A plasticidade filosfica da linguagem dos direitos subjectivos

Andr Santos Campos

Working Paper
(Projecto: Post-national Sovereignty: The European Union path towards a political
identity (UEPI))
ndice
1. Plasticidade conceptual e disciplinar da linguagem dos direitos subjectivos
2. Os direitos subjectivos como direito pblico: elemento de cidadania ou de soberania?
3. A plasticidade dos direitos enquanto fundamentais
4. Desafios contemporneos aos direitos: o caso da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
Europeia

1. Plasticidade conceptual e disciplinar da linguagem dos direitos subjectivos

O mundo do direito engloba pilares fundamentais definitrios que extravasam o
mero plano dos enunciados denticos objectivos, quer olhando para o que est do outro
lado correlativo do mera norma, quer olhando para o que antecede o prprio nascimento
da norma. Um desses pilares fundamentais consiste no tratamento dos direitos
subjectivos.
Contudo, no de todo fcil perceber o momento em que a linguagem dos
direitos surge na Histria do pensamento ocidental. De facto, na jushistoriografia dos
direitos h controvrsiva quanto ao momento de origem dos direitos subjectivos
precisamente porque por vezes os jushistoriadores em discusso no ententem por
direito (subjectivo) a mesma realidade. Uma simples tipologia dos direitos insuficiente
para determinar a natureza especfica de um direito subjectivo, em especial enquanto
conceito distinto de qualquer outra categoria inservel numa noo ampla de direito.
provvel at que a concepo de direito subjectivo seja impossvel de se reduzir a
qualquer univocidade capaz de ultrapassar barreiras histricas. Precisamente por haver
tal risco, necessrio estabelecer desde logo algumas perspectivas conceptuais distintas
acerca da natureza do direito subjectivo.
Por um lado, comum a distino entre direitos activos e direitos passivos 1,
que surge com maior impacto nas discusses a propsito da origem da linguagem dos
direitos. Neste sentido, os direitos activos (tambm chamados por D. D. Raphael de
direitos de aco rights of action) traduzem um mbito de possibilidades exercveis
em acto dentro do qual impera a possibilidade de escolha de um controlo legtimo sobre
algo ou algum; os direitos passivos (tambm chamados por D. D. Raphael de direitos
reivindicativos rights of recipience)2, por seu turno, traduzem quer uma capacidade
de reivindicao da satisfao de um direito perante o detentor de uma obrigao, quer a
capacidade de reivindicao perante uma autoridade do reconhecimento da legitimidade
de um controlo exercvel sobre algo ou algum. deambulando sobretudo nesta
1

V., a ttulo de exemplo, David Lyons, The Correlativity of Rights and Duties, Nous, 4, 1970, pp. 4555.
2
D. D. Raphael, Political Theory and the Rights of Man, Bloomington, 1967, pp. 54-67.

distino que a discusso sobre a origem da linguagem dos direitos se bifurca: alguns
autores, como Villey, Tuck, e Cranston3, colocam a nfase na perspectiva activa de um
direito, e no caso de Cranston a nfase de tal ordem que chega a afirmar que s se
pode falar em direito no sentido de direito de reivindicao a partir do sculo XIX, tal
sentido sendo desconhecido at para os filsofos da Modernidade anterior; outros
autores, como Feinberg e Kriechbaum4, atribuem exclusividade ao sentido passivo de
um direito, sustentando que um direito sempre e s uma reivindicao vlida (valid
claim), e rejeitando a ideia de haver um conceito de direito relativo a um sujeito que
seja anterior s formulaes da pandectstica alem do sxulo XIX, salvo enquanto
capacidade de reivindicao de algo, e nunca enquanto controlo ou poder em exerccio
sobre algo.
Em rigor, porm, sempre que um direito subjectivo definido como um gnero
de soberania pessoal e uma esfera neutral de escolha pessoal5, com nfase colocado
na vertente activa, est a inerente tambm uma capacidade de impor a outrem o
reconhecimento do prprio espao decisrio pessoal que constitui um direito um
poder dentico , pelo que um direito subjectivo como concebido comummente
envolve em simultneo um sentido activo e um sentido negativo.
Esta precisamente a concluso a chegar se for atentada a j clssica tipologia
dos direitos elaborada pelo sistema analtico de Wesley Hohfeld. Para este jurista norteamericano, um direito um composto quasi-simbitico de quatro incidentes distintos.6
Num domnio primrio, os direitos so privilgios (privileges) ou reivindicaes
(claims). Um privilgio traduz a capacidade de exercer uma aco legtima e lcita
conquanto no haja um dever de no exercer essa aco: A tem um privilgio a X se no
tiver um dever de no-X. Uma reivindicao, por seu turno, traduz a capacidade de
impor o exerccio de um dever por parte de outrem, pelo que uma reivindicao
sempre um direito correlativo a um dever: A tem uma reivindicao quando pode exigir
perante B o cumprimento (ou o reconhecimento) de X, conquanto B tenha um dever de
X. Num domnio secundrio, os direitos para Hohfeld so poderes (powers) e
imunidades (immunities), e actuam directamente sobre os direitos do domnio
primrio. Um poder traduz a capacidade de alterar na esfera jurdica prpria ou alheia os
incidentes primrios (privilgios e reivindicaes) e os deveres de submisso: A tem um
poder se puder alterar legtima e licitamente a esfera jurdica de B, impondo por
exemplo novos deveres a B que no existiam antes do poder exercido por A. Uma
imunidade, por seu turno, traduz a capacidade de no estar sujeito a um poder de
outrem, ou seja, indica a imutabilidade da esfera jurdica prpria perante quaisquer
aces de outrem: A tem uma imunidade quando B no tem qualquer capacidade para
alterar legtima e licitamente a esfera jurdica de A. O importante a fixar nesta
compreenso dos quatro incidentes fundamentais de Hohfeld que um direito
juridicamente vlido e completo uma operao em rede de todos os quatro incidentes,
pelo que no far sentido atribuir maior importncia a uma perspectiva activa ou passiva
de um direito. Para Hohfeld, um direito de propriedade de A sobre X, por exemplo,
3

V. M. Villey, La gense du droit subjectif chez Guillaume dOccam, Archives de philosophie du droit,
9, 1964, pp. 97-111; Richard Tuck, Natural Rights Theories, Oxford University Press, 1979; Maurice
Cranston, Human Rights Today, London, 1962.
4
J. Feinberg, Duties, Rights, and Claims, American Philosophical Quarterly, 3, 1966, pp. 137-144;
Feinberg, The Nature and Value of Rights, Journal of Value Inquiry, 4, 1970, pp. 243-257;
Maximiliane Kriechbaum, Actio, ius, und dominium in den Rechtslehren des 13. und 14. Jahrunderts,
Ebelsbach, Aktiv Druck & Verlag, 1996.
5
Cf. H. L. A. Hart, Are There Any Natural Rights?, Philosophical Review, 64, 1955, pp. 175-191; e
Jrgen Habermas, Theory and Practice, Boston, Polity Press, 1986.
6
Wesley Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, New Haven, Yale University Press, 1919.

acarreta o privilgio de usar e fruir de X, a reivindicao perante outros de se

absterem de usar e fruir de X, o poder de alterar, transferir ou anular o seu privilgio e
a sua reivindicao (por exemplo, atravs do emprstimo de X), e a imunidade perante
outros de no serem alterados os seus privilgio, reivindicao, e poder, excepto pela
execuo de um acto ilcito. Um direito subjectivo portanto uma estrutura complexa
de relaes, que acarreta a adopo simultnea de uma perspectiva activa e de uma
perspectiva passiva.
A tradicional distino entre direitos positivos e direitos negativos expande
esta vertente relacional do direito subjectivo, uma vez que o contextualiza sempre numa
correlao com um elemento normativo de direito. Esta dicotomia entre positividade e
negatividade de um direito ressalta sobretudo da distino, elaborada por Isaiah Berlin
no contexto da Filosofia Poltica, entre liberdade positiva e liberdade negativa,
designando a primeira a deteno dos meios necessrios para se ser autnomo e senhor
de si mesmo (ones own master), e a segunda o gozo da ausncia de interferncias
externas nas aces humanas.7 Esta distino, traduzida numa linguagem de direitos,
acarreta que o detentor de um direito positivo reivindique a proviso de meios
necessrios para a obteno do seu fim endogenamente almejado, enquanto o detentor
de um direito negativo reivindique a no interferncia de outrem na sua pretenso: o
correlativo do direito subjectivo ser ento uma exigncia jurdica da feitura de alguma
coisa ou da absteno de alguma coisa, respectivamente.
Esta concepo de um direito subjectivo como correlativo de um elemento
objectivo de normatividade jurdica encontra-se hoje bastante difundida, quer o
correlativo se apresente como um dever jurdico, quer se apresente como um princpio
de direito8. A sua aceitao implica sempre a considerao da natureza relativa de um
direito subjectivo, o que, mesmo dentro do conjunto das teses defensoras da
correlatividade dos direitos, acarreta diferentes interpretaes do prprio contedo da
correlao. As teses que enquadram um entendimento dos direitos subjectivos em
termos de correlatividade tendem a no apresentar um tratamento unvoco do contedo
desta correlao. Ora apresentam-na como (1) XY YX, ou como (2) XY
YX. A distino importante pois, no primeiro caso, permite que a correlatividade
seja apenas um nome dado busca de um conceito anterior e prioritrio que sirva de
causa e razo de ser ao de direito subjectivo tipicamente (embora no
exclusivamente), colocando o acento na prioridade conceptual de um dever jurdico9: a
correlatividade dos direitos torna-se ento um campo de discusso sobre que instituto
jurdico tem prioridade conceptual e cronolgica sobre o direito subjectivo. No segundo
caso, permite que a correlatividade seja entendida como relao de inerncia simultnea
de propriedades a uma essncia, em que um conceito no pode ser pensado sem a
simultnea inerncia do outro, sem que haja quaisquer prioridades conceptuais ou
lgicas. Em ambos os casos, os direitos nunca so tidos por absolutos, isto , como
anteriores a qualquer instrumento jurdico e independentes de um fundamento
conceptual alternativo de direito. Eles so sempre j poderes denticos oponveis a
outrem, e por conseguinte j direitos passivos por natureza.
7

Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty [1958], in The Proper Study of Mankind, New York, Strauss
and Giroux, 1998.
8
Ronald Dworkin, no seu Taking Rights Seriously [1977], quem anuncia os direitos como correlativos
de princpios e no tanto de deveres jurdicos. Robert Alexy, por outro lado, em Theorie der Grundrecht
[1986], opera num conceito amplo de normatividade, distinguindo entre normas-princpio e normasdeveres, sustentando que os direitos so correlativos dos primeiros e no dos segundos.
9
esta a percepo que se encontra, por exemplo, em Hans Kelsen, na sua Reine Rechtslehre [1934, 1.
ed.].

Isto significa que a discusso doutrinria acerca da natureza do suporte

fundacional do direito subjectivo, ora colocado como uma proteco da vontade
individual, ora como uma proteco do interesse individual10, no uma distino entre
direitos absolutos e direitos relativos, uma vez que mesmo o espao neutro onde o
titular do direito manifesta legitimamente a sua vontade j um espao dentico num
contexto inter-humano a sua oponibilidade significa a confluncia das teses da
correlatividade dos direitos quer com as teorias da escolha, quer com as teorias do
interesse. Neste sentido, a distino entre direitos activos e direitos passivos no parece
ser tanto uma de oposio, mas de possvel cumulao.
Estas distines so importantes para a compreenso da falta de unanimidade na
procura do momento fundacional da linguagem dos direitos subjectivos. Seguindo
Michel Villey, o direito tomado como caracterstica de uma pessoa ou sujeito uma
criao medieval que opera uma mudana semntica perante a tradio romana da
natureza do direito. No direito romano clssico, o jus seria sobretudo uma frmula de
identificao constitutiva de um bem para os homens, bonum et aequum ou
simplesmente til (utilis)11, pronunciada por um rbitro com legtima autoridade que
baste a tornar tal frmula num imperativo dentico secundado por uma fora ritualstica.
O jus seria ento mais um dictum, uma jurisdio, um estabelecimento estruturado por
uma autoridade da exigncia de conformidade das coisas a um modelo especfico, e no
tanto um atributo pessoal de factum, uma capacidade potente de se exercer em acto
sobre algo. Pelo contrrio, este exerccio de actividade sobre algo fsico cairia no na
definio de jus, mas sim na de dominium, enquanto qualidade de controlo do
paterfamilias sobre todos os componentes da sua casa (domus), incluindo edifcios,
terras, animais, dinheiro, filhos, escravos, etc. Logo, enquanto o direito caracterstico de
uma pessoa ou sujeito acarreta sempre para M. Villey um potencial exercvel em acto de
controlo sobre algo ou algum, no direito romano no haveria ento cabimento para tal
noo, uma vez que esse potencial exercvel em acto preenchia o dominium e no o
jus.12 A aproximao do jus ao dominium efectivava-se sim no instituto processual da
actio jurdica, enquanto capacidade de factum do cidado (e, frequentemente, do
dominus) de reivindicar em juzo oficial o dictum reconhecendo a legitimidade da sua
condio (frequentemente, do seu dominium): o controlo sobre algo converter-se-ia em
jus quando fosse ditado na concluso de um processo judicial. 13 Como para Michel
Villey o jus caracterstico de uma pessoa ou sujeito engloba sobretudo um sentido
activo de feitura e no tanto um sentido processual de reivindicao, a descoberta do
10

