Voces: CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ CONVIVENCIA

CONYUGAL ~ CONYUGE ~ DERECHOS DEL CONYUGE ~ DIVORCIO VINCULAR ~ ENFERMEDAD

MENTAL ~ INJURIA GRAVE ~ SEPARACION DE HECHO ~ SEPARACION PERSONAL
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A(CNCiv)(SalaA)
Fecha: 11/12/1989
Partes: S. N., S. c. H. de S., G.
Publicado en: LA LEY 1990-C , 153, con nota de Eduardo A. Zannoni ; DJ1990-2, 704
Cita Online: AR/JUR/1127/1989
Sumarios:
1. - Debe reconocerse al cnyuge sano el derecho para demandar el divorcio vincular por la separacin de
hecho, cuando paralelamente impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. 208 del Cd.
Civil reserva para la separacin y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del ordenamiento citado.
2. - En la medida que el art. 203 del Cd. Civil no requiere de una separacin de hecho y que la causal que se
funda en este extremo no presupone un acto volitivo, es evidente que ambas vas (art. 203 y art. 214, inc. 2 del
Cdigo citado), gozan de una total independencia y son dables de ser aplicadas de manera concurrente.
3. - La separacin por ms de tres aos confiere indiscutiblemente al marido la posibilidad de divorciarse de
manera actual, con abstraccin de la razn que origin ese antecedente fctico o incluso que su cnyuge haya
consentido la frustracin que dicho distanciamiento implica para la ptica legal.
4. - En el actual rgimen no existe una suerte de excepcin para enervar la causal del art. 214, inc. 2 del Cd.
Civil, que se vea subordinada al rgimen del art. 203 del Cdigo citado, cuando la razn del distanciamiento sea
una enfermedad que impide la vida en comn.
5. - No resulta en principio bice suficiente el hecho de que uno de los cnyuges carezca de pleno
discernimiento, para que la causal del art. 214, inc. 2 del Cd. Civil pueda ser invocada por el otro, ya que no
es indispensable la comn voluntad de los cnyuges para que aqulla prospere.
6. - Cuando se alude por la ley a la "no voluntad de unirse" como causal del divorcio vincular (art. 214, inc. 2,
Cd. Civil), no se est caracterizando una separacin necesariamente "querida" o "aceptada" por ambos esposos,
sino que basta que uno de ellos haya abdicado de la convivencia por circunstancias involuntarias o de fuerza
mayor, para que el elemento intencional presupuesto quede configurado.
7. - Lo que caracteriza la vida separada es la ruptura de la vida comn y es esa circunstancia la que calificar
objetivamente al fracaso matrimonial, que aprehenden los arts. 204 y 214, inc. 2 para consagrar la separacin
personal o el divorcio.
8. - Si bien la limitacin en el discernimiento de uno de los cnyuges veda la bilateral voluntariedad de la
ruptura de la vida comn, ello no empece a la configuracin de la causal prevista en el inc. 2 del art. 214 del
Cd. Civil.
9. - El hecho constitutivo de la causal objetiva prevista en el art. 214, inc. 2 del Cd. Civil, se configura tanto
por la interrupcin de la cohabitacin decidida por ambos cnyuges, como tambin por el abandono de hecho de
uno de los esposos o recproco, como tambin cuando uno de los cnyuges interrumpe la cohabitacin debido a
la inconducta del otro.
Texto Completo: 2 Instancia. -- Buenos Aires, diciembre 11 de 1989.
Es justa la sentencia apelada?
El doctor Molteni dijo:
1. S. S. N. inici contra su esposa, G. H. de S., la accin de divorcio vincular, fundndose para ello en las
causales de los arts. 203 y 214, inc. 2 del Cd. Civil. Expresa que la pareja se distanci desde el ao 1969 a raz
de ciertas inconductas de la emplazada que no hacan posible la vida en comn. No obstante la asisti
materialmente desde el inicio de la separacin y especialmente, desde hace siete aos atrs, en que se puso en
evidencia un estado de alienacin, a raz de un incendio que deliberadamente provoc en el departamento que el
actor le alquilara, el cual deriv en una denuncia policial de la alteracin psquica y en juicio de insania donde
finalmente se declar la interdiccin de la demandada y el propio esposo fue designado su curador. Indica
asimismo hallarse viviendo en unin de hecho, desde hace varios aos atrs, con R. A. S., con quien tuvo tres
hijos. Asumi por ltimo, el formal compromiso de continuar asistiendo a la demandada, de manera acorde a los
efectos que regula el art. 208 del Cd. Civil, respecto del divorcio o separacin personal implementados por la
enfermedad del cnyuge, que contempla el art. 203 del mismo ordenamiento.
