GBH. Manual. PG. 2014 (Ipad)

MANUAL DE DERECHO PENAL
PARTE G EN ER A L
PROF. DR. GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Profesor de Derecho Penal
Universidad de los Andes, Chile
LIBROTECNIA
LA CO M PR A D E UN L IB R O F O T O C O P IA D O ES UN A C T O ILEGAL
Y ES PEN A D O P O R LA LEY
Todos los derechos reservados.

Prohibida su reproduccin, total o parcial,
por cualquier medio fsico o electrnico,
incluyendo el diseo de la portada.
GUSTAVO BA LM A CED A H O YO S
L IB R O T E C N IA
Santiago, Chile
Inscripcin N 2 4 1 .3 5 5
Primera edicin
Impreso en los talleres de Grfica L O M
en el mes de mayo de 2 0 1 4
ISBN : 9 7 8 -9 5 6 -3 2 7 -1 0 7 -2
I M P R E S O E N C H IL E
Reflexin Preliminar
D edico muy especialmente este libro a Francisca Argandoa Romn, a ella y sola
mente a ella. Es mi amiga, compaera de vida, madre de mis hijos, y una abnegada
esposa. Le debo -entre muchas cosashaber terminado mi Doctorado en Derecho
Penal, puesto que en Espaa sin su compaa me habra sido imposible soportar la
aventura. Y este libro es precisamente la cspide de ello. Comenz con mltiples
resmenes de los interminables textos que me hacan leer y estudiar mientras cursaba
mis estudios de Postgrado, que comenc el ao 2003 en un fro invierno salmantino.
Diez aos despus de comenzada la tarea, y al llevar cuatro tempranos aos de docencia
en mi querida Universidad de los Andes de Chile, decid que ya era el momento de
concretar un sueo: redactar un manual, que finalmente denomin texto de estudio,
puesto que su principal pblico son los alumnos de pregrado en Derecho. Es mi hu
milde deseo tambin que este texto sea de utilidad para los intervinientes del sistema
procesal penal. Como toda obra humana, tiene muchos errores, agradecer al lector me
los haga saber para poder corregirlos en futuras ediciones. Agradezco a Dios haberme
dado salud para poder hacer esto. Tengo dos hijos, ahora me falta plantar un rbol.
MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL
PRIM ERA PARTE
INTRODUCCIN AL
DERECHO PENAL
e c c i n
El Derecho Penal
I. G
e n e r a lid a d e s
1.1. Construccin del concepto

Elaborar un concepto de Derecho penal no es tarea nada fcil. As, como lo
sealan Ortiz/Arvalo, la nocin del sistema penal y, por tanto, del Derecho penal es
extremadamente compleja y es comprensible no slo desde una perspectiva normativa,
sino tambin sociolgica. Para acometer la labor, se hace necesaria una referencia a la
nocin misma del Derecho en general, puesto que el Derecho penal constituye una
rama de l, por ello desde el comienzo se tiene como punto de referencia al Derecho
positivo vigente. A esto nos encontramos obligados por la demanda que implica el
principio de legalidad (artculos 18 del Cdigo Penal [en adelante, CP] en relacin con
el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica [en adelante, CPR]),
segn el cual la nica fuente inmediata del Derecho penal es la ley propiamente tal.
Para una adecuada construccin de un concepto de Derecho penal se debe,
adems, tener en cuenta las diferentes reas que permiten una cabal comprensin del
significado de Derecho penal (Mir Puig):
a) La filosofa del Derecho indagar cul es su esencia. Para esta tarea investigar
o estudiar un aspecto ontolgico (cul es su ser caracterstico), funcional (qu funcin
tiene) o teleologico (qu finalidad se busca) del Ordenamiento jurdico.
b) Lo anterior, llevado al tema que nos importa, redundara en lo siguiente: pri
mero que nada, se debe buscar la esencia formal del Derecho, o sea, una descripcin
externa que faculte su diferenciacin con conceptos afines, como la moral y los usos
sociales. Despus, se debe llegar a un concepto formal del Derecho penal (que distinga
lo que es Derecho penal de lo que no lo es, determinando su naturaleza y estructura
de sus normas) y a un concepto material (destinado a la esencia de la norma penal y
a la funcin del Derecho penal).
c) Las ideas referidas constituyen una primera distincin sistemtica, y con pos
terioridad cabe entender su concepto en dos sentidos: uno objetivo (como conjunto
de normas) y otro subjetivo (como facultad del Estado para dictar y aplicar las normas
y las penas y/o medidas de seguridad).
MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 1
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
1.2. Concepto formal Derecho penal

Terminando el siglo X IX Von Liszt construy una clsica definicin de Derecho
penal que comnmente ha servido de base a las que han propuesto hasta el da de
hoy, que dice: el Derecho penal es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el
Estado, que asocian al crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia.
Las definiciones contemporneas suelen aadir una alusin a las medidas de
seguridad, sealando: el Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que al
delito como presupuesto asocian penas y/o medidas de seguridad como consecuencia
jurdica.
Precisamente por ello, se plantea el problema si la denominacin Derecho pe
nal es lo suficientemente amplia como para dar cabida a las medidas de seguridad.
La doctrina suele responder afirmativamente, considerando preferible mantener la
terminologa Derecho penal, por mucho que pareciera ser inexacta. El argumento
consiste en afirmar que la pena sigue siendo lo esencial, es decir, no solamente se
tratara del concepto central, sino que su presencia constituye siempre el lmite de lo
que pertenece o no a esta rama del Derecho.
En este sentido, las medidas de seguridad son la consecuencia jurdica asignada
a la mayora de los inimputables que realizaran injustos inculpables (por ausencia de
culpabilidad o responsabilidad penal plena), segn la gravedad del hecho cometido
y la necesidad de su imposicin, en armona con los derroteros impuestos por los
principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad (Velsquez).
Por otra parte, conceptualmente, parecera preferible considerar de naturaleza civil
la responsabilidad nacida de un ilcito penal. Sin embargo, a partir de un punto de vista
poltico-criminal es mejor incluir en el Derecho penal a ese tipo de responsabilidad.
El combate contra el delito se emprendera de manera ms sensata si se regulan con
criterio unitario, como diferentes mecanismos a utilizar, los diferentes resultados del
mismo, que no son soluciones totalmente emancipadas de otras (Mir Puig).
Sentado todo lo anterior, podemos mejorar l definicin de Derecho penal con
siderndolo como un Conjunto de normas jurdicas que asocian al delito, cometido
o de probable recomisin, penas, medidas de seguridad y sanciones reparatorias de
naturaleza civil (Mir Puig).
1.3. Concepto material de Derecho penal

1 . 3 .1 .
E s e n c ia
d e la n o r m a j u r d ic o - p e n a l :
N orm a
d e v a l o r a c i n o n o r m a
En este lugar se trata de explicar si la norma penal es o no impe

rativa, y se trata de un problema, en opinin de Mir Puig, estrictamente penal, que
no puede resolverse acudiendo a la Teora General del Derecho.
Quienes comprenden la norma penal como norma de valoracin la conciben
como una manifestacin de un juicio de valor, que diferencia lo lcito penal de lo anti-
d e d e t e r m in a c i n ?
LIBROTECNIA
LECCIN 1: EL DERECHO PENAL
PRIMERA
PARTE
j urdico penal. En contraste, la Teora imperativa estima a la norma penal como norma
de determinacin orientada al ciudadano. El Ordenamiento jurdico se fundamenta,
en este sentido, como manifestaciones de voluntad del legislador que demandan un
explcito comportamiento de los participantes de la comunidad jurdica, y sus normas
son prohibiciones de deber ser que tienen que seguir los hombres a quienes afectan.
Creemos que la nocin imperativa de la norma penal es la ms ajustada a la nor
ma penal en sentido estricto, es decir, la que concierne al sector punitivo del Derecho
penal: la que asocia una pena a un delito. Ahora, ms incierto es si tal pensamiento es
ajustado para manifestar la esencia de las normas que establecen medidas de seguridad
para estados peligrosos (Mir Puig, Silva Snchez).
1.3.2.
E s e n c ia im p e r a t iv a d e la n o r m a p u n it iv a . Las proposiciones jurdicopenales que determinan penas a delitos se enuncian de modo hipottico, no como
mandato o prohibicin. As, no se dice: prohibido matar, sino: el que matare a otro
ser castigado (artculo 391 N 2 CP). A primera vista podra parecer que la carencia
de una enunciacin imperativa (mandato o prohibicin) ratifica la tesis valorativa y
no la imperativa. Con todo, tras la representacin hipottica del precepto penal se
esconde una norma imperativa, que constrie a hacer u omitir. Parece obvio, enton
ces, que no exclusivamente se establece una pena para el caso de que se mate, sin que
se prohba matar.
Esta naturaleza imperativa de la ley penal se relaciona con la funcin que se
encuentra destinada a cumplir. La norma penal opera reclamando la motivacin del
ciudadano para proteger bienes jurdicos previniendo su afectacin, amenazndole
con el mal de la pena para sesgar su situacin a favor del Derecho y en contra del
delito (Mir Puig, Silva Snchez).
La consecuencia dogmtica ms significativa de la Teora imperativa de la norma
penal consiste en la exigencia de circunscribir en el centro del injusto al dolo (es decir,
el momento subjetivo de la desobediencia). Por qu? Si la norma penal consiste en
una exigencia de obediencia destinada a la voluntad, el momento subjetivo de la des
obediencia integrar la esencia misma de la antijuridicidad. As, por esta va se llega
a la tesis fundamental del finalismo, pero a partir de un punto de vista distinto: no
desde el concepto de accin, sino a partir de la esencia de la antijuridicidad (Mir Puig).
No obstante, la opcin por una concepcin imperativista de la norma penal no
solamente tendr consecuencias dogmticas (sistemticas), sino que tambin podra
influir en los fundamentos poltico-criminales del Derecho penal. La funcin de la
pena se resolver, pues, ms en direccin a la proteccin de bienes jurdicos, es decir,
en sede de prevencin, que en el fin de pura realizacin de la justicia, o sea, de mera
retribucin. As las cosas, quien conciba la norma penal como imperativo, la conce
bir as porque asigna a la norma penal la funcin de motivar en contra del delito,
es decir, la funcin de prevencin de delitos y de proteccin de bienes jurdicos (Mir
Puig, Silva Snchez, Berdugo, Muoz Conde). En contra, quien observe en la funcin
M ANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 1 3

PRIMERA----------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE
valorativa el carcter esencial de la norma penal, comprender la pena como un juicio

de desvalor por el hecho desvalorado que se ha cometido, o sea, como mera retribucin.
1 .3 .3 .
El
p r o b l e m a d e la e s e n c ia d e las n o r m a s q u e p r e v n m e d id a s d e s e g u r i
Estas normas no marchan, como la norma punitiva, por medio de la motivacin

del ciudadano, puesto que no contiene la amenaza de un mal para el supuesto de que
se realicen conductas explcitas. Proceden aposteriori, a continuacin de la verificacin
de la peligrosidad. No es conceptualmente lgico que se impidiese ser peligroso. Sig
nifica esto que esta clase de normas son valorativas? Aseverar esto significara desechar
la naturaleza de las medidas de seguridad, puesto que se les aplicara el mecanismo
lgico de la retribucin, que es definitivamente forneo a su concepcin (Mir Puig).
Las medidas de seguridad no son valoracin, sino nicamente medios de prevencin
de conductas futuras que se desvaloran (es decir, delitos futuros).
Lo expresado hasta aqu parece conducir a una calle sin salida: la nica probabi
lidad frente a esto sera imaginar a esta clase de normas como un imperativo destinado
a los jueces llamados a aplicar dichas medidas de seguridad (Mir Puig).
Del quehacer del Derecho penal (esto es su funcin) y por tanto de las dis
posiciones penales hay que distinguir el fin de la pena que se ha de infligir en el caso
determinado. A partir de la antigedad se controvierten los fines de la pena, que
inclusive hoy siguen estableciendo la disputa en numerosas composiciones (vase
Tercera Parte, Leccin 1 1 ,1).
dad.
II. D
e r e c h o p e n a l o b je tiv o
2.1. Generalidades
De sobra es conocido que un supuesto de hecho y la consecuencia jurdica
constituyen los dos pilares en la estructura de toda norma jurdica. En este contexto,
y segn la definicin esbozada, el supuesto de hecho puede ser: (a) el delito, (b) estado
peligroso, o (c) un desequilibrio patrimonial. Y la consecuencia jurdica: (a) penas, (b)
medidas de seguridad (c) la responsabilidad civil, (d) otras que se establezcan como
por ejemplo inhabilidades y suspensiones.
La distincin entre precepto y sancin alude a su significado imperativo ms
que con su estructura formal. Sin embargo, la idea anterior tiene que perfeccionarse
diferenciando entre norma primaria y norma secundaria (Mir Puig, Silva Snchez).
Norma primaria es aquella que se dirige al ciudadano, que le prohbe u ordena actuar;
la secundaria, al contrario, apunta al juez, y le exige aplicar la consecuencia jurdica
cuando se presente el supuesto de hecho.
No debemos perder de vista que la redaccin de las normas jurdico-penales
nicamente expresan de forma directa a la norma secundaria. As las cosas, la norma
primaria no se enuncia derechamente por la ley, sino que solo cabe deducirla indi-
14
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------------- LECCIN 1: EL DERECHO P E N A L ---------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
rectamente. En esto se fundan la Teora de las normas de Binding y la Teora de las

normas de cultura de M.E. Mayer.
Binding expresa que el delincuente no transgrede, sino que cumple la ley pe
nal, pues produce la hiptesis conjeturada por la ley, que no se manifiesta como una
prohibicin o mandato destinado al ciudadano para que consigan ser quebrantados
por ste, sino como un mandato encaminado al juez cuya supuesto se verifica con la
produccin de un delito. Segn esto, la ley penal manifestara claramente un man
dato planteado al juez (norma secundaria) y contendra implcitamente una norma
encauzada al ciudadano (norma primaria).
Por su parte, La Teora de las normas de cultura de M.E. Mayer represent una
prosecucin, en explicacin sociolgica, del trabajo de Binding, quien, no obstante,
la refut enrgicamente. Para M.E. Mayer a continuacin de cada ley penal existe una
norma de cultura determinada por la sociedad.
Uno y otra explicacin coinciden en lo esencial: la ley penal no manifiesta
un imperativo encaminado al ciudadano (norma primaria), sino nicamente un
mandato conducente al juez (norma secundaria); la norma primaria es preliminar, y
externa, a la ley penal propiamente tal. La divergencia entre las dos Teoras consiste en
que Binding recapacita en la naturaleza jurdica (pblica) de las normas antepuestas,
mientras que M.E. Mayer les arroga una propiedad social (pre-jurdica).
A estas opiniones se les ha criticado lo que tienen en comn: que den por pre
sumida la presencia de normas extrapenales anteriores a la ley penal, porque ni son
necesarias normas anteriores a la ley penal, ni cuando confluyen tienen un sentido
que no se concluya ya de la propia ley penal.
Ajuicio de Mir Puig, tienen razn quienes mantienen la objecin anterior, pero
dice que ello no obsta a la posibilidad y utilidad de distinguir entre la norma primaria y
la secundaria. Efectivamente, agrega, esta diferencia viene a sentar otra disconformidad
significativa en relacin con la Teora de las normas: el mandato hipottico dirigido
al juez es tambin una norma prohibitiva.
2.2. Leyes penales incompletas

2 .2 .1 .
L ey e s
p e n a les in c o m p l e t a s e n c u a n t o a s u c o n t e n id o , c o m o r e g l a
Natural es creer que la mayor parte de los artculos del CP referentes a

la Parte General, as como los que precisan los delitos y faltas en Leyes Especiales,
componen normas penales completas, por responder a la estructura supuesto de
hecho-consecuencia jurdica.
No obstante, la doctrina ha subrayado la naturaleza incompleta y complementaria
de los preceptos expresados en la Parte General, pero frecuentemente se olvida que
tampoco son completas las normas integradas en la Parte Especial, ya que ninguna
de ambas clases de normas contienen por s solas normas penales completas en
cuanto a su contenido, pues son el resultado de la combinacin de ambas clases de
GENERAL.
MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 1 5
1
PRIMERA___________________________________GUSTAVO BAIMACEDA HOYOS
PARTE
normas (Mir Puig). El motivo por el que el legislador ha optado por el camino de la
ruptura de las normas jurdico-penales en diferentes proposiciones legales, en lugar
de configurarlas como normas completas es por razones de economa legislativa, que
sugiere abreviar a representaciones generales la contingencia de desarrollar el catlogo
de hechos tpicos por motivos de imperfecta ejecucin, de participacin o de realizacin
de ciertos actos preparatorios de cada uno de los ilcitos descritos en la Parte Especial,
en lugar de repetirlos para cada caso (Mir Puig).
En esta observacin se fundamenta la Teora de los elementos negativos del
tipo, que probablemente instituye la secuela ms significativa de la naturaleza in
completa de las normas de la Parte Especial. Se expresa que un hecho justificado
deja de ser, paralelamente, tpico. Esto se demuestra fijando al tipo dos partes, una
positiva, coincidente con el concepto de tipo mantenido por la doctrina tradicional
que comienza con Beling e incluye el tipo subjetivo (dolo y culpa) y el objetivo (verbo
rector, sujetos, objetos y circunstancias especiales) y otra negativa, conformada por la
ausencia de causas de justificacin (Merkel).
El resultado ms significativo de la Teora de los elementos negativos del tipo y,
por ello, de la naturaleza incompleta de las normas de la Parte Especial del CP es el
trato del error sobre los presupuestos de las causas de justificacin como un error
de tipo, y no como error de prohibicin, como pretende el finalismo.
2.2.2.
L ey e s
pen a les in c o m p l e t a s e n c u a n t o a s u e s t r u c t u r a , c o m o e x c e p
Constituye una excepcin que una norma deje sin

expresar el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica. Un primer caso es cuando
la ley penal no expresa el supuesto de hecho remitiendo a otra disposicin, lo cual se
conoce como leyes penales en blanco.
Lo que se entiende por ellas vara segn los autores: Binding manifiesta que se
trata de una autorizacin o delegacin por parte de un rgano legislativo superior
respecto de rganos de inferior jerarqua; Mezger ampli este concepto aadiendo dos
supuestos: (a) que el complemento se haya contenido en la misma ley, o (b) que se
pueda encontrar tambin en otra ley, pero procedente de la misma instancia legislativa.
Por ltimo, caso diferente es el de las disposiciones que regulan el supuesto de
hecho y remiten a otro lugar la fijacin de la consecuencia jurdica (esto en Chile es
inconstitucional por contravenir el artculo 19 N 3 CPR). Esta situacin es lo que
Jimnez de Asa denomina ley penal en blanco al revs. Debemos hacer presente que
la fijacin de la pena constituye una garanta constitucional que exige necesariamente
su declaracin por va legal (Mir Puig).
Sobre este tema volveremos ms adelante (vase Primera Parte, Leccin 3, 2.1.2).
c i n : la s l e y e s pe n a l e s
16
LIBROTECNA
EN b l a n c o .
--------------------------------------------------------------- LECCIN 1: EL DERECHO P E N A L-----------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
2.3. La fundn del Derecho penal en el Estado social y democrtico de

Derecho
El Derecho penal debe estudiarse desde la ptica de un momento histricocultural y del modelo de Estado en que son ejecutadas. La paulatina presentacin del
Estado social, como Estado intervencionista que juega un relevante rol social, recalc
nuevamente el cometido de lucha contra la delincuencia. Como no poda ser de otra
manera, se puso cuidado en la funcin de prevencin especial, que no encontr
respaldo en el Estado liberal clsico porque admita un desigual rgimen penal para
autores de un mismo delito, lo que tropezaba con el principio de igualdad ante la ley.
Lastimosamente, la tendencia intervencionista del Estado social acarre en al
gunos pases a sistemas polticos totalitarios, lo que se pudo manifestar en el perodo
que medi entre las dos guerras mundiales. Esto hizo incuestionable la necesidad de
que surja un Estado que, sin dejar de ser social, fortificase sus lmites jurdicos en
un sentido democrtico. As naci la frmula sinttica de Estado social y democrtico
de Derecho. Explica Mir Puig que el Derecho penal de un Estado que revista tales
caractersticas necesariamente habr de asumir varias funciones, relacionadas a los
diferentes aspectos que en l se combinan:
a) En relacin con el Estado social, el Derecho penal deber legitimarse como
un sistema de proteccin efectiva de los ciudadanos, lo que presume el cometido de
prevencin en la medida y slo en la medidade lo necesario para la mencionada
proteccin. Ello ya establece una frontera de la prevencin.
b) En cuanto al Estado democrtico de Derecho, se refiere a los lmites de la
prevencin que busca el Derecho penal, en parte herederos del liberalismo y en parte
remozados por la exigencia de colmar d cabida democrtica al Derecho penal.
La funcin del Derecho penal se manifiesta entonces en la funcin de la pena y
de la medida de seguridad, pero no se refiere solamente a ello. El Derecho penal no
se compone nicamente de las normas que imponen penas o medidas (denominadas
normas secundarias, dirigidas al juez para su imposicin), sino tambin de las nor
mas que prohben los delitos a los ciudadanos (denominadas normas primarias).
Entonces, tambin en estas ltimas se manifiesta la funcin de prevencin limitada
del Derecho penal, aquella que corresponde al Derecho penal de un Estado social y
democrtico de Derecho (Mir Puig).
III.
D e re c h o p enal sub jetivo: E l tus p u n ie n d iestatal
El ius puniendi o Derecho penal subjetivo es la facultad que tiene el Estado

para declarar como delitos determinados comportamientos que por su especial
gravedad atentan contra ciertos valores que se consideran esenciales para la sociedad,
castigndolos con penas, medidas de seguridad u otra consecuencia jurdica. Pese a sus
PRIMERA_____________
PARTE
comienzos privatsticos, en los cuales el ius puniendi o derecho a castigar del Estado
ataa a los particulares, a partir del Derecho romano se instaura como fundamento
indiscutido la premisa segn la cual la pena y la medida de seguridad son una cualidad
propia del Estado. Una excepcin a esta naturaleza la representan los llamados delitos
de accin privada, que requieren la interposicin de una querella y el sostenimiento
de la accin por parte de la vctima (artculos 55 y 400ss Cdigo Procesal Penal [en
adelante, CPP]).
Ahora bien, para determinar cul es su fundamento corresponde diferenciar dos
cuestiones: a) por qu se puede castigar o imponer sanciones penales? (fundamento
funcional); y b) por qu puede castigar el Estado? (fundamento poltico) (Velsquez).
El fundamento funcional del iuspuniendi depende de la funcin que en el Estado,
segn su modelo como se dijo anteriormente (vase Primera Parte, Leccin 1,2.3), se
le asigne a las penas y a las medidas de seguridad. Por otra parte, la discusin sobre
la legitimidad y los lmites del poder poltico frente al pueblo se comenz a presentar
a partir del liberalismo, el cual otorg importancia a la legitimacin del Estado para
poder despojar al ciudadano, a travs de un mal como lo es la pena, de sus derechos
humanos ms elementales. En este sentido, dicha legitimacin depende de la concep
cin poltica del organismo estatal encargado de promulgar las sanciones penales y
de la estructura socioeconmica que lo sustente.
Entonces para quienes, como nosotros, sostengan que el Derecho penal sirve a
la funcin de proteccin de los bienes jurdicos a travs de la prevencin de delitos
(Mir Puig, Silva Snchez, Berdugo), el Derecho penal subjetivo se encuentra limi
tado a la necesidad de proteger a la sociedad, razn por la cual debera integrar las
proposiciones de un programa social. El Derecho penal social no debe suplantar sino
perfeccionar la unilateralidad del Derecho penal liberal. La construccin habr de
conseguirse en un Derecho penal democrtico, que asignar a su vez lmites propios
a la facultad para castigar que tiene Estado.
3.1. Lmites del ius puniendi

