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I. Introduccin
Sobre la historia del Derecho Minero en el Per, resulta vlido afirmar que existi
Derecho en el Imperio Incaico, predominando el derecho consuetudinario2 dado
que era un imperio grafo3. Antes de la conquista, los habitantes del Imperio
Incaico conocan el trabajo sobre los metales que extraan del subsuelo en favor
del Inca, conocindose a dicha actividad como la mita minera. Al respecto,
cuenta el Inca Garcilaso de la Vega4, en sus Comentarios Reales, que por
ejemplo- las cuatro paredes de los templos estaban cubiertas por oro de arriba
hacia abajo, utilizando tambin planchas de plata para las puertas, etc.
El periodo de derecho escrito en el Per5, inicia con posterioridad a la conquista
espaola, tras la aplicacin inmediata de las leyes mineras del Reino de Castilla
(Las Partidas de 1256, Las Ordenanzas de Alcal de 1348 y Ordenanzas del
Nuevo Cuaderno de 1584), luego a travs de la Recopilacin de las Leyes de
Indias de 1680, de las Ordenanzas de Minas de Toledo de 1574, las Ordenanzas
del Per de 1683, y las Ordenanzas de Minera de Nueva Espaa de 1783
(inspiradas en el despotismo ilustrado). Tras la Emancipacin del Per, se dio el
Estatuto Provisional del General don Jos de San Martn en 1821 y el Decreto
Directoral del General don Simn Bolvar en 1824. Ya en la etapa de la Repblica,
primera norma (dada su relevancia) fue el Cdigo de Minera de 1900, el Cdigo
de Minera de 1950, el Decreto Ley 18880 de 1971, el Decreto Legislativo 109 de
1981, el Decreto Legislativo 7086 de 1991 y, finalmente, el T.U.O de la Ley
General de Minera aprobado por D.S N 014-92-EM.
A pesar de dicha autonoma, el Derecho Minero es, tal vez, una de las ramas cuyo
objeto de estudio no se ha explotado como debiera ser. En otras ramas ms
populares del derecho, los interminables debates sobre temas concretos han
originado una suerte de evolucin de la doctrina nacional, lo que se ha visto
reflejado en diversos aspectos reconocibles en la realidad misma. En el sector
minero, sin embargo, se ha descuidado el enriquecimiento de sus fuentes a travs
de la doctrina, se ha dejado de lado el valor (y rol) que tiene la doctrina para la
constante renovacin del derecho que, mediante estudios serios y aplicando
mtodos de anlisis del derecho9, contribuye a brindar distintas aproximaciones
interpretativas de las instituciones legales y (Por qu no?) modificaciones que
permitan soluciones eficientes.
Las siguientes lneas, si bien las escribe un civilista de formacin, las dicta el
corazn de un amante del derecho en toda su dimensin. Espero que esta gran
pasin me permita lograr los fines propuestos.
En primer lugar, debe identificarse a los sujetos que forman parte del citado
conflicto. Por un lado, tenemos al concesionario minero quien ostenta la titularidad
para extraer los recursos minerales del subsuelo. De otro lado, el propietario del
suelo, quienes en trminos generales- pueden ser agricultores o Comunidades
Campesinas o Nativas, dado que existe prohibicin expresa de otorgar
concesiones mineras sobre reas urbanas y/o expansin urbana, salvo en el caso
de las reas urbanas cuando por Ley Especial se autorice ello o en el caso de
reas de expansin urbana que deber ser autorizado por Resolucin Ministerial
del Ministerio de Energa y Minas, debiendo contar con previo acuerdo favorable
del Concejo de la Municipalidad Provincial correspondiente. Conforme lo disponen
la Ley 27015, 27560 y el Reglamento de la Ley 27015, aprobado por D.S N 0082002-EM.
Mineros de oro ms grandes del pas por la Minera Manhattan; en dicho caso el
pueblo tambograndino se opuso al considerar que no es posible la convivencia
entre la agricultura y la minera, dado que los ruidos, polvo y otras emisiones que
produce la actividad minera hubiera hecho imposible cultivas en dicha zona.