A distino entre teorias da vontade e teorias do interesse adquire maior relevo com a publicao
do texto de H. L. A. Hart, Legal Rights, in H. L. A. Hart, Essays on Bentham, Oxford, Clarendon Press,
1982, pp. 162-193, no qual ope a sua nfase no carcter de escolha dos direitos subjectivos nfase
benthamiana no carcter do interesse pessoal. Esta dicotomia, porm, reflecte j algumas diferentes
perspectivas da doutrina jurdica alem do sculo XIX, nomeadamente Windscheid, que entende o direito
subjectivo como poder de vontade ao seguir na esteira das formulaes kantianas, e Ihering, que
entende o direito subjectivo como interesse juridicamente protegido.
11
Assim, no Digesto, Ulpiano relembra a definio de Celso do direito como a arte do bom e do
equitativo [ius est ars boni et aequi] e, na distino entre direito pblico e privado, releva a importncia
da utilidade (publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum
utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. [o direito pblico o respeitante ao
estado da coisa romana; o privado o respeitante utilidade dos singulares: pois h algumas coisas teis
em pblico, outras teis em privado.] , Digesto 1.1.1.2).
12
V. Michel Villey, Les origines de la notion du droit subjectif [1952], in Id., Leons dhistoire de la
philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962, pp. 221-50 ; e La gense du droit subjectif chez Guillaume
dOccam, cit.
13
Cf. M. Villey, Le jus in re du droit romain classique au droit moderne, Confrences faites lInstitut
de Droit Romain en 1947, Paris, 1950, pp. 187-225.

primeiro uso desse sentido de jus exige a delimitao do momento em que h

assimilao do jus ao dominium.
Richard Tuck, embora acatando a distino dominium-actio-jus no direito
romano clssico, observa todavia que em tempos imperiais o dominium faz-se tambm
qualidade de controlo do imperador sobre todos os componentes do seu imprio,
incluindo os sbditos, e, ao efectuar-se o exerccio em actividade desse dominium sobre
os sbditos por formulaes ditas de modelos denticos, a onde h dominium
publicum h tambm jus publicum, e qualquer cedncia deste dominium a autoridades
hierarquicamente inferiores funciona como aquisio de jus por quem tem tambm
dominium. Assim, apesar de distintos na origem, jus e dominium tendem a imputar-se a
uma mesma entidade, muito embora no seja ainda possvel qualificar o ius como o
atributo prprio de uma pessoa ou sujeito.14 Jus e dominium interligam-se e confundemse assim muitas vezes no direito romano imperial, nem sendo alis incomum o
tratamento da capacidade de iniciar uma aco judicial como jus, ou como potestas da
reivindicao de algo. Como tal, Tuck admite a persistncia adormecida de um sentido
reivindicativo do jus-atributo pessoal at Baixa Idade Mdia, mas, ao seguir Michel
Villey dando primazia ao sentido activo desse jus, procura tambm o seu nascimento
no ponto de assimilao completa do jus ao dominium.
Brian Tierney, por seu turno, no encontra to precisa a linha que demarca o jus
do dominium no direito romano, pintando-a sim tnue e intermitente: invoca em seu
auxlio textos latinos de mbito literrio (como de Tito Lvio) e jurdico (como de
Gaio), que chegam a confundir jus e dominium como inerncias de um mesmo
sujeito15, e relembra que nenhum historiador moderno do direito romano consegue
dispensar o termo direito em sentido subjectivo da sua linguagem ao explicar os
textos jurdicos clssicos. Nesta senda, afastar por completo uma noo subjectiva do
jus no direito romano aparenta ser uma concluso precipitada, muito embora Tierney
reconhea no haver a ainda qualquer concepo de uma ordem do direito enquanto
estrutura de direitos individuais.
Haja ou no o reconhecimento de um sentido subjectivo de jus no direito
romano, importa sobretudo realar a a inexistncia de uma assimilao completa do jus
ao dominium e actio, a qual ser exigvel numa concepo moderna dos direitos
individuais. A natureza do direito no de todo predicativa da natureza do homem ou
das restantes coisas particulares da ordem natural, muito embora orbite em redor das
faculdades fsicas dos organismos na forma do jus-dikaion ou do jus-lex. Para Ulpiano,
por exemplo, a justa perfeio da natureza prescreve a todos os animais a possibilidade
de realizao do que a natureza de cada um pode fazer. O fazer, fas, envolve
juridicidade, no enquanto jus do feitor, mas enquanto se segue de uma ordenao da
natureza cuja perfeio justifica uma invocao do jus. Logo, os peixes nadam e as aves
voam no porque seja de seu direito prprio faz-lo, mas porque ao faz-lo cumprem as
exigncias da natureza perfeita e justa que integram. O tom estico aqui presente
indesmentvel, na medida em que o Estoicismo harmoniza o primor de um
determinismo csmico com a averiguao de uma fora inata a cada coisa de se
preservar na sua prpria existncia, sem ter de identificar esta fora de fas a um jus
subjectivo. Desta maneira, as referncias natureza do jus romano englomeram a ordem
justa da natureza ou o dictum prescritivo do justum, pelo que no se entende ento o jus
primariamente como um atributo comum universalidade das coisas, mas sim como o

14

Cf. Tuck, Natural Rights Theories, cit., pp. 10-3.

Cfr. Brian Tierney, The Idea of Natural Rights. Studies on natural rights, natural law, and church law,
1150-1625, Grand Rapids, Eerdmans, 1997, pp. 17-8.
15

mbito de presentificao e interveno da razo, aberto apenas queles que nela

participam inteligindo.
Esta perspectiva altera-se profundamente na Baixa Idade Mdia, quando uma
qualidade pessoal de feitura do justo apontada como uma caracterstica do jus,
apontamento este cuja proeminncia muito deve querela em torno da pobreza
enquanto voto de f cristo, entre franciscanos espirituais (os fraticelli) e
comunitaristas durante o sculo XIII (os primeiros advogando uma renncia total dos
bens terrenos, os segundos advogando uma renncia to s pelos franciscanos
propriedade de bens terrenos) e entre a Ordem dos Frades Menores e o papa Joo XXII
durante o sculo XIV (a primeira advogando a possibilidade de um uso justo por parte
da Ordem de coisas consumveis sob o dominium e jus de outrem, o segundo advogando
que o uso em consumo de algo acarreta um seu dominium que afinal um jus
irrenuncivel). Quando esta querela a propsito do valor da pobreza atinge o seu
apogeu, com o Opus nonaginta dierum de William de Ockham refutando as teses do
papa Joo XXII, o jus j sem dvida identificado no apenas como mero dictum mas
tambm como qualitas de algum para algo, o que leva alguns historiadores do direito a
identificar a o nascimento de uma perspectiva subjectiva do direito. O momento exacto
em que jus se confunde com dominium e actio, enquanto potencial exercvel em acto de
controlar ou exigir o reconhecimento do controlo sobre algo ou algum, permanece
todavia ambguo: uns encontram-no, talvez de maneira mais fundamentada, nas
formulaes da natureza do direito cannico por parte de juristas dos sculos XII e XIII
compilados no Decretum de Graciano, outros na teologia de Jean Gerson, outros na
doutrina do direito natural de Toms de Aquino, outros no nominalismo tcito do Opus
nonaginta dierum de William de Ockham, outros nas menes expressas de Surez,
outros no enquadramento moderno do direito por Grotius, outros nos fundamentos
polticos de Hobbes, e outros ainda no pensamento poltico de Locke. Importa
sobretudo fixar que a dada altura o dominium j plenamente jus, enquanto controlo
legtimo exercido em efectivo sobre algo ou algum (jus in re ou in personam), e a
actio integra o dominium na sua assimilao ao jus enquanto capacidade de exigir a
outrem o exerccio em efectivo de um controlo legtimo prprio sobre algo ou algum
(jus ad rem ou ad personam).
Assim, a determinada altura na transio da Idade Mdia para a Modernidade, os
contornos separando o direito prescritivo e o direito-faculdade esto j bem salientes,
uma objectividade do direito opondo-se a uma subjectividade do direito. Tal nota-se
primeiro em Marslio de Pdua que no chega a sublinhar tanto uma qualidade de uma
pessoa, mas sim mais uma caracterstica do acto humano mas principalmente em
Francisco Surez, para quem o jus agora faculdade, capacidade de fas, poder. Mas
este direito-faculdade no se confunde com uma mera possibilidade factual de aco: o
direito torna-se a potncia de feitura e a feitura mesma do que a razo identifica como
justo; no a capacidade nua do que pode a natureza fsica de cada ser, mas um poder
de realizao do que conforme ao jus-dikaion e ao jus-lex, uma faculdade moral,
segundo Surez. tambm neste mesmo sentido que Marslio de Pdua menciona o
poder (potestas) como motivador do acto humano que integra a noo de jus, e que
William de Ockham define um direito subjectivo como poder lcito (potestas licita),
isto , enquanto jus-potestas pessoal que sobretudo um poder de reivindicao de uma
pessoa a um poder superior j institudo, o qual possibilita a existncia mesma de um tal
poder de reivindicao sempre conforme razo.
Isto no significa, porm, que o direito subjectivo entendido como faculdade
moral seja aqui um conceito especificamente moral, cuja prioridade e transcendncia
envolva uma dependncia do direito e da poltica a quaisquer consideraes de ordem
6

tica. Ao invs, Surez, como exemplo maior desta meno explcita, menciona dois
significados para o conceito de Direito, em que um uma faculdade moral de um
sujeito e o outro uma lei jurdica. A qualidade moral desta faculdade corresponde
apenas descrio de uma caracterstica condicionante da prpria noo de Direito
enquanto faculdade subjectiva. O predicativo moral, aqui, no superior ou
alternativo ao Direito, mas referncia condio de justia para todo e qualquer
conceito de direito vlido. Por conseguinte, mesmo nesta transio da Renascena para
a Modernidade, os usos primrios dos direitos subjectivos integram-se num contexto
disciplinar de direito, e no de tica.
A filosofia moderna do sculo XVII, contudo, vem redimensionar os contornos
dentro dos quais esta problemtica se enquadrava. Por um lado, as inovaes cientficas
e tecnolgicas tm uma forte relao de reciprocidade com um centramento crescente
no sujeito cognoscente. No se trata aqui da adopo de uma viso antropocntrica da
Natureza, recuperada pelo Renascimento tradio sofista e designando o homem como
razo de ser, fim e medida de todas as coisas. Alis, mesmo o pensamento
antropolgico do Renascimento sofrera j um concentrado empenho de desconstruo
por parte de autores como Montaigne, e parece estar j superado por uma cosmologia
nova que reconfigura toda a ideia do homem e do seu lugar na Natureza, ao ponto de
nem Descartes, que pusera a realidade do indivduo na indivisibilidade da substncia
pensante, chegar a tomar o homem como medida da criao de Deus16. Assim, se a
cultura grega clssica estivera j impregnada de um cosmocentrismo pois era a partir do
cosmos e em vista deste que se estruturava qualquer compreenso da realidade, a cultura
medieval estivera perspectivada pelo olhar de Deus num teocentrismo, o Renascimento
estivera imerso num antropocentrismo legitimador de tudo, pode dizer-se que na
transio para a Modernidade do sculo XVII o homem se torna razo de ser primordial
no da criao de Deus mas da prpria busca do saber. Ocorre assim como que uma
desplatonizao dos paradigmas do conhecimento, ou melhor, uma subverso da
transcendncia medieval, uma vez que a justificao do que diz respeito ao humano no
mundo no mais pode dar-se de cima para baixo, mas ao invs de baixo para cima.
No plano poltico, estes novos contornos de recentramentos foram busca de
critrios de legitimao que absorvam todo o potencial deste sujeito cognoscente que
tambm um sujeito politico. A procura por um fundamento individualista do mbito
poltico leva necessidade de referncia a um conceito que possa ser alimentado de
critrios distintos de legitimidade poltica e que no seja simplesmente objectivo e
normativo, mas enquanto centro de imputao do individual: uma faculdade, uma
caracterstica desse novo sujeito central. Da que a noo de direito subjectivo seja ento
herdada de um contexto estritamente jurdico para invadir o mbito filosfico-poltico, e
at adquire, quando contextualizado num mundo de juridicidade apenas mediata,
tambm um cunho tico. A linguagem dos direitos subjectivos ganha assim uma
plasticidade disciplinar.
Verifica-se essa transformao desde logo em Grotius, cuja definio de direito
ordena em definitivo para a Modernidade jurdico-filosfica a tabela conceptual a ser
usada pelas geraes seguintes. Grotius ramifica o direito em trs sentidos distintos.
Numa primeira acepo, remonta para essa ideia da universalidade de um bem para os
homens, mas realando a vertente de negao dos seus opostos contrrios presente em
qualquer formulao de um tal bem, pelo que jus constitui-se assim na transparncia
daquilo que no injustum, daquilo que repugna sociedade dos seres dotados de
razo. Numa segunda acepo, que parte j dessa identificao do injusto e, por
16