Cuando nos referimos al iuspuniendi estamos ante la presencia de una institucin
de carcter omnipoderosa,* que aplica un castigo a sus miembros que cometen alguna
accin contraria a Derecho. Por ello, resulta necesario establecer lmites que proceden
del fundamento funcional del Derecho penal que, como hemos dicho, restringen la
j ustificacin de la pena y las medidas de seguridad a su necesidad para la proteccin
de la sociedad (estos lmites son previos a todos los restantes, puesto que si falta la
necesidad de pena o la medida de seguridad el recurso a estos medios no solamente
conllevaran un exceso en el ejercicio de un Derecho existente, sino la carencia de
todo Derecho); y del fundamento poltico, que imponen el respeto a las exigencias
que son propias del Estado social y democrtico de Derecho.
18
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
En este sentido, Mir Puig estableci que la existencia de circunstancias que

pudiesen limitar el poder punitivo de un Estado son aplicables solamente en aquellos
Estados que cumplan con la caracterstica de ser de Derecho, sociales y democrti
cos. Para ello ser necesario que posea una organizacin jurdica que sea establecida,
respetada y garantizada a travs del Derecho positivo, por medio del cual se deber,
adems, fundamentar y validar la actividad punitiva del Estado, de tal forma que sola
mente podr ejercer su facultad punitiva en aquellos casos y formas que se lo permita
el Ordenamiento jurdico vigente. De esta manera, podemos ver que el Estado, visto
como un elemento todo poderoso y omnipotestativo, aplica un autolmite a travs
de la instauracin de lo que conocemos como el principio de legalidad o de reserva,
que limitar la aplicacin del ius puniendi del Estado solamente a aquellos casos en
que resulte ser esencialmente necesario castigar un hecho, resguardando la seguridad
de los habitantes del Estado y los diversos bienes que stos y el Estado consideran
como fundamentales.
Por otra parte, estaremos ante la presencia de un Estado democrtico en aquellos
casos en que la facultad de castigar del Estado se vea limitada al respeto de los derechos
humanos, sin perjuicio de que existan ciertas penas que puedan afectar dichos dere
chos, como lo son las penas privativas o restrictivas de libertad, pero lo menos posible.
Para terminar, un Estado social exige una intervencin mnima dentro del
desarrollo social de sus integrantes, pero buscando realizar una proteccin real y
efectiva de los diversos bienes jurdicos, para lo cual deber actuar custodiando una
serie de principios que posteriormente analizaremos con un mayor detalle.
As, el Derecho penal se aplica en una sociedad donde la pena constituye una
necesidad, ya que se compone por seres que siempre se vern tentados a infringir la
ley con el objeto de poseer beneficios o ventajas por sobre los dems, por lo que pe
nosamente la institucin nunca podr desaparecer. Por estas razones resulta necesario
establecer de forma racional y prudente, una serie de principios y fundamentos que
sirvan de lmites para nuestro poder legislativo al momento que se disponga a crear
y sancionar delitos, principios los cuales debern hacerse extensibles hacia el Poder
judicial, quienes debern respetarlos y obsrvarlos al momento de establecer o im
poner las penas.
3.2. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado de Derecho

3.2.1.
P r in c ip io d e l e g a l id a d . Este principio establece que solo habr un delito
o una pena o medida de seguridad a la existencia de una ley previa que los establezca,
es decir, no podr existir un delito sin que exista una ley anterior que lo sanciona, as
como tampoco se podr interponer una pena o medida de seguridad sin que exista
una ley que ordene su imposicin (artculos 18 CP y 19 N 3 CPR).
El principio de legalidad en su formulacin latina nullum crimen, nulla poena
sine lege, sinepraevio iuditio, procede de Feuerbach, plasmando una de las principales
conquistas de la Revolucin Francesa, donde el sometimiento a la ley de los poderes

ejecutivo y judicial supone una organizacin poltica basada en la divisin de poderes
en la que la ley es competencia exclusiva de los representantes del pueblo.
Como dice Roxin, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo
mediante el Derecho penal, sino tambin del Derecho penal. El principio no hay
crimen o delito sin ley (nullum crim en sine lege) significa que por mucho que una
conducta sea en alto grado socialmente nociva y reveladora de necesidad de pena, el
Estado slo podr tomarla como motivo de sanciones jurdico-penales si antes lo ha
advertido expresamente en la ley. Ello significa que solo sern castigadas las conductas
que hayan sido claramente declaradas punibles antes del hecho. El principio no hay
delito sin ley se completa con la frmula no hay pena sin ley {m illap oen a sine lege),
lo cual quiere decir que no slo se abarca la circunstancia de que una determinada
conducta ya sea punible, sino tambin la clase de pena y su posible cuanta han de
estar legalmente fijadas antes del hecho (artculos 18 y 50 CP).
En este sentido, pueden identificarse las siguientes garantas:
a) Una garanta criminal, que exige que el delito se encuentre establecido por
la ley debidamente sancionada por el rgano de representacin popular. Lo anterior
se refiere al principio de reserva legal.
b) Una garanta penal, que demanda que la ley seale la pena que concierne al
hecho, a lo cual cabe agregar que dicha pena debe ser anterior al hecho que se sancio
na, por lo cual, en estricto sentido, quedan proscritas las penas creadas por medio de
Decretos Leyes o Decretos con Fuerza de Ley;
c) Una garanta jurisdiccional, que reclama que la declaracin de la presencia del
delito y la imposicin de la pena debe realizarse por medio de una sentencia judicial
y segn el procedimiento establecido de forma legal; y,
d) Finalmente, una garanta de ejecucin, que exhorta que la ejecucin de la
pena se sujete a una ley que la discipline.
Usualmente, aparecen cuatro consecuencias o repercusiones del principio en
estudio para materializar las garantas mencionadas, modeladas en forma de prohi
biciones:
a) La prohibicin de utilizar la analoga, lo que indica que no se pueden llenar
los vacos que se presenten con una norma semejante o similar.
b) La prohibicin del Derecho consuetudinario para fundamentar o agravar
la pena, es decir, debe ser una ley escrita.
c) La prohibicin de retroactividad.
d) La prohibicin de leyes penales indeterminadas o imprecisas (vase Primera
Parte, Leccin 1, 2.2 y ss).
Para comprender l prohibicin de analoga {nullum crimen, nulla poena sine
lege stricta) debemos poner atencin a ciertas cosas. En primer lugar, qu es lo que
se entiende por analoga? Roxin dice que la analoga consiste en trasladar una regla
jurdica a otro caso no reglado en la ley por la va del argumento de la semejanza (de
L1BROTECNIA
PRIMERA
PARTE
los casos). No obstante, debemos tener presente que la diferencia entre interpreta
cin (siempre consentida si es prudente y conforme con los valores constitucionales)
y analoga (prohibida si aflige al reo) es la siguiente: mientras que la interpretacin
consiste en la indagacin de un sentido del texto legal que se encuentre dentro de su
sentido literal posible, la analoga presume la aplicacin de la ley penal a un supuesto
no incluido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero equivalente a otros
s incluidos en el texto legal.
De esta manera, la interpretacin es lcita no obstante sea extensiva salvo que
se asle de las pautas de interpretacin admitidas o de las modelos vaiorativos cons
titucionales Con esto, la interpretacin extensiva no excede el lmite de garanta
descrito por la letra de la ley, puesto que toda interpretacin tolerable se bate al interior
de ese lmite. Por el contrario, como la analoga transfiere ese lmite no ser admisible
si perjudica al reo (analoga in malam partera), cuando beneficie al reo {analoga in
bonarn partem ) no colisionar, en cambio, con el sentido de lmite garantizador que
tiene el texto legal: dicha frontera nicamente busca garantizar al ciudadano que no
ser perturbado por una pena que no se encuentre advertida por la letra de la ley y que
no ser castigado menos o inclusive eximido de pena si no lo anuncia textualmente la
ley. As las cosas, parece racional consentir la aplicacin de un beneficio legal para el
reo cuando sus circunstancias sean anlogas a las que motivan dicho favor.
La prohibicin de Derecho consuetudinario para fundamentar y para agravar
la pena {nullum crimen, nulla poena sine lege scripta), significa el hecho de que la
punibilidad no pueda fundamentarse o agravarse en el Derecho consuetudinario (es
decir, no escrito), lo que constituye una secuela obvia de la norma que establece que
la punibilidad slo se puede establecer legalmente. En este sentido, se descarta a la
costumbre como fuente de delitos y penas; y demanda tambin que la norma tenga
jerarqua de ley emanada del poder legislativo, como representacin del pueblo.
La prohibicin de retroactividad {nullum crimen, nulla poen a sine lege praevia)
implica que un hecho que no era punible en el instante de su ejecucin no puede
ser castigado por una ley posterior en forma retroactiva; o en conexin con un
comportamiento que ya es legalmente punible, no se puede crear retroactivamente
una pena ms grave ni se puede agravar la misma.
Conforme con lo dicho, debe prohibirse la retroactividad de las leyes que castigan
nuevos delitos o agravan su penalidad, la denominada in m alam partem , pero no la
in bonam partem que se presenta con aplicacin retroactiva de las leyes penales ms
favorables donde, en caso de duda, debera ser odo el reo.
Parece interesante destacar que hoy en da en Chile tambin es aplicable la pro
hibicin de la retroactividad en perjuicio del inculpado en el mbito procesal, porque
as lo prescribe el artculo 11 CPP y el artculo 5 inciso 2 que contempla, como sucede
en el Derecho penal sustantivo, la prohibicin de analoga para aplicar las normas que
permiten restringir la libertad u otros derechos del imputado.
'I
PRI ----------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS r ARFE
La retroactividad de las leyes penales favorables plantea varios problemas. Entre

ellos, en primer lugar, no son leyes penales las normas reguladoras de la responsabi
lidad civil. Tambin, surge la pregunta: alcanza la retroactividad a la ley intermedia
ms favorable?, esto es, aquellas que concurren cuando, conjuntamente a la ley que
rega al instante del hecho y la que est vigente al momento del su juicio existen otras
leyes que rigieron entre ambas y que son ms favorables que las otras dos. La doctrina
dominante admite la retroactividad de las mismas, porque crean mientras dure su
vigencia unas expectativas de impunidad o tratamiento ms beneficioso cuya frustra
cin por medio de la aplicacin de una ley posterior ms desfavorable complicara la
seguridad jurdica (Mir Puig).
Ahora, es debatido el problema de si la retroactividad de las leyes penales ms
favorables debe aplicarse o no cuando ello implique la inaplicacin de una ley tem
poral ms severa. Son leyes temporales, aquellas que han sido dictadas por un plazo
'' previamente determinado; y, se llaman de excepcin, cuando dicen relacin con
circunstancias de excepcin (como una guerra, desrdenes interiores, catstrofes,
etc.), cuya duracin es limitada. Como tales leyes pueden ser de vigencia corta, la
aplicacin retroactiva de la norma posterior habitualmente el rgimen ordinario ms
beneficioso- complicara la eficacia preventivo-general de aqullas, que apenas habra
tiempo de emplear (comptese el perodo ineludible para indagar los hechos, encon
trar a los culpables, para terminar las actuaciones procesales pertinentes y cumplir la
condena porque hasta su fin opera la retroactividad). Por otro lado, la duracin del
plazo de vigencia de las leyes temporales no presume inevitablemente un cambio de
discernimiento que haga florecer como impropias ya las penas punteadas por dichas
leyes para quienes las quebrantaron durante su vigencia.
Por su parte, la prohibicin de leyes penales y penas indeterminadas (nullum
crimen, nullapoena sine lege certa) no permiten indagar qu particularidades o pena
ha de poseer la infraccin penal, por lo que seran normas nulas. De esta forma, la
punibilidad no estara legalmente establecida previamente al hecho, sino que sera el
juez quien asumira la tarea de fijar el comportamiento punible de que se trata o la
pena a emplear.
Esta exigencia de precisin de la ley se denomina mandato de determinacin,
y requiere la diferenciacin entre la conducta punible y la pena. Este mandato se
especifica en la Teora del delito por medio de la exigencia de tipicidad del hecho
(donde el Tribunal Constitucional espaol exige que la ley penal contenga el ncleo
esencial de la prohibicin y que se satisfaga la exigencia de certeza; STC 127/1990),
y en la Teora de la pena exige un cierto legalismo que restrinja el arbitrio judicial.
Asimismo, este mandato se desempea en las medidas de seguridad por medio de
la supresin de las medidas pre delictuales (artculo 455 CPP), y al marcar lmites
mximos a las mismas (artculo 481 CPP).
Por otra parte, este principio liberal ha encontrado una evolucin dogmtica
que lo cimienta sobre tres bases tericas, que son (Ferrajoli):
2 2
L1BROTECNIA
---------------------------------------------------------------- LECCIN1: EL DERECHO PENAL -----------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
a) Garantizar la realizacin de la justicia sin consideraciones particulares de

personas (principio de igualdad).
b) Obtener la ms completa satisfaccin posible de la pretensin penal material
(exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales, esto es, el Derecho penal sustantivo).
c) El necesario correlato del monopolio de la acusacin en manos de rganos de
persecucin penal, es decir, el monopolio del Estado en la promocin de la accin
penal.
La primera de las bases encuentra como principal fuente de legitimacin la
obligatoriedad de la realizacin de la justicia sin consideracin a la persona, y con
ello el respeto al principio de igualdad, proscribiendo de esta manera la arbitrariedad,
preservando la justicia penal de sospechas y tentaciones de parcialidad que tengan la
potencialidad de comprometer la confianza de la comunidad en la objetividad incon
dicional del aparato judicial, cumpliendo de esta forma con la prevencin general
que pretenden las normas penales. En este sentido se manifiesta Pott, al sealar que
el principio de legalidad significa para el Derecho procesal penal de manera gene
ral, que las autoridades de persecucin penal estn obligadas a aplicar el Derecho
penal correctamente y sin excepcin y, en especial, a tener en cuenta el principio de
igualdad de trato.
La segunda fundamentacin jurdica corresponde a lo que Ferrajoli ha sealado
como una correlacin biunvoca entre garantas penales y procesales, siendo el reflejo
del nexo especfico entre ley y juicio en materia penal. As, resulta necesario tener
presente que un sistema coherente de justicia penal se compone del Derecho penal
sustantivo, por el Derecho de la determinacin de la pena y, por el Derecho procesal
penal, entendiendo a este ltimo como el autntico campo de aplicacin de los dos
anteriores.
Los dos primeros, tal como han sido concebidos, son en principio simples en
tidades ideales ms o menos abstractas. Sin embargo, el Derecho penal slo tiene la
potencialidad de dirigirse a la realidad por medio de un proceso y de las modificaciones
que ste comporta, pues sin el proceso es imposible que los fines del Derecho penal
consistente, entre otros, en proteccin de bienes jurdicos-penales en el sentido de
preservar las condiciones de vida frente a su perturbacin, se desarrollen con eficacia.
As, acertadamente expone Freund la importancia de un sistema integral del Derecho
penal que integre el Derecho procesal penal, sealando: En contra de lo que pueda
pensarse, en un principio no existe el hecho, sino slo su (mera) sospecha, e incluso
cuando se culmina un proceso ajustado al Ordenamiento, la eventual condena nunca se
basa en un pronunciamiento de culpabilidad libre de toda duda, sino que en el mejor
de los casos se habrn respetado las condiciones que permiten legitimar el riesgo de
error que se asume con la condena. En este sentido (matizado), puede afirmarse que lo
que se determina es la culpabilidad en sentido jurdico-penal. La imagen ideal y nece
sariamente abstracta del Derecho sustantivo (penal y de la determinacin de la pena)
como ha sido concebida tradicionalmente requiere en referencia a las condiciones
>
PRE?A ----------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
de legitimacin de las injerencias en los derechos de los ciudadanos cuando se parte

de un conocimiento forzosamente limitadouna concrecin y desarrollo para cada
caso concreto. Por esta va aparecen instituciones que, tratadas de forma superficial,
poseen un carcter meramente procesal, pero que, en realidad, son desarrollos y con
creciones del Derecho penal sustantivo y de la determinacin de la pena. El ejemplo
ms evidente de ello es el sobreseimiento del proceso por insignificancia absoluta o
relativa sancionando a un posible inocente (...). De hecho, tambin nos encontra
mos ante una cuestin de desarrollo y concrecin del Derecho penal sustantivo y de
determinacin de la pena cuando, por ejemplo, en virtud de la preinscripcin ya no
se reacciona (ms) frente a un hecho (presuntamente) cometido.
Por lo tanto, ambas instituciones jurdicas son responsables solidarias de la
configuracin de la Poltica Criminal, poltica que conforme a la situacin jurdica y
constitucional actual no tiene por objeto la lucha contra la criminalidad a cualquier
precio, sino la lucha contra el delito en el marco de un Estado de Derecho, lo que
obliga a exigir que la dogmtica penal encuentre un lmite emprico en el proceso, y
que el proceso descanse en una decisin que acoja los preceptos que impone la Parte
General. As, esta continua interaccin demuestra que la parte sustantiva y la parte
adjetiva del Derecho penal no son ms que manifestaciones de una misma realidad.
De all que el objeto del proceso penal consista en resolver el conflicto que deviene
de la posible lesin o puesta en peligro de un bien jurdico-penal (Roxin ensea que
un concepto de bien jurdico vinculante poltico-criminalmente, slo se puede derivar
de los cometidos, plasmados en la Ley fundamental, de nuestro Estado de Derecho
basado en la libertad del individuo, siendo los bienes jurdicos circunstancias dadas
o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un
sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para
el funcionamiento del propio sistema), sometiendo la conducta analizada al principio
de estricta legalidad, lo que lleva a que la decisin se legitime retrospectivamente
si el comportamiento encaja dentro de la descripcin normativa (tipo) que establece
con exactitud que los hechos empricos son penalmente relevantes.
sta es la alternativa epistemolgica que deben defender todos los sistemas de
enjuiciamiento criminal, rechazando de forma coherente la bsqueda de la verdad
procesal a costa de cualquier precio (decisionismo), exigiendo un nexo de estricta
legalidad entre la validez (vinculabilidad) de la decisin y la verdad de la motivacin
(cognoscitivismo), generndose as una importante frontera normativa en el esta
blecimiento de la verdad procesal y el repudio a la prueba ilcita u obtenida con la
trasgresin de los derechos o garantas fundamentales (cfr. artculo 276 CPP).
La tercera acepcin garantista del concepto de legalidad y sobre la cual se ha
centrado la atencin de la dogmtica internacional al estudiar el principio en cuestin,
se asimila con la obligacin del Ministerio Pblico de iniciar y promover la persecu
cin penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda suspenderla,
interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio, gravando a las autoridades encargadas
24
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------------- LECCIN 1: EL DERECHO PENAL ---------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
de la persecucin penal con lo que se ha denominado el d e b e r d e in te r v e n c i n , que

resulta tanto de la funcin del Derecho penal de garantizar la proteccin de bienes
jurdicos, como del fin del proceso penal de asegurar la paz jurdica y realizar el De
recho penal material.
Con relacin a esta ltima vertiente del principio de legalidad, los diferentes
Ordenamientos jurdicos se han ocupado de consagrar instrumentos para forzar su
ejercicio de accin penal en caso de archivo o sobreseimiento injustificado. As por
ejemplo, la Ordenanza procesal penal alemana (StPO) tiene como mxima el principio
de legalidad, estableciendo que la fiscala est obligada, en principio, a practicar las
investigaciones a consecuencia de todo hecho punible y perseguible, en tanto existan
indicios materiales suficientes (artculo 152); y si las investigaciones ofrecen motivos
suficientes para ello, debe promover la acusacin (artculo 170).
Adems, se encarga de asegurar el principio de legalidad mediante el procedimien
to para compeler la accin pblica ( 172-177 StPO), aunado con el apremio que se
le hace al acusador pblico para que cumpla sus funciones de forma correcta, ya que
de lo contrario l Ordenamiento positivo en el 258 StGB (CP alemn) contempla
el delito de encubrimiento personal cometido por funcionario pblico.
Por ltimo, debemos sealar que el CPP chileno consagra el procedimiento para
forzar la acusacin, que es un mecanismo procesal en cuya virtud el querellante ejerce
una especie de control respecto de la actividad persecutora del Ministerio Pblico y,
consiste en su oposicin a la decisin del fiscal de sobreseer (artculo 258 CPP).
3 . 2 .2 .
P r in c ip io d e n o n b is in d em
. Este principio establece una p r o h ib ic i n
re s p e c to a la a p lic a c i n d o b le o d u p lic id a d d e s a n c io n e s a p lic a d a s p o r u n m is m o
con el objeto de evitar, de esta manera, que se realice una persecucin abusiva
por parte del Estado en contra de los sujetos que hubiesen cometido un delito.
En cuanto a la c o m p o s ic i n de este principio, podemos sealar que poseer
elementos tanto procesales como sustantivos:
a) Perspectiva sustantiva: Desde este punto de vista, el principio de non bis in
idem establece que n in g u n a p e r s o n a p o d r s e r c a s tig a d a m s d e u n a v ez p o r u n m is m o
d e lito q u e h u b ie s e c o m e tid o . A partir de este punto de vista tambin se prohbe que
apliquen, de forma conjunta, penas y sanciones admirativas como modo de sancin
o pena en contra de un mismo delito.
b) Perspectiva procedimental: Se impedir al rgano juzgador que re a lic e u n
d e lito ,
ju ic io e n d o s o p o r tu n id a d e s d is tin ta s e n c o n t r a d e l m is m o s u je t o , y p o r e l m is m o
(artculo 1 inciso 2 CPP).