El Baguazo y el Perro del Hortelano10
Ya en el Gobierno de Alan Garca (2006 al 2011), en el marco del TLC con
Estados Unidos, y a la derogacin de la Ley N 26505 (Conocida popularmente
como Ley de Tierras) por un denominado paquete de Decretos Legislativos 11,
Bagua estuvo en el ojo de la tormenta tras la respuesta de ciertos grupos tnicos
amaznicos contra las citadas modificaciones, dicho enfrentamiento fue conocido
como el Baguazo, cuya violenta lucha entre las fuerzas policiales y las
Comunidades Nativas desencaden en la muerte de policas y nativos. Es decir,
en dicho conflicto se discuti la preferencia del gobierno hacia los intereses de las
empresas dedicadas a actividades extractivas sobre los intereses de los
agricultores, Comunidades Campesinas o Nativas, materializado en normas que
segn los detractores- favorecen slo a la inversin privada.
Conga no va!
En el actual Gobierno de Ollanta Humala, en el ao 2011 se desencaden el
conflicto por el Proyecto Conga12, en el que los pobladores cajamarquinos
acusaban a dicho proyecto de afectar a cuatro lagunas consideradas cabeceras
de cinco cuencas, hacindose popular entonces- dicho conflicto por el inters por
la preservacin del agua en dicha zona, debido a su utilidad para la agricultura, la
ganadera y el uso domstico de sus habitantes.
10
Sobre este respecto, vase: GARCA PEREZ, Aln. El sndrome del perro del hortelano, en: Diario El Comercio, 28
de octubre de 2007. Disponible en: http://www.aidesep.org.pe/editor/documentos/58.pdf (Visitado el 22/01/2014 a las
00:21 hrs.)
11 Decretos Legislativos N 1015, 1064 y 1089; sin embargo, con posterioridad la Ley N 29376, restituy la Ley N
26505.
12 El domingo 4 de diciembre de 2011, el presidente Ollanta Humala, inform que por Decreto de Urgencia N 093-2011PCM, se declaraba el Estado de Emergencia de las provincias de Cajamarca, Celendn, Hualgayoc y Contumaz, debido a
ciertas acciones intransigentes en dichas zonas.
Por ello, el objetivo del presente trabajo se centrar en analizar los tres focos
desde donde se busca (y se ha buscado) dar solucin a la produccin de dichos
conflictos. Estos son: (i) El dominio originario de los recursos naturales; (ii) La
expropiacin; y, (iii) La servidumbre minera.
El orden por el que se les ha enumerado tiene una lgica clara. Por un lado, si el
dominio originario de los recursos naturales siguiera el principio de accesin, es
decir, que el propietario del suelo sea el propietario de los recursos naturales que
estn dentro de su circunscripcin, no habra sustento para efectuar la
expropiacin o la servidumbre minera; sin embargo, dichas soluciones aparecen
cuando el dominio originario es dominialista-regalista, dado que en dicho
escenario se produce la ruptura del principio de accesin, separando as
mediante una frmula artificial- la propiedad del suelo y del subsuelo donde yacen
los recursos.
13
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo III: Las Relaciones Jurdico-Reales, El
Registro de la Propiedad, La posesin, 5ta edicin, Madrid: Civitas, 2008, p. 81
14 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, 3 Edicin, Lima: Editorial Rocarme S.A., 1984, p.11
15 MAJELLO, Ugo. Situaciones subjetivas y Relaciones Jurdicas, en: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario
Bessone, Torino: G. Giappichelli Editore, 1995, p. 46-57.
16
Se entiende por derecho subjetivo al resultado de una proteccin jurdica actuada por todos por el derecho objetivo, es
decir, como efecto de la aplicacin de una norma jurdica. BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado, Tomo I,
Introduccin Preliminar Parte General. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1967, p. 168
17 Previsto en el T.U.O de la Ley General de Minera (D.S N 014-92-EM), as como en el Reglamento de diversos Ttulos
del T.U.O de la Ley General de Minera (D.S N 03-94-EM), y en el Reglamento de Procedimientos Mineros (D.S N
018-92-EM).
a)
Siendo el C.I.R.A el documento que el Ministerio de Cultura certifica que en un rea determinada no existen evidencias
arqueolgicas, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 2 del Decreto Supremo N 054-2013-PCM, la Segunda
Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo N 060-2013-PCM y la Resolucin Viceministerial N 0372013-VMPCIC-MC.
