
no o
concurran
ms de
una
de las modalidades antes
se
aladas
La
primera
f rmula consiste
en
una
coparticipaci n
del Estado
en
los beneficios de la concesi n recibiendo una parte de los beneficios

Normalmente se utilizar cuando la inversi n para obtener la renta se le
pide
al concesionario
La
rio hace
la
segunda
una
resarce
inversi n
y obtiene la
explotaci n
supondr normalmente que el concesiona

en obras de infraestructura yservicios y luego se
utilidad respectiva a partir de los rditos que da la
alternativa
de la concesi n
La tercera
posibilidad ocurrir cuando hay una coinversi n entre el

particular de manera que ste pone una parte de los recursos
necesarios y se resarce con los rditos de la explotaci n de la
Estado y el
iniciales
concesi n
todas
La ltima forma puede ser

o
de las anteriores
como
algunas
Decreto
otorgarn
contar
PCM art culo 16 Las concesiones se

96
Supremo 059
de
plazo
vigencia que se indique en el Contrato de Con
en
ningn caso exceder de sesenta aos La vigencia se
por el
cesi n el que
partir
de la fecha de celebraci n del contrato
La concesi n de bienes de uso
Aqu
se
da uno mximo de
nistrativo y el contrato
394
dice el texto la combinaci n de
sesenta
pblico
deber estar
aos Ser
correspondientes
respectivo
regulado
sujeta
en
plazo
el acto admi
Las
playas
del litoral de la
Repblica
26856 del 27 de Agosto de 1

997 y
26 de noviembre de 1997
imprescriptibles
se
como
su
modificat ria
bienes de
ha establecido que el
salvo las restricciones de
han sido definidas por la Ley

la
Ley 26879
del
inalienables
pblico
ingreso y uso de
uso
ellas es libre
ley
culo 1 de la mencionada ley la definici n de playa es

Segn el azt
Se
entiende como playa el rea donde la costa se presenta
siguiente
como
descubierta
con declive suave hacia el maz y formada de aze
plana
na
canto rodado o azena entremezclada con
opiedra
fango ms una fran
no menor de 50 metros de ancho
l
nea
a
la
de alta marea
ja
paralela
la
395
TITiJLO III
CAPITULO IV
GIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
TITULO
121
III
CAPITULO IV R
GIMEN TRIBUTARIO Y
PRESUPUESTAL
Las Constituciones peruanas establecen cada
las
su
reglas propias
texto Ello
corresponde
vez con
mayor detalle
delrgimen presupuestal
dentro de
diversas necesidades normativas En
algunos
de rancio abolengo constitucional como es el caso del

de la reserva tributaria En otros casos se trata de urgencias
ellas
casos
de la tributaci n y
principio
son
ms modernas y
laci n entre
as
poderes
se consagra en la Constituci n ciertas normas de re

del Estado y de procedimientos en materia de uso de
los bienes y recursos del Fisco
De todo
ciones yan
por
ley
nes
que
en
se
se
plena
rra es
ello
asus
el tema que pertenece por antonomasia a las Constitu

antecedentes ms remotos es el principio de que s lo
establecen
produjeron
Edad Media
cuna
Hay
sin
en
que recordar que para estos
una
las discusio
inglesas
su
rey
efectos Inglate
que
no
del Parlamento
reserva
reglas
Luego de la victoria del

aprobadas por la represen
podr a establecerse impuestos
de as normas
inglesa fue precisamente
de la
ley
en
de la lucha liberal contra el

de las
ya existi
del constitucionalismo occidental
aprobaci n
La
problema
las asambleas estamentales
entre
Parlamento sobre Jacobo II

taci n
El
impuestos
materia tributazia ha sido
Antiguo Rgimen
de oro del Estado de
guridad jur dica
Desde
luego
con
Derecho
el tiempo
uno
de los
pilazes
y la arbitrariedad Es
una
de la democracia y de la
el
problema
tributario
se
se
ha
397
vuelto cada
pasado simplemente un ins

pblico
ha evolucionado a ser a la vez un instrumento de pol tica econ mica de
incentivaci n o desincentivaci n de actividades y de regulaci n del rit
mo de la econom a Adems y siguiendo la organizaci n del Estado el
problema tributario abarca las dimensiones nacionales regionales y loca
les en que el poder pblico se organiza Por ello la pol tica tributaria
contempornea es muy compleja Esto hace necesario establecer normas
con matices que antes eran
simplemente innecesazios De ello es de lo
vez
ms complejo De
trumento para obtener
que se ocupa con
reserva
el
los cuales financiar el gasto
extensi n
Adems de la
ser en
recursos con
de
ley
en
materia
tributaria
otros
aspectos
de la vida econ mica del Estado han sido
importantes
incorporados en la
son los siguientes
La
progresivamente
Fisco Los principales
parte constitucional relativa al
organizaci n
de los
ingresos
y egresos del Estado
en
el Presu
puesto Geeral de la Repblica que tiene ciertas reglas de

turaci n y de elaboraci n
estruc
En la medida que e poder est en buena parte condicionado por la

existencia o no de recursos econ micos y por las reglas segn las
cuales se dispone de ellos la elaboraci n aprobaci n ejecuci n y
fiscalizaci n del presupuesto de la
Repblica
no es
tcnico y financiero sino fundamentalmente de
pol tico
sos
quin
asunto
de
poder
con
cules
ver con
esta
poderes puede
materia
actuar en
de
manera
que
se
cada momento
La iniciativa para formular el proyecto que pertenece al Po
der
b
ejercicio
un
De all que la Constituci n decida abordar todos los diver
pasos que tienen que
sepa
s lo
Ejecutivo
La forma
en
que lo revisa el
Congreso
y los l mites que
sus
miembros tienen paza introducir gastos

c
La forma
en que habrn de asignarse los recursos y el nece

sario balance entre ingresos y egresos
La atribuci n de ciertos rganos del Estado por su importan
de sustentar por s mismos y
cia
tivo
e
398
La
no a
travs del Poder
propios pliegos de egresos

atribuci n del Congreso de aprobar
Ejecu
sus
el
Presupuesto
y las
medidas de
emergencia necesazias
aprobaci n
produzca
para el
que dicha
caso en
no se
La necesidad de discriminar etitre las
de
ingresos
lado
manejo
reglas
nuevos ingresos y de endeudamiento de otro para que la
aprobaci n de todas estas disposiciones tenga racionalidad
egresos y
Todas las
de
su
disposiciones
referentes
normas
y las
un
estos
de obtenci n de
problemas
se
hallan entre
los art culos 77 y 80 de la Constituci n de 1993
La
no
de que la Convalor a General de la Repblica

superior del Sistema Nacional de Control aut nomo
norma
es
el
rga
encazgado
de
supervisar la legalidad de la ejecuci n del Presupuesto del Esta

de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las ins
tituciones sujetas a control entre otras disposiciones que e son re
do
ferentes
Es muy
importante
que estas normas se hallen
porque dan mximo rango

de esta manera
otro
no
podr
incluidos los
rgano
en
la Constituci n
las atribuciones de la Contralor a que
ser
obstaculizada
en
su
labor por
poderes Legislativo Ejecutivo
que deben respetar las atribuciones constitucionalmente
sin enfrentarse
las
disposiciones
ellas e inclusive sin

o
de la Contralor a
trabajo pueda
ser
ningn
Judicial
asignadas
modificarlas mediante
poder
decisiones que elaboran El rango constitucional
garantiza
llevado
las condiciones necesarias para que
su
cabo eficientemente
La Contralor a Ceneral de la
Repblica
est
regulada
en
el art culo
Las
reglas
nera
no
que
que establecen la
se
pueda
pertenece
tener
legalidad de la deuda pblica de ma

parmetros de calificaci n de lo que sf y
ella Nuevamente entran
en
consideraci n las di
mensiones nacionales y locales de la organizaci n del

poder Las
reglas se hallan contenidas en el art culo 75 de la Constituci n de
1993
Las
obligan a la realizaci n
pblica pasados ciertos montos
normas
licitaci n
que
de
concurso
en
la realizaci n de obras
de
precios
399
de suministros
adquisici n
no
fijaci n
es
pueda
de
inferiores
pblicos
fondos
en
Esta
norma
muy
admite
ser
pero ello
sin
normas
fen meno distinto que siendo necesario
es un
mal utilizado
puede
embargo
disposiciones se encuentran
ser
de
la Constituci n para
importante y se pone
derogada por ley comn Desde luego
montos y establecimiento de excepciones por
moralizaci n
que
con
en
en
ciertas circunstancias Las
1993
principio de que debe

aprobaci n de la misma
El
que resea la
manera en
tado el Presupuesto de la Repblica Las

t culo 81 de la Constituci n de 1993
Las
principales
diferencias normativas
1993 y la de 1979
son
general
haber una cuenta
las
normas
entre
y una forma de
se ha ejecu
que
se
hallan
en
el
ar
la Constituci n de
siguientes
En materia tributaria que la Constituci n de 1993 manda que las

de urgencia
tasas se
por Decreto Supremo que los decretos
regulen
impide que la dicta

principio de re
pueda
no
serva de la ley en este campo que el Congreso
puede aprobar
tributos con fines predeterminados salvo que lo proponga el Ejecu
no
contendrn materia tributaria
con
lo que
se
utilizarse para evadir el
dura constitucional
tivo que las leyes que concedan beneficios o exoneraciones

tributarias requieren informe previo del Ministro de Econom a y Fi
nanzas
nada
determi
y que el tratamiento tributario especial para una
del pa s s lo puede ser aprobado por ley que cuente con
zona
el voto favorable de los dos tercios de los

Se ha eliminado la
el sentido que los

temente
en
eI
previsi n
recursos
lugaz
naturales
de donde
Se ha establecido que los
son
norma
no
Se ha eliminado la
exist a
norma
en
sean
1979
en
procesados predominan
extra dos
prstamos
del Banco de la Naci n al Fisco
fiscal La
congresistas
que hac a la Constituci n de
del Banco Central de Reserva
no
se
contabilicen
como
ingreso
a tributaci n el gasto y el endeuda

1979 que establec a que L
pblico guardan proporci n con el producto bruto interno

acuerdo a ley Esta norma no fue elaborada muy tcnicamente
la Constituci n de 1979 porque el producto bruto interno no tie
miento
de
en
400
ne
necesaziamente que
por l El
con
los tres aspectos que

el
se regulartan
principio
del
ha establecer
Constituyente
preferido
egresos presupuestales y eliminar
equilibrio de ingresos y
posici n Consideramos
Tambin
ver
que
es
una
esta dis
decisi n adecuada
ha eliminado la referencia que al Sistema Nacional de
se
Contabilidad hac a el articulo 145 de la Constituci n de 1979 En

realidad este sistema
tiene
no
porqu figurar
en
el texto constitu
cional
122
Art culo 74
Art culo 74 Los tributos
o
gan
ley
se
establece
decreto
una
legislativo
se
crean
modifican
en
caso
de delegaci
salvo los aranceles y tasas os cuales
des
dero
exoneraci n exclusivamente
se
por
de faculta
regulan
me
diante decreto supremo

Los
gobiernos locales pueden
contribuciones y tasas
crear modificar y suprimir

de stas dentro de su
exonerar
jurisdicci n y con los l mites que seala la ley El Esta

do al ejercer la potestad tributaria debe respetar los
de reserva de a
ley y los de igualdad y respe

fundamentales de la persona Ningn
tributo puede tener efecto confrscatorio
principios
to
de los derechos
Los decretos de
tributaria Las
anual
rigen
guiente
pueden
urgencia no pueden contener materia

leyes relativas a tributos de periodicidad
partir
del
primero de
efecto
las normas tributarias dictadas
laci n de lo que establece el
en
del ao si
promulgaci n
leyes de presupuesto
contener normas sobre materia tributaria
No surten
Antecedentes
enero
Las
a su
vio
presente art culo
en
no
el
1933
principio
de la
igualdad
en
materia de tributos
401
Constituci n de 1823 art culo 162 Las contribuciones

rn
bajo
vilegio
la
La
1826 y
regla
norma
de igualdad y
fue
repetida
proporci n
en
se
reparti
ninguna excepci n
sin
ni
pri
el 162 de la Constituci n de 1839
en
principio de reserva de los asuntos tributazios para decisi n del

legislativo
que actualmente conocemos con la denominaci n de
rgano
de 828
reserva de ley en materia tributaria aparece en la Constituci n
El
22 de la Constitu
que fue copiado en lo esencial dentro del art culo
ci n de 1834 y del 34 de la Constituci n de 1839
texto
Ala Cmara de Diputados

rresponde exclusivamente
de emprstitos y arbitrios
la iniciativa
para
Senado la facultad de admitirlas

Sin
nuestro
embazgo
juicio
el
en
las
rehusarlas
principio de
publica quedando
objetarlas
la deuda
extinguir
reserva
que
de manera
expres
y sin
una
ley
indirectas
expresa
puede imponerlas bajo
ninguna
corresponde
gastos
importantes una es de
art culo 44 y otra referida a
normas
de todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de los

de la sociedad
partamento yprovincia
art culo 175
dos s ndicos
en
procuradores
cada
las atribuciones de estos sern detalladas por una

y civiles de los ciudadanos
concurrir al sostn de
contribuciones
402
imponer con
Congreso
pretexto alguno
de la recaudaci n tributaria
comunes
pol ticos
exclusivamente al
Constituci n de 1839 art culo 144 Habr
uno
tajante
autoridad ni individuo de la Repblica
La Constituci n de 1839 aade dos
organizaci n
la obligaci n
al
comentamos
Constituci n de 1834 art culo 168 La facultad de

tribuciones directas
co
contribuciones negociado
en
esa
protecci n
exige
capital de de
parroquia
ley
en
propiedad
de los derechos
de la sociedad el deber de
por medio de las
raz n de sus fuerzas y de
cada
sus
bienes
armas
y de las
La Constituci n de 1856 moderniza las
tributaria estableciendo
matices
reglas
de
legal
reserva
importantes
Constituci n de 1856 art culo 8 No puede

ciones sino
virtud de
en
los medios del
una
ley
en
servicio
imponerse contribu
pblico y en proporci n a
contribuyente
Las contribuciones directas no
podrn imponerse
sino por
un
ao
Los art culos 8 de la Constituci n de 1860 y 7 de la Constituci n

de 1867
pio
de
no
innovaciones respecto de estos temas recogen el princi

legal la proporcionalidad en relaci nala capacidad con
traen
reserva
tributiva y el cazcter
pblico
del tributo
La Constituci n de 1920 moderniz

tema
an ms el tratamiento del
tributazio
Constituci n de 1920 art culo 7 No pueden crearse modificarse

ni
suprimirse contribuciones sino en virtud de una ley y

pblico S lo la ley puede exonerar en todo o en parte
impuestos
para el servicio
del pago de los
pero nunca por raz n de las personas
aConstituci n de 1920 art culo 8 La contribuci n sobre la

ser
renta
progresiva
El art culo 8 de la Constituci n de 1933 no aade nuevas conside
raciones al
tema
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 conten a las
siguientes
normas
como ante
cedentes de la que ahora comentamos

Art culo 39 S lo por
men
tributos y
se
ley expresa se crean modifican o supri

conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios
La tributaci n
rige por los principios de legalidad uniformidad

justicia publicidad obligatoriedad certeza y econom a en la recauda
ci n No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia
se
tributaria
403
Los
gobiernos regionales pueden

de ellos con arreglo a
tos oexonerar
crear
modificar y suprimir tribu

se tes
delegan
las facultades que
ley
por
Los
gobiernos locales pueden
ciones arbitrios y derechos
crear
exonerar
modificar y suprimir contribu

conforme a ley
de ellos
obligatoria desde el dcimo sexto d a ul

terior a su publicaci n ers el diario oficial salvo en cuanto el plazo dis
posici n contraria de la misma ley Las leyes que se refieren a tributos
de periodicidad anual rigen desde el primer d a del siguiente ao calen
Art culo 195 La
ley
es
dario
Ley de Presupuesto no pueden constar dispo

J
presupuestaria ni a su aplicaci n
Art culo 199 En la

siciones
ajenas
Las
la materia
de carcter tributario que
al
Estado deben
Presupuesto r
ingresos
de
leyes
votarse
necesarias para procurar
independientemente yantes
Art culo 211 Son atribuciones y

la
sean
obligaciones
de la
Ley
del Presidente de
Repblica
J
22
Regular
las
tarifas
arancelarias
p
Ambas Constituciones establecen las
Que
siguientes
normas en
los tributos se crean modifican y exoneran por
comn
ley La
Consti
tuci n de 1993 aade que tambin puede ocurrir por decreto legis
lativo en caso de delegaci n de facultades Es una especificaci n
que ya
era
posible
en
el sistema
legislativo
establecido por la Cons
tituci n de 1979
Que
timo
los aranceles
figuraba
1979
404
en
eran establecidos por el Poder Ejecutivo esto l

el inciso 22 del art culo 211 de la Constituci n de
Que
los
locales
gobiernos
pueden
crear modificar y
tribuciones yexonerar de ellos dentro de

l mites
que establezca la
Que las leyes relativas

tir del
primero
de
Const tuci n de 1979
suprimir con
jurisdicci n y con los
ley
tributos de
enero
su
del ao
esta
periodicidad anual rigen apaz

siguiente a su promulgaci n en la
norma se
hallaba
en
el articulo
195
la
Ley de presupuesto no puede contener normas sobre mate

ria tributaria La redacci n de la Constituci n de 1993 es ms pre
Que
cisa
en este sentido
pero las
normas
El tratamiento de los llamados
tado
un
en
materia tributaria
pequeo
cuadro que
es
ya exist an
principios
en
el art culo 199
que debe observar el Es
bastante distinto A continuaci n elaboramos
resume
las diferencias
Constituci n de1979
legalidad
reserva
uniformidad
igualdad
de
ley
justicia
publicidad
obligatoriedad
certeza
econom a de recaudaci n
no
impuesto confiscatorio
no
confiscatorio
respeto derechos
fundamentales
La Constituci n de 1993 aade las

en
siguientes
normas no
existentes
Que las
tasas se regulan mediante decreto supremo

Establece que los gobiernos locales pueden crear modificar y
supri
mir tasas o exonerar de ellas dentro de su
jurisdicci n y con los l
mites que seale la
ley El articulo 139 de la Constituci n de 1979

permit a
gobiernos crear modificar y suprimir arbitrios y
derechos o exonerar de ellos en la materia espec fica que tratamos
en este
prrafo
a
estos
405
Los decretos de
urgencia
No surten efecto las
no
normas
contener
pueden
materia tributaria
tributarias dictadas
en
violaci n de lo
que establece el presente art culo

La Constituci n de 1979 establec a normas sobre las atribuciones
de los
a
gobiernos regionales
materia de tributaci n que
en
la Constituci n de 1993 la que
regionalizaci n
Anlisis
trminos muy
en
como
se
no
han
pasado
trata el tema de
sabe
genricos
exegtico
El articulo contiene
una
bre materia tributaria que
en
serie de disposiciones constitucionales
so
siguientes
te
apretada s ntesis
tratan
los
mas
El
principio
de reserva de la
ley
de los tributos salvo
regulan
por el Poder
Ejecutivo
Los azanceles y tasas que
Las contribuciones y tasas que crean modifican y suprimen

los gobiernos locales Tambin pueden exonerar de ellas
principios tributarios
potestad tributaria
Los
Reserva de la
Igualdad
Respeto a
se
que el Estado debe respetar al
la
ley
los derechos fundamentales de la persona
No confiscatoriedad
disposici n de que los Decretos de urgencia

puesto no pueden contener materia tributaria
La
La
ejercer
norma
de
vigencia
La invalidez de las
de las
normas
leyes tributarias
de
y la
Ley
de Presu
periodicidad
tributarias dictadas contra las
anual
disposi
ciones de este art culo
El tema de los tributos emerge de

clave para entender todas las
406
un
disposiciones
deber fundamental que
que
se
dictan
en
torno
es
la
ellos
las personas deben pagaz
al Estado y
impuestos
ste consiguientemente
tiene la atribuci n de
cobrarlos La Declaraci n Americana de los Dere
chos yDeberes del Hombre contiene
una
norma
al
respecto
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre
ar
t culo XXXVI Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos esta
blecidos por la Ley paza el sostenimiento de los servicios pblicos
A nadie
puede escapar que hay intereses contradictorios en materia

tributazia entre el contribuyente y el Estado aqul querr que los tributos
sean los menos posibles y ste que sean los ms Por
consiguiente de
terminar quien y c mo tiene la atribuci n de establecer los tributos den
tro de la sociedad
pol tica es clave para las pretensiones La discusi n so
bre este punto camina ya hacia sus primeros ochocientos aos de vida
El dcimo
doscientos
consisti
segundo compromiso
hiciera el
Juan
quince
Rey
que ninguna ayuda les
en
que en junio del ao mil

los barones normandos
ante
ser a
requerida
sin el consenti
miento de los Pares del Reino An cuando s lo beneficiaba a los

nobles y
esta
yes
los
terratenientes
disposici n
dalismo y andando el
tiempo
larn los movimientos que
glo
siempre fue acatada por los Re

Magna inglesa sobrevivir al feu
no
ser
en
una
de las
grandes
una
de las banderas que enarbo
fines del
XIX cambiarn los mapas de
En efecto
tnico
de la Carta
siglo XVIII e inicios

Europa y Amrica 183
del si
reivindicaciones del Parlamento Bri
la Revoluci n Gloriosa de 1688 fue la de
aprobar
las leyes
tributarias
La Declaraci n francesa de 1789 contuvo tambin
una norma cu
riosa al respecto
Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano art cu
183 LUZARDO BAPT

STA Rodolfo El principio de la legalidad tributaria
en el Derecho Constitucional latinoamericano En COMBELLAS Ricardo
coordinador El Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas
COPRE y CIEDLA 1996 Vol Ip 860
407
l0 14 Todos los ciudadanos tienen derecho

o
mediante
representantes
sus
consentirla libremente de
distribuci n
comprobaz
por s
vigilaz
su
empleo
mismos
pblica
y de determinaz la
cuant a
de
la
el cobro y la duraci n
Aqu puede
mento el
la necesidad de la contribuci n
los otros aspectos saltantes del docu

del control popular de la pol tica los ciudadanos pi
verse como
principio
en
den raz n de la contribuci n
pblica y de su empleo Adems por s o

por representantes deben aprobarla Este ltimo es el mismo principio
que ratifican los ingleses un siglo antes
aprobaci n de los tributos a la ley o lo que
mismo
rgano legislativo del Estado tiene asf explicaci n hist
rica en la defensa de los intereses del pueblo frente al monarca y ms
tarde frente a las necesidades del gobierno liberal La versi n que de ella
La
regla
es o
de
reservar
la
al
tiene nuestro art culo 74 consiste
en
que Los tributos
se
crean modifi
exoneraci n exclusivamente por ley o

Es la misma regla que l neas ms abajo en el segun
oderogan
legislativo
do prrafo se denomina el principio de reserva de la ley En este
Constituci n ha duplicado la instituci n en el mismo art culo
can
se establece
decreto
Al
propio tiempo
se
una
establecen
excepciones
Hay aqu
butos La
prrafo
una
norma
regla aranceles
gobiernos locales
segn la primera
esta
y tasas sern determinados por el Poder Ejecutivo y los

tendrn la atribuci n de establecer normas tributarias
parte del segundo
caso la
de este art culo 74
compleja
red de denominaciones de los diversos tri
II del T tulo Preliminar del
C digo
Tributario aclara
este panorama
uC digo Tributazio
T tulo Preliminar Norma II mbito de
aplica
ci n
Este
Para estos
408
C digo rige
efectos
las relaciones
el trmino
jur dicas originadas por

genrico tributo comprende
el tributo cuyo
Impuesto
es
prestaci n
directa
en
cumplimiento
no
origina
los tributos
una
contra
favor del contribuyente por parte del Estado
Contribuci n Es el tributo cuya
obligaci n
tiene como hecho gene
rador beneficios derivados

la
de
realizaci n de obras
pblicas
de
actividades estatales
Tasa
es
el tributo cuya
prestaci n
dualizado
No
tiene
efectiva por el Estado de
en
tasa
es
obligaci n
el
un
como
hecho
servicio
generador la
pblico indivi
contribuyente
el pago que
se
recibe por
un
servicio de origen
contrac
tual
Las Tasas entre otras

1 Arbitrios
un
servicio
son
tasas que
pueden
se
ser
pagan por la
prestaci n
mantenimiento de
pblico
2 Derechos
ministrativo
son
tasas que se pagan por la
pblico
3 Licencias
el
son tasas
uso o
prestaci n de un servicio
aprovechamiento de bienes pblicos
que gravan la obtenci n de autorizaciones
ad
espec
ficas para la realizaci n de actividades de provecho particular sujetas

control o fiscalizaci n
El rendimiento de los tributos distintos
ner un
destino
constituyen
Las
ajeno
los
impuestos
al de cubrir el costo de las obras
los supuestos de la
aportaciones
no
debe te
servicios que
obligaci n
que administran el Instituto Peruano de
Social y la Oficina de Normalizaci n Previsional
se
privativas de estas instituciones y supletoriamente

C digo en cuanto les resulten aplicables
Sobre el tema de la
reserva
de la
Ley
rigen
por las
Seguridad
por las normas

normas
de este
dice Ochoa
ley adquiere un valor fundamental en la deter

Reglamento As asumimos una acep
Ley
ci n cualificada pero no absoluta del principio de reserva de ley
segn la cual la Ley contendr la regulaci n bsica de la relaci n
tributaria y se remitir al reglamento cuestiones instrumentales o de
La
reserva
de
minaci n de la relaci n
detalle que
no
afecten la reserva de ley
409
En esta
acepci n
cualificada del
de reserva de
principio
ley
deben incluirse todos los elementos bsicos de la relaci n
ley se puede definir el hecho

contribuyente y en su caso al responsa
ble del pago del tributo fijar la base imponible y la al cuota o el
monto del tributo establecer exoneraciones y reducciones tipificar
tributaria En
imponible
ese
sentido s lo por
determinar al
las infracciones y establecer las sanciones
Todos estos elementos conforman el mbito de la
reserva
de
ley puesto que el tributo es una categor a jur dica que integra
con ese conjunto de componentes de la relaci n tributaria una ar
la
maz n estructural que no puede remitirse en blanco

traci n ni siquiera excepcionalmente
Dentro de esta
de la
ley
acepci n
cualificada del
a la
Adminis
principio de
ureserva
resulta coherente que eI art 74 de la Carta fundamental
haya excluido a los Decretos de Urgencia

potestad tributaria del Estado 184
De manera que el
principio
de
reserva
como
de la
instrumentos de la
ley
no
consiste sola
crear nominalmente el tributo para que despus el reglamento

llene
de
lo
significados y contenidos Por el contrario en la reserva de la
mente
en
que ella establezca
ley est
texto los
en su
siguientes
elementos m nimos
El hecho
el
imponible que es la actividad o hecho sobre el cual recae

impuesto la renta del trabajo la transferencia de bienes y servi
cios
etc
La base
imponible
r el
que
es
impuesto
autorizadas el precio de
La tasa que
a
pagar
general
la
masa
las rentas del
en
a
es
venta
de valor sobre la cual
trabajo
del ao
con
se
aplica
las deducciones
de los bienes etc
permite calcular el monto del impuesto

imponible Por ejemplo el impuesto
equivalente al 18 del precio pagado
el valor que
relaci nala base
las ventas
es
84 OCHOA CARDICH Csar Constituci n financiera bases del Derecho

Constitucional Tributario En VARIOS AUTORES La Constituci n de
1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p
131
410
las exoneraciones
impuesto
es
qu
en
decir quienes
no
Las infracciones y sanciones porque
obligados
pagar el
son
restricciones
derechos y
establecidas por
ley
procedimientos respectivos
deben
Los
estarn
condiciones
Cada
ser
legislaci n puede
establecer ms
menos
elementos
pero s
deber considerar por lo menos todos stos

Esto mismo sostiene Luzardo
De lo que venimos
de
un
enunciado filos fico
establecer el
sencilla que
principio
no
permita
siguiente
exponiendo podemos
tributaria debe
legalidad
con
el
en
ser
concebido
general
en
texto
afirmar que el
forma
amplia
an cuando ste
necesario para
es
sino tambin debe acompaarse de

duda
alguna
de los alcances de la
principio
No basta
una
f rmula
regla
principio no puede limitarse a sealar que corresponde

legislativo el establecimiento modificaci n o derogaci n de im
puestos ocontribuciones sino que debe precisar que esto abarca los ele
mentos fundamentales del tributo cuales son los sujetos el hecho
imponible la base de clculo y la tazifa sin hacer la discriminaci n que
hemos criticado de que ciertas tarifas se deleguen al Poder Ejecutivo
Esto es el
al Poder
185
La norma IV del T tulo Preliminar del
los contenidos de reserva de la

Decreto
Legislativo 816
ley
para la
norma
C digo Tributario establece

legislaci n peruana dice
II del T tulo Preliminar PRINCI
PIO DE LEGALIDAD RESERVA DE LA LEY

S lo por
Ley
por Decreto
Legislativo
en
caso
de
delegaci n
se
puede
I85 LUZARDO BAPT

STA Rodolfo El principio de la legalidad tributaria
en
el Derecho Constitucional latinoamericano En COMBELLAS Ricardo
coordinador El Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas

COPRE y CIEDLA 1996 Vol II p 870
411
Crear modificar y
suprimir tributos sealar el hecho generador de

la base para su clculo y la al cuota el
tributaria
obligaci n
acreedor tributario el deudor tributario y el agente de retenci n o
la
sin
percepci n
perjuicio
de lo establecido
Conceder exoneraciones y
b
c
Normar los
trativos
en
otros
en
el art culo 10
beneficios tributarios
procedimientos jurisdiccionales
a derechos o
garant as del
cuanto
as
como
deudor
los adminis
tributario
d
e
Definir las infracciones y establecer sanciones

Establecer privilegios preferencias y garant as para la deuda tribu
taria y
Normar formas de extinci n de la
as establecidas
en
este
obligaci n
tributaria distintas
C digo
Los
car
gobiernos Locales mediante Ordenanza pueden crear modifi

ysuprimir sus contribuciones azbitrios derechos y licencias o exone
rar de
ellos dentro de su jurisdicci n y
Mediante Decreto
ma
yFinanzas
se
regula
con
de Ministros
La Corte
Ley
refrendado por el Ministro de Econo

las tarifas arancelarias
Supremo
Por Decreto
se
los l mites que seala la
Supremo expedido con e

fija la cuant a de las tasas
voto
aprobatorio
del
Consejo
Suprema de la Repblica ha emitido tambin jurispruden

principio de legalidad en materia tributaria es una
cia al respecto que el
garant a
para el
ciudadano
no
s lo
en
tambin al sealarse exoneraciones y

en
la
siguiente
el establecimiento del tributo sino
sus
modificaciones
est reconocido
sentencia
constituye un derecho y una garant a paza el ciudadano para

o
jur dica nacional el que los tributos s lo pueden ser
modificados
o suprimidos por ley e igualmente es un derecho
creados
constitucionalmente garantizado el que una exoneraci n s lo pueda ser
concedida por ley y en consecuencia suprimida o modificada por norma
de igual jerarqu a por lo cual al fundarse la presente demanda de amparo
en violaci n de un derecho constitucionalmente
garantizado cual es el de
en materia tributaria la acci n de amparo es procedente Re
legalidad
soluci n de la Corte Suprema del 22 de Julio de 1992 en la acci n de
A
ampazo interpuesta por la Empresa Editora La Industria de Trujillo S
la persona humana
contra
412
el Ministerio de Econom a y
Finanzas
Armando
tributosa la
Ejecutivo
Per
no
caso
pazcial
que el articulo 74 encarga s lo ciertos

pueden establecer el Poder
Zolezzi notando
yque otros los
de
ley
gobiernos locales anota correctamente que el
principio exhaustivo de reserva de la ley sino en todo
reserva
inclusive los
tiene
un
principio ms antiguo del Derecho Tributario es el de legali

algunos autores denominan de reserva de ley Esta denomina
ci n es correcta s lo en la medida que el poder o potestad tributaria est
centralizado en el Poder Legislativo no siendo viable la creaci n modi
ficaci n osupresi n de tributos con instrumentos que no sean ley en sen
tido formal o por rganos distintos al Congreso Sin embargo no es ese
el sistema adoptado en nuestra Constituci n 186
El
dad
que
Sobre este tema dice el
lidad
C digo Tributario
reserva de la ley
S lo por
Ley
C digo
Titulo
Tributazio
preliminar
por Decreto
norma
Legislativo
en
IV
caso
principio
de
de
lega
delegaci n
se
puede
a
Crear modificar y suprimir tributos sealar el hecho generador de

la obligaci n tributaria la base para su clculo y la al cuota el
acreedor tributario el deudor tributario y el agente de retenci n
sin perjuicio de lo establecido en el art culo 10
percepci n
b
Conceder exoneraciones y
Normar Ios
trativos
en
otros
beneficios tributazios
procedimientos jurisdiccionales
cuanto a derechos o garant as del
as
como
los adminis
deudor tributario
Definir las infracciones y establecer sanciones
LLER Armando E rgimen tributario

