La responsabilit civile du banquier fonde sur la mconnaissance de son devoir

de mise en garde l'gard de l'emprunteur non averti

(Note sous CA de Riom, ch.com., 20 novembre 2013, n 13/00423)
Lamia EL BADAWI
Matre de confrences l'Universit d'Auvergne
Membre du Centre de recherche Michel de l'Hospital - Axe Normes et entreprises
1.- La crise conomique qui perdure et le surendettement croissant des particuliers ont conduit les
juges renforcer les obligations du banquier dispensateur du crdit. Comme tout professionnel, les
banquiers sont en effet soumis un certain nombre d'obligations, la spcificit des activits
bancaires pouvant cependant conduire les accentuer. En la matire, la conscration d'un devoir de
mise en garde est une manifestation d'une certaine volont de la part des juges de rguler la
politique d'octroi des crdits bancaires aux particuliers 1. Aprs une dcision annonciatrice du 27 juin
19952, ce devoir de mise en garde a t clairement consacr par plusieurs dcisions de la premire
chambre civile rendues le 12 juillet 20053. Hsitant reconnatre explicitement ce devoir 4, la
chambre commerciale a fini par aligner sa position sur celle de la premire chambre civile dans une
srie d'arrts du 3 mai 20065. Le rapprochement entre ces deux chambres a t dfinitivement
entrin par deux importantes dcisions de la chambre mixte du 29 juin 20076.
2.- Ce devoir ainsi consacr donne lieu une jurisprudence abondante et intarissable. En pratique, il
suppose que le banquier alerte son client sur les dangers d'une opration de crdit projete. Il se
situe entre l'obligation d'information qui consiste transmettre une information objective et exacte
au client et l'obligation de conseil qui tend orienter positivement le choix du client vers ce qui est
le plus adapt sa situation. Il est vrai qu'il n'est pas toujours ais de distinguer le conseil de la
simple mise en garde tant les deux notions semblent parfois se confondre. La jurisprudence
multiplie d'ailleurs les obligations du banquier rendant parfois difficile la dtermination des
contours de chacune d'entre elles7.
3.- Ces devoirs pesant sur les tablissements de crdit ont pourtant leur raison d'tre. En effet, les
tablissements de crdit disposent en gnral d'un certain avantage par rapport leur clientle en
raison d'une bonne matrise des oprations de crdit et des produits proposs. Cet avantage doit ds
lors tre compens par une transmission d'informations aux clients. Le banquier devra alors
informer, mettre en garde, voire ventuellement conseiller son client. Bien inform, ce dernier
1 E. Bazin, Retour sur le devoir de mise en garde, Banque et droit, mars-avril 2010, n 130, p.23.
2 Cass.1re civ. , 27 juin 1995, n 92-19.212, Bull.civ. I, n 287 ; Defrnois 1995, 1416, obs. D.
Mazeaud ; D. 1995. 621, note S. Piedelivre ; RTD civ. 1996. 385, obs. J. Mestre ; JCP E 1996. II. 772, note D.
Legeais.
3 Cass. 1re civ, 12 juill. 2005, n 03-10.921, 03-10.770, 02-13.155, 03-10.115 (dcision se rfrant au devoir d'clairer)
: D. 2005, p. 2276, obs. X. Delpech ; RTD com. 2005, p. 820, obs. D. Legeais ; D. 2005, p. 3094, note B. Parance ;
JCP G 2005, n 41, 1875, note A. Gourio ; Banque et Droit 2005, n 104, p. 80, obs. T. Bonneau ; RLDC, 2005, n
21, p.15, note S. Piedelivre.
4 Cass. com., 24 septembre 2003, n 02-11.362, RTDcom., 2004, p.142, obs. D. Legeais.
5 Cass. com.,3 mai 2006, n 04-15517, 02-11211 et 04-19315, Bull.civ., IV, n 101, 102 et 103, D. 2006, p. 1618, note
J. Franois, JCP G 2006. II.10122, note A. Gourio ; JCP E 2006, p. 1890, note D. Legeais, RD bancaire et fin., 2006,
comm. 128, obs. F. Crdot et Th. Samin.
6 Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n 05-21,104, 06-11.673, D. 2007, p. 2081, note S. Piedelivre et p. 1950, obs. V.
Avena-Robaret, RCA, 2007, tude 15, note S. Hocquet-Berg, JCP G 2007. II. 10146, note A. Gourio, RTD civ.,
2007, p. 779, note P. Jourdain.
7 V. par exemple la conscration d'un devoir d'clairer et d'expliquer : A. Gourio, D. Legeais,
Les devoirs du banquier envers son client et les cautions, RDC, n 3, 2012, p.1053.

pourra prendre sa dcision de conclure l'opration en pleine connaissance de cause.