Por otra parte, ser necesario que se den cada una de los r e q u is ito s que a conti
nuacin se sealan para poder interponer la excepcin que dice relacin con la cosa
juzgada, impidiendo, de esta forma, que se inicie un procedimiento nuevo en contra
del mismo sujeto:
a) Identidad en la persona.
d e lito
25
PRIMERA
PARTE
b) Identidad del objeto.

c) Identidad de la causa de pedir.
3.3. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado social

Como anteriormente sealbamos la existencia de un Estado social se llevar a
cabo cuando el Estado castigue o aplique las penas correspondientes a los sujetos que
cometiesen un delito, solamente cuando sta resultase ser inminentemente necesaria,
ya sea para preservar el orden social, o para amparar y custodiar a aquellos bienes
jurdicos que posean un carcter fundamental. De esta manera, nos encontramos con
una serie de limitaciones al ius puniendi en relacin con lo que significa un Estado
social. A esto nos abocaremos a continuacin.
3.3.1.
P r in c ip io
d e in t e r v e n c i n m n im a
(d e r e c h o
f r a g m e n t a r io y s u b s id ia
El fundamento del Derecho penal subjetivo es la proteccin y salvaguarda de

bienes jurdicos por medio de la prevencin de delitos, lo que necesariamente limita
la facultad incriminacin o desincriminacin del legislador a intervenir en aquellas
conductas que por su relevancia social tengan la potencialidad de poner en peligro
o lesionar bienes jurdicos. En estrecha conexin con este principio, est el llamado
carcter fragmentario del Derecho penal, segn el cual no ha de proteger todos los
bienes jurdicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino slo los ataques
ms graves a los bienes jurdicos ms importantes.
As, como afirma Prez lvarez, el Derecho penal es un medio de control social,
esto es un instrumento dirigido al mantenimiento de un determinado orden social en
la comunidad. Esta proteccin (control) del sistema social que el Derecho penal opera
aparece estrechamente vinculada a la nocin y funcin del bien jurdico. Ello es as
porque los diversos bienes jurdicos no son sino el reflejo de las relaciones interindivi
duales que determinan el sistema social mismo, ya que la suma de los bienes jurdicos
no constituye un montn atomizado, sino el orden social y, por eso, la significacin
de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente en relacin a l mismo, sino en
conexin con todo el Ordenamiento social.
De esta manera, el cumplimiento de estos principios constituye un lmite que se
traduce en que la conducta que se pretende prohibir sea necesario para la proteccin
del individuo dentro del contexto social, y este lmite poltico-criminal se dirige al
legislador para que reflexione las exigencias de legeferenda y no se deje impulsar por
un nimo absolutista y represor de las libertades sociales.
As, lo expuesto necesariamente descansa en limitar al legislador, obligndole
a sancionar aquellas conductas verdaderamente lesivas, exigiendo que el compor
tamiento afecte de forma directa las necesidades del individuo en el sistema social, y
que sus consecuencias puedan ser constatadas en la realidad social, permitiendo una
valoracin por las ciencias emprico-sociales: de esta manera, slo cuando se demues
r io ).
26
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
tren estas necesidades se fundamenta el recurrir al Derecho penal, pues si el mismo se

dirige a prohibir conductas que no albergan una gravedad cualificada, y que consecuencialmente no coloquen en peligro bienes jurdicos penalmente relevantes para el
individuo y la sociedad, el Derecho penal dejar entonces de cumplir su funcin de
motivacin, generando por ello que ste comunique a la sociedad que no est cum
pliendo con su funcin preventiva, convirtindose ste en un instrumento simblico,
que se erigir por consideraciones de oferta y demanda de sentimientos momentneos,
que ms temprano que tarde ensear que al mismo escapan los criterios de certeza
y severidad del castigo, llevando a su com pleta deslegitim acin.
Respecto a su carcter subsidiario, este principio manifiesta en el carcter de
ultim a ratio que debe caracterizar al Derecho penal, de tal forma que los intereses que
se pretenden deben ser salvaguardados por otros medios de control social diferentes
al punitivo, de tal forma que se utilicen barreras de proteccin que impidan llegar a
la privacin de derechos fundamentales como por ejemplo el Derecho administrati
vo, civil, disciplinario, etc. As, el Derecho penal al amenazar con la imposicin las
sanciones ms graves (penas y medidas de seguridad) para evitar la realizacin de
determinados comportamientos sociales que se reputan especialmente indeseables
(delitos), constituye una forma de control social formal que ha sido monopolizado
por el Estado; mientras que la familia, la escuela los grupos sociales, son tambin
medios de control social de carcter informal (Mir Puig). Con la preferencia de
la aplicacin de estas barreras ex ante al Derecho penal, se da relevancia a aquellos
medios de control social que desprovistos de una sancin tienen la potencialidad de
solucionar el conflicto que subyaci por una conducta determinada. As, slo cuando
estos mecanismos son ineficaces para proteger al individuo en sociedad se encuentra
legitimado el iuspuniendi para limitar los derechos de los ciudadanos.
Tambin, debe existir subsidiariedad dentro d e las propias sanciones penales,
no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos lesivas.
No obstante, como acertadamente anota Diez Ripolls, el principio de interven
cin mnima precisa de una renovacin y profundizacin conceptual, en la medida en
que no cabe ignorar que padece en la actualidad un implcito cuestionamiento. Este
deriva, por un lado, de la potenciacin que estn experimentando los efectos simblicos
del Derecho penal y, por otro, de la perplejidad que suscita la creencia de que cuando
los dems subsistemas de control social no funcionan, o lo hacen insuficientemente,
es precisamente cuando funciona el subsistema penal de control.
En fin, parece que este replanteamiento que deviene de la utilizacin del Derecho
penal como herramienta efectiva para fundamentar una determinada poltica de go
bierno, constituye una percepcin que ha dejado de ser un riesgo para convertirse en
una realidad, relativizando al mximo el principio de necesidad, utilizando al Derecho
penal como un arma que se emplea bajo los falsos fundamentos de proteccin de la
sociedad, generando una inflacin del instrumento punitivo.
27
PARTE
Esta inflacin punitiva, de igual forma, se ha trasladado a la utilizacin del De

recho penal como un instrumento meramente sancionador que busca servir como
instrumento de motivacin de normas no penales (civiles, comerciales, tributarias,
administrativas, ambientales); tendencia que relativiza de una manera sorprendente
los principios y garantas que supuestamente defiende el Derecho penal, transicin
que tarde o temprano se traducir en un Derecho penal autoritario que encuentre su
fundamento en los ideales polticos de un grupo determinado de poder y que englobe
dentro de sus postulados principios liberales o iluministas que no pretende proteger,
en detrimento del ciudadano nico y ltimo fundamento del Estado.
Lo anterior, debe hacernos reflexionar frente al proceso de inflacin que est
sufriendo el Derecho penal, aunando por el reconocimiento que el ius puniendi no
constituye nicamente un catlogo de sanciones dirigidas al juez, sino una pauta de
normas primarias que se dirigen al ciudadano para que ste, de una forma sencilla,
comprenda qu conductas son relevantes para el adecuado desarrollo social, comporta
mientos que son imposibles de interiorizar en un Estado con una poltica incriminatoria
que por su magnitud se alejara del individuo que atendiendo a su desenvolvimiento
social, donde le fuera imposible conocer, esto es, ignorando si se encuentra dentro del
mbito de lo prohibido o permitido, condenando de forma deplorable el principio
de motivacin.
3.3.2.
P r in c ip io d e l e s iv id a d ( p r o t e c c i n d e b ie n e s j u r d ic o s ). Como hemos
sealado anteriormente, el legislador no podr sancionar cualquier o todo tipo de
accin, sino que solamente podr hacerlo cuando exista la posibilidad de que se d
alguna conducta que afecta de forma importante a algn bien jurdico esencialmente
valioso pues los tipos penales encuentran su razn de ser y los lmites de su funciona
miento en la tutela punitiva de determinados bienes jurdicos contra modos de ataque
especialmente intolerables y en la preservacin de las garantas de libertad y seguridad
de los ciudadanos (Fernndez Carrasquilla).
Es por esto que el principio de lesividad, establece que solamente podrn ser
sancionados, y por ende ser considerados como delitos, aquellas conductas que afecten
o daen a aquellos bienes jurdicos que sean considerados socialmente valiosos. En
virtud de este principio,quedar estrictamente prohibido sancionar comportamientos
que constituyan una mera inmoralidad por parte de su autor, salvo que dichos actos
afecten al mismo tiempo a algn bien jurdico de carcter relevante.
En estos apuntes seguimos un sistema teleolgico garantista. Segn esta con
cepcin la teora del delito es una construccin metodolgica que interpreta hechos
humanos atribuyndoles un sentido concreto, siendo claro que la misma tiene que
servirse de valores que le sean tiles para la atribucin de sentido al hecho analizado.
No se puede olvidar que el hecho es un fenmeno histrico, ya pasado, y su dimen
sin de sentido tiene la potencialidad de ir murando con el paso del tiempo. En igual
sentido, Hormazbal Malare seala que el bien jurdico en cuanto producto social
28
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------------- LECCIN 1: EL DERECHO PENAL ---------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
es un producto histrico, esto es, que no> pertenece a la sociedad en abstracto sino
que surge de un sistema concreto de relaciones sociales en un perodo determinado.
Si el hecho, por definicin no sufre cambios, su dimensin comunicativa, su
carcter delictivo, s los puede experimentar. Esto significa que la virtualidad delictiva
del hecho es dinmica y dependiente de las necesidades y valores que una comunidad
pretenda privilegiar en un lapso d e tiempo determinado. Precisamente p or eso es
difcil rechazar que la teora del delito tenga una fuerte dimensin teleolgica, lo que
obliga a racionalizar la intervencin del Derecho penal con base en un sistema que se
preocupe por detectar cules son los valores que imprimen sentido a cada categora y
qu finalidades persiguen los mismos.
Es por esto que, cuando se concibe la funcin del Derecho penal en la resolucin
de los conflictos sociales ms graves, se entiende que los presupuestos metodolgi
cos de la construccin del sistema no pueden ser abstractos ni construidos para una
sociedad ideal y que, por tanto, se deban aterrizar a la realidad. Con ello se pretende
una aplicacin racional del sistema punitivo que introduzca en la elaboracin concep
tual y sistemtica las finalidades poltico-criminales que se persiguen con el sistema
jurdico-penal.
Por tanto, el sistema debe ser abierto a consideraciones axiolgicas, cuya ca
racterstica fundamental reside en que el conocimiento existente se dispone en un
orden removible en cualquier momento, condicin que no lo lleva a renunciar a las
pretensiones de orden lgico y para asegurar la demanda de no contradiccin entre
los diversos enunciados que se integran al mismo, permitiendo superar el inmovilismo
del tradicional sistema cerrado de raigambre lgico-formal para sustituirlo por un
sistema permeable a las valoraciones, resolviendo con dinamismo las necesidades del
individuo en sociedad.
Schnemann resea que optar por un sistema abierto del Derecho penal implica,
por una parte, que el conocimiento existente se desarrolla en un orden removible en
cualquier tiempo; y por otro lado, sostiene que los supuestos y conflictos todava no
advertidos no se juzgarn sin cuestionamientos por el mismo nivel, sino que siempre
habr la oportunidad para alterar el sistema dado. Un sistema as concebido tiene
entonces la misin de ordenar y conservar los conocimientos alcanzados de modo
seguro tras el debate cientfico, pero siempre permanezca abierto a modificaciones
ocasionadas en la generacin de nuevas respuestas a los problemas o de nuevos cono
cimientos materiales.
Por consiguiente, es imprescindible identificar una serie de principios o valores
rectores que orienten las finalidades poltico-criminales del sistema, proyectando en
cada presupuesto del hecho punible la carga axiolgica a la que responde su funcin,
pues si la solucin sistemtica correcta aparece como resultado de una valoracin
preestablecida, se garantiza de antemano la coherencia entre la consecuencia y la
pretendida correccin material.
29
PRIMERA
PARTE
De esta manera, el sistema no puede descansar slo en reconocer que los fines
del Derecho penal se agotan en el inters de disminuir la violencia social extrapenal;
extendindose, por el contrario, a la contencin de la violencia emanante del propio
ejercicio del poder punitivo del Estado: pues la pena no sirve nicamente para prevenir
injustos delitos, sino tambin injustos castigos, y el Derecho penal aparece legitimado
en la medida en que tenga por objeto la minimizacin de la violencia en la sociedad.
Este planteamiento engloba en un sistema los bienes jurdicos que deben ser
protegidos por el Derecho penal y la funcin de encauzamiento del ejercicio de la
violencia estatal a travs de las garantas aseguradoras del respeto de los derechos in
dividuales. Es por esta razn, que acogemos el planteamiento de Luzn Pea, cuando
seala que el Derecho penal cumplir una funcin protectora de libertades y legtimos
intereses de los individuos en sociedad, es decir, su correcta y legtima prevencin de
proteccin mediante la prevencin.
De acuerdo con lo expresado, comulgamos con el funcionalismo valorativo im
pulsado por Roxin, quien concibe al Derecho penal como una estructura donde los
actores se proponen fines acordes con un sistema compartido de valores y normas,
toda vez que, como explica Mir Puig: si estos valores son rechazables, lo ser tambin
el Derecho penal en que se manifiesten. Nuestra sociedad admite los valores de un
Estado social y democrtico de Derecho.
3.3.2.1.
Concepcin d el bien jurdico en el sistema metodolgico planteado. En
armona con lo dicho, la construccin dogmtica debe fundamentarse en arreglo a
objetivos poltico-criminales vinculados a los valores superiores consagrados en la
Constitucin Poltica, lo que significa que el sistema desarrolla las garantas que deben
proyectarse en los distintos conceptos dogmticos a fin de que stos respondan a un
ideal de equilibrio entre la necesidad de prevencin y los lmites a los que debe estar
sometido dicho sistema.
En este sentido, Diez Ripolls expone que dentro de la fase del proceder prelegislativo en la construccin de la norma penal se sita la necesidad de que exista
una evaluacin prctica de los fenmenos socio-econmicos en una esfera social
determinada, con el fin de hallar algn tipo de disfncionalidad social que tenga rele
vancia jurdico-penal; de tal forma que, una vez se encuentre identificado y analizado
el problema y no se conozca respuesta por parte del sistema jurdico, se procede a dar
inicio a la siguiente fase, denominada legislativa, logrando de esta forma completar
el crculo de formacin de la norma penal, que concluye con la fase post-legislativa.
Lo anterior se debe realizar valorando la necesidad y la oportunidad de ser con
sagrado un bien jurdico dentro de las normas penales, entendidas como ultima ratio
del control social. Por consiguiente, el Derecho penal debe sealar qu es funcional o
disfncional, atendiendo a las condiciones necesarias para el desarrollo del individuo
y el mantenimiento de la sociedad, acogiendo como gua los valores plasmados en el
contrato social, los cuales deben situarse en el modelo de Estado que la evolucin del
pensamiento poltico y el consenso social han expresado en la Constitucin, dando
30 LIBROTECNU
------------------------------------------------------------ LECCIN 1: EL DERECHO PENAL ---------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
un importante sustrato penal al sistema social en que se desarrollan, sin olvidar que
esta construccin social tiene fundamento slo en la medida en que se corresponde
con los intereses de la vida humana en sociedad.
Esta situacin nos lleva a volver a Roxin, cuando ensea: Por tanto, un con
cepto de bien jurdico vinculante poltico-criminalmente, slo se puede derivar de los
cometidos plasmados en la Ley fundamental de nuestro Estado de Derecho basado
en la libertad del individuo, siendo los bienes jurdicos: circunstancias dadas o
finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un
sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para
el funcionamiento del propio sistema.
De acuerdo a esta concepcin democrtica, el Estado no debe convertirse en un
fin en s mismo, sino que el poder estatal debe estar al servicio del ser humano y la
humanidad, tomando al sujeto en su triple condicin de individuo, ser social y eslabn
de la cadena generacional, protegiendo de forma consecuente, como lo advierte Luzn
Pea, todas aquellas condiciones bsicas para el funcionamiento del sistema social y
para el desarrollo y participacin del individuo en comunidad.
De esta forma, se revitalizan los postulados de Von Liszt que, como sostiene el
profesor Berdugo: propugnaba el bien jurdico como un bien de los hombres, que ya
es valorado y determinado por tanto su contenido en cada sociedad, en cada grupo
o en cada momento histrico. Es decir, que es objeto de valoraciones sociales previas
a la decisin del legislador penal, encontrndonos frente a un concepto material
liberal del bien jurdico (previo al Derecho) que para ser vinculante, acogiendo los
planteamientos de Rudolphi, debe enmarcarse en los valores positivos, plasmados
en la Carta Fundamental, los cuales propenden a la salvaguarda de una vida social
prspera, apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo y que son vinculantes
para el legislador.
El otorgar relevancia jurdico-penal a aquellas condiciones necesarias para la
subsistencia del individuo en sociedad, nos permite aterrizar el concepto de bien
jurdico a la realidad, acercndonos cada vez ms a las verdaderas necesidades que los
asociados tienen para su desarrollo, y permitiendo a los mismos la facultad de criticar
aquellos intereses tutelados que se alejen de esas necesidades empricas; de igual for
ma, la remisin a los valores derivados de un Estado social y democrtico de Derecho
son un lmite de lege ferenda que debe acatar el legislador al momento de plasmar la
voluntad popular al incriminar o des-incriminar una determinada conducta.
En armona con lo expuesto, la libertad y la igualdad material de los individuos
deben ser criterios teleolgicos del sistema (es decir, toda norma imperativa es legtima
si se dirige a disminuir los obstculos ms graves para el libre desarrollo del individuo
en sociedad) sobre que se legitima la intervencin del iuspuniendi, estado de la cues
tin que nos permite sostener que el concepto de dao en Derecho penal es referido
a las personas, lo que no excluye que se proteja de forma autnoma todos aquellos
bienes sociales o colectivos que revistan la categora de esenciales, en cuanto estn
MANUAL D E DERECHO PE N AL-PAR TE GENERAL 3 1
PRIMERA
PARTE
ligados a las necesidades bsicas de los individuos, permitiendo satisfacer el desarrollo

de la vida en conjunto de los ciudadanos, asegurando una convivencia pacfica.
De esta manera, el concepto de bien jurdico debe representar la confianza en el
respecto de aquellas expectativas a las que le corresponde un papel clave en la consti
tucin de la autoorganizacin de la persona en sociedad y la proteccin de la sociedad
misma como nico referente en que se pueden satisfacer las necesidades individuales.
Atendiendo a lo expresado, el objeto de proteccin debe determinarse desde la
esfera del individuo en relacin con la comunidad, de modo que slo deben incrimi
narse conductas socialmente daosas e insoportables que frustren las posibilidades de
participacin del individuo en los procesos de interaccin social, lo que demuestra que
la conducta criminalizada debe tener la potencialidad de colocar en peligro o lesionar
de manera intolerable las bases de la convivencia social.
No obstante, no todo bien jurdico es merecedor de tutela jurdico-penal
(porque el tus puniendi debe ser la extrema ratio), pues el objeto de proteccin del
Derecho en general y del Derecho penal en particular, no son idnticos, motivo que
nos obliga a completar la nocin de bien jurdico con la de bien jurdico-penal. De
conformidad lo anterior, los bienes jurdicos merecedores en principio- de protec
cin penal, son (partiendo de fundamentos epistemolgicos) aquellos que sitan a las
personas en condiciones de desarrollar sus facultades de percepcin y su capacidad
de comunicacin, esto es, de crear su autonoma y a partir de sta poder interactuar
en la comunidad.
As, se reivindica a los fines del Derecho penal, legitimando la intervencin
punitiva cuando est dirigida a garantizar y restablecer las condiciones de existencia
que satisfagan las necesidades vitales, en condiciones de igualdad, dignidad y libertad.
En armona con lo desarrollado, comprendemos al bien jurdico como una
categora que cumple una funcin de garanta de carcter cognoscitivo dirigida a
salvaguardar todos aquellos valores o intereses que protegen las relaciones sociales
esenciales en un momento histrico determinado que sirven al desarrollo del individuo
dentro de un sistema democrtico; institucin que por su funcin debe ser dinmica
para poder afrontar de forma idnea los obstculos que ofrecen las nuevas realidades
dentro de una sociedad del riesgo, como lo es la sociedad actual.
. Lo anterior, perrite informar al individuo y a la sociedad, qu se est salvaguar
dando con el Derecho penal, enseando las bases sobre las que se sienta esa proteccin,
permitiendo realizar una revisin crtica de las mismas.
3.3.2.2.
Aproxim acin a la nocin de bien ju rdico colectivo. Configuracin
como delito de peligro abstracto. El anterior estudio del bien jurdico ensea el claro
enfoque poltico-criminal del que se nutre esta institucin dogmtica, influencia que
le permite ser un concepto dinmico, que trasluce los criterios de identidad de una
sociedad, permitiendo de esta forma la aplicacin racional del sistema punitivo, funcin
cognoscitiva y garantista que no puede olvidar los criterios delimitadores que ofrece
la Constitucin, tal como se ha explicado.
32
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
As las cosas, la dinmica histrico-poltica tiene su colofn contemporneo en

la formulacin del concepto de Estado social y democrtico de Derecho. Con l,
se supera la limitada concepcin del Estado de Derecho liberal como mero vigilante
del orden social en el contexto de las garantas formales. El nuevo modelo de Estado
ha de asumir una tarea asistencial y promotora del desarrollo social en condiciones
de igualdad y solidaridad. El cambio en la funcin del Estado se ha plasmado en los
textos constitucionales de nuevos derechos de contenido social, que no se conciben ya
en sentido negativo, como derechos de defensa que garanticen al ciudadano una esfera
libre de injerencia estatal, sino un sentido positivo, esto es, como derechos de una
actuacin del Estado que favorezca ciertos presupuestos materiales para el desarrollo
del individuo por medio de prestaciones.
Este modelo de Estado trata de abandonar los marcos cerrados del Estado de De
recho democrtico liberal; por eso mismo, procura una profimdizacin de la democracia
que abandone los presupuestos axiomticos formales (esto es, una igualdad formal ante
la ley y libertad plena de las ciudadanos) para acudir al anlisis y discusin de aquellos
procesos que provocaban desigualdad material ante la ley y restriccin de la libertad
de los sujetos. El Estado tena que convertirse en un Estado de todos, que debe aten
der las necesidades reales de todos, y que no deba partir de presupuestos abstractos; es
decir, el preocuparse por lo social es esencial para poder hacer valer los presupuestos
programticos de un verdadero Estado liberal, porque si no se protegen las garantas
sociales el Estado se convierte en la salvaguarda de un conjunto de individualismos que
por separado no aportan nada y reivindican unas pocas clases sociales, vidas de poder.
As, la Parte Especial de nuestro CP hace una distincin entre bienes jurdicos
individuales y colectivos, entendiendo por estos ltimos aquellos cuya titularidad
radica en todos los asociados y miran a la tutela de la comunidad o de colectividades
en relacin con mbitos indispensables para la existencia digna de las personas, el
desarrollo de sus derechos, el cumplimiento de sus deberes y el tranquilo disfrute y
disponibilidad de sus bienes (Fernndez Carrasquilla); y revisten la categora de esen
ciales, en cuanto estn ligados a las necesidades bsicas de los individuos. En efecto,
de nada sirve proteger, por ejemplo, la salud individual, si se permite una actividad
industrial irrestricta que contamine de forma irreparable el aire, el agua o el suelo. La
diferencia respecto a los bienes jurdicos tradicionales de corte individual, consiste
en que stos se refieren de uno con el otro (vida, integridad fsica, etc.), en tanto que
los bienes jurdicos colectivos estn referidos a las necesidades de todos y cada uno
de los miembros del colectivo o de un grupo social (es decir, cualquier miembro del
sistema social puede ser usuario, consumidor, trabajador, etc.). Estos ltimos son, por
tanto, bienes jurdicos macrosociales, referidos al funcionamiento del sistema, que
implican necesariamente una intervencin estatal para promover la atencin de dichas
necesidades, superando las disfncionalidades econmicas y sociales.
De esta manera, el defender que la naturaleza del bien jurdico colectivo es au
tnoma, se protegeran reas colectivas para preservar las condiciones adecuadas los
33
PRIMERA
PARTE
bienes jurdicos individuales. Se trata de situaciones previas a la realidad social dignas de

proteccin en s mismas, entonces, as entendido, la estructura tpica adoptada habra de
referirse a ellos bajo la configuracin de delitos de peligro abstracto, aunque busquen
prevenir la lesin o puesta en peligr de bienes jurdicos individuales. Es menester sealar
que no se tratan de delitos de peligro concreto porque en estos casos el juez determina en
el caso particular cuando se pone en peligro un bien jurdico individual, pues sin duda
la ratio legis ser la de adelantar las barreras punitivas para prevenir la lesin o puesta en
peligro de bienes jurdicos presumiendo su violacin, y esto se explica a partir de que
en los delitos de peligro abstracto con la ejecucin de la accin prohibida se presume
el peligro del bien jurdico por el solo hecho de ejecutarse la accin prohibida, mientras
que dicho peligro debe ser probado en los delitos de peligro concreto.
3.4. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado democrtico