Descartes, Principia Philosophiae, III, 3, in Oeuvres, ed. Paul et Adam Tannery, vol. VIII-1, Paris,
Vrin, p. 81.

inverso, do justo, jus remonta para uma concentrao individual num sujeito com
estatuto de pessoa, a designando uma qualidade humana de poder assimilar ou fazer o
justo (qualidade moral), qual Grotius chama de faculdade (facultas), dando-lhe alis
uma certa primazia ao ponto de a considerar como direito prprio ou estritamente dito
(jus proprie aut stricte dictum). A faculdade, por sua vez, ramifica-se igualmente em
trs sentidos distintos: o poder (potestas), enquanto controlo a exercer sobre o que se
assume com o estatuto de pessoa, seja o prprio (potestas in se, poder sobre si mesmo,
que o ser-a da liberdade) ou um outro (potestas in alios, poder sobre outrem); o
domnio (dominium), que tanto pode significar um ttulo de propriedade reconhecida
por outrem, como tambm a mera posse legtima de uma coisa, mas sempre remetendo
para uma relao de controlo a exercer sobre o que tenha o estatuto de coisa (res) no
pessoal; e o crdito (creditum), enquanto contraponto pessoal de um vnculo debitrio
especfico de outrem e exigvel, dbito este com um contedo no eficaz erga omnes
(neste caso o seu contraponto mais provvel seria um direito real, o reconhecimento do
dominium, portanto) mas com um contedo e um destinatrio bem identificados,
podendo este exigir a efectivao daquele. Por fim, numa terceira acepo, jus remonta
para a ideia de prescrio imperativa do justo, e designa ento a lei. E se j na tradio
pr-moderna a lei prescritiva dentica caracterizava um formato do jus, em Grotius
mantm-se tal ocorrncia: quando a prescrio dotada de coercibilidade, isto , quando
possibilidade do seu no acatamento se acresce a necessidade de um mal imposto, a
sano, ento h a jus, propriamente dito voluntrio (jus voluntarium); quando a
prescrio pelo contrrio no tem qualquer coercibilidade, mas impe-se apenas pelo
valor de si mesma, brotando da razo aberta conscincia do homem, ento h a ainda
jus, agora propriamente dito natural (jus naturale).
Que h de novo na formulao grotiana? A resposta encontra-se no elemento
subjectivo do jus. Surez definira o jus como faculdade moral face coisa sua ou
ao que se lhe deve: dominium e creditum, portanto. O direito no normativo em Surez
respeita apenas a relaes reais ou obrigacionais, e no pessoais, o direito fecha-se
exigncia de uma co-presena interpessoal, que ento j poltica e no jurdica o jus
da pessoa no o poder prprio que a define na sua constituio natural, pelo que o
poder poltico do governante no provm nem se institui a partir deste ius-facultas
moralis de uma pessoa, que no inclui poder, o qual surge apenas numa comunidade e
nunca num singular ou determinado17. Grotius vai portanto mais longe ao designar o seu
ius-facultas no s como dominium e creditum, mas tambm como potestas, poder de
si, irrelacionado, chamando-se ento liberdade, ou relacionado com pessoas outras.
No mbito poltico, Grotius distingue entre poder civil (potestas civilis) e poder
supremo (summa potestas), definindo o primeiro como a faculdade moral de governar
uma Cidade, e o segundo como o poder civil cujos actos no dependem de outrem.
Atente-se na natureza do poder civil: uma faculdade moral do governante, tal como a
segunda acepo de jus fora tambm uma faculdade moral de uma pessoa o poder
civil portanto o jus-facultas do governante. Mas o governante no ocupa essa posio,
no se faz dotado de um jus-facultas que seja poder civil, por mera nomeao
prescritiva de Deus nem to pouco em virtude da sua natureza mesma: pelo contrrio, o
poder civil dimana do centro de inferncia do poder em si, isto , da liberdade que
qualidade moral de uma pessoa, do jus-facultas de cada pessoa, portanto. que a
17

Hinc facile concluditer [] potestatem hanc ex vi solius iuris naturae esse in hominum communitate.
Probatur, quia est in hominibus [] et non in singulis vel in aliquo determinate []. [Daqui facilmente
se conclui [] que este poder est na fora do direito de natureza apenas na comunidade de homens.
Prova-se por que est nos homens [] e no no singular ou em algo determinado], Surez, De Legibus ac
Deo Legislatore III, III, 4, ed. Luciano Perena, vol. 5, Madrid, Consejo de Investigaciones Cientficas,
1975, p. 24.

sociedade poltica no um todo sobreposto e anterior aos homens, mas instituda

(instituta)18 para a salvaguarda da tranquilidade, e isto porque o jus-facultas pessoal no
tanto uma qualidade fsica, mas sim moral, um atributo que prprio mas que pode
ser afastado sem que o homem deixe de se percepcionar e entender enquanto homem
por outras palavras, enfim transfervel e alienvel a outrem por motivos de segurana
e proteco da violncia. O poder civil que se considere supremo o jus-facultas do
governante que se constitui pela transferncia ou alienao dos jures-facultates das
pessoas tornando-se governadas na sua instituio poltica por cedncia.19 O direito
subjectivo portanto em simultneo conceito jurdico (integra a noo de direito),
poltico (compe o poder poltico) e tico (legitima por respeito a um valor de justia
quer a noo de direito onde est includo, quer a sociedade poltica que se funda).
Toda esta dependncia das noes primeiras de direito subjectivo face a uma
concepo de justia ou de licitude natural, isto , toda esta limitao da noo de
direito subjectivo a um plano tico-jurdico, suplantada pela definio de Hobbes do
que um direito (right). Para Hobbes, um direito um atributo de liberdade, aqui
entendida num sentido negativo de ausncia total de constrangimentos externos (mesmo
de natureza moral) ao desempenho do que contribui para a sobrevivncia prpria right
no sinnimo de correco (right) ou de coisa justa, mas to s de liberdade individual
para agir. a lei que, impondo deveres aco humana, restringe esse espao de
liberdade fsica e natural do homem para qualquer tipo de aco que contribua para a
sua sobrevivncia. Neste caso, restringe o direito subjectivo natural de cada indivduo
para permitir a coexistncia pacfica dos vrios direitos subjectivos dos vrios
indivduos que no seu estado natural se enfrentariam em competio permanente e
violenta. Entre o direito-faculdade de Grotius e o direito-poder de Hobbes h portanto
vrias diferenas fundamentais: enquanto o direito pessoal em Hobbes um poder de
auto-preservao, em Grotius sobretudo a faculdade de realizao do honesto e do
racional; e enquanto o direito em Hobbes todo ele pessoal, e oposto lei, originadora
de obrigaes que limitam o poder de auto-preservao, em Grotius o direito tem um
trplice significado, incluindo tanto o pessoal como a prpria lei. Tal como em Grotius,
o direito subjectivo hobbesiano conceito fundador do momento poltico propriamente
dito, mas j despido da sua componente moral de legitimao: sobretudo um conceito
antropolgico que se expande para a poltica.
Autores como Spinoza, Pufendorf e Locke, contudo, alargam ainda mais o
alcance disciplinar da linguagem dos direitos. Para Spinoza, os direitos so expresses
em variantes diferenciadas da potncia causal que define a sua concepo ampla de
Natureza enquanto omni-incluso de ser e existncia (o Deus, sive Natura que causa
de si). Tm sobretudo manifestao na ordem dos indivduos e operam como comeo e
fundamento da constituio do poltico, uma vez que permitem estabelecer uma
conexo entre essa ordem causal (quer no mbito do atributo extenso, quer no mbito
do atributo pensamento) em que consiste a Natureza e o momento poltico propriamente
dito, j contextualizado por Hobbes como produo humana artifical. Os direitos so
ento para Spinoza direitos de Natureza no mbito da individualidade, pelo que
fornecem um suporte metafsico construo do poltico emergem afinal como ponte
que alimenta de naturalidade o que por hbito crido como puramente artifical.
Apresentam-se portanto como conceitos metafsicos que interessam poltica e ao
direito, e no vice-versa.
18

Sed civili societate ad tuendam publicam tranquillitatem instituta [], [Mas pela sociedade civil,
instituda para a salvaguarda da tranquilidade pblica], De Jure Belli ac Pacis, I, cap. IV, 2.
19
V. De Jure Belli ac Pacis, I, cap. III, 8; e cap. IV, 14, onde se fala num ius imperandi que se transfere
(tradat) ou que se aliena (alienat), respectivamente.

Pufendorf, por seu turno, nega aos direitos centrados no mbito da

individualidade qualquer carcter fundacional. Na sua rejeio aberta das teorias de
Hobbes, Velthuysen e Spinoza, onde sustenta que a liberdade para agir ou para possuir
certa coisa no pode simplesmente ser chamada de direito sem que haja uma obrigao
associada que lhe d origem, Pufendorf acaba por tentar refrear a plasticidade do
conceito remetendo-o sobretudo sua dimenso tica. Com efeito, Pufendorf nega aos
direitos qualquer prioridade conceptual sobre um domnio normativo, mas f-los
depender de uma normatividade racionalizvel objectivamente. Neste sentido, pode
dizer-se com alguma segurana que Pufendorf inaugura a tese da correlatividade dos
direitos e deveres, numa vertente jusnaturalista que ser acentuada mais tarde pela
vertente juspositivista do utilitarismo de Bentham.20 O que isto acarreta a rejeio dos
direitos como meras liberdades ou dominia, isto , enquanto direitos activos exprimindo
a soberania de algum sobre a sua esfera de escolha e interveno os direitos s
existem quando so reivindicaes perante algum sobre o qual impendem j
determinadas obrigaes.21 Da que os direitos no sejam qualificativos da mera
presena numa classe geral de homem ou numa expresso viva de naturalidade,
mas ao invs instrumentos denticos conferindo aos sujeitos a capacidade de activar o
cumprimento de obrigaes. Essas obrigaes so, desde logo, definidas pela razo
natural enquanto impressas por Deus na conscincia humana, pelo que so enunciados
normativos de Direito Natural. Por conseguinte, os direitos naturais em Pufendorf so
desde logo correlativos denticos de deveres morais, e s ulteriormente correlativos
denticos de deveres jurdico-polticos. Da que, em estado de natureza puro de
isolamento dos homens, no possa sequer falar-se de direitos (mesmo os de
propriedade) uma vez que no h titulares de dever algum ao invs, a formao do
primeiro pacto de sociedade que enforma o momento tico e, por inerncia, tambm o
conceito de direitos naturais. A legitimidade e a eventual limitao do espao de
descricionaridade da aco poltica constituda pelo segundo pacto ocorre sobretudo no
domnio dos deveres e no dos direitos.
Locke, ao invs, parece conferir aos direitos imputveis ao mbito da
individualidade o cariz moral j presente em Pufendorf, mas alimentado-os
simultaneamente de uma natureza fundamentante e justificativa do prprio poltico que
antropolgica na sua origem, tal como em Hobbes. Para Locke, os direitos so
inerentes prpria condio do homem que ser racional e livre mas precisamente
por serem caractersticas envolvendo racionalidade e liberdade, no podem ser
confundidos com uma arbitrariedade absoluta para a aco ou para a deteno de algo,
uma vez que so apenas vlidos enquanto so usados na mesma medida por todos os
homens. Logo, tm em simultneo um carcter antropolgico e tico. Da que Locke
possa conceber, ao contrrio do que fizera Pufendorf, a existncia de direitos j em
pleno estado de natureza. Mas porque tais direitos precisam de ser garantidos para a
preservao da prpria conscincia moral humana, eles exigem a formao de um poder
poltico que os proteja e em simultneo limitam esse poder poltico a no mais que a
simples proteco dos direitos tidos por naturais ao homem.22 Os direitos so ento
fundamento do poltico, uma vez que so o motivo primordial por que o poltico
necessrio de todo, e tambm limitaes morais esfera decisria do poltico, uma vez
20

V. Pufendorf, De Iure Naturae et Gentium, III, V, 3, Lund, 1672, p. 321 (The Law of Nature and
Nations, ed. Jean Barbeyrac, trans. Basil Kennet, London, 1749, p. 267). Quanto introduo da tese da
correlatividade por parte de Pufendorf, v. L. Krieger, The Politics of Discretion. Pufendorf and the
Acceptance of Natural Law, Chicago, 1964, e Richard Tuck, Natural Rights Theories, pp. 156-161.
21
De Iure Naturae et Gentium, IV, IV, 3-4, pp. 456-8 (The Law of Nature and Nations, pp. 365-7).
22
V. John Locke, Second Treatise of Government, VIII-IX, ed. Richard Cox, Arlington Heights, Harlan
Davidson Inc., 1982, pp. 58-78.