4.- Le processus de transmission d'informations suit ainsi plusieurs tapes et dpend en grande
partie de la dangerosit et de la nature de l'opration envisage, mais surtout des comptences du
client. L'intensit des obligations du banquier est ainsi directement lie au risque encouru par ce
dernier et ses comptences particulires.
5.- Lorsqu'un risque ne peut tre ignor, le banquier doit alors alerter son client en le mettant en
garde contre les risques encourus. Les juges ont reconnu ce devoir de mise en garde en faveur des
cautions, des investisseurs, mais surtout envers les emprunteurs. Cette tendance jurisprudentielle
s'inscrit dans un courant de la responsabilit civile qui vise protger le faible contre le fort 8. Ce qui
suppose de distinguer le client averti de celui qui ne l'est pas, seul ce dernier mritant une protection
spcifique. Cette prise en compte du caractre averti ou pas est rgulirement rappele par la
jurisprudence. L'arrt de la cour d'appel de Riom du 23 novembre 2013 s'inscrit ce titre dans cette
jurisprudence dsormais classique.
6.- En l'espce, un jeune homme g de 24 ans, militaire dans le cadre d'un contrat de volontariat
dure dtermine et renouvelable, a fait l'acquisition d'un appartement dans un immeuble usage de
rsidence pour tudiants moyennant le prix de 240 541, 91 euros, financ au moyen d'un apport
personnel de 39 638 euros et d'un prt consenti par la Caisse d'pargne et de prvoyance d'Auvergne
et du Limousin d'un montant de 173 622 euros remboursable en 300 mensualits de 1 053,34 euros.
Cette acquisition a t ralise dans le cadre d'un investissement immobilier propos par la socit I
Slection et combine avec un bail commercial conclu avec la socit grant la rsidence. Ne
parvenant plus assurer le rglement des mensualits du prt, l'emprunteur engage une action en
responsabilit contre la Caisse d'pargne lui reprochant un manquement son obligation de conseil
et de mise en garde en raison de l'inadaptation de l'investissement ralis avec ses besoins et ses
capacits financires et lui rclamant le paiement de dommages et intrts quivalents au montant
de l'encours du prt restant courir.
7.- Le tribunal de grande instance de Cusset dans un jugement du 17 dcembre 2012 l'a dbout de
l'ensemble de ses demandes. Il conteste cette dcision en soutenant que le placement immobilier
souscrit par l'intermdiaire de la conseillre financire patrimoniale de la socit I Slection tait
totalement inadapt sa situation professionnelle et ses capacits financires. La banque se dfend
d'avoir propos un tel investissement en arguant que la conseillre n'est pas sa salarie mais celle de
la socit I Slection. La cour d'appel de Riom retient pourtant la responsabilit de la banque et
rappelle que "la banque, qui est tenue de consentir un crdit adapt, a l'obligation de s'informer sur
les capacits financires de l'emprunteur et lorsque celles-ci sont insuffisantes au regard des
charges du prt, de l'alerter sur les risques de non remboursement encourus". Il appartient ds lors
la banque d'apporter la preuve du respect de son obligation de mise en garde. Par ailleurs, les
juges cartent l'argument de dfense de la banque, car ils considrent que la conseillre en
immobilier n'tait certes pas salarie de cette dernire, mais tait domicilie sur sa carte de visite
professionnelle l'adresse de la banque et avait trait le placement litigieux dans ses locaux,
l'emprunteur a pu ainsi tre tromp par l'apparence ainsi cre et croire qu'elle avait la qualit de
salarie de la banque.
8.- Seule dception pour l'emprunteur, les juges ont refus de lui accorder le montant de
l'indemnisation rclame, ils lui allourent toutefois une dcharge partielle des intrts. En soi, il
s'agit d'une dcision classique qui fait application d'une jurisprudence dsormais tablie. La
motivation de l'arrt et les circonstances particulires entourant la conclusion du crdit prsentent
8 Th. Bonneau, Droit bancaire, 10e d., LGDJ-Lextenso dition, 2013, p.382.

cependant une certaine originalit qui mritent d'tre analyses. Pour une analyse mthodique de la
dcision, il convient de suivre le raisonnement des juges en examinant dans un premier temps
l'tendue de la responsabilit du banquier qui a manqu son devoir de mise en garde envers
l'emprunteur non averti (I) et, dans un second temps, il convient de examiner la question de la
rparation du prjudice subi par l'emprunteur du fait du non-respect de ce devoir de mise en garde
(II).

I - L'tendue de la responsabilit du banquier pour manquement son devoir de mise

en garde envers l'emprunteur non averti
9.- Le banquier qui accorde un prt est tenu une obligation d'information ventuellement
complte par un devoir de mise en garde. Ce devoir n'est pas un droit absolu, il est soumis un
certain nombre de conditions qui doivent tre remplies (A). Si, en l'espce, il n'y avait pas de doute
sur la runion des conditions ncessaires l'existence d'un devoir de mise en garde, les
circonstances particulires et apparentes entourant la conclusion de l'opration laissaient planer
quelques interrogations concernant la responsabilit de la banque (B).
A - Les conditions d'existence du devoir de mise en garde la charge du banquier
10.- L'existence d'un devoir de mise en garde ncessite la runion d'au moins deux lments
cumulatifs qui justifient son existence et son intensit. Il appartient au juge du fond de vrifier la
prsence de ces deux lments. Le premier suppose la commission d'une faute par l'tablissement de
crdit en ne vrifiant pas les capacits financires de l'emprunteur et les risques de l'endettement n
de l'octroi du prt9. Il est vrai que tout prt comporte un risque de non-remboursement, mais ce n'est
pas ce risque que prend en compte le devoir de mise en garde. En effet, le risque qui constitue
l'objet de ce devoir n'est pas celui du non-remboursement inhrent toute opration de crdit, mais
en ralit celui du surendettement10. L'objectif de la mise en garde est ainsi d'attirer l'attention de
l'emprunteur sur le risque qu'il encourt en s'endettant au-del de ses capacits financires. Il faut
donc qu'il y ait concrtement un risque d'endettement excessif 11, voire insupportable pour
l'emprunteur. La prise en compte de la situation financire de l'emprunteur n'est pas nouvelle. Elle
est dsormais rgulirement mise en avant par les juges depuis les clbres arrts de la chambre
mixte du 29 juin 2007.
11.- Ce devoir suppose que le banquier ait pu se renseigner au pralable sur les capacits financires
de l'emprunteur afin de pouvoir utilement l'alerter sur les risques du crdit sollicit. Le devoir de
mise en garde inclut donc un devoir de se renseigner. L'tablissement de crdit commet ds lors une
faute s'il n'a pas t diligent dans sa recherche d'informations sur l'emprunteur ou s'il se fie des
documents incomplets ou manquant de ralisme12. Il doit donc apprcier la capacit financire de
l'emprunteur au regard de ses revenus, mais galement de son patrimoine 13. Le banquier est
normalement en droit de se fier aux informations qui lui sont communiques par l'emprunteur sauf
s'il y a des anomalies grossires ou des informations manifestement inexactes. Toutefois, la
responsabilit du banquier peut tre carte en cas de dloyaut de la part de l'emprunteur qui
9 S. Piedelivre, E. Putman, Droit bancaire, Economica, 2011, p. 188.
10 E. Bazin, Retour sur le devoir de mise en garde, op.cit., p.24.
11 Cass. com., 6 dcembre 2011, n 10-24.268 ; Cass. com., 30 novembre 2010, n 10-30.274, Banque et droit 2011,
n 135, p. 33, obs. Th. Bonneau ; Cass. 1re civ., 18 fvrier 2009, n 08-11.221, D. 2009, p. 1179, note J. Lasserre
Capdeville, JCP E 2009, 1364, note S. Piedelivre , RDbancaire et fin., 2009, n 4, p. 44, note F.-J. Crdot , Th.
Samin et X. Lagarde, Banque et droit 2009, n 125, p. 25, obs. Th. Bonneau , JCP G 2009, II, n 10091, note A.
Gourio , JCP E. 2009, 1364, note S. Piedelivre.
12 D. Legeais, Responsabilit du banquier service du crdit, J-Cl. Banque, Fasc. 151, n 7.
13 Cass. com., 6 dcembre 2011, n 10-24.268, RD bancaire et fin., 2012, n 2, p. 35, obs. F.-J. Crdot et Y. Grard.

