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1.- CONCEPTO.
n - Para determinar que es el riesgo no permitido, primero vamos a dar una definicin de
lo que es el riesgo permitido.- el riesgo permitido es una conducta que crea un riesgo
jurdicamente relevante pero que de modo general est permitida. (manejar observando
las reglas de trnsito.) por ejemplo: A conduce por el perifrico observando todas las reglas
de trnsito y atropella a B que se le atraviesa y muere, en este caso A no ha creado un
riesgo no permitido porque la muerte de B no le es imputable.
n - Los cursos causales extraordinarios: s hay peligro pero no son relevantes por
improbables, inesperados o sorpresivos, por lo que no hay la creacin de un riesgo no
permitido. Ejem: el del sujeto que lleva a su ta al bosque en una noche de tormenta, con la
esperanza de que le caiga un rayo y sta muera y as poder heredarla. As como el ejemplo
del sobrino que sube a su to al avin con la esperanza de que se accidente, ste se
accidenta y muere, pero el subir al to al avin no constituye una conducta penalmente
relevante y si el resultado se produjo ste no depende del sobrino sino de una probabilidad,
del azar, que tanto puede como no darse.
PROHIBICION DE REGRESO.
n PRINCIPIO DE CONFIANZA.
n SE TRATA DE CASOS EN QUE ALGUIEN ES GARANTE DE LA EVITACION DE UN
CURSO DE DAO, PERO DICHO CURSO NO SE TORNARA NOCIVO SI TODOS LOS
INTERVINIENTES SE COMPORTAN O SE HAN COMPORTADO CORRECTAMENTE.
n ESTE PRINCIPIO EXCLUYE LA IMPUTACION EN LA IMPRUDENCIA CUANDO
QUIEN ACTUO CONFORME A DERECHO LO HIZO CONFIANDO EN Q LOS DEMAS
TAMBIEN LO HARIAN Y COMO CONSECUENCIA DE SU CONDUCTA CONFIADA, SE
PRODUJO 1 RESULTADO TIPICO.
n EJEM: EL MEDICO UTILIZA 1 BISTURI CON LA CONFIANZA DE Q HABRA SIDO
ADECUADAMENTE ESTIRILIZADO.
n -CUANDO ALGUIEN RECOGE 1 VEHICULO DEL TALLER DE REPARACIONES Y
CONFIA EN Q LOS FRENOS HAN SIDO REPARADOS POR EL MECANICO.
n - CUANDO LOS ALPINISTAS ESCALAN EN GRUPO.
n ESTE PRINCIPIO OTORGA LIBERTAD DE ACCION A PESAR DE 1 PELIGRO DE 1
DESENLACE NEGATIVO, PUES DE ESTE PELIGRO HA DE RESPONDER OTRA
PERSONA.
B I B L I O G R A F I A.
- DERECHO PENAL
PARTE GENERAL.
TOMO I.
FUNDAMENTOS, LA ESTRUCTURA DE LA TEORIA DEL DELITO.
CLAUS ROXIN.
TRADUCCION DE: DIEGO-MANUEL LUZN PEA.
MIGUEL DIAZ Y GARCIA CONLLEDO.
Las siguientes palabras han sido resaltadas en su bsqueda: NACE CATEGORIA GARANTE [Remover
Resaltado]
Pero en algunos casos, el tipo del delito de resultado gravita esencialmente sobre la dolorosa produccin de
ste, sin precisar como debe acontecer (ejemplo: matar que es un concepto relativo que solo indica que de
un modo u otro un ser humano ha resultado muerto). Diferente al concepto ofrecido anteriormente por una
parte de la doctrina penal.
Es precisamente en estos casos en los que se plantea la eventual comisin por omisin (ejemplo: no dar la
medicacin al enfermo hasta que muera) que recibe tal nombre o el de omisin impropia por no consistir
meramente en un comportamiento pasivo, sino en eso y adems un resultado positivo, que con ese
comportamiento puede relacionarse. Pero la construccin tcnico- jurdica de la omisin impropia resulta
mucho ms difcil que la del delito de accin y resultado porque mientras que en ste la actuacin positiva
permite establecer, de acuerdo con las normas infringidas un nexo entre lo sucedido y el acto, en la omisin
impropia siempre concurre otra causa (aquella que le autor pudo detener y no lo hizo) que ha sido la
realmente determinante.