10

que se o poder poltico for absoluto no sentido da ilimitao violao dos direitos, ele
perde a sua prpria justificao e fundamento. Locke, por conseguinte, parece mediar os
extremos morais e antropolgicos de Pufendorf e Hobbes, redimensionando a
plasticidade conceptual dos direitos. Eles so ento direitos do homem com uma
dimenso moral e poltica e esta concepo ampla da natureza dos direitos que
transita para os sculos seguintes.
A histria da origem da linguagem dos direitos subjectivos at finais do sculo
XVII ilustrativa, portanto, da sua plasticidade conceptual e disciplinar que
caracterizar quer as discusses ulteriores sobre a sua natureza, quer as suas integraes
nas experincias constitucionais europeias e norte-americanas.
2. Os direitos subjectivos como direito pblico: elemento de cidadania ou de soberania?
Independentemente do suporte ontolgico que se lhes atribua quer sejam tidos
por naturais ou fices jurdicas, poderes absolutos ou denticos perante outrem,
qualificativos de facto ou valores, mais ou menos pertencentes poltica, ao direito
(privado ou pblico), tica, antropologia, ou metafsica , a linguagem dos direitos
conquistou uma predominncia de tal maneira hegemnica nos discursos da ordem da
praxis destas vrias disciplinas a partir do ps- Segunda Guerra Mundial que muitos
consideram-nos hoje j um facto do mundo 23. Esta invaso da linguagem dos direitos
no prprio mbito do senso comum no pressupe necessariamente um consenso em
torno da sua natureza nem sequer dos seus pilares justificativos (morais, jurdicos,
polticos, etc.) a sua proliferao como algo cuja observao histrica parece estar
indissociada de uma ideia de progresso e de melhoria das condies de vida dos povos e
dos indivduos que beneficiam do seu gozo exercvel24 como que tendeu a imuniz-los
perante a eventualidade da apresentao de alternativas sua mera concepo.
Conquistaram como que uma neutralidade crtica ou um estatuto de dogma que permite
legitimar o desvio da discusso sobre os direitos desde o domnio do que so e de qual a
sua natureza para o domnio de como se deve universalizar e assegurar o seu efectivo
exerccio e cumprimento25. Mesmo as crticas mais recentes manipulao da
linguagem dos direitos assentam no tanto na discusso do que constitui o seu ncleo
substancial, mas ao invs no uso indiscriminado da rea e dos fins almejados na sua
invocao da a acusao frequente de que o alargamento da tipologia dos direitos a
novas geraes sucessivas de direitos constitui um superavit da linguagem dos direitos
que desvaloriza os mais fundamentais (os de primeira gerao), supostamente suportes
no s para os restantes direitos mas tambm para todo o mundo scio-poltico26.
23

o caso de Richard Rorty, em Human Rights, Rationality, and Sentimentality, in S. Schute and S.
Hurley (eds.), On Human Rights, The Oxford Amnesty Lectures-1993, NY, Basic Books, 1993, p. 134.
24
Esta ideia dos direitos como construo histrica a partir de condies insatisfatrias parece comum
tanto a Norberto Bobbio, Let dei diritti, Einaudi, Torino, 1990 (trad. A Era dos Direitos, Campus, Rio
de Janeiro, 1992), como a Alan Dershowitz, Rights from Wrongs, Basic Books, NY, 2004.
25
Neste sentido, cf. Bobbio, A Era dos Direitos; v. tambm as afirmaes de Jacques Maritain, membro
do comit UNESCO para as bases tericas dos direitos humanos, a propsito do sentido de orientao
dos trabalhos do comit: we agree about the rights but on condition that no one asks us why (Jacques
Maritain, Introduction, in UNESCO, Human Rights. Comments and Interpretations, London, Allan
Wingate, 1949, pp. 9-10).
26
o que sustenta Mary Ann Glendon, ao denunciar como a inflao da linguagem dos direitos
empobrece os excursos morais e polticos: Mary Ann Glendon, Rights Talk. The Empoverishment of
Political Discourse, NY, The Free Press, 1991.

11

Um dos motivos aparentes de uma tal dogmatizao dos direitos subjectivos

assenta precisamente na transio operada em incios do sculo XVII desde a rea
especfica do direito privado at sua dimenso em sede de direito pblico (quanto
sua legitimao e exerccio). Os direitos ficaram apegados desde ento no
necessariamente condio de ser humano, no obstante parecer ser essa a justificao
da DUDH de 1948, cuja universalidade pretende referir-se espcie humana segundo
qualificativos biolgicos presumidos e a uma atemporalidade histrica, pelo que tal
universalidade apresenta uma justificao moral sobretudo jusnaturalista que
insuficiente para explicar a imunizao da concepo dos direitos crtica; ao invs,
ficaram apegados condio de se ser parte integrante de uma comunidade poltica, isto
, adquiriram uma dimenso central no prprio mundo da actividade poltica enquanto
designao jurdica (pblica) de quem preenche um estatuto de participante (mesmo que
indirecto, enquanto destinatrio de mando institucional) numa organizao sciopoltica. Por outras palavras, os direitos pareceram associar-se de maneira relevante no
qualidade daqueles que so sbditos passivos de um poder poltico cuja legitimidade
se encontra numa fonte alternativa, mas daqueles que so parte activa no prprio
decurso do mando poltico, quer participando directamente nos processos decisrios,
quer sendo eles mesmos a fonte directa da legitimidade do poder poltico, quer
reivindicando directivas e deveres ao prprio poder poltico esse o estatuto conferido
aos direitos no mbito da cidadania. 27
este indcio da interpretao dos direitos como relevantes na esfera pblica
para operarem como pressupostos e no como consequncias da boa cidadania que
porventura conduz sua disseminao quer em pleno sculo XVII, quer mais
recentemente no ps- Segunda Guerra Mundial. A ideia de que o paradigma dos direitos
consegue promover princpios ticos ou fices reguladoras de proteco dos indivduos
no mbito do alcance da participao dos mesmos na esfera pblica enquanto cidados
imuniza-os perante qualquer discusso acerca da sua natureza, pelo que so tidos como
instrumentos da evoluo histrica superando injustias experienciadas no passado24, de
valia social equiparvel por vezes ao desenvolvimento dos recursos tecnolgicos na
medicina, nas comunicaes ou nos transportes28. Este surgimento da linguagem dos
direitos nas vrias esferas da vida pblica representaria assim aquilo a que Norberto
Bobbio chamou de era dos direitos, a partir das guerras de religio do sculo XVII,
que teriam levado a uma inverso da relao entre poder poltico e cidado esta
inverso consistia na passagem da prioridade dos deveres dos sbditos prioridade dos
direitos dos cidados, emergindo um modo diferente de encarar a relao poltica, no
mais predominantemente do ngulo do detentor do poder poltico, e sim daquele do
cidado, em correspondncia com a afirmao da teoria individualista contraposta
concepo organicista tradicional. 29 A plasticidade conceptual dos direitos conduzia
assim a promoo da salvao individual comum aos discursos religiosos a uma esfera
estritamente secular e civil30, e fazia-o com recurso a um instrumento originariamente
jurdico com o intuito de o alimentar com as caractersticas mais fortes do direito, como

27

So indiciadores deste apegamento dos direitos cidadania o facto de a Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado se referir dupla condio do sujeito enquanto homem e cidado,
assim como o facto de a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 pressupor a pertena do
homem a uma comunidade poltica na maior parte dos direitos que elenca.
28
Cf., neste sentido, Carlos Santiago Nino, tica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentacin,
Barcelona, Ariel, 1989, p. 1.
29
V. Bobbio, A Era dos Direitos, pp. 49-66.
30
Cf. Joo Lopes Alves, Direitos Humanos, in J. L. Alves, tica & Contrato Social, Lisboa, Edies
Colibri, 2005, pp. 14-5.

12

a obrigatoriedade da rectido, a certeza e previsibilidade, e eventualmente a ameaa da

fora.
Contudo, parece haver uma disparidade entre esta associao dos direitos
subjectivos cidadania e a maneira como a plasticidade conceptual da linguagem dos
direitos efectivamente ocorre nos textos filosfico-polticos desta era dos direitos.
que medida que o recentramento no sujeito cognoscente, tpico do sculo XVII, torna
em aporia qualquer transcendncia cosmolgica ou teolgica dos fundamentos do poder
poltico, passa a ser necessrio um conceito que legitime esse poder a partir da sua
formao individualista. A disseminao do mtodo resolutivo-compositivo no mbito
das cincias naturais revela-se tambm determinante no mbito jurdico-poltico: o
poder poltico no mais pode ser justificado como dado de antemo na Natureza, mas
tem de ser compreendido a partir dos meios da sua composio, isto , dos elementos
que o compem e que dele so partes. Enquanto a mera deduo e a natureza do
universal perdem estatuto metodolgico nas cincias, dando lugar a um mtodo
cientfico sobretudo indutivo, assim tambm o poltico passa a ser pensado a partir da
experincia do particular que compe um todo em feitura. E precisamente neste
remontar do poder poltico a origens e a comeos cujo contedo resumido em relaes
entre particulares, isto , no remontar do pblico a relaes iniciais entre privados, que
se legitima o recurso a instrumentos tpicos do direito privado para explicar a prpria
formao e natureza do direito pblico da o recurso ao contrato como instrumento de
formao do poltico e aos direitos como centros de efectivao da normatividade.
A linguagem dos direitos subjectivos no mbito pblico surge em simultneo
com duas novas experincias conceptuais, em pleno sculo XVII simultaneidade esta
que no mera coincidncia, mas ao invs implica alguma necessidade recproca.
Desde logo, o surgimento do moderno Estado-nao, sobretudo a partir dos tratados de
Westphalia de 164831; e, nos discursos filosfico-polticos, o surgimento do conceito
representativo de um poder poltico no arbitrrio, mas enformado pela prpria estrutura
do Estado-nao, e a legitimado para as aces que so de sua competncia o
conceito de soberania. A soberania resume um poder absoluto do Estado, mas este
poder absoluto no pode ser confundido com a arbitrariedade do mando. verdade que
nas teorias da soberania, desde a formulao inicial de Jean Bodin, o soberano no est
vinculado a lei alguma, possui a capacidade de sancionar qualquer sbdito (at ao ponto
de ter poder de vida ou de morte sobre os sbditos), indivisvel e limitado apenas por
si prprio mas ele s o que e pode o que pode porque formado a partir da prpria
necessidade daqueles que criam a sua prpria submisso. A condio humana antes e
fora do Estado sempre avaliada como necessitante da criao de um momento
absoluto que supere ou amenize a incerteza dos contingentes atravs de uma imagem
comum de necessidade. O que h de absoluto no Estado s o porque legitimado pelos
que nele participam ora como constituintes individuais, ora como sbditos do seu
mando.
A plasticidade do conceito de direito subjectivo advm mais da necessidade de
buscar um fundamento de legitimidade para a sociedade poltica que no seja teolgico
nem comunitarista, do que propriamente para a proteco ou salvao dos indivduos no
mbito das suas relaes civis e polticas. o surgimento do conceito moderno de
soberania associado a um Estado-nao que carece desse fortalecimento conceptual do
direito subjectivo no mbito poltico. evidente que tal se reflecte numa melhoria das
condies de exerccio da cidadania. Mas se de facto houvesse uma associao
conceptual intensa entre direitos e cidadania na origem desta era dos direitos, decerto
31

Quanto chamada Paz de Westphalia, v. o detalhado trabalho historiogrfico de D. Croxton e A.

Tischer, The Peace of Westphalia: A Historical Dictionary, London, Greenwood Press, 2002.

13

seria mais frequente a preferncia pela democracia por parte dos usurios primrios da
linguagem dos direitos no plano filosfico-poltico se, como diz Bobbio, a era dos
direitos altera o ngulo de primazia das relaes entre indivduo e Estado em favor do
primeiro, o prprio poder poltico teria de ser concebido no s como modelo de
proteco do cidado mas tambm como espao de efectivao dos direitos dos e pelos
cidados. Por outro lado, se a soberania e o Estado-nao esto associados desde a sua
origem conceptual linguagem dos direitos, o mesmo j no ocorre com a noo de
cidadania basta atentar na experincia pblica da cidadania romana clssica, a qual
nunca careceu de uma qualquer percepo de direitos subjectivos para se entender como
estatuto de participao numa estrutura de poder poltico.
A conexo ntima entre direitos e soberania notria em grande parte dos
autores modernos. Grotius, na sua obra maior, De jure belli ac pacis, procura
estabelecer que h um direito de guerra se levado a cabo por uma autoridade poltica
com legitimidade para tal, isto , enquanto seja jurdica. E a sua juridicidade, neste
caso, envolve a no prossecuo de decises e aces injustas, a produo de normas
eficazes, e um poder moral herdado dos indivduos seus cidados. Por outras palavras, a
prpria concepo de um direito de guerra depende de uma justificao remontvel aos
direitos subjectivos enquanto ncleos de legitimao e sustentao do Estado. Hobbes,
por seu turno, faz a autoridade e a fora do soberano depender dos direitos que lhe so
transferidos pelos indivduos, o que significa que s h poder soberano porque ele
alimentado pelos direitos individuais. Se essa soberania entendida como absolutismo,
quaisquer excessos prejudiciais aos cidados operam como um preo a pagar por ser
prefervel viver sob o Estado constitudo do que viver sem qualquer Estado porm,
mesmo em Hobbes os direitos naturais no chegam a ser totalmente cedidos32, no s
por a prpria natureza humana segundo a concepo hobbesiana no o permitir, mas
tambm porque uma soberania que se entenda absoluta no sentido de estar ausente de
impedimentos a fazer o que queira (como puro arbtrio) pode ser concebida como capaz
de anular as suas prprias fontes de poder (como tendo um direito-poder de matar todos
os seus cidados), o que acarreta assumir o seu potencial auto-destruidor. A
transferncia dos direitos naturais operada pelo pacto fundador do Estado no total
no s para benefcio dos indivduos que o compem, mas por necessidade mesma da
preservao do Estado soberano.
Em sentido pouco dissimilar, para Pufendorf os direitos subjectivos so
correlativos simultneos das leis de Direito Natural, as quais legitimam e colocam de
antemo limites aos dois pactos de instituio do governo estadual. Locke, igualmente,
concebe os direitos dos indivduos como limites ao poder estadual, mas em simultneo
assume que a razo por que h Estado de todo e por que ele acaba por se tornar
necessrio consiste em assegurar a proteco desses mesmo direitos individuais que o
antecedem o Estado um potencial violador de direitos dos cidados, e por isso o
alcance do seu poder deve ser limitado, mas por inerncia ele s existe e necessrio
porque a proteco desses mesmos direitos s consegue ser assegurada por meio da sua
efectiva constituio.
Mesmo Rousseau, que entende a vontade geral como inteiramente soberana e
sem limitao para alm de si prpria, concebe os direitos dos cidados como
32

O estado de natureza hobbesiano caduca quando o estado de sociedade constitui um poder, em

realizao da lei natural impondo a paz como condio da sobrevivncia de cada homem. Mas isso no
acarreta que esses homens cedam a inteireza do seu direito natural na transio para fora do estado de
natureza, como muitos parecem entender. Hobbes mantm, ao invs, algum direito intransfervel mesmo
no estado de sociedade, como o direito de resistncia aos comandos impondo contradies ao instinto
de conservao. Cf. Leviathan, XIV, in The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury [EW], vol.
III, ed. W. Molesworth, London, John Bohn, 1839, p. 120; e XXI, EW, vol. III, p. 204.