dissimule dlibrment des informations au banquier afin d'obtenir le prt demand 14. Comme tout
contractant, l'emprunteur doit en effet respecter une obligation de loyaut et de sincrit quant aux
informations communiques son cocontractant. S'il cre volontairement et dlibrment la
situation de surendettement, il ne peut plus alors engager la responsabilit de l'tablissement de
crdit.
12.- Le second critre appliqu par la jurisprudence pour l'apprciation de la responsabilit du
banquier concerne l'aptitude de l'emprunteur valuer le risque qu'il concourt en contractant
l'emprunt consenti par la banque. La mise en uvre de ce second critre suppose d'tablir une
distinction entre les emprunteurs avertis et ceux qui ne le sont pas. En effet, si l'on s'en tient l'tat
de la jurisprudence, seules les personnes non averties peuvent bnficier du devoir de mise en garde
et donc engager la responsabilit de l'tablissement de crdit en cas de dfaillance de sa part. Est
non averti l'emprunteur qui ne peut mesurer avec justesse la porte de son engagement. En d'autres
termes, sont non averties les personnes inexprimentes ou ne disposant pas des capacits
ncessaires la comprhension de leur projet de financement. En revanche, est considre comme
avertie une personne qui est en mesure d'apprhender les risques et l'opportunit du crdit qu'il
souhaite contracter15. En pratique, c'est davantage la capacit intellectuelle de l'emprunteur que
sa condition financire ou sa profession qui est prise en compte 16. Ce critre s'apprcie dans tous
les cas in concreto et non de manire abstraite. La distinction n'est d'ailleurs pas toujours facile
tablir. En effet, si le non averti peut tre un particulier, il peut galement revtir la qualit de
professionnel.
13.- La recherche des critres distinguant la personne avertie de celle qui ne l'est pas dbouche
ncessairement sur une casuistique. Pour confrer au contractant la qualit de personne avertie, les
juges du fond se baseront en gnral sur une pluralit d'indices. Il est en premier lieu tenu compte
des capacits de l'emprunteur valuer le risque encouru, c'est--dire ses capacits intellectuelles,
ses qualifications professionnelles, son exprience dans le domaine considr, son habitude des
affaires, etc. Sont ainsi considrs comme des personnes non averties, les particuliers qui
empruntent pour acqurir leur rsidence principale ou ceux qui empruntent pour acqurir de
l'immobilier locatif17 ou des lots dans une rsidence htelire 18. Il est en second lieu tenu compte de
sa profession. Le fait que l'emprunteur soit un particulier ou un professionnel n'est pas un lment
indiffrent, mais ce n'est pas un critre dterminant. En effet, le caractre non averti n'est pas
obligatoirement perdu par l'exercice d'une profession. L'emprunteur non averti peut tre un
professionnel19, par exemple un agriculteur20 ou l'exploitant d'un fonds de commerce. En raison de
leurs qualifications professionnelles, les cadres21 ou les dirigeants d'entreprise sont parfois exclus du
champ d'application du devoir de mise en garde. Il convient toutefois de nuancer ces propos car, un
dirigeant n'ayant pas d'exprience professionnelle dans le domaine considr ou n'ayant aucune
exprience financire peut tre considr comme un emprunteur non averti22, c'est par exemple le
14 Cass.1re civ., 25 fvrier 2010, n 08-70.072 ; Cass.1re civ., 8 dcembre 2009, n 08-14.848 ; Cass. 1re civ., 30 octobre
2007, n 06-17.003, JCP, E, 2008, 1763, obs. R. Routier, RTDcom., janvier 2008, n 1, p.163, obs. D. Legeais,
Banque et droit, 2008, n 117, p. 27, obs. Th. Bonneau.
15 N. Mathey, Information et asymtrie dinformation dans la relation bancaire, Droit bancaire et financier, Mlanges
AEDBF-France VI, 2013, p. 437.
16 D. Legeais, note sous Cass. com., 12 dcembre 2006, n 03-20.176 , JCP E 2007, 1310, note D. Legeais.
17 Cass. 1re civ., 12 juillet 2005, n 03-10.921, prcit.
18 Cass. com., 3 mai 2006, n 04-15.517, prcit.
19 N. Mathey, Le devoir de mise en garde du banquier l'gard de l'emprunteur professionnel, JCP E 2011, 1542.
20 Cass. 1re civ., 11 dcembre 2007, n 03-20.747, Cass. 1re civ., 20 dc. 2007, n 06-16.543, JCP, E, 2008, 18, obs. L.
Dumoulin.
21 Cass.1re civ., 28 novembre 2012, n 11-26.477.
22 Cass. com., 11 avril 2012, n 10-25.904.

