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Walter Neil Bhler y Oscar Farah

DESPIDO POR MATERNIDAD


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Los autores analizan desde una nueva ptica la institucin
del despido por Maternidad sealando contradicciones en la normativa
que habran pasado desapercibidas.
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1.- PROTECCIN PRE Y POST PARTO


Mucho se ha escrito, a lo largo de la vigencia de la LCT (que supera tres
dcadas), sobre la proteccin de la mujer en dicho cuerpo legal, con particular
referencia al amparo brindado en materia de despido por maternidad. Sin embargo
pensamos que no han sido avizoradas algunas deficiencias legislativas que presenta el
instituto en cuestin. Un anlisis exegtico de las normas de la LCT, demuestra que la
institucin regulada contendra imprecisiones, contradicciones, vacos normativos y
hasta vaguedades terminolgicas. Hasta el mismo texto del artculo 178 habra quedado
desactualizado.
Dos grandes cuestiones se nos plantean referidas a la proteccin anterior y
posterior al parto. Pasamos a analizarlas.
No se ha advertido la flagrante contradiccin entre el artculo 177 y el 178, pues:
qu significa la afirmacin del artculo 177 de que el derecho a la estabilidad en el
empleo tendr carcter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora
practique la notificacin de su embarazo, frente al artculo 178 que reza: Se presume,
salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de
maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y
1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya
cumplido con su obligacin de notificar.
Se nos ha extraviado un mes y medio, pues si constituye un derecho adquirido a
partir de la notificacin, no se advierte porque luego la ley presume recin a los siete
y medio meses anteriores al parto que el despido ha sido por causa de embarazo. Podra
pensarse que la proteccin de siete meses y medio antes del parto se fundaba en el
tiempo que poda demandar a la trabajadora tomar conocimiento de su embarazo siendo
ello entendible al tiempo de sancin de la norma, pero no en la actualidad dado los
constantes y continuos avances tecnolgicos que permiten a las mujeres constatar su
estado de embarazo en escasos das.
Tambin se nos ha extraviado el tiempo posterior a la gestacin que no
encuentra respaldo en la norma sustancial del artculo 177 (durante la gestacin), pero
es acogida por el dispositivo presuncional del artculo 178, pero con un lmite tambin
de siete meses y medio. La aplicacin de este ltimo artculo, genera cierta duda, porque
la norma que analizamos se limita a contemplar y describir una presuncin iuris tantum,
sin llegar a explicitar claramente si la indemnizacin agravada que establece, es para

todos los casos de despido por maternidad sin importar el tiempo, o solo es para los
acaecidos en ese periodo.
No se establece a ciencia cierta un periodo de proteccin contra el despido por
maternidad. Si se acreditara fehacientemente que un despido producido en hiptesisun ao despus del parto, obedeci a una causal derivada de la maternidad
correspondera el pago de la indemnizacin agravada?. Pensamos que s, que la
trabajadora tendra proteccin sine die contra el despido por causa de maternidad,
dado que el artculo 178 solamente establece una presuncin temporal, a los fines de la
carga probatoria. Parecera justo que as sea a los fines de evitar abusos por parte de los
empleadores (despidos injustificados apenas se cumplen los siete meses y medios
posteriores al parto). Obviamente luego del plazo del artculo 178 ser la trabajadora
quien deber probar la causa con toda la dificultad que ello implica. Mientras transcurra
mas tiempo ser ms difcil para la trabajadora probar que el despido obedeci a la
causal de maternidad.
Si la norma laboral resultara insuficiente deberemos recurrir, como se est
haciendo con frecuencia, a la ley antidiscrimacin (N 23592) que a su vez encuentra
respaldo en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, que, como sabemos, ha adquirido jerarqua constitucional a travs del
inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin Nacional. Recordemos que por el artculo 11
de dicha Convencin se reconoce la necesidad de que el Estado tome las medidas
apropiadas para la eliminacin de la discriminacin contra las mujeres en la esfera del
empleo. En el mismo orden, la Ley N 23.451 aprob el Convenio N 156 de la
Organizacin Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato
entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares.
Para finalizar este apartado dejamos planteados algunos interrogantes a la luz de
los avances tecnolgicos, pues sabiendo que la adopcin ha sido asimilada a ciertos
aspectos que protegen la maternidad., nos preguntamos: se podr notificar una
fecundacin in vitro, una inseminacin artificial, una fecundacin extracorprea, una
fecundacin post mortem, una maternidad subrogada o un prstamo del tero y
donacin de semen?.
2.- ESTABILIDAD
Parecera que los iuslaboralistas argentinos a partir del leading case De Luca
c/Bco.- Francs hemos sufrido una especie de capitis diminutio, en el anlisis del
tema estabilidad. Nunca ms. Aunque las legislaciones de la mayora de los pases
europeos y latinoamericanos como Mxico, Per, Colombia, Brasil, etc. admitieron la
estabilidad de los trabajadores del sector privado, siempre existi una seria resistencia
en nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia por acoger dicho instituto.
As se dijo en aquel fallo: Rota la relacin laboral a raz de un despido injusto
debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnizacin razonablemente
proporcionada al perjuicio sufrido, pero no puede admitirse la legitimidad de la carga de
seguir pagando remuneraciones que carecen de toda justificacin. Menos an,
hablemos de reincorporacin.
Pero, cuando el artculo 177 habla de estabilidad, no debera haber duda sobre
lo que expresa la norma. Ros de tinta han corrido para explicarnos lo que estabilidad
significa

Sin embargo, ocurre que los primeros glosadores de la LCT sancionada en 1974
se horrorizaron ante los supuestos de estabilidad que se planteaban en esta norma y en
el artculo 233 LCT (originario) referido a la estabilidad de los trabajadores que
ocuparan cargos electivos. La reforma del gobierno militar, en 1976, los tranquiliz,
pero no dej de inquietar la persistencia del trmino estabilidad en el artculo 177.
Rpidamente sostuvieron que tal presunta declaracin de estabilidad debi haberse
suprimido, porque crea una falsa expectativa. As ocurri desde su interesada y
obsecuente incorporacin al proyecto, para complacer el pedido del entonces presidente
de la Nacin. (cfr J. Martinez Vivot en Estudios de Dcho. Individual, Ed Heliasta, pag.
301).
Pero la palabra estabilidad qued. Podemos darle otro significado al que
establece nuestra constitucin y ha reconocido la propia doctrina? La estabilidad no
significa otra cosa que el derecho del trabajador de permanecer en su puesto de trabajo
(aunque hablemos de estabilidad propia o impropia, en impropia terminologa). Nos
parece indiscutible que el termino estabilidad previsto en el articulo 177, implica la
posibilidad de reincorporacin de la mujer despedida arbitrariamente durante el periodo
de gestacin.

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