186 ZOLEZZI M
en
la
nueva
Consti
tuci n En VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y

mentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 48
co
413
Establecer
tributaria
privilegios preferencias
Normar formas de extinci n de la
garant as
para la deuda
las establecidas
en
este
obligaci n
tributaria distintas
C digo
Los Gobiernos Locales mediante Ordenanza pueden crear modifi

ysuprimir sus contribuciones azbitrios derechos y licencias o exone
rar de ellos dentro de su jurisdicci n y con los l mites que seala la Ley
car
Mediate Decreto
ma
yFinanzas
se
Supremo
refrendado por el Ministro de Econo
las tarifas azancelarias
regula
Por Decreto
de
Ministros
se
Supremo expedido con el

fija la cuant a de las tasas
voto
del
aprobatorio
Consejo
La intersecci n del
principio de reserva legal en materia tributaria

con las
competencias de los municipios para establecer determinados tri
butos y su imposibilidad de establecer otros dio pie a una interesante
sentencia del Tribunal de Garant as Constitucionales durante la vigencia
de la Constituci n de
1979
el
en
caso
conflicto entre la Cervecera
del
de la misma ciudad Este
del Sur A
S y el
caso versa
Concejo Municipal
24 de junio de 1984
C
A
002
84
SG
PC
del
Municipal
Concejo Provincial del Cuzco conforme al cual la Compa
sobre el Edicto
emitido por el
A deb a pagar una tasa de nueve por ciento del

a Cervecera del Sur S
de venta en fbrica de cada botella de cerveza cusquea en cual
precio
quiera
de
sus
variedades
redes de agua
para
desag e
potable
por el
uso
de v as
aprovechamiento
pblicas
por instalaci n de
de la canalizaci n
municipal
industrial La Resoluci n del Tribunal de Garant as Consti
tucionales dice
conforme
lo que
prescribe
el art culo ciento
veintitrs mil ochocientos cincuentitrs
nueve
de la
de
Ley
Orgnica
Municipalida
los Concejos Municipales ejercen actos de gobierno mediante Or
des t
denanzas Edictos y Acuerdos y sus funciones administrativas mediante
resoluciones definici n que lleva al convencimiento que el acto de go
bierno que contiene el Edicto nmero cero
ochenticuatro constituye
lateral que
414
como
en su
esencia
un
acto
manifestaci n de voluntad de
cero
CPC
A
dos
SG
jur dico
un
de
rgano
gobierno
del
uni
Estado
re
quiere
cuanto
para su validez que dicho rgano pblico sea competente por

el atributo de la competencia es la facultad que
la autoridad
da
superior o la
pblica a fin
norma
zar el
gobierno
acto de
La
constitucional en favor de un rgano o instituci n

puedan imperativa o discrecionalmente reali
de que stos
imposici n
gravamen que contiene el Edicto cero cero dos
CPCexcede
A
ochenticuatro
SG
de la
competencia
que la Constituci n
otorga a los
municipios provinciales y como tal carece de fundamento

suficiente para su validez por no constituir un derecho municipal sino
un gravamen a un producto industria e mismo
que solamente puede es
tablecerse por ley de conformidad con lo que prescribe el primer
pazgrafo
del art culo ciento treintinueve de la Constituci n
Que el recurso de amparo es un medio jurisdiccional contra actos

de la autoridad que atenten contra los derechos que la Constituci n ga
rantiza
tos
en
del
yconcede yopera contra la ilegalidad o

poder pblico o decisiones de autoridades
arbitrariedad de los
o
ac
instituciones pblicas
la esfera administrativa
Que
el contenido del Edicto como manifestaci n de voluntad del
Cusco no es de carcter administrativo sino de

prescribe el art culo ciento nueve de la Ley
veintitrs mil ochocientos cincuentitrs en raz n de que una instituci n
pblica de gobierno local como es el citado Concejo Provincial carece
Concejo Provincial
gobierno estando a
de
no
del
lo que
competencia
para imponer impuestos de modo que el acto de gobier

contiene
el citado Edicto resulta arbitrario y por ello inexistente
que
De lo que
sigue que estando a su jerarqu a y naturaleza y a o dis

los
Arts veintisiete y veintiocho inciso dos de la ley veinti
puesto por
trs mil quinientos seis no es exigible el agotamiento de las v as pre
se
vias Resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales del 2 de

diciembre de 985
en
A
Cervecera del Sur S
Dos
son
las
de nuestro inters
Que
cosas
en
la acci n de amparo seguida por la

el Concejo Provincial del Cusco
importantes
este
que esta resoluci n dice para efectos
trabajo
el edicto establece
men a un
Compa a
con
un
impuesto
porque
constituye
un
grava
producto industrial
415
el
Que
Concejo Municipal
impuestos
carece
de
competencia
para establecer
consiguiente el Edicto materia del caso es inconstitucional La

es
perfec
argumentaci n es clara correcta y contundente Por lo dems
materia
tributaria
tamente aplicable a las competencias establecidas en
de 1993 en la medida
para los Concejos Municipales en la Constituci n
Por
que ni el art culo
74
ni el inciso 3 del art culo 192 los autorizan
a crear
impuestos
Un
caso
curioso tambin resuelto por
nuestra
Corte
Suprema fue
el
siguiente
El dictamen fiscal dice
Mediante la demanda corriente
se
9la accionante solicita

fojas 8
MPI de 07 de Enero de
88
01
sin efecto la Resoluci n Directoral
deje
establece
1988 que
un
autogravamen
contribuci n voluntaia de un inti
se consuma en la
provincia de
por cada botella de cerveza o gaseosa que
se
lo
un
traslada
al consumi
Ilo
que para ellos constituye
impuesto que
dor
la
tucionalmente
voto
el
impuesto general a las ventas

corresponde al Congreso Nacional
manera
de
un
facultad que consti
Al margen de lo declazado por el Seor Vocal Berr os Chalco en su

discordante de fs 27 lo que ser objeto de la debida evaluaci n por
Supremo Tribunal
mandado
en su
este
Despacho comparte
el criterio de la recurrida
expresamente por el concejo de

escrito de absoluci n de la demanda el sobreprecio de un
toda vez que estando
lo reconocido
constituye un tributo creado por la municipalidad sino una especie

bajo al denominaci n de contribuci n voluntaria lo que
convicci n que tal disposici n revela un exceso funcional al no en
inti no
de donaci n
hace
contrarse
tal acci n dentro de las facultades que le acuerdan la Constitu
ci n y
Ley Orgnica
su
El inciso 4 del art culo 254 de la Constituci n
palidades
facultades para
crear
modificar
reserva
suprimir
sus
las Munici
contribuciones
arbitrios y tasas las que se encuentran condicionadas a los alcances y na

turaleza de cada concepto respondiendo primordialmente a la contra
prestaci n
416
de servicios que el
Concejo Otorgue
Dictamen
fiscal
en
la
sentencia de la Corte
amparo
Suprema del 24 de Agosto de 1990 en la acci n de

interpuesta porEmbotelladora Tacna S
A contra el Concejo
Provincial de
Ilo
La resoluci n de la Corte mantuvo conformidad
fiscal segn el cual
una
ciertos
realidad
productos
1979 ni
impuesto y ni
municipalidades tienen
la de 1993 las
en
es un
en
consumo
de
la Constituci n de
atribuci n para
crear
aut nomamente
uno
La Corte
ser
en
el dictamen
con
contribuci n voluntaria sobre el
Suprema
identificado
no
y el fiscal han estimado que el impuesto debe

se le da en la
norma sino por su
por la forma que
manera de
operar y por los efectos reales que produce Es un criterio in

yvlido que permite defender el derecho que significa e prin
reserva
legal en materia tributaria para el contribuyente y que
teresante
cipio
de
como
hemos visto
mos
en
otra
tiene rango constitucional
resoluci n
Aunque este caso fue resuelto

que es perfectamente aplicable
la Constituci n de 1979 estima
con
como
precedente
al art culo 74 de la
El
el de
segundo principio
establecido para los tributos
en
el art culo
es
Sobre l dice Zolezzi
igualdad
El numeral 2 del Art culo 2 de la Constituci n declara que toda

persona tiene derecho A la igualdad ante la ley nadie debe ser discri
minado por motivo de

dici n econ mica
Es lo que
respecto el
en
de
origen raza sexo idioma religi n opini n

cualquier otra ndole
doctrina
se
gativo
que
principio de generalidad
Villegas sostiene
conoce como
profesor argentino
Este
Hctor
principio de generalidad
positivo
con
No
se
refiere ms
a un
aspecto
Al
ne
de que todos deben pagar tributos

sino que nadie debe ser eximido por
privile
se
trata
segn la generalidad
gios personales de clase linaje
casta
En otras
palabras
el gra
debe establecer en tal forma que cualquier persona cuya

situaci n coincida con la sealada como hecho generador del tribu
vamen
se
to debe
quedar sujeta
417
Este
ci n de
principio
1979
en
estaba
expresamente recogido
139 con la f rmula de
tributaria 187
vilegio personal
en
materia
Lozano tambin
se
refiere al
siguientes
en
el Art culo
principio
igualdad
de
la Constitu
que
no
hay pri
tributaria
en
los
trminos
principio de Isonom a y consis

te en que todas las personas que son contribuyentes deben recibir
No significa que
un trato similar frente al mismo hecho imponible
en
la
misma cantidad
todos los contribuyentes quedan obligados
frente al imperio de la norma porque ello significar a dar un trato
desigual a los contribuyentes dentro de una sociedad que admite
De lo que
desigualdad al menos de fortuna de unos frente a otros
En doctrina tambin se llama
se
trata
es
que las personas afectadas por
sobre la base de su
un
capacidad
tributo deben tributar
contributiva noci n sta que encierra
sentido de justicia de tal modo que todos conVibuyan o que es

ante la
aunque no en la misma cantidad que es sin
igualdad
nimo de
ley
justicia
tributaria 188
Y finalmente dice Fernndez

que la
un
igualdad
tributaria tiene
Nuestro supremo
en
Segado
Espaa
intrprete
prop sito
del tratamiento
de la Constituci n ha vinculado
con el prin
principio
igualdad
14 CE Es
art
culo
de
el
cipio general
igualdad consagrado por
de
la
situaci
n
ante
la Ley
la
se
evidente que
predica
igualdad
del
mis
de
los
del
tributo
de
se
trate
todos
sujetos
que
reguladora
mo
Como la carga tributaria a que cada sujeto ha de hacer frente
en funci n de su capacidad econ mica la definici n de sta y el
el
de
1 CE
tributaria del art culo 31
mtodo para determinarla han de
ser
establecidos mediante
LLER Armando El rgimen tributario

187 ZOLEZZI MZ
en
normas
nueva
Consti

co
188 LOZANO ALVARADO Nelson Principios tributarios En Revista Jur di

A Ao XIVI N 2 abril
ca del Per Trujillo Editora Normas Legales S
junio
418
de 1966 p 175
que efectivamente den a todos los sujetos un trato

duzcan entre ellos
resultantes de su
diferencias
igual y no intro
propia condici n
personal
nas
de las relaciones que existen entre ellos y otras perso

aquella condici n ni estas relaciones son elementos
cuando ni
determinantes del
A esta
igualdad
igualdad
real
formal
material
cuesti n
impuesto en
en
hay
STC 45
1989
que aadir la
sinton a
con
exigencia de una
exigencia del articulo
la
2CE y que en este mbito del Derecho Tributazio resulta espe

0
9
cialmente necesaria de ah que la igualdad sea perfectamente com
patible
con
la
De esta manera el
los
siguientes
principio
de
impuesto 189
igualdad
en
materia tributaria tiene
contenidos
Nadie debe
decir
del
progresividad
exonerado del
ser
como un
impuesto
Esto ocurri
privilegio
Antiguo
ralmente los nobles del
por condici n
personal es
el pasado y fueron gene

Rgimen los que gozaron de ina
en
fectaci n por condici n social Este

cuerda
con
principio como vemos con

primer prrafo del art culo 103 de la
Pueden expedirse leyes especiales porque
el establecido
Constituci n que dice

as lo
exige
rencia de
segn
en
el
la naturaleza de las cosas pero
personas
su
el cual todos somos
vez concuerda
iguales
ante
la
no
con
por raz n de la dife

ley
Tambin tiene el contenido inverso al que hemos encontrado en el

prrafo anterior si alguien cae en los supuestos que generan la re
laci n tributaria
pone
no
entonces
s lo que no
haya
debe pagar el impuesto La igualdad su

exoneraciones por raz n de la persona
sino que todos los que deben pagaz efectivamente lo
Un elemento de la
capacidad
igualdad
contributiva y
no
hagan
tributaria es que todos paguen segn

todos por igual al margen de su
su
posibi
189 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rgimen econ

socio
mico y
hacend stico
en el ordenamiento constitucional espaol En Derecho

y So
ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 10 1995
pp 96
97
419
lidad de pago Es lo que Fernndez Segado denomina la progre

en la parte final de su cita En otras palabras
sividad del
impuesto
la
igualdad
tributazia
se
realiza ms
igual y los desiguales

peden pagar
les tributan
lo que
perfectamente cuando los igua

desigual en proporci n a
tributan
principio establecido por el art culo 74 de la Consti

de
los derechos fundamentales de la persona dice
tuci n de respeto
En relaci n al
Zolezzi
Respeto
de los derechos fundamentales de la persona
Los mismos estn
ci n As
ninguna
como
norma
violar las
recogidos
vimos respecto de
en
el Art culo 2 de la Constitu
principio
de
no
confiscatoriedad
legal administrativa de naturaleza tributaria puede

precisas de la persona contenidas en el citado
o
garant as
art culo
En tal
sentido
por
ejemplo
ser a inconstitucional
una
norma
que discrimine por motivo de raza sexo idioma religi n etc pues
estar a atentando contra el principio de generalidad que recoge el
numeral 2 del referido azt culo 2 y adems ser a violatorio del Ar
segn el cual Pueden expedirse leyes especiales por

exige la naturaleza de las cosas pero no por raz n de la
t culo 103
que as
lo
diferencia de personas
taria
No obstante que resulta obvio el que ninguna norma tribu

vlidamente ser contraria a los derechos fundamenta
puede
les de la persona que la Constituci n reconoce me parece

nente que el Art culo 74 lo diga expresamente 190
Lozano intenta
ser
vulnerados por
una
lista de los derechos fundamentales que
disposiciones
perti
podr an
tributarias
190 ZOLEZZ MdLLER Armando El rgimen tributario
en
la
nueva
Consti

420
co
Los derechos fundamentales que

ms
perceptible pueden
ser
los
El derecho de
El derecho al secreto y
documentos privados
igualdad
podr an
ser
afectados
de modo
siguientes
la
ante
iey Art 2
Inc
la inviolabilidad de
Los
sus
comunicaciones y
y documentos
libros comprobantes
contables y administrativos estn sujetos a inspecci n o fiscaliza

ci n de la autoridad competente de conformidad con la ley Art
2 Inc 10
El derecho de contratar
El derecho
El derecho
la
con
propiedad
fines l citos Art 2 Inc 14

a
ta herencia
Art 2
Inc
16
la
legitima defensa Art 2 Inc 23 que tambin

contribuyente dentro de los procedimientos tributa
debe gozar el
rios
No
El derecho de
no ser
que al
de cometerse
hay prisi n
ley
tiempo
por deudas
d aplicable
Esto
bin
ser
pio
191
no
quita
no
est
inequ voca
prevista
en
previamente
como
omisi n
calificado
en
la
infracci n punible ni
la ley Art 2 Inc 24 literal
los delitos tributarios
que los dems derechos fundamentales
afectados de
Como
oscuras
en
no
Inc 24 literal
ni condenado por acto
procesado
de manera expresa
sancionado con pena
Art 2
algn
modo
De ah la
importancia
puedan
de este
tam
princi
podemos apreciar en esta regla no hay reveses ni esquinas

es tan claro
que pareciera innecesario decirlo las normas
todo
191 LOZANO ALVARADO Nelson Principios tributarios En Revista Jur di

ca del Per Trujillo Editora Normas Legales S
A Ao XIVI N 2 abril
junio de 1966 p 176
421
tributarias y
verdad todas las
en
normas
jur dicas
deben dictarse
en
ob
servancia de los derechos constitucionales
precisamente
un
el Tribunal Constitucional peruano
1996
En octubre de
en
caso
el que
aplic
este
dispositivo
resolvi
paza declarar fun
dada la demanda
la que la Superintendencia Nacional de

Administraci n Tributaria le cursa una orden de pago a fin de que abone
Se trata de
el
impuesto
empresa
una
m nimo
la renta La empresa acotada alega que el impuesto
tiene naturaleza confiscatoria pues

encuentra
en
su
representada
no
produce
rentas
se
falencia econ mica
Las consideraciones
pertinentes
del Tribunal Constitucional son las
siguientes
de los Art culos 109 y 110 del De
creto Legislativo 774 el establecimiento del impuesto m nimo a la renta
del orden del
por medio del cual se grava a la accionante con un tributo
de no
ciento
del
valor
de
sus
activos
consecuencia
dos por
netos como
la
una
desna
del
a
encontrarse afecto al pago
renta supone
Que segn
turalizaci n
norma
cio
del
con rango de
la
ganancia
ejercicio de
sus
desprende
impuesto
propio impuesto
ley establece ya que pretende
desproporcionada
o
del
la renta obtenida por la accionante
una
actividad econ mica conforme
la renta que dicha
gravar
como
se
se
sometido el
fundamentales
que
en
el
constituci n
caso
de autos no
en
el Art
se
capital
encuentra
conforme lo
el respeto de los derechos
es
se
el benefi
consecuencia
prev
activos netos
enuncia el Art culo 74 de la
no
del tributo sino el
disea el mbito de aplicaci
n
Que en este sentido un l mite al que
ejercicio de la potestad tributaria del Estado
culo 1 donde
o
se
ha observado ya que
en
al
es
obligado
impuesto
legislador
imponible a respetar y garantizar la conservaci n de la
intangibilidad del capital lo que no ocurre si el impuesto absorbe una
hubiere devengado
parte sustancial de la renta de la que potencialmente
de una explotaci n racional de la fuente productora del rdito o si se
afecta la fuente productora de la renta en cualquier cuantum b el im
base de la imposici n una circuns
puesto no puede tener como elemento
tancia que no sea reveladora de capacidad econ mica o contributiva que
a
en e caso del impuesto m nimo a la renta con el que se pretende cobrar
materia de
tablecer el hecho
422
la renta el
se
encuentra
la actora no se ha
mentos
obrantes
respetado Que conforme se desprende

fojas tres y cuatro la Superintendencia
Administraci n Tributaria curs

15189 as
1
011
como
sta
abonar
cumpla
con
tos noventa y seis
Nacional de
la actora la orden de pago nmero
la notificaci n de
a favor
de los docu
ejecuci n coactiva
del fisco la
suma
declararon fundada la demanda
Falla
del Tribunal Constitucional del 28 de Octubre de
Resoluci n
fin de que
de cinco mil novecien
1996
en
la
acci n de amparo interpuesta por la Fbrica de Hilados y Tejidos Santa

Clara S
A contra la Superintendencia Nacional de Administraci n tribu
taria
El
claro
en
principio
de
persona le cobran
inmueble Sin
impuesto
no en
es
dif cil de asir porque
impuesto el 100 o del 98 de su

propio si le cobran el 100 o el 95 del
embargo
de
es
nadie considera confiscatorio
pues tan clazo
partir
confiscatorio El asunto
ser
es
los puntos intermedios Es decir si
del 250 sobre las transferencias de
combustibles No
deja
confiscatoriedad
como
han confiscado Lo
buto
no
el extremo pero
en
muy
a una
renta
se
un
el mundo
un
de licores
cigarrillos
proporciones
de cules
como se
ve
es
la
valor de
de
el tri
de razonabilidad
ms que de matemticas puras Sobre l dice Ochoa
Se deriva del derecho fundamental de
l6 Const En el Per la doctrina

inc
cances
na
no
propiedad Art 2
ha desarrollado los al
de este
que ha
principio a diferencia de la Corte Suprema Argenti

fijado en numerosos precedentes en materia de
tributaci n inmobiliaria el tope del 33 de la renta ms all del

cual el tributo deviene confiscatorio por absorber una parte sustan
cial de la renta
gravada
Asimismo
debe subrayarse que la doctrina jurisprudencial en

ha determinado que sin rentas reales o
potenciales no
existe tributo constitucionalmente vlido an cuando grave la te
Argentina
nencia de
capitales y
Otro aspecto
no
las utilidades que ellos
considerar
es
devenguen
si el desborde de la
capacidad
contributiva puede originazse no s lo por el efecto de un tributo en

particular sino por la presi n que ejerce sobre el contribuyente el
conjunto
incidimos
de tributos del sistema que lo afecte

con
la tesis que sostiene que la
En
ese
aplicaci n
sentido
sobre el
co
con
423
mltiples gravmenes que afecten su capacidad

puede generar una presi n insoportable que puede
globalmente como confiscatoria
tribuyente
de
con
tributiva
marse
Por
ltimo
cabe anotar
en
cuanto
los efectos de la declaza
ci n de confiscatoriedad del tributo que la Corte
ci n
Argentina
porci n del monto en
la
La jurisprudencia
siguientes
que consiste el
argentina
exceso
tiene raz n
en
puesto
se
un
porcentaje
considera confiscatorio Ello
dad de desincentivar el
minar si debe
medida que
lo
la Na
nulificar
192
nuestro
criterio
en
ser
no
consumo
33
del
Otra discusi n consiste
otra cifra Pero esto
cantidades Lo
y el apuntar
importante
una
que
es
sea
el
principio
es
en
deter
secundario
en
de determinar
razonable El 33 desde
una
luego
ci
que
es
La
nable
la
es
en
declarar inconstitucional s lo el exceso
todo el tributo Las personas debern pagar s lo la cuota que

considere constitucional no lo dems
hay
de
impuesto el
la indudable finali
existen instrumentos para medir adecuadamente
Tambin tiene raz n
tos
los
por encima del cual el im

depender del tipo de base
imponible de que se trate y de los prop sitos

los cigarrillos o el alcohol por ejemplo tiene
fra
aspectos
En la determinaci n de
tas
Suprema de
ha establecido que sta s lo alcanza
en
esti
regla
de que para
que tornar
pero har
en
apreciar
se
el carcter confiscatorio de los tribu
cuenta el total de la
jur dicamente
no
presi n
tributaria parece
razo
muy dif cil definir cules tributos descar
192 OCHOA CARDICH Csar Constituci n financiera bases del Derecho

Constitucional Tributario En VARIOS AUTORES La Constituci n de
1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994
p 136
424
tar
Nosotros
en
sentido consideramos
este
tributos por separado para a determinaci n de

En relaci nala
prohibici n
materias tributarias manifestamos

del
justos
mos
viera
en
manos
pueblo
que es preferible tratar los

su confiscatoriedad
de que los decretos de urgencia traten

acuerdo total uno de los recla
nuestro
fue que la potestad de establecer tributos
del Poder
Ejecutivo
no
encontramos
razones
no
estu
para
cam
biaz de parecer El asunto ya se hab a discutido desde antes de la
contenida
este
en
art culo 74 de la Constituci n
Eguiguren
norma
da testimonio
de ello
tributazistas
Distinguidos
como
Luis Hernndez Armando Zolezzi
y Humberto Medrano han coincidido

contenida
presidencial
mite dictar
en
en
en considerar que la atribuci n

el Inc 20 del Art 211 de a Constituci n per
situaciones extraordinarias normas que asumen muchas
de las caracter sticas de los decretos de
y que tienen fuerza de
urgencia
ley Igualmente existe unanimidad entre ellos en cuanto a que dichas

medidas pueden perfectamente estar referidas a la materia tributazia pues
no
dudan
que
se
incluir
en
limita la
analizamos
sta dentro del campo econ mico y financiero
competencia
Por mi parte he
material del precepto constitucional que
compartido
y comparto
plenamente
esta
in
terpretaci n
Pero
problema central inclusive para de quienes comparten di

es determinar
qu se puede hacer o cul es el alcance de
esta atribuci n en materia tributazia Ya
aqu las opiniones estn dividi
das pues Luis Hernndez seala que por esta v a no se puede modificar
la legislaci n tributaria preexistente admite que se pueda crear un nuevo
tributo y hasta modificarlo o derogazlo posteriormente tambin median
te medidas extraordinazias pero
siempre que su duraci n sea temporal y
con ello no se afecte ni altere la
legislaci n tributaria vigente
cha
un
posici n
En cambio Armando Zolezzi

sustenta
una
posici n
distinta
cumplindose
po tributario
con
Luis
el presupuesto
puede afirmarse
pero necesariamente
quien
coincidimos
Hernndez
habilitante
que
provisional
en
este
punto
sealando que
la facultad
en
cam
amplia que no tiene l mites

temporal desde que se permite
es
la daci n de decretos extraordinarios
como
instrumento de sustitu
425
legislativa
ci n
condici n que exista
un
caso
de extraordinaria y
urgente necesidad y de inters nacional En tal sentido por esta

v a no pueden modificarse en forma permanente normas de carcter
dejarlas en suspenso o modificarlas temporal

puede legislar provisionalmente sobre materias coyuntu
permanente pero al
mente
se
rales ygravar oexonerar hechos tributarios de realizaci n inmedia

ta
No creo pues que pueda o deba impedirse a las normas dictadas al

amparo del Inc 20 del Art 211 modificar la legislaci n tributaria
preexistente siempre que dicha modificaci n sea solamente tempo

ral oprovisional Pensemos por ejemplo en la posibilidad que a
travs de una medida extraordinaria se pueda variar la tasa de un
impuesto o exonerar de su aplicaci n naturalmente en forma tem
poral para atender las necesidades de personas afectadas por una
catstrofe natural
ducci n
en
riesgo
tambin el
tributaria
convierta
Desde
a
en
caso
dr a
tura
de la
para aliviar la situaci n de sectores de la pro

por una seria crisis econ mica ser a
colapsar
de la modificaci n
la espera que el
Congreso
provisional
luego
las
razones
Urgencia
que
son
materia de
una
una
ley
aplican a no dictar normas tri

perfectamente aplicables cuando se
se
Presupuesto Si se autorizara a
desorganizarse el sistema tributario nacional
para cerrar la brecha fiscal olvidndonos
Ley
de
confirme esta reforma y la
definitiva 193
butarias por Decreto de

trata
de
del
planificaci n
cuidadosa y
no
incluir tributos all po

con medidas de
coyun
que todo esto debe
ser
de reacciones de momento
principio de que las leyes relativas a tributos de periodicidad

a
partir del primero de enero del ao siguiente a su promul
es una
gaci n
regla correcta que permite a los contribuyentes tener certe
za de los
impuestos que deben pagar El problema de encontrarse en oc
tubre con que ha subido la tasa de un impuesto que se deb a pagar desde
El
anual
rigen
193 EGUIGUREN P Francisco Los retos de una democracia insuficiente

Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1990
p 230
426
Enero y que
en
consecuencia
se
debe
regularizar
las provisiones
gos acuenta de todo el ao para afrontar la situaci n de

nal ms
alto
es
suficientemente indicativo Esto
rrir A la inversa si este ao dictan las
pr ximo
aunque esto
todo el ao
siguiente
ocurra a
se
hagan
no
normas
un
puede
pa
fi
impuesto
ni debe
que recin
ocu
regirn
el
fines de diciembre permite que durante

las
provisiones
pagos
cuenta
debidos
paza afrontaz el pago anual total
La
das
regla segn
la cual
violaci n de las
no
surten
efecto las
normas
tributarias dicta
aqu establecidas cae por su propio peso

no
la
y
requiere explicaci n
ilegalidad no se convierte en legalidad bajo
cuando
se
trata
de la actuaci n del legislador S es pre
ningn supuesto
en
recordar
tambin
ser aplicable cuando una senten
ciso
cambio
que
cia del Tribunal Constitucional declare inconstitucional una disposici n
en
normas
de naturaleza tributazia
123 Art culo 75

KArt culo 75 E Estado s lo garantiza el pago de la
deuda pblica contra da por gobiernos constitucionales
de acuerdo
Las
con
la Constituci n y la
operaciones de endeudamiento
se
aprueban conforme a ley
ley
interno y externo del
Estado
Los
con
municipios pueden
cargo
a sus
autorizaci n
Antecedentes
en
La deuda
celebrar operaciones de crdito
recursos
y bienes propios sin
pblica
1933
fue tema presente desde la Constituci n de 1823
pblica y
Congreso
negocio
su
pago
cuanto
requerir
legal
depende
del honor
estime necesario
nacional
reconoce
a deuda
para cuyo fin decretaz el
la direcci n de este
important simo
427

miento ms
completo
dos
normas
que dieron
un
trata
al tema
Ala Cmara de Diputados

la iniciativa
rresponde exclusivamente
de emprstitos y arbitrios
extinguir
para
la deuda
Senado la facultad de admitirlas rehusarlas
publica quedando
objetarlas
al
garantiza
la
Constituci n de 1828 art culo 170 La Constituci n

interna y externa
deuda
con
pblica
preferencia
la consideraci n del
ci n de 1839
consolidaci n y amortizaci n
su
en
sus
cional dado al tema
en
art culos 34 y
en
Congreso
sus
art culos 22 y 169 y la Constitu

el tratamiento constitu
173 repitieron
Boliviana la Constituci n
Per
Al establecer la Confederaci n
de las deudas
problema
siguiente
dos conformantes Lo hizo de la
pendientes
antigua Repblica
las dos Repblicas
dividirn
se
Nor y Sud Peruanas
El tema reaparece
en
Repblica pagar
lo mismo que
a
juicio
del
sus
crditos
Congreso
ley
es
Toda
obligaci n
de la
siguiente
ben
428
el
enriquece
el tratamiento del
manera

la deuda
garantiza
de Estado contra da conforme
inviolable
Finalmente la Constituci n de 1933

tema
entre
General
la Constituci n de 1920 que establece
Constituci n de 1920 art culo 10 La Constituci n
pblica
las
de este pacto Las contra das por la
antes
Peruana
de
de los Esta
manera

deudas que hubiere contra do
merece
1837 ten a que resolver el
pago de la deuda
co
las contribuciones negociado
en
pblica contra da
conforme
1 El Estado
garantiza el pago
a las
leyes
de
la Constituci n y
Constituci n de 1933 art culo 15 Los emprstitos nacionales de

autorizados o aprobados por una ley que fije sus condiciones y
ser
seale los
objetos en que se han de invertir que deben

reproductivo o relacionados con la defensanacionab
Antecedentes
Las
en
normas
antecedentes de la Constituci n de 1979 respecto al

son
las
otorga
son
Central
az
siguientes
Art culo Las

140 operaciones de endeudamiento
del Gobierno
de carcter
tfculo que comentamos
no
ser
externo
inter
incluyen las garant as y avales que ste

ley la cual determina sus condiciones y
que
autorizadas por
aplicaci n
El endeudamiento de los dems organismos del Sector Pblico
sujeta
a sus
ciones
respectivas leyes orgnicas

por leyes especiales
supletoriamente
se
las autoriza
otorgadas
Los
gobiernos locales y regionales pueden celebrar operaciones de

bajo su exclusiva responsabilidad sin requerir autoriza
IegaP
crdito interno
ci n
Art culo 141 El Estado s lo

ca
contraen
gue
los
garantiza el pago de la deuda pbli

gobiernos constitucionales de acuerdo con la Cons
tituci n y la ley
Ambas Constituciones establecen norma de
pequea modificaci n
de redacci n
t a del Estado del pago de la deuda

biernos constitucionales de acuerdo
Tambin traen
igual
endeudamiento del Estado
norma
se
en
pblica
con
en
se
sentido
refiere
con
una
la garan
s lo cuando la contraen go
la Constituci n y la
referencia
aprueban
igual
el punto que
conforme
que las
a
ley
Iey
operaciones de
especificaci n
La
en el sentido de que se inclu

y avales que el Estado otorga y su ausencia en la
Constituci n de 1993 no altera la significaci n normativa porque si el
ye
en
ello las
Estado
puede
ser
se
gazant as
obliga
como
asumir y por
aprobadas
garante est incrementando tambin la deuda que
consiguiente tales avales y garantfas deben tambin

a
ley segn el segundo prrafo del art culo 75 de
conforme
429
La autorizaci n
crdito tiene
una
os
gobiernos
locales de celebrar
operaciones
raciones de crdito interno en tanto que la de 1993 habla de

de crdito sin
alterna
en
especificaz
operaciones
detalles Los dems cambios de redacci n
no
nuestro concepto lo esencial de la normatividad de las dos
Constituciones
Anlisis
de
diferencia la Constituci n de 979 s lo autorizaba ope
este
en
punto
exegtico
primer prrafo de este aztfculo es una provisi n constitucional

cumplida muy escasamente porque en general las deudas contra das por
gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucio
nales ya que significan compromisos reales con pa ses extranjeros o con
organismos internacionales que no se pueden desconocer abiertamente
Es la historia
aunque ellos hayan actuado impropiamente facilitndolos
El
real que hemos vivido con las deudas acumuladas entre 1968 y 1980
tambin con as que provienen del per odo comprendido entre el OS
pero
de abril y el 31 de diciembre de 1992
De
cualquier forma
establecer dos
la intenci n de este art culo es
simplemente
salvaguazdias
primera es contra las operaciones de endeudamiento que hagan

gobiernos no constitucionales Aunque generalmente la amena
za de no reconocerlas no funciones podr a aplicarse dependiendo
de la correlaci n de fuerzas y las circunstancias de cada operaci n
La
los
realizada
La
segunda tiene
consiste
en
que
que
no se
ver
an
con
los
gobiernos constitucionales y
pblica que ellos con
reconocer la deuda
en desacuerdo con la Constituci n y la ley Esta amenaza es

ms grave porque existen siempre mecanismos de control sobre el
Ejecutivo de los gobiemos democrticos
traigan
Sea cual fuere el destino del
cumplimiento
de estas
disposiciones
fue nunca muy alentadora es impor

conciencia ciudadana y con
tante que la norma exista
para que cree
tiempo y esfuerzo se pueda aplicar verdaderamente la integridad de la
la experiencia respecto
norma
430
de ellas
no
ley que establezca as reglas segn las cuales se

delEstado En este sentido
aprueban
operaciones de endeudamiento
en el Per existe la
Ley General de Endeudamiento Externo que es el
Decreto Legislativo 005 del 30 de Diciembre de 1980 y que
requiere ac
Deber haber
una
las
tualizaci n
En la parte final del art culo se autoriza
operaciones
de crdito
con
cazgo
a sus
cesidad de ms autorizaciones Si bien la
prctica
los
recursos
norma
municipios a celebrar
propios sin ne
y bienes
funciona
muy dif cil que lo
en
teor a
en
la
los
haga porque siempre