cas d'une EURL dont le dirigeant est inexpriment 23. Il est enfin tenu compte des caractristiques
de l'opration de crdit et de sa complexit.
14.- La responsabilit du banquier est ainsi incontestable s'il ne remplit pas son devoir de mise en
garde lorsque ces deux conditions cumulatives sont runies. Sa faute consistera n'avoir pas alert
l'emprunteur sur le caractre excessif ou inadapt du crdit octroy. Se pose alors la question de
savoir s'il faut d'abord dterminer si l'emprunteur est averti ou pas, et, s'il ne l'est pas, vrifier si le
banquier l'a bien mis en garde contre les dangers qui peuvent rsulter d'un endettement excessif, ou
bien faut-il adopter la dmarche inverse savoir vrifier si l'endettement risque d'tre excessif et
alors mettre en garde l'emprunteur non averti ? Aprs avoir sembl opter pour la premire
dmarche, la jurisprudence a nuanc sa position en laissant entendre que les juges du fond
pouvaient se dispenser de rechercher si l'emprunteur tait averti ou pas en l'absence de risque
d'endettement24. Il n'est donc pas ncessaire de rechercher la qualit de l'emprunteur si le prt est
adapt ses capacits financires. L'obligation de mise en garde n'tant due que si l'endettement
rsultant du prt octroy est excessif, il est inopportun de rechercher en premier lieu si l'emprunteur
est ou non averti. Le banquier devra donc soit prouver que les prts taient adapts aux capacits
financires de l'emprunteur soit que ce dernier tait averti. Pour autant, le devoir de mise en garde
demeure subordonn cette double condition, savoir qu'un risque d'endettement excessif existe et
que l'emprunteur n'est pas un contactant averti.
15.- En l'espce, aucun de ces lments ne faisait dfaut. Il existait un risque rel de surendettement
dans la mesure o les chances mensuelles de remboursement ne laissaient l'emprunteur que 198
euros mensuels. Les loyers escompts par la location ne couvraient pas intgralement le montant
des chances de l'emprunt. Le montant du prt dpassait donc les capacits financires de
l'emprunteur et prsentait un risque vident de surendettement. De plus, ce dernier peut tre
normalement considr comme un emprunteur non averti puisque n'ayant pas d'exprience
particulire en la matire en raison de son jeune ge et de sa profession. Il convient ce titre de
noter que la cour d'appel ne s'attarde pas sur cette dernire question, elle la considre semble-t-il
comme acquise et n'engage pas de discussion sur ce terrain. Elle relve simplement que la banque a
manqu son devoir de mise en garde en accordant un crdit non adapt.
16.- Le raisonnement de la cour d'appel est incontestable si l'on fait une application de la
jurisprudence dsormais tablie qui fait peser sur le banquier ce devoir de mise en garde, mais il
n'tait pas aussi vident mener en raison des circonstances particulires entourant l'opration
ralise o une confusion a pu natre en raison de la situation apparente faisant douter de la qualit
du dbiteur de cette obligation.
B - Le devoir de mise en garde pesant sur le banquier en raison d'une situation cre par
l'apparence
17.- La prise en compte des situations apparentes est l'une des manifestations de l'intrt que porte
le droit franais aux situations de fait 25. "Foi est due aux apparences" ou encore Error communis
facit jus disait-on jadis. Par la thorie de l'apparence, il est confr une situation de fait les mmes
effets que la situation de droit. Le mcanisme de l'apparence a t labor afin de rpondre des
considrations essentiellement pratiques. En effet, la scurit juridique et la rapidit des transactions
exigent que le candidat au contrat fasse confiance la situation apparente, ce qu'il voit, et ne soit
23 Cass. com., 8 juin 2010, n 09-15.001.
24 Cass. 1re civ., 18 fvrier 2009, n 08-11.221, JCP G 2009, II, 10091, note A. Gourio, JCP E 2009, 1364, note S.
Piedelivre, D. 2009, p. 1179, note J. Lasserre-Capdeville ; Cass. com., 12 mai 2009, n 08-15.253, Cass.1 re civ., 19
novembre 2009, JCP, E, 2009, 2140, note D. Legeais ; JCP, G, 2009, 509, obs. L. Dumoulin.
25 A. Danis-Fatme, Apparence et contrat, Bibl. dr. priv, tome 414, LGDJ, 2004, p.3.