A ello se une una segunda e importante dificultad mientras que en los delitos de accin es relativamente
fcil individualizar el autor pues es al fin y al cabo el que ha actuado, en los de omisin impropia no es tan
fcil la imputacin del resultado, pues es complejo el camino que va desde la consideracin de que no ha
actuado nadie hasta la decisin de afirmar que de entre los que no han actuado, que pueden ser muchos,
ste o aquel es el responsable de lo sucedido.
Para que se entienda con ms facilidad a partir del siguiente concepto qu es en concreto la omisin
impropia: "con bastante aproximacin conceptual se ha dicho que los delitos de comisin por omisin son
aquellos en los cuales el sujeto, no haciendo (conducta omisiva) causa una mutacin en el mundo exterior
(resultado comisivo). " O sea, mediante una conducta omisiva se produce un resultado positivo.
Y hay quienes en ocasiones han negado toda diferencia entre los delitos de comisin por omisin y los
delitos de comisin; y a veces, la comisin por omisin se ha incluido dentro de los delitos omisivos,
denominndose "delitos de omisin impropia". Esa oposicin entre las dos opiniones aludidas favorece la
adopcin de un criterio que parece ser para muchos penalistas el ms lgico: el delito de comisin por
omisin representa una forma independiente de la figura objetiva.
Los delitos de comisin por omisin se han clasificado en delitos de comisin por omisin por configuracin
legal (los expresamente regulados por la ley) y los delitos de comisin por omisin de configuracin judicial
(aquellos en los que el tribunal, al momento de aplicar la norma, lleva a cabo la configuracin, por no existir
en la ley una formulacin que de modo expreso prevea el delito omisivo). En realidad, los de verdadera
dificultad son los de configuracin judicial, por cuanto de lo que se trata es de determinar si las figuras
delictivas que se encuentran previstas en la ley como de hacer, pueden perpetrarse, y hasta qu punto, no
haciendo.
Esa particular estructura de los delitos de comisin por omisin de configuracin judicial ha propiciado el
cuestionamiento de si la admisibilidad, sobre todo por lo que pudiera implicar la afectacin del principio de
legalidad. En el hecho de que se impute al sujeto un resultado capaz de cambiar el medio exterior, surgido
ms all de los lmites de la propia conducta corporal ha radicado el peso decisivo para su desestimacin.
Frente al criterio desvalorativo de la comisin por omisin se ha alzado la opinin de quienes afirman de
manera ilimitada que todos los delitos pueden ser perpetrados por una accin como por una omisin.
No obstante, una regla de elemental prudencia terica aconseja asumir una posicin ms moderada. Si bien
la extrema negacin de los delitos de comisin por omisin fracasa ante la existencia de figuras concretas,
constitutivas de verdaderas comisiones omisivas, as como ante reales e invencibles reclamos de lo justo, la
opinin de amplitud desmedida no parece tampoco representar la actitud ms consecuente.
Por consiguiente, el asunto tiene que dilucidarse de otro modo, procurando una frmula que salvaguardando
el principio de legalidad y el sentido de la justicia, reconduzca la estructura de la comisin por omisin a un
plano en que lo legal y lo justo alcancen una aceptable conciliacin.
Una primera regla de interpretacin limita la posibilidad de admitir la comisin de configuracin judicial en
los delitos en los que la ley solo prohbe un resultado (por ejemplo: matar en el homicidio) sin especificar el
comportamiento causante de ese resultado, por lo cual la conducta es, en principio, susceptible de consistir
en una accin o en una omisin.