municipios necesi
tarn el aval del Gobierno Central si
quieren obtener recursos cuantiosos
es
Sus rentas
son
muy reducidas como para
Discutimos ms
el
aspiraz a prstamos importantes

problema municipal en el comentario a
ampliamente
siguientes de la
los art culos 191 y
124
Constituci n
Art culo 76
Art culo 76 Las obras y la adquisic n de suministros

con utilizaci n de fondos o recursos
pblicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitaci n pblica as

como tambin la
adquisici n o la enajenaci n de bienes
La contrataci n de servicios y
proyectos cuya
cia ycuyo monto seala la Ley de
importan
Presupuesto se hace
por concurso pblico La ey establece el procedimiento
las excepciones y las respectivas responsabilidades
Antecedentes
en
El art culo antecedente de la Constituci n de 1979 respecto de este

tema es
el
siguiente
Art culo 143 La contrataci n con fondos

ministros as
como
obligatoriamente
la
por
adquisici n
pblicos
enajenaci n
licitaci n pblica
o
de obras y
de bienes
se
su
efectan
431
Hay
tos
cuya
La
concurso
para la contrataci n de servicios y proyec

y monto seala la Ley de Presupuesto
pblico
importancia
ley establece
el
procedimiento
las
excepciones
responsabili
dades
Con diferencia de redacci n que en esta caso la Constituci n de
1993 no mejor sino empeor en nuestro criterio las dos Constitucio
nes
contienen el mismo mandato esencial respecto
adquisici n enajenaci n
contribuyen a la moralizaci
solas no la garantizan
obras y suministros y la
son
correctas
aunque por s
Anlisis
La
porque
la contrataci n de
de bienes Las normas
n de la vida
pblica
exegtico
norma
manda que diversas
el Estado encarga
se
adquisiciones
de bienes y obras que
concurso pblico y
de desarrollo de esta materia
realicen por los mecanismos de
licitaci n A estas dos modalidades la
ley
pueden ser consideradas entre las ex
expresamente mencionadas en la propia Consti
aade dos ms que por el monto
cepciones
que se hallan
tuci n
Ley 26850 art culo 14 Los procesos de selecci n son licitaci n

pblica concurso pblico adjudicaci n directa y de menor cuant a El
reglamento determinar los sistemas y modalidades aplicables a cada
proceso de selecci n
Sobre la licitaci n
pblica
establece
Ley 26850 art culo 15 La licitaci n pblica se convoca para la

contrataci n de obras y para la adquisici n de bienes y suministros den
tro de los mrgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto
procedimientos establecidos en los art culos 77

se aprueba una Ley de Presupuesto que
y siguientes
sirve para el ao calendario siguiente En dicha ley se establecen los
montos m nimos a partir de los cuales se requiere hacer licitaci n pbli
ca Hay que notar que este
procedimiento sirve para obras y adquisici n
de bienes y suministros no s lo para lo primero
Cada ao segn los
de la
432
Constituci n
Sobre el Concurso
Ley 26850
la
pblico dice
art culo 16 El
contrataci n de servicios y de
tablece la Ley Anual de
ley
concurso
pblico
se
consultor a dentro de los
para la
convoca
mrgenes
que
es
Presupuesto
Como hemos dicho
prop sito
del azt culo inmediatamente ante
la propia Ley de Presupuesto establece

rior
cual
se
se
hace concurso
refiere
licitaci n
el rango de costo dentro del
que resaltar que el concurso
pblico Hay
pblico
contrataci n de servicios y consultor as materia distinta de la
como
puede
claramente
Tanto la licitaci n
formales que tienen
una
como
el
verse
concurso
serie de etapas de
pblico son procedimientos

actos
preclusivos y que son
supervisados por un comit especial encargado de la tramitaci n y deci

siones bajo responsabilidad Los trminos generales de dicho
procedi
miento se hallan establecidos en el art culo 13 de la Ley 26850 y son
Realizar la convocatoria
menos
en
cional y
en
licitaci n
pblica
el Diario Oficial El
otro
de circulaci n
pblica
travs de la
Peruano
en
la localidad
pblico
concurso
en uno
publicaci n
por lo
de circulaci n
na
se
realiza la
Se establecen los
requisitos
en
que
del aviso
La existencia de
un
plazo razonable entre la convocatoria y la pre
sentaci n de ofertas El plazo ser establecido por la entidad del
Sector Pblico
atendiendo a la urgencia y caracter sticas propias

de cada proceso En ningn caso el
plazo entre la convocatoria y la
presentaci n de propuestas ser menor a veinte d as hbiles
La existencia de bases
r adicionalmente
un
La celebraci n de acto
para la
aprobadas y
en
el
caso
de obras
se
requeri
expediente tcnico
pblico
para la
presentaci n
de propuestas y
adjudicaci n
En relaci nala
adjudicaci n
directa y de menor cuant a establece
la ley
Ley 26850
art culo 17 La
adjudicaci n
directa
se
convoca
para
la contrataci n de obras servicios de consultor a otras clases de servi

cios ypara la adquisici n de bienes y suministros dentro de los
mrgenes
que establece la Ley Anual de Presupuesto
433
La
adjudicaci n
directa de
menor
cuant a se utiliza para la contrata
generales y de consultor a y para la adquisici n

de bienes cuyo monto sea igual o inferior a la dcima parte del l mite
mximo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para la adjudica
ci n directa este procedimiento se regir por los principios previstos en
el art culo 3 de la presente ley en lo que le fuera aplicable
ci n de obras servicios
rigen a las contratacio

nes
moralidad
competencia impazc a
yadquisiciones
lidad eficiencia transparencia econom a vigencia tecnol gica y trato
justo e igualitario a todos os contratistas teniendo como finalidad garan
tizar que las entidades del Sector Pblico obtengan bienes y servicios de
la calidad requerida en forma oportuna y a precios o costos adecuados
El art culo 3 menciona como
principios
del Estado la
la
Segn
ria
a un
en
el
del art culo 13 de la misma
parte final
proceso de
adjudicaci n
oficial El Peruano y
diari
la convocatoria
a un
proceso de
hace mediante invitaci n
que
libre
directa
en
otro
se
la convocato
publicaci n
de circulaci n nacional
adjudicaci n
directa de
de tres postores
a no menos
ley
efecta mediante
en
el
local y
cuant a
menor
caso
de
se
con
trataci n de obras y consultor a

En ciertos
26850
casos
establecidos
de los
so
puede
pblico Los requisitos
las
de
se
exonerar
siguientes
su
rrupci n
de licitaci n
y trmites estn sealados
en
el aparato
concursos
problemas
ms
propia ley
pblica
en
dicha
y concur
norma
de contrataci n tienen la finalidad de combatir

en
lograrlo
mal ser a mucho peor sin ellas Tambin
licitaciones y
Son
requisitos
No han sido muy eficientes
corrupci n
mente este
texto
Estas instituciones
la
en
pblico
se
no
hagan
amplios
es
aunque
probable
verdad que la
co
de que las
depende primariamente
cosa que muchas veces ocurre
bien
de tica y
pol tica
que
no
corresponde
tratar
aqu
125 Art culo 77

KArt culo 77 La administraci n econ mica y
del Estado
434
se
rige
por el
presupuesto
financiera
que anualmente
aprueba el Congreso La estructura del presupuesto del

pblico con ene dos secciones gobierno central e
sector
instancias descentralizadas
El presupuesto asigna equitativamente los recursos p

blicos su programaci n y ejecuci n responden a los cri
terios de
eficiencia
de necesidades sociales bsicas y de
descentralizaci n
Corresponden a las respectivas cir

cunscripciones conforme a ley recibir una participaci n
adecuada del total de os ingresos y rentas obtenidos por
el Estado en la explotaci n de los recursos naturales de
cada zona en calidad de canon
Segn el texto
modificatorio aprobado por la Ley 26472 del 9 de Ju
nio de
Antecedentes
en
1995
El tratamiento constitucional del

norma
de
aprobaci n legislativa
regulaciones presupuestarias
que
en
el
fondo
no es
sino
uno
1933
Presupuesto
comienza
Antes hubo
mo
con
pero
de la
Repblica
como
no se
exigi
este formalis
de los elementos fundamentales de
la relaci n y control de poder entre Ejecutivo y Legislativo Sobre las

normas existentes previamente ver los antecedentes del comentario al ar
ticulo 80 La
norma
de la Constituci n de 1856 fue la
siguiente

de la
cantidad
ley fija los ingresos y egre

exigida o invertida contra su te
naci n y cualquiera
expreso ser de la responsabilidad solidaria del que lo ordena del
que lo ejecuta y del que lo recibe si no prueba su inculpabilidad
sos
nor
Con
se
ligeras
encuentra
en
variantes de redacci n el mismo
de la Constituci n de 867 y
Este sin embargo
obliga
Constituci n de
la
1920
en
significado
1860
en
normativo
el art culo 8
publicaci n
de los presupuestos
articulo 9
435
La publicaci n inmediata de los presupuestos y de las cuentas de

gastos de los Poderes Pblicos y de todas sus secciones y dependencias
es obligatoria bajo responsabilidad de los infractores
Adems la misma Constituci n

y la
aprobaci n
ejecutar
imposibilidad
de que
de 1920 establece la forma de
no
haya
presupuesto
alguno
que
uConstituci n de 1920 artfculo 86 El
Congreso votar todos los

Repblica que deba regir en el pr xi
mo ao Por
ningn motivo podr gobernarse sin presupuesto y si por
cualquier causa no quedare expedito antes de comenzar el nuevo ao el
Congreso ya sea que se halle en funciones o que sea convocado espe
aos el
Presupuesto General de
la
que mientras se vota el presupuesto definitivo rija

doceavas
partes el presupuesto del ao anterior o el
provisionalmente por
el
Gobierno
para sustituirlo
presentado por
cialmente resolver
La Constituci n de
significativo
Antecedentes
las
en
1933
disposiciones
en
su
artfculo 9
no
ni aade nada
Las normas de la Constituci n de 1979 que

tes
quita
de la que ahora comentamos
son
las
constituyen
anteceden
siguientes
Art culo 121
Corresponde a las zonas donde los recursos natu

participaci n adecuada en la renta que produ
ce su explotaci n en armon a con una pol tica descentralista Su proce
samiento se hace preferentemente en la zona de producci n
ubicados
rales estn
una
Art culo 138 La administraci n econ mica y
financiera
del Go
por el presupuesto que anualmente aprueba el

Las instituciones y personas de derecho pblico as como los
locales y regionales se rigen por los respectivos presupuestos
bierno Central
se
rige
Congreso
gobiernos
que ellos aprueban
ley determina la preparaci n aprobaci n consolidaci n publi

caci n ejecuci n y rendici n de cuentas de los presupuestos del Sector
Pblico as como la responsabilidad de quienes intervienen en su admi
La
nistraci
436
Ambas Constituciones concuerdan
la administraci n
Que
en
lo
siguiente
econ mica y financiera del Estado se
por el presupuesto anual que
aprueba
el
rige
Congreso
Que los temtorios en los que existen recursos naturales en explota

ci n tienen derecho a participar en los beneficios econ micos de
los mismos
Los detalles de ambas
disposiciones
sin
embargo
d st ntos En
son
materia de presupuesto la Constituci n de 1993 establece dos secciones

gobierno central e instancias descentralizadas La Constituci n de 1979
discriminaba
vo sin
a
las
con
embargo
normas
mayor matiz entre estas ltimas El significado normati

el mismo en el plano de generalidad que
corresponde
es
constitucionales
Tambin
en
materia de presupuesto la Constituci n de 1993 esta
equitativamente los recursos pblicos

programaci n ejecuci n corresponden a los criterios de eficiencia
de necesidades sociales bsicas y de descentralizaci n Estas disposi
blece que El presupuesto asigna
su
ciones
no
exist an
en
la Constituci n de 1979 Podr a decirse que los cri

con toda claridad en
terios de eficiencia y de descentralizaci n estaban

el
esp ritu
de las normas de 1979
integralmente consideradas Sin embar

pblico en las necesidades
sociales bsicas que es un parmetro importante no ex steme en ta Cons
tituci n de 1979 al menos declarado expresamente Tampoco podr a en
tenderse que en el contexto general la Constituci n de 1979 previera una
norma de ese tipo porque el gasto
pblico en ella tambin correspond a a
muchas otras actividades de ejecuci n intervenci n ypromoci n que ha
c a el Estado y que no estaban ligadas estrictamente a las necesidades b
go la Constituci n de 1993 focaliza el gasto
sicas
En referencia al
rios donde existen

que ella
se
tipo
hac a tomando
ci n Aad a que el
temente
en
de
recursos
participaci n
que
corresponde
los temto
naturales la Constituci n de 1979 establec a

como
base la renta que
procesamiento
la zona de producci n
produc a
del recurso natural
se
la
hac a
explota
preferen
La Constituci n de
1993 luego de la modificaci n hecha a esta

parte por la Ley 26472 del 9 de junio de 1995 establece que la participa
437
en relaci n al total de ingresos y rentas obtenidos

explotaci n de los recursos naturales La base sobre
la cual se calcula la participaci n es entonces distinta constituye una
parte de la que corresponde al Estado En la Constituci n de 1979 era
una parte de la renta que se produc a para quien explotaba el recurso
ci n debe
ser
por el Estado
Desde
adecuada
en
est
en
procesamiento de los recursos na

preferentemente en la zona de la cual emergen
la norma de que el
luego
turales extra dos

no
la
se
hace
la Constituci n de 1993 que de acuerdo
prefiere dejar
dominantemente neoliberal
del mercado de
Anlisis
esto
orientaci n pre
a su
decisi n de las fuerzas
y por ello ha eliminado la
prescripci n
exeglico
el art culo I de la
Segn
se
producci n
establece lo
Ley 26703
del 09 de diciembre de
1996
siguiente
Ley 26703 art culo

damentales que
rigen
1 La
presente ley establece
las normas fun
presupuestario los
permitan optimizaz la
las distintas fases del proceso
criterios tcnicos y los mecanismos
operativos
que
gesti n administrativa y financiera del Estado en concordancia con lo

dispuesto por los art culos 77 y 58 en la pazte pertinente de la Constitu
ci n Pol tica del Per
Puede
verse
que el sistema de
los recursos fiscales y
lograz
ordenar el uso de
presupuesto busca
eficiencia
en
el
cumplimiento
de las funcio
del Estado Tiene por tanto diversas etapas En lo esencial el Presu

de procedimientos de manejo de los ingresos y
puesto es un
nes
conjunto
egresos fiscales regulados jur dicamente mediante la Ley de Presupuesto

que todos los aos aprueba el Congreso Si ste no la aprobara en el pla
zo
establecido que
es
el 30 de noviembre de cada ao
del art culo 80 dicha aprobaci
segn
el
segundo
ser realizada mediante Decreto
prrafo
n
Legislativo por el Poder Ejecutivo Si no existe ley de presupuesto
tado no puede realizar ningn gasto sin incumr en ilicitud
Dice el art culo 77 de la
puesto contiene dos secciones
Constituci n
gobierno
zadas En realidad la estructura as

en
detalle
438
es
bastante ms
compleja
que la estructura del presu
central
descrita
Dice la
el Es
es
instancias descentrali
bastante
Ley
26703
genrica
porque
Ley 26703
contempla
a
Un nivel
que
los
se
art culo 9 La dinmica
siguientes
operativa
institucional
comprende
que
programtico
Pliegos Presupuestazios
ley 194
los
refiere el art culo 7 de la presente
Un nivel funcional
del presupuesto
niveles
que consta de las
siguientes
cate
gor as
Funci n corresponde
al nivel mximo de
acciones de Gobierno para eI
cumplimiento
primordiales del Estado

Programa es el desagregado de la Funci
nes
interdependientes con la finalidad de
metas
agregaci n
de las
de los deberes
n que
refleja accio
objetivos y
alcanzar
finales mediante la combinaci n de recursos humanos

financieros sirviendo de enlace entre la progra
materiales y
largo y mediano plazo y el Presupuesto Anual

Programa contempla la consecuci n de objetivos t picos
y at picos paza la realizaci n de la funci nala que sirve
Subprograma es el desagregado del Programa que representa
los objetivos parciales identificables dentro del producto final
de un Programa
Proyectos y Actividades que representan el conjunto de ac
maci n de
Cada
ciones destinadas
base
la materializaci n de las metas trazadas
objetivos contemplados en los programas y

subprogramas constituyndose en instrumentos efectivos
para la realizaci n de los mismos distinguindose de la si
guiente forma
en
los
Proyecto
tiempo
es
el
conjunto
de
operaciones
de las cuales resulta
un
limitadas
producto
final
en
el
metas
194 El art culo 7 dice Constituyen pliegos presupuestarios las entidades del
Sector Pblico a las que
se
le apmeba
una
asignaci n
en el
presupuesto Anual
para el cumplimiento de las actividades y

o proyectos a cargo de la unidad o
unidades gestoras que lo conforman de acuerdo a los objetivos y metas
determinadas para un ejercicio
Por ley
se
autoriza la creaci n
supresi n de pliegos presupuestarios
439
que concurre a la
presupuestarias
de la
expansi n
ac
ci n de Gobierno
ii
Actividad
mantener
el
es
conjunto
vidad de la acci n de
Puede
de tareas necesarias para
forma permanente y
en
continua
operati
gobierno
que desde el punto de vista de las
verse
la
el Pre
actividades
cumplimiento cualitativo al estar organi

zado por programas sub
programas actividades y proyectos que son las
unidades ms desagregadas Se supone que de esta manera se dar ma
supuesto tiene
una
yor eficiencia al
La
El
del Estado
trabajo global
ley 26703 aade muchas otras normas

gesti n presupuestaria del Estado
tos de a
del
vocaci n de
segundo prrafo
establece diversos
de
importancia
principios
de
para efec
organizaci n
presupuesto
Asigna equitativamente
distribuirlos de
que
manera
los
Es
pblicos
recursos
equilibrada
entre
decir que debe
los diferentes volmenes
palabras equivale a la distribuci n entre los diversos

puedan realizar adecuadamente su trabajo
distribuci n equitativa debe ocurrir tanto en el gasto comente
en
otras
entes estatales para que
Esta
como en
En la
el de inversi n
prctica
bre materias
na
sin
embargo
presupuestales
parte del gasto y tal
es consenso
entre
quienes trabajan
so
que el Gobierno Central concentra bue
vez
una
puede y
de realizaz l mis
mucho mayor que la que
deber a gastar Lo hace para tener la
posibilidad
pblicas principales lo que le suele dar rditos pol ti

Una mayor descentralizaci n del gasto sobre todo de inver
si n en favor de los municipios y de las regiones cuando queden
establecidas beneficiar la equidad en la distribuci n de los recur
mo
las obras
cos
sos
pblicos
y sin
lugar
dudas dar mayor eficiencia
a su
utiliza
ci n
El presupuesto debe
ser
debe buscar obtener los

sos
440
adisposici n
Para
eficiente
en
todos
resultados
sus
aspectos
es
decir
los
recur
mejores
posibles
ello la organizaci n por programas
con
activi
dades y proyectos tiene una ventaja clara sobre formas anteriores

acci
la
n embargo es muy importante que
orientadas a Sin
menos
tambin la evaluaci n y e control presupuestales busquen eficien

cia Muchas veces ocurre lo contrario en el sector pblico se anali
za
los aspectos formales del gasto
las autorizaciones
pertinentes
en
el sentido que
que las cantidades
haya
se
dado
las debidas y
sean
haya cumplido los dems trmites que fueren necesarios

licitaciones concursos pblicos etc Pero no se analiza los resul
que se
tados
el sentido de que todo ello
haya servido para el objetivo

principio debe orientar a lograr una evaluaci n
cada vez ms adecuada al cumpl m ento de los prop sitos de la ac
tividad pblica
en
propuesto Este
El
presupuesto
posible
debe estar orientado
satisfacer
en
las necesidades sociales bsicas El Per
la medida de lo
es
un
pa s
de po
breza extendida y la labor del Estado debe orientarse a crear las

condiciones en que toda la poblaci n pueda obtener lo necesario
para vivir No debe entenderse este
del Estado de distribuir los recursos
poblaci n aunque
en
El
principio
ser
realizada
pblicos
riqueza que permitan
rio para satisfacer
la
obligaci n
para consumo de la
Se trata ms
bien
para facilitar las condiciones de
los recursos
creaci n de
como
ciertas circunstancias extraordinarias dicha
acci n humanitaria debe

zar
principio
pblicos
sus
todos tener acceso
de utili
empleo
lo necesa
necesidades bsicas
de descentralizaci n que
significa la
necesidad de dis
tribuir adecuadamente los recursos del Estado entre el Gobierno
Central
las entidades aut nomas os
finalmente existan los regionales En

mente
grado
Desgraciadamente
atrasado porque el
gobiernos
esto
locales y cuando
el Per
es
un
pa s
suma
de concentraci n del gasto pblico

ocurre que quien gasta sobre todo
es
alt simo
en
inversiones adquiere buenos resultados
pol ticos
ojos
de la
poblaci n y as es muy dif cil que el gobierno central tenga el

desprendimiento suficiente como paza hacer que las obras las hagan
otros Sin
embargo muchas
veces
tendrn mayor racionalidad las
obras que se decidan en el plano regional y local que no las que

sean determinadas en el plano nacional Este no es un problema
tcnico sino
pol tico
pol tico
en
el ms estricto mbito del
Por ello es tan dif cil
lograr
manejo del poder

pblicos se
que los recursos
44
descentralicen efectivamente
ver
nuestros
mente
riales
comentarios
aprop sito
La
parte final
en
las que
adecuada
se
Sobre
el gasto
la parte de
pblico concentrado
gobiernos locales particular
del artfculo 193
del art culo manda que las
exploten
el total de los
recursos
circunscripciones territo
una
participaci n
naturales tengan
ingresos y rentas
participaci n se
obtenidos por el Estado

denomina canon pero no
nombre feliz porque generalmente ste consiste en una presta
en
Dice la Constituci n que esta

es
un
pecuniazia peri dica que grava una concesi n gubernativa o un dis

en el dominio
pblico segn el Diccionario de la Real Academia
aqu no estamos ante ninguna de las dos hip tesis No obstante ste
un asunto menor que no debe afectar la correcci n y
justicia de la nor
ci n
frute
y
es
ma en
funci n de la realidad nacional
Como
sabe este prrafo es resultado de una modificaci n legis

Ley 26472 del 09 de junio de 1995 porque segn el
se
lativamediante la
texto
La
participaci n deb a ocurrir sobre

es
mejor porque ampl a la base
participaci n
original
norma
la
actual
calculada la
el
impuesto
la renta
sobre la cual debe ser
126 Art culo 78

Repblica
env a al
el
Congreso
proyecto de Ley de Presupuesto dentro de
un plazo que vence el 30 de agosto de cada ao
En la misma fecha env a tambin los
proyectos de
endeudamiento y de equilibrio
El proyecto
presupuestal
ley
de
financiero
debe estar
efectivamente equili
brado
Los
o
so
442
prstamos procedentes
de Banco de la Naci n
fiscal
del Banco Central de Reserva
no
se
contabilizan
como
ingre
pueden cubrirse
permanente
No
ter
con
emprstitos los gastos
puede aprobarse el presupuesto

al servicio de la deuda pblica
No
Antecedentes
Las
en
son
partida
destinada
normas
comentamos
sin
de carc
las
esta que
siguientes

dentro de los treinta d as
siguientes
Repblica
remite al
Congreso
la instalaci n de la Primera
Legis
anua el proyecto de presupuesto del Sector Pblico

el
No puede presentarse proyecto cuyos egresos no
ao
siguiente
para
estn efectivamente equilibrados con los ingresas
latura Ordinaria
El
proyecto de presupuesto es estudiado

integrada por ocho Senadores y
misi n mixta
men es
debatido y el proyecto de
Congreso
mente
La votaci n de
ley
Diputados
y dictaminado por una co

ocho Diputados El dicta
de presupuesto votado
y Senadores
se
en
sesi n de
computa separada
para establecer el porcentaje respectivo La suma de los porcenta

de la vota
y de los desfavorables determina el resultado
jes favorables
ci
Art culo 99 En la Ley de Presupuesto

siciones
ajenas a
la materia
presupuestaria
ni
no
a su
pueden constar dispo
aplicaci n
emprstitos los gastos de carcter perma

partida destinada al servicio de la
deuda pblica Los Representantes a Congreso no tienen iniciativa para
crear ni aumentar gastos pblicos salvo lo dispuesto en el art culo 177
No
pueden
cubrirse
con
nente ni aprobarse el presupuesto sin
Las
ingresos
leyes
de carcter tributario que sean necesarias para procurar

independientemente yantes de la Ley
al Estado deben votarse
Presupuesto Los crditos suplementarios transferencias y habilita

partidas se tramitan ante el Congreso en igual forma que a
de
Ley
Presupuesto o en receso parlamentario ante la Comisi n Per
manente La decisi n aprobatoria de sta requiere e voto conforme de
de
ciones de
los dos tercios de
sus
miembros
443
Ambas Constituciones establecen que

la
Repblica enviar
acto
del Poder
el
proyecto
Ejecutivo
de
corresponde al Presidente de
Presupuesto al Congreso Es as un
y del ms alto nivel
El plazo para hacerlo es

ligeramente distinto en las dos Constitu
ciones pero s lo por d as en la de 1979 se establec a la presentaci n
siguientes a la instalaci n de la legislatura que

tambin segn la Constituci n comenzaba el 27 de Julio de cada ao En
la Constituci n de 1993 el
plazo es
el
30 de Agosto
Tambin establecen las dos Const tuciones las
El proyecto de presupuesto debe estar
siguientes
equilibrado
en
normas
ingresos
egresos
No pueden cubrirse
con
emprstitos
los gastos de carcter perma
nente
No
puede aprobarse
pblica
presupuesto sin
partida
para e servicio de la
deuda
La Constituci n de 1979 establec a que las
leyes
de carcter tribu
tario necesarias para asegurar los
ingresos fiscales deb an votarse inde

pendientemente de la Ley de Presupuesto La Constituci n de 1993 esta
blece que junto al proyecto de ley de presupuesto el Presidente env a
tambin los proyectos de Ley de Endeudamiento y de equilibrio finan
ciero
Finalmente
la Constituci n de 1993 manda que los
Banco Central de Reserva

tabilicen
como
ingreso
del Banco de la Naci n al
fiscal La
norma no
exist a
en
prstamos
Fisco
del
no se con
la Constituci n de
1979
Anlisis
exegtico
El
Presupuesto General de la Repblica es aprobado por una ley

un
procedimiento especial regulado en la Constituci n Se su
pone que para una debida fiscalizaci n legislativa debe haber un lapso
suficiente de trabajo sobre la base de un proyecto integral Por ello la
primera parte del art culo 78 obliga a enviar el proyecto de presupuesto
que tiene
el 30 de
04
4
Agosto
como
mximo Al decir que lo env a el Presidente de la
el art culo constitucional est
Repblica
mandando obviamente
que la
la formulaci n del proyecto la tiene el Poder Ejecutivo Hay

que recordar que segn el inciso 1 del art culo 125 corresponde al Con
de Ministros
los proyectos de ley que el Presidente de la
iniciativa
en
sejo
Repblica
aprobar
Congreso Consiguientemente
somete al
el proyecto de
deber obrazse as
con
Presupuesto
Paralelamente deber enviar los proyectos de ley de endeuda

miento y de equilibrio financiero que contienen normas sobre lo siguien
te
La
ley
monto mximo condiciones y requisi

operaciones de endeudamiento a plazos mayores de un
podr acordar o garantizar el Gobierno Central para el
de
endeudamiento el
tos de las
ao que
Sector Pblico durante 1997 A estos

ci n de endeudamiento
efectos se considera opera

financiamiento inclui
l neas de crdito que tengan
servicios as como el apoyo a
toda modalidad de
garant as y asignaciones de
por objeto la adquisici n de bienes y
la balanza de pagos a plazos mayores de un ao acordadas con
personas naturales o jurfdicas Es muy fcil resumir estos conteni
dos apartir de las normas generales de las leyes de endeudamiento
y equilibrio financiero que se aprueban anualmente
das las
equilibrio financiero establece los criterios fuentes y uso

que permiten lograr el equilibrio financiero del Presu
Sector
Pblico Tambin puede este contenido corro
puesto del
borarse en las normas de equilibrio financiero que se aprueban
anualmente con la Ley de Presupuesto
de
La
ley
de
recursos
el proyecto
Que
presupuestal
est efectivamente balanceado
quiere
decir que los ingresos y los egresos presupuestales deben coincidir en ci

fras El problema usual en esta materia consiste en que los egresos sean
ingresos En ese caso se produce un dficit presupuestal

que
ejecuciones desordenadas es cubierto con emisi n inorgnica
de dinero que a la larga desequilibra la econom a y produce inflaci n
mayores que los
en
las
Por
consiguiente
el adecuado balance del
controlar los gastos hasta el nivel de los
ocumr que el Presupuesto complemente
presupuesto consiste
Desde
ingresos
ingresos con
en
luego puede
p
endeudamiento
445
buco tanto interno

trolar que
se
previsibles
como externo
pueda siempre
Todo ello
es
Pero ante estas medidas habr que
repagar la deuda
desarrollado
las
en
con
leyes
los
de
ingresos
equilibrio
con
futuros
fiscal y
de endeudamiento antes mencionadas
En la medida que lo
se
prohibe
que
se
importante
contabilice
como
dentes del Banco Central de Reserva

es
obvia si
se
permite
inorgnica de dinero
producir inflaci n
Por ello
tal cosa
en
es no
desbalancear el presupuesto
fiscal los prstamos proce
ingreso
o
del Banco de la Naci n La raz n
realidad
el financiamiento
no
se
estar realizando emisi n
ser tal sino
un
espejismo
el art culo 84 de la Constituci n establece
mismo
y se
en su
parte fina El Banco

financiamiento al
Central de Reserva est prohibido de conceder

erario salvo la compra en el mercado secundario de
valores emitidos por el Tesoro Pblico dentro del l mite que seala
ley orgnica
Esto ltimo
su
permite porque forma parte del endeuda

miento interno que deber ser aprobado por las leyes de endeudamiento y
de equilibrio financiero Si se hace dentro de
parmetros definidos no
tiene porqu afectar la tasa inflacionaria
se
de salud financiera para el presupuesto es la de no cu

emprstitos los gastos de carcter permanente y la raz n es nue
vamente clara los
prstamos hay que
y para ello las inversio
Otra
brir
norma
con
repagarlos
utilizados debern generar los rditos correspondientes

Si el endeudamiento se utiliza en el gasto corriente ser consumido y
nes en
que
luego
no
sean
habr dinero adicional
conducir al erario
a una
producido
crisis de falta de
deudas
se
ves
la econom a
pendientes y
repercusiones en
generar
un
para e repago Con ello se

para hacer frente a las
recursos
problema
financiero mayor
con
gra
Finalmente
partida
se establece que no
puede aprobarse presupuesto sin
destinada al servicio de la deuda pblica Esta norma tiene varias
finalidades
Garantizar
los
adquirentes
de t tulos de deuda
pblica
sus
in
que los
re
que
versiones sern devueltas
Garantizar
cursos
446
que
los
prestamistas e inversionistas extranjeros

coloquen en la deuda peruana sern pagados
Cumplir
con
los
de seriedad en materia financiera
requerimientos
que el mundo de las finanzas internacionales establece

Evitar que
127
el
en
terales que lo
futuro
e Per
perjudiquen
en
el
pueda incurrir
en
moratorias unila
largo plazo
Art culo 79
Art culo 79 Los representantes ante el Congreso no
tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos
salvo
en
lo que
El Congreso
se
no
refiere a
su
presupuesto
puede aprobar
tributos
terminados salvo por solicitud del Poder

En
cualquier
otro
caso las
feridas abeneficios
forme del Ministerio
leyes
fines prede
Ejecutivo
con
de fndole tributaria
exoneraciones
requ erem previo
re
in
de Econom a y Finanzas
ley expresa aprobada por dos tercios de los

congresistas puede establecerse selectiva y temporalmen
te un tratamiento tributario especial para un determina
da Zona del pafs
S lo por
Antecedentes
en
incremento de gasto por los
se
refiri
1933
dos formas concretas de
parlamentarios
Constituci n de 1920 art culo 85 El Congreso no podr otorgar

gracias personales que se traduzcan en gastos del Tesoro ni aumentar el
sueldo de los funcionarios y
Gobierno
Con diferentes
establece las mismas
empleados pblicos
sino por iniciativa del
palabras el art culo 120 de la Constituci n de 1933

disposiciones dadas por la Constituci n de 1920
447
Antecedentes
en
El artfculo que
constituye precedente
el siguiente
Art culo 99 En la
siciones
ajenas
No
del que comentamos
en
la
es

la materia
emprstitos los gastos de carcter perma

nente
aprobarse
partida destinada al servicio de la
crear ni aumentar gastos pblicos salvo lo dispuesto en el art culo 77
pueden
cubrirse
ni
Las
ingresos
con
el presupuesto sin
leyes
de carcter tributario que
sean

yantes de la Ley
independientemente
Presupuesto Los crditos suplementarios transferencias y habilita

ciones de partidas se tramitan ante e Congreso en igual forma que la
Ley de Presupuesto o en receso parlamentario ante la Comisi n Per
manente La decisi n aprobatoria de sta requiere el voto conforme de
de
los dos tercios de sus miembros
Ambas Constituciones establecen que los representantes

tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos
so no
que
se
refiere al
presupuesto del
propio
pblicos
Congre
salvo
en
lo
Congreso
A esta norma el art culo 79 de la Constituci n de
1993
aade las
siguientes
Que
el
Congreso
no
puede aprobar tributos
con
fines
predetermina
dos salvo que lo proponga el Poder Ejecutivo