Al haber sido designado el curador oficial de alienados para representar en este litigio a la cnyuge incapaz,
el mismo contest la demanda, en cuya oportunidad ponder los extremos que surgan del juicio de insania,
donde la esposa fuera declarada demente en sentido jurdico, y el formal compromiso asistencial asumido por S.
N., respecto de ella. Esos datos inclinaron en definitiva a dicho funcionario a allanarse a la demanda, lo que

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implic aceptar que se decrete el divorcio vincular por las causales esgrimidas en la demanda.
La sentencia de fs. 40/42 admiti solamente la separacin personal de los cnyuges, porque si bien el juez
estim probados los extremos que posibilitan la causal que legisla el recordado art. 203 del Cd. Civil,
consider que ese mismo conducto impeda consagrar derechamente el divorcio vincular de las partes, pues para
lograr efecto deban aguardar el trmino de tres aos a contar desde la sentencia, tal como imperativamente lo
prev el art. 238 del Cd. Civil.
Contra este pronunciamiento se alza el actor, quien apunta que dicho decisorio omiti proveer la causal
fundada en la separacin de hecho de los cnyuges por ms de tres aos, que hubiese posibilitado acoger el
divorcio vincular, sin que sea menester esperar tres aos ms, luego de veinte aos que lleva separado de su
esposa y con una nueva familia que no puede legalizar. Por tanto, luego de subrayar la existencia del
allanamiento del curador y la amplia asuncin de su obligacin alimentaria, centra sus agravios en el referido
punto de la sentencia.
Tanto el asesor de menores de Cmara, en su dictamen de fs. 53, como el fiscal de Cmara a fs. 54/55, se
expresan en favor de la confirmacin de la sentencia. El primero, por entender que la causal del art. 214, inc. 2
del Cd. Civil resulta nicamente aplicable al caso de los cnyuges capaces, dado que solamente as podra el
demandado defenderse, alegando y probando que no dio lugar a la separacin. El segundo considera que no es
factible anticipar el efecto vincular que la ley reserva para luego de tres aos de decretado el divorcio, ni
tampoco es viable la causal de separacin personal, porque no existe prueba que demuestre dichos extremos y al
efecto resulta irrelevante el allanamiento del curador "ad-litem" de la insana demandada.
2. De las constancias que surgen del juicio por incapacidad que se siguiera a G. H. de S., que finaliz con la
declaracin de su interdiccin (ver sentencia de fs. 130), qued acreditado que los cnyuges llevan cerca de
veinte aos de separacin de hecho, toda vez que los testimonios rendidos en el ao 1982 --que conocen a las
partes desde antigua data-- aseguran que dejaron de convivir unos doce o catorce aos antes de esa oportunidad
lo cual se corrobora por el hecho de que al momento de la intervencin policial que dio inicio al proceso de
insania, la causante viviese sola.
Siendo as, con prescindencia del allanamiento que en autos vertiera el curador oficial en representacin de
la emplazada, lo cierto es que existen vestigios probatorios que ciertamente indican la presencia de una
prolongada separacin de los esposos, que incluso se encuentra abonada por la formacin de un nuevo grupo
familiar por parte del accionante (ver partidas de fs. 4/9 del presente juicio).
A pesar de dicho distanciamiento, los testimonios brindados a fs. 112/113 del juicio por incapacidad resultan
asimismo contestes en destacar que S. N. nunca se desentendi de la suerte de su esposa, la cual se hallaba
sumida desde hace bastante tiempo atrs, en una alienacin que imposibilitaba un razonable marco de
convivencia (ver pericias de fs. 41/2, 70 y 121/124 del juicio de insania y fs. 34/36 de estos autos). Por el
contrario, le alquil un departamento en una buena zona residencial de nuestra ciudad y le suministr alimentos,
lo que le posibilit mediante las visitas cotidianas que el actor realizaba a dicha vivienda, continuar con un
apropiado sistema de vida, hasta que la descompensacin evidenciada por el hecho policial que dio origen a la
insania, la oblig a mantener distintas internaciones y tratamientos, que fueron en todos los casos afrontados por
el esposo y que, en realidad, lograron una sensible mejora en su equilibrio emocional (ver constancias cit. del
exp. s/insania y en esp. pericias de esos autos y la de fs. 34/36 de estos autos).