3.4.1. P r in c ip io d e h u m a n id a d . Este principio nace en virtud de la garanta
sealada al interior del artculo 1 CPR, que establece que todas las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos, lo cual se aplica tambin a aquellas personas
que se han visto limitadas o restringidas en el ejercicio de su derecho de libertad am
bulatoria. De lo anterior se desprende que no se podrn aplicar penas o medidas que
resulten ser atentatorias contra la dignidad, tampoco aquellas crueles o degradantes
y desproporcionadas en relacin con el dao provocado por el delito, por cuanto su
objetivo es corregir y no destruir una personalidad (Garrido).
Es por estas razones que se ha tendido a humanizar las penas aplicables a los
sujetos infractores de ley, constituyendo una clara expresin de esta tendencia a nivel
nacional, el hecho de que en nuestro Ordenamiento jurdico se haya abolido la apli
cacin de la pena de muerte.
Por otra parte, podemos sealar que este principio posee una vinculacin activa
con el principio de lesividad que establece que a mayor dao causado por el delito,
mayor deber ser la pena y el mal causado en contra del sujeto que lo cometi, por
lo que la proporcionalidad en estos casos dice relacin con el dao que el delito haya
causado, tanto al bien jurdico como a nivel social (inseguridad respecto a la vigencia
de la norma penal). *
3.4.2. P r in c ip io d e c u l p a b il id a d . El delito es una conducta humana que siempre
estar vinculada a una persona en particular, cuyo comportamiento habr de ser ana
lizado con el objetivo de determinar si es posible responsabilizarlo, por lo que resulta
obvio que el delito no se podr determinar solamente a travs de la consideracin de
sus elementos fcticos. Por ello, este principio establece que el Estado se ver limitado
a aplicar su facultad punitiva solamente en contra de aquellos sujetos que resulten
ser culpables de sus actos, es decir, cuando los delitos puedan ser atribuibles a los
34
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------------- LECCIN 1: EL DERECHO PENAL -----------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
autores por medio de un juicio de reproche que ocurre cuando el sujeto cumple con
un mnimo de condiciones que permite responsabilizarlo de sus actos (Garrido).
Conforme este principio, entonces, quedan excluidas las conductas que, no
obstante satisfacer las exigencias objetivas de un tipo penal y ser antijurdicas, son
cometidas sin dolo o culpa, esto es, sin una vinculacin subjetiva entre el autor y
el hecho (Ortiz/Arvalo). En este sentido, aboga por una responsabilidad de carcter
subjetivo en donde se analiza la intencionalidad del autor del delito y se opone a la
nocin de responsabilidad objetiva, de tal forma que el delito solo se puede imputar
a la persona que acta. Adicionalmente, implica que slo sern considerados como
responsables los imputables, es decir, aquellos que posean la edad, madurez y libertad
suficientes para comprender el alcance de las acciones. Otra consecuencia es que la
sancin no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, lo que significa que su
imposicin se hace atendiendo al grado de culpabilidad acorde a las escalas de gra
duacin que establece el ordenamiento jurdico que va desde la culpa hasta el dolo.
Para terminar, podemos sealar que una clara expresin de este principio es el
principio de presuncin de inocencia, en la medida en que nadie es culpable ni puede
ser tratado como tal hasta que no sea demostrada su culpabilidad por medio de una
sentencia firme; y el principio de proporcionalidad debido a que la graduacin de
la pena depende de la magnitud de la culpabilidad del autor del delito tal y como se
ver a continuacin.
3.4.3. P r in c ip io d e p r o p o r c io n a l id a d . Este principio se centra en la reaccin
que debe llevar a cabo el Estado respecto al delincuente y al delito ejecutado por
ste. En este sentido, tanto el tipo de reaccin como el uso e intensidad de la sancin
deben estar limitados a la gravedad del hecho cometido, y a los riesgos objetivos o
subjetivos de comisin de una infraccin futura.
Entonces podemos sealar que la finalidad de este principio consiste en que la
pena aplicada al delincuente resulte ser proporcional al delito cometido, atendiendo
su gravedad, a circunstancias particulares que lo rodean y a las condiciones polticocriminales que guan al sistema, debiendo tomar en cuenta, por ende, la magnitud
con que se lesiona el bien jurdico protegido, del reproche del delito por parte de la
sociedad y a la gravedad a nivel social que posee el delito, de tal forma que a mayor
dao o a mayor gravedad del delito, mayor ser el reproche del mismo, y por ende,
mayor ser la pena aplicable (artculo 69 CP).
Lo anterior se realiza por medio de un juicio de ponderacin entre la carga co
activa de la pena y el fin perseguido con la conminacin penal, de tal manera que se
precise si las medidas adoptadas son o no proporcionadas a la defensa del bien que
da origen a la restriccin (Velsquez).
3.4.4. P r in c ip io d e r e s o c ia l iz a c i n . Este principio se refiere a los efectos acce
sorios que posee la aplicacin de una pena, en especial las que poseen una naturaleza
privativa de libertad. En este sentido, el legislador deber otorgarle un carcter reso-
35
PRIMERA
PARTE
cializador a la pena que le es impuesta al imputado, de tal forma que se le otorguen

los medios necesarios para que el sujeto se reintegre a la sociedad para que pase a
ser un miembro activo dentro de la comunidad.
Las medidas que buscan obtener la resociabilizacin del sujeto son la prevencin
especial positiva, o de la correccin que atribuye a la pena la funcin de corregir o
enmendar al reo para que tenga una reinsercin social. Dichas medidas nunca podrn
ir en contra de los derechos humanos del imputado, por lo que deben respetar los
derechos bsicos de aquellos a los que se les impone una pena o medida de seguridad.
En concordancia con este principio fue dictado el Decreto nmero 443 del 22 de
mayo de 1998 que establece el Reglamento de los establecimientos penitenciarios. En
este sentido, se acepta la necesidad de introducir modificaciones destinadas a facilitar
la reinsercin social, de tal forma que se seala una accin educativa necesaria para
la reinsercin social de los sentenciados a penas privativas de la libertad o sustitutivas
de ellas (artculo 1), para lo cual establece:
a) La obligacin de que los establecimientos penitenciarios se organicen con
forme al desarrollo de actividades y acciones tendientes a la reinsercin social y dis
minucin del compromiso delictivo de los condenados (artculo 10).
b) Tener en cuenta la naturaleza de las actividades y acciones para la reinsercin
social que proceda como criterio orientador en la creacin de los establecimientos
penitenciarios (artculo 13).
c) El establecimiento de Centros de Educacin y Trabajo (C.E.T.), Centros
Abiertos, Centros Agrcolas o de otra denominacin especfica cuya funcin es con
templar un determinado tipo de tratamiento de reinsercin social (artculo 17).
d) La creacin de los Centros de Reinsercin Social (C.R.S) como establecimien
tos penitenciarios destinados al seguimiento, asistencia y control de los condenados
que por un beneficio legal o reglamentario se encuentren en el medio libre.
e) La obligacin de los establecimientos penitenciarios en donde se encuentren
menores internados de realizar de todos los esfuerzos tendientes a reinsertarlos social
mente (artculo 32).
f) El incentivo por parte de la Administracin Penitenciaria, con fines de rein
sercin social, a que los internos efecten estudios de enseanza media, tcnica o de
otro tipo (artculo 59 inc. 2).
g) En su Ttulo Quinto, todas las actividades y acciones para la reinsercin social,
de tal forma que Administracin Penitenciaria debe desarrollar actividades y acciones
orientadas a remover, anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta
delictiva dirigidas a las personas privadas de libertad o que se encuentren en el medio
libre, cuando corresponda, a fin de prepararlas para que, por propia voluntad, parti
cipen de la convivencia social respetando las normas que la regulan (artculo 92). En
este sentido, se establece el desarrollo de actividades deportivas, recreativas y culturales
por parte de los internos (artculo 95), y los permisos de salida (artculo 96), que son
la salida espordica (artculo 100), salida dominical (artculo 103), salida los fines de
semana (artculo 104), salida controlada al medio libre (artculo 105).
36
LIBROTECNIA
L e c c i n 2
El mtodo jurdico-penal
I. Las
ciencias penales
1.1. Generalidades
El Derecho penal sustantivo o material se define como el conjunto de normas
jurdicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una pena y/o medida de se
guridad como su consecuencia jurdica. Este es, bsicamente, el objeto de estudio de
estos apuntes. Se habla, en cambio, de Derecho penal adjetivo o formal, para hacer
referencia al Derecho procesal penal, que contiene los preceptos destinados a hacer
efectivas las consecuencias jurdicas del Derecho penal material, es decir, a aplicarlas
a los casos concretos.
La experiencia ensea que el estudio del Derecho penal sustantivo sin referencia
a las implicaciones y consecuencias procesales para el caso eventual constituye una
especie de lgebra abstracta, desconectada de la vida real. Esta proximidad entre ambas
ramas del Derecho penal se ha hecho evidente tambin en el mbito de los princi
pios: as, donde antes se contrapona la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la
ley penal a la aplicacin in actum de las normas procesales, hoy rige la prohibicin
de la retroactividad en perjuicio del inculpado tambin en el mbito procesal, por
expresa disposicin del artculo 11 del CPP; cuerpo legal que en su artculo 5 inciso
segundo, tambin contempla, como en el Derecho penal sustantivo, la prohibicin
de analoga para aplicar las disposiciones que autorizan la restriccin de la libertad o
de otros derechos del imputado.
Sin embargo, en otros aspectos, las diferencias entre el Derecho penal sustantivo
y el adjetivo siguen siendo importantes: as, si se atribuye a la institucin de la pres
cripcin un carcter procesal y no material, nada obsta a su ampliacin con efecto
retroactivo, en contra del reo, de un plazo de prescripcin todava no vencido. Este
parecera ser el sentido del CPP, al establecer en su artculo 250 inciso segundo que
el juez no podr decretar el sobreseimiento respecto de los delitos que, conforme a
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean
imprescriptibles.
37
-----------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------PARTE
Cabe aadir todava que hay disposiciones que corresponden al Derecho penal
sustantivo o material y que se hallan en el CPP (as por ejemplo, el artculo 351, que
contiene una regla sobre aplicacin de la pena en caso de reiteracin de delitos y el
artculo 58, que excluye la responsabilidad penal de las personas jurdicas) y viceversa
(como por ejemplo, los artculos 47 y 455 CP).
Es tambin parte del Derecho penal el llamado Derecho penal ejecutivo o de
ejecucin de las penas, que comprende las reglas jurdicas relativas al inicio, cumpli
miento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencia
de un delito.
De lo dicho puede advertirse la estrecha relacin que existe entre el Derecho penal
material, adjetivo y ejecutivo. Entonces, el ius p u n ien d i se expresa con las institu
ciones comentadas, completado por la opinin ciudadana sobre su funcionamiento.
Para finalizar, se destaca la criminalizacin primaria, esto es, la creacin de nor
mas penales por los rganos legislativos, y la criminalizacin secundaria, es decir, el
funcionamiento de esas normas penales en la vida real, a travs de la actividad de los
agentes de polica, del Ministerio Pblico y de los jueces frente a los casos particulares.
1.2. Naturaleza del Derecho penal

El Derecho penal es parte del Derecho pblico, en cuanto est construido sobre
la base del principio de autoridad y subordinacin. De ello se sigue que el Derecho
penal impone sus normas por sobre los intereses particulares, sean ellos hechores o
vctimas. La existencia de unos escasos delitos de accin privada (artculo 55 CPP)
no obsta al carcter pblico del Derecho penal, ya que sigue siendo tarea del Estado
la persecucin de esos hechos a travs de sus rganos represivos.
Como rama del Derecho pblico, el Derecho penal se encuentra fuertemente
vinculado a las disposiciones de la CPR. En ella se fijan los principios y garantas
esenciales del Derecho penal material, en su artculo 19 nmero 3 y otros, como los
siguientes:
a) El principio de legalidad (inciso 8);
b) el principio de tipicidad (inciso 9);
c) el principio fiulla poena sine iudicio (inciso5),que tambin supone el dere
cho a contar con la asistencia de abogados (inciso 4) y con unprocedimiento y una
investigacin previos legalmente tramitados y establecidos por el legislador de forma
racional y justa (inciso 6);
d) la proscripcin de las presunciones de Derecho la responsabilidad en materia
penal (inciso 7);
e) la prohibicin, aunque con reserva, de la pena de confiscacin y la prdida
de los derechos provisionales (artculo 19 N 7 letras g y h);
f) la indemnizacin por error judicial (artculo 19 N 7 letra i);
38
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------- LECCIN 2: EL MTODO JURlDICO-PENAL---------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
g) la libertad personal y seguridad individual (artculo 19 N 7 letras a, b, c, d,

e y f); y,
h) por ltimo, en cuanto la CPR asegura los derechos y libertades fundamentales,
la interpretacin de la ley penal deber hacerse siempre con el respeto y aseguramiento
de la dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores, conforme
al principio de vinculacin directa de la CPR (artculo 6 incisos 1 y 2) y el reconoci
miento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos humanos
(artculo 5 inciso 2).
1.3. El Derecho penal internacional

El Derecho penal pertenece al Derecho pblico interno, lo que no obsta a la
existencia de un Derecho penal internacional, que es parte del Derecho internacional y
ha dado origen a figuras penales de competencia internacional (tales como los delitos
contra la humanidad) y a una jurisdiccin (Tribunal de La Haya).
Un ulterior y decisivo paso en este mbito significa la creacin del Tribunal
Penal Internacional de La Haya por medio del Estatuto de Roma, tratado constitu
tivo que ha sido suscrito y ratificado por Chile, otorgndole competencia para juzgar
a las personas que cometan graves crmenes en contra de la humanidad cuando los
requisitos de procedencia que establece el mismo estatuto se dieran.
Respecto al proceso interno, la suscripcin del Estatuto por parte del Ejecutivo
en 1998 tuvo inconvenientes durante la ratificacin realizada en el Congreso, pues
fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional STC de 8/4/02, ROL
346, sealando que se requera reforma constitucional para que fuera compatible
con el Ordenamiento jurdico chileno. Dicha reforma constitucional que autorizara
al Estado de Chile para reconocer jurisdiccin penal internacional estuvo a cargo de la
Ley 20.352 promulgada en el 2009 (lo cual dilat la entrada en vigencia del tratado),
que tipifica crmenes de lesa humanidad, genocidio y crmenes y delitos de guerra.
1.4. Derecho penal y Derecho administrativo

El Derecho administrativo tiene correspondencias muy cercanas y confusas con
el Derecho penal. Naturalmente existen diferentes delitos de tipo administrativo, que
exclusivamente pueden cometerse por funcionarios pblicos. Adems, el Derecho
administrativo provee al Derecho penal de numerosos principios que ste utiliza para
integrar los tipos penales y viceversa.
Asimismo, en el orden administrativo, el hecho de sufrir una sancin de natu
raleza penal, con independencia del delito de que se trate, es muy relevante. As, por
ejemplo (Politoff/Matus/Ramrez):
M ANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL
39
PRIMERA .----------------------PARTE
a) Se castiga con la medida disciplinaria de destitucin al funcionario que haya

sufrido una condena por crimen o simple delito (artculo 125 letra c del Estatuto
Administrativo);
b) Es requisito fundamental para integrar la Administracin del Estado no haber
cesado en un cargo pblico por medida disciplinaria y no encontrarse condenado o
acusado por crimen o simple delito (artculo 12 letras e y f del Estatuto Administra
tivo); y,
c) Quien ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias pertinentes,
para poder reincorporarse a la Administracin Pblica precisa el transcurso de 5 aos
a partir de la fecha de la destitucin (artculo 12 letra e del Estatuto Administrativo)
y un decreto supremo de rehabilitacin (artculo 38 letra f de la Ley Orgnica de la
Contralora General de la Repblica) que constituye una facultad discrecional del
Presidente de la Repblica que no es susceptible de revisin por ninguna autoridad.
d) Las penas de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, llevan consigo la de
inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos
por el tiempo de la vida de los penados (artculo 27 CP).
1.4.1.
E l D e r e c h o a d m in is t r a t iv o s a n c io n a d o r . El Derecho administrativo
sancionador puede definirse como aquella parte del Derecho pblico, diferente del
Derecho penal, que por rganos de la autoridad pblica imponen sanciones de ca
rcter punitivo a cualquier ciudadano, sin intervencin de un juez independiente,
con escasa o ninguna intervencin del afectado (Politoff/Matus/Ramrez).
A partir del Estado liberal se comienza a generar la necesidad de diferenciarlo
del Derecho penal pues, con el surgimiento de principios como el de legalidad, se
observa que ambos poseen matices que dificultan el reconocimiento de cada uno pero
deben delimitarse para determinar qu reas son susceptibles de ser tratadas a travs
del ius puniendi para evitar una desnaturalizacin del Derecho penal o un aumento
desmesurado del poder sancionatorio de la administracin. As, autores como Wolf,
Lange, Bockelmann y Michels sealan como diferencias cualitativas, las cuales tendrn
repercusiones en las funciones y la estructura dogmtica del delito penal y la sancin
administrativa, que los delitos penales son delitos naturales previos con implicaciones
tico-sociales relevantes o con significacin cultural dependiendo del momento his
trico, mientras que las infracciones administrativas seran delitos artificiales creados
por voluntad del Estado, de carcter formal y no son lesiones o puestas en peligro de
bienes jurdicos sino de intereses de la Administracin (Cerezo).
No estamos de acuerdo con las anteriores aseveraciones, pues en ambos casos
se busca impedir la produccin de un dao por medio de la formulacin de ilcitos
que tienen trascendencia social y cultural, slo que en el segundo se atena. Adicio
nalmente, carece de fundamento excluir el concepto de bien jurdico del Derecho
administrativo sancionador ya que los intereses de la Administracin traen implcitos
40
LIBROTECNIA
-----------------------------------------------------------LECCIN 2: EL MTODO JURDICO-PENAL---------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
)
bienes jurdicos (no solo penales) que requieren para su ejercicio y proteccin el ac
cionar de la administracin.
Por ello es necesario que los delitos penales y las infracciones administrativas se
planteen en trminos cuantitativos, es decir, por medio de elementos representables
que permitan definir con claridad sus rasgos caractersticos que permiten diferenciar
los, limitarlos y saber exactamente en donde convergen. Un ejemplo de lo anterior
es el artculo 20 CP que indica que no se reputan penas, entre otras sanciones, las
correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso
de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas. Lo anterior muestra que la
pena propia del Derecho administrativo sancionador es la multa administrativa, que
a diferencia de la multa penal (artculo 49 CP), no son transformables en pena de
reclusin, y el Estado nicamente podra cobrar el valor por va ejecutiva. Conciernen
tambin a multas otras correcciones, como la clausura del establecimiento, la cancela
cin del permiso para ejercer determinada actividad, la revocacin de la personalidad
jurdica, etc. Nuestro sistema conoce, tambin, la posibilidad de aplicar privaciones
administrativas de libertad personal en situaciones de excepcin (especficamente, en
estados de excepcin constitucional).
Por ltimo, como tales medidas no se reputan penas, no pueden constar en
los antecedentes penales del afectado ni tampoco deben impedir el nacimiento de
la circunstancia atenuante del artculo 11 N 6 CP, es decir, la conducta anterior
irreprochable (Politofif/Matus/Ramrez).
1.4.2.
D e r e c h o a d m in is t r a t iv o d is c ip l in a r io . El Derecho disciplinario es
asimismo una clase de Derecho administrativo sancionador (en lo que se parece al
Derecho penal) que exclusivamente rige pralos integrantes de determinados grupos
y organizaciones, como por ejemplo, los funcionarios del Estado, una empresa, una
universidad, etc.
Cuando un mismo hecho es apto de ser castigo a travs de sanciones disciplinarias
y penales, puede su gravedad ser apreciada diferente. Por el mismo motivo no rige al
respecto el principio de la cosa juzgada ni el de non bis in idem , o sea, la sancin disci
plinaria y la pena penal no se excluiran en forma recproca (Politoff/Matus/Ramrez).
Igualmente, gracias a sus sanciones, en general menos enrgicas, pero, por sobre
todo, debido a su propsito, el Derecho disciplinario tiene reguladas, en general,
menos garantas formales que el sistema penal.
1.5. Ciencias penales en particular

1.5.1.
L a d o g m t ic a j u r d ic o - p e n a l . Las normas que componen el Derecho
penal objetivo vigente constituyen el objeto de la ciencia del Derecho penal. Es a ella
a quien atae la interpretacin, aclaracin, anlisis y sistematizacin de las normas
penales. Su labor no es nicamente de ordenamiento, sino tambin crtica, con el
MANUAL D E DERECHO PEN AL-PARTE GENERAL 4 1
PRIMERA
PARTE
propsito de examinar las eventuales discordancias y, si resulta forzoso, conseguir

respuestas de legeferenda. La dogmtica jurdico penal es el saber que estudia el De
recho penal positivo, para lo cual retoma las diversas perspectivas jurdicas pues se
remite a todo el ordenamiento jurdico- y extrajurdicas acude a la criminologa y a
la poltica criminal, y posteriormente emprende la crtica del Derecho penal vigente
(lege lata) y logra que las aportaciones criminolgicas se traduzcan en exigencias
poltico-criminales (lege feren d a), las que, a su vez, se tornen en normas jurdicas,
para completar as una ciencia penal totalizadora (Velsquez).
Para su labor emplea un mtodo dogmtico que se desarrolla por medio de la
interpretacin, sistematizacin y crtica. Si bien existen voces que han formulado
reservas a propsito de la naturaleza propiamente cientfica de la disciplina, hay que
acordar que se trata de una ciencia prctica. Lo anterior importa una advertencia
en contra de la pretensin de asignarle una completa coherencia racional, lo que no
significa que el Derecho penal no posea un mtodo, sino aceptar que se trata de un
sistema abierto que se fundan en la necesidad de justicia y en las exigencias reclamadas
por la prctica.
Aunque materialmente pueda ser incorrecto, Mir Puig seala que resulta ilustra
tivo decir que la Dogmtica se ocupa del Derecho penal como norma, la Crimino
loga como hecho, y la Poltica Criminal como valor (pero tengamos claro que toda
disciplina que estudie el Derecho penal es siempre norma, hecho y valor).
Se acostumbra a sistematizar la ciencia del Derecho penal en dos segmentos: la
Parte General y la Parte Especial, por tcnica legislativa. A la Parte General ataen las
reglas aplicables a todo delito o pena, mientras la Parte Especial alude a cada delito o
grupos de delitos, en particular, y a la pena que la ley les determina.
1.5.2.
La p o l t i c a - c r i m i n a l . El Derecho penal no es aislado, no se basta a s
mismo, todo lo contrario, parte de un conjunto (el sistema penal), que a su vez se
integra en la tctica poltica del Estado para alcanzar los fines que ste propone de
pendiendo del modelo que se haya adoptado.
El estudioso del Derecho penal no puede, entonces, circunscribirse solamente a
las normas del Derecho penal objetivo, sino que debe incluir en su visin la informa
cin crtica sobre la marcha de la justicia penal, que es provista por la Criminologa,
y debe completarse su reflexin con la investigacin sobre las metas legislativas que
deban racionalmente proponerse, con la perspectiva de las consecuencias esperadas
de la intervencin del sistema penal (Poltica Criminal).
Feuerbach fue uno de los primeros en emplear esta expresin y lo defini como
el conjunto de procedimientos utilizados en un momento dado para combatir la
criminalidad. En este orden de ideas, se puede entender la poltica criminal como el
conjunto de medidas que adopta el Estado para hacerle frente a conductas considera
das reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la proteccin
de los intereses esenciales del Estado y los derechos de las personas. En este orden de
42
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------- LECCIN 2: EL MTODO JURlDICO-PENAL ---------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
ideas, en un sentido amplio, puede entenderse la poltica criminal como la poltica

jurdica en el mbito de la justicia penal; y en sentido estricto, como la ciencia que
estudia cmo configurar el Derecho penal de la forma ms eficaz posible para que
pueda cumplir con su tarea de proteccin de la sociedad (Velsquez). De este modo,
la Poltica Criminal planea ya, desde su misma denominacin, el problema genrico
de determinar la coordinacin con el mbito del Derecho y con el de la Poltica. Debe
hacerse resaltar claramente la palabra Poltica mientras que la voz Criminal designa el
marco objetivo a que se refiere la Poltica (Heinz/Zipf).
La legislacin penal es manifestacin concreta de la poltica criminal del Es
tado adoptando medidas normativas que definen los bienes jurdicos que se buscan
proteger a travs de la tipificacin de conductas delictivas, establecen los regmenes
sancionatorios y los procedimientos necesarios para proteger tales bienes jurdicos,
sealan criterios de la administracin de justicia, entre otros.
Velsquez indica que el poltico criminalista usualmente cumple su tarea en tres
fases distintas: en primer lugar, orienta al legislador en la tarea de creacin del Derecho
penal positivo y de las nuevas instituciones llamadas a luchar contra la criminalidad;
posteriormente contribuye a su elaboracin dogmtica; y en tercer lugar, critica el
derecho vigente partiendo de los resultados obtenidos por la labor dogmtica y formula
propuestas de enmienda y reformas legales.
1.5.3.
L a c r i m i n o l o g a . Mientras la Dogmtica trabaja con las normas penales,
empleando los mtodos ajustados a las ciencias jurdicas, la Criminologa es una ciencia
fctica, que trabaja de manera emprica con los mtodos propios de las ciencias natura
les y sociales estudiando el delito como un hecho individual y social, la personalidad
del delincuente, la de la vctima y el control social del comportamiento desviado.
El objetivo habitual de la criminologa se dirige a conseguir un grado tolerable de
control de la criminalidad por medio de medidas de prevencin y tratamiento.
Hasta los ltimos aos de la dcada de los 70 del siglo XX, la investigacin
criminolgica se centraba en cuestiones etiolgicas (es decir, en investigaciones sobre
las causas de la criminalidad). Con posterioridad la investigacin se ha encaminado
hacia el funcionamiento del sistema de justicia penal como tal, esto es: a) al modo de
las instancias de control social (como la polica, el Ministerio Pblico, los tribunales),
b) al lugar de la vctima en el origen y eventual resolucin del conflicto (Victimologa),
c) a la manera como el sistema penal se observa por los numerosos grupos sociales; y, d)
sobre el coste social de la criminalizacin (como los efectos de la estigmatizacin, etc.).
Gran desarrollo ha conseguido, sobre todo, la Sociologa Criminal, que estudia
al autor del delito como parte integrante de la sociedad, y se convierte en la base de
la ulteriormente denominada criminologa crtica. Adicionalmente, se encuentra la
Antropologa Criminal, que tuvo su arranque en Lombroso. La antropologa cri
minal admite una subclasificacin que distingue entre la biologa criminal (referida
43
PRIMERA
PARTE
a la constitucin del sujeto que delinque) y la psiquiatra criminal (que estudia las
anomalas psquicas).
1.5.4.
L as t c n ic a s d e ASISTENCIA a la ju s t ic ia p e n a l . N os referimos a la Crimi
nalstica y a la Medicina Legal. La primera es la tcnica cientfica que utiliza modelos
de investigacin para desenmaraar los hechos que presentan las caractersticas de
delitos y descubrir a quienes participaron en ellos. En esta labor utiliza ciencias y m
todos interdisciplinarios como la fotografa, la balstica, el paisajismo, entre otros, de
tal forma que se realice una proteccin del lugar de los hechos, observacin y fijacin
del lugar para determinar las circunstancias que rodearon el hecho delictuoso y poder
determinar las personas involucradas. La segunda, por su parte, es una derivacin de la
medicina que coadyuva en aquellos hechos de relevancia jurdico-penal que requieran
dictamen mdico.
II. B r e v e
e v o l u c i n h is t r ic a d e l m t o d o j u r d ic o - p e n a l
2.1. La poca primitiva

