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CONCESIN MINERA VS DERECHO DE PROPIEDAD

Sobre los conflictos entre el concesionario minero y el propietario del suelo


Francisco Escajadillo Ch.*
SUMILLA: I. Introduccin II. Planteamiento del problema III. Marco Terico:
3.1 El contenido de la concesin minera 3.2 El derecho de propiedad IV. Anlisis
y discusin de resultados: 4.1 Del dominio originario del Estado 4.2
Redimensionando la expropiacin 4.3 La servidumbre minera y sus efectos V.
Conclusiones

I. Introduccin

El Per es un pas minero, el valor de los recursos minerales en el mercado y la


importancia del desarrollo de la industria minera para el erario nacional han
determinado el rol que las actividades extractivas tienen para el desarrollo de
determinados sectores. Desde las culturas preincaicas1 hasta el Imperio Incaico,
se utilizaron los metales para fines ornamentales y religiosos. Fue a partir del siglo
XVI con la conquista de los espaoles donde se desat la barbarie por el oro de
los templos y de otros sitios arqueolgicos. No obstante, dicha consideracin
histrica, el desarrollo de la minera ha llevado a que -en la actualidad- se
aprovechen tanto sustancias metlicas como no metlicas, dado su importante
valor en el mercado.

Sobre la historia del Derecho Minero en el Per, resulta vlido afirmar que existi
Derecho en el Imperio Incaico, predominando el derecho consuetudinario2 dado
que era un imperio grafo3. Antes de la conquista, los habitantes del Imperio

Dedicado a mis padres y a Adriana por permitirme conocer el verdadero amor.


del XII ciclo de la especialidad de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad San Martn de
Porres. Actualmente Practicante Pre-Profesional en el Instituto Geolgico Minero y Metalrgico INGEMMET.
*Alumno

De las que destacan la Cultura Chim, Wari, Tiahuanaco, Lambayeque, etc.


Entendiendo al Derecho como orden coactivo KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho, Buenos Aires: Eudeba,
1982, pp. 52. En ese mismo sentido, BASADRE, Jorge. Historia del Derecho Peruano, Lima: Edigraf, 1984, pp. 39-40,
seala como etapas de la historia del derecho peruano: (i) Derecho Inca; (ii) Derecho Colonial; y, (iii) Derecho
Republicano.
3 Sobre ello existe discrepancia, dada la existencia de los quipus, sin embargo, serios estudios han determinado que no se
han encontrado quipus que presenten grafas, sino slo utilidad numrica, por lo que es impropio referir que existi
escritura en el Tahuantinsuyu. SANCHEZ ZORRILLA, Manuel y ZAVALETA CHIMBOR, David. El Derecho en
una sociedad grafa: Investigacin jurdico-epistemolgica sobre el derecho y el derecho consuetudinario en la sociedad
2

Incaico conocan el trabajo sobre los metales que extraan del subsuelo en favor
del Inca, conocindose a dicha actividad como la mita minera. Al respecto,
cuenta el Inca Garcilaso de la Vega4, en sus Comentarios Reales, que por
ejemplo- las cuatro paredes de los templos estaban cubiertas por oro de arriba
hacia abajo, utilizando tambin planchas de plata para las puertas, etc.
El periodo de derecho escrito en el Per5, inicia con posterioridad a la conquista
espaola, tras la aplicacin inmediata de las leyes mineras del Reino de Castilla
(Las Partidas de 1256, Las Ordenanzas de Alcal de 1348 y Ordenanzas del
Nuevo Cuaderno de 1584), luego a travs de la Recopilacin de las Leyes de
Indias de 1680, de las Ordenanzas de Minas de Toledo de 1574, las Ordenanzas
del Per de 1683, y las Ordenanzas de Minera de Nueva Espaa de 1783
(inspiradas en el despotismo ilustrado). Tras la Emancipacin del Per, se dio el
Estatuto Provisional del General don Jos de San Martn en 1821 y el Decreto
Directoral del General don Simn Bolvar en 1824. Ya en la etapa de la Repblica,
primera norma (dada su relevancia) fue el Cdigo de Minera de 1900, el Cdigo
de Minera de 1950, el Decreto Ley 18880 de 1971, el Decreto Legislativo 109 de
1981, el Decreto Legislativo 7086 de 1991 y, finalmente, el T.U.O de la Ley
General de Minera aprobado por D.S N 014-92-EM.

Sin embargo, a pesar de la evolucin normativa del derecho minero en el Per, se


dice que inicialmente el Derecho Minero se le consider tributario del Derecho
Civil7 o dependiente del Derecho Administrativo, empero, en la actualidad la
Inca. En: Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 14, 2011, pp. 116-119. Disponible en:
http://www.rtfd.es/numero14/05-14.pdf (Visitado el 18/01/2014 a las 14:02 hrs.)
4 GARCILASO DE LA VEGA, El Inca, Comentarios Reales, 8 ed., Buenos Aires: Espasa Calpe Argentina S.A.,
Coleccin Austral, 1967, pp. 43 y ss
5 En este sentido, discrepo respetuosamente con: BALDEN ROS, Juan Francisco. Apuntes de Historia del Derecho
Minero Peruano, en: Revista de Derecho Minero y Petrleo. rgano del Instituto Nacional de Derecho de Minera y
Petrleo, Ao LII 2005-2006, N 61, pp. 93; para quien la Historia del Derecho Minero Peruano inicia con la colonia, es
decir, Antes de la colonia no existi derecho minero peruano?, dicha proposicin parte de entender como Derecho
Minero peruano slo al codificado o escrito. En opinin del autor, como lo expres lneas arriba, el derecho como orden
coactivo se present en el Imperio Incaico, dado que existi una mita minera cuya falta de cumplimiento acarreaba
sanciones.
6 El D.L 708 por un lado implementa el sistema de cuadrculas como unidad de medida (art. 20), y consecuentementederoga la figura de la demasa minera (Dcimo Quinta Disposicin Final).
7 En el Per, por ejemplo, en la UNMSM en 1861 se enseaba la materia Derecho Civil de Minera, siendo uno de los
encargados de la ctedra desde 1908 hasta 1942, Alfredo Solf y Muro, quien en 1925 ante la Comisin Reformadora del

autonoma del Derecho Minero se sustenta en criterios de orden didctico,


cientfico, jurdico, estructural y teleolgico8.

A pesar de dicha autonoma, el Derecho Minero es, tal vez, una de las ramas cuyo
objeto de estudio no se ha explotado como debiera ser. En otras ramas ms
populares del derecho, los interminables debates sobre temas concretos han
originado una suerte de evolucin de la doctrina nacional, lo que se ha visto
reflejado en diversos aspectos reconocibles en la realidad misma. En el sector
minero, sin embargo, se ha descuidado el enriquecimiento de sus fuentes a travs
de la doctrina, se ha dejado de lado el valor (y rol) que tiene la doctrina para la
constante renovacin del derecho que, mediante estudios serios y aplicando
mtodos de anlisis del derecho9, contribuye a brindar distintas aproximaciones
interpretativas de las instituciones legales y (Por qu no?) modificaciones que
permitan soluciones eficientes.