Bajo este marco fctico, del que fundamentalmente se rescata la existencia de una falta de convivencia de
los esposos que se remonta a muchos aos atrs y una continua presencia asistencial del accionante en beneficio
de su cnyuge, cabe entonces meritar sobre la viabilidad de los agravios tendientes a obtener el divorcio
vincular por el sendero que autoriza el art. 214 inc. 2 del Cd. Civil.
3. Para que quede configurada la referida causal objetiva, es preciso que los cnyuges se hayan mantenido
separados sin voluntad de unirse por un tiempo continuo que sea superior a los tres aos.
Por lo pronto el hecho constitutivo de la causal no hace menester una conjunta voluntariedad que apunte a la
separacin y a la preservacin en tal estado, sino que quedan incluidos en este supuesto, tanto la interrupcin de
la cohabitacin decidida por ambos cnyuges, como tambin al abandono de hecho de uno de los esposos o
recproco, como as tambin los no infrecuentes casos en que uno de los cnyuges interrumpe la cohabitacin
debido a la inconducta del otro. En todos los casos lo que caracteriza la vida separada es la ruptura de la vida
comn y es esa circunstancia, la que calificar objetivamente al fracaso matrimonial que aprehenden los arts.
204 y 214, inc. 2 para consagrar la separacin personal o el divorcio (conf. Escribano, Carlos, "La culpa en el
divorcio y la culpa en la separacin de hecho", public. en Rev. LA LEY, t. 1988-D, p. 1070; Perrot, Celina Ana,
"La separacin de hecho como causal autnoma en la nueva ley del matrimonio civil", Rev. LA LEY, t. 1987-D,
p. 1107; Kemelmajer de Carlucci, "Separacin de hecho entre cnyuges", ps. 24/25).
Desde esta generalizada ptica, pierde entonces sustento cualquier cuestionamiento que se refiera a la
inadmisibilidad de la causal por falta de capacidad civil de uno de los esposos, pues aunque la limitacin en el
discernimiento que ello presupone vede esa bilateral voluntariedad, ello no empece a la configuracin de la

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causal. Se ha sostenido que uno de los cnyuges no puede oponerse a la separacin personal o al divorcio
solicitado por el otro, argumentando que l tuvo voluntad de unirse o de reiniciar la convivencia a pesar de
haber mediado interrupcin de la cohabitacin, porque tal planteo conducira a desnaturalizar el concepto de
ruptura que pueda deberse a la voluntad de ambos cnyuges o a la de uno solo de ellos, pues por mucho que el
cnyuge abandonado pusiese su vlida y cabal voluntad en pro de la reanudacin de la convivencia, es obvio
que sta ser posible en caso de ser aceptado por el otro, de modo que el abandono no es ms que una objetiva
causal que prueba elocuentemente la ruptura de la vida en comn por circunstancias que no resultan ajenas a la
decisin de los cnyuges. Cuando se alude por la ley a la "no voluntad de unirse", no se est caracterizando una
separacin necesariamente "querida" o "aceptada" por ambos esposos, sino que basta que uno de ellos haya
abdicado de la convivencia por circunstancias involuntarias o de fuerza mayor, para que el elemento intencional
presupuesto quede configurado (conf. Zannoni, Eduardo A., "Derecho civil. Derecho de familia", t. 2, p. 117,
nm. 651). Siendo as, no resulta en principio bice suficiente el hecho de que uno de los cnyuges carezca de
pleno discernimiento para que la causal pueda ser invocada por el otro, ya que como vimos no es indispensable
la comn voluntad de los cnyuges para que aqulla prospere.
Sin embargo, la objecin que expone el asesor de menores de Cmara se refiere ms precisamente a la
imposibilidad que tendra el cnyuge incapaz para reconvenir por abandono frente al divorcio o la separacin
fundada en la causal en estudio, o bien, como lo autoriza la norma del art. 204, alegar y probar que no dio causa
a la separacin de hecho. Este ltimo extremo aparece particularmente relevante en el supuesto de un
demandado enfermo, cuyas falencias psquicas hacen razonablemente inferir que se encuentra exento de
cualquier reproche cuando la separacin es precisamente producto de su estado de demencia o de las
"alteraciones graves de carcter permanente", a que alude el art. 203 al consagrar una nueva y discutida causal
de separacin. En esta contingencia, parece a primera vista mayormente acertado que la situacin se vea
exclusivamente resuelta por ese especfico conducto que prev la citada norma y que quede marginada la
aplicacin del art. 214, inc. 2 del Cd. Civil.