14

integrantes dessa soberania popular. o princpio de igualdade estabelecido pelo pacto

instituidor igualdade de sujeio de todos s mesmas obrigaes e do gozo por todos
dos mesmos direitos que faz com que os direitos se concebam como instrumentos
intrnsecos prpria vontade geral, que condio a priori da legitimidade do poder
civil.33 A ausncia de direitos dos cidados (e iguais) acarreta a perda de soberania de
um poder civil, na medida em que tal poder permite um desequilbrio nos encargos e
nos favorecimentos distribudos entre os cidados, fazendo assim com que nem todos os
cidados obedeam ao poder civil por submisso apenas sua prpria vontade, isto ,
com que se submetam a uma vontade que no a geral. Um tal poder civil que se no
assume como vontade geral em exerccio no verdadeiramente soberano, uma vez que
no cumpre o critrio fundacional apriorstico de tender para a utilidade pblica sem
favorecimentos de uns em detrimento de outros. Os direitos funcionam ento como
manifestaes do princpio da igualdade que compe a vontade geral e se a soberania,
segundo Rousseau, no outra coisa seno o exerccio da vontade geral que se
representa continuamente a si mesma34, no h soberania sem direitos, nem direitos sem
soberania.
Montesquieu porventura o moderno que expressa de maneira mais intensa esta
relao do direito subjectivo tomado num sentido activo de qualidade pessoal de
liberdade com a soberania, em especial num Estado popular. Com efeito, faz depender
os institutos jurdicos da esfera privada aos institutos de direito pblico, os quais por sua
vez so apenas legitimamente populares em termos polticos porque dependem tambm
da vigncia desses mesmos institutos jurdicos da esfera privada. Assim, a liberdade de
um cidado s o porque parte da prpria liberdade da soberania se entendida em
linguagem de direitos, s h direito subjectivo quando ele parte da soberania popular.
Da a liberdade individual no poder ser vendida ou cedida por mero arbtrio privado,
uma vez que, sendo ela elemento preponderante da soberania popular, a sua volatilidade
espelharia uma instabilidade do prprio poder soberano. 35
Num certo sentido, esta associao ntima e sempre implcita entre direitos e
soberania que penetra pelo sculo XIX adentro e ajuda a explicar a profunda crise por
que a ideia de Estado acaba por passar, quer sob uma crtica sua existncia ltima (na
verso marxista), quer sob uma reduo a um seu minimalismo (na verso liberal).
Talvez por isso mesmo que as doutrinas que colocam em causa a razoabilidade do
instrumento jurdico dos direitos subjectivos no mbito do direito pblico so as
mesmas que perigam a permanncia do Estado soberano (como no marxismo), e que ao
invs as doutrinas que propem uma ideia de Estado acima de qualquer outra realizao
humana (como em Hegel) fazem-no para explicar a soberania em termos que superam a
proteco dos direitos individuais. Ademais, a ideia de limitao do Estado por
instrumentos que operam tambm (e porventura primariamente) como justificao desse
mesmo Estado fica cada vez mais acentuada pelo processo que decorre a partir de finais
do sculo XVIII na Europa e na Amrica do Norte de constitucionalizao do direitos
subjectivos, que so agora tratados como direitos fundamentais. Adquirem ento os
direitos subjectivos uma nova dimenso jurdica que assume todo o seu potencial de
penetrao em vrias reas e com um carcter abrangente de fundamentao.
33

V. J.-J. Rousseau, Du Contrat Social, II, IV, in Oeuvres Compltes, v. III, Paris, Gallimard,
Bibliothque de la Pliade, 1966.
34
Du Contrat Social, II, I.
35
La libert de chaque citoyen est une partie de la libert politique. Cette qualit, dans ltat populaire,
est mme une partie de la souverainet. Vendre sa qualit de citoyen est une acte de telle extravagance,
quon ne peut pas la supposer dans un homme., Montesquieu, LEsprit des Lois, XV, cap. 2; la qualit
de citoyen [] emportoit avec elle la souveraine puissance., Ibid., XXIII, cap. 6 (in Oeuvres Compltes,
Paris, Seuil, 1980).

15

3. A plasticidade dos direitos enquanto fundamentais

Apesar de tudo, parece haver uma ligao entre os direitos subjectivos
concebidos como instrumentos de legitimao da soberania estadual e o problema da
natureza dos direitos pensado dentro de um jogo de prioridades conceptuais entre o
subjectivo dentico e a normatividade objectiva. Na tradio jusnaturalista setecentista,
os direitos so postos como qualidades inerentes condio natural de homem, numa
concepo hipottica que o coloca antes da sua condio social de cidado, pelo que em
geral tm prioridade lgica e cronolgica sobre os deveres jurdicos (aqui entendidos
como deveres jurdicos positivados). Esta fonte jusnaturalista dos direitos relevantes
para o domnio pblico faz com que estejam desde o incio apegados a um paradigma
do direito estritamente deontolgico, isto , os direitos constituem a base para a criao
do justo a ser expressado em funo de leis denticas determinveis pela razo. esta a
ideia subjacente maior parte dos tericos dos direitos subjectivos durante a
Modernidade e s declaraes de direitos do homem que comeam a proliferar a partir
de finais do sculo XVIII.
Contudo, a transio dos finais do sculo XVIII para os incios do sculo XIX v
surgir algumas alteraes relevantes a esta predominncia dos direitos naturais enquanto
elementos prioritrios perante o direito positivo (sobretudo legalista), em reaco
notria s experincias conceptuais reveladas pelo direito nas experincias das
revolues americana e francesa. A primeira destas alteraes revelada pelo
conservadorismo britnico estimulado em reaco Revoluo Francesa, mormente
pelos trabalhos de Edmund Burke. Segundo Burke, a relao de mando que d contedo
poltica no est disponvel a ser manipulada pelo homem, pelo que as sociedades
polticas e os regimes que os constituem no so objectos de escolha por parte do
entendimento humano. Ao invs, os homens s so concebidos como j imersos em
comunidades, no porque o social preceda necessariamente qualquer desconstruo das
suas partes ao jeito aristotlico do zon politikon, mas porque o homem est constitudo
por natureza a ser um animal religioso, isto , um animal cujos instintos e razo
impelem ao reconhecimento de uma entidade superior. Por conseguinte, a relao do
homem com a comunidade poltica uma de emerso histrica o homem j algum
disposto para a cidadania por determinao prvia da tradio histrica especificamente
poltica donde nasce. A relao dos homens com a natureza sempre mediada pela
tradio no a natureza que confere ao homem qualidades adequadas constituio
do poltico, mas o homem tem qualidades de adequao poltica porque herda os
produtos da tradio passada, e isso que constitui a sua natureza. A ideia de que h
direitos individuais to s em virtude do preenchimento da condio da individualidade
ou da humanidade estabelece uma relao directa entre o titular do direito e uma
concepo a-histrica de natureza, quando a natureza para o homem tem de ser sempre
histrica. Da a acusao de Burke de que tais direitos naturais no so seno
metaphysic rights no h uma rejeio clara dos direitos subjectivos, mas to s
daqueles entendidos como prioritrios face comunidade poltica, e assim subversivos
dos direitos legitimados pela tradio.36 O que equivale a afirmar que so direitos to s
aqueles determinados historicamente pela comunidade poltica em que so enunciados
os direitos, a haver, apenas so legtimos enquanto produtos da relao de mando
poltico desenrolada pela tradio.
36

V. Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, ed. J. C. D. Clark, Stanford, Stanford
University Press, 2001, pp. 217 221.

16

Tambm com um cunho claro de historicismo, muito embora no ponto

exactamente oposto do espectro poltico, uma segunda alterao na predominncia dos
direitos surge em especial com o materialismo dialctico de Marx. Segundo Marx, a
noo de direito subjectivo no passa de uma fico delineada em funo dos interesses
do homem burgus, com o intuito de cimentar uma ruptura ontolgica atravs das
relaes desequilibradas de produo e de solidificar as posies dos que participam nos
dois lados dessas relaes. Essa fico consegue secundar com a fora associada
linguagem jurdica uma viso do homem que se define apenas perante si prprio e na
sua relao com os meios de produo directamente ao seu alcance. Da a acusao de
os direitos suporem cada homem como mnada isolada, virada sobre si prpria, isto ,
desligado de uma relao de produo que decorra por modo em comum com outro e
estabelecedora de identidade recproca. O direito de propriedade surge ento como
paradigma de proteco de relaes inter-humanas de explorao, em detrimento de
uma realizao material da liberdade s possvel numa socializao integral. Os direitos
do assim inamovibilidade a uma exigncia primria de excluso do outro, e consagram
a imunidade ideolgica de um atomismo jurdico que entrava a progresso histrica
material em direco socializao integral do homem com o outro.37 Logo, quer a
verso jusnaturalista que os concebe precedendo qualquer mando poltico, quer a verso
que os concebe delineados em auxlio de enunciados normativos sedimentados pela
tradio, constituem entraves constituio de uma sociedade em que o comum o
oposto de uma mera coleco de isolamentos.
Por fim, uma terceira alterao na predominncia dos direitos surge com o
desvio desta linguagem dos direitos subjectivos da mera referncia a uma classe mais ou
menos ampla de natureza. Por outras palavras, os direitos passam a ser concebidos
fora de uma tradio jusnaturalista propriamente dita e so explicados apenas em funo
do seu papel instrumental no mundo do direito positivo. Jeremy Bentham quem
apresenta tal verso juspositivista e, de origem, utilitarista dos direitos subjectivos,
quando denuncia a concepo dos direitos naturais como nonsense upon stilts.38 A
Bentham preocupa sobretudo a fora jurdica que as diferentes Declaraes de direitos
surgidas em finais do sculo XVIII (mais especificamente, as francesas) pretendem
fornecer a construes ideais de fraca correspondncia factual e a meras afirmaes de
princpios morais. O direito, segundo Bentham, advm de uma autoridade soberana e
consiste num enunciado de mando secundado pela fora, conquanto estabelea
condies de satisfao da sua utilidade perante os seus destinatrios. Logo, os direitos
subjectivos s so verdadeiramente jurdicos (quer no mbito privado, quer no mbito
pblico) quando so referentes correlativos de um qualquer enunciado (explcito ou
implcito) de mando poltico secundado pela fora39 Bentham inaugura a ideia da
correlatividade entre direitos e deveres no campo especfico do direito positivo. Por
conseguinte, os direitos so determinados em funo da anterioridade conceptual e
lgica dos deveres emitidos pelos soberanos, pelo que no podem ser anteriores s
sociedades polticas de direito os direitos pressupem formaes polticas pois sem
elas o direito (enquanto normativo) no sequer pensvel, sendo ento um contra-senso
que direitos supostamente anteriores ao poltico s sejam anunciados como jurdicos por
37

V. Karl Marx, Zur Judenfrage, in Karl Marx Friedrich Engels, Gesamtausgabe, Gnter Heyden und
Anatoli Jegorow (dirs.), Berlin, Dietz Verlag, Bd. I, 1982, p. 157.
38
V. Jeremy Bentham, Nonsense Upon Stilts, in Jeremy Bentham, Rights, Representation and Reform.
Nonsense Upon Stilts and Other Writings on the French Revolution, The Collected Works of Jeremy
Bentham, ed. Philip Schofield, Catherine Pease-Watkin and Cyprian Blamires, Oxford, Clarendon Press,
2002, p. 330.
39
V. Jeremy Bentham, A General View of a Complete Code of Laws, in Works, ed. John Bowring, New
York, Russel and Russel, 1962, vol. III, p. 181.