Las siguientes lneas, si bien las escribe un civilista de formacin, las dicta el
corazn de un amante del derecho en toda su dimensin. Espero que esta gran
pasin me permita lograr los fines propuestos.

II. Planteamiento del problema

En nuestro ordenamiento jurdico, cabe la distincin entre la propiedad del suelo y


del subsuelo, cuando en ste ltimo se advierta la existencia de recursos naturales
(Art. 954 del Cdigo Civil). Dicha distincin origina uno de los conflictos ms
usuales para el desarrollo de la actividad minera, ya que, es en ese escenario
donde colisiona el inters del concesionario minero con el inters de quien ostenta
Cdigo Civil de 1852, propuso la adopcin de un sistema de transferencia de propiedad de inscripcin constitutiva.
BALDEN ROS, Juan Francisco. Enseanza del Derecho Minero en el Per, en: Jurdica N 269, Suplemento de
anlisis legal del diario oficial El Peruano, Martes 22 de septiembre de 2009, Ao 6, pp. 6-7. De igual modo, en el libro de
CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Lima: Empresa Editora Latina s.a., 1988; en las pginas
127-136 y 254-255, se puede ver que el autor en su libro de derechos reales trata algunos temas de derecho minero.
8 SOTOMAYOR OLIVERA, Moiss. Derecho de Minera Peruana. Lima: Universidad Nacional Federico Villareal.
Imprenta La Popular, 1977, pp. 16-20.
9 En la actualidad, el Anlisis Econmico del Derecho, la Comparacin Jurdica y otros mtodos de aproximacin al
derecho han brindado aportes interesantes a otras ramas.

la propiedad del suelo. Dichos conflictos representan en algunos casos- el mayor


obstculo para el desarrollo de la actividad minera en el Per. Si bien es cierto, a
nivel doctrinal se han esbozado teoras sobre el dominio originario de los recursos
naturales; y, a nivel legislativo, se ha optado por reglamentar a lo largo de la
historia- alternativas que permitan hacer viable el desarrollo de la actividad minera
en sistemas donde existe una segregacin de la propiedad del suelo y del
subsuelo, tales como la expropiacin y la servidumbre minera, la utilidad de dichas
alternativas es cuestionable dado su escaso otorgamiento.

En primer lugar, debe identificarse a los sujetos que forman parte del citado
conflicto. Por un lado, tenemos al concesionario minero quien ostenta la titularidad
para extraer los recursos minerales del subsuelo. De otro lado, el propietario del
suelo, quienes en trminos generales- pueden ser agricultores o Comunidades
Campesinas o Nativas, dado que existe prohibicin expresa de otorgar
concesiones mineras sobre reas urbanas y/o expansin urbana, salvo en el caso
de las reas urbanas cuando por Ley Especial se autorice ello o en el caso de
reas de expansin urbana que deber ser autorizado por Resolucin Ministerial
del Ministerio de Energa y Minas, debiendo contar con previo acuerdo favorable
del Concejo de la Municipalidad Provincial correspondiente. Conforme lo disponen
la Ley 27015, 27560 y el Reglamento de la Ley 27015, aprobado por D.S N 0082002-EM.

Habiendo identificado a los protagonistas de dichos conflictos, corresponde brindar


una aproximacin sobre sus causas ms comunes, a travs de 3 casos que se
suscitaron en los 3 ltimos periodos de gobierno en el Per:

Sin limn, no hay ceviche


Dicha frase se hizo popular en el conflicto originado en el Gobierno de Alejandro
Toledo (2001 al 2006), con los pobladores del distrito de Tambo Grande ubicado
en el departamento de Piura, quienes a travs de una consulta popular el 98.60%
de su poblacin expres su negativa hacia la realizacin de uno de los Proyectos

Mineros de oro ms grandes del pas por la Minera Manhattan; en dicho caso el
pueblo tambograndino se opuso al considerar que no es posible la convivencia
entre la agricultura y la minera, dado que los ruidos, polvo y otras emisiones que
produce la actividad minera hubiera hecho imposible cultivas en dicha zona.
El Baguazo y el Perro del Hortelano10
Ya en el Gobierno de Alan Garca (2006 al 2011), en el marco del TLC con
Estados Unidos, y a la derogacin de la Ley N 26505 (Conocida popularmente
como Ley de Tierras) por un denominado paquete de Decretos Legislativos 11,
Bagua estuvo en el ojo de la tormenta tras la respuesta de ciertos grupos tnicos
amaznicos contra las citadas modificaciones, dicho enfrentamiento fue conocido
como el Baguazo, cuya violenta lucha entre las fuerzas policiales y las
Comunidades Nativas desencaden en la muerte de policas y nativos. Es decir,
en dicho conflicto se discuti la preferencia del gobierno hacia los intereses de las
empresas dedicadas a actividades extractivas sobre los intereses de los
agricultores, Comunidades Campesinas o Nativas, materializado en normas que
segn los detractores- favorecen slo a la inversin privada.

Conga no va!
En el actual Gobierno de Ollanta Humala, en el ao 2011 se desencaden el
conflicto por el Proyecto Conga12, en el que los pobladores cajamarquinos
acusaban a dicho proyecto de afectar a cuatro lagunas consideradas cabeceras
de cinco cuencas, hacindose popular entonces- dicho conflicto por el inters por
la preservacin del agua en dicha zona, debido a su utilidad para la agricultura, la
ganadera y el uso domstico de sus habitantes.

10

Sobre este respecto, vase: GARCA PEREZ, Aln. El sndrome del perro del hortelano, en: Diario El Comercio, 28
de octubre de 2007. Disponible en: http://www.aidesep.org.pe/editor/documentos/58.pdf (Visitado el 22/01/2014 a las
00:21 hrs.)
11 Decretos Legislativos N 1015, 1064 y 1089; sin embargo, con posterioridad la Ley N 29376, restituy la Ley N
26505.
12 El domingo 4 de diciembre de 2011, el presidente Ollanta Humala, inform que por Decreto de Urgencia N 093-2011PCM, se declaraba el Estado de Emergencia de las provincias de Cajamarca, Celendn, Hualgayoc y Contumaz, debido a
ciertas acciones intransigentes en dichas zonas.

Siendo consciente de que la lista de conflictos entre la sociedad y la minera es


mucho mayor a los sealados, los brevemente reseados fueron los ms saltantes
en los ltimos tiempo, de ellos pretendo demostrar que dichos conflictos tienen en
comn el impacto ambiental negativo que la actividad minera ocasiona. Sea
porque afecte a la agricultura, la ganadera, al uso domstico del agua o al mismo
valor ancestral que tenga la tierra para los habitantes del terreno superficial,
dichos conflictos contraponen visiones distintas de desarrollo. Del mismo modo,
demostrar cmo una regulacin y (mucho peor que eso) un cumplimiento
deficiente de la norma puede llevar a que la violencia sustituya la justicia.