No obstante, an esta primera regla no ha logrado total aprobacin, porque se ha aducido, para rechazarla,
que all donde la ley ha descrito el hecho tpico empleando un verbo de ndole activa ha afirmado con ello la
exigencia de que el delito en cuestin solo pueda llevarse a cabo mediante la realizacin de una actividad
comisiva nunca de forma omisiva. Tal opinin, sin embargo, nos parece infundada, porque los verbos tpicos
no remiten como sustrato a una realidad puramente naturalstica, sino a una realidad provista de significado
social y jurdico.
Cuando en el orden social se dice que alguien ha matado a otro no se quiere afirmar con ello que haya
realizado una accin positiva de la que, como consecuencia, se deriva la muerte, sino que la muerte de otro
es objetivamente imputable a su conducta tanto si el autor ha producido de modo efectivo el resultado
daoso como si ha dejado que se produzca teniendo la obligacin de evitarlo. Por supuesto, existen figuras
que de manera inequvoca, demandan una accin positiva, no tolerando la posibilidad de una conducta
omisiva: sustraer, por ejemplo, no parece consentir la ejecucin omisiva; luego el hurto no puede cometerse
por omisin.
La adaptacin de los delitos de resultado a las particularidades de la comisin por omisin se materializa,
conforme se ha visto, por la va de la interpretacin judicial. El principio de legalidad, por ello, puede
experimentar cierto menoscabo, en la medida en que la figura aparece entonces solo en parte legalmente
determinada.
Una vez afirmado que la comisin por omisin puede entraar una afectacin del principio de legalidad, la
tesis que, por razones de justicia, estima admisible la comisin por omisin (no prevista precisamente como
tal en la ley) ha procurado limitar la esfera de su aplicacin, a fin de salvaguardar la imperturbable vigencia
de aquel principio.
Tal finalidad se ha intentado lograr por dos vas independientes: la del nexo causal (equiparando algunas
omisiones a la causacin activa del resultado) y la de la antijuricidad (fijando el centro de inters en el deber
de actuar).
El tratamiento de la comisin por omisin acarre un desarrollo histrico, para ofrecer soluciones concretas.
Por ello, la evolucin histrica de la teora penal para lograr la solucin del problema suscitado por la
fundamentacin de la comisin por omisin puede disearse en cuatro etapas, an cuando ellas se
interfieren en el tiempo.
1. La teora del nexo causal.
El punto de partida del desarrollo se halla en el nexo causal, el cual constituye, como se ha dicho,
uno de los temas desesperantes de la teora penal. Esta cuestin surgi por el deseo de conciliar
tres principios: primero, que presupuesto necesario de la responsabilidad penal por un resultado es
la existencia de una relacin causal entre la conducta del autor y ese resultado; segundo, que la
conducta puede ser activa u omisiva; y tercero, que la omisin debe ser punible en tanto alcance
cierta identidad con la estructura propia de los delitos de comisin.
El propsito de armonizar estos tres principios origin inmediatamente la necesidad de hallar
tambin, en la comisin por omisin la existencia del nexo causal, equiparando la "causacin del
resultado" con la "evitacin del resultado".
El delito de comisin por omisin solo podra ser judicialmente configurado, y como tal penalmente
sancionado, cuando el resultado ocurrido apareciera como consecuencia causal de la omisin (no
impedir ese resultado).
Los inconvenientes han radicado en el hecho de que en los casos aludidos se imputa al sujeto un
resultado externo que traspasa los lmites de su actuacin corporal y culminan en la pregunta
siguiente: Cmo es posible que un simple omitir cause dicho resultado? Cmo puede surgir un
"algo" (el resultado material) de la "nada" (la omisin)?
Todas las respuestas se dirigieron a un objetivo comn, el de transformar en "algo" la supuesta
"nada" de la omisin siguiendo tres vas: la teora de la accin contempornea (la causa del
resultado en el delito de comisin por omisin era la accin positiva que realiza el sujeto mientras
omite la accin positiva que debi haber realizado); la teora de la accin precedente (la causa en
estos delitos es la accin in inmediatamente anterior a la omisin); y la teora de la interferencia (el
omitente ha dominado el impulso de actuar, producindose, como contracorriente, un fenmeno de
interferencia entre la fuerza que impulsa a obrar y el despliegue real de ella). Sin embargo, estas
tres teoras han sido acertadamente refutadas.