Que las leyes que concedan beneficios o exoneraciones tributarias
informe
requieren
Que
del
los
Anlisis
s lo
puede darse
pa s
congresistas
de Econom a y Finanzas
especial para una determinada zona

ley aprobada por dos tercios de
mediante
exegtico
El primer
448
previo del Ministro
el tratamiento tributario
prrafo
del art culo 79 s lo
permite
que los
congresistas
tomen iniciativa para
crear o
aumentar
el gasto
Presupuesto Congreso Les est impedido

del
mbitos del Presupuesto de la Repblica
La funci n del
congresista
consiste
no
pblico
hacerlo
en
en
referencia al
todos ios dems
predeterminar el gasto
en
sino en controlar que el

Ejecutivo elabore un presupuesto equilibrado y
adecuado a las necesidades del pa s Puede votaz a favor o en contra del
presupuesto pero
Desde
no
luego
puede
intervenir
la Comisi n de
en su
modificaci n
realiza
Presupuesto
estudio del
un
proyecto que presenta el Ejecutivo y sugiere modificaciones que el Mi

nistro de Econom a y Finanzas suele hacer suyas De tal manera
que al
final el Presupuesto queda
debidamente Sin
ms de
aprobado
una vez no
se
plazo previsto
lleg
embargo
acuerdo y entonces al
fue mandado
cumplir
no
haber sido votado
mediante Decreto
en
el
Legislativo
La
prohibici n a los congresistas de ejercer iniciativa en el gasto

proviene de una antigua costumbre existente en los Congresos de los
aos cincuenta y sesenta que se llamaba la partida de iniciativas
parla
mentarias Consist a ella en un caj n de sastre en el que se preve a el di
nero necesario para las obras que
ped an los parlamentarios para los terri
torios que los eleg an Era una forma de
paternalismo pol tico que luego
era retribuida en votos por las obras
apadrinadas
La cuenta de iniciativas
parlamentarias
desbalanceaba
cualquier
presupuesto porque los mismos
congresistas propon an y aprobaban A

de
la
Constituci
n
de
partir
1979 y en base a esta experiencia se esta
bleci la saludable prohibici n que comentamos
El
segundo prrafo prohibe aprobar
nados si
no es
la idea de que
solicitud del Poder
a
no
existen actividades
tributos
con
fines
Tras esta
Ejecutivo
pblicas que
por s
predetermi
norma se
mismas
halla
merez
cuota determinada de la carga tributaria que soportan las

personas Por el contrario se pretende que todos los recursos fiscales in
can tener
una
caja comn y previendo su monto se elabore un presupues

asignaci n de recursos a las tareas e inversiones que en cada cir
gresen cuna
to por
cunstancia
cambian y
un
se
consideren ms adecuadas Las necesidades y
no se
puede
tener
recursos
cierto nmero de aos que
puede
amarrados
ser
muy
una
urgencias
finalidad durante
importante
al inicio y
un
449
lastre
luego
poner
estos
congresistas tuvieran iniciativa para pro

predeterminado en realidad por esa v a asig
En el fondo si los
tributos de fin
nar an gastos al
presupuesto
Ejecuti
espec
ficos
quiere
debe haber concordancia en establecerlos entre el Ejecutivo que es el
nico que puede proponerlos y el Legislativo que es el nico que puede
Por ello s lo
vo
Ello
se
posibilidad
acepta tal
solicitud del Poder
haya tributos
decir que para que
con
fines
aprobarlos
Con el tercer
prrafo
del art culo se busca controlar
aquellas
cir
las que por razones distintas a las puramente tcnicas se

establezcan beneficios tributarios a las personas que reduzcan la recauda
cunstancias
en
ci n fiscal Como
en
todo asunto tributario que
no
sea
referido
arance
les ytasas la decisi n definitiva ser del Congreso Sin embargo deber
No tiene el Congre
pedir informe del Ministro de Econom a y Finanzas
so que seguir las recomendaciones del Ministro pero s debe escucharlo
antes de tomar la decisi n La Constituci n dice en este caso que se pide
informe al Ministerio pero
con
el
Congreso
nisterio
tro
Es
es
un
un
ente
desliz
es
es
una
responsable
equivocaci n
pol ticas
de las
porque
es
quien dialoga
el Ministro El Mi
de administraci n que apoya las decisiones del Minis
menor
del
lenguaje
que debiera
ser
corregido
posibilidad de dar tratamiento especial en

del pa s pero ello requerir alto consen
materia tributaria a ciertas
los
so dos tercios de
congresistas conformes con la medida Esos bene
ficios consisten particularmente en el establecimiento de Zonas francas
Finalmente
se
abre la
zonas
as que no se cobra los tributos que

con la finalidad de promover en dicho
en
se
seale
lugar
en
la
ley
de creaci n
determinadas actividades
Los tribu
y modernamente sobre todo de comercio exterior
de
son
los
aranceles
de
se
suele
en
estos
casos
tos
exonerar
importa
que
ci n y el impuesto a las ventas Ello hace que sea significativamente ms
barato comprar en dichos lugares lo que eleva el valor total de las tran
sacciones y dinamita la econom a del lugar
productivas
En el Per existe el Decreto

de 1991 que contiene la
pecial
450
comercial y
zonas
Ley
Legislativo
de zonas
especiales
francas
704 del OS de noviembre

zonas
de desarrollo
de tratamiento
es
Sus
principales disposiciones
son
las
siguientes
Decreto
reas
cadas
Legislativo 704 art culo 3 Las zonas francas son las

geogrficas del territorio nacional perfectamente delimitadas dedi
aactividades industriales o tur sticas que gozan de un rgimen es
pecial en
materia aduanera tributaria y laboral de acuerdo
blece el presente Decreto
Las
ci n
a
la
exportaci n
Legislativo
a la promo
de la industrializaci n de bienes y servicios destinados
No estn comprendidas en ningn caso las actividades
exportadoras de
recursos
naturales
no
transformados
Las zonas francas tur sticas deben estar orientadas

y desarrollo del
yan tenido
cuenten
turismo
sea
nacional
este
extranjero
participaci n dentro del flujo

importantes recursos a ser desarrollados
una escasa
con
Decreto
lo que esta
francas industriales deben estar orientadas
zonas
ydesarrollo
extractivas y
Legislativo
en
la
promoci n
zonas
de
turistas
en
este
que ha
pero que
campo
704 art culo 4 Las Zonas de Tratamiento
Especial Comercial son reas del territorio nacional perfectamente deli

mitadas dedicadas exclusivamente a actividades comerciales que gozan
del
rgimen especial
tn ubicadas
a
en
travs de los
establecido
en
el presente Decreto
Legislativo
Es
las Zonas de Frontera y de Selva del
dep sitos
francos
regulados
en
eI
pa s y se abastecen
correspondiente regla
mento
Decreto
Legislativo 704 art culo 5 Las zonas especiales de desa

geogrficas del territorio nacional en las que por alguna
situaci n de excepci n el Estado promueve programas de desarrollo
orientados a fomentar actividades de inters nacional regional o local
que permitan la inversi n pblica o privada a fin de crear las condiciones
sociales y econ micas que propicien la pacificaci n
rrollo
son
reas
Estas zonas gozan de
un
tributaria y laboral de acuerdo

en
rgimen especial
en
materia
aduanera
lo yue establece el presente Decreto Le

bienes y servicios podr ser comerciali
y la producci n de sus
el resto del territorio nacional
gislativo
zada
Estimamos que el contenido de estas
disposiciones
se
explica
por
451
sf mismo y no requiere mayor comentario y descripci n Lo cierto es

que en todas ellas existen f rmulas de tratamiento tributario especial y
de 1993 re
por consiguiente desde la aprobaci n de la Constituci n
del voto conforme de los dos tercios de los congresistas para ser
quieren
establecidas
128
Art culo 80
Art culo 80 E Ministro de Econom a y Finanzas
sus
tenta ante e Pleno del Congreso e pliego de ingresos

Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sec
tor El Presidente de la Corte
Suprema
el Fiscal de a
Naci n y el Presidente de Jurado Nacional de Eleccio

nes
sustentan los pliegos
correspondientes
atada institu
ci n
grafa de la Ley de Presupuesto no es remitida

a Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre entra en
vigencia el Proyecto de ste que es promulgado por de
creto legislativo
Si la aut
los crditos
Ley
de
habilitaciones y
suplementarios
cias de partidas
se
transferen
tramitan ante e Congreso tal
Presupuesto
Durante e
como
la
parlamentario
aprobarlos
quintos del nmero legal
se
receso
tramitan ante la Comisi n Permanente Para
Antecedentes
los votos de los tres
se
requiere
de
sus
en
miembros
1933
El art culo 95 de la Constituci n de 1826 establec a que los presu
puestos deb an
ser
hechos y rendidos
en
cada
ramo
por los secretarios de
Estado
Constituci n de 1826 art culo 95 Formarn los presupuestos

anuales de los gastos que deban hacerse
dirn cuenta de los que
452
se
en
hubieren hecho
sus
en
respectivos
ramos
el ao anterior
ren
como
responsabilidad
del Mi
nistro de Hacienda presentar estado de ingresos y egresos y presupuesto

general de los gastos pblicos del ao siguiente al Congreso
Constituci n de
sentar anualmente
art culo 99 El ministro de Hacienda pre

Diputados un estado general de los
1828
la Cmara de
y egresos del tesoro nacional y asimismo el presupuesto general

de todos los gastos pblicos del ao entrante con el monto de las atribu
ingresos
ciones yrentas nacionales

Los art culos 90 de la Constituci n de
de
1834
1839 95 de la Constituci n de 1856 y 102 de la Constituci n de 1860
modificado por Ley del 21 de Agosto de 1889 establecen

cias de redacci n las mismas normas contenidas en
precedentemente citado
Constituci n de
sentar adems
con
presupuesto para el
La falta de
la
dijo
1867 art
Memoria
censura a
sobre el tema
culo 94 El Ministro de Hacienda pre

la cuenta
de esta
que
del
diferen
el art culo
general
del ao anterior y el
siguiente
cumplimiento
efectos del voto de
con
se
dijo
disposici n produce
de hecho los
refiere el art culo 88
en
su
art culo que
son
atribuciones
Congreso
Constituci n de 1920 art culo 83 Son atribuciones del
Congre
so
Imponer contribuciones
con
sujeci n
lo
dispuesto
en
el azt culo 7
las establecidas sancionar el presupuesto y aprobar o desapro

bar la cuenta de gastos que presente el Poder Ejecutivo conforme al art
suprimir
culo 129
453
La Constituci n de 1933 le da la forma

ne
este
importante
tema
Constituci n de
de relaci n entre
1933 art culo
mitir ala Cmara de
exposici n de motivos el
Repblica para el ao pr ximo
diente
copia
de la
tie
177 El Ministro de Hacienda
Diputados
Congreso en Legislatura Ordinaria
la instalaci n del
Una
contempornea que hoy

Ejecutivo y Legislativo
con
re
siguientes
la correspon
proyecto de presupuesto General de la
Exposici n
de Motivos y del proyecto de Presu
puesto ser remitida por el Ministro al Senado

Enviar tambin dentro del mismo
de
plazo
al Senado y
la Cmara
Diputados la Cuenta General de las entradas y de los gastos de la Re

correspondiente al ejercicio del ao fiscal anterior con el infor
pblica
me
del funcionario
encargado
del control de la
La Cuenta ser sometida al estudio de
ejecuci n
una
del
Presupuesto
Comisi n de Senadores
que tendr todas las facultades de las Comisiones
y de
Diputados
parlamentarias de Investigaci n
Antecedentes
en
Los art culos que

de 1979 son los
del
preced an
siguientes
al que comentamos
en
la Constituci n
Art culo 198 Si el proyecto de presupuesto nn es votado antes

diciembre entra en vigencia el proyecto del Poder Ejecuti
quince de
vo el cual lo
promulga mediante
Art culo 99 En la
siciones
ajenas
la materia
decreto
legislativo

pueden cubrirse con emprstitos los gastos de carcter perma

nente ni aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la
crear ni aumentar gastos
pblicos salvo o dispuesto en el art culo 177
No
454
Las
leyes
de carcter tributaria que
ingresos
de
sean
independientemente
yantes de la
Ley
Los crditos
suplementarios transferencias y habilita

Presupuesto
ciones de partidas se tramitan ante el Congreso en igual forma que la
Ley de Presupuesto o en receso parlamentario ante la Comisi n Per
manente La decisi n aprobatoria de sta requiere el voto
conforme de
los dos tercios de
uno
sus
miembros
Art culo 239 Ln Corte Suprema de Justicia por intermedio de

sus miembros tiene derecho de concurrir a las Cmaras
Legisla
de
tivas para tomar parte sin voto

que presenta y de la
Ley
de
en
la discusi n de los proyectos de

ley
de la Repblica en lo concer
Presupuesto
niente al Poder Judicial
La Constituci n de 1993 establece

taci n de las diversas partes del
normas
Presupuesto
referentes
ante
el
la
Congreso
susten
que
no
consideraba la Constituci n de 1979 salvo en lo referente a Poder Judi

cial pues su azt
culo 239 establec a que uno de los miembros de la Corte
Suprema
voz en
concurr a
en
nombre de ella al
Congreso
para
participar
con
el debate del presupuesto del Poder Judicial
De d st nta manera las dos Constituciones
prevn soluci n al caso

apruebe la ley de presupuesto ordenan promul
garla mediante Decreto Legislativo La Constituci n de 1979 daba como
plazo para la votaci n del Proyecto el l5 de Diciembre La de 1993 da el
30 de noviembre como plazo para que la aut grafa de la ley esto es de
bidamente aprobada por el Congreso sea remitida al Presidente de la Re
pblica
en
que el
Congreso
El Trmite
plementarios
no
previsto
por ambas Constituciones para los crditos
las transferencias y habilitaciones de
su
el mismo
partidas
requer a mayor a de dos tercios para
que la Comisi n Permanente realizara estas aprobaciones en tanto que
en la Constituci n de 1993 se
requiere los tres quintos en el mismo caso
es
salvo que la Constituci n de 1979
Anlisis
El
sos
mos
exegtico
primer prrafo
establece las
reglas de competencia
de los diver
rganos constitucionales del Estado que pueden sustentar por st mis

ante el Congreso los diversos pliegos del Presupuesto
455
El responsable de las finanzas del Estado
es
el Ministro de Econo
al que ie
corresponde sustentar
yFinanzas y por consiguiente
el Congreso el pliego de ingresos que sern las fuentes de finan
ciamiento del Presupuesto es decir del gasto de todas las entidades del
mfa
es
ante
Estado
Luego corresponde
cada Ministro sustentar ante el
pliegos
de egresos de
tuci n
el Presidente de la Corte
su
sector
De acuerdo
Suprema
otras
Congreso
los
de la Consti
el Fiscal de la Naci n y el
Presidente del Jurado Nacional de Elecciones

Se da
normas
sustentan sus
respectivos
excepcional a dichos rganos para que el

pliegos
Poder Ejecutivo no pueda manipulazlos a travs del recorte de egresos
que pudieran serle perjudiciales porque signifiquen mayor control a su
gesti n segn las normas que establece la Constituci n Estimamos que
tambin deber a haber sido dada la potestad de defender el pliego de
egresos de
ejerce
un
este
manera
tratamiento
directa al Presidente del Tribunal
control muy
importante
sobre
Ejecutivo
Constitucional
Legislativo
que
No ha
sido as
A la
presentar
tentazlo
inversa
se
ha dado al Defensor del Pueblo la atribuci n de
Ejecutivo y la
embargo ello
no fue recogido
proyecto de presupuesto ante el Poder

dicha instancia y ante el Congreso Sin
su
en
de sus
ha sido
en ste
establecido en el prrafo final del art culo 162 y
resulta
e
Defensor
tiene
estas
elemental
atribucio
que tratamos Como
nes
go
ylas puede ejercitar con pleno

aconsejable incorporarlo en el
valor constitucional Ser a sin embar

art culo 80
en
una
pr xima
modifica
ci n constitucional
En referencia al Presidente del Jurado Nacional de
Elecciones hay
tiene tres
que hacer notar que en esta Constituci n el Sistema Electoral
de Pro
El
Jurado
Nacional
de
la
Oficina
Nacional
Elecciones
rganos
cesos
Electorales y el
Registro
Nacional de Identificaci n y Estado Civil

no s lo presenta el pre
El Presidente del Jurado Nacional de Elecciones
supuesto de dicho organismo sino los de todos los rganos del sistema
As se establece en el prrafo final del azt culo 178 de la Constituci n
Constituci n
ciones
456
art culo 178
Compete
al Jurado Nacional de Elec
Presenta al Poder
Ejecutivo
el proyecto de
Presupuesto
del Sistema
por cada enti
partidas propuestas
incluye por separado
dad del sistema Lo sustenta en esa instancia y ante el Confieso
las
Electoral que
Sobre este
tema
problemas prcticos entre los diversos

se dict
la Ley 26533 del 02 de Octu
materias presupuestales
sobre
siguiente
ocurrieron
organismos del Sistema y

bre de 1995 que estableci
entonces
Ley 26533 art culo
lo
5 La estructura del
presupuesto
del Sistema
Electoral est conformada por tres pliegos presupuestales el del Jurado

Nacional de Elecciones el de la Oficina Nacional de Procesos Electora
les y el del
mos
Registro
Nacional de Identificaci n y Estado Civil los mis

en el Volumen O1 Gobierno Central del Presu
que estn incluidos
puesto del Sector Pblico

Elec
Ley 26533 art culo 6 El Presidente del Jurado Nacional de

ciones ejerce la titularidad del pliego de este Organo Electoral el Jefe de
la Oficina Nacional de Procesos Electorales ejerce la titulazidad del plie
Nacional de
go de esta Oficina y la titularidad del pliego del Registro
Identificaci n y Estado Civil se ejerce por su Jefe
Ley 26533
art culo 7 El Presidente del Jurado Nacional de Elec
Ejecutivo el proyecto de presupuesto del Siste

ma Electoral que incluye por separado las partidas de los pliegos
presupuestales de cada Organo Electoral Lo sustenta ante esa instancia y
ante el Congreso de conformidad con lo dispuesto en los art culos 80 y
ciones
presenta
al Poder
178 de la Constituci n Pol tica del Per A dichos actos tambin asisten
en
forma
obligatoria
el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electora
les y el Jefe del Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil con el

de absolver cualquier consulta en temas de su competencia
prop sito
Ley 26533 art culo 9 Corresponde al Presidente del Jurado Na

Elecciones nicamente efectuar las coordinaciones necesarias
una
presentaci n oportuna del Proyecto de Presupuesto del Sistema
cional de
paza
Electoral diferenciando cada
titular de
pliego
de acuerdo
las
pliego
que lo conforma
del Sistema Electoral la
Corresponde a cada
responsabilidad en su ejecuci n
Leyes pertinentes
457
Como
puede apreciarse
se
ha mantenido el
principio
sidente del Jurado Nacional de Elecciones sustenta el

todo el sistema pero
de los otros dos
se
ha aadido la asistencia
rganos
de que el Pre
presupuesto
de
de los jefes
obligatoria
cualquier consulta Esta es una
del Jurado puede no conocer bien
para absolver
medida razonable porque el Presidente

los requerimientos del trabajo de los dems y
hasta competir con ellos en asuntos concretos
en
ciertos casos
puede
El segundo prrafo se pone en la hip tesis de que el Congreso no

apruebe el presupuesto hasta el 30 de noviembre del ao anterior al de su
vigencia En ese caso se corre el peligro de quedar sin presupuesto para
el ao siguiente paralizndose toda actividad gubernativa pues no se po
dr a gastar en absolutamente nada por falta de ley
La Constituci n ha solucionado el
Proyecto
Se
del
produce
as
Constituci n
la
problema estableciendo
que el
promulgado por decreto legislativo

curiosa situaci n de que se dicte por mandato de la
Ejecutivo
es en
ese caso
legislativo para el que no ha habido delegaci n

Congreso Este y el del art culo siguiente son los dos
decretos legislativos sin delegaci n en toda la Constitu
un
decreto
de funciones por el
nicos
de
casos
ci n
Sobre esto dice Chirinos Soto
Pero
porque el
dispone
bre
sea
gencia
desaparece el peligro de que no haya presupuesto

Congreso vota la ley correspondiente en el plazo del
Sea
que
para hacerlo desde el 28 de agosto hasta el 30 de noviem

porque
falta de
aprobaci n del Congreso entrar en vi

Ejecutivo Por lo dems segn
el proyecto que remite el
costumbre ya establecida el Ministro de Econom a y Finanzas pue

de hacer suyo el proyecto tal como ya ha sido dictaminado por la
Comisi n de Presupuesto 195

Esta medida
se
Bustamante y Rivero
toma
se
porque durante el
produjo
en
un
gobierno
momento
una
del Presidente
huelga parlamenta
195 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993

Lima Empresa Editora Piedul S
L1995 p 133
R
458
constitucionales entonces
vigen
Enero del ao siguiente al
pudo
de estos avatares se produjo la situaci n de que el Gobierno se encontra
ra sin presupuesto y sin la
posibilidad de reunir a las cmaras En esa si
tuaci n el Presidente Bustamante decidi aprobar el presupuesto por de
creto Fue una soluci n s lida conceptualmente hablando y adecuada
mente medida desde el punto de vista pol
jur dico
tico Lo importante
sin embargo fue que no dej de tener norma presupuestal para poder
ejercitar el gasto
ria
en una
tes el
de las cmaras y por
Congreso
normas
instalarse Al
no
suplementarios
Los crditos
llegar
habilitaciones y transferencias de par
diversas modificaciones que
haciendo al
Presupuesto
aprobaci n de ingresos
y egresos debe ser hecha tambin por el Congreso Por eso dice la Cons
tituci n que se tramitan ante el Congreso como la Ley de Presupuesto y
tidas
son
conforme
en
avanza
su
se
van
Como se trata de
ejecuci n
el receso ante la Comisi n permanente la que para
quiere
quintos
tres
Esta
del nmero
disposici n
legal de sus
coherente
es
con
aprobarlos
re
miembros
el inciso 3 del art culo 101 de la
Constituci n que al tratar de la Comisi n Permanente dice
Constituci n
art culo 101
Son atribuciones de la Comisi n
Permanente
3 Aprobar los crditos suplementarios y las transferencias

nes del Presupuesto durante el receso
parlamentario
La Ley 26703 define estos conceptos
Ley
en
su
y habilitacio
art culo 39
art culo 39
26703
Constituyen modificaciones presupuesta

suplementarios las habilitaciones y las transferencias de
como los crditos y anulaciones presupuestarias
rias los crditos
partidas
as
Son modificaciones
se
presupuestarias
en
el nivel institucional al que
refiere el inciso a del art culo 9 de la presente Ley los crditos
mentarios habilitaciones
y transferencias de
suple
partidas
459
Se denomina crditos
tos
autorizados de
ingresos
suplementarios
los incrementos de los mon
y egresos debiendo
ser
aprobados
Se denomina habilitaciones y transferencias de

dos de
por
recursos
entre
pliegos presupuestarios
por
partidas
debiendo
ser
Ley
los trasla
autorizados
ley
129
Art culo 81
HArt culo 81 La Cuenta General de la
del
Repblica
acom
de auditor a de la Contralor a Gene
paada
informe
ral es remitida por el Presidente de la Repblica al Con
greso en un plazo que vence el quince de noviembre del
ao siguiente al de ejecuci n del presupuesta
La Cuenta General
es examinada y dictaminada por una

comisi n revisora dentro de los noventa d as siguientes a
presentaci n
su
El
de treinta d as Si
en
Antecedentes
el plazo
Congreso se pronuncia en un plazo

hay pronunciamiento del Congreso
no
sealado
se
eleva el dictamen de la Comisi n
Revisora al Poder
Ejecutivo
decreto
H
que contiene la Cuenta General
en
legislativo
para que ste
promulgue
un
1933
La norma que acta como primer antecedente de este art culo es la

de la Constituci n de 1828 ya vista a prop sito del art culo anterior Las
normas
nes
para
sobre
presentaci n
no
general
en
las diversas Constitucio

a
ellas
nos
referimos
repetirlas
Antecedentes
en
El art culo que

ci n de 1979
460
de cuenta
de la historia han sido tambin transcritas all y
era
eI
preced a
siguiente
al que ahora
comentamos
en
la Constitu
Art culo 200 La Cuenta General
acompaada
de
informe
de la
remitida al ongreso por el President de la Re

durante a Segunda Legislatura Ordinaria del ao siguiente al
Contralor a Eeneral
pblica
de ejecuci n
es
del presupuesto
La Cuenta General
misma
Legislatura
es
Ordinaria
el trmite sealado para el
examinada y
en
que
se
aprobada
presenta
o en
desaprobada en la
la siguiente segn
Presupuesto
Ambas Constituciones establecen que la Cuenta General informada

auditada por la Contralor a es remitida por el Presidente de la Repbli
Congreso El plazo que establec a la Constituci n de 1979 era el de

la segunda legislatura del ao siguiente es decir entre abril y mayo La
de 1993 extiende el plazo hasta el 15 de noviembre del ao siguiente
ca
al
luego de la presentaci n
el Congreso
aprobaba desaprobaba en la misma le
en la
hab
a
sido presentada o en la siguiente No establec a
gislatura
que
ni
sobre
c
mo
era
norma
examinada ni sobre qu pasaba si no era apro
La Constituci n de 1979 establec a que
la examinaba y la
bada
si
no se
votaba sobre ella
La Constituci n de 1993 encarga la revisi n a

de noventa d as para ello
plazo
treinta d as ms Si el
de la Comisi n
mulgue
se
Luego
pronunciamiento del
comisi n y le da
una
Congreso
se
pronuncia
en
Pleno no ocurre el dictamen
remitido al Presidente de la
Repblica para que pro

Legislativo Como puede apre
de 1993 dice qu sucede si la comisi n
ha recibido o si el Pleno desaprueba la
la Cuenta General por Decreto
ciarse tampoco
no
es
el
pronuncia
la Constituci n
en
el
plazo
que
Cuenta General
Anlisis
exegtico
En el Per existe la
ce
lo
siguiente respecto
ley
26484 del 18 de junio de 1995 que estable
del tema
Ley 26484 art culo
2 La Cuenta General de la
Repblica es un
pblicas que
instrumento de informaci n y fiscalizaci n de las finanzas
refleja
los resultados
si n de la actividad
presupuestarios tinancieros econ

pblica en un ejercicio fiscalr
micos y de inver
46I
Puede
verse
que la Cuenta General
es un
instrumento de informa
ci n
yfiscalizaci n Mide los resultados de la actividad pblica en un

ejercicio fiscal con nfasis en los fen menos de gasto e inversi n En
realidad es una revisi n de a forma c mo se ejecut el Presupuesto Ge
neral de la Repblica
Ley 26484 art culo 3 Los objetivos de la Cuenta General de
Repblica
Informar los resultados de la
do
tas
la
son
en
de
trminos
operaci n
inversi n
de la administraci n del Esta

econ micos y de
me
pblica
instrumento de fiscalizaci n de la actividad pblica
Servir
Brindar informaci n para el
como
gesti n
presupuestazios financieros
planeamiento de programas proyectos

y actividades de desarrollo econ mico y social del pafs
Las tres finalidades
de elementos de
de los diversos
combinan la
planeamiento futuro
rganos
del Estado
La Cuenta General
pblica
asignadas
es
en
materia
el aporte
presupuestal
auditada por la Contralor a General de la Re
instituci n que env a eI informe
para que l lo remita al
informaci n
y la fiscalizaci n de la actuaci n
Congreso
Este
respectivo
rgano
al Poder
travs de
Ejecutivo
una
comisi n
revisora de la Cuenta
General examina su contenido y dictamina El

deber
Congreso
aprobar la Cuenta General de la Repblica Si no hay
pronunciamiento del Congreso la Cuenta General es promulgada por

Decreto Legislativo que no se origina como en el art culo anterior
delegaci n de atribuci n legislativa por el Congreso
un
en
Ley 26484 art culo 12 La Cuenta General de la Repblica

acompaada del Informe de Auditor a de la Contralor a Genera de la
Repblica es remitida por el Poder Ejecutivo al Congreso Luego de reci
bidos
ambos documentos
son
derivados
Cuenta General de a Repblica para

noventa
d as
siguientes
a su
462
de
su
recepci n
en
la Comisi n Revisora de la
y dictamen dentro de los
presentaci n
Presentada la Cuenta General de la

cuenta
su examen
la sesi n
Repblica al Congreso
plenaria inmediata posterion
se
da
Ley 26484 art culo 13 El Pleno del Congreso de la Repblica se

d as Si no hay pronunciamiento en ese pe
pronuncia en un plazo de 30
r odo el dictamen de la Comisi n Revisora de la Cuenta General de la
Repblica
se
eleva al Poder
Ejecutivo dentro de los 15 d as siguientes

promulgue por Decreto Legislativo la
Repblica del ejercicio fiscal examinado
para que dicho Poder del Estado

Cuenta General de la
El plazo paza que el Poder Ejecutivo promulgue por Decreto

lativo la Cuenta General de la Repblica es de quince d as
Como
puede
verse
existen
plazos
para este
Legis
procedimiento
La Cuenta General es
presentada al Congreso a ms tardar el 15 de

ao siguiente a la ejecuci n presupuestal respectiva
81
de la Constituci n primer prrafo
art culo
La Comisi n revisora del Congreso dictamina en noventa d as y el
Congreso debe pronunciarse dentro de los treinta d as siguientes
de acuerdo aI art culo 13 de la ley 16484
Si ello no ocurre el Ejecutivo promulga la Cuenta General median
te Decreto Legislativo Tiene para ello un plazo de quince d as des
de el plazo final anterior
noviembre del
Ley 26484 art culo
14 La
aprobaci n
de la Cuenta General de la
formal de ordenamiento administrativo y
Repblica
jur dico
que no implica la aprobaci n de la gesti n ni de los actos administrativos
que aquella sustenta los que son objeto de las acciones de control por
parte de los rganos del Sistema Nacional de Control y de fiscalizaci n
por el Poder Legislativo La documentaci n sustentatoria de las transac
ciones ejecutadas por las entidades del sector pblico deber permanecer
debidamente archivada por un tiempo no menor de diez aos y perma
es un
acto
nentemente abierta
La
en un
ley
acto
las acciones de control y fiscalizaci n
correctamente focaliza la
formal de ordenamiento
baci n de la
gesti n
aprobaci n
de la Cuenta General
administrativo
que no supone apro

ni de los actos administrativos que sustenta lo que
ser controlado por los
rganos respectivos
dentro de los
plazos
que
es
tn establecidos
El
plazo
de fiscalizaci n de diez aos para la documentaci n
es
463
largo y consideramos innecesario en diez aos muchos de los

empleados que existieron originalmente pueden haber cambiado de posi
ci n saliendo del sector pblico o pasando a otra ubicaci n pueden ha
ber salido del pa s o dejado la funci n pblica de muchas otras formas
Consideramos que paza garantizar un adecuado uso de los recursos fisca
bastante
les ypara que se sepa que existe control sobre el gasto aunque s lo sea
aleatorio es preciso que este plazo se reduzca Un promedio generalmen
te
aceptado
130
son
cinco aos
Art culo 82
Art culo 82 La Contralor a General de la
una
Repblica
es
entidad descentralizada de Derecho Pblico que
r
goza de autonom a conforme a su ley orgnica Es el
gano superior del Sistema Nacional de Control Supervi
de la ejecuci n del Presupuesto dei Esta
de la deuda p lica y de los actos
operaciones
do
de las instituciones sujetas a control
sa
la
legalidad
de las
designado por el Congreso a

Ejecutivo por siete aos Puede ser
Congreso porfalta grave
E Contralor Genera
propuesta
es
del Poder
removido por el
1933
El antecedente de la Contralor a General de la
Repblica
est
en
el
art culo 0 de la Constituci n de 1933
0 Un Departamento especial
ley controlar la ejecuci n del Presu
puesto General de la
y la gesti n de las entidades que recau
den oadministren rentas o bienes del Estado El Jefe de este Depazta
mento ser nombrado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del
Consejo de Ministros La ley sealaz sus atribuciones
cuyo funcionazio estar
sujeto a
Repblica
464
la
Antecedentes
en
La norma
precedente
en
era la
siguiente
Art culo 146 La Contralor a

mo
General como organismo aut no

Control supervigila la ejecuci n
Sector Pblico de las operaciones de la deuda
Sistema Nacional de
ycentral del
de los presupuestos del

pblica y de la gesti n y utilizaci n de bienes y
E Contralor General
Presidente de la
Repblica
es
designado por
recursos
el
Senado
pblicos
propuesta del
por el trmino de siete aos El Senado pue
de removerlo porfalta grave

La
ley
establece la
organizaci n
atribuciones y
responsabilidades
del Sistema Nacional de ControP

Las
normas
ciales pero que

mente
de ambas
no
Constituciones
con
cambian la naturaleza del
ciertos matices diferen
rgano
son sustantiva
similares
Las dos sealan Io
siguiente
La autonom a de la Contralor a
Su cazcter de
Dos de
sus
rgano
central del Sistema de Control
funciones bsicas
supuesto del Estado y de las
supervisi n de la ejecuci n del

operaciones de la deuda pblica
Las diferencias entre ambas Constituciones
La de 1979 le
son
las
Pre
siguientes
encargaba supervigilar la gesti n y utilizaci n de

pblicos En vez de ello la de 1993 le encarga
bienes y recursos
supervisar los actos de las instituciones sujetas a control Evidente

mente hay un cambio pero no queda clazo en qu sentido apunta y
parece que la
nueva norma es
tuci n de
del
1979 porque deja