Por ello, el objetivo del presente trabajo se centrar en analizar los tres focos
desde donde se busca (y se ha buscado) dar solucin a la produccin de dichos
conflictos. Estos son: (i) El dominio originario de los recursos naturales; (ii) La
expropiacin; y, (iii) La servidumbre minera.

El orden por el que se les ha enumerado tiene una lgica clara. Por un lado, si el
dominio originario de los recursos naturales siguiera el principio de accesin, es
decir, que el propietario del suelo sea el propietario de los recursos naturales que
estn dentro de su circunscripcin, no habra sustento para efectuar la
expropiacin o la servidumbre minera; sin embargo, dichas soluciones aparecen
cuando el dominio originario es dominialista-regalista, dado que en dicho
escenario se produce la ruptura del principio de accesin, separando as
mediante una frmula artificial- la propiedad del suelo y del subsuelo donde yacen
los recursos.

III. Marco Terico

3.1 El contenido de la concesin minera

En la teora general de los derechos reales, resulta imprescindible la existencia de


un bien para la configuracin del derecho subjetivo que se genera en cada
relacin jurdico-real. Sea un derecho de propiedad, de usufructo, de superficie, de
uso, etc. Todos esos derechos subjetivos tienen como factor comn la existencia
de un bien sujeto al ejercicio de cualquier atribucin conferida a un titular. De ello,
que si bien nuestro Cdigo Civil no establece una definicin de lo que se entiende
por derechos reales, es irrefutable que los bienes ostentan un rol protagnico,
estando a que la regulacin de los derechos reales en el Libro V, tienen como
factor comn el hecho de que recaigan sobre un bien que segn la clasificacin
imperante en nuestro sistema- puede ser inmueble (art. 885) o mueble (art. 886).
Es as, que DIEZ PICAZO13 seala que se entiende por derecho real a un
determinado tipo de derecho subjetivo que protege con carcter absoluto el
inters de una persona sobre una cosa.
En sede nacional, MAISCH VON HUMBOLDT14, seala que son elementos
constitutivos de los derechos reales: (i) Poder jurdico del titular; (ii) nico titular y
un objeto identificable; (iii) El aprovechamiento (utilizacin) de la persona; (iv)
Ejercicio directo e indirecto; y, (v) Oponibilidad erga omnes. Del anlisis de dichos
elementos constitutivos, siendo literales, se advierte que slo un error terico que
no disminuye su validez; y es que, en la categora de las situaciones jurdicas de
ventaja activa existen el derecho subjetivo, el poder y la facultad 15, lo que los
distingue es la funcin sinttica del derecho subjetivo, que permite que el mismo
abarque un complexo de poderes y facultades que configuren su contenido, lo que
no ocurre en el caso del poder o la facultad, de ello que todos los derechos reales

13

DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo III: Las Relaciones Jurdico-Reales, El
Registro de la Propiedad, La posesin, 5ta edicin, Madrid: Civitas, 2008, p. 81
14 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, 3 Edicin, Lima: Editorial Rocarme S.A., 1984, p.11
15 MAJELLO, Ugo. Situaciones subjetivas y Relaciones Jurdicas, en: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario
Bessone, Torino: G. Giappichelli Editore, 1995, p. 46-57.

regulados en el Libro V del Cdigo Civil, son propiamente llamados derechos


subjetivos y no poderes jurdicos como seala la citada autora.

Siguiendo esa lgica, se entiende como binomio inseparable la vinculacin entre el


sujeto y el bien, que representan las dos caras de una misma moneda: Por un lado
el derecho subjetivo16, que es la atribucin que configura la legitimacin de la
conducta de su titular respecto a un bien; y por otro lado, el bien que es el objeto
sobre el que se ejercer la atribucin e importa una utilidad al titular. Bajo ese
esquema, se puede analizar la naturaleza de la concesin minera, toda vez que
en su faz subjetiva- representa el resultado de un procedimiento administrativo
impulsado ante la autoridad minera (Ingemmet), que otorga a su titular un derecho
real (art. 10 del TUO de la Ley General de Minera) cuyo contenido est
conformado por derechos y obligaciones propios de la legislacin minera,
considerndose as como derecho subjetivo. Y por otro lado, en su faz objetiva, el
Cdigo Civil (art. 885, inciso 8) y el TUO de la Ley General de Minera (art. 9)
categorizan a la concesin minera como un bien inmueble.
Tomando en cuenta dichas precisiones, tenemos que la concesin minera como
derecho real- se erige como la posicin de ventaja de un sujeto (el concesionario)
que tras la verificacin de determinados requisitos, el cumplimiento del
procedimiento ordinario minero17 y la obtencin del permiso para el inicio de sus
actividades, se encuentra legitimado para ejercer las prerrogativas que le otorga el
ttulo de concesin minera. En este punto, es importante enfatizar en lo que
dispone el artculo 23 del Decreto Supremo N 018-92-EM, que establece que el
ttulo de concesin no autoriza por s mismo a realizar las actividades mineras de
exploracin ni explotacin, sino que previamente el concesionario deber:

16

Se entiende por derecho subjetivo al resultado de una proteccin jurdica actuada por todos por el derecho objetivo, es
decir, como efecto de la aplicacin de una norma jurdica. BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado, Tomo I,
Introduccin Preliminar Parte General. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1967, p. 168
17 Previsto en el T.U.O de la Ley General de Minera (D.S N 014-92-EM), as como en el Reglamento de diversos Ttulos
del T.U.O de la Ley General de Minera (D.S N 03-94-EM), y en el Reglamento de Procedimientos Mineros (D.S N
018-92-EM).

a)

Gestionar ante el Ministerio de Cultura la obtencin del Certificado de

Inexistencia de Restos Arqueolgicos18.


b)

Contar con la certificacin ambiental emitida por la autoridad ambiental

competente, con sujecin a las normas de participacin ciudadana.


c)

Obtener el permiso para la utilizacin de tierras mediante acuerdo previo

con el propietario del terreno superficial o la culminacin del procedimiento de


servidumbre administrativa, conforme a la reglamentacin sobre la materia.
d)

Obtener las dems licencias, permisos y autorizaciones que son requeridos

en la legislacin vigente, de acuerdo con la naturaleza y localizacin de las


actividades que va a desarrollar.