La imposibilidad de alcanzar por estas vas la deseada fundamentacin del nexo causal en los
delitos de comisin por omisin, recondujo la solucin del problema de la causalidad por dos
direcciones diversas.
De una parte, bajo la influencia de las corrientes positivistas que dominaron en la teora penal de la
mitad del siglo XIX, comenz a entenderse el nexo causal en sentido causal- mecanicista. Para que
un resultado pudiera ser imputado a un hombre se precisaba ante todo que este fuera causa fsica
de aquel. Concebido el nexo causal de tal manera, tena que concluirse que la omisin era acausal.
Por consiguiente, quedaba justificada la necesidad de fundamentar la penalidad de la comisin por
omisin por medio de otro argumento ajeno al nexo causal: la va seleccionada fue la de la
antijuricidad.
De otra parte, se busc la explicacin del nexo causal acudindose al campo de las relaciones
jurdicas: se apel entonces a una concepcin normativa. La causalidad en la omisin no es ms.
Segn esto, que una creacin de la ley: el trmino "causa" en los delitos de comisin por omisin,
significa solo una relacin de causalidad jurdica. No obstante, esta tesis normativa, que hasta cierto
punto coincide con la causal- mecanicista, ha resultado tambin inconsciente.
Si el Derecho crea primero, sobre una pura abstraccin un vnculo entre dos fenmenos, y despus
valora esa relacin as creada y que no tiene existencia fuera del Derecho, del mundo jurdico, el
Derecho no hace ms que valorarse a s mismo, mediante un falso proceso, en el que nada existe
en realidad. Un planteamiento de tal ndole determina solo que el Derecho Penal pierda todo
contacto con la vida, tolerando incluso la responsabilidad por un resultado con el cual, fuera del
Derecho, no la vincula ningn nexo.
2. La teora formal: el deber jurdico.
La segunda etapa en el desarrollo histrico de la solucin del problema fundamental de la comisin
por omisin, se halla en la obra de Feuerbach y en el pensamiento poltico imperante en su poca.
El nexo causal fue descartado o, por lo menos, pas a un segundo plano: la comisin por omisin
fue fundamentada entonces en la esfera de la antijuricidad, o sea, en el terreno del "deber".
Se entendi que el delito de comisin por omisin, conforme a esta nueva concepcin, despus
llamada "formalista" o "formal", presupone siempre una base jurdica, mediante la cual se
fundamenta el deber de actuar; sin esa base jurdica no puede llegarse a la penalizacin por un
delito de comisin por omisin. El propsito de esta teora fue el de restringir el mbito de ese deber
de evitar el resultado, con la reconocida finalidad de eludir los peligros de una excesiva extensin y
ante la falta de un precepto legal que, de modo general, previera los requisitos de la comisin por
omisin.
De estas ideas se deriv una ulterior reduccin del campo de validez de la comisin por omisin, en
beneficio siempre de la mayor vigencia del principio de legalidad: la teora formal se fund en el
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criterio de que los deberes para evitar el resultado tenan que ser "deberes jurdicos", desechando,
por insuficientes los meros deberes morales.
Si embargo, los propios objetivos que se procuraban satisfacer por medio de la teora formal se
convirtieron en un serio obstculo que paulatinamente fue salvndose, pero a costa de concesiones
tericas que hasta cierto punto hacan dudosa la conservacin de su propsito original.
De una parte, sus fuentes jurdicas iniciales (la ley y el contrato) se fueron ampliando dndosele
cabida a hecho precedente a la aceptacin voluntaria, a control de ciertas fuentes de peligro, etc.
De otra parte, se llevaron a cabo determinadas exclusiones dentro de las propias fuentes formales
fundamentadotas del deber jurdico de evitar el resultado y se argument acerca de la posibilidad de
contrariar el sentido de la justicia con una aplicacin estricta de esas fuentes formales.