pas dans l'obligation de vrifier la ralit des droits et pouvoirs de son interlocuteur. En d'autres
termes, la croyance lgitime26 du contractant doit avoir pour fondement la vraisemblance de la
situation qui le dispense d'une vrification. Plus le commerce juridique a besoin de rapidit, plus se
justifie l'ide que l'on puisse faire confiance l'apparence. En revanche, lorsque l'information est
accessible, moins les apparences doivent faire loi. Aussi, lorsque le droit amnage un systme de
publicit efficace, il laisse peu de place l'apparence 27mme si cela est parfois discutable28.
18.- En principe, seuls les tiers peuvent se prvaloir de cette croyance lgitime. L'apparence
suppose dans la plupart des cas une relation tripartite entre un titulaire apparent, un titulaire
vritable et un tiers victime d'une perception errone de la ralit. Mme si la responsabilit civile
fonde sur la faute n'a pas t retenue comme fondement la thorie de l'apparence 29, il est difficile
d'carter d'un revers de mains le dfaut de surveillance du vritable titulaire qui a laiss perdurer
une situation apparente ne correspondant pas la ralit. La sanction de la ngligence et
l'imprudence du vritable titulaire ne peut alors qu'tre la consolidation des droits apparents
auxquels les tiers avaient cru.
19.- Le domaine de prdilection de la thorie de l'apparence demeure, malgr son application de
multiples situations, la proprit apparente ou le mandat apparent. Or, l'intrt de la dcision de la
cour d'appel de Riom du 20 novembre 2013 est que l'apparence met en cause un prpos apparent.
Il n'est pas fait ici application de la responsabilit contractuelle du fait d'autrui puisqu'il n'existe
aucun lien de prposition entre la banque et la conseillre patrimoniale. Le mcanisme de
l'apparence intervient dans ce cas de figure lorsque le prpos a agi hors de ses fonctions 30. Dans la
prsente espce, l'erreur commise par l'emprunteur est d'avoir pens que la conseillre avait la
qualit de salarie de la banque alors il n'en tait rien puisqu'elle agissait pour le compte d'une autre
socit. Ds lors se pose alors la question de savoir s'il est possible de rendre responsable une
personne en lui attribuant la qualit de commettant de celui avec lequel le tiers a contract et avec
qui il n'a aucun lien contractuel. Difficile question puisqu'elle suppose que la qualit de prpos
apparent justifie l'engagement du commettant apparent alors qu'aucun lien de prposition ne les
unit.
20.- La Cour de cassation ne semble pas admettre cette possibilit, car elle estime que la thorie de
l'apparence ne peut avoir pour effet de pallier l'inexistence d'un lien de prposition 31. Cette position
est parfaitement justifiable, mais s'interdire l'application de la thorie de l'apparence pour suppler
l'absence de lien de prposition peut tre parfois contestable. En effet, il existe des cas dans lesquels
un contractant a conclu le contrat avec un prpos apparent parce qu'il faisait en ralit confiance au
suppos commettant32. L'application du mcanisme du mandat apparent pourrait alors venir au
secours de la victime d'une croyance lgitime. L'arrt fondateur en la matire a t rendu en
Assemble plnire le 13 dcembre 1962. Selon cet arrt "le mandant peut tre engag sur le
fondement d'un mandat apparent, mme en l'absence d'une faute susceptible de lui tre reproche,
si la croyance du tiers l'tendue des pouvoirs du mandataire est lgitime, ce caractre supposant
que les circonstances autorisaient le tiers ne pas vrifier les limites exactes de ces pouvoirs"33. La
26 J.-L. Srioux; La croyance lgitime, D. 1982, I, 3058.
27 M. Boudot, Apparence; Rp.civ. Dalloz, 2009, n 10.
28 Sur le mandat apparent qui engage une socit mre : Cass. com., 23 avril 2013, n 12-11.993, Gaz.Pal., 2 fvrier
2014, n 33-35, p.23, note B. Dondero.
29 A. Danis-Fatme, Apparence et contrat, op.cit., p.365.
30 Ibidem, p.291.
31 Cass. crim., 15 fvrier 1972, RTDciv., 1973, p.350, obs. G.Durry.
32 A. Danis-Fatme, op.cit., p.295.
33 Cass. ass. pln., 13 dcembre 1962, Bull. ass. pln. 1962, n 2 ; D. 1963, p. 277, note J. Calais-Auloy ; JCP N 1963,
II, 13105, note P. Esmein ; RTD civ. 1963, p. 572, obs. G. Cornu.