Pero para obtener esa solucin hubiese sido aconsejable que el legislador dispusiera que cuando la
separacin --que constituye una perspectiva nsita en el remedio legal comentado-- fue producto de las
enfermedades previstas en el art. 203, el cnyuge sano exclusivamente se hallar habilitado para encaminar su
separacin personal o divorcio por este sendero, que especficamente contempla la situacin del enfermo. De esa
manera se hubiera podido consolidar y aun asegurar el afn protectivo que se tiende a consagrar en favor del
enfermo, pues si el demandante persiguiese el divorcio con ocultamiento o mera abstraccin de la verdadera
causa que produjo la ruptura de la convivencia, al menos esta intencin podr ser repelida por aqul, al punto de
obligarlo a entablar la nica accin que tendra a su alcance y que, en rigor, responde a la realidad de un fracaso
matrimonial impuesto por una enfermedad que dificulta la vida en comn. En cambio, en el actual rgimen no
existe una suerte de excepcin para enervar la causal del art. 214, inc. 2, que se vea subordinada al rgimen del
art. 203 cuando la razn del distanciamiento sea una enfermedad que impide la vida en comn.
La separacin por ms de tres aos confiere indiscutiblemente al marido la posibilidad de divorciarse de
manera actual, con abstraccin de la razn que origin ese antecedente fctico o incluso que su cnyuge haya
consentido la frustracin que dicho distanciamiento implica para la ptica legal. Desde esta perspectiva no sera
posible subordinar la vigencia de esta causal a la prevista en el art. 203, toda vez que la separacin puede estar
sustentada en cualquier motivo, entre los cuales podran darse los trastornos de conducta que hayan impedido la
vida en comn. En la medida que el art. 203 no requiere de una separacin de hecho y que la causal que se funda
en este extremo no presupone un acto volitivo que haga excepcin frente a la enfermedad del abandonado, es
evidente que ambas vas gozan de una total independencia y son dables de ser aplicadas de manera concurrente
para el caso en que existe la separacin requerida por la ley y asimismo se brinden los presupuestos de
enfermedad contemplados en la especial causal del art. 203.
Frente al requerido esquema legal, tan injusto sera pensar que los efectos vinculares que acuerda el divorcio
por separacin de tres aos permiten hacer abstraccin de la restante causal, como a la inversa, negar la eficacia
a la separacin de hecho a raz de la enfermedad que, desde el origen de la desunin o no, aqueja a uno de los
esposos, dado que en esta ltima hiptesis ya se encuentra plasmada y consolidada la facultad de divorciarse por
la va del art. 214, inc. 2.
Esa prerrogativa se muestra incluso ms clara en supuestos como el de autos, donde no se poseen datos que
permitan estrictamente relacionar a la separacin con la enfermedad mental, ya que si bien esta ltima reconoce
cierta antigedad, no puede ciertamente colegirse de ello, que el distanciamiento de la pareja sobrevino como
directa y necesaria consecuencia de aquellas alteraciones, que en realidad recin se pusieron de manifiesto a
consecuencia del episodio que dio lugar a la promocin de la insania.
De manera concordante con esta inteligencia, la doctrina no ha encontrado obstculos normativos para que
el esposo demandado por la causal de los efectos motivados por su enfermedad reconvenga imputando al
cnyuge actor alguna de las causales que dan lugar, sea a la separacin personal objeto de la respectiva accin
judicial, sea al divorcio vincular. En este caso debe entonces aplicarse la tesis que establece el art. 237 del

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ordenamiento civil, en tanto impone la declaracin del divorcio vincular si resultaron probados los hechos en
que se fund su peticin, por cuanto la separacin personal que conlleva la primera de aquellas acciones, queda
absorbida por la pretensin de divorcio vincular. Toda separacin personal tiene, de algn modo, la virtualidad
de ser, en el futuro, causa suficiente para peticionar, al arbitrio de cualquiera de los cnyuges, la conversin en
divorcio vincular; tal como sucede con la hiptesis de la separacin por enfermedad que se transformara en
divorcio vincular a los tres aos de dictada la pertinente sentencia (conf. art. 238; Zannoni, E.A., op. y t. cit.,
nm. 697, p. 165, y nm. 689, ps. 158/9; Bendersky, Mario J., "Las alteraciones mentales, alcoholismo y
drogadiccin como causales de separacin personal del matrimonio", en Rev. LA LEY, t. 1987-D, p. 1152, nm.