3. La teora del deber de garante.
Todas las circunstancias mencionadas contribuyeron a favorecer el cambio terico en torno a la
fundamentacin de la comisin por omisin. El nuevo punto de vista para la equiparacin de la
causacin del resultado y la omisin de la accin que lo hubiera evitado, fue el principio de la
"posicin de garante" por la no produccin del resultado, el cual se basaba en la estrecha relacin
del omitente con el bien jurdico.
El deber de evitar el resultado solo corresponda a quien tuviera que "garantizar" su evitacin (de
esto se ha derivado su denominacin). La posicin de garante constituy el fundamento del deber
cuya infraccin determina la equiparacin entre el comportamiento tpico activo y la no evitacin del
resultado. Con esto se daban acceso a la posicin de garante, a los deberes ticos sociales y se
perda la seguridad jurdica que proporcionaban las iniciales fuentes formales.
Si bien esta nueva concepcin, en su versin original se inspir en un siempre deseable sentido de
la justicia, su principal inconveniente ha sido el de la afectacin decisiva del principio de legalidad,
por lo menos cuando es aplicable con independencia de todo criterio jurdico.
4. La teora funcional de la posicin de garante.
Una fase ulterior en el curso histrico de la comisin por omisin est ocupada por la teora funcional de las
posiciones de garante, que ha procurado explicar materialmente los fundamentos de la posicin de garante.
La infraccin de un mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurdico es constitutiva de los
delitos de comisin por omisin; pero no toda la lesin de tal mandato realiza el tipo de estos delitos, sino
nicamente la infraccin de un garante.
La posicin de garante, con arreglo a la teora funcional, se determina conforme a las dos funciones (de ah
su denominacin) que incumben al garante (a omitente) y cuya infraccin origina la responsabilidad penal a
ttulo de comisin por omisin: la funcin de vigilancia. Segn la funcin protectora del omitente, este debe
proteger o defender el bien jurdico contra todos los ataques que pudiera sufrir cualquiera que sea e origen
de ellos; y segn la funcin de vigilancia del omitente, este debe vigilar toda fuente de peligro que puesta a
su cuidado y custodia, pueda lesiona o amenazar cualquier bien jurdico ajeno.
Si bien durante casi tres dcadas esta concepcin funcional de la posicin de garante alcanz bastante
predominio en la teora penal y en la prctica judicial de algunos pases, sus propios defensores han
reconocido que nuevos aportes a la teora penal han socavado de modo intenso su estabilidad.
Nosotros, por supuesto, consideramos la teora funcional del deber de garante como la ms ejemplificante
para demostrar dicha soluciones en toda la historicidad de la comisin por omisin. Sin dejar de significar
las primeras teoras, las cuales en su conjunto, dieron paso directa o indirectamente al desarrollo de una
tras otra, hasta llegar al perfeccionamiento de los antes mencionados supuestos.
La Posicin de Garante. Sus fuentes y funciones.
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Se seala como el nico aspecto diferencial entre los delitos de omisin propia e impropia y corresponde a
la situacin tpica. El delito de omisin es siempre un delito especial propio, o sea, el injusto depende de un
deber jurdico especfico del sujeto con el bien jurdico, es la llamada posicin de garante (por ejemplo, el
socorrista de la piscina o un playa, de la madre respecto a su nio) luego, desde el punto de vista subjetivo,
para que haya dolo, es necesario tener conciencia de esa posicin de garante.
El autor de un delito de omisin impropia solo puede serlo el titular de un deber de responder que se evite el
resultado (deber de garante), la determinacin del garante es una de las tareas ms difciles de la Parte
General, dado que la propia ley es indeterminada, la determinacin segura del deber de garante en el
sistema de imputacin resulta indispensable para la delimitacin del el fundamento y los lmites de la misma,
adems, el autor de un delito de omisin impropia puede serlo quien tenga el deber de intervenir.
Este deber, segn la doctrina penal contempornea, tiene que ser un deber jurdico. Esta expresin debe
ser comprendida en sentido amplio. De acuerdo con los criterios tradicionales, deberan comprenderse los
deberes derivados de la ley, los establecidos en un contrato o los producidos por la injerencia del agente
que crea una situacin peligrosa.