Estado y podr a decirse
peor que la que existfa
sin
la
regulaci n
supervisi n
control ya estaba
atribuciones anteriores
tuciones
sujetas
la Consti
de los actos de las insti
contenida
El Contralor es propuesto por el Poder
en
eI control de los bienes
por
Ejecutivo en
fuerza
en
las
ambas Consti
465
tuciones
pero
tanto
en
en
la de 1979 lo nombra y
la de 1993 estas funciones las
yue
la unicameralidad establecida
debe
en
remueve
cumple
e Senado
en
el Pleno Ello
se
En ambas Constituciones se prev que el Contralor puede ser re

movido por falta grave La norma rectamente entendida conduce a que
no se le pueda remover por razones distintas
Anlisis
exegtico
El articulo comienza mencionando
la Contralor a General de la
al Siste
Repblica pero inmediatamente se nota que se refiere ms bien
ma Nacional de Control del que la Contralor a no es sino el
rgano su
perior
La teor a define
a un
sistema
ciones yprocesos que prestan

de
cumplimiento
ra
sus
como un
ayuda
fines Los sistemas
conjunto
de normas institu
la Administraci n para el eficaz

no
producen
resultados para fue
de la Administraci n sino para dentro de ella

En este sentido el Sistema Nacional de Control tiene la finalidad
primordial
Estado
con
La
supervisar el adecuado manejo de

referencia particular a
de
los bienes y
recursos
del
del presupuesto porque es el instrumento a travs del

recibe y utiliza los recursos del Fisco y
de deuda
porque son formas de generaci n
ejecuci n
cual
Las
se
operaciones
pblica
luego requerirn repago y por consiguiente tam
manejan el patrimonio del Estado pudiendo comprometerlo
de fondos que
bin
gravemente
Hemos dicho que
que
cumplen
un
sistema contiene
un
conjunto
de instituciones
las funciones establecidas En el Per existe el Decreto
Ley
26162 del 29 de diciembre de 1992 que contiene la Ley del Sistema Na

cional de Control Su art culo 2 establece la conformaci n institucional
del sistema
Decreto
466
Ley 26162
art culo 2 El Sistema est conformado por
a
b
c
d
e
f
La Contralor a General de la
Auditor as de
h
i
Auditor as de instituciones y personas de derecho pblico

Auditor as internas de empresas que conforman la actividad
Auditor a del Poder
Repblica
Legislativo
Auditor a del Poder Judicial

Auditor as Sectoriales del Poder
Auditor as
Ejecutivo
regionales
Auditor as de Municipalidades
presarial
Organismos
del Estado
Aut nomos
que alude el literal
d del art culo 3 de
em
esta
ley
De ellos como viene ya
y por
cializadas
en
sometidos
ciones
en
la Contralor a
el
es
rgano superior
rector
control La Constituci n
sujetas
Decreto
signan
dicho
del sistema y bajo ella estn las auditor as espe

los distintos
rganos e instituciones del Estado que estn
consiguiente
se
refiere
ellos
como
las institu
control El art culo 3 los detalla
62 art culo
Ley 26
adelante
esta
en
Ley con
3 Se
sujetan
el nombre
al Sistema y se les de
de entidades
genrico
El Gobierno Central y los Gobiernos

Regionales y Locales
Las unidades administrativas del Poder
Legislativo y del Poder Ju
dicial
c
Los
Organismos
Aut nomos creados por la Constituci n Pol tica y
las instituciones y personas de derecho

d
Las empresas
con
integrantes
pblico
Empresarial
de la Actividad
del Estado
de las empresas de econom a mixta y accionariado
excepci n
del Estado
e
Las entidades
privadas
por los
Queda claramente establecido

cional de Control
Todas
se
recursos
pblicos
que
perciban
que el sometimiento al Sistema Na
establece sobre dos tipos de instituciones
aquellas
Las que siendo
que conforman el aparato del Estado

privadas reciben recursos del Estado por la parte
correspondiente
Las empresas
mixtas y de accionariado del Estado
no
quedan suje
467
tas al Sistema porque son entidades
privadas
cidido mantener parte del
las que el Estado ha de

en las que ha adquirido ca
en
capital que tenfa

pital privado Es una regla que permite que dichas empresas
con
reglas de Derecho privado y no de Derecho pblico
o
mientos del Sistema Nacional de Control
se
gerencien
procedi
los
pesar del intento de moderni
predominantemente burocrticos y aleja

dos de los criterios que
gesti n de las empresas
Si
se
a sta probablemente se causarla serios proble
privadas
aplicazan
mas de eficiencia y agilidad en la toma de decisiones
zaci n que hay
sobre ellos son

se
Una
utiliza paza analizar la
posible clasificaci
Interno
anterior que
cisi n hay
n de los sistemas de control
es
la
siguiente
en que antes de que se ejecute la de

de la misma entidad controlada que la re
consiste
organismo
yautoriza Este sistema suele tener efectos pazalizantes
ninguna decisi n se ejecuta hasta que no tenga visto bueno
un
visa
tema
de Control Por ello debe
dad controlada
seadas para
con
sus
reglas
de
ser
porque
del sis
establecido al interior de la enti
rapidez
y eficiencia
especialmente
di
caracter sticas
posterior consistente en que dentro de la entidad controla

un
rgano al que se informan las decisiones ya tomadas y
o en ejecuci n para que las revise y de aviso de las ob
ejecutadas
servaciones que tenga a la autoridad encargada de tomar las deci
siones superiores segn se haya establecido en las mismas reglas
de control Es un sistema que no frena la ejecuci n de las decisio
nes pero posa la amenaza de la sanci n sobre quienes incumplan
las reglas
Interno
da exista
Externo anterior que s lo
es
aplicable
en
ciertas circunstancias
ex
traordinarias de intervenci n y consiste en que un rgano de fuera

de la entidad controlada tiene que autorizar previamente a su eje
cuci n
cualquiera
de las decisiones sometidas
burocrtico de todos los sistemas y

tuciones
en
quiebra
hallarse graves
en
disoluci n
irregularidades
generalmente
o
en su
control Es el ms
se
utiliza
en
insti
que han sido intervenidas por

interior
que consiste en la revisi n de las decisiones to

madas yejecutadas por un rgano exterior a la entidad sujeta a
Externo
468
posterior
la que en cuanto detecte irregulazidades puede hacer infor

aquienes tomen las decisiones puede iniciar procesos admi
nistrativos de correcci n de las irregularidades y de sanci n y tam
control
mes
bin
puede denunciar penalmente
ante las autoridades competentes
Sobre los aspectos de control interno dentro del Sistema Nacional

dice el Decreto
Decreto
es
Ley 26162
Ley 26162 articulo 6 El control que ejerce

siempre selectivo y posterior
el Sistema
interno y externo pero

El control interno
comprendidas
sus normas
mentarias
en
previo compete exclusivamente a las entidades

el art culo 3 de la presente Ley Ellas deben de crear
internas de control
vigentes
que les
en
sean
base
aplicables
las
normas
en
funci n de
generales y regla
su
propia orga
nizaci n
El
primer prrafo indica
referencia al control
lo que
en
adici nalos conceptos anteriores y
posterior ejecutado
por el
Sistema
que
es
en
selectivo
quiere decir
que no se audita todos los aspectos del manejo de re

pblicos dentro de cada unidad del Estado sino que se selecciona
aquellos elementos y decisiones que los organismos determinen como
ms importantes segn las normas y a discrecionalidad que deban apli
carse Tambin
quiere decir que no se controla directamente a todas las
cursos
entidades permanentemente sino que
aplican
se
hace
los mecanismos correspondientes
El art culo 7
se
una
segn
refiere a control interno
anunciado ser realizado dentro de

sus propias caracter sticas
yreglas
la entidad
selecci n de ellas y
se
cada circunstancia
previo
que
controlada
como
hemos
de acuerdo
Decreto Ley 26162 azt culo 7 El control interno
previo es ejer
propia entidad en funci n de los procedimientos establecidos
planes de organizaci n reglamentos manuales y disposiciones
cido por la
en sus
emanadas del titular de la
las que contienen las tcnicas de auto
entidad
rizaci n procesamiento registro verificaci n evaluaci n seguridad
protecci n
Por
de los bienes y
su
recursos
pazte el azt culo 8
se
de la entidad
refiere a control interno
posterior
so
bre el que se establece dos cazacter sticas
469
Es realizado tanto por las jefaturas internas de la instituci n como

por el auditor En realidad entonces se est hablando de dos meca
nismos
paralelos de control interno posterior dentro de cada enti

reglamentos y dems normas establecern la comple
dad Los
mentariedad de estos esfuerzos

Este control
uso
no
en
cada caso
debe evaluar s lo los aspectos administrativos del

gesti n en funci n de las metas y pro
de los recursos sino la
gramas que como hemos visto deben figurar en el presupuesto

ver el comentario al art culo 77 de la Constituci n En realidad el
gesti n es la parte ms dbil del Sistema Nacional de

Control que por su propia naturaleza tiende siempre a ser ms ad
ministrativo centrado en los aspectos formales del uso de los re
cursos La claridad en la conducci n la modernizaci n de normas
control de
y criterios y la
claves para
capacitaci n permanente del personal son elementos

producir un sistema ms eficiente en la bsqueda de la
evaluaci n de
Decreto
metas
y programas
ley 26162 art
culo 8 El control interno
posterior
es
ejer
responsables superiores
en funci n de los
procedimientos de control emanados por el titular de la
misma respecto de los resultados de las operaciones bajo su competencia
y por el auditor en funci n a sus planes y programas anuales Este con
cido por los
del servidor
trol debe evaluar

cursos
funcionario ejecutor
s lo los aspectos administrativos del uso de los re

gesti n en funci n de las metas y programas traza
no
sino evaluar la
dos
El art culo 11
Decreto
refiere al control
se
Ley 26162
externo
Dice de l
art culo l l El control externo consiste
en
el
procedimientos tcnicos aplica

Kepblica y
o por los rganos del
las
sociedades de auditoria
Sistema
e ejercen control gubernamental y
q
independ ste que esta designe y se contrate para evaluar la gesti n la
captaci n y el uso de los recursos pblicos por ellos Se efecta mediante
auditor as y exmenes especiales
conjunto
de
pol ticas
normas mtodos y
dos por la Contralor a General de la
Tambin la
principios
470
que
Ley
gu an
su
del Sistema Nacional de Control establece los

actividad
Art culo 13 Son
principios
que
gu an
el
ejercicio
del control gu
bernamentat
La universalidad esto
Sistema
es
la
potestad
rganos que integran el

respectivas competencias de
de los
dentro de los l mites de sus
efectuar el control respecto de todas las actividades de la entidad

en la que estn adscritas as como de todos sus servidores y fun
potestad no excluye la
rgano
superior ejercite acci n de
de
control
rgano
que ejecuta dicha acci n y
sobre las recomendaciones emitidas por ste para supervisar su
cumplimiento o sobre la entidad a solicitud de la Contralor a Gene
ral de la Repblica
cionarios cualquiera fuere
su
posibilidad que el
evaluaci n sobre el
El carcter
integral
es
de acciones destinadas
ciales obtenidos
do
en
cuenta
la entidad
su
en
jerarqu a
Esta
de control
decir que el control consta de

a
un
conjunto
evaluar los beneficios econ micos
relaci n
con
el gasto que han
originado
o
y
so
toman
las metas cualitativas y cuantitativas establecidas por
vinculaci n
con
las
pol ticas gubernamentales ylos
ndices de eticiencia hist ricos de la misma
mica expresada tanto en la potes

organizarse administrarse y ejer
independiente cuanto en un manejo
La autonom a funcional y econ

tad de los rganos de control de
cer sus
funciones de
manera
econ mico aut nomo
El carcter tcnico
yespecializado
del control
publicidad consistente en la difusi

ejemplificadora de los resultados de las
La
peri dica
con
finalidad
acciones de control de
ma
importancia
yor
La atribuci n para acceder a todo tipo de informaci n y examinar

registros y operaciones de toda ndole
La
no
tuar
interrupci n
una
del funcionamiento del ente examinado al efec
acci n de control
La materialidad
significaci n
econ mica
es
decir la
concentra
471
ci n del control
caci n
una
las transacciones
operaciones
evaluaci n de los hechos rodeados de
eviten la
signifi
imparcialidad
que
subjetividad
Y las atribuciones de la Contralor a General de la
estn caracterizadas
organismo superior
Decreto
Ley 26162
lor a General de la
de ms
las acciones de control deben realizarse sobre la base
Objetividad
de
en
la entidad examinada
en
como
art culo 19 Son atribuciones de la Contra
Repblica
Tener acceso
documentos
Repblica
el art culo 19
en
en
cualquier
y sin limitaci n
momento
los
informaci n de las entidades an cuando
registros
sean secre
tos
Requerir
los
rganos
de control del Sistema que
lizaci n de acciones de control auditor as

su
juicio
sean
posterior
no
jeta
en
sobre
ejercer
cualquiera de los
o
en
la
rea
a
forma directa el control exter

actos
de
cualquier
entidad
su
al mbito de esta ley
Recomendar
nes
necesarios
dispongan
otros exmenes que
al auditor
que
se
los titulares de la entidad la

en
la forma que
le encuentre
ejercicio profesional
incumplimiento
la
permita
parcializaci n con
disponerla sanci n
aplicaci n de las sancio

legislaci n en los casos
la
entidad
un
directamente
deficiente
en
caso
de
Requerir la presencia de toda persona natural o los representantes

de cualquier persona jur dica que considere necesario bajo los apre
mios que la Ley seala para los testigos
Supervisar
y garantizar el respeto y cumplimiento de las observa

ciones recomendaciones ysanciones que sean propuestos sobre la
cualquiera de los r
puede dirigirse al titular
base de los informes de control emanados de

ganos del Sistema Para efectuar esta labor
de la entidad de laque
dad
472
objeto
depende
sectorial
de la recomendaci n
funcionalmente la enti
efecto que amerite
su
cumpli
miento
bajo apercibimiento
incumplimiento
En los casos de
de sancionaz directamente
en
caso
de
de
responsabilidad civil o penal es

o
presunci n de acto il cito
acciones legales bajo sanci n de que
comprobaci n
decir la existencia de dao econ mico

ordenar la
proceda
En los
adopci n
de las
la destituci n del titular de la entidad
casos en
que la Contralor a
en
la
ejecuci n directa de una

o
presunci n de acto
acci n de control encuentre dao econ mico
que el Procurador Pblico o el representan

que corresponda a la entidad examinada inicie las acciones
pertinentes en forma inmediata
doloso puede disponer
legal
legales
te
Velaz por la adecuada implantaci

grantes del Sistema proponiendo
n
a
de los
rganos
de control inte
las entidades el fortalecimiento
personal calificado e infraestructura moder

cumplimiento de sus fines Para tal efecto dic
tar disposiciones sobre requisitos m nimos para ser auditor en fun
ci n de la especialidad de las entidades
de dichos
na
rganos
con
necesaria para el
Auditar anualmente la Cuenta General de la

el
correspondiente
Repblica
emitiendo
dictamen
Formular recomendaciones que promuevan reformas sobre los sis

temas administrativos de las entidades sujetas al Sistema
Aprobar los planes

sujetas al Sistema
Capacidad
y programas anuales de control de las entidades
de rechazar los informes
del Sistema y de personas naturales

dades de auditor a
control
caso
yue
dar las
Establecer
y dictmenes de los rganos

o
jur dicas contratadas o socie
no se
ajusten a las normas de
trabajo encomendado en cuyo
designadas que
hayan cumplido el
instrucciones precisas para
no
superar las deficiencias
responsabilidad alos titulares de las entidades sujetas

independencia de sus rganos de control
al
Sistema que violen la
473
El
la
conjunto de estas atribuciones dota

Repblica de las siguientes caracter sticas
la Contralor a General de
Es el
organismo que aut nomamente disea la pol tica de control

del Estado dentro del marco de la ley disponiendo de todas las fa
cultades de
investigaci n
sarias La calidad
Contralor a de
manera
y acceso a documentaci n que sean nece

seriedad del control depender de la
directa Esto
es
positivo
Tiene atribuci n de emitir recomendaciones sobre los resultados de

la
aplicaci n del control

se cumplan Con
ciones
ministraci n
supervigilar que dichas recomenda

puede intervenir directamente en la
ejecuci n de actividades de la propia ad
ello
de los sistemas de
mejora
Tiene
y de
pblica
la atribuci n de recomendar las
rias tilos sistemas administrativos
nejo
de los
recursos
pblicos
se
mejoras
con
realice
que estime
necesa
la finalidad de que el
con
ma
mayor eficiencia y cla
ridad
Tiene la atribuci n de
procuradores pblicos
dirigirse
cien las acciones destinadas

suntos
bien
los defensores del Estado
bien al Ministerio
a
Pblico
resarcir al Estado
para que
a
se
ini
procesar pre
delitos
En s ntesis estimamos que la organizaci n que tiene la Contralor a

Repblica en el Decreto Ley 26162 le permite una actua
General de la
ci n eficiente
en
el
cumplimiento
de
sus
funciones de
del sistema de control A estas atribuciones
indispensable
mente
rgano superior
formales deber aadirse la
autonom a de decisiones que ya
no es un
fen meno pura
pol ticas y depende tanto de la res

impongan quienes ejercen el poder como de la actitud in
jur dico
tiene connotaciones
tricci n que
se
dependiente
que debe tener el Contralor General
Este funcionario
es
designado
por el
Congreso
propuesta del Po
removido s lo por el
Ejecutivo por siete aos y puede ser

Congreso y
s lo por comisi n de falta grave segn reza la parte final del art culo
der
El Decreto
ser
474
Ley
26162 ha establecido las circunstancias que
consideradas falta grave y que
permiten
su
remoci n
pueden
Art culo 26 A los fines del inciso e del articulo 25 vacancia

por falta
grave
se
Re
considera falta grave del Contralor General de la
pblica
a
La acci n
omisi n
que incurra
einjustificada
La infracci n de las
Ley
a su
en
eI
y que
configura por la inasistencia conti

Despacho por ms de quince d as tiles
El abandono del cargo que

nuada
ejercicio del cargo

pecuniario significativo al Estado
en
haya ocasionado dao
se
prohibiciones
incompatibilidades
que esta
seala
Son supuestos
pertinentes
la finalidad de removerlo del cargo
475
TITiJLO III
CAPITULO V
MONEDA Y BANCA
131
TITULO III CAPITULO V MONEDA Y BANCA

El
capitulo referente
la moneda y la banca tiene cuatro
prop sitos
principales
Establecer el
monopolio
tes
ymonedas
del
poder
cada
en
del Estado
Desde muchos
mximo del Estado y
el
plano
en
materia de emisi n de bille
siglos atrs
sta
es una
prerrogativa
adecuado que a norma est ubi

constitucional De esto trata el aztfculo 83 de la
es
La
regulaci n
del Banco Central de Reserva del Per crendolo
persona jur dica de Derecho Pblico con autonomfa que tie

la finalidad de preservaz la estabilidad monetaria y como funcio
como
ne
nes
regular
nistrar las
la moneda y el crdito del sistema financiero y admi
reservas
internacionales
su
cargo Constituci n de
1993 art culo 84

Estas funciones son trascendentales para la econom a del pa s y en
verdad existe la fuerte tentaci n en los poderes pol ticos de asu
mirla para ellos mismos La Constituci n
prefiere
que estas deci
siones sean tomadas por un organismo tcnico no pol tico y por

ello las encazga al Banco Central Es pues razonable que estas dis
tengan rango constitucional de esa manera ninguno de

rganos del Estado puede arg ir que las atribuciones del
Banco pertenecen a su esfera de poder Tampoco podrn concedr
posiciones
los dems
477
setas
distintos del Banco las
rganos
de rango inferior
normas
la Constituci n
La
protecci n
del ahorro
privado
que
es
una
garant a
constitucio
nal evidente por s misma desde que tiene que ver con la seguridad
jur dica esencial de mantener el dinero propio ahorrado y hasta
donde
pueda
se
Finalmente
se
con
su
mismo valor de
establece constitucionalmente a la
de Banca y Seguros como el

tipo de empresas Tambin es
dad porque
dep sito
esta
rgano encargado
una
ello
rial de
y porque
supervisi n pretende que

pblico y que no se
quienes
puede llegar
llevan
cabo
este
funci n delicada para la socie
il citamente los ahorros del

Por
Superintendencia
de fiscalizar
no
se
aproveche
los administre mal
afectar la libre iniciativa empresa

de negocios es razonable
este
tipo
funciones generales tengan tambin

que la Superintendencia ysus
constitucional
rango
Dos modificaciones
significativas
paso de a Constituci n de 1979
Se
prohibe
se
ha hecho
en
este
punto
en
el
la de 993
que el Banco conceda financiamiento al Fisco salvo la
compra de valores del tesoro en el mercado secundario y
observando los l mites que

tablecido
en
siempre
ley Este l mite se halla es
Decreto Ley 26123 Ley Orgnica
imponga
el art culo 61 del
la
del Banco Central de Reserva del Per
promulgada
el 29 de di
ciembre de 1992
Decreto
comprar
Ley 26123 art culo
en
61 El Banco est facultado para
mercado secundario valores emitidos por el Tesoro P
blico
En
ningn
momento el incremento anual de las tenencias de
esos
superar el cinco
por ciento del saldo de la base monetaria del cierre del ao prece
dente No se
en este limite a los bonos que el Tesoro Pbli
t tulos valuados
a su
precio
de
adquisici n puede
incluye
co
hubiere
entregado
para la
la parte final del art culo 93
478
capitalizaci n
del Banco conforme
Se elimina el mandato que tra a el art culo 152 de la Constituci n

de 1
979 con el
siguiente tenor La actividad bancaria y financiera

cumple funci n social de apoyo a la econom a del pa s en sus di
versas
regiones y a todos los sectores de actividad y poblaci n de
acuerdo con los planes de desarrollo Ni la funci n social ni los
planes de desarrollo han sido conceptos para los yue se cuente con
la inclinaci n favorable del constituyente de 1993 Contrar an su
concepci n ideol gica neoliberal y es obvio que mantener la norma
era
132
inconsistente
Art culo 83
u ley determina el sistema monetario de
Art culo 83 Z
la
Repblica
La emisi n de billetes y monedas
tad exclusiva del Estado La
es
facul
por intermedio del
ejerce
Banco Central de Reserva de Per
Antecedentes
en
tratarse de una
se
1933
ocupa del tema monetario porque al

norma respecto de este
Confederaci n deb a establecerse
punto para el Estado Confederado

conservar
su
moneda la que circular
deraci n Conservar tambin
en
sus armas
una
de las
Repblicas
todo el territorio de la confe
pabell n
en
el interior de
su
territorio
Luego
no
de 920 la que
por
aquellos
hay
a
la
nuevas
vieja
normas
usanza
sobre
este tema
que estaba por
Estado
curso
podr
extinguirse
en
el mundo
aos dice
Constituci n de 1920 art culo 1 1 No
ciaria de
hasta la Constituci n
forzoso salvo el
caso
podr
crearse
moneda fidu
de guerra nacional Unicamente el
acuar moneda nacional
La Constituci n de 1933 da la versi n ms moderna de la norma
479
tividad sobre moneda nacional inmersa

bios
producidos
por la Gran
Depresi n
como estuvo en
los
cam
grandes
de 1929
Constituci n de 1933 art culo 12 La ley determina el sistema

monetario de la
do que lo
cargada
Repblica
ejerce mediante
de la
La em si n de billete
una
es
privilegio
del Esta
instituci n bancaria central nacional
en
de la moneda
regulaci n

El art culo de la Constituci n de 979 que contiene la
cedente
a la
que
comentamos
Art culo 148 La
es
el
ley determina
blica La emisi n de billetes y moneda

La
ejerce por intermedio
norma
ante
siguiente
el sistema monetario de la
es
facultad exclusiva
Rep
del Estado
del Banco Central de Reserva del Peru
Con una m nima diferencia en el texto ambos art culos son idnti
cos
exactamente el mismo
ytienen
Anlisis
significado
exegtico
Todo Estado debe tener moneda Es parte esencial de

dencia yas fue reconocido desde siempre Dijo Bodino en e
En cuanto al derecho de
y solo
que la ley
a las monedas
cia que el
mostrado
pr ncipe
amonedar
quien tiene el poder

Despus de la ley
es
de la misma naturaleza
de hacer la
nada
indepen
siglo XVI
su
ley puede drsela
hay de
mayor
importan
el valor y la tasa de las monedas como hemos de

otro tratado y en toda repblica bien ordenada solo el
t tulo
en
tiene
este
poder
196
verse que desde el inicio de las concepciones modernas de

el
establecer
el sistema monetario ha sido atributo de la soberan a
Estado
Puede
y sello indiscutible de la sociedad
pol tica
A de
196 BODINO Los seis libros de a Repblica Madrid Editorial Aguilar S
Ediciones 1973 I 10 pp 71
72
480
El dinero y
mientos
en
circulaci n tienen multitud de formas y procedi

contempornea De hecho la parte de las transac
su
la sociedad
ciones econ micas que se hace con billetes y monedas es verdaderamente

nfima Los mecanismos bancarios las tarjetas de crdito la compensa
ci n de cuentas
Sin
etc
embargo
han conducido
en
que las transacciones
sean
as
la base de todo sistema monetario estn
siempre
los billetes y las monedas y el total del circulante que existe en una de
terminada sociedad se calcula en una f rmula que tiene como base la
emisi n de monedas existente
Por ello es atribuci n exclusiva del Estado En
pocas anteriores
los bancos y an los particulares poderosos pod an emitir billetes Pero
para lograr un manejo adecuado de las econom as contemporneas ello
debe
ser
monopolio
del
poder pblico
Dice el art culo que la emisi n se

ejerce a travs del Banco Central
de Reserva del Per que es la entidad tcnica constitucionalmente esta
blecida que tiene por finalidad preservar la estabilidad monetaria ver el
art culo
84
En el Per la moneda actualmente
Ley 25295
en
del 31 de diciembre de 1990
sustituci n del
Inti
que existi
curso
fue establecida por la

el sol peruano en
estableci
durante los peores aos de la inflaci n de
los ochenta
La norma estableci
Tambin dict
las
normas
mentos
reglas
que un sol
para el
equivaldr a
progresivo
sobre traducci n de intis
yactividades incluida
a un
mill n de intis
retiro de los billetes de
soles
en
intis y
todos los diversos docu
la bancaria
En armon a con a Constituci n el Banco Centra de Reserva

encargado de la ejecuci n de todos estos procedimientos
A
su
turno la
por el Decreto
Ley
Ley del Banco Central de Reserva del Per aprobada

26123 del 29 de diciembre de 1992 establece sobre
las atribuciones del Banco

Decreto
que
en
Ley 26123
relaci n al circulante y la moneda
art culo 43 Los billetes y monedas que el
481
Banco pone
circulaci n
en
ria del Pa s y son de
pblica
merario
133
expresan
en
trminos de la unidad moneta
forzosa para el pago de toda
aceptaci n
obligaci n
privada
Decreto
emitir las
se
disposiciones
en
culo 46 El Banco est facultado para
23 art
Ley 26
que
permitan
se
que
mantenga
en
circulaci n
nu
cantidad y calidad adecuados
Art culo 84
KArt culo 84 El Banco Central
derecho
su
La
pblico
Ley Orgnica
finalidad
es
persona
jur dica
de Banco Central
dad monetaria Sus funciones
es
son
preservar la estabili
regular la moneda y
el crdito del sistema financiero administrar las

internacionales
seala
su
El Banco
de
Tiene autonom a dentro del marco de
su
cargo y las dems
reservas
funciones
que
ley orgnica
informa al pa s exacta y peri dicamente sobre

finanzas nacionales bajo responsabili
el estado de as
dad de
su
Directorio
El Banco est
prohibido
de conceder financiamiento al
salvo la compra en el mercado secundario de

valores emitidos por e Tesoro Pblico dentro del l mite
erario
que seala
Antecedentes
en
su
Ley Orgnica
1933
La Constituci n de 1920 trae norma sobre limitaci n de tasas de
inters
repetida
en
Constituci n de 1920 art culo 51 La ley determinar el inters

mximo por los
sern
482
penados
prstamos
de dinero
Es nulo todo pacto
los que contravengan este precepto
en
contrario y
La Constituci n de 1933 adems anunci
tidad
la existencia de
encargada la regulaci n de la moneda

de
desde un tiempo antes en la reorganizaci n del
cosa
una en
que ya se discut a
aparato econ mico del
Estado
Constituci n de 1933 art culo 14 El Estado mantendr
por los
medios yue estn a su alcance la estabilidad de la moneda y la libre con
versi n del billete bancario S lo en casos
excepcionales a pedido del
Poder
Ejecutivo
con
el asentimiento de la entidad
laci n de la moneda y
de la regu
encargada
la del Jefe del
con
Departamento que supervigile

empresas bancarias el Congreso podr expedir una ley que establezca
provisionalmente la inconversi n del billete bancario
las
Antecedentes
en
El antecedente de la
1979
es
el
norma
que comentamos
en
la Constituci n de
siguiente
Art culo 149 El Banco Central de Reserva del Per
jur dica
de derecho
pblico
con
es
persona
autonom a dentro de la lev
Sus funciones
ciero defender
nacionales
son regular a moneda y el crdito del sistema

finan
la estabilidad monetaria administrar las reservas inter
r
la
dernc s que se
iala la
El Bmico
informa
al
de las finanzas nacionales
ley
pa s peri dica y exactamente sobre el estado

bajo responsabilidad de su Directorio
El Banco Central
es
autonom a dentro del
persona
marco
Las funciones del Banco son
en
las
siguientes
jur dica de
ley
Derecho
normas
pblico
y goza de
de la
regular
tema tinanciero y administrar las
la moneda y et crdito del sis
reservas
internacionales
de su directorio debe informar peri dicamen

sobre el estado de las finanzas nacionales
Bajo responsabilidad
te
483
que innovan el tratamien

relaci nala Constituci n de 1979
La Constituci n de 1993 trae dos

to
del Banco Central
en
normas
Seala que preservar la estabilidad monetaria es la finalidad del

Banco La Constituci n de 1979 la consideraba una ms entre sus
funciones
Prohibe que el Banco conceda financiamiento al Fisco salvo la
compra de valores del tesoro en el mercado secundario y siempre
observando los l mites que
Anlisis
imponga
la
ley
exegtico
reglas bsicas a que se sujeta el Banco

Central de Reserva le da personer a jur dica de Derecho pblico y auto
nom a dentro del marco de su ley orgnica
El art culo 84 establece las
El
establece que la finalidad del Banco Central
segundo prcafo
es para ello quc I

preservar la estabilidad monetaria En otras palabras
monetaria
del
sol
lo
es
la
Banco existe y
estabilidad
que justifica su tra
bajo
Sobre el tema para el
La inflaci n
caso
no es
alemn
un
destino
dice
Clapham
inevitable s lo logra prosperar
cuando la cantidad de dinero crece desmesuradamente

z n el control
clave
en
la
del circulante ocupa
expansi n
desplegados
los esfuerzos
rio estable
Esta
conclusi n
Por esta
una
ra
posici n
por mantener un orden moneta

en el sistema de orden de la Econo
llegado a ver la necesidad de que en la

responsabilidad sobre la estabilidad mone
posible
Es por
no est en manos de los pol ticos y del Gobierno
la obligaci n de asegurar la estabilidad monetaria ha sido
m a Social de Mercado ha
manera
taria ya
eso
que
de lo
la
encomendada por ley

de Reserva
en
la Deutsche Bundesbank el Banco Central
Alemania
en
su
condici n
entidad aut noma 197
como
emu pol
sis
tico
ordenador En VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Coloquio

Alemana
Alemrin Lima Cmara de Comercio e Industria Pcruano
Peruano
1979 p 66
484
La Constituci n
asigna al Banco Central determinadas funciones

cumplir
requieren muchas veces la emisi n de normas
cazcter general La Ley orgnica del Banco establece la siguiente re
que debe
de
gla
al
y que
respecto
uDecreto
Banco
en
23 art culo 4 Las disposiciones que emita el