19 En reas urbanas sin ley que lo autorice, as como en reas de expansin urbana sin Acuerdo de Consejo favorable (Ley
N 27015), en reas naturales protegidas de uso indirecto, as como en reas naturales protegidas de uso directo y zonas de
amortiguamiento sin la opinin favorable del SERNANP (Ley N 26834 y Decreto Supremo N 038-2001-AG), en zonas
arqueolgicas (Ley N 28296), en reas destinadas para la defensa nacional (Decreto Supremo N 024-DE/SG), en
reservas indgenas (Ley N 28736), actividades no metlicas en tierras rsticas de uso agrcola y proyectos especiales
hidrulicos (Decreto Supremo N 014-92-EM y Decreto Supremo N 011-97-AG), en la Red Vial Nacional, oleoductos,
gasoductos, poliductos, puertos o Instituciones del Estado con fines de investigacin cientfico tecnolgico (Decreto
Supremo N 018-92-EM), etc.
real, un bien inmueble; ante ello, cuando an est en la etapa de petitorio, es tan
solo una expectativa, un bien futuro que tendr existencia jurdica cuando se
otorgue el acto administrativo que la materialice. Siguiendo el razonamiento del
Tribunal Registral, no estoy de acuerdo con la crtica que formula Enrique
LASTRES20, cuando seala que estamos frente a un tcnica legislativa deficiente
respecto al sealamiento del alcance del derecho real, en relacin a la pluralidad
de situaciones que la propia ley de Minera seala en torno a la formacin y
perfeccionamiento de los ttulos mineros.
20
LASTRES BERNINZON, Enrique. El Derecho Real del Concesionario Minero, en: Revista de Derecho Minero,
rgano del Instituto Nacional de Derecho de Minera y Petrleo, Ao XXX, Agosto 1980-Marzo 1981, N 42, p. 9.
21 GONZALES BARRN, Gunther. Derechos Reales, 2da Edicin, Lima: Ediciones Legales, 2010, pp. 72-82
22 GARCA MONTFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero, 2 edicin, Lima:
Grfica Horizonte S.A., 2001, p. 45
La concesin minera como bien, constituye un bien inmueble separado del predio
en el que se ubica, y viene a ser una ficcin legal, habida cuenta que no otorga
propiedad sobre nada, slo legtima la realizacin de las actividades extractivas
llevadas a cabo por el concesionario. La soberana que ejerce el estado (mal
llamada propiedad) es sobre los recursos naturales. La (nica) propiedad que
adquiere el concesionario es sobre el producto23, como resultado de la extraccin
del recurso, una vez separado de su matriz es que recin dentro del derecho de
concesionario- se puede hablar de propiedad stricto sensu.
Sobre este punto, no comparto la consideracin de que sean frutos, conclusin a la que llega DIEZ PICAZO y
PONCE DE LEN, Luis. Naturaleza de los minerales: Tienen o no la condicin de frutos?, en: Anuario de Derecho
Civil, Tomo VII, Fascculo II, Abril-Junio, MCMLIV, Madrid: Editorial Artes Grficas y Ediciones S.A., pp. 355-374
24 En ese sentido GARCA MONTFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Ibdem, p. 45; sealan
que: [a]lgunos autores manifiestan que cuando la L.G. de M dice concesin minera se refiere al gnero, es decir
comprende la actividades mineras de exploracin, explotacin, beneficio, labor general y transporte minero, lo cual no es
exacto. Queremos aclarar que concesin minera designa los derechos mineros de exploracin y explotacin, en tanto
que concesin denota los derechos mineros de beneficio, labor general y transporte minero.