VI. 15).
De tal suerte, si puede quedar consagrado el divorcio vincular por la incidencia de la causal de mayor
eficacia, aunque con los efectos correspondientes a ambas prerrogativas sustentadas en la demanda y
reconvencin (art. 237 cit.), es obvio que igual posibilidad debe reconocerse al cnyuge sano para demandar el
divorcio vincular por la separacin de hecho y, paralelamente, impetrar que queden consagrados los particulares
efectos que el art. 208 reserva para la separacin y ulterior divorcio admitidos en los arts. 203 y 208. Advirtase,
que de negarse tal perspectiva, quedara en los hechos desvanecido el carcter tuitivo de la causal del art. 203,
pues se fomentara que el cnyuge sano demandara el divorcio vincular por la exclusiva causal de separacin de
hecho --que le permitira obtener un actual divorcio-- privando al enfermo del beneficio amplificadamente
protectivo que le confiere el art. 208, cuando le asegura no slo el derecho alimentario del art. 207, sino incluso
lo extiende a "los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin", como as tambin impone como
singular carga del sucesorio del cnyuge sano, la afectacin de bienes suficientes para continuar cumpliendo con
ese deber asistencial.
Una de las objeciones que ha encontrado precisamente la doctrina a la regla del art. 203, reside en haber
dejado exclusivamente en manos del cnyuge sano la posibilidad de invocar esa alternativa, dado que si con una
conducta alusiva de aqul se omitiera su invocacin y se esgrimiera la separacin, no quedara al enfermo otra
alternativa que encaminar su defensa a travs de la prueba de circunstancias que demuestren que no dio causa a
la separacin (art. 204 "in fine") o acreditar la presencia de alguna causal del art. 202; pero aun siendo exitosa su
alegacin, los efectos del divorcio quedaran enmarcados en la regulacin del art. 207, que no consagra la
extensa proteccin asistencial del art. 208, cuya amplitud a los gastos de tratamiento y proyeccin despus de la
muerte del esposo, exceden en mucho a la situacin del cnyuge inocente (ver Zannoni, op. y t. cit., nms. 690 y
691, ps. 160/161).
Esta reflexin despeja, en definitiva, la plausible preocupacin que para el supuesto de autos trasluce el
dictamen del asesor de menores de Cmara, toda vez que no existira un inters protegible para la invocacin de
la defensa prevista en la parte final del art. 204, ni en la introduccin reconvencional de las causales del art. 202,
ya que si bien propongo que el divorcio vincular de las partes se admita con fundamento en el art. 214, inc. 2,,
lo cierto es que sus efectos sern los del instituto regulado en el art. 203, es decir, con los alcances previstos en
el art. 208 (arg. art. 237 antes citado).
4. En sntesis, si mi criterio fuese concordante al de mis distinguidos colegas, debera modificarse la
sentencia apelada y decretar el divorcio vincular de S. S. N. y G. A. de S. N. por las causales previstas en los
arts. 203 y 214, inc. 2 del Cd. Civil, y con los efectos del art. 208 del mismo ordenamiento. Costas de alzada
por su orden.
Los doctores Luaces y Escuti Pizarro votaron en el mismo sentido por razones anlogas a las expresadas en
su voto por el doctor Molteni.
Por lo expuesto resulta del acuerdo que informa el acta precedente, odos el asesor de menores y el agente
fiscal de Cmara, se modifica la sentencia de fs. 40/42; en consecuencia, se decreta el divorcio de los cnyuges
S. S. N. y G. H. de S. N., por las causales previstas en los arts. 203 y 214 inc. 2 del Cd. Civil, con los efectos
del art. 208 del mismo ordenamiento legal. Costas de alzada en el orden causado.-- Hugo Molteni.-- Ana M.
Luaces.-- Jorge Escuti Pizzarro. (Sec.: Ricardo Li Rossi).

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