Ley 26
ejercicio de sus funciones son de obligatorio cumplimiento
el
para todas las entidades del Sistema

personas naturales y
Las
ley
jur dicas
de carcter
disposiciones
establece el Banco
se
Financiero
cuando
as
paza las dems
como
corresponda
general
que al ampazo de la presente
denominan Circulares y
son
publicadas
en
el
Diario Oficial
Queda claramente establecido de esta norma que el Banco tiene

atribuciones normativas generales para el Derecho peruano las ejerce a
travs de circulares y versarn naturalmente sobre las atribuciones que
le ha
asignado
la Constituci n
Las funciones establecidas para el Banco que deben

anterior son las siguientes
ser
llevadas
cabo dentro de la finalidad
la moneda y el crdito del sistema financiero que son los

instrumentos fundamentales para determinar la cantidad de circu
Regular
lante existente y que
conjunto permiten controlar la inflaci n si

manejados o la desatan si no lo estn La re
en
estn adecuadamente
gulaci n
dad del
de la moneda y el crdito atiende directamente
Banco
que
es
la finali
preservar la estabilidad monetaria del sol pe
ruano
La
segunda
administrar las
es
lo que consiste
ser
guardada
ciones para el
p sito
en
tanto
y los
pa s
en
custodios
por el
as
su
nivel
como
significativo
instituciones financieras La
tanto por los

ternacionales
internacionales
reservas
determinaz
bienes
como
tambin las
monto
a su
la forma
mejores
cargo
en
que
condi
que tienen como de
seguridad
de las reservas in
halle
representada
seguridad de que no sern de alguna manera apropia
das por terceros o embargadas por potencias enemigas etc son
aspectos muy importantes de la administraci n que la Constituci n
como
en
que
se
por la
encomienda
485
El art culo
das las
del Decreto
Ley 26123
establece c mo estn constitui
reservas
Ley 26123 art culo 72
Las reservas internacionales estn consti
tuidas por
Tenencias de
Billetes y monedas
oro y
plata
extranjeros
de
aceptaci n general
como
medios
de pago internacional
c
a la vista o por per odos no mayores de no

bancos acreditados de cualquier plaza del exterior a
de divisas
Dep sitos
venta
d as
juicio
del Directorio
en
Certificados de
Dep sito
de divisas por
per odos
noventa d as emitidos por bancos acreditados de

del exterior a juicio del Directorio
e
T tulos
mos
valores de
primera
no
mayores de
cualquier plaza
l quidos emitidos por organis

pblicas extranjeras a juicio del
clase
internacionales oentidades
Directorio
f
Aceptaciones
ta
cilmente
g
Bancarias acreditadas
d as contados desde la fecha de
negociables
Especiales
Derechos
en
el
de
Giro
a
su
plazos no mayores de noven

adquisici n por el Banco f
extranjero
o
cualquier
otro
sustituto del
oro
que
contemple
el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Interna
cional que
correspondan
al Pa s
El saldo deudor de las cuentas
originadas
en
los convenios de cr
dito rec proco que con arreglo al inciso b del art culo 65 el Ban
co hubiere celebrado con entidades similares
Los aportes
en
oro
divisas y Derechos Especiales de Giro
orga
nismos monetarios internacionales
contabilizan al valor que fije el Directorio

prevaleciente en el mercado internacional
Las tenencias de oro

sin exceder el
precio
El Banco est
se
obligado
sobre las finanzas nacionales
quiere decir que es deber del

al pueblo para estos efectos
rganos
486
informar al pa s exacta y peri dicamente

bajo responsabilidad de su directorio Esto
a
Directorio del Banco
dirigirse
directamente
una forma de comunicaci n que muy pocos

del Estado tienen fuera de los que son directamente elegidos
El Decreto
Ley
26123 aade lo
siguiente
sobre
sus
atribuciones de
informaci n
Decreto
Ley 26123
art culo 94 Sin
perjuicio
de la
responsabili
dad que le compete en el cumplimiento de la finalidad que la Ley le

asigna al Banco el Directorio debe presentar un Informe al Ministro de
Econom a y Finanzas sobre todos

mica que afecten
negativamente
Si bien el Banco
esa
autonom a lo ms
aquellos
dicho
aut nomo
es
aspectos de la
polftica
econ
cumplimiento
en
sus
decisiones
rigurosamente posible
y debe rescatar
tiene que coordinar
con
el
Ministro de Econom a y Finanzas que es el responsable de la pol tica

econ mica del ejecutivo No pueden ser rganos completamente autr
hasta el punto de seguir pol ticas paralelas y peor an divergen
Para evitarlo el intercambio de informaci n y la coordinaci n de es
quicos
tes
fuerzos hasta donde
El
prrafo
sea
final
posible
prohibe
resultan
indispensables
al Banco conceder financiamiento al erario
la finalidad de yue por esta v a no se haga emisi n inor

pblico
de
dinero
y se estimule la inflaci n fen meno desgraciadamente
gnica
con
muy comn
dramticas
Le
en
los
proporciones
permite s
de Amrica Latina y que produjo una crisis de

el Per de fines de los aos ochenta
pa ses
en
comprar en el mercado
secundario
por el Tesoro pblico dentro del l mite que seale la

norma es el art culo 6l del Decreto
Ley 26123
valores emitidos
ley orgnica
Art culo 61 El Banco est facultado para

comprar
en
Dicha
mercado
secundario valores emitidos por eI Tesoro Pblico

En
t tulos
ningn
momento
valuados
a su
el incremento anual de las tenencias de
precio
de
adquisici n puede
ciento del saldo de la base monetaria del cierre del ao
incluye
en
do para la
este
l mite
capitalizaci
esos
superar el cinco por
precedente
No
se
los bonos que el Tesoro Pblico hubiere entrega

n del Banco contbrme a la parte final del art culo
93
Un tema de
Bancos Centrales
enorme
pueden
discusi n
en
los ltimos aos ha sido si los
facilitar crdito a empresas financieras tcnica
7
4
quebradas La Ley
guiente dispositivo
mente
del Banco Central
se
ha
negado
ello
en
el si
Ley 26123 articulo 78 El Banco no puede otorgar crditos o

cualquier otra forma de financiamiento ainstituciones financieras que
tengan para con l obligaciones vencidas y no pagadas
Esta que fue la
mos
aos
crisis de Mxico y
134
en
su
Amrica Latina de los lti
varios pafses luego de la

secuela denominada Efecto Tequila El Per an no
sin embargo modificada
qued
ha variado la
dominante
posici n
en
regla
Art culo 8S
HArt culo 85 El Banco
y celebrar
puede efectuar operaciones
convenios de crdito para cubrir desequilibrios transitorios en la

ci n de las reservas internacionales
Requiere
nes
autorizaci n por ley cuando el
Pblico
con
Antecedentes
en
es
el
constituye antecedente
siguiente
Art culo l50 El Banco

de crdito para cubrir
el
del Sector
Congreso
El art culo de la Constituci n de 1979 que
puede efectuar operaciones

transitorios en la
desequilibrios
pa s Requiere
internacionales del
el monto de tales
operacio
Presupuesto
del que comentamos
reservas
de tales
monto
oconvenios supera el l mite sealado por el
posi
operaciones
y convenios
posici n
de las
autorizaci n por ley cuando

convenios supera el l mite sealado por
Presupuesto del Sector Pblico
con
Congre
so
Las
con
488
normas
pequeas
de ambas Constituciones son idnticas
diferencias de
expresi n
en
este tema
Anlisis
exegtico
Es finalidad del Banco Central de Reserva el preservar la estabili
dad monetaria del pa s

ello tiene la
segn
de las
posici n
el azt culo 84 y parte
reservas
importante en
respaldan al sol
muy
internacionales que
peruano Para garantizar un nivel adecuado se deber tomar diversas me

didas Una de ellas es la de convenir con otros bancos centrales o con
ciertas
organismos internacionales
operaciones
de crdito que
sortear situaciones extraordinarias Es frecuente que por

men
acuerdos
con
el Fondo Monetario Internacional
de bancos de
prstamos
reserva
de otros
permiten
ejemplo se fir
198
se recurra
pa ses
el endeudamiento del Estado debe ser
aprobado por
por la naturaleza esen
cialmente tcnica de estas operaciones por lo dems precisas en el con
texto de las relaciones internacionales se las exonera de tal requisito en
Normalmente
As lo establece el art culo 75 Sin
ley
la
ley
de
Presupuesto
hasta cierto
rectorio del Banco daz cuenta al
embargo
l mite traspasado el cual deber el
Di
Congreso
Se entiende que el Banco da cuenta al Congreso con e suficiente

tiempo como para que si ste lo considera pertinente ordene por ley las
enmiendas
Estos
correspondientes
desequilibrios
la
transitorios deben
tuaciones estructurales de mala

La transitoriedad
tales como
obliguen
nes
un
por
un
per odo
un
mayor valor de
posici n
un
especulaci n
uso
ser
de las
elemento esencial y
de alta
tiempo
distinguidos
reservas
puede
o
de las si
internacionales
deberse
situaciones
de desastres naturales que
intensivo de las
reservas
Las situacio
tendencia de
largo plazo a tener

ejemplo
o una deuda exterior
de
exportaciones
importaciones que
alta no pueden ser consideradas desequilibrios transito
estructurales
excesivamente
es
operaci n
como
por
una
rios
Si la
operaci n
crediticia necesaria excede los l mites que establez
emacional
198 Una obra interesante sobre los programas del Fondo Monetario In
en pa ses en desarrollo es KILLICK Tony IMF Programmes in Developin
l
Countries
Design
and impact London
Routledge
1995
489
ca
la
una
ley de presupuesto se deber recurrir al Congreso para

ley autoritativa Sin embargo si se tratara de una situaci
ramente
culo
excepcional
118 de la
otorgada
sea
por Decreto de
El Decreto
nios
cumple
que
Constituci n
Ley
con
que
expida
n verdade
requisitos del inciso 19 del art

objeci n a que dicha autorizaci n
los
no vemos
Urgencia
26123 establece normas respecto de este tema
Decreto Ley 26123 art culo 64 El Banco puede celebrar conve

yefectuar operaciones de crditos con entidades del exterior a fin
de fortalecer la balanza de
Decreto
pagos
Ley 26123 art culo 65 El Banco puede realizar con los

pa ses o con las instituciones que corresponda
las instituciones financieras internacionales ylos bancos
bancos centrales de otros

as
como
con
del exterior las
siguientes
acciones
Recibir y efectuar
Celebrar convenios de crdito y de pagos que
principalmente
ciones yfunciones
tar
dep sitos
en
el comercio
que
se
moneda nacional
exterior
requieran
as
extranjera
contribuyen
como
para la
facili
realizar las opera
ejecuci n
de taVes
con
venios
135
Art culo 86
Art culo 86 El L3anco
gobernado por un Directorio

Ejecutivo designa a cuatro
entre ellos al Presidente E
Congreso ratifica a ste y
la
a
los
tres
con
restantes
elige
mayor a absoluta del n
mero
miembros
de
sus
legal
es
de siete miembros El Poder
Todos los directores del73anco
r odo constitucional que
nombrados por el pe
corresponde al Presiderte de la
Repblica No representan a
algunos El Congreso puede
En
entidad ni inters
particular
removerlos por falta grave
remoci n los nuevos directores completan

correspondiente per odo constitucional
490
caso
de
son
Antecedentes
La
en
que comentamos tiene el
norma
antecedente
siguiente
en
la
Art culo 5El Banco
es
gobernado
por
un
Directorio de siete
miembros
El Poder
Ejecutivo designa a cuatro entre ellos al Presidente

uz a los tres restantes
ratifica a ste y desig
del
Banco El Senado
r
o
L
Directores del Banco
aos No representan
removerlos por falta
puede
son
un per odo de cinco

particular algunos El Senado
nanbrados por
entidad ni inters
grave
Ambas Constituciones traen la misma idea central

bierno del Banco directorio
con
en
cuanto
aI go
siete miembros de los cuales cuatro
son
nombrados por el Presidente de la Repblica y tres por el Congreso pero

de entre los nombrados por el Presidente de la Repblica uno ser el
ratificado por el Congreso As se
la nominaci n de directores entre los dos Organos del
Presidente del Banco y tendr que
logra equilibrio
en
ser
Estado mencionados
Tambin
guno ni
se
siquiera
establece que los directores
de los
rganos
no
representan inters al
que los han nombrado
es
ms clara
en
sus
prop sitos
en
lo que
del nombramiento del Directorio porque lo vincula al
refiere al plazo
per odo del Presidente de la Repblica inclusive si uno o ms directores
son
elegidos para sustituir a uno removido s lo completa el per odo del
se
anterior
Anlisis
exegtico
responsable
organismo tiene para la
vida nacional debe ser nombrado por acuerdo de los poderes pol ticos
del Estado Por ello el Legislativo designa a tres y el Ejecutivo a cuatro
El Banco Central tiene
de
sus
un
directorio que
es
la entidad
decisiones Por la trascendencia que dicho
de entre los cuales el que ser Presidente del Banco debe
ser
ratificado
491
por el
Congreso
Esto le da
legitimidad
mayor que a los dems miembros
por tener la
del
aprobaci n de ambos rganos Tambin por la importancia

nombramiento la Constituci n exige mayor a absoluta en las votacio
haga el Congreso respecto del Directorio La norma tiene espe

importancia cuando ninguna fuerza pol tica tiene dicha mayor a ab
soluta pues en tal caso tendr que buscarse la concertaci n de posicio
nes Cuando
hay mayor a absoluta de una fuerza pol tica ella puede to
mar la decisi n sin consultar a los dems
aunque desde luego no es
sana
prctica ni democrtica ni parlamentaria
nes
que
cial
Se establece el nombramiento por el
per odo constitucional del Pre

magistrado cuente con la posibili
sidente de la
Repblica paza que este

su
propia cuota de miembros del Directorio Como se
ver claramente un Ejecutivo enfrentado al Banco Central puede condu
cir al colapso financiero al pa s y ello puede suceder si cambiado el go
bierno y derrotada la fuerza
pol tica que gobern en el periodo previo el
Directorio del Banco fue nombrado por el Ejecutivo anterior y por una
mayor a absoluta oficialista en el Congreso Por ello la medida es salu
dable Los directores pueden ser removidos por falta grave pero en tal
caso completan e per odo constitucional correspondiente y no se extien
den en su funci n por cinco aos a partir de su nombramiento
dad de nominar
La
lo
Ley Orgnica del Banco aprobada por Decreto Ley 26123

siguiente respecto de la remoci n de los directores
Decreto
Ley 26123
art culo 20 Los Directores s lo
removidos por la comisi n de delito
El acuerdo de remoci n debe
dice
pueden
ser
de falta grave
adoptado por una mayor a de dos

legal
legisladores y ser necesariamente precedido
por una investigaci n dentro de la cual se otorgue al Director un plazo
no menor de diez d as
para presentar sus descargos y la facultad de reali
zar su defensa oral ante el
pleno del Poder Legislativo
tercios del nmero
Ley 26123
art culo 21
pol ticas disposiciones

segundo del t tulo III
o
El
492
cap tulo
ser
de
Constituye falta grave la

que contravienen lo establecido
II del t tulo III
se
refiere
aprobaci n de
en el cap tulo
las decisiones expresamente
prohibidas
al Banco y corre entre los artfculos 77 y 85 del Decreto
Ley
26123
El Directorio del Banco tiene atribuciones que cubren todo el abe
cedazio yque vale la pena
transcribir
en
el art culo 24 de su
Ley Orgni
ca
Decreto
Ley 26123
articulo 24 Son atribuciones y deberes del
Directorio
pol tica monetaria en concordancia con la finalidad

aprobar las regulaciones necesarias paza su ejecuci n
y regular los l mites y las condiciones generales de las
Formular la
del Banco y
Determinar
operaciones de crdito del

do en el Capitulo Segundo
Banco
con
las tasas de inters y de comisiones

c
Fijar reglamentar
observancia de lo estableci
del T tulo III asf
y modificar los
como
a
y modificar
fijar
ellas
aplicarse
requisitos del encaje
a
adicional de
las entidades del Sistema Financiero

d
del articulo 62 y
fijar
sus
operaciones de mercado abierto con sus propios t

tulos ycon t tulos negociables de primera calidad emitidos por ter
ceros con excepci n de acciones
Aprobar los lineamientos para la administraci n de las reservas in
Banco
a que se refiere la
primera parte
caracter sticas el art culo 62 autoriza al
Autorizar la emisi n de los t tulos
realizar
ternacionales
f
Aprobar
la concertaci n de crditos que fortalezcan la balanza de
pagos
g
Fijar
las
dos en el
C digo
econ micos
h
de inters y el Indice de
tasas
con
Determinar y
Civil para
Reajuste
operaciones
exclusi n de las entidades del sistema financiero
regular
la
emisi n caracter sticas canje
los billetes y monedas que el Banco pone

i
de Deuda seala
efectuadas por los agentes
en
y retiro de
circulaci n
Emitir la
la
Ley
opini n que compete al Banco en los casos sealados en

General de Instituciones Bancarias Financieras y de Segu
ros
Solicitar informe al
Superintendente
de Banca y
Seguros
sobre la
situaci n econ mica y financiera de las entidades del Sistema Fi

nanciero para el efecto de emitir las opiniones a que se refiere e
inciso anterior
493
Reglamentar
Establecer
las
operaciones de compensaci n entre los bancos

imponer sanciones por el incumplimiento de las regu
laciones del Banco

II
Reducir el
monto
fracci n alas
multas si
de las multas que
regulaciones
de
corresponda imponer por in

encaje as como exonerar de tales
los supuestos del
concurren
segundo prrafo del
art culo
56
como
los
Regla
necesarios para el funcionamiento de ste
mentos
n
y modificar los Estatutos del Banco as
Aprobar
y modificar de acuerdo
Aprobar
con
esta
y los Estatutos los
Ley
necesarios para el funcionamiento del Banco

modificar y supervisar el presupuesto anual del Banco
reglamentos
Aprobar
Aprobar la
memoria anual y los estados financieros del Banco
Declarar as
incompatibilidades yvacancias
que
se
produzcan
en
su
seno
Elegir
Constituir Comits Especiales
Vicepresidente
a su
Nombrar
propuesta del Presidente al
de control y al gerente
t
Nombrar
cipales
Seguro
u
propuesta del Gerente General
y al Presidente del
de
Consejo
interno
los funcionarios
prin
de Administraci n del Fondo de
la constituci n de oticinas fuera de
Aprobar
Otorgar poderes generales
Aprobar
sus
funciones y
Autorizar la compra
en
tutos
le
principal
designarlas respectivas delegaciones
edificaci n de inmuebles destinados

como a
las dems atribuciones y funciones que esta
servir
sus
venta
ley
y los esta
asignan
La atribuci n sealada
neral
sede
certmenes internacionales
de locales para las actividades del Banco as
Ejercer
su
especiales
la intervenci n del Banco
vinculados
494
organismo
Dep sitos
del
Fijar la remuneraci n del Presidente y del Gerente General as

como a propuesta de ste la de los funcionarios principales
jefe
general
en
e inciso
es
delegable
en
el gerente ge
136
Art culo 87
Art culo 87 El Estado fomenta y garantiza el ahorro
La
ley
establece las
obligaciones
y los l mites de las
del
presas que reciben ahorrros
modo y los alcances de dicha
Superintendencia
Lu
pblico
garanh
de Banca y Seguros
as
em
como
ejerce
el
con
trol de ltrs empresas bancarias y de seguros de las dems

que reciben
dep sitos
del pblico y de
por realizar operaciones

la ley
La
ley
aquellas
similares
conexas o
otras que
determine
organizaci n y la autonom a funcio

establece la
nal de la
Ejecutivo designa al Superintendente de Banca

y Seguros por el plazo correspondiente a su per odo
consfitucional El Congreso lo ratifica
El Poder
Antecedentes
en
El antecedente de la
Superintendencia
1933
de Banca y seguros est
en
Constituci n de 1933 art culo 13 Un Departamento

yas funciones determinar la
supervigilancia
Antecedentes
ley ejercer
en
yue
en
comentamos
ley
Estado
la
son
los
establece las
son
antecedentes de la
siguientes
Art culo 54 El Estado fomenta y

a
L
cu
de las empresas bancarias

norma
especial
nombre del
obligaciones
garantiza
el ahorro
privado
los l mites de las empresas yue
reciben ahorros del pblico y los alcances de
esta
garant a
495
Art culo I55 La
Superintendencia de Banca y Seguros ejerce en

del Estado el control de las empresas bancarias finan
representaci n
cieras de seguros y las dems que operan

La ley establece la organizaci n
El Poder
por
un
plazo
Ejecutivo
nombra a
con
fondos
del
y autonom a
Superintendente
ratifica
pblico
funcional
de Banca y
de la
Seguros
de cinco aos El Senado lo
La Constituci n de 1979 dec a que el Estado fomenta y gazantiza l

privado La Constituci n de 1993 se refiere al ahorro en general
ahorro
No parece sin embargo

que se haya realizado mayor transformaci n
normativa con este cambio desde que lo que las Constituciones preten
den proteger son los derechos de las personas frente al poder del Estado
No parece tener sentido que el Estado fomente y garantice el ahorro p
blico En sfntesis por estas razones consideramos que en este punto no
hubo transformaci n
El resto del
importante
primer prrafo
1993 contiene los mismos elementos que el 154 de la Constituci n de

1979
prrafos segundo y tercero del art culo 87 de la Constituci n

la Superintendencia de Banca y Seguros de la misma
1993
Los
de
norman a
manera
que lo hace el art culo 155 de la Constituci n de 1979 S lo con
dos variantes al
cial y
no
Congreso
Superintendente se lo nombra por el per odo presiden

cinco
aos como dec a la Carta anterior y lo ratifica el
por
porque
con
la unicameralidad ya
no
hay
Senado
Anlisis exegtico
El art culo
bajo
anlisis tiene dos aspectos distintos el primero es

versa sobre el fomento y
garant a del ahorro
de naturaleza sustantiva y
El
segundo
es
orgnico
y trata sobre la
Superintendencia
de Banca y Se
guros Hubiera sido conveniente que estuvieran en numerales separados a

fin de preservarla naturaleza distinta de cada uno de los temas porque la
sistemtica tiende
confundirse cuando
se
mezclan
directa sino solo indirectamente una con

que
ficiencias tcnicas reiteradas en esta Constituci n
ver
496
normas
otra
Es
que
una
no
tienen
de las de
1 El fomento y
136
El ahorro es
n mico de los
del ahorro
garant a
un
instrumento fundamental del progreso social y eco

porque les permite realizar las inversiones que
pueblos
incrementen la cantidad de
tiene viabilidad futura
en
riqueza producida
el mundo
Las personas y las instituciones ahorran

que
busquen
impenetrable de la casa Si
zaci n propia de la intlaci
Adems no ser
ta medida no es
pueden
siempre
riqueza puede ser muy

precapitalista de esconder
para esa
la forma clsica y
colocar
de
trata
se
un
los
n y de la elevaci n
ahorro sino
ahorro
en
un
cajas
no
protecci n
algunos utilizarn
ahorros en algn lugar
sufrir la desvalori
progresiva
nuevas
consumo
fuertes
pero la
diversa
papel moneda
til para efectos de realizar
ese
Un pueblo sin ahorro
contemporneo
de los costos
inversiones En cier
retardado Las instituciones
bajo
otras
modalidades
equi
valentes
Una forma tambin
perjudicial para la econom a nacional es enviar

el exterior de manera que dichos recursos
dep sitos
utilizados por otras econom as en su beneficio tanto financiero
los ahorros
sern
en
de inversi n
como
Si bien desde el punto de vista
ahorros fuera de las fronteras

al
jur dico
el env o de
es
inobjetable
es
conveniente que las personase institu
econ micamente
perjudica
pa s
Por todas estas razones
ciones ahorren y que lo
hagan dentro del Per que dejen sus ahorros en

el pa s y que los canalicen a travs de las instituciones financieras
que
pueden
y
se
darles
podr
uso
de inversi n AI
obtener
un
rdito yue
propio tiempo
mantenga
habr mayor seguridad
cuando menos el valor del
capital
La
ley
26702 del 06 de diciembre de 1996
Ley del Sistema Finan

Superintendencia de
ciero ydel Sistema de Seguros y Orgnica de la

Banca y Seguros dice respecto del ahorro
Art culo 131 El ahorro est constituido por eI

conjunto de las
de dinero que bajo cualquier modalidad realizan las
perso
naturales y jur dicas del pa s o del exterior en las empresas del siste
imposiciones
nas
ma
financiero Esto
incluye
los
dep sitos
y la
adquisici n
de instrumen
497
Tales
imposi
representativos de deuda emitidos por tales empresas

ciones estn protegidas en la forma que seala la presente ley
tos
A fin de hacer
crecer
los ahottos nacionales la Constituci n ordena
que el Estado fomente y garantice el ahorro establezca las obligaciones y

l mites de las empresas que reciben dicho ahorro y os alcances y modali
dades de dicha
La
Ley
garantfa
26702 contiene varios
de medidas destinadas
tipos
prote
de as
ger al ahottista Un primer grupo de ellas est referido al manejo
de
cobro
reciben
ahorros
del
a
las
preferencias
empresas que
pblico y
de
sus
crditos Sobre ello establece las
Art culo 132 En
l tica
son
del art culo 87 de la Constituci n Po
formas mediante las cuales
nuaci n de los
1
aplicaci n
siguientes normas
procura adicionalmente la ate
se
paza el ahottista
riesgos
prohibiciones sealdos en el Titulo II de la Secci n

las dems disposiciones que regulan a las empresas
Segunda y
Dichos l mites tienen por objeto aseguraz la diversificaci n del ries
Los l mites y
en
go y la limitaci n al crecimiento de las empresas del sistema finan

ciero hasta un determinado nmero de veces el importe de su patri
monio efectivo
2
La constituci n de la reserva de que trata el
Cap tulo
III del T tulo
III de la Secci n Primera

3
El mantenimiento del
monto
del
capital
lo normado
social m nimo
valores
el art culo 18
segn
provisiones genricas y espec ficas de cartera
preventivas globales por grupos o categor as de cr
reales constantes
en
La constituci n de
individuales
dito para la eventualidad de crditos impagos y la constituci n de

las otras
provisiones
y cargos
ciones afectas
La
del arbitraje
promoci n
los diversos
resultados de
tratndose
riesgos
como un
medio de soluci n de conflic
empresas y entre stas y el pblico haciendo

efecto de las clusulas generales de contrataci n
La
recuperaci n
en
forma
posi
del mercado
tos entre
las
expeditiva de
uso
para tal
los activos de las empresas
del sistema financiero

7
El mrito
ejecutivo
emitan las empresas
498
de las
liquidaciones
de saldos deudores que
La
ejecuci n de los warrants que garantizan obligaciones con em

presas del sistema financiero por su tenedor con exclusi n de cual
quier tercer acreedor del constituyente concursado o no La presen
disposici n no afecta los derechos de los Almacenes Generales
Dep sito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de re
mate al
ejecutar los warrants
Los valores recursos y dems bienes que garantizan las obligacio
nes con empresas del sistema financiero cubren
preferentemente a
stas Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales
bienes valores o recursos s lo surten efecto luego que la empresa
disponga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas
te
de
vencidas de
su
titular
la fecha de notificaci n de dicha
medida
siempre que dichos bienes valores o recursos no se encuentren su

jetos agravamen alguno en favor de la empresa del sistema finan
ciero Igual norma es aplicable tratndose de valores recursos o
dems bienes dados
en
garant a
para afianzar
obligaciones
de terce
ros
10
Posibilidad de dar por vencidos los

cidas y
vencidas
no
de
un
En este supuesto la empresa
pensaci n
1 I
referido
El derecho de
en
compensaci n
aquellas
devolviendo
tante si hubiere No sern

o
un
podr hacer uso

siguiente
obligaciones ven
incumplimiento
de
caso
del derecho de
com
el numeral
de las empresas entre sus acreencias y
los activos del deudor que mantenga

to de
de las
plazos
deudor ante
la
en
masa
su
hasta por e
poder
del deudor el
exceso
mon
resul
de compensaci n los activos legal

intangibles o excluidos de este dere
objeto
contractualmente declarados
cho
12
Los bienes afectos
prendas globales
de seguro de crdito
contratos
de
cho
La
crdito
derecho
tuyente ya
13
contratos
se
con
s lo
pueden
exclusi n de
encuentre este
supervisi n
o con
ser
y flotantes vinculadas
conformadas u otros
ejecutados por el titular de di
cualquier
tercer
acreedor del consti
ltimo concursado
consolidada de los
con
facturas
no
conglomerados
financieros
mixtos
Las medidas contenidas
cional
incluida la
en
del
los incisos 1
son
promoci n
arbitraje que
expeditiva y eficiente Los incisos 1 al
reglas sobre el valor del capital y fondos
es una
de carcter institu
forma de soluci n
de conflictos
se
establecer
provisiones
preocupan de
que
499
constituyen garant as
ahorrista est
mente yue si
mejor protegido
no
ello
Los incisos 6
de cobro de
rros
del
pblico
capital
ci n
su
ello
con
pago y
ocurre
si estas
o
12 tienen que
ver con
los derechos
crditos que tienen las empresas que
sus
para recobrar
no
patrimonio empresarial para el

disposiciones se cumplen adecuada
si simplemente las normas no existen
de constituci n del
Con estas
estarn
preferencias
patrimonio de deudores
se
en
preferenciales
trabajan
con
aho
posici n privilegiada
de
en incapacidad
morosos o
beneficiarn los ahorristas que
no
vern mermado el
en rela
y los recursos l quidos por una mala estructura jur dica
la ejecuci n y cobro de las garant as de la instituci n de ahorro
El inciso 13 tiene por finalidad hacer
una
supervigilancia
ms com
pleta que la que normalmente ocurrir a por empresas individuales no es

extrao ver que un
esconda prdidas haciendo que unas
conglomerado
empresas suyas
manera
se
falencia les presten
en
oculte
una
situaci n
general
otras
en
igual
falencia y de esta
de deterioro Las formas que
asu
estas anormalidades son muy variadas y desde luego dif ciles de

detectar El trabajo por conglomerados bien financieros bien mixtos es
men
tos
ltimos combinan empresas financieras con otras de producci n o

tiene metodolog as de anlisis que permiten un seguimiento
distribuci n
ms estricto de las
operaciones
y la
posibilidad
de detectar las
irregulari
jur dico es
la
se
por
permita trabajar
supervisi n
conglomerados por
importante que
si
dice
el
de
la
no
se
por
personalidad jur
que
expresamente
principio
dica formal de cada empresa individual es ilegal vincular la realidad de
sus cuentas de la propiedad de su capital con otras empresas indepen
dientes de ella En realidad el trabajo de supervisi n por conglomerados
hace caso omiso de la individualidad personal de cada empresa y se diri
ge ainvestigar el fen meno econ mico y de decisi n que est tras ellas
en la propiedad del capital y en la voluntad del dueo o los dueos prin
cipales Es una metodolog a que eI Derecho ha reconocido en los ltimos
decenios debido a la gran concentraci n de capital y de poder que gene
ra el
capitalismo
dades sobre todo cuando
son
graves Desde el punto de vista
disposiciones destinadas a proteger al aho

rrista estn constituidas por el tipo de supervisi n que ejercer la Super
intendencia de Banca y Seguros sobre las empresas de ahorro pblico
Un
Dice la
500
segundo
Ley
grupo de
26702
Art culo 134 A fin de brindar aI ahotrista una protecci n adecua

da ysin perjuicio de las
dems atribuciones que le confiere la presente
ley corresponde
1
Disponer
mente
la
la
Superintendencia
prctica
calificadas
Supervisar
de auditor as externas por sociedades

en el registro correspondiente
previa
inscritas
que las empresas del sistema financiero se encuentren de
bidamente
3
4
organizadas as como administradas por personal id neo

que cumplan las empresas del sistema financiero con las
normas sobre l mites individuales y
globales
Efectuar supervisiones consolidadas de los conglomerados financie
ros omixtos de conformidad con lo
dispuesto en el art culo 138
Medir el riesgo de las empresas intermediarias atravs del sistema
de la Central de Riesgos mediante el
registro del endeudamiento
global en eI pa s y en el exterior de las personas que soliciten cr
Supervisar
dito alas empresas del sistema financiero
El sistema de
establece
con
supervisi n permanente
la finalidad de controlar el
que establece este art culo
se
manejo empresarial de cerca

diverso grado de severidad los
prevenir problemas o solucionar con

apareciendo y se establezcan como fallas permanentes o an
peor incrementales Como veremos despus la Superintendencia tiene
amplios poderes para exigir el cumplimiento de las normas y de sus pro
para
que vayan
pias recomendaciones
Un tercer rubro de
26702
es
protecci n
al ahorrista considerado
el establecimiento de un Fondo de
Seguro
de
en
la Ley
Dep sitos
en
Banco Central que tiene por

objeto proteger a quienes realicen dep sitos
en las empresas del sistema financiero
segn as reglas de detalle esta
blecidas en la ley Las operaciones respaldadas por el Fondo estn conte
nidas
en
el art culo 152
Ley 26702 art culo 152 El Fondo respalda nicamente las impo
siciones de las personas naturales las asociaciones y las dems
personas
jur dicas sin fines de lucro Su cobertura abarca
1
Los
Los intereses
dep sitos nominativos bajo cualquier modalidad

devengados por los dep sitos referidos en
precedente
partir de
la fecha de constituci n
de
su
el numeral
ltima
reno
501
vaci n Estos intereses

la relaci n
En
caso
que
se
se
hasta la fecha de
devengan
hace referencia
en
recepci n
de
el art culo 154
de existir cuentas mancomunadas
mismo miembro
en un
los titulares de la
monto
distribuye
prorrata
Fondo
de
cuenta de que se trate y la cobertura tiene lugar respecto de cada uno
en el art culo
a
los
condiciones
enunciados
con
l
mites
ellos
y
arreglo
del
su
153 y la restricci n que resulta del

El Fondo
no
hubieren
se
trate
prrafo siguiente
dep sitos de
cubre los
los que
titulares
sean
la declaraci n de disoluci n y
previos
desempeado como
durante los dos aos

se
entre
se
directores
gerentes
quienes
liquidaci n
del miembro de que
Art culo 153 El monto mximo de cobertura es de S
00
206
12
cada empresa comprendidos los intereses siendo

por persona
con
tado
arreglo a lo establecido en el art culo S
en
El Fondo
es un
monto de dinero que se forma
reajus
incrementa con
para cubrir
de las per
hasta por la cantidad que establece el art culo 153 los ahorros
en la que hicieron sus
sonas indicadas en el art culo 152 Si la instituci n
aportes
de las instituciones miembro y que est
dep sitos queda impedida
de devolverlos por
ahorrista recibir la cantidad
asegurada
disponible
cualquier problema
de este fondo
el
travs de otras
instituciones del sistema financiero

el Estado asumi
que recordar que ya
el
el pasado garant a por ciertos montos de ahorros depositados por
en instituciones formales de ahorro y crdito
En este mismo mbito
en
hay
pblico
El Banco CCC fue avalado por el Decreto

nio de 1992 al cual tambin
creto
Ley
25590 del 29 de
Las mutuales de vivienda
julio
se
junio
refiri
en
Ley
25539 del 11 de
de 1992
segn
el Decreto
Ley 25624
502
del 22 de
de 1992
Estas medidas sirven para que cuando menos el
pueda
ju
v a de aclaraci n el De
tener
la
seguridad
de que
sus
ahorros
no
pequeo ahorrista
desaparecern en el caso
de
una
un
mal
supervisi n de la empresa por la Superintendencia o de

manejo doloso o negligente de la misma por parte de sus propie
tarios Esta seguridad por lo dems corresponde al deber que la Consti
tuci n establece al Estado de hacer un seguimiento estricto de las empre
sas financieras por la Superintendencia de Banca y Seguros
deficiente
2 La
136
Superintendencia
Segn
el
de Banca y
segundo prrafo del
Seguros
articulo 87 que comentamos
instituci n de rango constitucional destinada

que reciben
dep sitos
raciones conexas
del
pblico
sean incluidas
similares
La Ley 26702 caracteriza de
una
derecho
esta
26702 art culo 345 La
Ley
ros es
aquellas
controlar
otras
en su
manera a
la
cuyo
objeto
es
es
una
las empresas
que por realizar ope
supervisi n
por
ley
Superintendencia
Superintendencia
instituci n constitucionalmente aut noma y
pblico
de Banca y
con
proteger los intereses del
Segu
personer a de
pblico en el
mbito de los sistemas financiero y de seguros
Superintendencia ejerce en eI mbito de sus atribuciones el

supervisi n de las empresas conformantes del Sistema Finan
ciero ySistema de Seguros y de las dems personas naturales y jur dicas
incorporadas por esta ley o por leyes especiales de manera exclusiva en
los aspectos que le corcesponda
La
control y la
Superintendencia supervisa el cumplimiento de la Ley Orgnica

y disposiciones complementarias del Banco Central sin perjuicio del
ejercicio de su autonom a no incluyendo lo referente a la finalidad y
funciones contenidas en los artfculos 83 aI 85 de la Constituci n pol tica
La
del Per
ser de la Superintendencia consiste

pblico es decir del ahorcista Para ello se
le otorga una amplia funci n de supervisi n y control a todas las empre
sas ypersonas jur dicas o naturales que se dediquen a manejar ahorros en
Hay
en
que notar que la raz n de
proteger los intereses del
la sociedad
grandes principios
el art culo siguiente
Los
rados
en
que
regulan
esta
funci n
se
hallan conside
503
Ley
26702 art culo 347
fender los intereses del
pblico
Corresponde
la
Superintendencia
de
cautelando la solidez econ mica y finan
ciera de las personas naturales y
jur dicas sujetas a su control velando

porque
cumplan
legales reglamentarias y estatutarias que
las rigen ejerciendo para ello el ms amplio control de todas sus opera
ciones ynegocios ydenunciando penalmente la existencia de personas
naturales y jur dicas que sin la debida autorizaci n ejerzan las activida
des sealadas en la presente ley procediendo a la clausura de sus locales
y en su caso solicitando la disoluci n y liquidaci n del infractor
las
se
normas
apreciarse que las actividades