17

corpos legislativos j constitudos como polticos. Da que os direitos subjectivos s

tenham relevncia jurdica (e no apenas entendidos como obstculos a medidas
quantitativas de aferio da utilidade, isto , como mecanismos de controlo e de
submisso da moralidade utilitarista) quando esto apegados a eventuais sanes pelo
seu incumprimento, uma vez que s enquanto denticos podem constranger a aco dos
corpos legislativos e dos cidados e, se denticos, no so seno contrapartes de
deveres j em vigor40.
O que estas trs alteraes tm em comum resume-se afinal no redimensionar da
relao entre os direitos subjectivos e a soberania. No caso da crtica marxista, as razes
que justificam o derrube da ideia de direitos para a contruo de uma sociedade em que
a liberdade se efective pela ligao material ao outro, e no por uma ruptura ontolgica
que os aparte definitivamente, so as mesmas razes que justificam o derrube da ideia
de Estado uma vez assegurado o controlo das superestruturas pela classe do
proletariado. Da mesma maneira que os direitos cristalizam as posies das diferentes
classes em relaes de produo desequilibradas, assim tambm o Estado corporiza um
mecanismo de submisso empedernido numa estrutura de autoridade que impede a
comunho final entre os cidados. Logo, a extino da ideia dos direitos subjectivos
conecta-se na sua raiz com a necessidade de extino do Estado, uma vez esgotado todo
o seu potencial de inverso das relaes de produo atravs da ditadura do
proletariado. A crtica aos direitos no seno um elemento da crtica soberania.
Por outro lado, Burke e Bentham tm em comum a predominncia atribuda ao
momento da convico de obrigatoriedade brotando dos enunciados performativos dos
soberanos. No caso de Burke, os direitos valem enquanto so ditados por um soberano
cuja legitimidade esteja fundada na sua inscrio na histria de um povo na tradio
de uma comunidade poltica, portanto. No caso de Bentham, os direitos valem enquanto
correlativos subjectivos das prescries denticas emergindo do exerccio de uma
soberania cuja legitimidade esteja fundada na prossecuo de uma fora ao servio de
um princpio de utilidade. Os direitos no so ento princpios imputveis experincia
de sujeitos que limitem a priori a soberania, e que justifiquem o surgimento desta
mesma soberania para sua proteco e garantia so, ao invs, quando muito, institutos
jurdicos criados por um soberano para orientar a sua prpria aco perante a
comunidade, e para reforar o seu poder e a sua autoridade no seio dessa mesma
comunidade.
Estas diferentes perspectivas da relao entre direitos e soberania acabam por
espelhar a seu jeito a diferena de contedos entre experincias da relao dos direitos
com a soberania na transio dos sculos XVIII para XIX mais especificamente, a
diferena entre experincias distintas de assimilao da linguagem dos direitos na
limitao da aco dos governos, o que equivale a afirmar entre experincias
constitucionais de direitos fundamentais. Neste sentido, a experincia constitucional
norte-americana apresenta variaes notrias em comparao com as experincias
constitucionais europeias do sculo XIX, em especial a alem.
A experincia constitucional norte-americana parece ser profundamente
influenciada pelas doutrinas que concebem os direitos como inerncias dos sujeitos,
anteriores comunidade poltica, os quais permanecem efmeros sem a criao de um
poder de mando efectivo e incontestvel que os proteja. O Estado criado com vista
proteco desses mesmos direitos mas, enquanto um poder superior ao das partes
(individuais ou colectivas) que o compem, tambm capaz de violar materialmente
esses mesmos direitos, pelo que esses ncleos subjectivos de direito so formulveis
40

V. Jeremy Bentham, Anarchical Fallacies, in Jeremy Waldron (ed.), Nonsense upon Stilts: Bentham,
Burke and Marx on the Rights of Man, London, Methuen, 1987, p. 73.

18

tambm como limites aco dos governos. Por outras palavras, o Estado no pode ser
seno limitado para proteco dos direitos, e ele s existe enquanto limitado
precisamente para proteco desses direitos. A inspirao sem dvida lockeana, e est
bem patente nos enunciados da Declarao de Direitos do Estado da Virginia de 1776,
onde se diz expressamente serem os direitos the basis and foundation of government
41
.
evidente que a limitao do poder poltico como critrio para a sua
legitimao, quer moral quer social (em virtude da sua aceitao reforada por parte
daqueles que constituem a base dessa legitimao), havia j sido enunciada em
experincias histricas anteriores, nomeadamente a inglesa, que por meio da Magna
Carta Libertatem e da Bill of Rights de 1689 havia j traado limites de actuao dos
poderes pblicos para alm dos quais estes no poderiam ir, tendo assim deveres
objectivos de no interveno em certas reas. Porm, esses limites caractersticos da
rule of law inglesa no tm uma base necessariamente individualista de proteco e
legitimao do poder poltico eles so primariamente momentos normativos autoimpostos pelos poderes pblicos perante os indivduos ou as classes seus componentes,
e no deveres apenas criados em funo de direitos que lhes preexistem e que se lhes
impem. A ideia da limitao dos poderes pblicos em virtude to s da efectivao da
linguagem dos direitos algo que surge apenas com a experincia constitucional norteamericana, e em alguns momentos da francesa. A Constituio dos Estados Unidos da
Amrica elaborada com o intuito de estruturar o Estado mais forte contudo, tal fora
no se mede em termos absolutos, mas s na medida teleolgica da prpria existncia
do Estado, isto , a Constituio tem como intuito estruturar o Estado cuja capacidade
de proteco e salvaguarda dos direitos subjectivos que o fundam e legitimam seja a
mais forte possvel.42 Isto ajuda a explicar por que razo chega a haver uma
desconfiana em relao ao conceito de soberania enquanto contedo da Constituio
norte-americana43 (uma vez que a soberania chega a ser entendida nesta tradio
jusnaturalista e liberal como fora absoluta de poder fazer tudo aquilo que esteja
materialmente ao alcance de um poder estadual, muito embora desde o incio a ideia de
soberania no esteja necessariamente apegada de absolutismo), e tambm por que
razo o texto original da Constituio no contm um catlogo de direitos dos cidados
a proteger44 (pois se so os direitos que vinculam e determinam o contedo da
Constituio, sendo-lhe superiores em fora dentica, eles tm de ser elencados apenas
fora do texto constitucional, em declaraes que se lhe imponham ou em emendas que
41

V. The Virginia Declaration of Rights 12th of June, 1776, consultvel como apndice in Robert D.
Gogoglione Sr., Essays on Foundations of American Constitutional Government, Xlibris, 2010, pp. 44751.
42
Esta ideia dos direitos como justificao do constitucionalismo, j encontrada de maneira implcita na
Declarao de Direitos da Virginia, encontra-se explcita numa declarao dos habitantes de Concord,
M.A., de 21 de Outubro de 1776, a caminho da Conveno: First because we conceive that a
constitution in its proper idea intends a system of principles established to secure the subject in the
possession and enjoyment of their rights and privileges, against any encroachments of the governing
part. (reproduzida em Jack N. Racove, Declaring Rights. A Brief History with Documents, Boston,
M.A., Palgrave Macmillan, 1998, p. 74).
43
So j clebres as palavras do justice James Wilson de que to this Constitution of the United States the
term sovereignty is totally unknown (em Chisholm v. Georgia, 2 U.S., p. 419, 1792, cit. em Chester
James Antleau, Our Two Centuries of Law and Life, 1775-1975, Buffalo, NY, William S. Hein, 2001, p.
18). A tese de Wilson a de que os Estados no so soberanos perante os cidados porque o povo que
se mantm soberano, e no o poder constitudo (da a Constituio comear por We, the People, e no
por We, the States) a noo de soberania aqui em jogo a sinnima de poder absoluto legitimamente
ilimitado sobre os cidados.
44
Semelhante estrutura apresenta a actual constituio francesa, de 1958, cuja meno a direitos
fundamentais surge apenas no prembulo do texto.

19

clarifiquem o poder de interveno do Estado na sua relao com os cidados). No

fundo, todos os alicerces do edifcio constitucional que mantm a experincia federal
norte-americana de p enquanto Estado-nao so formados pela linguagem dos direitos
subjectivos tal qual ela trazida para a dimenso jurdico-poltica nos autores
seiscentistas inclusivamente, a variao assimilada pelo senso comum (e pouco
rigorosa, como j dito) de que essa linguagem est mais associada ao estatuto do
homem-cidado, isto , ideia de cidadania do que ideia de soberania.
Em sentido oposto parece ir a experincia constitucional alem do sculo XIX,
que abraa uma noo de soberania e de limitao dos poderes pblicos, muito embora
no as legitime ou justifique por meio de uma prevalncia de direitos inerentes aos
sujeitos polticos subordinados ao Estado. No chega a haver uma rejeio da
linguagem dos direitos entre a doutrina jurdica alem, nem to pouco uma perda da sua
dimenso jurdica no mbito das relaes inter-humanas regidas pelo direito privado.
Ao invs, os direitos enquanto poderes denticos originrios de fonte puramente
subjectiva no tm uma dimenso constitucional relevante quer no mbito da
fundamentao da estrutura dos poderes pblicos, quer no mbito da justificao da
prpria existncia de um Estado soberano. Os direitos, em especial na primeira metade
do sculo XIX, so sobretudo a princpios de direito objectivo que delimitam a esfera
de interveno do Estado, e que no tm precedentes conceptuais no plano da
subjectividade que os causem e operem como sua razo de ser igualmente, na medida
em que a soberania estadual se desenrola pela efectivao do mando poltico
institucional, a sua esfera de interveno, definida por determinao histrica ou de
maneira imanente pela prpria organizao poltica, limita-se sem a invocao de um
correlativo subjectivo simultneo. Os direitos surgem ento no mbito do direito
pblico enquanto consequncias necessrias da normatividade delimitadora da aco
das instituies neste sentido, a garantia da proteco dos direitos surge apenas de
maneira mediata como efeito da preteno imediata pelo Estado de eficincia por autodefinio de tarefas, no havendo assim uma grande diferena conceptual entre a
relevncia dos direitos neste mbito constitucional alemo do sculo XIX e nos
primeiros passos do constitucionalismo ingls. Os direitos intervinham como
instrumentos tcnicos de clarificao do que o Estado no podia fazer eram
enunciados do que no poderia tornar-se necessrio, ou seja, de deveres de no
interveno, sem qualquer exigncia explcita associada de proteco estadual positiva.
Assim, os direitos encontravam o seu fundamento e medida na lei, em inverso da
experincia norte-americana pela qual a lei encontrava o seu fundamento e medida nos
direitos.
Estas diferentes experincias de interveno da linguagem dos direitos em pleno
direito constitucional permitem estabelecer dois planos distintos na relao dos direitos
com a soberania definida pelas constituies. De um lado, os direitos como verdadeiros
direitos subjectivos: o que h de soberano nas determinaes de uma constituio
fornecido inteiramente por uma coleco a priori de sujeitos que a dotam de
legitimidade e lhe impem a finalidade nica de garantir a proteco desses sujeitos
da eles serem direitos, isto , ncleos individuais que se tornam empedernidos com a
objectividade normativa do Estado, deixando de ser efmeros e criando a prpria
capacidade de o Estado ser capaz de direito. De outro lado, os direitos como normas de
direito objectivo: o que h de subjectivo na normatividade pblica simplesmente o
ponto de referncia onde se desenrolar a aco potencial que fica limitada aos
destinatrios da norma (neste caso, as instituies polticas e o legislador) os direitos
so ento mecanismos de desenvolvimento da aplicao de normas jurdicas de
limitao dos poderes pblicos, e no mais. Da perspectiva da arrumao institucional,
20

estes dois planos distintos representam dois modelos antagnicos de atribuio de fora
normativa aos direitos: no primeiro, a garantia de proteco dos direitos deve ser a
finalidade primordial na preveno e resoluo de conflitos onde o gozo e o exerccio
desses direitos possam ser questionados, pelo que a proteco institucional ocorre
sobretudo num livre acesso ao poder judicial; no segundo, a proteco dos direitos
ocorre na maior eficcia da auto-limitao legislativa, pelo que no poder executivo e
na procura da menor falibilidade do poder legislativo parlamentar que os direitos
adquirem sustentao jurdica45.
Uma tal diviso do estatuto dos direitos no mbito do direito pblico apenas fica
definitivamente arredada no post-1945, quando ocorre uma relao unificadora entre os
direitos como elementos subjectivos do conceito de direito e os direitos como princpios
normativos de reservas para com o Estado, em reaco incapacidade do modelo
objectivo de auto-limitao de prevenir e impedir algum tipo de legitimao poltica
para o uso em massa da violncia baseado em no mais que dio e inimizade. No
obstante a reaco jurisfilosfica imediata parecer pretender um retorno s bases
jusnaturalistas de entendimento do direito, por imputar (porventura, com rigor excessivo
e desfasado) esta insuficincia da auto-limitao legalista a teses juspositivistas, no
chega a ocorrer um predomnio do estatuto prioritrio dos direitos subjectivos sobre o
estatuto prioritrio dos princpios de limitao do poder, mas ao invs como que uma
fuso transformando os direitos em algo com dupla natureza na esfera pblica.
verdade que a DUDH de 1948, assim como a generalidade das convenes de
direitos da decorrentes no plano do direito internacional pblico, apresentam uma
linguagem especialmente influenciada pelo entendimento dos direitos subjectivos como
prioritrios perante deveres de limitao dos poderes porm, no s a maior parte dos
direitos a elencados pressupe o homem j numa condio social de coexistncia com
um outro num contexto poltico, o que acarreta pensar a cidadania como no mnimo
simultnea condio de humano-titular-de-direitos, como tambm essas declaraes e
convenes so produzidas e aprovadas pelos prprios Estados, que assim lhe do um
cunho normativo de direito objectivo limitador das suas prprias esferas de aco. Os
direitos no se tornam ideias anteriores cuja fora normativa vigora sobre as
constituies dos Estados reestruturados no ps-guerra, mas tornam-se eles mesmos a
base componente dessas constituies. Tornam-se ento verdadeiros direitos
constitucionais, no mais acrescentados ou alternativos s constituies, mas integrando
as prprias normas cuja obrigatoriedade enforma o fundamento de toda a constituio
em que se incluem da serem, enquanto direitos constitucionais, tambm direitos
fundamentais. A sua plasticidade joga-se agora inteiramente no mbito do direito
pblico: no so apenas instrumentos tcnicos de limitao formal da interveno
jurdico-poltica do Estado (embora tambm o sejam), so tambm manifestaes
subjectivas conferindo autoridade normativa constituio que garanta a sua proteco,
e valores culturais (caracterstica esta que os torna viveis para uma reaquisio
fortssima da linguagem dos direitos por parte da tica e da filosofia moral) ampliando o
domnio do constitucional para l do mero formalismo do texto escrito46, pelo que so
enfim tambm elementos definidores e legitimadores de toda a ordem jurdica suportada
por tal constituio47.
45