Las peculiaridades ms destacadas del Derecho penal de esta poca son las si
guientes (Velsquez):
a) El delito se imaginaba desde un punto de vista animista;
b) El conjunto de prohibiciones no formaban un todo integral y no amparaban,
por ende, bienes jurdicos en el sentido que hoy se les da, sino una serie de conexiones
hipotticas asumidas como ciertas de modo equivocado.
c) Las sanciones posean una naturaleza expiatoria, religiosa y fatal;
d) El sistema penal era objetivo, ya que el delito generaba sus efectos con in
dependencia de la intencin del autor;
e) Prevaleca del sistema composicional, que consista en compensar o suplir
las ofensas por medio de un sistema de pagos en especies o dinero; y,
f) Para terminar, imperaba un castigo denominado la expulsin de la paz, que
consista en la apartamiento del infractor del conjunto social, como expresin de la
venganza del ofendido o de la tribu.
2.2. La Edad Antigua

2 . 2 .1 .
El D
erech o h ebreo .
S u s p e c u lia rid a d es m s im p o rta n te s s o n las sig u ie n
tes (V e lsq u e z):
a) Dominio del principio de igualdad ante la ley, sin excepciones;

b) Triunf una lenta suavizacin de las penas para toda clase de delitos, con la
salvedad de aquellos cometidos en contra de la divinidad, las buenas costumbres y la
moral;
44
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------- LECCIN 2: EL MTODO JURlDICO-PENAL-------------------------------------------------------- - PRIMERA

PARTE
c ) L o s d e lito s se c a ta lo g a b a n e n d ife re n te s c la s e s, segn fueran cometidos contra

la divinidad, los semejantes, la honestidad, la propiedad, y las falsedades;
d) En materia procesal prevaleca como condicin para la condena que el d e lito
p r o d u je r a p le n a p r u e b a , y no se le proporcionaba valor al testimonio nico; no exista
la institucin del perito, puesto que se supona que el Juez era experto en todas las
ciencias; las decisiones tenan que ser fundadas; y, finalmente, la confesin haca al
reo merecedor de una mengua de la pena.
2 .2 .2 .
E l D e r e c h o r o m a n o . Resumidamente, pueden destacarse los siguientes
datos a este Derecho (Velsquez):
a) Asever el c a r c te r p b lic o y s o c ia l d e l D e r e c h o p e n a l;
b ) Distingui los h e c h o s d o lo s o s d e lo s im p r u d e n te s , y e l h e c h o c o n s u m a d o
d el te n ta d o ;
c)
d)
e)
f)
Trat los conceptos de la im p u ta b ilid a d , l a c u lp a b ilid a d y e l e rr o r ;

Consagr la figura de la p r e s c r ip c i n d e l a a c c i n p e n a l;
Admiti el in d u lto durante el Imperio, no as en la Repblica; y
Fund la analoga en numerosos instantes y excluy el principio de legalidad.
2.3. La Edad Media

2 .3 .1 .
E l D e r e c h o g e r m n ic o . Lo ms valioso de este perodo es la admisin
de instituciones primitivas en los pueblos sometidos a este Derecho (Velsquez):
a) Prevaleca la v e n g a n z a d e la s a n g re y el estado de F a id a , como ramificacin
de la venganza
b) Existi la p r d id a d e la p a z , consistente en que se despojaba al reo de la
proteccin colectiva y se le dejaba en manos del ofendido;
c) Reinaba el s is te m a c o m p o s itiv o que aparece como producto de una evolucin
ulterior, esto es, una tcnica de pagos que satisfaca no simplemente el dao, sino que
adems se pagaba un excedente de ndole retributivo, y operaba as el Wergeld, que
era una suma de dinero que se solventaba para prevenir la venganza, brindada como
reparacin al ofendido o a sus familiares;
d) Se halla el sistema compositivo que marchaba a travs del denominado p r e c io
d e l a p a z o Friedensgeld, que se traduca en un monto de dinero que el delincuentes
solventaba al Estado para recobrar su proteccin; cuando se presentaba en delitos de
poca trascendencia, este sistema se realizaba por medio de la entrega de pequeas
multas denominadas Busse"; y,
e) Finalmente, prevaleca la r e s p o n s a b ilid a d o b je t iv a o Erfolgshafiung, ya que
interesaba el dao causado y no el contexto subjetivo de quien lo causara; por ello no
era punible la tentativa.
45
PARTE
----------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -
2.3.2. E l D e r e c h o C a n n ic o . Entre sus caractersticas ms importantes se

pueden destacar (Velsquez):
a) Era en parte subjetivista, pues daba cabida a los elementos subjetivo del delito,
como la intencin criminal, al nimo e, incluso, a la tentativa en algunos supuestos,
etc.
b) Clasificaba los delitos en tres clases: los que atentaban contra el Derecho
divino (de autoridad exclusiva de la Iglesia);contra el orden humano (castigados por el
poder laico); y contra tanto el Derecho divino como humano, denominados mixtos;
c) La idea de la pena no fue semejante, predominando la retribucin;
d) Como institucin caracterstica, debe subrayarse la tregua de Dios, en cuya
virtud, ciertas zonas, como los templos, tenan el privilegio de detener la accin de las
leyes humanas y resguardar a las personas prfugas contra sus perseguidores aunque
fueran condendos; y,
e) Finalmente, existi una jurisdiccin eclesistica para los clrigos sin impor
tar el delito cometido; e inclusive, lleg a ser tal el poder de la Iglesia que, inclusive,
disputaba con el poder civil el juzgamiento de los delitos mixtos.
2.3.3. E l D e r e c h o H is p n ic o . Con posterioridad al tiempo primitivo, en la
que se alcanz una influencia predominantemente romana hacia su ltima poca (hay
que tener presente que la ocupacin definitiva se principia hacia el ao 218 antes de
Cristo), se sobrevino en la historia espaola el Perodo Visigtico, en el que brotaron
iniciativas codificadoras (Velsquez):
a) En el tercer perodo histrico conocido como la reconquista (diferenciado
por la invasin rabe por casi ocho siglos en los aos 7 1 1 a 1492 con el consecutivo
desvanecimiento de la monarqua visigoda), se cre un enorme desconcierto legislativo
en la pennsula ibrica impresa por el advenimiento de fueros a lo largo y ancho del
territorio, con un alto dejo localista;
b) Esta dispersin legislativa subsisti hasta el siglo XIII, cuando el rey Alfonso
X el Sabio trat de agrupar las diferentes ordenaciones por medio del despacho del
denominado Fuero Real (ao 1255) y las Leyes de Estilo; ulteriormente, por medio
del Espculo y las Siete Partidas (aos 1256 a 1265, que nicamente mandaron en
los siglos posteriores), con los cuales se efecta la recepcin del Derecho romano en
Espaa;
c) En las Partidas II y V II de las Siete Partidas se hallan preceptos de ndole
procesal y sustantivo, que son una expansin de la codificacin justinianea; dentro
de las ltimas se recalcan las siguientes:
i) Se precis el delito agrupndolo en de hecho (homicidio, hurto, robo, etc.),
de palabra (denostar, infamar), por escritura (la falsedad de cartas), o por consejo (el
concierto para delinquir);
ii) Se reglamentaron eximentes de responsabilidad como la legtima defensa, la
defensa contra el ladrn nocturno, el estado de necesidad, etc.
46
LIBROTECNIA
-------------------------------------------------------- LECCIN 2: EL MTODO JURlDICO-PENAL --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
iii) Se fund la no responsabilidad penal de los locos, furiosos y desmemoriados;

iv) Se precavieron circunstancias atenuantes de la pena causadas por la edad, la
pobreza, la embriaguez, etc.
v) Inclusive, se delimit la pena y se confirm como fundamento su individua
lizacin; y,
vi) Finalmente, se coronaron penas como la de muerte, los trabajos en las minas,
la deportacin a una isla, etc.
2.3.4.
Los g l o s a d o r e s Y l o s p r c t ic o s . Uno de los sucesos ms significativos
para el Derecho penal de la Edad Media, conjuntamente a la introduccin del Derecho
brbaro y del cannico, fue el revivificacin del Derecho romano a travs del acon
tecimiento entendido como la Recepcin (siglos XII a XV), que fue viable producto
de las recopilaciones espaolas (Siete Partidas de 1256) y alemanas (la Carolina de
1532), en las que se toma en consideracin la legislacin justinianea (Velsquez).
En un principio irrumpieron en esta labor los glosadores o juristas, cuya tarea
se circunscriba a aclarar e interpretar el Corpus Iuris Civilis, y efectuarle glosas. Pos
teriormente, el quehacer de los investigadores no fue nicamente el anlisis de los
escritos romanos, sino, tambin, su cotejo con el Derecho actual y con las costumbres
jurisprudenciales, de donde brot la corriente que se presenta como de los postglosa
dores o comentaristas (que se valora entre 1250 y 1450). Para concluir, nacieron los
prcticos que, largamente en el siglo XVI, se encargaron de ordenar todos los escritos
anteriores y de expresar reglas de un perfil ms universal.
2.4. La Edad Moderna

Esta etapa comprende los siglos XVI y XVIII, donde sobresalen los siguientes
acontecimientos (Velsquez):
2.4.1.
L a R e c e p c i n e n A l e m a n ia . Se designa de esta forma la revivificacin
del Derecho romano en la esfera penal, con especfica fortaleza en Alemania. Ello
acontece, en primer lugar, por medio de la Constitutio Criminalis Bambergensis y
posteriormente a travs de la Constitutio Crim inalis Carolina.
La Carolina comprenda 219 artculos:
a) De los cuales 70 se dedicaban al Derecho penal material;
b) Mientras que el resto estaban dedicadas al Derecho penal formal (los proce
dimientos, las pruebas, las torturas, etc.);
c) Admita la analoga,
d) Toleraba la indeterminacin de la pena;
e) Aceptaba el dolo y la culpa como formas de culpabilidad;
f) Reconoca la tentativa;
g) Daba cabida al principio de culpabilidad; y,
47
PRIMERA
PARTE
h)
La trascendencia de esta codificacin consiste en que con ella se funda el
poder pblico del Estado en materia penal.
2.4.2.
E l I l u m in is m o , C e sa r e B e c c a r ia . Como fruto de la corriente filosfica
generada in extenso durante los siglos XVII y XIX, conocido como iluminismo, se
trasfiguraron de modo fundamental las instituciones sociales y polticas con una
valiosa autoridad en el Derecho penal. Su principal exponente es Cesare Beccaria, el
cual postula fundamentalmente las siguientes premisas (Velsquez):
a) La racionalidad. En comparacin al culto del Derecho romano y a la doctrina,
plantea encauzar la norma legal con significados perceptibles, y favorece de esta suerte
una condicin filosfica racionalista, para la que se debe fundar de lo que impone la
razn y desechar as fundamentos de autoridad;
b) Proclama el principio de legalidad de los delitos y de las penas;
c) Demanda la prohibicin de la interpretacin judicial, para impedir la arbi
trariedad propia del absolutismo y garantizar as la seguridad jurdica;
d) Proclama la publicidad de la justicia penal, ya que frente a la tortura y a los
procesos secretos, que se amparaban en el sistema inquisitivo, formula la publicidad
y el sistema acusatorio;
e) Reclama la igualdad de todos ante la ley penal, pues a todos, sin distinciones
de ningn gnero, sean nobles, burgueses o plebeyos, les corresponde estar subordi
nados a iguales penas;
f) Demanda la daosidad social para evaluar la gravedad del delito;
g) Requiere la proporcionalidad entre el delito y la pena, de tal manera que la
gravedad de la sancin estribar en la esencia del hecho punible;
h) Objeta la pena de muerte, ya que la estima como injusta, innecesaria e in
eficaz, y la justifica nicamente en circunstancias muy extremas;
i) Finalmente, sostiene la separacin de poderes.
2.5. El Derecho penal liberal

Desde que Beccaria fund la moderna ciencia del Derecho penal con la publica
cin de su famoso Hbro D e los delitos y las penas, las concepciones sobre el mtodo han
variado de tal manera que ha sido posible asignarle a esta disciplina diversos objetos
de conocimiento.
El modelo de Derecho penal liberal es un producto directo del movimiento inte
lectual conocido como la ilustracin, el cual se mantendr vigente hasta la aparicin
de la corriente intelectual conocida como el positivismo. Su origen especfico se debe
a la Escuela Clsica italiana, que se caracterizaba por el hecho de mantener la lnea
del pensamiento jurdico-penal influenciado por el movimiento del Humanismo.
48
LIBROTECNLis
---------------------------------------------------------- LECCIN 2: EL MTODO JURlDICO-PENAL -----------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
Dentro de este contexto debemos destacar a Francesco Carrara, autor de la obra

llamada Elprogram a d el curso de Derecho crim inal, al interior de la cual se establece que
existe un Derecho de carcter natural que ha sido otorgado por Dios para los hombres.
Por otro lado, a diferencia de lo ocurrido en pocas anteriores, existe una notoria
superioridad de la abstraccin por sobre el casuismo. Es por esta razn que se concibe
al delito como una construccin de naturaleza jurdica, la cual se deber analizar a
travs de un mtodo deductivo, es decir, a travs del anlisis a partir de lo general a
lo ms particular.
Adicionalmente, la intervencin penal por parte de Estado, se justifica con base
al libre albedro que poseen los hombres, constituyendo ser un reproche de carcter
moral, ya que se entiende que el hombre posea la libertad de actuar de dos formas,
una acorde a la ley, y otra no acorde a la ley, y sin embargo decidi actuar en contra
de la ley pudiendo no haberlo hecho.
Dentro de este tema resulta relevante analizar al Derecho penal liberal dentro de
la legislacin alemana. Entre este contexto el autor ms importante fue Feuerbach,
autor del Tratado de Derecho pen al comn vigente en Alem ania. Este estableca que el
delito debiese ser considerado como una construccin de naturaleza jurdica e instaur
la Teora de la coaccin de naturaleza psicolgica de la pena, la que posteriormente
constituy uno de los pilares de carcter fundamental dentro de la Teora de la pre
vencin general.
Asimismo, al interior de la legislacin inglesa el autor ms relevante fue Jeremy Bentham, el padre de la denominada doctrina utilitarista. Este autor propuso
potenciar el goce de la vida y no el sufrimiento (Ferr/Nez/Ramrez), por lo que
consideraba que las penas solamente seran eficaces en la medida en que el sujeto
advierta que producto del delito sufrir un mal superior en comparacin al bien o
bienestar que se pretende conseguir por medio de la ejecucin del delito.
2.6. El positivismo
El surgimiento de esta corriente se debe a una serie de fenmenos y aconteci
mientos histricos que fueron moldeando el balance poltico-social, las relaciones
sociales y el concepto del ser humano, dentro de los cuales se encuentra la Revolucin
Industrial. As, surgen una serie de estudios de carcter cientfico, cuyo objetivo era
permitir la evolucin social y racional de ser humano.
En cuanto a lo que se refiere al Derecho, se criticaba que no constitua una ciencia
en s por carecer de un objeto y de resultados estables. Por ello se realizan cambios al
interior del Derecho penal, como por ejemplo el abandono del mtodo de carcter
deductivo para llevar a cabo una investigacin a travs del llamado mtodo inductivo,
ejecutando un anlisis de lo ms particular a lo ms general.
MANUAL DE DERECHO PE N A L PARTE GENERAL
49
PRIMERA
PARTE
2.6.1. E l p o s i t i v i s m o c r i m i n o l g i c o . Constituy una respuesta proveniente de

la doctrina italiana con el objeto de solucionar el problema o ms bien la crisis que para
ese entonces sufra la ciencia jurdico-penal. Esta solucin fue planteada por Cesare
Lombroso, quien llev a cabo una serie de estudios de carcter emprico respecto el
sujeto criminal, a partir de lo cual surge una ciencia actualmente vigente en nuestro
sistema jurdico-penal, esto es, la criminologa.
Entre sus postulados se encuentran que los delincuentes natos padecen atavismo,
es decir, la reaparicin de algn gen que sera la causa principal del comportamiento
criminal (Ferr/Nez/Ramrez) y, por otra parte, seala que el libre albedro es un
concepto inexistente, ya que domina en el actuar del hombre el determinismo, razn
por la que propone la eliminacin del concepto de delincuentes ms peligrosos.
2.6.2. E l p o s i t i v i s m o j u r d i c o . Esta escuela tiene su origen en Alemania, lo
que se debe principalmente al hecho de que an se segua llevando a cabo estudios
sobre la ley.
2.6.2.1. Positivismo jurdico-sociolgico. Este criterio fue planteado por Vbn
Liszt, quien con el objetivo de responder a aquellas crticas de carcter anticientfico,
establece que el Derecho penal posee una naturaleza interdisciplinaria, ya que ste
est compuesto por tres grandes elementos:
a) La dogmtica jurdico-penal. Se encarga de estudiar el carcter jurdico del
delito.
b) La criminologa. Sera aquel elemento que le corresponde llevar a cabo un
anlisis de carcter emprico de los hechos constitutivos de delitos.
c) La poltica criminal. Realiza las crticas y solicitudes de reformas a la legisla
cin de naturaleza jurdico-penal.
2.6.2.2. Positivismo jurdico-norm ativista. El autor quien fuese el principal
defensor de este criterio fue Karl Binding, quien sostena que los principios jurdicos
nicamente eran posibles de determinarse a travs de los textos positivos, es decir, a
travs de la aplicacin del proceso de la lgica formal.
Del mismo modo, consideraba que las penas posean la naturaleza de ser una
retribucin al mal cometido por el delito, ya que si por el contrario se recurra a
las teoras de carcter preventivo, nos llevaran a aplicar valoraciones de naturaleza
meta-jurdicas.
Escribi la Teora de las normas, en la cual establece una diferenciacin entre
la norma jurdica y la ley penal, sealando que la norma jurdica constituye un impe
rativo que es dirigido a todos los miembros de la sociedad y, sin ser preceptos penales,
son las normas que transgrede el delincuente. En cuanto a la ley penal, constituye
una proposicin de naturaleza jurdica, que sanciona las infracciones de las normas
jurdicas. En este sentido, el individuo no viola la ley penal, sino que la cumple al
matar, robar, falsificar, etc. (Ferr/Nez/Ramrez).
50 LimOTECNlA
---------------------------------------------------------- LECCIN 2: EL MTODO JURlDICO-PENAL-------------- -------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
2.7. El siglo XX
Un gran nmero de autores considera que el siglo X X constituye la poca en la

cual el Derecho penal ha sufrido una mayor cantidad por al surgimiento de diversas
teoras, en su mayora de origen alemn, que buscan comprender y guiar a esta rama
del Derecho, gestionndose la mayora de los elementos de la Teora del delito.
2.7.1. E l c a u s a l is m o y e l n e o k a n t i s m o . El modelo planteado por Liszt-Beling
estableci el causalismo, distinguiendo accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabi
lidad como elementos del delito, pero asignndole a la accin supremaca sobre los
dems elementos debido al carcter naturalstico que se le otorga a la teora. En este
sentido, el delito se encontraba estructurado en base a una accin o movimiento
corporal que produca una modificacin o distorsin en el mundo exterior del sujeto
que lo ejecutaba, distorsin que era perceptible por los sentidos (para profundizar,
vase Segunda Parte, Leccin 4, 2.1).
Posteriormente, el neokantismo critica los anteriores postulados, ya que las
ciencias naturales no poseen la capacidad de apreciar, de forma completa, la totalidad
de la realidad, lo cual se debe a que estas ciencias se limitan a aquellos resultados que
son iguales, es decir, que se repiten.
Por esta razn, el neokantismo distingue entre ciencias de naturaleza cientficonaturales d el ser y ciencias del espritu del deber ser, las cuales se encuentran con
formadas por las ciencias propias de la cultura, como lo resulta ser el Derecho. Cabe
indicar que las ciencias antes sealadas poseen la funcin de confrontar datos propios
de la realidad con aquellos valores de carcter social.
Entre los autores que defienden al modelo neokantiano podemos encontrar a
Edmund Mezger, quien conserv la estructura del delito de forma muy similar a la
como era planteada por el casualismo naturalista (accin tpica, antijurdica y culpa
ble), sin embargo, incorpora una serie de cambios al interior aadiendo una serie de
elementos valorativos. En este sentido, la accin no es slo una modificacin del
mundo exterior perceptible por los sentidos, ya que es un concepto valorativo que debe
abarcar supuestos de inactividad, como los delitos omisivos (Ferr/Nez/Ramrez)
(para profundizar, vase Segunda Parte, Leccin 4, 2.3).
Sin perjuicio de lo anteriormente, este criterio no se encontr exento de crticas,
las cuales versaban sobre la impresin de los valores de referencia, cayendo en un
estado de relativismo axiolgico (Ferr/Nez/Ramrez). La crtica se basa en el hecho
de que en estos casos el intrprete realiza una valoracin, momento en el cual efecta
una incorporacin de su percepcin subjetiva, por lo que dicho intrprete modificar
el objeto. Este hecho dar pie para que se haga ingreso al mundo jurdico-penal la
corriente finalista.
2.7.2. Los m o d e l o s a u t o r i t a r i o s . Estos modelos nacen como una forma de
relacionar el sistema penal y la realidad poltica de una sociedad. Un ejemplo de lo
PARTE
------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -
anterior fueron las modificaciones realizadas al CP durante la Revolucin Rusa en