Si bien la concesin minera es un derecho real, dado el impacto en el medio


ambiente de las actividades mineras, el ttulo slo se otorga19 tras el cumplimiento
de rigurosos requisitos a lo largo del procedimiento, por ello es que su
otorgamiento slo representa una etapa para la consolidacin de la formacin del
derecho per se. Por ello, es en la primera fase donde nace el derecho real del
concesionario; pero en la segunda fase (con la obtencin de la autorizacin para el
inicio de actividades) es en la que se puede poner en ejercicio dicha atribucin y
hacer efectivos los derechos que otorga el ttulo de concesin minera. En la etapa
en que la concesin minera se encuentre an en trmite, el petitorio minero slo
corresponde a un derecho expectativo, cuya existencia est sujeta al otorgamiento
del ttulo. En ese sentido, comparto el razonamiento del Tribunal Registral
peruano, en la Resolucin N 016-2012-SUNARP-TR-A, donde precisa que La
concesin minera obtenida como consecuencia del petitorio minero es un derecho
18

Siendo el C.I.R.A el documento que el Ministerio de Cultura certifica que en un rea determinada no existen evidencias
arqueolgicas, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 2 del Decreto Supremo N 054-2013-PCM, la Segunda
Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo N 060-2013-PCM y la Resolucin Viceministerial N 0372013-VMPCIC-MC.
19 En reas urbanas sin ley que lo autorice, as como en reas de expansin urbana sin Acuerdo de Consejo favorable (Ley
N 27015), en reas naturales protegidas de uso indirecto, as como en reas naturales protegidas de uso directo y zonas de
amortiguamiento sin la opinin favorable del SERNANP (Ley N 26834 y Decreto Supremo N 038-2001-AG), en zonas
arqueolgicas (Ley N 28296), en reas destinadas para la defensa nacional (Decreto Supremo N 024-DE/SG), en
reservas indgenas (Ley N 28736), actividades no metlicas en tierras rsticas de uso agrcola y proyectos especiales
hidrulicos (Decreto Supremo N 014-92-EM y Decreto Supremo N 011-97-AG), en la Red Vial Nacional, oleoductos,
gasoductos, poliductos, puertos o Instituciones del Estado con fines de investigacin cientfico tecnolgico (Decreto
Supremo N 018-92-EM), etc.

real, un bien inmueble; ante ello, cuando an est en la etapa de petitorio, es tan
solo una expectativa, un bien futuro que tendr existencia jurdica cuando se
otorgue el acto administrativo que la materialice. Siguiendo el razonamiento del
Tribunal Registral, no estoy de acuerdo con la crtica que formula Enrique
LASTRES20, cuando seala que estamos frente a un tcnica legislativa deficiente
respecto al sealamiento del alcance del derecho real, en relacin a la pluralidad
de situaciones que la propia ley de Minera seala en torno a la formacin y
perfeccionamiento de los ttulos mineros.

Bajo el esquema descrito, se concluye que el trmino concesin minera est


afectado de polisemia, dado que por un lado se entiende como sta al derecho
subjetivo del concesionario adquirido tras la culminacin satisfactoria del
procedimiento; y por otro lado, por mandato expreso del inciso 8 del artculo 885
del Cdigo Civil peruano de 1984 vigente, se entiende a sta como un bien
inmueble por analoga21 dado que el suelo es el bien inmueble por naturaleza y la
concesin minera requiere de un vnculo con el suelo. Dicho vnculo, se rompe y
permite entender de forma separada- a la concesin minera del predio, con dicho
artificio se rompe el principio de accesin (arts. 938 del C.C) por el que se
entiende que El propietario de un bien adquiere por accesin lo que se uno o
adhiere materialmente a l., aplicndose la regla del segundo prrafo del artculo
954 del C.C, en la que se menciona expresamente que La propiedad del
subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos
arqueolgicos () (negrita agregada), ello concordado con el artculo 9 del
T.U.O de la Ley General de Minera. En esa lnea, cierta doctrina22 ha advertido
que ello slo es aplicable a las concesiones de exploracin y exploracin, puesto
que ello no ocurre en las concesiones de beneficio, labor general, transporte
minero, porque dicha norma forma parte del Ttulo II, Captulo I Concesiones

20

LASTRES BERNINZON, Enrique. El Derecho Real del Concesionario Minero, en: Revista de Derecho Minero,
rgano del Instituto Nacional de Derecho de Minera y Petrleo, Ao XXX, Agosto 1980-Marzo 1981, N 42, p. 9.
21 GONZALES BARRN, Gunther. Derechos Reales, 2da Edicin, Lima: Ediciones Legales, 2010, pp. 72-82
22 GARCA MONTFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero, 2 edicin, Lima:
Grfica Horizonte S.A., 2001, p. 45

Mineras, que se refieren a la exploracin y explotacin en tanto que las otras


concesiones se encuentran en captulos especiales dentro de la misma norma.

La concesin minera como bien, constituye un bien inmueble separado del predio
en el que se ubica, y viene a ser una ficcin legal, habida cuenta que no otorga
propiedad sobre nada, slo legtima la realizacin de las actividades extractivas
llevadas a cabo por el concesionario. La soberana que ejerce el estado (mal
llamada propiedad) es sobre los recursos naturales. La (nica) propiedad que
adquiere el concesionario es sobre el producto23, como resultado de la extraccin
del recurso, una vez separado de su matriz es que recin dentro del derecho de
concesionario- se puede hablar de propiedad stricto sensu.

Tomando en cuenta las precisiones acotadas, se tiene que por un lado la


concesin minera es el derecho subjetivo que corresponde al concesionario
legitimando la actuacin de su inters ejerciendo las prerrogativas de la actividad
minera que el ttulo le otorga (exploracin y explotacin)24; y por otro lado,
tenemos que la concesin minera conforme a los dispositivos citados- representa
un bien inmueble por analoga, como objeto por el cual se va a satisfacer el inters
del concesionario.

Habiendo delimitado su naturaleza como derecho subjetivo, propongo una


aproximacin al contenido del derecho del titular de la concesin minera25 segn la
siguiente clasificacin:

(i) Sobre suelo eriazo: La clasificacin del suelo, en el Per, bsicamente se


divide en suelo urbano, suelo rstico y suelo eriazo. El suelo eriazo,
23

Sobre este punto, no comparto la consideracin de que sean frutos, conclusin a la que llega DIEZ PICAZO y
PONCE DE LEN, Luis. Naturaleza de los minerales: Tienen o no la condicin de frutos?, en: Anuario de Derecho
Civil, Tomo VII, Fascculo II, Abril-Junio, MCMLIV, Madrid: Editorial Artes Grficas y Ediciones S.A., pp. 355-374
24 En ese sentido GARCA MONTFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Ibdem, p. 45; sealan
que: [a]lgunos autores manifiestan que cuando la L.G. de M dice concesin minera se refiere al gnero, es decir
comprende la actividades mineras de exploracin, explotacin, beneficio, labor general y transporte minero, lo cual no es
exacto. Queremos aclarar que concesin minera designa los derechos mineros de exploracin y explotacin, en tanto
que concesin denota los derechos mineros de beneficio, labor general y transporte minero.
25 Artculo 37 del T.U.O de la Ley General de Minera, aprobado por D.S N014-92-EM.

generalmente, es propiedad del Estado, dadas sus condiciones fsicas,


ya que, se entiende como suelo eriazo al que por falta o exceso de agua
es incultivable (no rstico). En ste caso, si el suelo eriazo es propiedad
del Estado y se ubica dentro de la concesin minera, el titular tiene
derecho al uso gratuito de la superficie. Sin embargo, si el suelo eriazo
se ubica fuera de los confines de la concesin minera, el titular deber
presentar una solicitud para que se le conceda el derecho de uso
minero. Cabe resaltar, que en los dos supuestos se entiende que se
requieren para satisfacer el fin econmico mismo de la concesin.