formulation a t par la suite modifie pour dispenser le tiers de vrifier les pouvoirs du mandataire
apparent34.
21.- La fiction juridique ainsi cre ayant au dpart une application subsidiaire, est devenue par la
suite le droit commun de l'apparence de pouvoir 35. Elle joue donc aussi bien pour les cas de
dpassement de pouvoir que dans les hypothses o il n'existe pas du tout de mandat 36. Autrement
dit, lorsqu'il rsultera des circonstances que le tiers a pu lgitimement croire que le mandataire
agissait en vertu d'un mandat dont il ne dispose pas ou dans les limites d'un mandat qu'il a dpass,
cette simple croyance confrera une validit l'acte conclu. Les actes qui peuvent tre accomplis
par les mandataires sont assez varis : contrat de vente, contrat de bail, etc. Dans la plupart des cas,
les juges se fonderont sur des lments justifiant l'erreur lgitime du tiers.
22.- En l'espce, ces circonstances ont t invoques par le demandeur pour justifier son erreur et
retenues par les juges. En l'occurrence, la conseillre patrimoniale a conclu les placements litigieux
dans les locaux d'une agence de la banque o l'emprunteur dtenait ses divers comptes. Par ailleurs,
elle tait domicilie sur sa carte de visite professionnelle l'adresse de la Caisse d'pargne et de
prvoyance d'Auvergne et du Limousin de Clermont-Ferrand. Aussi, au regard de ces circonstances,
il tait vident qu'elle entretenait des liens troits avec la banque, des liens perus tort comme tant
des liens de prposition.
23.- Quelle est concrtement l'incidence de l'application de la thorie de l'apparence sur la
responsabilit de la banque? Il faut garder l'esprit que la banque est ici poursuivie pour
manquement son obligation de conseil et de mise en garde. C'est donc au titre du prt accord
qu'elle est responsable et non au titre du placement ralis qui, en l'occurrence, est le fait d'une autre
socit reprsente par la conseillre patrimoniale. Les juges ne dissocient pourtant pas ces deux
contrats puisqu'ils relvent que les deux parties avaient des intrts communs tant donn que la
banque finanait le projet immobilier au moyen d'un prt devant lui rapporter une certaine somme
au titre des intrts verss. Logiquement, c'est sa propre dfaillance qu'elle supporte tant redevable
d'un devoir de mise en garde d en raison du prt accord. Il n'est donc pas fait application de la
thorie de l'apparence dans cette espce malgr les apparences, puisque la demande ne vise que la
dfaillance de la banque qui a commis une faute en accordant un prt sur la base de la simulation
ralise par la conseillre financire. Ce faisant, la thorie de l'apparence n'est ici d'aucune utilit,
car la banque resterait responsable en raison de son manquement son devoir de mise en garde qui
est d en sa qualit de dispensatrice du crdit. C'est ce fait fautif imputable la banque qui a
conduit les juges carter son argument visant s'exonrer en invoquant, en ralit, le fait d'un
tiers. En effet, moins que la banque n'ait jou un rle actif dans le choix de l'investissement, elle
ne rpond pas en principe de la qualit du placement et de sa comptabilit avec les capacits
financires de l'emprunteur37. Le banquier est donc seulement responsable de l'opration de prt et
non du choix de l'opration, mme si les deux semblent ici lies. Deux fautes peuvent tre ainsi
reproches la banque : d'une part, d'avoir fait croire que l'emprunteur contractait avec une salarie
de la banque, ce qui l'a ncessairement mis en confiance, d'autre part, d'avoir entrin la simulation
propose sans avoir attir son attention sur le risque d'endettement.
24.- La responsabilit contractuelle de la banque pour manquement son devoir de mise en garde
ne fait donc pas de doute. Inversant la charge de la preuve, la Cour de cassation fait peser la charge
de la preuve sur le professionnel qui doit justifier avoir satisfait son devoir de mise en garde ou
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36
37

Cass. 3e civ., 29 avril 1969, 3 arrts, RTD civ. 1969, p. 804, obs. G. Cornu.
M. Boudot, Apparence, op.cit., p.12.
Cass. 1re civ., 11 mars 1986, Bull.civ., 1986, I, n 67, Defrnois 1987, art. 33913, p. 404, obs. J.-L. Aubert.
Ch. Gavalda, S. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 8me d., 2010, p.382.

encore dmontrer qu'il n'tait pas tenu un devoir de mise en garde en l'absence d'un crdit excessif
ou lorsque l'emprunteur est averti38, l'emprunteur n'est pas pour autant dcharg totalement du
fardeau de la preuve, il doit rapporter la preuve que le crdit consenti tait excessif. En d'autres
termes, il doit produire des documents ou des lments permettant d'tablir sa situation conomique
la date de la souscription du crdit litigieux 39. En l'espce, ces documents ont t manifestement
produits par l'emprunteur, mais la banque n'est pas parvenue dmontrer qu'elle a "respect son
obligation de mise en garde vis--vis du client non averti". Les juges de la cour d'appel de Riom ont
donc retenu logiquement la responsabilit de la banque, mais ils ont t plus svres quant la
dtermination du prjudice subi par l'emprunteur et au montant de la rparation.

II - La rparation du prjudice subi par l'emprunteur du fait du manquement au

devoir de mise en garde du banquier
25.- L'emprunteur n'a droit qu' la rparation du prjudice en lien direct avec la faute. Cela suppose
de dterminer la nature du dommage qui peut tre un manque gagner ou une perte de chance, ce
qui aura des consquences sur l'valuation du prjudice subi par l'emprunteur non averti (A). La
qualification retenue aura galement des incidences sur la date d'apprciation du prjudice subi et
donc invitablement sur le point de dpart du dlai de prescription (B).
A - L'valuation du prjudice subi par l'emprunteur non averti
26.- Jusqu' un arrt du 20 octobre 2009, la Cour de cassation laissait la question de l'valuation du
prjudice n du fait du manquement par un tablissement de crdit l'apprciation souveraine des
juges du fond40. Face aux divergences entre les juridictions du fond, la Cour de cassation a dfini
pour la premire fois le prjudice subi par l'emprunteur ou la caution du fait du manquement par le
banquier son devoir de mise en garde. Elle estime ce prjudice comme devant s'analyser en "la
perte d'une chance de ne pas contracter".41
27.- Le prjudice n du manquement par un tablissement de crdit son obligation de mise en
garde rside ainsi dans la perte de chance qu'avait l'emprunteur de prendre une dcision autre que
celle qu'il a prise. Autrement dit, l'emprunteur ne se serait pas engag si le banquier avait respect
son devoir de mise en garde. L'ide tant que si l'emprunteur non averti avait t convenablement
inform, il n'aurait pas conclu le contrat. C'est la conclusion mme du contrat qui constitue le
prjudice. Ce raisonnement permet d'avoir un semblant de prjudice certain, l o en ralit
l'incertitude totale rgne en la matire. D'ailleurs, la Cour de cassation dfinit la perte de chance
comme la disparition actuelle et certaine d'une ventualit favorable 42. La perte de chance n'est
ainsi rparable que si elle est srieuse, c'est--dire que l'vnement avait des chances de se raliser
ou pas. Mais une certaine tendance jurisprudentielle vise dsormais accepter la probabilit mme
faible, ce qui vide un peu cette notion de sa substance43.
28.- Lorsque la perte de chance est admise, pourront alors tre indemniss les avantages dont la
victimes aurait pu bnficier ou les pertes qu'elle aurait peut-tre pu viter si la faute n'avait pas t
commise44. C'est une manire de faciliter la preuve du prjudice ou du lien de causalit que doit
38
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43
44

Cass.1re civ., 19 novembre 2009, prcit.