1917, a travs de las cuales se procur erradicar los valores contrarios a los fines y
principios proletarios.
Del mismo modo, este criterio se ve reflejado la doctrina penal nacional socialista
alemana en los aos 30, construida por autores como Dahm en la denominada Escuela
de Kiel. Para esta corriente la punibilidad de una conducta puede ser fundamentada en
el sano entendimiento del pueblo, de tal forma la determinacin del deber de actuar se
posterior a la comisin del hecho. Adicionalmente, defiende un concepto unitario de
autor, lo que significa que no realiza una diferenciacin entre autora y participacin, sino
que todos los involucrados en la comisin de un hecho punible se toman como autores
del delito para que sean castigados por igual, lo cual implicaba una agravacin de la pena.
2.7.3.
E l f i n a l i s m o . Su principal defensor es Hans Welzel, quien establece
que las formas que adoptan la naturaleza o los comportamientos de las personas no
pueden ser alteradas por el observador (Ferr/Nez/Ramrez), ya que stas posen la
caracterstica de ser estructuras de carcter externo y ontolgico (estructuras lgicoobjetivas, o lgico-ontolgicas, vlidas en todo tiempo, momento o lugar, fundadas
en la accin final y en la no exigibilidad de otra conducta). Por ello, el finalismo
considera, a diferencia de lo que seala el neokantismo, que el intrprete no posee
la facultad de modificar el objeto, es decir, no puede realizar alteraciones con base a
sus valoraciones propias.
En este sentido, se alteran las categoras de Teora del delito:
a) En primer lugar el concepto de accin, bajo los criterios finalistas, no podr
verse limitado al hecho de que se lleve a cabo una simple constatacin de un movi
miento que altere el mundo exterior del sujeto que lo realiz, es decir, el anlisis no
debe centrarse en la causalidad. En este sentido, estamos ante un comportamiento de
humano que necesariamente deber poseer una finalidad, un objetivo, lo cual dife
rencia la accin humana del resto de procesos naturales (no la causalidad). Por ello se
hace referencia a una accin final.
b) Lo anterior se debe a la aplicacin del mtodo fenomenolgico y ontolgico
al Derecho penal, lo cual implica un estudio de la accin desde un punto de vista
lgico-objetivista o.lgico-ontolgico, pues la toma como un concepto que existente
antes de la valoracin humana y por tanto es prejurdico.
c) El dolo y la culpa (a pesar de no haber una voluntad final) pertenecen al tipo
porque la accin es final.
d) El concepto de culpabilidad, al igual que el caso de la accin, supondr la
existencia de una estructura de carcter lgico-objetiva, que deber encontrarse basada
en el libre albedro.
e) Se toma un concepto ontolgico de autor. Este es, en este sentido, el sujeto a
quien se puede imputar un delito como suyo (para profundizar, vase Segunda Parte,
Leccin 4, 2.4).
52
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
>
2.7.4.
E l n o r m a t i v i s m o : l a s t e o r a s f u n c i o n a l i s t a s . Este movimiento se desa
rrolla manteniendo todas las categoras del delito planteadas por los dems criterios,
sin embargo establece un nuevo fundamento y contenido, mediante la elaboracin
de la Teora sociolgica de los sistemas, en la cual se busca eliminar todas aquellas
referencias de carcter naturalista u ontolgico, por criterios de carcter normativos,
elaborados a partir de un anlisis realizado de la mano por las ciencias sociales.
En armona con este punto de partida, nos limitaremos a realizar un breve anlisis
de la orientacin dogmtica funcional, examinando los postulados tericos de Luhmann, autor que estudia la complejidad y fragmentacin de la sociedad postmoderna
en mltiples subsistemas, definiendo la funcin social del Derecho y explicando por
qu es necesario el mismo para estabilizar el orden social dado, estudio introductorio
de vital importancia para poder abordar la teora de Jakobs y su sistema funcional
normativista. Con posterioridad nos aproximaremos a una teora valorativa, desarro
llando conjuntamente una toma de postura.
2.7.4.1.
La Teora de los sistemas de Luhmann. Los dems (alter ego) son igual
mente capaces de experiencia y accin y, por consiguiente, seleccionan guiados por
sus propias expectativas, apareciendo el problema de la doble contingencia, el cual
expresa que toda experiencia y accin social tiene una doble relevancia: una en el
mbito inmediato de las expectativas de comportamiento, esto es, la satisfaccin o
frustracin de lo que uno espera del otro; y otra en uno mediato, en la estimacin
de lo que representa el comportamiento propio para las expectativas forasteras (de
otros). As, segn este planteamiento, es en la integracin de ambos planos dnde debe
investigarse la funcin del Derecho. Entonces, el problema de la doble contingencia
encuentra su solucin en la formacin de estructuras de expectativas, las cuales tie
nen como funcin reducir el nivel de complejidad que las sociedades postmodernas
traen a las personas desde una perspectiva psicolgica o individual. De esta forma,
se pretende crear mecanismos de seleccin que permitan al individuo optar entre
un nmero menor de posibilidades, organizando su conocimiento sobre el mundo,
el cual le servir para predecir las interpretaciones respecto de experiencias nuevas.
La frustracin de expectativas, esto es, la no coincidencia de lo esperado y lo
acontecido, lleva a la sociedad a canalizar estas frustraciones a travs de instrumentos
que permitan mantener la estructura, finalidad que se alcanza ya sea adaptando cog
nitivamente la expectativa frustrada a las nuevas exigencias (expectativas cognitivas) o
rechazando ese aprendizaje, pretendiendo el refuerzo y mantenimiento de la expectativa
(expectativa normativa).
Las expectativas normativas descansan en la seguridad y el mantenimiento del
sistema, por ello el propio sistema ha de incluir la forma de superacin de las frus
traciones de tal forma que el asociado no realice conducta discrepante sin cuestionar
la norma; y la forma ms contundente de asegurar dicha expectativa es la sancin.
Esta relacin dinmica norma-sancin se fundamenta en que el Derecho, en
cuanto sea vlido, puede ser exigido. De esta manera, la efectividad de la sancin
53
reposa en el mantenimiento como posibilidad real, ms que en su verdadera aplica

cin, en que para las normas no puede observarse una contingencia de coercibilidad,
y en la circunstancia de que tampoco pueden servir como indicios de prescripciones
de comportamientos coercibles, pues de esa forma pierden su naturaleza normativa.
Es as como la coercibilidad es un elemento fundamental del Derecho moderno,
que responde a su especificacin funcional, que es la interiorizacin de expectativas
normativas y la disminucin del riesgo de disfuncionalidad en la sociedad cuando se
coloque en peligro la comunicacin (Gimnez).
Lo anterior explica el por qu Luhmann acoge la Teora autopoitica o de los
sistemas autorreferenciales, y lo estudia desde los sistemas sociales, concluyendo que
la sociedad no est formada por personas, sino que es un sistema de comunicacin
que integra selectivamente el potencial fsico-qumico-orgnico-psquico de la hu
manidad y posee su propia realidad potencial y su autonoma sistmica (Luhmann/
Pfurtner). Esta concepcin es desarrollada en la neurofisiologia por Maturanay Varela.
Conforme con su investigacin, la autopoiesis alude a la disposicin circular de los
sistemas vivos que posibilitan la estabilidad e identidad del organismo, pero no a su
estructura, es decir, a su forma espacio-temporal precisa, pues sta es plstica, y le
permite interactuar con otros sistemas vivos y con su entorno.
Lo expuesto significa que los sistemas no slo se autoorganizan, sino que autoconstituyen sus elementos como unidades funcionales. Por tanto, la unidad no es
previa al sistema, sino que ste la establece, siendo la unidad funcional en la sociedad
la comunicacin, y los individuos en cuanto medio psquico, el ambiente que hace
posible la sociedad.
En este mismo sentido, Soto Navarro seala de forma acertada y receptiva que
el funcionalismo se presenta como un mtodo emprico-sociolgico, que describe al
ser de la sociedad moderna, sin ofrecer pautas valorativas con potencial crtico. (...)
Uno de los aspectos ms originales de la teora sistmica de Luhmann es el concep
to de comunicacin, como unidad bsica sobre el cual se constituyen los sistemas
sociales, a diferencia de la epistemologa social que desde, Hobbes a Kant, adopt el
punto de vista de la conciencia individual. Para que el individuo pueda determinarse
y entenderse a s mismo necesita interactuar socialmente, pues de lo contrario no
se producira ms que un cmulo causal de individuos recluidos en sus respectivas
percepciones y carentes de elementos en comn sobre los que se pueda construir un
conocimiento del mundo/ambiente. De ah que la teora de los sistemas no se ocupe
en primera lnea de las expectativas del individuo, como sistema psquico, sino de las
condiciones de interaccin entre la pluralidad de individuos, esto es, para la coor
dinacin de expectativas, de modo que sea posible la convivencia social organizada.
Sobre esta base la teora de la autopoiesis se convierte en una teora epistemolgica
aplicable al anlisis del sistema jurdico, el cual lo revela como un subsistema cerrado
que encuentra su justificacin en el perfeccionamiento de su funcin social y para el
LIBROTECNIA
---------------------------------------------- LECCIN 2: EL MTODOJURlDICO-PENAL---------------------------------------------
PRIMERA
PARTE

caso en concreto, es la congruente generalizacin de expectativas normativas las cuales
deben disminuir el riesgo d frustracin.
As las cosas, pensamos que el planteamiento de un sistema cerrado y de rechazo
al entorno permite adaptar y legitimar los poderes sin importar el carcter ideolgico
y social a los que stas se autorrefieran. En este sentido se manifiesta Garca Cotarelo,
cuando afirma crticamente: la idea principal de la teora de los sistemas es unir el
cambio con un mecanismo autorregulado, esto es, la teora acepta el cambio en la
medida en que contribuye a determinar la identidad social. Lo que implica que el
cambio se utiliza como medio para preservar el inmovilismo.
Similar opinin tiene Silva Snchez, quien manifiesta: ello por lo dems, nos
sita ante otra posible objecin contra estas propuestas, a saber, que expresan una
concepcin esttica del bien jurdico (lo funcional a una determinada sociedad).
En sntesis, entendemos que la unidad funcional en la sociedad es la comu
nicacin, y lo que hace la norma es crear procesos de comunicacin que pretenden
confirmar las expectativas de los individuos mermando la complejidad del sistema. As,
esta elaboracin cientfica necesariamente desemboca en un sistema eminentemente
formal, donde el Derecho penal slo pretende la estabilizacin de las normas, sin dotar
a las mismas de un elemento material que permita al individuo examinar la legitimidad
de las mismas. De acuerdo con lo sealado, en una sociedad funcional las expectati
vas cognitivas son la excepcin, siendo el cambio lo que protegera las expectativas
normativas que conducen a un sistema cerrado y esttico, donde no hay intercambio
directo entre el sistema jurdico y el resto de los subsistemas sociales, determinndose
lo funcional o disfuncional a partir de un sistema social existente, renunciando a tomar
en consideracin valores sociales que caracterizan dicho sistema social.
Las crticas no son bice para reconocer el gran aporte que realiz Luhmann al
definir los efectos lesivos como efectos que repercuten sobre las condiciones de exis
tencia y desarrollo de un sistema social es una construccin metodolgica slida, pero
que a nuestro entender slo tiene la potencialidad de demostrar que existe una gran
complejidad social y que la norma debe tener como funcin primordial disminuir esa
complejidad, ofrecindole al asociado la seguridad en el mantenimiento del sistema
social, pero desafortunadamente no se preocupa por encontrar un referente material que
nos ensee cuando una norma es legtima, lo cual genera indudablemente una nueva
visin en la intervencin punitiva, generando un conflicto irresoluble entre sistemaindividuo que alberga la potencialidad de saldarse conculcando garantas al asociado.
2.7.4.2.
L a Teora sistmica de Jakobs. Este importante autor alemn encuentra
los principios fundamentales de su obra en la teora social de Luhmann concibiendo
el Derecho penal como un subsistema que tiene por finalidad la estabilizacin social,
la orientacin de las acciones y la institucionalizacin de las expectativas.
Al estudiar los fines de la pena en la obra de Jakobs, podemos percatarnos de
que acoge una teora preventivo-general positiva lo que significa que lo decisivo es
la proteccin de la vigencia de la norma, ya que lo relevante para la sociedad no es
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL
55
PRIMERA----------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
la lesin externa de una situacin valiosa (como la propiedad o el orden econmico),

sino el significado de la conducta que comunica al sistema la defraudacin de una
expectativa normativa, que de no sancionarse, concurrira en una contradiccin al
modelo de orientacin (a diferencia de la versin negativa, que propugna la coercin
o amenaza de sancin que implica el incumplimiento de tales normas). (VaseTercera
Parte, Leccin 11, 1.2.1).
Esta estructura normativista excluye el reconocimiento de los bienes sociales
como objeto de proteccin del Derecho penal, sealando que la pena no asegura
bienes jurdicos y menos an los repara, sino que asegura la vigencia de la norma
(Jakobs). Consecuentemente, la pena pretende restablecer la confianza de los miem
bros de la sociedad, ejercitndoles en el reconocimiento y fidelidad de la norma. Por
consiguiente, Jakobs niega la existencia de bienes previos al Derecho penal, sealan
do que lo que se protege es la expectativa garantizada, la cual confirma la identidad
normativa de la sociedad a travs de la comunicacin como medio funcional creado
por el sistema.
Como expresa Bustos con acierto, Jakobs lleva hasta las ltimas consecuencias
los postulados finalistas expuestos por su maestro Welzel, quien defenda un criterio
preventivo general en el cual la funcin de la norma es motivar a los ciudadanos a
la proteccin de los valores tico-sociales y, de forma accesoria, los bienes jurdicos
que se deriven de los mismos, adelantando de forma coherente la punibilidad al slo
desvalor de accin. Pero ciertamente tampoco se puede pasar por alto que Welzel pone
un lmite, en cuanto reconoce que esos valores ticos sociales surgen desde los bienes
jurdicos, y por tanto ellos son el lmite, en donde la pena conforme al retribucionismo
se medir por la importancia del valor tico social y por la gravedad de su afeccin.
Jakobs, al asumir una posicin ms radical, plantea que las normas motivan a integrar
a las personas en el deber. Es decir, si no lo cumplen van a ser infieles a sta, las cuales
hacen parte del sistema y, segn su planteamiento, ms all del sistema slo existe la
nada, el vaco. As, si en Welzel haba la posibilidad de un lmite, en Jakobs ya no existe,
pues la medida poltico-criminal se basar simplemente en la motivacin al deber de
integracin al sistema; pero quiz el nico lmite ser la coherencia y racionalidad del
propio sistema, aunque es dudoso que pueda darse un sistema fundamentalmente
coherente y racional si partimos negando la legitimidad de ste.
En cuanto a la gran influencia de la teora de los sistemas de Luhmann, se ha
traducido en Jakobs en una doble funcionalizacin de su teora: en ella las categoras
del sistema aparecen, en primer lugar, funcionalizadas desde las perspectivas de los
fines del Derecho penal; y stas, a su vez, aparecen monopolizadas por una prevencinintegracin, entendida en clave estrictamente funcional-sistmica.
Si bien compartimos el punto de partida de Jakobs con respecto a que las cate
goras del sistema tienen que dirigirse a cumplir los fines del Derecho penal, esto es,
resolver los conflictos sociales, no compartimos su no admisin de lmites externos a la
56
LIBROTECNIA
---------------------------------------------- LECCIN2: EL MTODO JURlDICO-PENAL---------------------------------------------
'
PRIMERA
PARTE
'i
prevencin, toda vez que se genera una absolutizacin del criterio funcional, renun
ciando a los valores y principios de garanta en funcin de la estabilizacin del sistema.
Lo anterior nos lleva a sealar con Ziga Rodrguez que el funcionalismo radical
conlleva a una falacia normativista, pues pretender fundamentar el deber ser en el
ser (...) cae en un voluntarismo cientfico sosteniendo que aquello que la intervencin
penal debe ser, es aquello que sucede en la realidad del ser.
El afirmar que los fines del Derecho penal tengan su origen en la sociedad, sin
embargo, nuestros sistemas sociales son imperfectos, caracterizndose ms por sus
falencias que por sus virtudes, lo que conduce a la teora normativista a alejarse de la
realidad emprica, construyendo una sociedad abstracta que se aleja de las necesida
des reales de la comunidad destinataria de la norma, por lo cual no puede servir de
modelo ideal.
Este sistema, aunque tiene una gran coherencia interna entre sus postulados,
no deja de ser un sistema cerrado, hermtico a la realidad social, que confunde el
deber ser con el ser. As, creemos que resulta mejor aterrizamos a la idea de que el
objeto de estudio del Derecho penal es la sociedad y sta no es ms que una va llena
de dificultades en su manejo, dificultades que muchas veces son imprevisibles y que
pueden nacer constantemente, y a partir de ah debe pretenderse realizar una cons
truccin metodolgica, en vez de enfrentarnos a la conduccin de esta misma va bajo
los presupuestos de que la misma es perfecta, y que el conductor no se va a encontrar
ni siquiera con una dificultad. Este desfase del punto de partida conlleva, en nuestro
concepto, a una total idealizacin del sistema de Jakobs que nunca ser aplicable a
sociedades en desarrollo, por lo menos como la chilena.
La crtica ms contundente a la que conduce esta concepcin epistemolgica,
consiste en que al aplicarla caemos de nuevo en un sistema neo-positivista: porque
el Derecho es considerado como un subsistema hermtico cuya validez no puede ser
cuestionada, no permitiendo al ciudadano discutir la legitimidad de las instituciones
que se le obligan a compartir.
Se invierte de esta forma la relacin persona-Estado, ya que no se trata de las
garantas de aqulla frente a ste, sino de recalcar y acentuar la subordinacin de la
persona frente al Estado, la prdida de su autonoma y, al mismo tiempo, ya no versa
sobre la violencia mnima necesaria, sino sobre la violencia adecuada para someter o
integrar, adelantando de forma coherente pero peligrosa la punibilidad de conductas
al slo desvalor de accin, dejando de lado la actitud interna o disposicin de nimo.
En fin, esta incapacidad de limitar el tus p u n ien d i representa un retroceso en
la defensa de la garantas de los ciudadanos, asumiendo el peligro de que se instrumentalice la funcin punitiva como medio para generar una profundizacin de los
valores vigentes, lo cual como dice Portilla Contreras: refleja una decadencia de
uno de los principios claves del liberalismo moderno, la separacin entre derecho y
moral, ya que la idea consistente en que el Derecho y, en concreto, el Derecho penal
no debe imponer una determinada moralidad, es prcticamente destruida con una
57
PRI ^ ----------------------------------------------------- GUSTAVO BALMADA HOYOS

PARTE
tesis como sta, que conduce como afirma Ferrajoli, a naturalizar el derecho positivo
y obviar integralmente el problema filosfico-poltico de su justificacin externa y de
sus lmites y funciones.
2.7-4.3. Sistema teleologico garantista (Roxin). Esta clase de funcionalismo es
planteada por Claus Roxin quien establece un razonamiento a travs del cual busca
apartarse del criterio de carcter ontologico propio del finalismo, pues considera que
el Derecho penal ha de estar estructurado ideolgicamente, o sea construido aten
diendo a finalidades valorativas. En este sentido, los elementos del delito suponen
la existencia de conceptos de naturaleza normativa, entonces conserva los elementos
tradicionales del delito, como lo son la accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
pero recurre a una orientacin poltico-criminal que normativiza todo el sistema, ya
que los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho penal.
Lo anterior cual implica:
a) El arranque del concepto de accin entendido como manifestacin de la
personalidad alcanza a todas las conductas dolosas e imprudentes y a las acciones u
omisiones. Ello implica que poltico-criminalmente slo se atribuye al sujeto la con
ducta que sea una manifestacin de la personalidad encuadrable en las categoras de
lo jurdicamente permitido o prohibido.
b) El tipo consiste en la materializacin o expresin del principio de legalidad
penal. En el tipo se valora la accin desde el punto de vista de la necesidad abstracta
de la pena sin analizar de forma directa y concreta el sujeto y de la situacin. El fin
poltico-criminal de esta categora es, primero, preventivo-general, pues o se pretende
motivar al individuo para que no realice (en la accin) o ejecute (en la omisin) la
conducta descrita en el tipo. Segundo, dar cumplimiento al principio de culpabilidad.
c) Se explica la teora de la imputacin objetiva, esencialmente a travs del
principio del riesgo (vase Segunda Parte, Leccin 6, V).
d) Por otra parte, la insercin del dolo en el tipo no brota de un concepto onto
lgico de accin, sino del principio de determinacin. El dolo, ,adems de conocer y
querer la realizacin del tipo, comprende el conocimiento de los presupuestos fcticos
de las causales de justificacin. As las cosas, el error sobre estos presupuestos ser un
error de tipo.
e) Prefiere hablar de injusto y no de antijuridicidad, porque slo las acciones
tpicas son relevantes para el Derecho penal, en cambio, la antijuridicidad es una ca
tegora de todo del Ordenamiento jurdico. As, el injusto realiza un juicio de valor
particular sobre el hecho cometido para cumplir tres funciones poltico-criminales:
solucionar colisiones de intereses; servir de punto de enlace para las medidas de
seguridad y otras consecuencias jurdicas; y entrelazar el Derecho penal con todo el
Ordenamiento jurdico e integrar valoraciones decisivas.
f) La culpabilidad se sustituye por en un elemento ms amplio, que llama res
ponsabilidad. En esta categora se trata determinar si el sujeto individual merece una
pena por el injusto que ha realizado. En ella circunscribe dos aspectos: la culpabilidad
58
LIBROTECNIA
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PRIMERA
PARTE
y la necesidad prevendva eje la pena. (Para profundizar esta seccin vase Segunda
Parte, Leccin 4, 2.5).
,
2.7.4.4.
E l Funcionalismo form alizado (Hassemer). Este sistema se encuentra sus
tentado sobre la filosofa poltica plantada por la Ilustracin, la cual se fundamenta y
complementa por medio de la aplicacin de un sentido sociolgico del Derecho penal,
convirtindose en un instrumento cuya funcin consiste en mantener y garantizar
el control social. As, este movimiento establece que el Derecho penal se encontrar
basado sobre un contrato social, el cual se dirige hacia las consecuencias, y la pena,
por su parte, se encontrar dirigida hacia afuera, es decir, hacia la prevencin de la
comisin de un nuevo delito por parte del mismo sujeto y a su resocializacin.
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, la orientacin referida se ver limi
tada por una serie de principios normativos, como lo son el respecto a la dignidad
humana, as como tambin con otros que poseen una naturaleza normalizadora del
Derecho penal.
Su mayor representante es Winfried Hassemer, quien establece que se debera
llevar a cabo una reduccin del Derecho penal a lo que l llama Derecho penal nu
clear, concepto que se aplica en contrapartida del ya conocido Derecho penal de la
intervencin, que se preocupara de formas o modos a travs de los cuales se expresa
la delincuencia.
2.7.5.
E i F.yTRTTT7 Ar.irTN
d el
e r e c h o pe n a l y
e r e c h o pe n a l
d e
la se g u r id a d
Para concluir, hablaremos sobre la flexibilizacin del Derecho penal (tanto