(ii) Sobre bien ajeno: En este escenario, el primer supuesto lo representa el


hecho de que si para la realizacin de la actividad minera en una
concesin se necesita (sin dificultar la actividad minera del otro titular)
utilizar reas de la concesin colindante, el titular puede solicitar ante la
autoridad minera el derecho de uso minero o la servidumbre minera. El
segundo supuesto, se presenta cuando el titular de una concesin
puede construir labores necesarias para la ventilacin, acceso,
transporte o seguridad de los trabajadores en una concesin colindante.
El tercer supuesto, es el derecho a inspeccionar las labores de la
concesin colindante en el caso que se tema inundamiento, incendio o
internamiento del titular de la concesin minera que colinda.

(iii) Sobre aguas: Sobre el agua, se presentan dos supuestos; por un lado si es
para el uso domstico el uso del agua es libre; por otro lado, el titular de
la concesin puede aprovechar las sustancias minerales contenidas en
el agua.

(iv) Libertad contractual: En este aspecto, el titular de la concesin puede


contratar con empresas inscritas en la DGM para que realicen actividad
de explotacin, desarrollo, etc. En el rea de la concesin del titular.

Se puede observar que dicha clasificacin toma como base lo descrito en el


artculo 37 del T.U.O de la Ley General de Minera, aprobado por D.S N 014-92EM; sin embargo, se advierte que el poder de disposicin sobre la concesin
minera, no se encuentra expresamente tipificado, no obstante, su carcter
transferible se infiere de la lectura tanto del artculo 164 del T.U.O de la Ley
General de Minera, como de los artculos 130 y 131 del Reglamento de diversos
Ttulos del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por D.S
N 03-94-EM, normas que regulan la transferencia de los derechos mineros.

Otro escenario se presenta cuando la concesin sea otorgada en los supuestos de


libre denunciabilidad sobre reas de petitorios o concesiones en los supuestos que
hayan quedado extinguidas por las causales de caducidad, abandono, nulidad o
renuncia de los mismos. Dicho supuesto, le otorga al nuevo titular la continuacin
de los derechos que hubiera adquirido el anterior titular referido al uso de los
terrenos superficiales aledaos a la concesin, a continuar el uso minero del
terreno expropiado y/o mantener las servidumbres establecidas para el fin
econmico de la concesin bajo los trminos precedentes26.

En opinin del autor, dichos derechos se refieren a slo un aspecto de los efectos
mismos de los derechos del titular de la concesin minera, dado que tambin los
mecanismos de defensa para casos en los que se afecte el rea de la concesin
minera (deber de abstencin de todo derecho real) son proporcionados en sede
administrativa dada la naturaleza de carcter pblico que tiene la concesin
minera. Es decir, los mecanismos de defensa de la concesin minera son distintos
a los que cuentan otros derechos reales tipificados en el Cdigo Civil.

Otro aspecto a destacar en la legislacin minera, es que el principio prior in


tempore potior iure se encuentra vigente, es decir, la oportunidad de la formulacin
de un petitorio minero otorga prioridad temporal al mismo respecto a posteriores
formulaciones. Ello se sustenta bajo un principio de publicidad que permite el
26

Artculo 70 del T.U.O de la Ley General de Minera, aprobado por D.S N 014-92-EM.

conocimiento general de la informacin que administra la autoridad administrativa


minera. Dicha prioridad, tiene el efecto inmediato de producir la cancelacin 27 del
petitorio o derecho minero posterior superpuesto (en caso la superposicin
advertida sea total) o el respeto28 del rea superpuesta (en caso la superposicin
sea parcial).

Sobre la base de todo lo dicho, dadas las caractersticas especiales que presenta
la concesin minera puedo concluir en igual sentido que BELAUNDE
MOREYRA29, y entender a la concesin minera como un derecho real sui generis.

3.2 El derecho de propiedad

Debemos partir de comprender que el Derecho de Propiedad, tal y como se


desarrolla en nuestro ordenamiento jurdico, importa la proteccin a la satisfaccin
del inters de una persona que se logra con el aprovechamiento de un bien, ello
como resultado de la valoracin normativa del supuesto de hecho que permite
obtener tal tutela. Esa sencilla definicin nos lleva a entender que el derecho de
propiedad es un derecho subjetivo, del mismo modo y contrario sensu, nos ayuda
a concluir que la definicin que acoge el artculo 923 de nuestro Cdigo Civil peca
de errada, al contemplar que el derecho de propiedad es un poder jurdico.

La propiedad es el derecho real cuyo contenido es el ms amplio en toda la


temtica de los derechos reales. Se dice, que los derechos reales accesorios son
slo desmembraciones de la propiedad. La propiedad es el reconocimiento mismo
de la esfera de libertad del sujeto, dado que sin propiedad no podra existir
desarrollo econmico. Es decir, el derecho de propiedad en s mismo envuelve un
universo de aspectos que confirman su enorme dimensin e importancia. Robert
27

Artculos 64 y 65 del T.U.O de la Ley General de Minera aprobado por D.S N 014-92-EM.
A modo de ejemplo, el Consejo de Minera, en la Resolucin N 286-2006-MEM/CM del 19 de diciembre de 2006,
seala lo siguiente: [ l]a palabra respeto, debe interpretarse como el otorgamiento de una concesin sobre las reas
libres y no como la posibilidad de coexistencia de dos derechos mineros sobre una misma rea y, por lo tanto, el ttulo de
las concesiones mineras formuladas al amparo del Decreto Legislativo N 708, se otorga en realidad por el rea libre
producto del respeto de los derechos prioritarios existentes y no necesariamente por el total de las cuadrculas solicitadas
[]
29 BELAUNDE MOREYRA, Martn. Derecho Minero y Concesin, 4ta edicin, Lima: Editorial San Marcos, 2011.
28

LEFEVRE30, seala que: [l]a conducta que debera ocurrir no puede ser otra
que aquella segn la cual, cada persona reconoce los derechos de propiedad de
otra persona.

El nomen iuris vara dependiendo de cada ordenamiento jurdico, por ejemplo, en


Argentina se le denomina dominio, en otros como el nuestro- se le denomina
propiedad; no obstante, la diferencia se basa en que mientras la propiedad se
refiere al derecho que recae sobre bienes materiales e inmateriales, el dominio se
refiere stricto sensu a las res (cosas o bienes materiales).