De manera ms adecuada y prctica, la doctrina prefiere hablar actualmente de dos tipos de deber de
garante:
Primero, el deber de proteger bienes jurdicos expuestos a peligros indeterminados (por ejemplo,
deberes que derivan de las normas que regulan las obligaciones de los padres en relacin con los hijos, de
marido y mujer entre s, del profesor de natacin respecto de sus alumnos, del mdico con relacin a sus
pacientes) ;
Segundo, el deber de vigilar ciertas fuentes de peligro que amenazan bienes jurdicos de manera
indeterminada (por ejemplo, la responsabilidad del poseedor de un vehculo motorizado).
Como la ley requiere un deber de responder de carcter jurdico, la fuente debe proporcionar deberes
jurdicos y no solo morales. Y como adems se trata de delitos de omisin semejantes a la comisin, el
deber jurdico de obrar en los delitos de omisin impropia, tiene que ser la importancia del deber jurdico de
omitir en los delitos de comisin.
La doctrina mayoritaria requiere la posicin de garante como elemento fundamentador de la comisin por
omisin. La posicin de garante se define genricamente por la relacin existente entre un sujeto y un bien
jurdico, determinante de que aquel se hace responsable de la indemnidad del bien jurdico. De aquella
relacin surge para el sujeto, un deber jurdico especifico de evitacin del resultado, de tal modo que la no
evitacin del resultado por el garante sera equiparable a su realizacin mediante una conducta activa. La
existencia de una posicin de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la ley, el contrato
y el actuar precedente peligroso (ingerencia).
Como posiciones de garante que tienen su fuente en la ley se reconocen sobre todo las que emanan de la
estrecha relacin familiar. Por ejemplo, de preceptos como los artculos 68, 154.1 y 155 del Cdigo Civil
espaol, deduce la opinin dominante, la existencia de una posicin y deber de garante para los padres,
hijos y cnyuges en relacin con la vida de sus correspectivos y por tanto, el deber de impedir la muerte o
lesiones corporales del familiar.
Esta opinin se refuerza, adems, con el argumento de la existencia del tipo agravado del denominado
parricidio y del carcter agravante de la circunstancia de parentesco en los delitos contra las personas, de
su Cdigo Penal, cuyo fundamento radicara en que el atentado de un pariente a otro supondra, adems de
la lesin del bien jurdico, una infraccin de aquellos deberes especficos determinantes de una mayor
gravedad de lo injusto.
Como posiciones emanadas de la ley se mencionan tambin las que derivan de la regulacin legal de
determinadas profesiones, como la del mdico con respecto a la vida de sus pacientes, o la del funcionario,
con especial referencia a la del funcionario de prisiones con respecto a la vida de los reclusos.
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Pero tambin fura de comunidades familiares es posible que la acogida en el hogar pueda dar lugar a una
posicin de garante del dueo de casa respecto de los bienes jurdicos de los huspedes, en la medida en
que se trate de lesiones que estn dentro del mbito de su dominio y que concurran circunstancias
fundantes del deber de vigilancia o de proteccin. Ello rige con mayor razn en los casos de comunidades
de vida similares al matrimonio (una comunidad de vida entre los novios o entre homosexuales).
En todo caso, la posicin de garante solo puede ser fundada cuando exista una base de confianza
suficiente. As por ejemplo, los respectivos huspedes solo pueden confiar en que durante su permanencia
en el hogar del anfitrin no se encuentran amenazados por peligros graves.
El garante, adems, cumple determinadas funciones protectoras necesarias para salvaguardar la integridad
de un bien jurdico incluido en su esfera de competencia, por ello, en la doctrina penal contempornea que
tiene en su estudio el presente tema aparecen no solo clases de fuentes en relacin a la posicin de garante
sin tambin se conceptualizan funciones que dimanan de la propia posicin de garante, teniendo en cuenta
que determinadas personas estn obligadas a velar por la integridad de un bien jurdico debido a que el
mismo se encuentra dentro de su mbito de dominio ellos han adquirido el compromiso de evitar que pueda
ser puesto en peligro o incluso lesionado. Si debido a su conducta, contraria a derecho, tal resultado se
produce, respondern como garantes de un delito en comisin por omisin.