Superintendencia son mltiples
y funciones que desarrolla la
Puede
Cautela la solidez econ mica y financiera de las personas

su
Vela porque
Ejerce
cumplan
se
el ms
amplio
las normas
control de las
Tiene atribuciones de denuncia
Puede clausurar locales
venci n
judicial
ttespondientes
aplicables
operaciones
penal
ejecutivamente
la disoluci n y
liquidaci n
hallan
se
y por s
misma sin inter
en
el
de la empresa
siguiente
en
organizaci n
Autorizar la
la presente
ley
la
respectiva
art culo
Art culo 349 Son atribuciones del

las ya establecidas
Superintendente
siguientes
adems de
y funcionamiento de personas
que tengan por fin realizar

en
an cuando deber solicitar por los trmites co
Sus funciones detalladas
sujetas
control
cualquiera
de las
operaciones
jur dicas
sealadas
la presente
Velar por el
ley
cumplimiento
de las
leyes reglamentos
estatutos y
disposici n que rige al Sistema Financiero y al Sistema

de Seguros ejerciendo para ello el ms amplio y absoluto control
sobre todas las operaciones negocios y en general cualquier acto
jur dico que las empresas que los integran realicen
toda otra
504
Ejercer supervisi n integral de las empresas del Sistema Financiero

y del Sistema de Seguros ls
incorporadas por leyes especiales a
las que realicen operaciones comple
su supervisi n as
a
como
Fiscalizar
mentarias
a
las personas naturales

en el pa s
jur dicas yue
realicen coloca
ci n de fondos
5
Interrogar bajo juramento
cualquier
persona cuyo testimonio pue
da resultar til para el esclarecimiento de los hechos que
dien durante las
su
mentos relacionados
de la Secci n
generales
sujetas
su
Dictar las
con
Segunda
las
operaciones
de la presente
de contrataci n que le
pertinentes
9
estu
inspecciones investigaciones
podr
comparecencia gozando para tal efecto de las faculta
des yue para esta diligencia autoriza el C digo Procesal Civil
Interpretar en la v a administrativa sujetndose a las disposiciones
del derecho comn y a los principios generales del derecho los al
cances de las normas legales que rigen a las empresas del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros as como a las que realizan
servicios complementarios constituyendo sus decisiones preceden
tes administrativos de obligatoria observancia
Aprobar o modificar los reglamentos que corcesponda emitir a la
Superintendencia
Establecer las normas generales que regulen los contratos e instru
ordenar
se
para lo cual
competencia
del
C digo
normas
en
sean
la forma
sealadas
ley
en
aprobar
el T tulo III
las clusulas
sometidas por las empresas
contemplada
en
los art culos
Civil
ejercicio de las operaciones fi

complementarios a la actividad
supervisi n de las mismas as como para
necesarias para el
nancieras y de seguros y servicios

de las empresas y para la
la
0
11
aplicaci n de la presente ley

disposiciones necesarias a fin de que las empresas del
sistema financiero cumplan adecuadamente con los convenios sus
critos por la Repblica destinados a combatir el lavado de dinero
Establecer la existencia de conglomerados financieros o mixtos y
ejercer supervisi n consolidada respecto de ellos de conformidad
Dictar las
con
12
13
el art culo 138
Disponer la individualizaci n de riesgos por cada empresa de ma

nera
separada
Dictarlas normas generales para precisarla elaboraci n presenta
ci n ypublicidad de los estados financieros y cualquier otra infor
505
complementaria cuidando que se

econ
financiera
mico de las empresas as
la real situaci n
refleje
maci n
las
como
normas
consolidaci n de estados financieros de acuerdo con los

de contabilidad
principios
generalmente aceptados
Celebrar convenios de
14
sobre
cooperaci n con otras Superintendencias y

pa ses con el fin de un mejor ejercicio de
entidades afines de otros

la
15
supervisi n consolidada
Celebraz convenios
si n aefectos de
16
Coordinar
17
Sin
con
un
con
los otros
adecuado
organismos nacionales
ejercicio de la misma
el Banco Central
en
todos los
de
supervi
sealados
casos
en
la
presente ley
perjuicio de
lo
cado de Valores la
ter
general
dispuesto en el art culo 269 de la Ley del Mer

Superintendencia podr dictar pautas de carc
las que deber ceirse la clasificaci n de las empresas
del sistema financiero y del sistema de seguros y

En general se encuentra facultada paza realizar todos los
18
cesarios para salvaguardar los intereses del

dad con a presente ley
Esta
trol
pblico
determinaci n de funciones caracteriza
larga
dencia como
una
instituci n que
la
de carcter
reglamentarias
puede
cumplimiento obligatorio para las empresas supervisadas
que
tablecer aut nomanente v nculos de colaboraci n
pa s
y del extranjero para llevar

por Io dems esencial
ltimo
vez
ms internacional y
y que finalmente tiene
procedimientos
pblico
zar
los
Es
propio
gran poder
jurisdiccionales
designado
turno lo
nuestro
506
un
fluye rpidamente
un
inciso 18
en
sus
pueden
general y de
puede es
su
entidades del
funci n esto
capital
otro
es
cada
del
lugar
mundo
queda a su discreci n utili
que protejan los intereses del
de un
el que
y realizar los actos
decisiones
con
que
otras
mundo en el que el
decir tambin que por
con
Segn
en
con
cabo eficientemente
ser una
ser
instancia administrativa
impugnadas
ante
los
rganos
Superintendente de Banca y Seguros

Ejecutivo y ratificado por el Congreso como a
Presidente del Banco Central de Reserva Por algo yue
la Constituci n eI
por el Poder
es
el
concepto
es
un
defecto
tcnico
ne
Superinten
labor de
puede ejercitar cualquier
dictar normas
actos
de conformi
la Constituci n
no se
refiere
es
su
en
las
Superintendente puede ser re

queda librado a una norma con
grave porque
Esto
hace que una mayor a parla
modificable
de
fcilmente
rango
ley
mentaria absoluta en el Congreso pueda presionarlo amenazando con
cambiar las reglas de juego existentes y eso no deber a ser situaci n en la
causales y
procedimientos
rnovido ello
y
que
por los que el

entonces
es
podamos ponernos
en
materia
tan
delicada
La Ley 26702 ha cubierto el vac o de la

art culo 366
Ley 26702
siguiente
Constituyen
manera
faltas graves del
Superin
tendente
No
adoptar
da aquienes
sin
actividades
cen
segn correspon
correspondiente reali
sujetas al control de la
las medidas necesarias para sancionar

contar
con
propias
la autorizaci n
de las empresas
superintendencia
b
que
c
prohibiciones establecidas en el art culo

impedimentos para ser nombrado superintendente
La infracci n
No
son
los
aplicar
cuente
o a
Cuando
se
que
se
refiere el art culo
361
comprobada
365
cuando
que le de
fehacientemente la infracci n cometida
Superintendente la efecta el Congreso por propia

Ejecutivo en los siguientes casos
solicitud del Poder
ejercicio de sus
debidamente comprobada
Cuando
grave
la informaci n debidamente
La remoci n del
iniciativa
las
las sanciones
con
muestre
en
no
el
funciones
haya
incurrido
en
falta
y fundamentada
concurriendo la causal
prevista
en
el numeral
anterior
dicte contra l mandato firme de detenci n definitiva
el Superintendente
Cualquier denuncia penal que se formule contra
directamente
ante el Fiscal de
de Banca y Seguros deber ser interpuesta
de
la
acci
n
contra
la Naci n quien ser el nico titular
aqul En
penal
caso
de que encontrara fundada la
presentar
ante
la sala
conocer la materia
especializada
en
primera
denuncia
el Fiscal de la Naci n la
de la Corte
Superior de Lima la que

podr ser apelada
instancia La sentencia
507
ante
la Corte
Suprema
de la
Repblica quien
actuar
en
calidad de ins
tancia revisora y final
Este
S08
procedimiento
se
aplica
los
Superintendentes Adjuntos
TITULO III
CAPITULO VI
R GIMEN AGRARIO Y DE COMUNIDADES CAMPESINAS
Y NATIVAS
137
TITULO III CAPITULO VI R
GIMEN AGRARIO Y DE
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
El
problema
de la tierra y
de permanente discusi n
tiene
pa s
un
ndice de tietta
bajo
En materia de
1964 y
ceso
con
propiedad
mayor nfasis an
de reforma
su
pol tica
y
a
explotaci n agropecuaria
en
el
Per
explotable
ha sido tema
otras cosas porque el
por cantidad de habitantes
explotaci n de tierras
partir de 1969 se llev
que transform
agraria
entre
partir
adelante
del ao
un
pro
la estructura de tenencia y pro
un fen meno pol tico econ mico y social de in

proporciones aplaudido y combatido con luces y sombras que
no
corresponde discutir aqu La Constituci n de 1979 asumi la existen
al
cia de la reforma agraria y la incorpor en sus normas aunque atenu
del
fue
ley que
Decreto
gunos de los aspectos ms drsticos
aprobado en
piedad
de la tierra Fue
mensas
1969 particularmente en lo que se refer a al concepto de con

ducci n directa de la tierra ver el art culo 157 de la Constituci n de
1979 lo que influ a en la posibilidad de retener o de ser despojado de la
Junio de
propiedad
de tierra
Tambin
por
se
largo tiempo
tanto
al latifundio
agropecuaria
filtr
en
la Constituci n de 1979 el
ias normas
como
agrarias
del
pa s
esp ritu
mantenido
que buscaba combatir
al minifundio ver el art culo 159 inciso 1 de la
no
menciona el
tema
de la Reforma
Agra
9
5
ria y
simplemente
de la tierra En 1o
indica que la
ley puede fijar
los l mites y la extensi n
al Estado
dems compromete
en
apoyar el desarrollo
el derecho de
propiedad sobre la tierra bajo cualquie

agrario garantizar
ra de las formas jur dicas en que pueda organizarse lo que incluye las
sociedades de capitales prohibidas por la legislaci n anterior
y
Puede
apreciarse
en
que
materia de
las Constituciones de 1979 y 1993
tual
tiene
una
y de
privado
estableci
El
rrana
aproximaci n privatista
la Reforma
tema
segundo
son
costa del
bajo ninguna
de las formas que
Agraria
de esta parte
son
las Comunidades
organizaci n
del Per
los ltimos decenios tambin
aunque
en
de la
Campesinas y
poblaci n se
formas ancestrales de
yselvtica
han constituido
del agro peruano
concepci n
totalmente distintas y que la ac

de desarrollo en base al esfuerzo
intervenci n del Estado
no
antes
Nativas que
son
algunas comunidades comparativamente pocas
en
se
la
pafs
Las comunidades
organizaciones que incluyen lazos primarios

una
organizaci n para el trabajo y para la
de
solidaridad
mecanismos
y reciprocidad entre las fami
son
de relaci n dentro del grupo
producci n
con
lias conformantes An
se
comunes
hoy
puede apreciar
con una
comunales y de las formas de ayuda
Eltrabajo
munidades
sentes
en
en
de la
de vida de las
grupo
mutua entre
con
tareas
los miembros de las
co
organizaci n colectiva estn todav a ms pre
las Comunidades Nativas de la Selva que
Campesinas
nes
y la
notable disminuci n de las
que continan las tradiciones de las tareas
Sierra probablemente
primeras
que las
en
las Comunidades
por las menos buenas condicio
obligan
compartir
solidarizarse
mayor intensidad
Un tema constitucional peruano durante todo el
siglo XX
fue el de
las caracter sticas que asum a el dominio de tierras que cada comunidad
la
nativa o
tiene para s La Constituci n de 1920 estableci
campesina
imprescriptibilidad e
inalienabilidad de dichas tierras y esa fue la t nica

siguieron La Constituci n de 1993
dominante durante las dcadas que la

sin
embargo permite
la libre
disposici n
tambin e abandono entendido
propiedad
S mantiene el
tuci n que ms
510
cerca
como
principio
de las tierras de comunidades y
causal de extinci n del derecho de
de
imprescriptibilidad
Es la Consti
ha estado hasta ahora de devolver las tierras
co
munales al mercado aunque

mente
como
no
vemos
las ha restituido an
plena
importante en el Pen el respeto

de las Comunidades Campesi
jur
dica
personer a
Tambin ha sido tradicionalmente

de la existencia
nas
legal
ambos aspectos por la Constituci n de
yNativas reconocidos
1993
promoci n de la identidad cultural que tiene cada grupo

dentro de s lo que siempre se ha tomado como una gran riqueza cultural
para la Naci n Tambin estos aspectos son recogidos por la parte final
y el respeto y
del art culo 89 de la Constituci n
La Constituci n de 1979 tra a
art culo 162 la
en su
blec a El Estado promueve el desarrollo
Campesinas
el neoliberalismo
imperante
actividades econ micas
en
como
una
norma
es
blemas cuando
cierto que
en
pretendi
cooperativas y
se
que esta
cooperati
de esta naturaleza afec
la Carta tanto para el desarrollo de las

para la neutralidad y simple funci n
reguladora y fiscalizadora del Estado es probable

de 1993 hayan decidido eliminar el dispositivo
Si bien
norma
de las Comunidades
y Nativas Fanenta las empresas comunales y
vas Probablemente entendiendo que

ta
integral
el Per se
transformar
tropez
a
que los
con
constituyentes
innumerables pro
las comunidades
en
empresas
comunales
por ello parece razonable haber eliminado la
final
det
art
culo
transcrito consideramos que s ser a muy impor
parte
o
que el Estado se preocupara con prioridad de dotar a las comunida

campesinas de recursos esenciales para su desarrollo probablemente
tante
des
haciendo las obras de
irrigaci n y viabilidad que ellas necesitan para po

posici n ms competitiva en e mercado productivo na
cional Tambin es importante pensar que si bien las comunidades cam
pesinas ynativas tienen dificultades para poder producir a niveles de
competencia inclusive nacional s tienen productos que pueden ingresar
a mercados
especializados de demanda muy sofisticada Para lograrlo sin
ser
necesaria una campaa de apoyo que as comunidades
embargo
der asumir
mismas
una
nunca
podrn emprender
pectos
muy
Constituci n
es
importante
El rol
promotor
y deber a haber
del Estado
quedado
en
en
estos
as
el texto de la
511
138
Art culo 88
KArt culo 88 El Estado apoya
preferentemente el desa
propiedad sobre
o ert
cualquiera
r
lfmites y la
otra forma asociativa La ley puede fijar lo
extensi n de la tierra segn as peculiaridades de cada
rrollo agrario Garmetiza el derecko de
la tierra en forma privada o comunal
zona
Las tierras
abandonadas segn previsi n legal pasan al

su adjudicaci n en venta
dominio del Estado para
Antecedentes
en
La Constituci n de 1933 que tuvo
una
1933
primera
norma con
este
tipo
de contenido
Constituci n de 1933 art culo 47 El Estado favorecer

de la mediana y la
servaci n
la
ydifusi n
una ley y previa indemnizaci n expropiar
nio privado especialmente las no explotadas para subdividirlas
enajenarlas en las condiciones que fije la ley
y po
tierras de domi
dr mediante
La
ley
15242
sustituy
este texto
con
pequea propiedad rural
por eI que
continuaci n
para
trans
cribimos yque fue el comienzo de la experiencia de Reforma Agraria

la estructura de propiedad del agro peruano y yue des
que transform
apareci precisamente
Constituci n de
servaci n
ydifusi n
con
1933 art culo 47 El Estado favorecer la con

pequea y mediana propiedad rural La ley
de la
puede ser dueo una sola per

tipo de explotaci n a que la tierra se de
dique ytomando en cuenta las peculiaridades demogrficas sociales y
geogrficas de cada zona o regi n as como las condiciones naturales y
tcnicas de producci n
fijar
sona
la extensi n mxima de tierra de que
natural
jur dica segn
el
El Estado dar el apoyo econ mico y tcnico necesario para desa

rrollar a propiedad rural y los sistemas cooperativo y comunitario de ex
plotaci n ycomercializaci n
512
Antecedentes
en
Los antecedentes de esta norma estn
en
los
siguientes dispositivos
Art culo 156 El Estado otorga
de sector
prioridad
al desarrollo
integral
agraria
Art culo 757 El Estado garantiza e derecho de propiedad
priva
forma individual cooperativa comunal
autogestionaria o cualquier otra forma asociativa directamente conduci
da por su
propietario en armon a con el inters social y dentro de las
regulaciones y imitaciones que establecen las leyes
da sobre
Hay
la tierra
en
conducci n directa cuando el poseedor
tiene la direcci n
personal
y la
responsabilidad
leg timo
inmediato
de la empresa
Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para
judicaci n
campesinos
su
ad
sin tierras
Art culo 159 La
reforma agraria es el instrumento de transfor

promoci n integral del hombre del
un sistema justo de
propiedad tenencia y trabajo
maci n de la estructura rural y de

campo Se
dirige
hacia
de la tierra para el desarrollo econ mico y social de la Naci n Con
fin
ese
e Estado
1 Prohibe el
diante
planes
latifundio y gradualmente elimina el

de concentraci n parcelaria
minifundio
me
p
La Constituci n de 1979 sealaba que el Estado otorgaba prioridad
agrario La de 1993 dice que lo apoya preferentemente En el
al sector
campo de los textos normativos ambas
legis
zar
la
Lo
decirse de las
propio puede
propiedad esta vez comparando
expresiones
tienen la misma ratio
que establecen para garanti

la norma bajo comentario con el
normas
art culo 157 de la Constituci n de 1993
Mientras la Constituci n de 1974
prohib a
el latifundio y se propo
513
la de 1993 seala
n a eliminar el
minifundio
puede fijar los
limites y la extensi n de las tierras
En relaci n al abandono de las
tierras
c a que las que ca an en tal situaci n

campesinos sin tierras La de 1993 as
Anlisis
se
que el Estado
simplemente
la Constituci n de 1979 de
destinaban
adjudicar
en
su
adjudicaci n
venta
exegtico
El art culo trata de dos aspectos distintos el desarrollo agrario y la

de las tierras rurales Ambos temas tienen un v nculo pero jur
propiedad
gran diferencia entre ellos Es de lamentar que sean trata

dos sistemticamente en el mismo art culo
dicamente
hay
El apoyo
bal del
con
pa s
son
preferente
Gobierno
y la
al desarrollo
agrario exige
de recursos del
asignaci n
que la
pol tica glo
Presupuesto
se
orienten
preferencia generar condiciones de desarrolla agropecuario en el

y ello es tarea que requiere alta inversi n y diversificaci n porque
a
muy distintos los
problemas
de las diversas
regiones
del
pa s
en
son
los
buena cuenta de cada uno de los microclimas existentes
En la costa los elementos
principales
del desarrollo
agrario
siguientes
La
de agua y a la vez la prdida de agua en el mar en la

los r os Toda la tcnica de recolecci n y alma
carga de
escasez
poca
de
cenamiento de agua as
como
buena parte del territorio

Una pol tica de control de
tica
la de
plagas
Hay esfuerzos aislados pero
riego
estn por hacerse
No existe
no
propiamente
logran articularse
una
para
en
pol
por
ejemplo erradicar algunas de ellas en un esfuerzo colectivo El tra

bajo se deja fundamentalmente a la inversi n individual en pestici
das
Una
pol tica de
desarrollo racional de reas cultivadas
ci n suficiente sobre
con
del mercado En la
informa
actualidad
previsiones
prcticamente no existen estad sticas tiles para tomar decisiones
gerenciales sobre producci n particularmente agraria
Una pol tica de desarrollo tecnol gico yue permita ingresar con
514
xito
la
y comercializaci n de
producci n
productos
de exporta
ci n
Todo ello
requiere una pol tica crediticia no s lo para la campaa

productiva sino para la reconstrucci n de la infraestructura des
truida sistemticamente durante las ltimas dcadas
En la
rrollo
sierra
son
necesarias las
siguientes
definiciones para el desa
agrario
Una
muy
disponibles
de almacenamiento del agua del

posterior utilizaci n para el riego
especialmente
lluvias para
Una
de desarrollo de los recursos h dricos
pol tica
su
de desarrollo de la
pol tica
producci n
per odo
y
de
oriunda y de apertura
de mercados para ella

Una
pol tica fitosanitaria consistente que permita la utilizaci n des

mejorada hasta formas ecol gicamente adecuadas de
control de
plagas para poder ingresar en mercados que consumen
no
contaminados Esta ser una forma de contrarrestar el
productos
de semilla
hecho de la
Una
menor
pol tica
productividad existente
manejo de recursos con criterio de cuenta y pisos

ecol gicos
permita una elevaci n de la cantidad y calidad de
un
producci n y
mejor nivel de vida para la poblaci n
Una pol tica de combinaci n de actividades productivas
de
que
agropecuarias con actividades artesanales

que complementen los ingresos familiares
y de
pequea
industria
Una relaci n ms consistente entre o rural y las ciudades

e intermedias porque en la Sierra peruana
pequeas
probablemente
forma de desarrollo
Desarrollar
Lo
una
importante
gramas del Estado
es
pol tica
desde
no se
la nica
esta combinaci n
elemental de crdito
luego
son
conviertan
dos cosas la
en
primera que los pro

asistencialistas sino que busquen
promocionar la iniciativa y la capacidad productiva del campesino La

segunda que existan no puede haber un sector agrario en una econom a
pobre dejado al libre juego de la oferta y a demanda sobre todo cuando
se habla de
producci n de alimentos que es estratgica para todo proceso
de desarrollo
En el Per
trato
del Decreto
se
ha dictado
Legislativo
una norma
para e desarrollo
agrario
885 del O8 de noviembre de 1996 En l
Se
se
515
establece
promocional para inversi n en el agro que

otorgamiento de incentivos tributarios los principales
sistema
un
focaliza en el
se
de
los cuales son
ley
La
se
cultivos
las personas naturales o jur dicas que desarrollen

crianza con excepci n de la avicultura la agroindustria
refiere
y la industria forestal El plazo de

el 31 de diciembre del 2001
Aplica el impuesto
mfnimo
vigencia
la renta y
no
es
de cinco aos hasta
la tasa normal
Exonera de tasas administrativas al Ministerio de

ci n social
los
Crea
ria
en
un
Es una
pero
la
estos
seguro de salud para los
por cada
no
que laboren para
Rgimen
empleador aportar 4
trabajador
ley
destinada
en
las remuneraciones de los
empleadores bajo
relaci n de
trabajadores de la actividad agra

prestaciones de salud por
de la remuneraci n m nima vital
beneficiar aI
nuevo
inversionista
en
el agro
campesino propietario de tierras de

una
pol tica de est mulo a la produc
soluciona ningn problema al
que lo que requiere es

los trminos que hemos indicado al inicio del comentario que
actualidad
ci n
normal de
sustituci n del
eI cual el
y Promo
empleadores
Exonera de la contribuci n al FONAVI
trabajadores
dependencia
Trabajo
ahora hacemos
El art culo contina estableciendo que el Estado
garantiza la pro
como en
otra co
privada
cualquier
piedad
munal oasociativa Es una plasmaci n en la actividad agropecuaria de
los principios de libre iniciativa privada y libertad de empresa comercio
sobre la tierra tanto
en
forma
industria que ya encontramos
en
los art culos SR y 59 de la Constitu
ci n
principio de que fije l mites y extensi n de

tierra segn cada zona Este fue el principio imperante bajo la Reforma
exist a una exten
Agraria iniciada en 1964 y acelerada a partir de 1969
Sin
516
embargo acepta
el
si n mxima de conducci n
directa variable segn calidades
regiones y producci n agraria pecuazia

piaba para distribuirla entre campesinos sin
por encima del cual
ltimos aos
tierras que
un
se
El
a
puede
tener
propiedad siempre queda
en
segundo prrafo
trata
hay
tierra
expro
en
los
El abandono
comprazlas
piedad cuando se producen
la posibilidad
que comentamos
norma
de las tierras
dominio del Estado para
seen
no
se
proceso de redimensionamiento de la extensi n de las
constitucional de establecerlo segn la
pasan
tierra Si bien
de
es
su
agrarias abandonadas
adjudicaci n en venta a quienes
que
de
causal de extinci n del derecho de pro
ciertos supuestos
el inciso 4 del art culo 968 del
C digo Civil se produce el

pasado veinte aos sin que el pro
pietario haya ejercitado las potestades de la propiedad sobre l
Segn la ley 26505 del 17 de julio de 1995 en su art culo 5 El
abandono de tierras a que se refiere el art culo 88 segundo prrafo
de la Constitci n Pol tica del Per s lo se refiere a las tierras ad
judicadas en concesi n por el Estado en os casos de incumpli
miento de los trminos y condiciones de
aquella
Segn
abandono del bien cuando han
Deberemos entender por tanto que en materia de tierra agrope

cuaria el abandono se refiere exclusivamente a tierras adjudicadas en
concesi n por el Estado para lo cual tendr que transcurrir e plazo esta
blecido por el inciso 4 del art culo 968 del C digo Civil y que no se ha
llan afectas
recho real
Civil
dicha
las tierras de
figura
Tambin entenderemos que la

se refiere entonces a la
propiedad
norma
propiedad
Sin
en
entendido como el de
t pico
embargo
Aroca
plantea
un
del art culo 968 del C digo
urbana
problema particular
del abandono
relaci nalas tierras de las comunidades nativas de la selva

De acuerdo al art culo 88 de la
de la
Ley 26505
radas al dominio
producir
nueva
las tierras abandonadas por
dueos
quedan incorpo
venta El abandono se
adjudicaci n
comunidades nativas incumplan los trminos y con
pblico
cuando las
Constituci n y el art culo 5

en
para su
diciones de los contratos de cesi n
sus
en uso
que han suscrito con el Estado
517
por las tierras forestales que les ha
rboles
animales silvestres
cazar
mediante concesi n talar
adjudicado
pescar peces de
sus
cochas y
co
mercializarlos sin autorizaci n forestal

Lo que hasta 1995 hubiera sido considerado
incumplimiento de
hoy en d a por una incorrecta aplicaci n de la Ley de Tierras
podr significar la declaraci n de abandono de las tierras forestales de
contrato
casi las dos terceras partes de las comunidades nativas de la selva

Y es que la
suelo
ley
no se
ha puesto en eI
caso
de las caracter sticas del
fragilidad ecol gica requiere mantenerlas en des

canso cinco aos continuos
Tampoco se toma en cuenta la cosmovisi n
de los pueblos ind genas que lejos de considerar sus tierras como un
bien
amaz nico
econ mico
tierras
vida las
199
se
cuya
las
son
ven como
sagradas
la base esencial de la
y que siendo
a
s mismos
Consideramos que el problema tiene que verse y solucionarse no

puede tratar a las tierras de selva con los criterios de abandono de las
tierras de
bre ellas
En
est mal
Ya
costa
es
cuando su naturaleza y el
que
se
puede
hacer
so
general como podemos apreciar el abandono de la propiedad

legislado en la combinaci n leyes
Constituci n de desarrollo
legislado
neral sobre l
Adems
trabajo
considerablemente diferente
al hablar del art culo
estaba
en
como
70
comentamos
abandono que
que
pesar que el abandono
las normas de rango de ley no exist a una norma ge

las partes de a Constituci n que tratan de la propiedad
en
hemos visto
aqu
existen fen menos naturales que
ne
vida
y destruirlas ser a destruirse
se
que elaborarse
dan
en
mejor
Estableciendo
en
materia de tierras de sierra y selva
impiden
utilizar all
los criterios de
la costa Por ende consideramos que el tema tie

de la
siguiente
cules bienes
se
manera
aplica
cules
no se
aplica
el
99 AROCAMEDINA
JavierLos derechoshumnnosde
ospueblosind genasen
la
CAAAP Derechos Humanos y Pueblos

leglaci n peruana En APEP
de
la
AmaZOnla
ind genas
peruana realidad normativa y perspectivas Lima
CAAAP 1996 p 59
APEP
518
abandono Pueden darse

sean
Establecer los
ral y
categor as genricas
pero
bueno que
es
conocidas
en
plazos
y condiciones del abandono
el urbano sabiendo que
y utilizaci n racional de
Resolver
con
zona
el mbito
ru
problemas
problema de la diferencia entre abandono
la tierra lo que incluye descansos espe
Resolver expresamente el
cialmente en la
en
distintos
son
de selva
nfasis el
particular
problema
del abandono
en
las
concesiones que hayan obtenido las comunidades nativas

En todo caso las tierras que reciba el Estado por abandono deben
ser
adjudicadas
venta
en
inversionistas que deseen
es
decir
vendidas
en
subasta
pblica
adquirirlas
Finalmente queremos recordar yue el art culo 14 de la Convenci n

sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discriminaci n Contra la
dedica
Mujer
una norma
especial
la situaci n de la
mujer
rural Dice
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi

naci n contra la
mujer
art culo 14
1 Los Estados Partes tendrn
hace frente la
pervivencia
no
mujer
en
los
cuenta
problemas especiales
que
rural y el
econ mica de
su
importante papel que desempea en la su

familia incluido su trabajo en los sectores
monetarios de la econom a y tomarn todas las medidas
apropiadas
para asegurar la aplicaci n de las disposiciones de la presente Conven

ci n a la mujer de las zonas rurales
Es sabido que la
rural y
ces
no
sucede
tareas que
chacra
plazo
s lo
en
en su
el mbito
son
mujer cumple
un
papel
fundamental
en
urbano sino que
esenciales para la sobrevivencia de la familia
comercializa la
producci n
trabaja la
el largo
en
hace de pastora y de criadora de los
animales domsticos que consumen

mentarias como trabajadora fuera del
en
la casa realiza laboras
hogar
comple
etc
embargo es tambin uno de los mbitos

opresi n en la relaci n entre los sexos
sufre mayor
ve
adems realiza verdaderamente
prepara los alimentos que autoconsumir la familia
Sin
la familia
rol exclusivo de esposa y madre como muchas
en
es
los que la
decir
mujer
mayor dis
519
criminaci n Y ello
no
Si la familia
no
siguientes
est civilmente
constituida
dici n de compaera permanente
pios de
una
c nyuge
A estos efectos no
es
No
no se
le reconoce con
los derechos que ser an pro
con
durante la existencia de la relaci n de
suficiente
el contexto
en
dad de bienes de que habla el art culo

texto
jur dica
s lo por raz n cultural sino inclusive
Entre ovos elementos existen los
rural
5 pensada
pareja
la socie
con
ms para
un con
urbano
se
le suele
comunidades
reconocer
derecho de
participar en las asambleas de

representaci n la lleva el
de asociaciones donde la
marido
Tampoco se le reconoce usualmente derechos

parcelas de propiedad familiar por aplicaci n
o
hereditazios sobre las

de las
reglas
urbanas
rurales tradicionales
al crdito y a ovas facilidades
de instrucci n que el var n
Tiene restricciones paza el
acceso
Tiene normalmente
grado
Todas
estas
menor
limitaciones forman
una
estructura
compleja
la que
en
y los patrones culturales se dan la mano Los Estados tienen

por el art culo sealado el deber de lograr una aplicaci n cabal de los
lo
jur dico
principios
acuerdo
mos
que
de
la
aqu
no
discriminaci n
metodolog a
estamos ante
exigible jur dicamente
la
mujer
que utilizamos
un
en
en
el mbito
agrario
y de
este comentario considera
derecho humano de rango constitucional

garant as constitucionales
travs de las
139 Art culo 89

Art culo 89 Las Comunidades
vas
tienen existencia
Son aut nomas

el
como
en
lo econ mico y
y la
administrativo
establece La
ley
imprescriphble
Nati
organizaci n en e trabajo comu

libre disposici n de sus tierras as
en
uso
Campesinas y las
personas jur dicas
en su
nal y
que la
salvo
el art culo anterior
520
legal y
son
en
el
propiedad
caso
dentro del
de
sus
de abandono
marco
tierras
previsto
es
en
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunida
des
Antecedentes
Las
en
Campesinas
y Nativas
normas
1933
protectivas a las Comunidades de Ind genas hoy deno