A. Gourio, D. Legeais, Les devoirs du banquier envers son client et les cautions, RDC, juillet 2012, n 3, p.1053.
Cass. 1re civ., 12 juillet 2005, Jauleski, JCP G 2005, II, 10140, note A. Gourio.
Cass. com., 20 octobre, 2009, n 08-20.2748, D. 2009, 2971, note D. Houtcieff.
Cass.1re civ., 4 juin 2007, n 05-20.313, JCP, G, 2007, I, 185, n 2, obs. Ph. Stoffel-Munck.
Cass.1re civ., 16 janvier 2013, n 12-14.439, D. 2013, p.619, note M. Bacache.
Ph. Malaurie, L. Ayns, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 6me d., LGDJ, 2013, p.128.

rapporter l'emprunteur, puisqu'elle se dduira simplement du manquement du banquier 45. Retenir

cette qualification ne rsout cependant pas toutes les difficults. En effet, il convient de dterminer
l'existence d'un prjudice qui n'quivaut pas ncessairement la pleine ralisation de cette chance46.
29.- On pourrait effectivement penser que la rparation du prjudice qui rsulte du manquement au
devoir de mise en garde devrait correspondre l'avantage que la chance perdue aurait procur. C'est
oublier qu'en matire de perte de chance, on est davantage dans la probabilit que dans la certitude.
Par consquent, lorsque la perte d'une chance est rparable, les dommages-intrts ne sont
gnralement qu'une fraction de l'avantage espr ou de la perte subie, selon la probabilit existante.
L'indemnit ne peut donc tre gale la totalit du gain espr ou de la perte subie 47. Il existe en
effet un ala inhrent la chance qui ne permet pas une indemnisation intgrale.
30.- Par voie de consquence, l'indemnisation ne peut pas tre gale au montant de l'encours du prt
restant courir comme l'ont d'ailleurs estim les juges de la cour d'appel de Riom. En effet,
l'emprunteur a bien bnfici du capital pour acqurir un bien dont il reste propritaire et qui
reprsente une valeur pouvant lui permettre potentiellement de percevoir des loyers, mme si ceuxci n'ont pas pu couvrir la totalit du montant des chances mensuelles. Ce qui permet de limiter la
rparation aux charges du prt, et notamment aux intrts du crdit. Dans l'arrt examin, la
rparation aurait pu porter sur les intrts impays si cela avait t le cas, mais la suprise des
juges, l'emprunteur tait parvenu payer les chances du prt pendant plus de trois ans jusqu' ce
que sa situation financire devienne intenable. Les juges ont tenu compte de cet lment puisqu'ils
lui ont accord une dcharge partielle des intrts pour la priode comprise entre le moment o il
n'a plus pu payer et la date du terme contractuel du prt. La sanction est relativement svre pour
l'emprunteur, mais elle est en lien avec la probabilit en jeu. Tant que l'emprunteur parvenait payer
les chances mensuelles, la probabilit qu'il n'aurait pas souhait conclure le contrat s'il avait t
mis en garde peut tre considre comme alatoire. En revanche, elle augmente ncessairement
lorsque l'emprunteur ne peut plus assumer les charges du crdit. Ce raisonnement devrait
normalement conduire apprcier le prjudice seulement sa date de ralisation et non la date de
conclusion du contrat. La question mrite en effet d'tre pose parce qu'un tel raisonnement pourrait
aboutir rduire considrablement le montant des rparations alloues aux emprunteurs rencontrant
tardivement des difficults financires.
B - La date d'apprciation du prjudice subi par l'emprunteur non averti
31.- Le fait gnrateur de la responsabilit de l'tablissement de crdit doit normalement rsider
dans la violation d'une obligation mise sa charge. Ce fait gnrateur ne doit pas tre prescrit pour
engager la responsabilit du banquier. La Cour de cassation a d'ailleurs affirm dans une dcision du
26 janvier 2010 que la prescription d'une action en responsabilit court compter de la
ralisation du dommage ou de la date laquelle il est rvl la victime si celle-ci tablit qu'elle
n'en avait pas eu prcdemment connaissance; le dommage rsultant d'un manquement
l'obligation de mise en garde consistant une perte de chance de ne pas contracter se manifeste
ds l'octroi des crdits 48.
32.- La Cour de cassation favorise ainsi l'coulement rapide du dlai de prescription en considrant
que l'excs s'apprcie au jour du contrat. Cela signifie que c'est au jour de la conclusion du contrat
que l'emprunteur doit prendre conscience du manquement au devoir de mise en garde et non partir
45
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47
48

S. Piedelivre, E. Putman, Droit bancaire, op.cit., p.189.

F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 11me d., Dalloz, 2013, p. 759.
Cass. com., 9 fvrier 2010, n 09-10.953, RDbancaire et fin., juillet 2010, comm.143, note J. Djoudi.
Cass.com., 26 janvier 2010, n 08-18.354, D. 2010. 934, note J. Lasserre Capdeville, JCP E 2010, n 1153, note D.
Legeais; Gaz. Pal. 2010. 829, note S. Piedelivre, Banque et droit, mai-juin, 2010, 21, obs. Th. Bonneau.