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La posicin de garante tambin puede aparecer cuando la indemnidad de bien jurdico depende del control
personal de determinadas fuentes de peligro y existentes, el propietario del animal, vehculo o arma de
fuego respecto a su vigilancia, conduccin o uso, o generadas por alguna accin u omisin precedente
contraria a derecho, los que acampan en el bosque respecto a las consecuencias que puedan derivarse de
la no extincin del fuego que imprudentemente se hizo.
En todos estos casos, el sujeto queda en posicin de garante y en consecuencia, obligado a evitar la
produccin de un resultado tpico. Por ejemplo, el propietario que deja a su perro guardin sin atar y muerde
a una persona responde por un delito de lesiones imprudentes en comisin por omisin.
Como ya hemos analizado, coincidimos en que la omisin consiste en no realizar la prestacin que le viene
obligada a un determinado sujeto mediante una norma legal.
La omisin ha sido tratada doctrinalmente despus de la accin y son muchos hoy los conceptos y
consideraciones ofrecidas por penalistas de la doctrina del Derecho Penal contemporneo, enriquecidas
tambin por la posicin de la jurisprudencia, y adems coincidimos que tambin es otro comportamiento de
la conducta humana, lo mismo que la accin.
En el caso particular de sus clases, tenamos que en relacin a la omisin propia no existan mayores
consideraciones en cuanto a su concepto, pues al igual que los delitos de accin, los delitos cometidos por
omisin propia estaban tipificados en la ley, y por supuesto, como eran tpicos y antijurdicos, tambin el
Derecho los sancionaba con una pena. Y en sentido general, la omisin propia es un comportamiento
concreto que se esperaba de un sujeto determinado, pues de su acontecimiento estaba pendiente la
proteccin de un bien jurdico.
Sin embargo, la omisin impropia o la comisin por omisin, trae aparejado una serie de explicaciones en
cuanto a s es parte de la accin o de la omisin, o si constituye una figura independiente, y a su relacin
con el principio de Legalidad que instituye el Derecho Penal. Existen autores que consideran su estudio
dentro de los delitos comisivos, pero la mayora de los penalistas antiguos y modernos hacen sus
valoraciones a partir de la tesis de los cometidos por omisin, y justo ah lo insertan, como otra forma de las
formas de omisin.
Pero no podemos descartar el razonamiento de que tambin, aunque por un sector de la doctrina mucho
menor, se comience a tratar como una institucin independiente en el Derecho Penal y una nueva forma de
la conducta.
A nuestro modo, pensamos que claramente la encontramos dentro de los delitos por omisin, pues
ciertamente, es mediante una conducta omisiva que se produce un resultado determinado, sealando que
consecuentemente se ocasiona un resultado positivo. Por ejemplo, tengo el deber de socorrer a un individuo
que se est ahogando y sencillamente no lo cumplo, producto de mi omisin de socorro dicho individuo
muere ahogado.
Como vemos, positivamente ocasion un resultado, y el acto omisivo fue el origen. Mas, creemos que la
Ciencia Penal es muy rica pues rica tambin es la prctica que da origen al reconocimiento legal de los tipos
penales, y que en algn momento tal vez, esa posicin de ver la comisin por omisin de manera autnoma
deje perplejo a muchos y a otros les seale un nuevo camino de estudio dentro de la doctrina del Derecho
Penal.
Acerca de si es accin, pensamos que aunque la accin siempre fue la primera y todava por la menor
opinin en la teora penal, nica forma de manifestarse la conducta humana, no indique camino dentro de
ella donde ubiquemos la omisin impropia, muy cierto es que se produce un resultado como regla general,
tanto como en la comisin, pero este no el elemento nico para que nos haga plantear que la comisin por
omisin es parte de la accin. Incluso, de esta posicin se habla y se ha escrito muy poco dentro de la
doctrina penal.