material como formal), mbito en el cual se puede constatar una mengua de los lmites
que debe respetar un Estado de Derecho, ya que supuestamente, los mismos parecen
dificultar la consecucin de los fines poltico-criminales de este sistema.
El tema principal que se suscita en este nivel radica, bsicamente, en saber si el
modelo garantista es el medio indicado y si est en condiciones de responder a las
necesidades del presente (que son, sustancialmente, mayor proteccin y seguridad
frente a acciones intolerables por su elevada presencia social como la delincuencia
organizada-, frente a nuevas amenazas que nacen producto de la globalizacin -como
la delincuencia econmica y la informtica, por ltimo, frente a actividades donde
incurre la tecnologa -por ejemplo, en el medio ambiente).
La flexibilizacin se ve reflejado a nivel legislativo en la creacin de delitos de
peligro abstracto, en la forma de los delitos omisivos y los imprudentes, la inclusin
de normas penales en blanco, de clusulas generales y de elementos tpicos inde
terminados, y en la disminucin de todas las categoras dogmticas y criterios de
imputacin (por ejemplo: imputacin objetiva, responsabilidad, autora y participa
cin, conductas preparatorias y consumadas, etc.).
Un problema que genera el Derecho penal del riesgo consiste en la criminalizacin
de conductas de escaso contenido lesivo, que perfectamente pueden constituir ilcitos
administrativos, civiles o mercantiles. En relacin con este problema, Silva Snchez
c iu d a d a n a .
59
PARTE
------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
afirma que la modificacin de la estructura y contenido material de los tipos penales

constituye la primera expresin de la expansin del Derecho penal; de esta manera, la
combinacin de la introduccin de nuevos bienes jurdico-penales con la anticipacin
de las fronteras de intervencin penal ha constituido una veloz transicin desde un
modelo de delito de lesin de los individuos al modelo de delito de peligro abstracto
para bienes colectivos o supraindividuales (el Derecho penal que responda aposteriori
contra un ilcito generado de manera individual, se ha transformado en un sistema
de gestin de riesgos generales y, en esa medida, se ha administrativizado), y critica
la postura que se centra slo en el injusto para la distincin entre el mbito penal y
administrativo, sealando que aqu lo decisivo ser el criterio teleolgico, es decir,
la finalidad que persiguen, respectivamente, el Derecho penal y el administrativo
sancionados As, sostiene que el Derecho penal tendr por finalidad proteger bienes
jurdicos en casos concretos y seguir criterios de lesividad o peligrosidad concretos y
de imputacin individual de un injusto propio; en cambio, el Derecho administrativo
sancionador busca ordenar, de forma general, sectores de actividad, razn por la cual
no tiene por qu obedecer a criterios de peligrosidad concreta, ya que debe atender
a consideraciones de afectacin general (estadstica), ni tampoco tiene que ser tan
estricto en la persecucin ni en la imputacin.
Debe decirse que es peculiar al Derecho penal de la sociedad postindustrial el que
asuma, como forma de razonamiento, la de la lesividad global derivada de acumula
ciones o repeticiones, tradicionalmente propia de lo administrativo. El paradigma de
esta situacin lo constituyen los delitos acumulativos o. de acumulacin, que parten
de la tesis de que es posible sancionar penalmente un comportamiento individual pese
a no ser por s mismo lesivo del bien jurdico (ni que lo ponga en peligro relevante), si
se cuenta con la posibilidad cierta de que dicha conducta per se no lesivase lleve a
cabo asimismo por otras personas y el conjunto de ellas s vaya a terminar lesionando
el bien jurdico correspondiente.
Por otra parte, ya en el terreno del Derecho procesal, todo lo anterior nos lleva
a concluir que se producen graves problemas que versan con las garantas que deben
rodear toda la teora de la prueba: principalmente en lo que dice relacin con el onus
probandi (y con la materializacin de las garantas que deben rodearla).
Por ltimo, en correspondencia con todo lo dicho, se debe llamar la atencin en
que son tres las propuestas doctrinales del Derecho penal de la seguridad ciudadana,
a saber: el Derecho penal del enemigo, el Derecho penal de la tercera velocidad, y la
reconstruccin del Derecho de la peligrosidad.
2.7.5.1.
Derecho pen al del enemigo. El Derecho penal del enemigo tiene como
precursor contemporneo al autor alemn Gnther Jakobs, y en general, consiste en
un sistema que tiene como sancin caracterstica la privacin de la libertad, con una
gran flexibilizacin de las garantas poltico-criminales, de las reglas de imputacin
que conocemos, y de los criterios procesales clsicos, debido al comportamiento de
ciertos sujetos, considerados enemigos, que se caracterizan por tener un oficio o
60
LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------- LECCIN 2: EL MTODO JURlDICO-PENAL---------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
pertenecer a una cierta organizacin, que por su naturaleza abandonan al Derecho

de un modo permanente, duradero, y no incidental.
De lo anterior se desprende que Jakobs contrapone a este sistema con el Derecho
penal del ciudadano, que se trata de aquel sistema penal que se aplica a quienes no
tienen una conducta que los aparte del Derecho en forma permanente, y por tanto se
les aplican las garantas poltico-criminales, criterios de imputacin y reglas procesales
tradicionales.
Un dato importante a considerar es que el trnsito del ciudadano al enemigo
se origina por medio de la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva
y, en ltimo lugar, por la reunin en organizaciones delictivas estructuradas. Y en
este camino, allende el alcance delictivo determinado, se exterioriza un espacio fctico
de peligrosidad, al que habr que hacer frente de modo diligente. El Derecho penal
del enemigo es, ante todo, un Derecho de las medidas de seguridad (aplicable a los
imputables peligrosos). Estos comportamientos crean en la sociedad una mnima
seguridad cognitiva respecto a los mismos, y por lo mismo cada hecho se valorar
como sntoma de peligrosidad.
Por otra parte, Cancio Meli nos dice que este sistema se caracteriza por:
a) Un gran adelantamiento de la punibilidad.
b) Las penas que prev son muy graves.
c) Finalmente, muchas garantas se relativizan o incluso se eliminan.
As las cosas, este sistema no es, en nuestra opinin, vlido, ya que el peligro
inherente a la idea de funcionalidad social, que puede llevar a proteger valores mora
les, estrategias polticas, o a dar cabida a puntos de vista totalitarios, debe afrontarse
mediante la inclusin en el concepto de bien jurdico de una referencia central al
individuo (Silva Snchez). Y, como apunta el mismo autor, lo que aparece especial
mente adecuado para este sector (...) es un modelo realista de persona, en el que la
personalidad no aparece como producto de una mera construccin social sino que se
vincula a la relevancia normativa que se asigna al ser persona en tanto que ser persona.
Por ltimo, podemos apuntar que el Derecho penal del enemigo carece de
absoluta legitimidad, porque, como dice Gracia Martn: se tratara ms bien de
una legislacin de lucha o guerra contra el enemigo del Estado cuyo nico fin es su
exclusin e inocuizacin. En l se renunciara a las garantas materiales y procesales
del Derecho penal de la normalidad.
Entonces, si se parte del hecho de que las crticas principales a este sistema son
su falta de legitimidad y sus mismas caractersticas, podemos mencionar, siguiendo a
Cancio Meli, tambin las siguientes:
a) Se trata de una manifestacin del Derecho penal de autor.
b) La percepcin social de los riesgos es una construccin que no se relaciona
con las dimensiones reales de las amenazas.
c) La pena cumple en este mbito una funcin meramente simblica.
PRIMERA----------------------------------------------------- GUSTAVO BALMADA HOYOS PARTE
2.7.5.2. Derecho p en al de tercera velocidad. Este sistema creado por Silva

Snchez, parte de las siguientes premisas: una primera velocidad, viene representada
por el Derecho penal de la crcel, en el cual tienen que mantenerse estrictamente los
principios y garanta tradicionales (funcionalismo formalizado); una segunda velocidad
del Derecho penal viene constituida por los casos en que la pena no sea privativa de
libertad, donde los principios aludidos pueden sufrir una flexibilizacin, atendida la
menor proporcionalidad del castigo (flexibilizacin del Derecho penal, Primera Parte,
Leccin 2, 2.7.5); y, por ltimo, existe una tercera velocidad, donde la privacin de
libertad se ve afectada por una gran relativizacin de las garantas clsicas (Derecho
penal del enemigo).
A primera vista, este sistema se puede identificar con el Derecho penal del ene
migo, pero, deben hacrsele ciertas matizaciones: primero, que se refiere nicamente
a la criminalidad de los poderosos (dentro del marco de la sociedad del riesgo); en
segundo lugar, se aleja de la idea de la lucha contra la peligrosidad del individuo; y,
por ltimo, su creador insiste en su carcter excepcional.
2.7.5.3. Reconstruccin d el Derecho de la peligrosidad. Para terminar, en el Derecho
penal de la seguridad ciudadana se observa, como dijimos, una reconstruccin del
Derecho de la peligrosidad, tendencia ala que se opona del Derecho penal garantista.
Sin embargo, este sistema presenta algunas diferencias frente al modelo que se puede
estimar como clsico:
a) En primer lugar, la caracterstica de los individuos objeto de persecucin penal
no radica en la constatacin de ciertas carencias personales o sociales, sino simplemente
en su cualidad de generadores de inseguridad ciudadana.
b) En segundo trmino, renuncia sin problemas a la obtencin de un estatus
autnomo, a cambio de permear con sus contenidos a otros sectores jurdicos bien
consolidados.
c) Por ltimo, entre sus objetivos ha desaparecido la resocializacinsdel delin
cuente, siendo as la inocuizacin, dentro o fuera de la prisin, el fin que marca todo
su proceder (prevencin especial positiva).
Para el anlisis del tema, vamos a hacer referencia al denominado principio de
precaucin, el cual manifiesta una transicin hacia una nueva poca en la gestin de
los riesgos. Por otra parte como nos enfrentamos a los efectos que origina la sociedad
del riesgo dentro del Ordenamiento jurdico-, es perentorio remitirse a la institucin
del riesgo permitido (vase Segunda Parte, Leccin 6, 5.5).
Algunas notas sobre el denominado principio de precaucin. La confusin
e incerteza frente a los nuevos riesgos de naturaleza global, favorece el aparecimiento
como produccin terica del principio que se entiende como el contraste del principio
del riesgo permitido, a saber: el principio de precaucin.
El principio de precaucin brota no como una legitimacin de nuevas represen
taciones de riesgo caractersticamente peligrosas, sino como rplica al reconducimiento
62
LIBROTECNIA
PRIMERA
PARTE
de dicho riesgo para prevenirlo o restringirlo. En este sentido, aboga por la adopcin
de medidas protectoras ante las sospechas fundadas de que ciertos productos o tec
nologas crean un riesgo grave para la salud pblica o el medio ambiente, pero sin
que se cuente todava con una prueba cientfica definitiva de tal riesgo.
Uno de los primordiales inconvenientes con los que tropieza la aplicacin del
principio de precaucin es la mutabilidad y falta de concierto sobre su alcance, es decir,
la incgnita que brota es si se funda como una regla jurdica o si se trata ms bien de
un principio informativo. Sobre el particular, creemos que se trata de un principio
inspirador de polticas pblicas, ya que finalmente se dirige a tomar mecanismos de
cautela as la sospecha de riesgo no haya sido fundada cientficamente pero con una
incondicional certeza de la relacin causa-efecto entre la actividad cuestionada y el
menoscabo para el medio ambiente o la salud pblica. Lo anterior significa que se
exige la formulacin y prctica de medidas dirigidas a advertir riesgos peligrosos, por
ello sirve como gua para las polticas pblicas que se generen al respecto.
Por otra parte, la consagracin y consolidacin de este principio en herramien
tas legales internacionales como la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1982 (primer reconocimiento del
principio de precaucin), y la Declaracin de Ro de 1992, probara la apreciacin
social a nivel transnacional del riesgo en las sociedades actuales. Esta integracin
procura convertir al principio en favorecedor de un progreso sostenible y en garanta
de responsabilidad en un entorno global y transnacional, esgrimindolo tanto como
asiento de la prohibicin de algunas labores de las que hay sospechas fundadas sobre
su gravedad y como sustento que permita tomar medidas para desafiar prematura
mente tales riesgos. En este sentido, en el ao 2000 se consigna una comunicacin de
las Comunidades Europeas sobre el recurso al principio de precaucin, del ao 2000,
donde se establece que el principio se implica:
a) Una hiptesis de riesgo potencial, aunque no pueda ser demostrable por
completo, no pueda cuantificarse su amplitud o no pueda determinarse sus efectos
debido a datos debido a que la valoracin cientfica es escasa. Lo anterior significa
que las tomas de decisiones con base al principio de precaucin deben contar con la
identificacin de los efectos potencialmente peligrosos y con una evaluacin cientfica
de los riesgos que, debido a la insuficiencia de los datos, a su carcter no concluyente
o a su imprecisin, no permite determinar con certeza el riesgo en cuestin.
b) Posteriormente, la toma de medidas que se derivan de la aplicacin del
principio de precaucin. En otras palabras, cuando se constaten los anteriores presu
puestos, las autoridades polticas deben dar respuesta decidiendo actuar o no actuar
en determinada situacin en funcin del nivel de riesgo aceptable para la sociedad
que debe soportar el riesgo.
En cualquier caso, debe haber reserva frente al principio de precaucin, y es que
ste no es ajustable a todo contexto de riesgo, sino slo a aquellos que ostentan dos
particularidades: en primer trmino, deben tener como supuesto un escenario de
63
PRIMERA
---------------------------------
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------
PARTE
vacilacin cientfica; y, en segundo lugar, debe constatarse la contingencia de daos

graves e inalterables.
En fin, acorde con lo expuesto, este fenmeno se ajusta ptimamente en la
ideologa propia de la sociedad del riesgo, ya que se trata de un aparato de proteccin
frente a riesgos contingentes, an no constatables ni manifiestos, que procura antici
parse a todo peligro inesperado no conocido y, por ende, no dominable. Igualmente,
el inconveniente concreto que exhibe este principio es la naturaleza global de los
problemas y la subordinacin e interrelacin de los fenmenos, que demanda de igual
forma por lo general, resolverlos por medio de aparatos de gestin tambin globales
y no regionales.
As las cosas, es coherente relacionar a este principio con la imprudencia, pues la
responsabilidad penal por imprudencia no es ms que una materializacin del delito de
precaucin ya que un comportamiento es un delito imprudente si, en primer trmino,
establece un peligro para un bien jurdico-penal que va ms all de lo permitido y
que el autor habra logrado impedir, y si, en segundo lugar, este peligro converge en
el resultado (por ello puede indicarse que hay que aseverar la imprudencia cuando la
conducta fnda un peligro para bienes jurdicamente protegidos, ms all del lmite
permitido).
En definitiva, el principio de precaucin puede ayudar a establecer la conducta
adecuada ante el fijo y cimentado indicio de un riesgo, no obstante ste no sea identificable ex ante de forma absoluta. Ello implicara restringirse, en todo caso, a los
supuestos en los que se relacione la mxima categora de los bienes jurdicos en cues
tin, as como su naturaleza cualitativa y cuantitativa en relacin a su propagacin
a una enaltecida cifra de vctimas- de las consecuencias temidas.
Por otro lado, en el entorno de la peligrosidad tpica, se esboza la funcin del
principio de precaucin en varios sentidos: en primer trmino, la categorizacin de
delitos de peligro abstracto o de conducta peligrosa; segundo, el establecimiento
del nivel de peligrosidad exigible para el desvalor del injusto y para verificar el ajuste
tpico del comportamiento concreto, usualmente en delitos de peligro abstracto.
Para terminar con este tema, resta apuntar que todo lo sealado ha de considerar
para la determinacin de la peligrosidad de la conducta demanda un juicio que de
pende, o ha de tenet relacin, con la nocin de injusto que se defienda, as como de
mviles poltico-criminales que establecen, en ltima instancia, la adecuada nocin
del Derecho penal.
64
UBROTECNIA
L e c c i n 3
Teora de la ley penal
I. E s t r u c t u r a
d e la ley p e n a l
La ley penal se constituye de un supuesto de hecho y de una consecuencia

jurdica que constituye la sancin que involucra. En este caso, el supuesto de hecho
de la norma penal aparece integrado por un tipo penal a veces denominado, segn
Velsquez impropiamente, hecho punible, conducta punible o delito; entre tanto,
la consecuencia jurdica est conformada por una pena o una medida de seguridad o
por otras estipuladas por la ley.
II. F u e n t e s
d el
D erecho
p e n a l c h il e n o
2.1. El principio de legalidad. La ley como nica fuente inmediata y directa

Se encuentra consagrado en los incisos 7 y 8 del artculo 19 nmero 3 de la CPR,
artculo 1 inciso 1 y artculo 18 del CP, 11.2 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, en el 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, y en
el artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
A partir de la Revolucin Francesa el principio ha pasado a ser universalmente
admitido y slo los regmenes dictatoriales procuran abandonarlo por medio de leyes
retroactivas, de la incriminacin de hechos imprecisos, mediante la utilizacin de la
analoga in m alam partem o negando la subordinacin del juez a la ley.
La nica fuente inmediata y directa del Derecho penal es la ley propiamente
tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales
de la CPR y por medio de un rgano de representacin popular. Esto significa, en
tonces, que los actos de la autoridad pblica de jerarqua inferior a la ley no pueden
crear delitos ni tampoco penas.
MANUAL D E DERECHO PEN AL-PARTE GENERAL
65
J M t K A ---------------------PARTE
GUSTAVO BALMACEDA H O Y O S -----------------------------------------------------------------------
2.1.1. E l p r o b l e m a d e las n o r m a s ir r e g u l a r e s c o n f u e r z a d e l e y . En el
pasado fue objeto de discusin la validez de los decretos con fuerza de ley, es decir,
de los decretos dictados en virtud de una legacin de facultades hecha por el Poder
Legislativo al Poder Ejecutivo, como fuente directa del Derecho penal (artculo 61
CPR). Se concluye ahora que solo son vlidas las estipulaciones normativas prove
nientes del Poder Legislativo que sealan todas las pautas de la poltica-criminal que es
adoptada por el Estado, dentro de las cuales obviamente se encuentran las que sealan
los delitos que sern objeto de persecucin penal y las penas que le sern aplicable, lo
cual ha sido ratificado por organismos nacionales e internacionales.
Por supuesto, no son leyes y no constituyen una fuente legtima del Derecho
penal los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando los rganos
del Poder Legislativo han sido interrumpidos. Empero, es infecundo negar que las
circunstancias polticas de una etapa de transicin dieron lugar a una situacin en
que la pretensin de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, su
primiendo aquellos que estuvieran en contradiccin con los derechos fundamentales,
implicaba una solucin imposible y, por lo mismo, imaginaria. Por ello, la tcnica que
se ha utilizado es la de conservar esas regulaciones, intentando, a travs de reformas
y, eventualmente, de una interpretacin que manifieste los valores que fundamentan
a un Estado Democrtico y Social de Derecho, que ellas pierdan su vnculo original
(Politoff/Matus/Ramrez).
2.1.2.
Las le y e s p e
son aquellas que r e m ite n l a d e t e r m in a c i n d e la m a te r ia d e
la p r o h ib i c i n a u n a n o r m a d e ra n g o in f e r io r , ordinariamente un reglamento u otra
disposicin normativa provenida de la autoridad administrativa. Este mecanismo se
observa en aquellas disposiciones en las que e s t p r e c is a d a la s a n c i n , pero el precepto
a que se asocia esa consecuencia no est formulado ms que como prohibicin gen
rica, que debe ser definido por un reglamento, o incluso por una orden de autoridad
(Velsquez). Su cimiento radica en el hecho de que acaecen materias que se concluye
que resultara inconveniente fijarlas en una ley, en circunstancias en que la materia
de la prohibicin se encuentra sujeta a cambios o supone exigencias tcnicas que
nicamente pueden-brindarse por instancias que tienen la informacin oportuna. Un
ejemplo significativo es la Ley 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes,
que se remite asiduamente a preceptos reglamentarios.
En este sentido, Velsquez seala que se trata de una forma de ausencia de taxatividad del supuesto de hecho en el que de manera encubierta se elude la tipificacin. La
dificultad de fondo que provocan estas normas es el de su constitucionalidad, cuando
ellas contradicen o no el principio de reserva legal, que se refiere a la competencia del
rgano de representacin popular para expedir las leyes penales. El asunto ha sido
solucionado por el Tribunal Constitucional espaol (STC 3/1988, de 21 de enero),
el que ha indicado que tales normas se ajustan al texto de la Constitucin, cuando el
E l p r o b l e m a d e la s lla m a d a s le y es pe n a les e n b l a n c o .
n a le s e n b la n c o p ro p ia s
6 6
LIBROTECNIA
------------------------------------------------------------ LECCIN 3: TEORA DE LA LEY P E N A L -----------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
ncleo de la conducta se encuentra expresa y perfectamente definido en la ley pro

piamente tal, de donde debiera seguirse que slo se deja a las normas de rango inferior
la tarea de detallar los conceptos sealados en la ley que no hayan sido reservados para
el legislador en instrumentos de mayor jerarqua, v.gr., la CPR.
Las leyes penales en blanco impropias son aquellas en que la sancin se encuentra
en el mismo cdigo o ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley. Ejemplos
de ese modo de proceder son el artculo 470 nmero 1 del CP y el artculo 22 de la
Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancadas, que aluden, en cuanto a la penalidad,
a lo previsto en el artculo 467 del CP, que establece las penas del delito de estafa.
Se debe aclarar que este tipo hace referencia ms bien a una tcnica de tipificacin
legislativa y no tanto a una ley penal en blanco.
Por ltimo, la ley penal en blanco al revs (Jimnez de Asa) es aquella en que
la ley describe completamente la conducta punible, pero transfiere su sancin a una
potestad normativa de jerarqua inferior. En este caso, al contrario de las situaciones
recin referidas, nos encontramos ante una tcnica legislativa claramente violatoria
de la CPR por contravenir el artculo 19 N 3 CPR ya que la fijacin de la pena
constituye una garanta constitucional que exige necesariamente su declaracin por
va legal (Mir Puig).
Velsquez rechazan la concepcin de leyes penales impropias y al revs, pues
considera que lo que caracteriza a una norma para considerarse en blanco es que el
supuesto de hecho que contiene la conducta mandada o prohibida y el resultado
aparece consignado, total o parcialmente, en una regla de carcter no penal, de esta
forma lo de en blanco no es toda la norma, sino el supuesto de hecho, por lo que
sera ms apropiado hablar de tipos penales en blanco; y, adicionalmente, no cobija
aquellas normas cuyo tipo se consigna en la misma ley penal ni tampoco se refiere
solo a aquellos eventos en los que el supuesto de hecho est determinado por una
autoridad de categora inferior a la que dicta la norma penal.
2.1.3.
L a p r o h ib ic i n d e l a a n a l o g a in m a la m p a rte m . Se entiende por ana
loga la intercalacin de una regla jurdica a un asunto no regulado por la ley a travs
de un argumento de semejanza (Politoff/Matus/Ramrez). Aunque en otros sectores
del Derecho es consentida ordinariamente, ella est vedada en el Derecho penal como
secuela del principio de legalidad.
Sin embargo, existe discusin sobre la aplicacin de la analoga in bonam partem .
As, Etcheberry sustenta que su acogimiento representara no un quebrantamiento a la
Constitucin, pero s a la ley. Se aaden tesis histricas, como por ejemplo, la supresin
de la frmula de analoga respecto de las atenuantes que contena el CP espaol de
1848, fuente de nuestro CP. Por su parte Politoff/Matus/Ramrez, posicin a la cual
adherimos, consideran que la disposicin del principio de legalidad, forjado como
garanta, no es un impedimento para que se emplee la analoga in bonam partem ,
sobre la base de la idea de conviccin del Tribunal (vase el artculo 340 del CPP).
67
PRIM ERA-------------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
2.2. Las fuentes "mediatas" del Derecho penal