La definicin de la propiedad en el derecho comparado, a nivel normativo, no


encuentra consenso, cierta doctrina31 advierte la existencia de dos tipos de
definicin que siguen la tendencia del Code Napolen de 1804 (art. 544) y del
BGB alemn de 1900 (pargrafo 503). Las francesas (descriptivas) definen a la
propiedad en funcin a sus atributos, los mismo que representan la herencia viva
del derecho romano, me refiero al ius utendi (uso), ius fruendi (disfrute), ius
abutendi (abuso, por extensin, disposicin) y ius reivindicandi (reivindicacin).
Las de tendencia alemana, llevan en s una definicin de carcter abstracto de la
propiedad, omitiendo limitarla a la enunciacin de sus atributos32. Sin embargo,
soy de la opinin que la definicin en funcin a los atributos facilita la comprensin
del contenido y efectos de otros derechos reales como el usufructo, el derecho de
uso, la superficie, etc.

As, es importante enfatizar en que el suelo es el bien inmueble por naturaleza, y


comprende (en conjunto con el subsuelo y el sobresuelo) lo que se denomina
propiedad predial (Art. 954 del C.C). Se entiende que su importancia es
fundamental para el desarrollo de las actividades econmicas del hombre; al
respecto la evidencia es obvia (vivienda, agrcola, etc.)
30

LEFEVRE, Robert. La Filosofa de la Propiedad, traduccin de Juan Manuel Gonzlez Otero, Espaa: Unin Editorial
S.A., 2013, P.124
31 GONZLES BARRN, Gunther. Derechos Reales, 2 Edicin, Lima: Ediciones Legales, p. 275-276.
32 En Sudamrica, por ejemplo, el artculo 2.507 del Cdigo Civil argentino de 1869, recoge tambin una definicin no
descriptiva (abstracta) del derecho de propiedad.

As, usualmente se le clasifica en:

Suelo Rstico: Su destino natural es servir de asiento a la explotacin


agrcola y/o pecuaria. El Decreto Legislativo 667, Ley de Creacin del
Registro de Predios Rurales (art. 4), los define de la siguiente manera:
[a]quella porcin de tierra ubicada en rea rural o en rea de expansin
urbana declarada zona intangible, dedicada a uso agrcola, pecuario o
forestal. Los predios rsticos se rigen por la Ley N 26505, el Decreto
Legislativo 653, y la amplia legislacin especial dictada en funcin del
Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro Rural y tras la
creacin del Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal, cuya
finalidad es implantar un catastro de la propiedad rural y entregar ttulos de
propiedad correspondientes, ya sea sobre predios que fueron afectados por
la reforma agraria, o sobre predios pertenecientes a particulares.

Suelo Urbano: Destino vivienda, comercio e industria. Se define en el


Reglamento Nacional de Construcciones, como el que cuenta con servicios
generales propios de la ciudad en que se ubica. El terreno debe haber sido
habilitado como urbano.33

Suelo Eriazo: El que por falta o exceso de agua no puede ser cultivado.

Teniendo esas consideraciones presentes, es oportuno mencionar que la


propiedad como derecho recae tradicionalmente- sobre el suelo, subsuelo y
sobresuelo (principio de accesin), sin embargo, mediante artificios que la norma
permite se pueden desvincular uno de otro y generar distintos titulares sobre un
rea aparentemente nica.

Por ejemplo, imaginemos que me otorgaron una concesin minera en un rea


determinada, por el ttulo no me han otorgado propiedad sobre el subsuelo, dado
33

GONZALES BARRON, Gunther. Derechos Reales, 2 Edicin, Lima: Ediciones Legales, 2010, p. 84 y ss.

que el ttulo slo se refiere a las condiciones geogrficas del rea en estricta
observancia de las normas que restringen la actividad minera en determinadas
reas. Pues, me convierto en el nico legitimado para extraer recurso mineral
sobre esa rea, a la vez, el suelo est inscrito en favor de un campesino, quien me
otorga un derecho de usufructo, y parte de la superficie el mismo campesino ha
otorgado un derecho de superficie a otro sujeto determinado. Por lo que tenemos
3 aparentes titulares: El concesionario minero, el campesino que no pierde
propiedad sobre el suelo, y el que ostenta el derecho de superficie.

El problema no es la concurrencia de distintos tipos de titularidades sobre un


aparente mismo bien ubicado en un mismo lugar geogrfico, sino la compatibilidad
de las actividades en la misma rea, que por definicin suelen ser excluyentes
entre s.

IV. Anlisis y discusin de resultados

4.1 Del dominio originario del Estado

En primer lugar, es necesario sealar los sistemas sobre el dominio originario de


los recursos naturales. El argentino CATALANO34, por ejemplo, los clasifica en: (i)
Sistemas que no separan el dominio originario del derivado, siendo parte del
mismo el sistema de la accesin y del dominio absoluto del Estado; y, por otro
lado, (ii) Sistemas que separan el dominio originario del derivado, en esta
clasificacin agrupa al sistema de ocupacin, res nullius y regalista. Otra autora
argentina SILVIA VELARDE35, desarrolla el principio de accesin, sistema de la
ocupacin, sistema de la res nullius, sistema dominal y el sistema regalista. Sin
embargo, debido a la importancia del presente acpite, me limitar a mencionar
que por el sistema de accesin el propietario del suelo adquiere todo lo que est
adherido a l, incluyendo a los recursos naturales; y, por otro lado, el sistema
regalista, por el que se entiende que el dominio originario de los recursos
34
35

CATALANO, Edmundo F. Curso de Derecho Minero, 5 Edicin, Buenos Aires: Editorial Zavalia, 1999, pp. 29.
SILVIA VELARDE, Martha. Manual de Derecho Minero, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986, pp. 31-54.

naturales corresponde al Estado, pudiendo ste otorgar derechos sobre los


mismos a travs del rgimen de concesiones. En el Per, rige el sistema regalista.

Teniendo ello presente, la primera aproximacin a la solucin de los conflictos


entre el concesionario minero y el propietario del suelo, es planteada por los
propulsores del Anlisis Econmico del Derecho, quienes consideran que un
sistema en el que la propiedad del suelo y del subsuelo correspondan a una sola
persona representa el mejor escenario para que acte el sistema de precios 36, es
decir, donde los bienes se transen libremente correspondiendo dicha hiptesis a
llevar el bien hacia quien le pueda dar el uso ms ptimo. Es as, que a travs del
cambio de sistema de dominio originario que rige en nuestro Estado se busca la
solucin al conflicto generado entre el concesionario minero y el propietario del
suelo, ya que al no haber posibilidad de que existan dos derechos sobre un mismo
bien, no existe posibilidad de que se presenten intereses incompatibles.

Es decir, dicha propuesta busca cambiar el sistema de dominio regalista al


sistema de accesin de los recursos naturales. Al respecto, quiero precisar que
dichas teoras, sobre el dominio originario, buscan atribuir el dominio de los
recursos minerales a alguien (ya sea el Estado o los particulares); sin embargo, en
opinin del autor dicha teora en el Per de hoy solamente sera un error.