25 Artculo 37 del T.U.O de la Ley General de Minera, aprobado por D.S N014-92-EM.
(iii) Sobre aguas: Sobre el agua, se presentan dos supuestos; por un lado si es
para el uso domstico el uso del agua es libre; por otro lado, el titular de
la concesin puede aprovechar las sustancias minerales contenidas en
el agua.
En opinin del autor, dichos derechos se refieren a slo un aspecto de los efectos
mismos de los derechos del titular de la concesin minera, dado que tambin los
mecanismos de defensa para casos en los que se afecte el rea de la concesin
minera (deber de abstencin de todo derecho real) son proporcionados en sede
administrativa dada la naturaleza de carcter pblico que tiene la concesin
minera. Es decir, los mecanismos de defensa de la concesin minera son distintos
a los que cuentan otros derechos reales tipificados en el Cdigo Civil.
Artculo 70 del T.U.O de la Ley General de Minera, aprobado por D.S N 014-92-EM.
Sobre la base de todo lo dicho, dadas las caractersticas especiales que presenta
la concesin minera puedo concluir en igual sentido que BELAUNDE
MOREYRA29, y entender a la concesin minera como un derecho real sui generis.
Artculos 64 y 65 del T.U.O de la Ley General de Minera aprobado por D.S N 014-92-EM.
A modo de ejemplo, el Consejo de Minera, en la Resolucin N 286-2006-MEM/CM del 19 de diciembre de 2006,
seala lo siguiente: [ l]a palabra respeto, debe interpretarse como el otorgamiento de una concesin sobre las reas
libres y no como la posibilidad de coexistencia de dos derechos mineros sobre una misma rea y, por lo tanto, el ttulo de
las concesiones mineras formuladas al amparo del Decreto Legislativo N 708, se otorga en realidad por el rea libre
producto del respeto de los derechos prioritarios existentes y no necesariamente por el total de las cuadrculas solicitadas
[]
29 BELAUNDE MOREYRA, Martn. Derecho Minero y Concesin, 4ta edicin, Lima: Editorial San Marcos, 2011.
28
LEFEVRE30, seala que: [l]a conducta que debera ocurrir no puede ser otra
que aquella segn la cual, cada persona reconoce los derechos de propiedad de
otra persona.
LEFEVRE, Robert. La Filosofa de la Propiedad, traduccin de Juan Manuel Gonzlez Otero, Espaa: Unin Editorial
S.A., 2013, P.124
31 GONZLES BARRN, Gunther. Derechos Reales, 2 Edicin, Lima: Ediciones Legales, p. 275-276.
32 En Sudamrica, por ejemplo, el artculo 2.507 del Cdigo Civil argentino de 1869, recoge tambin una definicin no
descriptiva (abstracta) del derecho de propiedad.
Suelo Eriazo: El que por falta o exceso de agua no puede ser cultivado.
GONZALES BARRON, Gunther. Derechos Reales, 2 Edicin, Lima: Ediciones Legales, 2010, p. 84 y ss.
que el ttulo slo se refiere a las condiciones geogrficas del rea en estricta
observancia de las normas que restringen la actividad minera en determinadas
reas. Pues, me convierto en el nico legitimado para extraer recurso mineral
sobre esa rea, a la vez, el suelo est inscrito en favor de un campesino, quien me
otorga un derecho de usufructo, y parte de la superficie el mismo campesino ha
otorgado un derecho de superficie a otro sujeto determinado. Por lo que tenemos
3 aparentes titulares: El concesionario minero, el campesino que no pierde
propiedad sobre el suelo, y el que ostenta el derecho de superficie.
CATALANO, Edmundo F. Curso de Derecho Minero, 5 Edicin, Buenos Aires: Editorial Zavalia, 1999, pp. 29.
SILVIA VELARDE, Martha. Manual de Derecho Minero, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986, pp. 31-54.
36
GHERSI, Enrique. Quin es el dueo del subsuelo? En: Enfoque Derecho, Setiembre,
http://enfoquederecho.com/%c2%bfquien-es-el-dueno-del-subsuelo/ (visitado el 24/07/2013 a las 08:15 hs.)
2011.