Adems, tenemos que reconocer que existen delitos que se producen tanto por accin como por omisin,
como es el caso del homicidio, lo cual ejemplificamos ms arriba.
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Respecto al principio de legalidad, no creemos que la omisin impropia menoscabe el mismo, es cierto que
esta forma de la omisin se materializa generalmente por la va de la interpretacin judicial, pero no
descartamos la posibilidad que en Cdigos Penales existan reglas de interpretacin para los casos de
comisin por omisin, o que en el cuerpo de algunos de ellos aparezcan ya delitos encuadrados dentro de
dicha forma del actuar humano, como en el caso de Espaa, donde el artculo 11 de su Cdigo Penal
proclama: "Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se entendern cometidos
por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga,
segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin:
a. Cuando exista una especifica obligacin legal o contractual de actuar.
b. Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido
mediante una accin u omisin precedente."
Este es un ejemplo de la regla de interpretacin, y otro que constituira delitos de comisin por omisin
legalmente tipificados aparecen en la ley sustantiva penal cubana, concretamente en el Ttulo V, de los
delitos que atentan contra la Economa Nacional, artculos como el 220, 221, 222, 223, entre otros. En todos
existe una obligacin legal y mediante su incumplimiento se derivan resultados de daos precisamente.
Muchas veces de adapta la comisin a la comisin por omisin a partir de la interpretacin judicial como
decamos anteriormente, pues como muchos plantean, estos tipos omisivos aparecen parcialmente
descritos. Estamos seguros que nunca la omisin impropia atentar contra la legalidad, toda vez que en la
fuente donde nace la imparticin de justicia o apliquen la ley y la adecuacin de la pena con su respectiva
clasificacin, existan criterios basados en el sentido de la justicia, la legalidad, guiados por la conciencia
jurdica en toda su magnitud. Creemos que con esta frmula dicho principio del Derecho Penal y la forma
impropia de la omisin, podrn sin cuestionamiento alguno, darse las manos.
Finalmente, dentro de la comisin por omisin encontramos la figura del garante, plantendose que es ste
el nico aspecto que diferencia la omisin propia de la impropia. Pues es el garante, un sujeto que tiene un
deber muy especial y muchas de las veces, contemplado legalmente, por eso es deber jurdico, de
proteccin de un determinado bien jurdico al cual ampara las legislaciones penales.
El garante consideramos que es el titular de ese deber jurdico, mediante el cual se puede evitar con su
actuar que un determinado resultado no de realice. Plantendose que determinar la posicin de garante, es
una tarea de gran envergadura dentro de la Ciencia Penal contempornea.
Dicha posicin trae consigo clasificaciones de sus fuentes tal y como vimos, las que no se contraponen una
tras otras, sino que sirven para ampliar nuestro estudio y esta rica ciencia que es en definitiva, el Derecho
Penal. Y en sentido general, todas las que tuvimos en cuenta tienen en comn la posicin de garante desde
un punto de vista contractual, legal y de comunidades de vida o de peligro.
Apuntes para el final
Tanto la accin como la omisin constituyen modalidades del actuar de un sujeto siempre que estn
dirigidas a un fin determinado y dominada por la voluntad dirigente, siendo distinguidas en el mbito jurdicopenal por su relacin con el perjuicio del bien jurdico ( la comisin daa al bien jurdico mediante una
actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la omisin a travs de una inactividad corporal) siendo
necesario agregar en el caso de esta ltima la particularidad de que dicha manifestacin conductual tiene
que ser parte del sistema normativo, el que calificar como tal a aquellos comportamientos que impliquen la
no realizacin de acciones que el sistema espera sean llevadas a cabo.
La seleccin de las conductas humanas que formarn parte de los delitos omisivos deber valorar el
cumplimiento de la funcin protectora del Derecho Penal , su carcter subsidiario y el cumplimiento del
principio de Necesidad, por lo tanto si el bien jurdico que se ha decidido proteger puede ser custodiado a
travs de otra norma menos gravosa y que el actuar omisivo que podra lastimarlo no representa una
verdadera expectativa social, su tipificacin resulta inadecuada.
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