Si nos ceimos a una interpretacin literal y estricta del artculo 66 de la


Constitucin, tenemos que los recursos naturales (dentro de ellos los minerales)
son patrimonio de la nacin. La nacin somos todos, y el patrimonio est
conformado por objetos (fsicos o inmateriales) que llevan en s mismos un valor
econmico. Sin embargo, dicha declaracin de la Carta Magna, cuyo contenido
profundamente poltico es innegable, en mi opinin sirve de sustento para justificar
los efectos que emergen con el otorgamiento del ttulo de concesin minera y los
claros lmites que configuran su contenido.

36

GHERSI, Enrique. Quin es el dueo del subsuelo? En: Enfoque Derecho, Setiembre,
http://enfoquederecho.com/%c2%bfquien-es-el-dueno-del-subsuelo/ (visitado el 24/07/2013 a las 08:15 hs.)

2011.

La concesin minera, como ttulo, jams puede ser de carcter derivativo como
afirma cierta doctrina37- sino originario y constitutivo, dado que sin ttulo las
sustancias minerales se mantienen en su slido no existiendo justificacin para su
separacin del subsuelo, ni mucho menos, como objetos que correspondan a
algn tipo de titularidad.

Los recursos naturales y el Estado jams pueden vincularse bajo alguna forma de
dominio (no en nuestro ordenamiento) dado que el Estado no ostenta un
verdadero derecho de propiedad sobre los recursos naturales, sino todo lo
contrario, su intervencin se justifica en reglamentar el procedimiento de
otorgamiento bajo la premisa de que ello no deba ocasionar daos colaterales
(como ambientales) y en ello se justifica su libre acceso al poder solicitar cualquier
sujeto de derecho una concesin minera (lo que representa el hecho que
cualquiera que cumpla con las normas del procedimiento pueda verse beneficiado
con la explotacin del recurso).

Al ser el Estado el representante de la Nacin, slo tiene facultad administradora


respecto a los recursos, mas no un derecho de propiedad. Resulta un
contrasentido en s mismo, que quien reconoce los derechos de propiedad sea
quien se atribuya a s mismo ellos.
Ya en otro medio38, he sealado que la justificacin de que la permanencia del
sistema regalista (donde el Estado otorga la posibilidad del aprovechamiento de
los recursos naturales a travs del rgimen de concesiones) se justifica en el
impacto que tiene la actividad minera en el medio ambiente, entre otras
consideraciones.

4.2 Redimensionando la expropiacin


37

GUTIERREZ GUARDIA, Carlos Amado. La propiedad minera, en: Revista del Instituto de Investigaciones
FIGMMG, vol. 13, N 25, 2010, p. 44.
38 ESCAJADILLO, Francisco. Yo soy el dueo del subsuelo!, en: Enfoque Derecho Portal Web, publicado el 14 de
septiembre de 2013. Disponible en: http://enfoquederecho.com/%C2%A1yo-soy-el-dueno-del-subsuelo/ (visitado el
15/01/2013 a las 00:12 horas).

El artculo 70 de nuestra Carta Magna concordado con otros dispositivos -en mi


opinin- genera un contrasentido. Nos dice que [A] nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin
justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. (subrayado
agregado) Dicha norma de rango constitucional, representa el fundamento de la
expropiacin como mecanismo de privacin del reconocimiento de una de las
mayores expresiones de la libertad natural: la propiedad privada. La expropiacin
es entendida como la transferencia forzosa, impuesta por ley, que es realizada en
favor del Estado de un predio sujeto al rgimen de propiedad privada.

39

La expropiacin representa, una forma de ponderar derechos que puede en


algunos casos- ir en contra de la teora de los derechos adquiridos. Confrontemos
el derecho de propiedad -por ejemplo- con la necesidad de destinar un rea para
la construccin de una carretera; evidentemente el valor superior (por generar un
impacto en el bienestar general) se ve representado por la construccin de la
carretera, ergo se hace uso de la transferencia forzosa previo pago del justiprecio.

En ese sentido, la expropiacin resulta viable cuando el beneficio general supera


al individual. Empero, al ser la actividad minera de utilidad pblica, no cumple con
los requisitos que exige la norma, esto es, que slo puede privarse de la propiedad
ya sea por causas de necesidad pblica o seguridad nacional.

4.3 La servidumbre minera y sus efectos


La servidumbre, segn nuestro Cdigo Civil (arts. 1035 1052), implica la
imposicin de un gravamen40 a un predio sirviente en beneficio de un predio
39

LASTRES BERNINZON, Enrique. Comentarios sobre el rgimen de concesiones en minera, en: Revista de Derecho
Minero y Petrleo, rgano del Instituto Nacional de Derecho de Minera, Petrleo y Energa, Ao XLX, 2000, N 58.
40 Otra doctrina entiende a la servidumbre como una carga impuesta un inmueble. MAZEAUD, Henri, Len y Jean. Las
servidumbres reales, en: Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1960, parte 2,
vol. VI, p. 421.

dominante, teniendo dos efectos, la posibilidad de realizar actos de uso del predio
sirviente o para impedir que el dueo del predio sirviente ejerza alguno de sus
derechos. A diferencia de ellas, la servidumbre minera, no tiene como beneficiario
a un predio dominante, sino a un bien inmueble dominante, como lo es la
concesin minera41. De ello, que la imposicin de la servidumbre presupone la
existencia de dos bienes que pertenecen a distinta persona (nemini res sua
servit)42.
Dentro de la categora general de servidumbres, DIEZ PICAZO43, seala que se
clasifican en: (i) Prediales y Personales; (ii) Voluntarias y Legales; (iii) Positivas y
Negativas; (iv) Continuas y Discontinuas; y, Aparentes y No aparentes.

A la luz de dicha clasificacin, podemos ubicar a la concesin minera como una


servidumbre legal, dado que resulta de la imposicin de una norma jurdica que
otorga la posibilidad al concesionario de solicitar la servidumbre minera44 siendo
su objeto el de facilitar al minero los medios necesarios para efectuar una cmoda
explotacin de la mina45.

El procedimiento para la imposicin de la servidumbre minera, se encuentra


regulado en el Reglamento del artculo 7 de la Ley N 26505, aprobado por D.S N
017-96-AG, cuya justificacin parte como excepcin a la falta del acuerdo previo
con el propietario de las tierras. Para ello, dicho procedimiento46 consta de las
siguientes etapas:

(i) El trato directo entre las partes iniciado mediante la carta notarial, en la que
el concesionario propone el trato directo.
41

MEJORADA CHAUCA, Martn. Las servidumbres y la explotacin de recursos naturales, en: Ius Et Veritas, PUCP,
Ao XIII, N 27, pp. 12-22.
42 ROCA, Juan. De las servidumbres, en: Albaladejo, Manuel, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales,
Tomo VII, Vol. 2, Madrid: Edersa, 1980, p.17.
43 DIEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistemas de Derecho Civil, Vol. III, Derecho de cosas y derecho
inmobiliario registral, Madrid: Edit. Tecnos, 6 edicin, 1998, pp. 436-439.
44 Inciso 4 del artculo 37 del TUO de la Ley General de Minera.
45 URIBE HERRERA, Armando. Manual de Derecho de Minera, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1960, pp. 296297
46 Artculo 3 del Reglamento del Artculo 7 de la Ley N 26505.