V., neste sentido, Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais. Teoria Geral, Coimbra Editora, 2010, pp.
25-9.
46
Ampliao denominada por Jorge Miranda como constituio material, com capacidade ir para l da
constituio formal: v. J. Miranda, A Constituio de 1976 Formao, estrutura, princpios
fundamentais, Lisboa, 1978, pp. 303 ss.; e J. Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. IV,
Coimbra Editora, 1998, pp. 7-12.

21

O que isto significa na relao entre a linguagem dos direitos e a noo de

soberania a sua fixao como verdadeira correlao, em que ambos so
reciprocamente inerentes e simultneos. D-se um equilbrio constitucional definitivo
entre legitimidade jurdico-poltica e soberania estadual, entre direitos fundamentais e
soberania popular48 um Estado s soberano enquanto capaz de poder fazer tudo
aquilo a que est legitimado por tarefas pensveis como consequncias lgicas de
poderes normativos detidos pelos sujeitos que o compem. H aqui uma circularidade
conceptual que no constitui aporia, mas justificao reflexiva: o Estado soberano
porque a sua constituio impe-lhe limites de interveno e tarefas especficas de
realizao, constituio essa que tem fora normativa (e superior a quaisquer outras
normas) enquanto inclui como suas normas mais fortes (isto , estimuladoras no Estado
e nos seus cidados da convico de que so mais obrigatrias do que todas as outras)
aquelas reveladoras49 de poderes denticos por todos aqueles que participam no poder
constituinte suportando tal constituio. Da perspectiva do Estado que se pretende
soberano, ele s o se constitucional e s constitucional se se impuser regras
limitando o que pode fazer e tarefas definindo o que prprio da sua soberania fazer. 50
No fundo, ao invs de haver uma tenso ou conflito aberto entre direitos
subjectivos e soberania estadual, como habitual afirmar-se na perspectiva de critrios
utilitaristas e na anlise das causas de crises humanitrias envolvendo uma eventual
comunidade internacional51, d-se sim uma correlao que torna a linguagem dos
direitos e o conceito de soberania interdependentes de maneira necessria. Em
linguagem rawlsiana, d-se como que um reflective equilibrium produzindo uma
fora normativa pblica na classe dos direitos subjectivos no porque estes derivem da
assuno de princpios ou concepes morais unvocas, mas porque constituem um
padro mnimo inerente ao desempenho das instituies polticas, isto , porque
delimitam o espao de legitimidade (e, por conseguinte, de aco) de qualquer
organizao poltica. 52
47

No mesmo sentido, no mbito apenas da doutrina constitucional portuguesa mais recente, v., por
exemplo, Luzia Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da
Constituio, Coimbra Editora, 1994, pp. 200 ss.; Jnatas Machado, Liberdade Religiosa numa
Comunidade Constitucional Inclusiva, Coimbra, 1996, pp. 78 ss.
48
Cf. Werner Kgi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zrich, Druck von J
Williger, 1945, pp. 166 ss., apud Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais, pp. 26-7.
49
A meno a uma transposio constitucional dos direitos como revelao opera aqui como alternativa
com pretenses de neutralidade quanto discusso de que elementos jurdicos tm prioridade sobre
outros: no se pretende assumir que o texto constitucional apenas faz o reconhecimento de direitos
(caso em que os direitos precederiam a constituio) nem que se apresenta para a criao de direitos
(caso em que as normas constitucionais precederiam os direitos).
50
Parece ser Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, Tbingen, J. C. B. Mohr, 1959, pp. 125, quem de maneira mais intensa primeiro chama a ateno para o carcter normativo de uma constituio
no ser afinal seno enunciados de tarefas.
51
V. Douglas Brommesson & Henrik Fernros, The Decisive Choice? State Sovereignty or Human
Rights, Paper presented at the annual meeting of the International Studies Association, San Diego,
California,
USA,
March
22,
2006
(consultvel
online
in
http://www.allacademic.com/meta/p99901_index.html), onde se chega at a apresentar uma escala de
diferentes tradies normativas de maior aproximao ao plo dos direitos humanos ou de maior
aproximao ao plo contrrio da soberania estadual.
52
Quanto noo de reflective equilibrium em Rawls, v. John Rawls, A Theory of Justice, revised
edition, Cambridge, Harvard University Press, 1999, pp. 43-6. Nas prpias palavras de Rawls, basic
human rights express a minimum standard of well-ordered political institutions for all peoples who
belong, as members in good standing, to a just political society of peoples (J. Rawls, Collected Papers,
Cambridge, Harvard University Press, 2001, p. 552); Human rights have these three roles: 1. They are a
necessary condition of a regimes legitimacy and of the decency of its legal order. 2. By being in place,
they are also sufficient to exclude justified and forceful intervention by other peoples []. 3. They set a

22

O alcance deste equilbrio entre direitos e soberania tanto jurdico quanto

filosfico-poltico, na medida em que tem uma interveno prtica na relao
estabelecida constitucionalmente entre Estado e cidados, e uma interveno terica na
definio do que constitui uma autoridade poltica legtima. De um lado, a perspectiva
jurdica confere aos direitos subjectivos uma dupla natureza normativa no mbito da sua
jurisdicizao (que no mais pode ser sustentada meramente como ideal a atingir, mas
formando j o meio de realizao da poltica estadual), quer enquanto poderes denticos
subjectivos associados esfera da cidadania, quer enquanto deveres sujeitando o Estado
tarefa de proteco desses mesmos poderes denticos. De outro lado, esses deveres
jurdicos adquirem um cunho especificamente poltico na sua realizao: eles
constituem em simultneo limites ao que as instituies estaduais podem fazer
(obrigaes de non facere), imposies de tarefas que as instituies estaduais tm de
fazer (obrigaes de facere, em que a feitura consiste no desenvolvimento dos
mecanismos mais adequados de proteco dos direitos subjectivos), e critrios de
legitimao poltica ou de preenchimento de um estatuto de soberania por parte das
instituies estaduais.
A soberania, no mbito deste equilbrio constitutivo da dupla natureza da
linguagem dos direitos no plano constitucional, no j sinnima do absoluto alcance
almejado pelo Estado que tudo pudesse sobre as suas partes em virtude de ser tomado
como sntese dialctica de efectivao de liberdade, ao jeito hegeliano, mas ao invs
designa o prprio estatuto de legitimidade de uma organizao poltica e justifica a sua
coercibilidade na relao com os destinatrios das suas decises e tanto a legitimidade
como a justificao da coercibilidade definem-se no por uma capacidade ilimitada de
tudo impor a quem se sujeita, mas precisamente pelo seu oposto, ou seja, pela limitao
daquilo que cabe aos poderes pblicos fazer. Essa redefinio da soberania, portanto,
mais do que depender de um respeito a critrios morais apriorsticos, numa ilustrao de
uma subordinao da poltica tica enquanto critrio de legitimidade de uma
instituio pblica, passa afinal por um desenvolvimento de uma linguagem de direitos
enquanto primariamente jurdico-poltica (e no tanto tica). O Estado d-se como
poder normativo impondo-se, e justifica essa sua capacidade de imposio no na sua
coercibilidade ou no seu respeito imediato a critrios morais, mas na sua soberania, isto
, na necessidade da sua existncia para desempenho de tarefas de perseverana dos
direitos precisamente porque ele tem estas tarefas que existe, sendo a soberania a
efectivao (pondo em existncia e protegendo) dos direitos, ou seja, a feitura da sua
prpria legitimao atravs da sua participao activa na linguagem dos direitos.
A usurpao de tarefas que extravasam esta actividade de auto-legitimao
representa uma quebra de legitimidade e da respectiva soberania. 53 Um Estado que no
atribua viabilidade linguagem dos direitos (quer no os reconhecendo na sua prpria
legitimao, quer reconhecendo-os mas tomando a sua soberania como capacidade de os
remover e violar) no mais um Estado soberano, mas to s um poder suportado pela
fora, a qual tende a no ser inesgotvel esse poder poltico durar no mais do que o
tempo necessrio para o esgotamento da sua fora. Estas so as consequncias desta
limit on pluralism among peoples. (Rawls, Collected Papers, p. 554).
53
neste sentido que as seguintes palavras de Benjanmin Constant podem ser interpretadas: Ds que le
gouvernement sort de sa sphere, il devient un mal, et un mal incalculable; mais ce nest point alors
comme gouvernement, cest comme usurpation quil est un mal. [] il se rend singulirement nuisible.
Mais, nous le rptons, ce nest pas en sa qualit de gouvernement. Il devient alors simplement une force
qui peut tre saisie par un seul individu et qui le serait par plusieurs, ou qui serait mme rpartie entre les
mains de tous, quelle nen serait pas plus lgitime., Constant, De la libert chez les modernes, Paris,
Pluriel, 1980, p. 567.

23

plasticidade da linguagem dos direitos quando adquire esta dupla natureza normativa no
mbito jurdico-constitucional.
Estas consequncias decorrem independentemente dos vrios gneros de
normatividade jurdica desenrolando-se na linguagem dos direitos. Quer se tome os
direitos como absolutos (isto , prioritrios e fundamentantes) perante a ordem jurdica
constituda, ao jeito do constitucionalismo norte-americano, quer se os tome como
correlativos de deveres, quer se os tome como correlativos de princpios, este equilbrio
entre direitos e soberania acaba por ser uma constante. Mesmo Dworkin, para quem
levar os direitos a srio significa imuniz-los perante qualquer tentativa de
afastamento por parte de uma maioria que se auto-defina como soberana, admite que os
direitos so trunfos contra a maioria precisamente porque so eles a razo por que a
regra da maioria pela qual a soberania se desenvolve existe de todo (in the first place)
ocorre mais uma vez uma circularidade do argumento: os direitos limitam a maioria,
que por sua vez s maioria porque h direitos, os quais s existem porque oponveis a
uma maioria, etc.
A multinormatividade deste duplo estatuto dos direitos assegura o desempenho
da soberania num modelo a dois nveis de relao com os direitos: em primeiro lugar, os
direitos aplicam-se primariamente aos Estados uma vez que as proteces a serem
garantidas decorrem sobretudo por actividades legislativas estaduais; em segundo lugar,
os Estados garantem mediatamente a proteco dos mesmos direitos por parte de outros
Estados, atravs de colaboraes em organizaes internacionais ou por vias
unilaterais54. O compromisso com a linguagem dos direitos faz com que a soberania
estadual no possa apenas resumir-se a uma conexo com os seus prprios cidados,
mas tenha de ser universalizvel em funo das relaes estabelecidas com outros
Estados soberanos (que nesta perspectiva so soberanos porque dependem de uma
linguagem dos direitos), pelo que cada Estado tem de integrar o mecanismo normativo
dos direitos em toda e qualquer relao com cidados de outros Estados. As declaraes
e convenes internacionais de direitos cumprem ento um papel tambm ele elstico:
enquanto se assumem como ideal comum a atingir por uma multiplicidade de Estados,
especificam-se sobretudo na sua jurisdicionalizao ao definirem que Estados so
soberanos e meritrios de integrar uma comunidade internacional composta por Estados
soberanos ainda ao jeito do paradigma westphaliano. As declaraes e convenes de
direitos so ento estruturas mediatamente normativas (e no apenas ideais ticos)
estabelecendo critrios formais pelos quais os Estados avaliam a legitimidade poltica
de outros Estados. Neste modelo a dois nveis de relao com os direitos, assegura-se
que seja tanto mais legtimo o regime poltico cujo alicerce seja composto pela dupla
natureza do direito subjectivo. A linguagem dos direitos plstica o suficiente para
incorporar qualquer critrio preferido de legitimidade poltica de uma constituio
(tico, jurdico, ou social), pelo que ser mais legtima aquela em que o alcance e a
eficcia da linguagem dos direitos seja maior na esfera pblica.
4. Desafios contemporneos aos direitos: o caso da Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia
Dentre os vrios desafios que hodiernamente se colocam linguagem dos
direitos (desde a eventual adequao de novas geraes de direitos ainda por criar que
faam face a problemas aduzidos de novas circunstncias histricas, como a crise
54

Cf. Charles R. Beitz, The Idea of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2009, pp. 106-122.