des difficults de paiement des chances. La raison de cette solution peut tre recherche dans la
logique mme de ce devoir qui est, en principe, d le jour de la conclusion du contrat. Il existe
galement des raisons plus pragmatiques lies la scurit juridique et la volont des juges de
consolider les contrats dj conclus, voire en grande partie excuts.
33.- La consquence de cette solution est que la prescription est naturellement acquise aprs cinq
ans de la conclusion du contrat. D'une certaine faon, elle semble logique car si l'emprunteur a pu
rembourser le crdit pendant ces cinq annes, c'est que finalement le crdit n'tait pas
disproportionn au regard de ses capacits financires. Or, il faut souvent attendre quelques mois
pour dcouvrir le caractre disproportionn du crdit consenti. La Cour de cassation exige ainsi que
l'emprunteur dcle rapidement cet lment, ce qui n'est pas toujours ais pour des prts taux
variable ou des crdits remboursables in fine.
34.- Cette interprtation doit toutefois tre nuance, car la Cour de cassation s'est prononce dans
cette dcision sous l'empire du droit antrieur la loi du 17 juin 2008 portant rforme du droit de la
prescription. L'article 2224 du Code civil issu de la rforme prvoit en effet que les actions
personnelles ou mobilires se prescrivent par cinq ans compter du jour o le titulaire d'un droit a
connu ou aurait d connatre les faits lui permettant de l'exercer . Cette formulation peut aboutir
une solution identique celle de l'arrt du 26 janvier 2010, mais elle laisse une marge d'apprciation
au juge. Les magistrats ont ainsi deux possibilits : soit ils considrent que le dommage tait connu
de la victime, et le dlai commence courir partir de la conclusion du contrat, soit il ne l'est pas,
et dans ce cas il sera retard au moment o il lui est rvl. Ce ne serait rien d'autre qu'une
application de l'adage contra non valentem agere non currit praescriptio qui signifie que la
prescription ne court pas contre celui qui ne peut exercer ses droits49.
35.- La tentation peut exister de retarder le point de dpart de la prescription la date des premiers
impays, lesquels rvleraient le caractre excessif du prt accord. En effet, lorsque le banquier
manque son devoir de mise en garde envers l'emprunteur non averti, ce dernier a peu de chance de
raliser au moment de la conclusion du contrat qu'il vient de subir un prjudice. Il ralisera
probablement ultrieurement que le prt dpasse ses capacits financires et qu'il ne peut pas
assumer le paiement des chances mensuelles. Il serait donc logique de retarder le point de dpart
de la prescription de cinq ans au moment de cette prise de conscience.
36.- Il n'est pas bien sr question de permettre un emprunteur de contester le crdit des annes
aprs son octroi lorsqu'il commence seulement avoir des difficults de paiement alors qu'il tait
adapt ses capacits financires. L'emprunteur de bonne foi pourra-t-il tout de mme invoquer
une rvlation postrieure ? Dans ce cas de figure, il lui faudra alors tablir qu'il a pu lgitimement
ignorer ce dommage au moment de l'octroi du crdit, comme l'a prcis un arrt de la mme
chambre du 16 mars 201050. Il serait peut-tre plus logique alors de limiter cette solution aux
hypothses o le prt prsente certaines particularits qui se rvleraient en cours d'excution ou
son issue51. Il serait donc prfrable de maintenir en revanche la solution de la Cour de cassation
dans tous les autres cas o l'emprunteur peut raliser assez rapidement qu'il a subi un prjudice du
fait du dfaut de mise en garde. Aussi, la simple allgation de difficults de paiement ne devrait pas
permettre de provoquer le report du point de dpart de la prescription.
37.- Dans l'affaire soumise l'apprciation des juges de la cour d'appel de Riom la question n'a pas
49 J. Lasserre Capdeville, D. 2010. 934, op.cit.
50 Cass. com., 16 mars 2010, n 09-11.263.
51 Th. Favario, Les contours jurisprudentiels du devoir de mise en garde du banquier l'gard de l'emprunteur non
averti, RDbancaire et fin., 2010, n 3, tude 12, n 20.

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t directement pose, car l'emprunteur a pu agir avant l'expiration du dlai de prescription de cinq
ans. S'il avait agi tardivement, les juges auraient probablement appliqu la solution de la Cour de
cassation de 2010, elle semble ici d'ailleurs parfaitement approprie. L'emprunteur a en effet pu ici
se rendre compte assez rapidement qu'il a subi un prjudice ds la conclusion du contrat au regard
de la somme drisoire qui lui restait de son salaire aprs le paiement des chances mensuelles du
crdit. Il a donc ncessairement ralis que cette opration n'tait pas adapte sa situation
financire ds les premiers remboursements. Il a pourtant souhait poursuivre le paiement des
chances et a mme souhait selon les dires de la banque raliser un second investissement, ce qui
tait assez surprenant eu gard sa capacit financire. Il parat ds lors lgitime dans ce cas de
figure de faire courir le point de dpart de la prescription ds l'octroi du prt et non le reporter aux
premires difficults financires. Il est vrai que l'emprunteur a t ici diligent en agissant avant
l'expiration du dlai de prescription, ce qui n'a pas permis au juge de statuer sur cette question. Il est
tout de mme probable qu'elle se conforme la position de la Cour de cassation, car il faut bien le
constater la dcision ne s'carte pas de la jurisprudence dsormais tablie.
38.- Il ne faut toutefois pas considrer l'arrt de la cour d'appel de Riom comme une application
servile de la position de la Cour de cassation. La dcision apporte un clairage nouveau sur les
circonstances de la conclusion du contrat de prt qui vient enrichir cette cration prtorienne qu'est
le devoir de mise en garde du banquier.

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