(ii) Si transcurren 30 das hbiles de no producirse el acuerdo entre las partes,


el concesionario podr dirigirse al Ministerio de Energa y Minas para que
ste invoque a las partes a conciliar con la participacin de un Centro de
Conciliacin, designado de comn acuerdo. En el mismo acto, se designar
un perito minero para que se pronuncie sobre la necesidad y magnitud de la
servidumbre y solicitar al Consejo Nacional de Tasaciones a que se realice
la tasacin del rea solicitada en servidumbre.
(iii) Culminada la etapa de conciliacin, sin que hubiera acuerdo, se podr
solicitar al Ministerio de Energa y Minas el inicio del procedimiento
administrativo de servidumbre legal.

El monto indemnizatorio, en caso de imponerse la servidumbre (art. 9 de la


referida norma), slo comprende: (i) El valor de la tierra que sufra desmedro; (ii)
Una compensacin monetaria por el eventual lucro cesante que se calcula en
funcin de la actividad agropecuaria ms rentable que pueda desarrollar el predio;
y, (iii) El valor de reposicin de las obras civiles y edificaciones afectadas por la
servidumbre.

Vemos que bajo ese esquema, la imposicin de la servidumbre y el monto


indemnizatorio que se le otorga al titular del bien inmueble sirviente, es inferior al
que podra obtener mediante el trato directo con el concesionario. Sin embargo, se
sabe que existen menos de diez servidumbres mineras que el Ministerio de
Energa y Minas ha otorgado, de ello que se argumenta que configuran una figura
obsoleta47 por su desuso.

V. Conclusiones

47

RAMREZ-GASTN, Fernando. Las Servidumbres Mineras: Figura obsoleta?, en: Enfoque Derecho Portal Web,
publicado el 31 de octubre de 2011. Disponible en http://enfoquederecho.com/las-servidumbres-mineras-%C2%BFfiguraobsoleta/ (Visitado el 20/01/2014 a las 03:15 horas).

1. Los protagonistas de los conflictos sealados, son: por un lado, el


concesionario minero; y, por otro lado, agricultores o Comunidades
Campesinas o Nativas, dada la prohibicin de realizar actividad minera en
reas urbanas sin ley que lo autorice o de expansin urbana con acuerdo
desfavorable del Concejo.

2. Los principales conflictos que se originan por la actividad minera estn


vinculados a los impactos que sta genera en el ecosistema en el que
habitan los agricultores y las Comunidades Campesinas.
3. Se debe dejar en claro, que los conflictos sociales se originan por el
desconocimiento de la poblacin del marco normativo vigente. Ya que, sin
autorizacin del dueo superficial no hay inicio de las actividades
extractivas, puesto que el ttulo de concesin minera no otorga ningn
derecho de propiedad sobre ningn predio, slo constituye la primera fase
hacia la realizacin de la actividad minera, la segunda fase viene
representada por la obtencin del permiso ante el Ministerio de Energa y
Minas, lo que implica el acuerdo previo con el propietario del suelo o la
conclusin del procedimiento de servidumbre minera.
4. El derecho de propiedad predial, recae sobre el suelo, siendo que el suelo
en nuestro marco normativo vigente- se clasifica en suelo urbano, rstico o
eriazo; siendo rsticos en los que se asientan los agricultores o
Comunidades Campesinas o Nativas.
5. En el marco vigente, la expropiacin ha sido derogada tras la vigencia de la
Constitucin Poltica de 1993 (art. 70), siendo la norma minera anterior
(1992), la expropiacin queda derogada automticamente. Reforzando
dicha idea, la Ley General de Expropiaciones, Ley N 27117, seala que
son nulas las expropiaciones que se realicen sin causa de necesidad
pblica o seguridad nacional.

6. El dominio originario del Estado sobre los recursos naturales no debe


entenderse como una forma de propiedad, dado que segn el artculo 66 de
nuestra Constitucin, los recursos naturales son de la nacin, siendo la
nacin representada por el Estado, slo es un administrador de dichos
recursos.
7. El mismo artculo 66 de la Constitucin, al referir que los recursos naturales
son de la nacin, se refiere, por un lado, a que su otorgamiento debe darse
respetando los intereses de todos (como la proteccin al medio ambiente y
la mitigacin de los daos ambientales) y, por otro lado, la posibilidad de
que cualquiera pueda solicitar una concesin minera, con excepcin de las
personas inhbiles que sealan los artculos 31 al 36 del TUO de la Ley
General de Minera.
8. La poca utilizacin de la Servidumbre Minera nos lleva a su derogacin,
dado que una figura en desuso no justifica su permanencia en nuestro
ordenamiento jurdico (en su aspecto aplicativo, dado que es solicitada pero
denegada con frecuencia).
9. Una alternativa de solucin a los conflictos entre el concesionario y el
propietario del suelo, deviene de la mayor difusin sobre la actividad
minera, sus beneficios y sus etapas. Comnmente, se vincula a la minera
con el dao ambiental irreparable, sin embargo, la minera responsable no
propicia eso.
10. Otra alternativa, es mejorar la gestin del dinero que ingresa a los
Gobiernos Regionales por concepto del canon minero, ya que los
pobladores de los lugares en donde se realiza mayor actividad minera no
ven mejoras en su ciudad, ello se debe a una mala gestin de las
autoridades, lo que repercute en la mala imagen que se tiene de la
actividad minera. Si se tuviera la percepcin de que la actividad minera
genera beneficios, evitaramos ese prejuicio que muchos tienen frente a
ella.

11. Asimismo, el marco normativo debe propiciar el acuerdo privado, sin


presiones de ningn tipo. En este sentido POSNER48 seala que lo
fundamental es la distincin entre los contextos de bajos y altos costos de
transaccin. En el primer caso, la ley debera requerir que las partes
negociaran en el mercado; lo puede hacer volviendo absoluto (o casi) el
derecho de propiedad del propietario actual, de modo que quien piense que
la propiedad vale ms deber negociar con el propietario. Sin embargo, en
los contextos de altos costos de transaccin deber permitirse que los
individuos recurran a los tribunales para desplazar los recursos hacia un
uso ms valioso, porque el mercado es, por definicin, incapaz de realizar
esta funcin en tales contextos.

48

POSNER, Richard. El anlisis econmico del derecho, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998, pp. 60-61

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