Campesinas y Nativas comienza en la Constitu
minadas Comunidades
ci n de 1920
Constituci n de
ind gena
n a con
y dictar
sus
1920 art culo
leyes especiales
58 El Estado
para
proteger
desarrollo y cultura
legal
declarar los derechos que les
ley
La Constituci n de
normatividad
protectiva
tienen existencia
La
armo
corresponden
1933 sin embargo estableci
una
ampl sima
de las Comunidades
legal
propiedad
ind ge
personer a jurfdica

dad de la
raza
de las comunidades de ind
Constituci n de 1933 art culo 207 Las comunidades de

nas
la
a
en
necesidades
La Naci n reconoce la existencia

genas y la
su
garantiza
la
integri
de las comunidades
ley organiza
el catastro
correspondiente
Constituci n de 1933 art culo 209 La propiedad de las comuni

dades
es
inenajenable salvo el caso

pblica previa indemnizaci
imprescriptible
por causa de utilidad
de
expropiaci n
n Es asimismo
inembargable
corporaci n
autoridad
administraci n de as
alguna
rentas
intervendrn
Concejos Municipales
en
la recaudaci n ni
en
ni
la
y bienes de las comunidades
Constituci n de 1933 o
art cu 211 El Estado
rencia dotar de tierras
las comunidades de
procurar de prefe
ind genas que no las tengan
521
cantidad suficiente para las necesidades de
poblaci n y podr ex
propiedad particular previa indemni
prop sito
propiar
zaci n Este art culo fue modificado por la ley 15242 que atenu la
rigurosidad del procedimiento expropiatorio a fin de facilitar la obtenci n
legal de tierras paza las comunidades
en
con
su
tierras de
tal
Constituci n de 1933 art culo 212 El Estado dictar la
ci n civil
penal econ mica educacional y administrativa

condiciones de los ind genas exigen
liares
Antecedentes
en
Los art culos antecedentes

comentamos
son
legisla
que las pecu
transcritos
la Constituci n de 1979 de ste que
en
continuaci n
Art culo 161 Las Canunidades
Cmnpeslnas
y Nativas tienen
Son aut nomas
legal y personer a jur dica

trahajo comunal y uso de la tierra as como en
ministrativo dentro del marco que la ley establece
existencia
ci n
en su
organiza
lo econ mico y ad
El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades
Campesinas
y Nativas
Propicia
la
superaci n
cultural de
sus
integran
tes
Art culo l63 Las tierras de las Comunidades
Campesinas
y Na
inembargahles e imprescriptibles Tanbin son inalienables

salvo ley fundada en el inters de la Comunidad y solicitada por una
mayor a de los dos tercios de los miembros calificados de sta o en cara
de expropiaci n por necesidad y utilidad pblicas En ambos casos con
tivas
son
pago
previo
en
dinero
Queda prohibido el acaparamiento de
tierras dentro de la Comuni
dad
Las dos Constituciones tienen
normas
comunes
respecto de lo si
guiente
Que
las comunidades
personer a jur dica

522
campesinas
y nativas tienen existencia
legal
Que
son
el
uso
la
ley
aut nomas
de
sus
en
tierras y
En que el Estado respeta

que
en
el
organizaci n
su
en
en
el
trabajo comunal
en
lo econ mico y administrativo dentro de
identidad cultural o
su
sus
de las Constituciones tiene
lenguaje general
tradiciones
un
significa
do gruesamente similar
La Constituci n de 1993 da
las comunidades
Otorga
su
un
tratamiento distinto a las tierras de
disposici n
imprescriptibilidad
de las tierras de comunidades pero
en
dos aspectos
libre
Establece la
estn afectas al abandono de la
propiedad
La Constituci n de 1979 las declaraba

tibles einalienables salvo
fundada
inembargables imprescrip
el inters de la comunidad y
solicitada por dos tercios de los comuneros Tambin pod a haber expro
ley
en
piaci n por necesidad y utilidad pblica Tanto

piaci n deben ocurrir previo pago en dinero
La Constituci n
tensi n de
incorporar
de 1993
una
disminuido el
en
sentido ha avanzado en su pre

mercado aunque no las ha
Respecto
protectiva
de este tema la Constituci n de

y
tutelar
de la inalienabilidad no as
ciones del abandono y de la
Anlisis
vocaci n ms
rigor
este
las tierras comunales al
incluido completamente
1979 ten a
en
la venta como la expro
aunque hab a tambin
en
el
caso
de las institu
inembargabilidad
exegtico
El art culo que comentamos se refiere a las Comunidades Campesi

ynativas indicando que existen legalmente y que son personas jur di
cas es decir que tienen personer a capacidad de ejercer derechos y de
nas
tener
ca
deberes El
segundo
yadministrativa
otorga
dentro del
las comunidades autonom a econ mi
marco
de la
Sobre el nmero de comunidades

es
importante
A
el
marzo
ley
campesinas
existentes
en
el Per
siguiente prrafo
de 1992
se
encontraban reconocidas
796 Comunidades
4
523
000
5
poblaci n aproximada de 000
pertenece
quechua y en menor proporci n
son aymazas
Las Comunidades Campesinas tienen autoridades elegidas
democrticamente y por lo general tienen vida institucional activa
Campesinas que
La gran mayor a
representan
una
la cultura
200
Diversos estudios
se
han dedicado durante muchos aos
la
impor
tancia que las Comunidades

Los
principales
Campesinas tienen y tuvieron en el Per

destacan en la literatura son los siguien
se
aspectos que
tes
Son
organizaciones sociales democrticas y aut nomas en las que

participan familias comuneras que tienen v nculos sociales econ
micos yculturales entre sf Trabajan la tierra individualmente y
tambin en comunidad y colaboran entre s para sobrellevar mejor
os
y las tareas arduas La Constituci n les da
problemas
t culo que comentamos autonom a
Las comunidades
del
ci n
en
su
en
este
ar
organizaci n
campesinas constituyen una forma de organiza

campesino en nuestro pa s Ellas estn inte
sector
propia
gradas por grupos
de familias que habitan y controlan determinados
territorios Entre ellas existen v nculos sociales econ micos y cul

turales ytienen como prctica consuetudinaria el realizar trabajos
colectivos en provecho de la comunidad tales como el limpiar y
reparar los canales de agua construir
nos
la escuela
a comunidad
sos
la
reparar los puentes cami
comunidad cultivar las tierras de

iglesia
el
de
sta a fin de disponer de recur
pastar
ganado
econ micos que le
de la
permitan
afrontaz gastos colectivos
Las Comunidades
Campesinas se caracterizan por constituir organi

aut nomas que funcionan de acuerdo a
usos y costumbres ancestrales
Son democrticas no s lo porque
sus autoridades son
elegidas peri dicamente por la comunidad sino
zaciones democrticas y
200 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuetudinaria En

VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas para la reforma integral de la
administraci n de justicia en el PerForo Lima P y G I mpresi onesE
L
R
I
1994 p 79
524
sobre todo porque todas las decisiones importantes de la vida

asamblea general
institucional de la Comunidad
tomadas en la
son
en
la que
todos los comuneros
participan
funcionan de manera
pio
y de acuerdo
mas
si bien
no
independiente
como
Son aut nomas pues
rgano
de
gobierno
internas de la comunidad
normas
estn contenidas
en
textos
escritos
rigen
Estas
pro
nor
la vida y el
funcionamiento de la Comunidad 201

Las Comunidades
Campesinas
tienen
organizaci n productiva
trabajo familiar de una
tierra
en
est
de
la
realidad
que
parte
entregada en derecho a cada
familia comunera La otra es la del trabajo comn en tierras que
son consideradas de la comunidad y de beneficio para todos
Hay
establecida sobre dos bases
una es
una
la del
que recordar que el art culo 89 de la Constituci n establece autono

mfa
en
el
trabajo
comunal
puede establecer un esquema general para todas las

Comunidades se puede decir que al interior de ellas existe un do
Si bien
no se
ble sistema de
uso
de la tierra familiar del
La
explotaci n
familiar
del dominio del
nales
neros en
conjunto
puede producir
conjunto
sobre tierras consideradas
y su familia como sobre tierras

colectiva puede ser en beneficio de los
forma individual
o en
dependiendo
fami
con su
en
comunero
explotaci n
Esto
comunero
miembros de la Comunidad
lia ycolectivo de los
comu
comu
beneficio de la comunidad
en
su
de la variedad de tierras que tenga la
Comunidad 202
Segn Eguren
las comunidades
campesinas han contribuido a la

suplido al Estado en la pres
modernizaci n de la sierra porque han

taci n de servicios
importantes
Las comunidades han

nizaci n de la sierra
con
cumplido
los cuales ste
un
nunca
papel importante
Muchos dudarn de esta
en
lleg
la moder
afirmaci n
pues s
201 REVILLA V AnaTeresa y PRICE J

M
orge La administraci n de lajusticia
injormal Lima Fundaci n Manuel J Bustamante de la Fuente 1992 p 33
202 REV ILLA V Ana Teresa y PRICE MJorge Lct administraci n de lajusticia
informal Lima Fundaci n Manucl J Bustamante de la Fuente 1992 p 70
525
tambin reductos de tradici n y conservadurismo Pero es

innegable que las comunidades han suplido en medida importante
tas
son
muchas carencias derivadas de la desatenci n del Estado vitales

para la modernizaci n de la econom a y la cultura construyendo
v as de comunicaci n y obras de infraestructura necesarias tanto a
las actividades
educaci n y
des que han
mundial
con
sus
productivas
vinculaci n al mercado
logrado
comunicarse
son
con
propios
recursos
ayudan
reparticiones
pol ticamente
la
las redes de informaci n
parab licas
costeadas
203
a
los escalones ms elementa
organizar
Estado contribuyendo
de
como a
muchas las comunida
travs de la instalaci n de antenas
Las Comunidades
les del
su
la salud Recientemente
con
su
organicidad a la constituci n
organizadas y conducidas
del territorio nacional
Las comunidades tambin han
importante
les
cumplido y an cumplen un papel

la construcci n del Estado nacional en las reas rura
en
No otra
cosa
de convertirse
en
es
su
reivindicaci n
lograda
distritos
Es as
muchos
en
que las comunidades
que el Estado desde arriba ha mostrado poca
casos
logran
lo
de hacer
capacidad
marginados y
territorialmente dispersos Muchos grupos de campesinos y de pe
queos agricultores forman comunidades nuevas precisamente para
encontrar
modos de relaci n
lograr formar parte de

beneficios por magros
con
sectores
sociales
la red institucional del

que
fueran
de
una
pa s
relaci n
y acceder a los
con el Estado
204
Finalmente Eguren sostiene que cumplen
de sobrevivencia de millones de peruanos
una
funci n de garant a
En VARIOS
n
203 EGUREN Fernando Cornunidndes campesinos ysu protecci
AUTORES Comunidades
rinas y nativos en e nuevo contezro nacio

carnpe
nal Lima CAAAP
SER 1993 p 61
204 EGUREN Fernando Comunidades campesinas y su protecci n En VARIOS
AUTORES Cornunidndes cnmpesina
r
y nativas en e nuevo contexto nacio
nal Lima CAAAP
SER 1993 p 61
526
Es razonable
dades
cumplen
finalmente
otra
afirmar
como
hip tesis
que las comuni
funci n directamente vinculada
cuencias de la desastrosa
econ mica que vive el
gesti n
hace varias dcadas el de asegurar la sobrevivencia de

de miles si no algunos millones de
peruanos 205
las
pa s
conse
desde
centenares
En relaci nalas Comunidades nativas dice Ana Teresa Revilla
Las Comunidades Nativas
ci n que las Comunidades

existen
son
menos
en
nmero y
Campesinas Segn
297 Comunidades Ind genas

1
el
de la Amazon a
blaci n total de 190

297 Sin
pesar de
en
censo
con
pobla
de 1993
una
po
embargo
po
blaci n mayoritaria ellas integran 47 grupos tnicos distintos Es
decir unidades poblacionales que hablan la misma lengua ocupan
un
territorio continuo y comparten
Censo de Comunidades
Ind genas
una
ver
en
cultura comn
de la Amazonia
Las Comunidades Nativas de la Selva
dasjur dicamente
no ser una
no
fueron
Per Primer
INE 206
siempre
al comentar el art culo 69
ms como hemos tenido oportunidad de

de la Constituci n las pol ticas de coloni
zaci n amaz nica del Estado Peruano han considerado que

gen
ydeshabitada
reconoci
el Per Es
lo que desde
luego
nunca
es
fue cierto Sin
tierra vir
embargo
fue s ntoma del sentir que sobre ella ten an la
Regan
se
refiere a
su
reconocimiento y
capital y sus pol ticos

caracter sticas principales
En 1974 el Estado Peruano dio
gal ypersoner a jur dica
trmino comunidad nativa
reconocimiento existencia
las
poblaciones ind genas

propuesto es el siguiente
de la selva
le
El
205 EGUREN
desEnVARIOS
Comunidc
Fernando
carnpesinasysuprotecci n
AUTORES Comunidades r
enmpesina y nativas
nal Lima CAAAP
SER 1993 p 62
en
el
nuevo contecro
nacio
206 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuetudinario En

VARIOS AUTORES Nuevas
perspectivas para la rejormn integro de la

Foro
administraci
ndejusticinenelPer Lima
L
LR
PyClmpresionesE
1994 p 79
527
La unidad socio
econ mica estable vinculada
un
determi
espacio territorial con un tipo de asentamiento que puede ser

nucleado comunidad moderna o disperso comunidad tradicional
nado
se
que
autoreconoce
como
comunidad y que
unidades socio
econ micas
otras
vecinas
sean
se
diferencia de las
nativas
no
Varese
164
1972
El
problema
comunidad nativa
ms bien
es
una
de esta definici n
no es
unidad
mar
en su
el clan familiar local
aos
en
varios
lugares
que en muchos
lugares la
Es
La unidad socio
econ mica estable
pol tica
la familia extensa
es
unidad socio
econ mica estable
una
forma
ampliada
El nuevo
todav a
no se
lo que
se
puede
lla
sistema despus de veinte
ha consolidado y
puede propi
ciar diversos conflictos

De hecho
sus
una
comunidad aguaruna hace poco ha modificado

consejo de jefes de los clanes Ya no
estatutos para incluir el
realizan asambleas de
go los
jefes
comunidad sino asambleas
de los clanes
se
renen con el
jefe
de clanes
Lue
de la comunidad
para coordinar actividades Han vuelto a una forma tradicional de

organizarse que est ms de acuerdo a su realidad
tipo de asamblea contemplada por la Ley una familia

numerosa podr a dominar a otras Una organizaci n como el con
sejo de jefes de clanes permite una participaci n igual de las diver
En el
sas
familias
Entre los nativos la unidad bsica de la sociedad ms
que el individuo
cipaci n
de las
De esta cita
La
es
la familia
Tambin
permite
una
mayor
parti
mujeres 207
son
organizaci n
interesantes las
que da la
ley
siguientes
anotaciones
las comunidades
no
corresponde
ni
a
poder que debe ser ejercita
do internamente Por ello las comunidades vuelven a sus formas
sus tradiciones ni
la naturaleza del
207 REGAN S
1Jaime Organizaci n para el desarrollo de las poblaciones
nativas En VAREOS AUTORES Culturasnmaz nicas ypol
nuevo
528
dilogo Lima
CAAAP 1995 p 21
ticanacionnl
un
tradicionales de
organizaci n
que aunque parezcan
dentro de la sociedad yue ellas conforman s lo

tes
Las comunidades
instituciones
son
eficien
menos
son
las que la familia
en
ms
es
miembro de la sociedad que el individuo Por consiguiente los pa

trones individualistas de nuestro Derecho deben ser analizados y ta
mizados
antes
de
pretenderse
su
aplicaci n
Dentro de las comunidades nativas
de
mas
rosa
organizaci n
imponga sobre
es
que eviten que
se
muy
ellas
importante adoptar
familia poderosa
una
for
o nume
las otras y las domine
En la medida que el Estado se halla ausente de la inmensa

mayor a
en el Per las Comunidades Nativas son la
del territorio de la Amamn a

v a de
organizaci n
que deber an
ser
ministraci n de
de la sociedad en la
estatales
justicia
en
para
zona
sus
respetado
nativos
propios
tural muy compleja y por
de todas las culturas
con
el Estado tenga
ci n
legitimidad
incorporara una norma
justicia
en
asuntos
establece la
rrar
tanto
sus
ley
justicia
La nuestra
en
la ad
es una
necesitada de
ello
es
aceptado
sociedad
incorporar
pluricul
los elementos
valores verdades y moral propios para que

pol tica Ser a interesante que la Constitu
que reconociera la facultad de administrar
de m nima cuant a
o en
de comunidades nativas
la brecha que existe
inclusive
miembros
Las comunidades nativas administran

por los
Asumen muchas funciones
materia de servicios e
entre
conflictos menores
vigente
como
lo que contribuir a
lo
ce
el sistema nacional y las comunidades
208
La propuesta que formula Aroca en la parte final de la cita trans
crita ha sido ya incorporada en el art culo 149 de la Constituci n que
comentamos
oportunamente
r
Comunidades Nnti
20R AROCA MEDINA Amrico Javier Prnblemc tica de ln
EnVAR10SAUTORES Cornunidaescnmpesinn
vns
rynntivasenelnuevo
contexto
nacional Lima CAAAP

SER 1991 p I R7
529
disposici n
En relaci nala libre

de la costa la
campesinas
cido lo siguiente
de las tierras de las comunidades
ley 26845 del 23 de Julio de 997 ha estable
Ley 26845 art culo 5 Los
poseedores de
Costa pueden
Campesinas
propiedad de las tierras que ocupan
comuneros
de la
munales de las Comunidades
rgimen
de la
Ley 26845
ao
podrn
Este acuerdo
puede
el mismo Anexo
en
poseedores por ms de un
propiedad de las tierras
adjudicaci n
de
dicha
solicitud
se requiere el voto a
aprobaci n
cincuenta por ciento de los comuneros poseedores
a
ao asistentes
un
co
acordar el
art culo 6 Los comuneros
solicitar la
que conducen Para la

favor de no menos del
por ms de
tiettas
la Asamblea
realizarse
Sector
t tulo de
entre comuneros
poseedores
alcances sern definidos

cuyos
en
ubicados
el
regla
mento
Ley 26845 art culo

rras
7 Para la
poseedores
se
requiere
un
por
adquisici n
de la
de las Comunidades
Campesinas
per odo no menor de dos
del voto favorable de no
menos
Costa
en
propiedad
aos sin relaci n contractual

del treinta por ciento
de los comuneros calificados de la comunidad asistentes
General
El
sea en
segunda
qu rum necesario
bleas aque
el
primera
se
de tie
que ocupan terceros
30
la Asamblea
convocatoria
para declarar vlidamente instaladas las asam
refieren los art culos 6 y 7 de la presente
ley
ser
fijado
en
reglamento
Un tema
particularmente
dif cil
con
las comunidades nativas de la
Selva
en
materia del dominio de sus tierras
siglos
en
ciertos territorios que reconocen
les viven alternativamente
en
masivamente los recursos para
uno
no
es
como
que han habitado durante

suyos dentro de los cua
lugares donde no explotan

empobrecer el medio ambiente donde
y
en
otros
parcelas de cultivo tienen que descansar varios aos para recuperar

capacidades productivas Adems como es obvio sus mejores tierras
estn al borde de los r os que dan agua y permiten la navegaci n y con
las
sus
ella
530
la comunicaci n
Por
consiguiente la tierra detentada en esas condiciones resulta de

importancia pra las comunidades nativas y el rgimen de dominio
y tenencia debe ser adaptado a sus circunstancias No debe trasladarse
mecnicamente la normatividad que sirve en otros lugazes del pa s Uno
de los problemas ms graves es el del abandono que ya vimos a prop si
gran
to
del art culo 88 y que
se
vuelve
tratar en
De acuerdo al articulo 88 de la
culo 5 de la
Ley 26505
quedan incorporadas
incumplan
uso
ha
Constituci n y al art
producir
pblico
para
su
sus
dueos
adjudicaci n
adjudicado
con
en
cuando las comunidades nativas
los trminos y condiciones de los contratos de cesi n
que han suscrito
vestres
nueva
las tierras abandonadas por
al dominio
El abandono se
venta
ste
en
el Estado por las tierras forestales que les
mediante concesi n talar
opescar peces de sus
cochas
rboles
cazar
animales sil
y comercializarlos sin auto
rizaci n forestal
Lo que hasta 1995 hubiera sido considerado incumplimiento

de contrato hoy en d a por una incorrecta aplicaci n de la
Ley de
Tierras podr significar la declaraci n de abandono de las tierras
forestales de casi las dos terceras partes de las comunidades nativas
de la selva
Y es que la
cas
del suelo
nerlas
cuenta
derar
en
ley
no se
amaz nico
ha puesto
el caso de las cazacter sti
fragilidad ecol gica requiere mante

Tampoco se toma en
pueblos ind genas que lejos de consi
cuya
descanso cinco aos continuos
la cosmovisi n de los
sus
en
tierras
como un
bien econ mico las
ven como
esencial de la vida y que siendo vida las tierras

destruirlas ser a destruirse
st mismos
son
la base
sagradas
209
De otro
ci n de
sus
lado el articulo 89 de la Constituci n les da libre disposi

tierras aunque considera que su propiedad sobre ellas es
209 AROCAMEDINA
JavierLosderechoshumanosdelospueblosind genasen
la
CAAAP Derechos Humanos y Pueblos

legislaci n peruana En APEP
de
a
Amazon
a
ind genas
peruana realidad normativa y perspectivas Lima
CAAAP 1996 p 59
APEP
531
imprescriptible
Las dos
normas
cohabitar
pueden
punto de vista formal las comunidades nativas

no lo hacen nadie puede adquirir por usucapi n
Sin
embargo
es
el
si
tierras
sus
muy discutible que las comunidades nativas pue
dan vender sus tierras porque ello

ni tampoco
perfectamente desde
pueden transferir pero
significaci n positiva
no
para
tiene ni mucho sentido

su
econ mico
cultura
juzga prudente que pudiera liberalizarse el mercado de tie

la extin
rras incluyendo las tierras comunales porque esto significar a
ci n de las comunidades como pueblos la prdida de su identidad y la
No
se
miseria social
Por la
sado
en
importancia que
el derecho
reviste para el
internacional
la
pa s y como ha sido expre

protecci n de las tierras de los pue
ind genas debe continuar en el texto constitucional El concepto de

propiedad privada no es suficiente para brindar las garant as necesarias a
la realidad de las comunidades que tienen y guardan una relaci n espe
blos
tierras con sus recursos naturales para

espiritual cultural econ mica y pol tica lo que a su
cial
con
con su
sus
derecho
la autodeterminaci n y autonomfa
su
existencia social
vez
en
est relacionado
sus
tierras 2l0
problemas de derechos huma

siguientes conclusiones sobre el
Un reciente estudio realizado sobre

nos
ycomunidades nativas arroja
tema que
nos
las
parecen ilustrativas y por ello las transcribimos
partir del estudio de casos de los Pueblos Ashninka Aguaruna

Shipibo y Yagua formulamos las siguientes conclusiones
A
Tierras y territorio
l
ind gena
El territorio representa para los pueblos ind genas de la

Amazon a Peruana su fuente de vida y su cultura sin embar
go este
espacio
est siendo reducido
210 AROCA MEDINA Amrico Javier Problemtica de ias Comunidades Nati

vas
En VARIOS AUTORES Comunidades
contexto
532
campesinas y
nacional Lima CAAAP

SER 1993 p 188
nativas
en e nuevo
2
1
La declaraci n de abandono sobre las tierras forestales de los
3
1
pueblos indfgenas organizdas como comunidades nativas es

una amenaza grave
producto de la desaparici n del rgimen
de protecci n de tierras que no est mencionado en la nueva
Constituci n pol tica
Otras causas de la reducci n del territorio de los pueblos in
d genas son
La extracci n desmesurada de materias primas
a
La bsqueda de una salida a la presi n de la tierra y su
b
consiguiente colonizaci n y
c
En muchos casos el sometimiento de las tierras a un

proceso de
prospecci n
explotaci n
minera de hidro
carburos y agroindustrial
4 Estas circunstancias afectan la posesi
1
n y la propiedad de las
ocupado los pueblos indfge
nas de la Amazon a as como la
integridad de la calidad de
vida la cultura y la supervivencia del ind gena
La deforestaci n la destrucci n de la selva original la dismi
tierras que tradicionalmente han
5
1
nuci n de la biodiversidad y de los recursos de
desequilibran
contra
la dinmica relaci n
caza
ind gena
tierra
y pesca
y atentan
el habita natural y cultural de las comunidades
6 Entre tanto los derechos de los

1
tomados
en
cuenta
Debido
establecido libremente
en
pueblos indfgenas no han sido

pol tica los colonos se han
a esta
ciudades y caser os afectando
con
frecuencia los derechos constitucionales sobre la tierra de las

comunidades nativas
a sus
problemas
Los derechos de los
con
la indiferencia del Gobierno frente
y necesidades
pueblos
211
amaz nicos
son
reclamados por el
Convenio 169 de la OIT
El concepto de tierra como territorio para los
pueblos
nativos
CAAAP Derechos Humanos y Pueblos ind genas de a Amazon a

211 APEP
CAAAP 1996
peruana realidad normativo y perspectivas Lima APEP
Conclusiones p 227
533
Convenio N 169 OIT art culo 13
La utilizaci n del trmino tierras
en
los art culos 15 y
16 deber
incluir el concepto de territorios lo que cubre la totalidad del

hbitat de las
de
zan
La
regiones
alguna
propiedad
que los
pueblos
interesados ocupan o utili
manera
otra
posesi n
sobre las tierras que les
son
propias
por
tradici n
Convenio N 169 OIT art culo 4

1 Deber
piedad
Adems
para
posesi n
en
salvaguardar
tierras que
que
a los
pueblos interesados el derecho de pro
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan
los casos apropiados debern tomarse las medidas
reconocerse
y de
no
el derecho de los
estn exclusivamente
tenido tradicionalmente
hayan
pueblos interesados a utilizar

ocupadas por ellos pero a las
acceso
para sus actividades tra
dicionales y de subsistencia A este respecto deber prestarse

culaz atenci n
la situaci n de los
pueblos
parti
n madas y de los
agri
cultores itinerantes
2 Los
gobiernos
debern tomar las medidas que
sean
necesarias
para determinar las tierras que los
dicionalmente
de
propiedad
3 Debern
sistema
jur
pueblos interesados ocupan tra

ygarantizarla protecci n efectiva de sus derechos
posesi n
instituirse procedimientos adecuados en el marco del

dico nacional para solucionar las reivindicaciones de
tierras formuladas por los

El derecho de los
existentes
encargadas
la
interesados
protecci n
de los
recursos
naturales
tierras y su derecho a participaz en las instancias

de utilizarlos administrarlos y conservarlos
en
sus
Convenio N l69
534
pueblos
pueblos
OIT art culo
15
1 Los derechos de los

existentes
derechos
pueblos
interesados a los
tierras debern protegerse
en sus
el derecho de
comprenden
esos
recursos
naturales
especialmente
pueblos
utilizaci n administraci n y conservaci n de dichos
participar
Estos
en
la
recursos
2 En caso de que pertenezca al Estado la

rales
propiedad de los mine

subsuelo o tenga derechos sobre otros
las tierras los gobiernos debern establecer o
de los recursos del
recursos
existentes
mantener
en
procedimientos
con
miras
consultar
los pueblos inte
resados af n de determinar si los intereses de esos pueblos ser an

perjudicados y en qu medida antes de emprender o autorizar
cualquier
existentes
siempre
programa de prospecci n o explotaci n de los recursos

en sus tierras Los pueblos interesados debern
participar
que
puedan
los beneficios que reporten tales activi
posible en
sea
que
dades ypercibir
sufrir
indemnizaci n
una
resultado de
como
equitativa
esas
En relaci nalas comunidades
Ley
campesinas de
siguiente norma sobre
26845 ha establecido la
por
cualquier dao
actividades
la Costa peruana la
el abandono de tie
rras
Ley 26845
art culo 10 Procede declarar el abandono
tierras de las Comunidades
Campesinas
legal
de las
de la Costa de conformidad
con
los artfculos 88 y 89 de la Constituci n Pol tica del Per cuando terceros
precarios las tengan dedicadas a la actividad

econ
mica pblica pac fica e ininterrumpida
agraria bajo explotaci n
por un plazo no menor de dos aos a la fecha de presentaci n de la soli
poseedores
en
condici n de
citud de declaraci n de abandono y de acuerdo

lo 27 del Decreto
chos
667
Legislativo
poseedores precarios
sta
siempre
no se
lo
previsto
en
el art cu
que ofertada la compra por di
hubiera concertado
con
la comuni
dad
En los
casos en
ratoria de abandono
sina de la Costa
t tulo de
que
se
se
hubiera iniciado el
procedimiento
de decla
dar por concluido ste si la Comunidad
cuyo favor
se
encuentran
Campe
inscritas las tierras otorga el
propiedad respectivo
53S
El
prrafo
final del art culo 89 establece el deber del Estado de
res
En
petar la identidad cultural de las Comunidades Campesina y Nativas
ello hay mucho de lo establecido anteriormente tambin en el mbito del
de sus tierras y del respeto
manejo
a sus
derechos ancestrales que
sino reconocimiento de identidad cultural

norma
hace
concuerda
una
ante
no
es
verdadera esencia La
el inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n que
declaraci n ms
general
sobre el derecho
la identidad cultural
que olvidar al tratar el tema de las comunidades campesi

ynativas que el inciso 8 del art culo 139 de la Constituci n obliga
No
nas
con
en su
la
hay
laguna
de Derecho
aplicar
los
principios generales del derecho

especialmente importante en
y el derecho consuetudinario Este ltimo es

las comunidades
Tampoco hay
que olvidar que el art culo 149 da a sus autoridades

cumplidas ciertas circunstancias Las aurori
funciones jurisdiccionales
dades de las Comunidades

Kondas
de
su
Campesinas pueden ejercer
mbito territorial de
siempre
esinas
Cany
que
no
las
y Nativas
con
el apoyo
funciones jurisdiccionales
conformidad
con
el derecho consuetudinario
violen los derechos fundamentales de la persona la
establece las formas de coordinaci n de dicha jurisdicci

los Juzgados de Paz y
con
Comentamos cada
ponde
536
de las
dentro
n especial
ley
con
las dems instancias del Poder Judicialu
uno
de estos art culos
en
el
lugar
que les corres
O
ESTUD
DE LA CONST
TUCION
TICA DE 1993 TOMO III

POL
de Mazcial Rubio Correa
Este libro
se
febrero de
termin
de imprimir
1999
los talleres
en
el
mes
grficos
A
imprenta DESA S
16521
Ind
Reg
Editorial
en
General Vazela 1577 Lima 5 Per
de
de
PUBLICACIONES RECIENTES
EDTTH ARANDA DIOSES

Del diseo del orden
ciudad
abierta
la
imagen trizada Talara
de ciudad cerrada
1998 215 p
JORDAN
PILAR GARCIA
Editora
Fronteras colonizaci n y
mano
de obra
en
la Amazon a Andina 1998
544 p
GORKI GONZALES MANTILLA

Poder
judicial
inters
pblico
y derechos
fundamentales
en
el Per
1998 168 p
TONG GYU
HWANG
Posada de nubes y otros poemas 1998 136 p
RENE ORTIZ CABALLERO
Universidad y modernizaci n ert el Per

Derecho Pol tico Vol III 1998 124 p
ANTONIO
PE A
en
el
siglo
XX
Biblioteca
de
JUMPA
Justicia comunal
en
los Andes
1998 350 p
ORLANDO PLAZA
Desarrollo rural
Enfoques
y mtodos nlternativos 1998 418 p
GUILLERMO PORTOCARRERO
Razones de sangre 1998 304 p

MIRIAM SALAS
Estructura
Ayncucho
colonial del
a
travs de
sus
poder espaol en el Per Huamanga

obrajes siglos XV 1998 Tomo I 612
p Tomo II 572 p Tomo III Anexos
MANUEL VICENTE VILLARAN

Lecciones de Derecho Constitucional 1998 716 p
ELENA VIVAR MORALES

La
inscripci n registra
684 p
de la
propiedad
inmueble
en
el Per 1998 2 t

Contitucion Comentada Tomo II

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Contitucion Comentada Tomo II

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993

MARCIAL RUBIO CORREA

Primera edici n febrero de 1999

Cubierta AVA Diseos

Miguel Angel Rodr guez Rea

Estudio de la Constituci n Pol tica de 1993 Tomo 111

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

18 San Miguel Lima

reproducci n de este libro por cualquier medio

TITULO II ESTADO Y NACION

2 La idea del Estado

TITULO II CAPITULO I ESTADO NACION Y

Los decretos y resoluciones

2El plano local

TITULO II CAPITULO II TRATADOS

98 La colisi n entre el Tratado y la

02 TITULO III CAPITULO L PRINCIPIOS GENERALES

2 La econom a social de mercado

la econom a social de mercado

sobre liberalizaci n del mercado

5 Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional

104 Art culo 59

105 Art culo 60

106 Art culo 6

combatidas por el Estado en pro de la libre

partes pueden pactar

las clusulas contractuales

de los conflictos de naturaleza

La libertad de comercio exterior

firmados por el Estado y otras personas de Derecho

TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS

TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD

TITULO III CAPITULO IV REGIMEN TRIBUTARIO

132 Art culo 83

garant a del ahorro

TITULO III CAPITULO VI REGIlvIEN AGRARIO Y DE

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

TITULO II ESTADO Y NACION

de la sociedad peruana y trata sobre dos elementos esenciales del

moldear la idea de la democracia

representativa que hoy

Rousseau hab a desarrollado

de todos los miembros de la sociedad

Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos El so

al sbdito como diez mil

miembro del Estado le

diezmilsima parte de la autoridad soberana aunque est sometido

la condici n de los sbditos no

compone de cien mil hombres

E sbdito permanece pues siendo uno

pero la relaci n del soberano aumenta

raz n del nmero de indi

viduos de donde se deduce que mientras ms el Estado crece

concepci n llamaba al voto universal y el desarrollo de la re

fue recurrir al concepto de naci n

naci n Un cuerpo de asociados que viven

personas que afines

la tradici n del contrato social que

cierta identidad que decide darse

Los elementos de esta caracterizaci n de Naci n

Un cuerpo de asociados que

voluntad de todos los asociados Rousseau la llamar a la voluntad

general pero Sieyes no es un roussoniano en estos

ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taurus Ediciones