La concesin minera, como ttulo, jams puede ser de carcter derivativo como
afirma cierta doctrina37- sino originario y constitutivo, dado que sin ttulo las
sustancias minerales se mantienen en su slido no existiendo justificacin para su
separacin del subsuelo, ni mucho menos, como objetos que correspondan a
algn tipo de titularidad.
Los recursos naturales y el Estado jams pueden vincularse bajo alguna forma de
dominio (no en nuestro ordenamiento) dado que el Estado no ostenta un
verdadero derecho de propiedad sobre los recursos naturales, sino todo lo
contrario, su intervencin se justifica en reglamentar el procedimiento de
otorgamiento bajo la premisa de que ello no deba ocasionar daos colaterales
(como ambientales) y en ello se justifica su libre acceso al poder solicitar cualquier
sujeto de derecho una concesin minera (lo que representa el hecho que
cualquiera que cumpla con las normas del procedimiento pueda verse beneficiado
con la explotacin del recurso).
GUTIERREZ GUARDIA, Carlos Amado. La propiedad minera, en: Revista del Instituto de Investigaciones
FIGMMG, vol. 13, N 25, 2010, p. 44.
38 ESCAJADILLO, Francisco. Yo soy el dueo del subsuelo!, en: Enfoque Derecho Portal Web, publicado el 14 de
septiembre de 2013. Disponible en: http://enfoquederecho.com/%C2%A1yo-soy-el-dueno-del-subsuelo/ (visitado el
15/01/2013 a las 00:12 horas).
39
LASTRES BERNINZON, Enrique. Comentarios sobre el rgimen de concesiones en minera, en: Revista de Derecho
Minero y Petrleo, rgano del Instituto Nacional de Derecho de Minera, Petrleo y Energa, Ao XLX, 2000, N 58.
40 Otra doctrina entiende a la servidumbre como una carga impuesta un inmueble. MAZEAUD, Henri, Len y Jean. Las
servidumbres reales, en: Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1960, parte 2,
vol. VI, p. 421.
dominante, teniendo dos efectos, la posibilidad de realizar actos de uso del predio
sirviente o para impedir que el dueo del predio sirviente ejerza alguno de sus
derechos. A diferencia de ellas, la servidumbre minera, no tiene como beneficiario
a un predio dominante, sino a un bien inmueble dominante, como lo es la
concesin minera41. De ello, que la imposicin de la servidumbre presupone la
existencia de dos bienes que pertenecen a distinta persona (nemini res sua
servit)42.
Dentro de la categora general de servidumbres, DIEZ PICAZO43, seala que se
clasifican en: (i) Prediales y Personales; (ii) Voluntarias y Legales; (iii) Positivas y
Negativas; (iv) Continuas y Discontinuas; y, Aparentes y No aparentes.
(i) El trato directo entre las partes iniciado mediante la carta notarial, en la que
el concesionario propone el trato directo.
41
MEJORADA CHAUCA, Martn. Las servidumbres y la explotacin de recursos naturales, en: Ius Et Veritas, PUCP,
Ao XIII, N 27, pp. 12-22.
42 ROCA, Juan. De las servidumbres, en: Albaladejo, Manuel, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales,
Tomo VII, Vol. 2, Madrid: Edersa, 1980, p.17.
43 DIEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistemas de Derecho Civil, Vol. III, Derecho de cosas y derecho
inmobiliario registral, Madrid: Edit. Tecnos, 6 edicin, 1998, pp. 436-439.
44 Inciso 4 del artculo 37 del TUO de la Ley General de Minera.
45 URIBE HERRERA, Armando. Manual de Derecho de Minera, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1960, pp. 296297
46 Artculo 3 del Reglamento del Artculo 7 de la Ley N 26505.
V. Conclusiones
47
RAMREZ-GASTN, Fernando. Las Servidumbres Mineras: Figura obsoleta?, en: Enfoque Derecho Portal Web,
publicado el 31 de octubre de 2011. Disponible en http://enfoquederecho.com/las-servidumbres-mineras-%C2%BFfiguraobsoleta/ (Visitado el 20/01/2014 a las 03:15 horas).
48
POSNER, Richard. El anlisis econmico del derecho, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998, pp. 60-61