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ambiental ou o terrorismo global55, passando pela exigncia de alargamento da

linguagem dos direitos para l do indivduo-cidado at abarcar tambm grupos,
empresas ou comunidades culturais56, e passando igualmente pela necessidade de
reformulao da linguagem dos direitos por parte das novas esquerdas que intentam um
derrube da soberania por meios conceptuais que no fazem seno justific-la 57),
porventura o mais relevante aquele que fora o pluralismo das fontes de direito num
mundo globalizado a ir para l no s do paradigma formal do estadualismo soberano,
mas tambm para l do mero alcance e competncia dos Estados-naes nas suas
relaes mtuas. que se a linguagem dos direitos est, desde o momento da sua
primeira transio para o mbito pblico at aos constitucionalismos contemporneos,
associada conceptualmente noo de soberania estadual, numa afectao da soberania
que a torna no em sinnimo de poder absoluto mas em conceito poltico de
legitimao, pode colocar-se com bastante pertinncia a questo de saber qual o
impacto, a funo ou mesmo a necessidade de inserir uma linguagem dos direitos em
esferas de normatividade jurdica que escapam s tarefas e s competncias dos
ordenamentos jurdicos estaduais.
Essas fontes extra-estaduais de direito vo para l desse modelo a dois nveis de
proteco dos direitos subjectivos no domnio pblico, uma vez que no s se
estabelecem como normas com fora de obrigatoriedade (no apenas morais, mas
secundadas tambm por algum carcter sancionatrio implcito) no estaduais, mas
tambm como normas com fora de obrigatoriedade no tanto internacionais (entre
naes) mas sim internacionalidades (entre agentes de diferentes nacionalidades).
Alguns exemplos relevantes so elencveis nas regras por autoridades independentes
supranacionais, nas linhas de orientao de organismos internacionais (como as
orientaes da OCDE sobre dados pessoais, por exemplo), nos modelos contratuais
uniformes criados por sujeitos de direito internacional, nas regras de normalizao
tcnica (como os shake hands no mbito das telecomunicaes, por exemplo), nas
regras automticas de confiana (como sucede nas relaes entre utilizadores da
internet), nos cdigos de conduta internacionais de iniciativa privada desenvolvidos por
grupos de empresas de um mesmo sector58, nos tribunais independentes de arbitragem,
assim como nos surgimentos embrionrios de um Direito Penal Internacional (o qual
passa para instncias extra-estaduais aquela primeira grande justificao clssica da
existncia e necessidade do Estado soberano, o de poder de vida e morte sobre os seus
cidados). Assim, se o que atribui legitimidade a um sistema jurdico de ndole estadual
e inter-estadual corresponde a construes constitucionais cujas bases so formadas pela
linguagem de direitos subjectivos, dois problemas surgem desde logo perante esta
pluralidade contempornea de nveis de juridicidade: por um lado, qual o seu grau de
legitimidade, uma vez que se situam fora do alcance conceptual da soberania; por outro
lado, qual a capacidade de se implementar a uma linguagem dos direitos subjectivos,
uma vez que esta est associada ao Estado soberano e essas fontes de direito extra-

55

Cf. J. J. Gomes Canotilho, Estado de Direito, Lisboa, Gradiva, 1999, pp. 43-5; e J. Lopes Alves,
Direitos Humanos, pp. 31-2.
56
Cf. Charles Taylor, Conditions of an Unforced Consensus on Human Rights, in Joanne Bauer e
Daniel A. Bell (eds.), The East Asian Challenge for Human Rights, Cambridge, Cambridge University
Press, 1999, pp. 125 e 143-4.
57
Cf. Costas Douzinas, The End of Human Rights, Oxford, Hart Publishing, 2000, pp. 379-380.
58
Sigo aqui ponto por ponto o elenco e os exemplos dispostos por Stefano Rodot, Un cdice per
lEuropa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto globale, in Codici. Una riflessione di fine milenio,
Milano, Giuffr, 2002, pp. 548 ss.; e por Antnio Manuel Hespanha, O Caleidoscpio do Direito, Lisboa,
Almedina, 2009, pp. 443-6.

25

estadual pretendem subsistir precisamente explorando as insuficincias do alcance das

tarefas do Estado soberano.
A questo complexa e extravasa o intuito do presente texto, mas ela impe-se
como um forte desafio jurdico-poltico ao prprio potencial de plasticidade da
linguagem dos direitos. E, num certo sentido, quaisquer centros decisrios polticos
imputveis como fontes de direito que pretendam abordar a linguagem dos direitos sem
se resumirem eles mesmos a instituies simplesmente estaduais ou internacionais tm
de enfrentar hoje em dia este problema, e admitir uma eventual necessidade de alargar
ainda mais esta plasticidade conceptual (e porventura tambm disciplinar) da linguagem
dos direitos. Os casos mais flagrantes de tais centros decisrios so os que produzem
normas regionais com um cunho historicamente muito especfico que no os torna
super-Estados nem meras organizaes entre Estados presentemente, o caso mais
complexo e vivo sem dvida o da Unio Europeia. E, na sua tentativa de assimilar
uma linguagem dos direitos explcita no direito comunitrio, a elaborao e aprovao
da Carta dos Direitos Fundamentais um exemplo bvio de quo aceso permanece este
problema da pluralidade das fontes de direito face maior ou menor plasticidade dos
direitos subjectivos.
Desde os primeiros momentos de discusso acerca de qual a sua natureza e
finalidade, os trabalhos preparatrios da Carta enveredam por vrios caminhos e
denotam diferentes intenes, incluindo desde logo a limitao da esfera de alcance do
poder das instituies comunitrias, assim como a proteco dos cidados perante a
Unio Europeia, o desenvolvimento de uma identidade comunitria ou de uma
identidade cultural homognea, a resposta a novos desafios extra-estaduais, ou a
legitimao do direito comunitrio. A extenso da Carta ao campo pragmtico do direito
comunitrio contudo bem menos dispersa nas suas ambies: ela opera sobretudo
como parmetro de validade e critrio de interpretao de todo o direito comunitrio,
regulando quer as actuaes das instituies europeias, quer as actuaes das instncias
estaduais de aplicao do direito comunitrio. O reconhecimento da cidadania por um
Estado-membro equivaler a uma cidadania europeia para efeitos de aplicao da Carta,
pelo que qualquer cidado europeu no s ser titular dos direitos ali dispostos, como
poder invoc-los perante as respectivas autoridades estaduais sem qualquer
necessidade de um acto estadual explcito de recepo, embora tais direitos sejam
apenas directamente exequveis quando a actividade dos Estados se enquadre no
contexto de matrias comunitrias.59
Ademais, a Carta acaba por atribuir um fundamento mais slido pretenso de
primazia por parte do direito comunitrio diante dos direitos estaduais. Embora se
assuma como uma declarao de direitos que se no impe directamente como supradeclarao diante das constituies estaduais, a verdade que ela pretende trazer uma
concepo jurdica de legitimidade a um direito que se pode impor a direitos estaduais.
Esta ocorrncia especialmente relevante no mbito da jurisprudncia do Tribunal de
Justia da Unio Europeia (TJUE), que consegue aplicar directamente o direito
comunitrio mesmo para l da vontade dos Estados as jurisprudncias estaduais
recebem acriticamente a influncia jurisprudencial do TJUE, e acabam por submet-las
s correntes decisrias desta. Eis como o primado do direito comunitrio se vai
impondo nas relaes entre instncias judiciais europeias e estaduais, e por conseguinte
tambm o primado mediato da Carta dos Direitos Fundamentais sobre as aplicaes
jurisprudenciais das constituies estaduais desta perspectiva, a Carta opera, mais do
que como veculo de limitao das instncias comunitrias ou de proteco da cidadania
59

Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1976, 4. ed., Coimbra,

2009, pp. 39-46.

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europeia, sobretudo como factor de sustentao de uma legitimidade proto-soberana

perante as jurisdies estaduais.
A Carta pretende afinal contribuir para a resoluo dos j muito discutidos
problemas do dfice democrtico e da disperso de nacionalismos. Para a supresso do
primeiro, intenta assimilar uma linguagem dos direitos em tudo similar dos direitos
fundamentais, pelo que semeia um constitucionalismo implcito cuja democraticidade
resida no estabelecimento de uma relao directa entre instncias comunitrias e
cidados (na esperana de que a normatividade jurdica derivada dessas instncias tenha
uma maior aceitabilidade social), assim tambm rompendo no s as mediaes dos
rgos estaduais mas igualmente o maior poder de influncia de lobbies e interesses
corporativos nos espaos europeus. 60 Para a superao do segundo, intenta adoptar com
efeitos vinculativos um conjunto de valores comuns aos vrios povos compondo a
Unio Europeia que por seu turno superem a ausncia de antepassados, lngua, religio,
princpios de governo, maneiras de ser e usos comuns todos elementos caractersticos
de um povo unido, justificativos da formao de um poder poltico comum, desde o
incio das experincias federalistas liberais.61 Por outras palavras, a Carta intenta criar
um nvel quasi-constitucional de direitos fundamentais aplicveis nas relaes jurdicas
comunitrias, ou seja, rene todas as caractersticas de um constitucionalismo baseado
em direitos fundamentais62 (com tudo o que isso acarreta, tal como a associao da
linguagem dos direitos a uma concepo legitimadora de soberania, assim como a um
duplo estatuto subjectivo e objectivo dos direitos no mbito pblico).
A experincia da elaborao da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
Europeia, assim enquadrada na histria da plasticidade conceptual e disciplinar da
linguagem dos direitos, acaba no fundo por retratar no mais que a imitao a nvel
comunitrio dos processos de legitimao do poder poltico ocorrendo nos Estadosnaes soberanos desde o sculo XVII. Ao invs de procurar responder aos desafios da
necessidade de eventuais novas geraes de direitos ou da necessidade de resposta a
novas esferas extra-estaduais de normatividade jurdica, acaba por seguir o paradigma
do Estado-nao soberano, ou melhor, do mais complexo Estado-naes
contemporneo na imitao da experincia estadual, parece burocratizar-se e tenta
constitucionalizar-se; na imitao da experincia nacionalista, procura estabelecer um
contexto histrico e cultural conjunto na invocao das formulaes modernas das
declaraes de direitos. Por conseguinte, esta sua representao dos modelos estaduais
de legitimao pelos direitos subjectivos narra a busca da projeco de uma imagem de
soberania e f-lo no ao nvel de uma soberania ps-nacional, nem supra-nacional,
nem extra-nacional, mas apenas quasi-nacional por actuao hiper-nacional. A resposta
da Unio Europeia s novas fontes extra-estaduais de normatividade jurdica por meio
da linguagem dos direitos subjectivos fica assim reduzida por limitao prpria ao
reduzir o seu modelo de legitimao aos mesmos mecanismos conceptuais de
legitimao estadual de soberania, a sua capacidade de aumentar o alcance dos direitos
subjectivos tirando partindo da sua plasticidade originria fica diminuda exactamente
pelos mesmos motivos por que ela se encontra j diminuda na esfera estadual.
60

Cf. Miguel Poiares Maduro, O superavit democrtico europeu, Anlise Social, vol. XXXVI, n.s 1589, 2001, pp. 119-152.
61
So essas as principais caractersticas apontadas por John Jay para justificar a presena de um povo
unido americano: [] one united people, a people descended from the same ancestors, speaking the
same language, professing the same religion, attached to the same principles of government, very similar
in their manners and customs (J. Jay, The Federalist, no. 2, in Alexander Hamilton, James Madison,
John Jay, The Federalist, ed. Terence Ball, Cambridge University Press, 2003, p. 6).
62
Cf. Miguel Poiares Maduro, A constituio plural: constitucionalismo e Unio Europeia, S. Joo do
Estoril, Principia, 2006..

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O que a experincia da Carta dos Direitos Fundamentais demonstra que os

maiores desafios plasticidade da linguagem dos direitos permanecem ainda por
resolver. E, para l deste modelo do Estado-nao soberano moderno, novas
construes jurdico-polticas s lhes podem responder aumentando o grau de
plasticidade dessa linguagem, e no imitando as suas utilizaes prvias. Logo, ao
contrrio da considerao de Richard Rorty de que os direitos so hoje um facto da
vida, e ao contrrio da considerao de Norberto Bobbio de que o problema da era
dos direitos no mais o da sua natureza mas o da sua implementao, o que por este
meio se comprova que, ao invs, novas dimenses de juridicidade acarretam uma
rediscusso da natureza dos direitos subjectivos, o que passa pela necessidade de
refundamentar a sua plasticidade. Em ltima anlise, talvez tal exija um retorno
plasticidade conceptual e disciplinar da linguagem dos direitos consoante revelada no
sculo XVII, fazendo-a alcanar no s o jurdico e o poltico, mas tambm o tico, o
sociolgico, o antropolgico, o histrico, e, eventualmente, o metafsico.

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