2.2.1. Los t r a t a d o s in t e r n a c io n a l e s . Por tratarse de una fuente mediata, en
caso de desacuerdo con la legislacin interna chilena, primara esta ltima. Esta es
la materia del Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo de Bustamante),
de gran valor al momento de zanjar dificultades de extradicin y otras emanadas del
empleo de la ley en el espacio.
De otro lado, aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional
han defendido la preponderancia de la Constitucin sobre las disposiciones de los
tratados internacionales, los tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone
el artculo 5 inciso segundo de la propia de la Constitucin, poseen una jerarqua
superior a la de la ley comn (Politoff/Matus/Ramrez). Adicionalmente, a diferencia
de lo que sucede con la costumbre interna, la recepcin del Derecho internacional
de los derechos humanos implica que el Derecho consuetudinario (principios del
Derecho internacional o ius cogens) se incluyen automticamente y con preferencia al
Derecho nacional. Un reconocimiento legal explcito de esta conclusin se encontrara
en el artculo 250 inciso segundo del CPP, que impide sobreseer definitivamente una
causa, respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes,
sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados.
2.2.2. L a ju r is p r u d e n c ia . El juez no puede producir delitos o penas, pero su
funcin de intrprete de la ley, particularmente en la determinacin del sentido
y alcance de expresiones contenidas en la descripcin de los preceptos legales (por
ejemplo, violencia, parto, lugar habitado, notablemente deforme, etc.), le concede,
sobre todo por la reiteracin de un criterio interpretativo en jurisprudencia constante
y uniforme, el significado de fuente de produccin derivada del Derecho penal.
2.2.3. L a c o s t u m b r e y e l e s p r it u g e n e r a l d e la l e g is l a c i n . La costumbre
es la conducta que se repite de manera constante y genera conviccin de obligatorie
dad. La exigencia de que la ley sea escrita descarta al Derecho consuetudinario como
fuente de punibilidad. Sin embargo, la costumbre es fuente mediata, no para atribuir
penas, sino para asistir a la fijacin del sentido y alcance de ciertos conceptos, ms
o menos indeterminados, comprendidos en la representacin legal de un delito (por
ejemplo, los hechos de grave escndalo y trascendencia del artculo 373 del CP), o
cuando, acorde con el artculo 2 CC, la ley se remita a ella (Politoff/Matus/Ramrez).
Por su parte espritu general de la legislacin puede servir de plataforma a la
interpretacin de la ley, conforme con el artculo 24 CC, pero ni ella ni la costumbre
son fuentes directas e inmediatas.
2.2.4. D o c t r in a . La doctrina, a pesar de su importancia, reflejada en los cambios
que pueden motivar en la jurisprudencia, en la reforma legal y en las consideraciones
sistemticas que integran la dogmtica penal, no tiene el carcter de fuente ni siquiera
6 8
LIBROTECNIA
-----------------------------------------------------------------------------------------
L E C C I N
3 :
T E O R I A D E L A L E Y P E N A L ------------------------------------------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE
mediata del Derecho penal y slo pude atribursele el significado de un complemento

necesario.
III. La in t e r p r e t a c i n
d e la ley p e n a l
3.1. Generalidades
La interpretacin de la ley penal se establece como una garanta que permita
superar la oscuridad y pasajes confusos que las normas puedan tener, con el fin de
iluminar o esclarecerlas. Por ello toda ley, independiente de su naturaleza, ha de ser
interpretada al momento de su aplicacin de tal manera que permita establecer los
lmites de las normas.
Para lo anterior, poseer una gran importancia los fines que se le ha dado a la
norma acorde a los criterios y objetivos de poltica-criminal. Esto ltimo se debe a
que el Derecho penal poseer distintas alternativas de aplicacin, por lo que se deber
escoger aquella interpretacin que permita aplicar el fin que ste persigue. As, no
existir una libertad absoluta para interpretar la ley y sus consecuencias, ya que las
leyes se desenvuelven dentro del contexto de un Estado Democrtico de Derecho, por
lo que dicha interpretacin y la consecuente aplicacin de la ley deben circunscribirse
a las garantas del modelo de Estado.
La interpretacin de la ley penal consiste en comprender fehacientemente la
norma, y no solamente en entender su contenido gramatical. Por eso, resultar nece
sario lograr establecer cul es su fin u objetivo, lo cual se logra a travs de un anlisis
normativo y poltico-criminal. En el caso de las normas penales, por su naturaleza
represiva, la interpretacin y aplicacin debe ser acorde al principio de legalidad y,
excluyendo la analoga in m alam partem .
3.2. Tipos de interpretacin de la ley penal

3 .2 .1 .
I n t e r p r e t a c i n a u t n t ic a . Se entender por interpretacin autntica
aquella que es llevada a cabo por el propio legislador, es decir, se realiza a travs de
una ley. El hecho de que una determinada norma posea o no sea categorizada como
interpretativa es facultad de los tribunales de justicia, los cuales la aplican en aquellos
casos en que hayan surgido dudas, siempre y cuando no se aplique de forma retroactiva,
ya que simplemente se limitar a sealar el sentido de la ley que ha sido sometida a
interpretacin. Sin embargo, consideramos que la interpretacin de la ley penal puede
ser de carcter retroactiva cuando resulte ser ms favorable para el reo.
Ejemplos de este tipo de interpretacin se encuentran al interior de los artculos
440 N 1 del CP, donde se seala qu es lo que se ha de entender por escalamiento,
y el artculo 12 N 1, que indica qu es lo que se deber comprender por alevosa.
69
PR ^ -------------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
3.2.2.
I n t e r p r e t a c i n ju d ic ia l . Este tipo de interpretacin es aquella realizada
por los tribunales de justicia cada vez que dictan sentencia, la cual se encuentra, ge
neralmente, en su parte considerativa. Esta clase de interpretacin poseer un alcance
limitado, pues, por una parte, solamente operar y ser vlida para el caso que se est
resolviendo, es decir, no tiene aplicacin erga omnes, y por otra, el intrprete se ver
obligado a seguir un determinado conjunto de reglas como las siguientes:
a) E l elemento gramatical, literal ofilolgico: Se encuentra regulado en los artculos
19, 20 y 21 del CC y exige que lo primero que se deba analizar son las palabras al
interior de la ley de forma literal, lo que significa que si una determinada palabra ha
sido definida por ley siempre se deber estar a lo que en ella se seala.
Por esta razn, cada vez que nos encontremos con alguna palabra que posea una
naturaleza de carcter tcnico, se deber atener al sentido y alcance que se le asigna
en dicha ciencia o arte. Cuando son palabras que no posean un valor o significado
tcnico, stas debern ser interpretadas dentro de su sentido natural y obvio.
Sin embargo, el mtodo de interpretacin gramatical puede resultar insuficiente
para lograr determinar a ciencia cierta el sentido o intencin que el legislador le ha
querido dar a la norma, razn por la que dentro del artculo 22 del CC se establece
que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
b) Procedimiento teleolgico (axiolgico): Este mtodo de interpretacin de la
ley se encuentra regulado al interior del artculo 19 inciso 2 de nuestro CC, el cual
seala que cada vez que sea necesario interpretar una expresin obscura, ser posible
recurrir a la intencin de la ley o el espritu de sta, as como tambin a la historia
fidedigna de ella, con el objetivo de lograr determinar la finalidad u objetivo que dicha
ley persigue.
Por esta razn, la regla general es realizar una interpretacin del tenor literal
de la ley, pero cuando el sentido de dicha ley no se encuentra establecido de forma
expresa y clara al interior de ella, ser necesario recurrir al objetivo que el legislador
ha establecido al interior de la norma.
Es por estas razones, que compartimos lo sealado por Garrido, quien establece
que el procedimiento teleolgico corona el proceso interpretativo, ya que mediante
l se permiten definir los fines y elementos valorativos que el legislador tuvo en consi
deracin al momento de dictar la norma, importancia que se centra en el hecho de que
la esencia de la norma penal se encuentra en las voluntades y fines, y no solamente en
lo expresado por medio de las palabras plasmadas en el contenido gramatical de la ley.
Para determinar la intencin o espritu de la ley se debe tener en cuenta el
conjunto del que esta norma forma parte; es decir, para interpretar correctamente
la norma no se deber considerar de forma aislada la disposicin especfica en que
se encuentra consagrada la norma, sino que se deber considerar tambin la serie de
textos que rodean y dan un contexto a dicha norma.
70
LIBROTECNIAs
L E C C I N
3:
T E O R A D E LA LEY P E N A L
PRIMERA
PARTE
c) Interpretacin histrica-. Este mtodo de interpretacin se encuentra regulado

al interior del inciso 2 del artculo 19 del CC cuando alude a la historia fidedigna, lo
cual incluye el contexto socio-cultural que motiv su dictacin, el contexto poltico
dentro del cual se dict, las discusiones que se dieron en torno a su dictacin, las opi
niones vertidas por los diversos miembros de la comisin redactora de la ley sometida
a interpretacin, la legislacin de Derecho comparado que se tom en cuenta para la
dictacin y redaccin de la ley, etc. La veracidad como historia fidedigna pueda ser
comprobada por medio de datos y documentos histricos, por lo que se debe dejar
de lado la aplicacin de los meros recuerdos y suposiciones.
Para terminar, debemos sealar que si bien este mtodo de interpretacin resultar
ser sumamente relevante, carecer de todo poder decisivo al momento de determinar
el sentido de la ley. Sin embargo, su importancia radica en que servir de apoyo a
las diversas posiciones que se puedan tomar respecto al sentido o alcance que se le
busque dar a una ley.
d) Procedimiento analgico-. Este mtodo de interpretacin se puede desprender
del inciso 2 del artculo 22 del Cdigo Civil, cuyo fin consiste en averiguar el objetivo
de la ley a travs de la bsqueda de una disposicin que sea similar a la ley que se
encuentra siendo interpretada.
Podemos sealar que la analoga consiste en establecer o constituir una norma
legal que no ha sido creada por el legislador, es decir, que no existe previamente. La
caracterstica propia de la analoga es que es prohibida cuando sea utilizada in malam
partem , es decir, en contra del reo, ya que la aplicacin en este sentido constituira
una violacin a la garanta constitucional del artculo 19 N 3 CPR.
Para terminar, debemos adherirnos alo concluido por Garrido respecto al mismo
tema, quien seala que la aplicacin de la analoga de la ley se encuentra prohibida,
pero no as el recurso analgico, como medio de interpretacin jurdica, que est
unnimemente aceptado por la doctrina.
3 .2 .3 .
I n t e r p r e t a c i n
s e g n su s r e s u l t a d o s : d e c l a r a t iv a , r e s t r ic t iv a y e x
t e n s iv a .
3.2.3.1. Interpretacin declarativa. Se entender que estamos ante un caso de

interpretacin declarativa de la ley penal cuando se establezca que el sentido que posee
ser el sealado expresamente al interior del mismo precepto legal.
3.2.3.2. Interpretacin restrictiva. Se entender que estamos ante una interpre
tacin de la ley penal en un sentido restrictivo, cuando se le otorga un carcter ms
estricto del que seala el tenor literal de la misma norma.
3.2.3.3. Interpretacin extensiva. Se le concede a la ley penal una interpretacin
ms extensa que aquella sealada al interior de su contenido gramatical.
! -------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDAH O Y O S-------------------------------------------------------------------
Una vez establecido en qu consisten cada uno de estos mtodos o formas de

interpretacin de la ley, debemos advertir que la ley solamente poseer un sentido,
por lo que la cuestin no se encontrar en el hecho de extender o no dicho alcance,
sino que ms bien dice relacin con otorgarle la significacin que le corresponda en
virtud de la aplicacin de los mtodos de interpretacin anteriormente comentados.
Por eso, en estricto rigor, la determinacin y aplicacin de la clasificacin de las clases
de interpretacin antes sealadas resultar, a fin de cuentas, del todo improcedente.
3.2.4.
I n t e r p r e t a c i n d o c t r i n a r i a d e l a l e y . Este mtodo consiste en la in
terpretacin que realizan los diversos autores y estudiosos de las ciencias jurdicas.
Debemos advertir que no poseer un carcter obligatorio, por lo que su aplicacin
no ser imprescindible para determinar el espritu de las normas. Sin perjuicio de lo
anterior, no se puede desconocer la relevancia que dicho mtodo de interpretacin
posee, ya que los tribunales de justicia podrn utilizar los criterios e interpretaciones
dadas por los estudiosos de las ciencias jurdicas para lograr esclarecer los fines de las
normas y de ciertos pasajes de las mismas que resulten ser obscuros.
Una clara manifestacin de lo anteriormente sealado dice relacin con el hecho
de que el artculo 342 letra d) del CPP establezca que las sentencias emanadas de los
tribunales de justicia debern encontrarse debidamente justificadas en las correspon
dientes razones judiciales y doctrinales que resulten ser pertinentes para el caso en
particular.
IV.
E l c o n c u r s o aparente de leyes
Para estos efectos nos remitiremos a lo que sealaremos con posterioridad (vase
Tercera Parte, Leccin 15, III).
V.
m b ito s
d e v ig e n c ia d e la l e y p e n a l
5.1. Efectos de la ley en cuanto a las personas

A modo de introduccin, es necesario mencionar que, como bien sealan Politoff/
Matus/Ramrez, tanto la disposicin consagrada en el artculo 5 CP como aquella
establecida dentro del artculo 6 CP regulan la aplicacin de la ley penal chilena, di
vidiendo dicho tema entre su aplicacin respecto a las personas y su aplicacin dentro
del espacio o territorio. Este tratamiento fragmentado que realiza la ley solamente
se puede entender si se analiza de forma conjunta con otras normas legales, como lo
son la CPR en sus artculos 19 N 2 y N 3, 58, 61 inciso primero, y 79; el Cdigo
Civil en su artculo 14; el Cdigo de Bustamante y la Convencin de Viena sobre los
tratados y convenciones diplomticas, etc.
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lib r o te c n ia
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3 :
T E O R IA D E L A LEY P E N A L
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PRIMERA
PARTE
Respecto la ley penql en cuanto a las personas, dice el artculo 5o CP: La ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Cdigo.
Dentro de este contexto, el principio general es el de la igualdad ante la ley.
Este principio se basa en dos normas legales. Por una parte, encontramos a la CPR que
seala en su artculo 19 N 2 que sta garantiza la igualdad ante la ley, declarando a
su vez que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados, por lo que ni la ley ni la
autoridad podrn realizar diferencias arbitrarias. Por otro lado, nos encontramos con
el CC, que seala en su artculo 14 que la ley es obligatoria para todos los miembros
de la Repblica, tanto nacionales como extranjeros.
Sin embargo, la ley establece ciertas salvedades con base a la funcin que des
empean ciertas personas, dando origen a dos tipos de excepciones: de Derecho
Internacional y Nacional.
a)
Excepciones establecidas por el Derecho internacional: Estas excepciones son
producto de una serie de tratados y acuerdos internacionales firmados y ratificados por
Chile, as como tambin la aplicacin de una serie de normas y principios propios del
Derecho internacional. El efecto que producen estas excepciones consiste en sustraer
a cierto grupo de personas, en virtud de la funcin o cargo que ejercen, del poder
punitivo del Estado chileno. Dentro de las personas que se encuentra amparadas por
estas excepciones encontramos:
i) Los jefes de Estado: Forma parte de la costumbre de la doctrina del Derecho
Internacional el hecho de considerar excluido de la soberana y poder punitivo al Jefe
de un Estado extranjero, ya que en su persona se reconoce el poder y soberana de
dicho Estado. Esta costumbre pas a ser parte de una fuente formal del Derecho In
ternacional al ser establecida dentro del Cdigo de Bustamante dentro de su artculo
297 en el cual se le reconoce a los Jefes de Estado la inmunidad de j urisdiccin respecto
al Estado extranjero en que se encuentren, independiente de si su estada obedece o
no a una visita oficial.
ii) Los representantes diplomticos'. Se debe entender que son representantes
diplomticos los embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de nego
cios y dems representantes de un Estado extranjero. Como mencionbamos con
anterioridad, esta excepcin nace de la costumbre internacional, que plante este
tema como un principio de cortesa generalmente reconocido por la mayora de los
Estados. Posteriormente, esta excepcin adquiere un carcter ms formal que la sola
costumbre internacional, al ser tratado en el artculo 298 del Cdigo de Bustamante
y en la Convencin de Viena, ambos tratados que fueron firmados y ratificados por el
Estado de Chile. Es necesario mencionar que esta excepcin se entiende extendida a
los familiares de estos miembros diplomticos y tambin a los empleados extranjeros
de dichos miembros.
PRIMERA ___________
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -
PARTE
iii)
Los agentes consulares extranjeros: La inmunidad jurisdiccional que la Con
vencin de Viena sobre relaciones consulares le otorga a los agentes consulares recae
tanto en actos que se realicen dentro del ejercicio de su cargo como sobre las infrac
ciones comunes.
b) Excepciones establecidas por el Derecho interno: Estas excepciones benefician
a autoridades del Estado otorgndole inmunidad de jurisdiccin respecto de ciertos
actos. Dentro de estas personas beneficiadas con la inmunidad podemos encontrar a
las siguientes:
i) Parlamentarios: Estas autoridades de Estado gozan de inmunidad parlamen
taria. Esta inmunidad ha existido a lo largo de nuestra historia republicana constitu
yendo una suerte de tradicin institucional dentro de nuestro pas. Sin embargo, el
artculo 61 de CPR limita1este beneficio estableciendo que Los diputados y senadores
slo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el
desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin. Como podemos ver, la
inmunidad parlamentaria solamente abarca las opiniones, expresiones o votos que
manifiesten dentro del contexto de sus funciones ya sea dentro de una comisin o
de una sesin, lo cual implica que se encuentran libre de ser objeto de la imputacin
de algn delito de expresin.
ii) Inm unidad de los miembros de la Corte Suprema: El artculo79 de la CPR
seala que los jueces son responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia
en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida
administracin de justicia, y en general de toda prevaricacin en que incurran en el
desempeo de sus funciones. Tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la
ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad. Con
base a este fundamento, el artculo 324 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece
que habr inmunidad para los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la
falta de observancia de las leyes que regulan el procedimiento y para la denegacin
y la torcida administracin de la justicia.
Lo anterior ha generado discusiones dentro de la doctrina, ya que el Cdigo
Orgnico de Tribunales se inclina por una posicin de total inmunidad de los miem
bros de la Corte Suprema en ciertos temas. Una parte de la doctrina, encabezada por
Etcheberry y Cury, ha sealado que la figura de la inmunidad de los miembros de la
Corte Suprema inconstitucional, basndose en que la C PR otorga la posibilidad de
que una ley establezca la responsabilidad de los miembros, no la inmunidad. Por otro
lado estn quienes explican que la inmunidad de los miembros de la Corte Suprema se
basa en el hecho de que no existe un Tribunal que posea la competencia para juzgarlos.
En nuestra opinin, no se puede desconocer la supremaca legal que posee la
CPR por sobre el Cdigo Orgnico de Tribunales, lo que significa que el Cdigo
debi regular la aplicacin de responsabilidad. Adicionalmente, no es aceptable la
opinin de aquella parte de la doctrina que justifica la inmunidad de los miembros de
la Corte Suprema basndose en el hecho de ser la Corte Superior de Justicia, ya que el
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LIBROTECNIA
PRIMERA
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PARTE
juicio de reproche que se realiza va dirigido en contra sus miembros como individuos
particulares y no en contra del Tribunal como institucin, por lo que estamos ante
una institucin de carcter inconstitucional por crear, adems, una diferenciacin
arbitraria a favor de los miembros de la Corte Suprema respecto el tratamiento que
se le da al resto de los miembros del poder judicial.
iii) Presidente de la Repblica-. La garanta que se constituye a favor del Presidente
de la Repblica no es una inmunidad de jurisdiccin estrictamente, sino que ms bien
consiste en una diferencia en cuanto al proceso de persecucin de su responsabilidad
penal en comparacin al aplicable al resto de los ciudadanos. Esta garanta consiste en
que la causa que sea llevada en su contra debe ser instruida por un Ministro de la Corte
de Apelaciones respectiva. Tambin se diferencia en el hecho de que el Presidente de
la Repblica se encuentra sujeto a lo que se conoce como juicio poltico, regulado en
el artculo 52 N 2 letra a) y 53 N 1 de la CPR, que se lleva a cabo sobre los actos
de su administracin que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad
de la Nacin, o infringido abiertamente la Constitucin o las leyes, acusacin que
puede ser interpuesta mientras el Presidente est ejerciendo sus funciones o dentro de
los seis meses posteriores al trmino de su perodo presidencial.
iv) M iembros del Tribunal Constitucional-. Al igual que el Presidente de la Rep
blica, los miembros del Tribunal Constitucional no gozan de inmunidad dentro del
Ordenamiento jurdico vigente, sino que, como lo establece su Ley Orgnica Consti
tucional en su artculo 21, poseen una garanta de carcter procesal, que consiste en
que los miembros del Tribunal Constitucional no podrn ser procesados ni privados
de libertad el da de su designacin, salvo que se trate de un delito flagrante, siempre
y cuando la Corte de Apelaciones de Santiago, en pleno, no declare previamente haber
lugar a la formacin de la causa.
v) Otras garantas procesales consagradas p or el sistema-. Estas garantas procesales
no constituyen una excepcin al principio de igualdad ante la ley ni tampoco son
privilegios a favor de determinadas autoridades, ya que no buscan proteger a la persona
como individuo, sino que amparan la funcin pblica que estas personas ejercen.
Estas garantas consisten en una serie de procedimientos que han de seguirse
de forma previa para que se pueda procesar a una persona que posea la calidad de
autoridad pblica por aquellos delitos que hubiesen cometido dentro del ejercicio de
sus funciones. Una vez llevados a cabo estos procedimientos, corresponder a la justicia
llevar el caso en contra de esta autoridad de la misma forma en que se procedera en
contra de cualquier otro ciudadano (por ejemplo, vanse los artculos 424ss CPP).
5.2. Efectos de la ley penal en cuanto al territorio

El iuspuniendi del Estado no se encuentra limitado solamente al territorio estatal,
sino que tambin en algunos casos se puede aplicar a sus nacionales independiente del
pas en donde se encuentren. Para resolver los problemas que puedan surgir dentro
75
PRIMERA___________
PARTE
de este contexto, se crean un conjunto de normas de Derecho internacional penal,

que son normas de Derecho interno cuyo fin consiste en determinar la aplicacin de
la ley penal dentro del territorio de la nacin y las situaciones excepcionales en que
puede ser aplicada en forma extraterritorial.
En este sentido, el artculo 5 CP, 5 C O T y 14 CC establece como principio
general el de territorialidad, que consiste en que dentro del territorio de cada Estado
regir la ley nacional, entendiendo el concepto de territorio dentro de un sentido jur
dico, dejando de lado, por ende, el sentido geogrfico que alguna parte de la doctrina
siguen. Como excepcin est la extraterritorialidad, es decir, la aplicacin de la ley
chilena en los casos de delitos cometidos fuera del territorio nacional por extranjeros
o chilenos, lo cual se manifiesta a travs del principio de nacionalidad, principio de
universalidad y el principio real o de defensa, los cuales sern tratados ms adelante
dentro del comentario del artculo 6 del CP.
a)
Principio de territorialidad: Este principio establece que todas las conductas
delictivas cometidas dentro del territorio quedarn sometidas a la jurisdiccin del
Estado, ya sea que la o las vctimas, o el o los autores sean nacionales de otro pas, o
que el efecto o resultado de dicha conducta tenga lugar en un Estado diferente, o bien
que los responsables hayan escapado del lugar en donde se cometi el delito.
Para lograr apreciar el verdadero alcance de este principio es necesario establecer
qu es lo que se entiende por territorio, y determinar qu se entiende por lugar de
comisin del delito y cmo se determina ste.
i)
Territorio nacional: Este es, en nuestra consideracin, un concepto de natura
leza jurdica, que incluye a todo espacio en donde Chile ejerce su soberana terrestre,
area, martima, fluvial, lacustre, etc. Se ha acostumbrado clasificar este concepto en
dos grandes subconceptos: territorio natural y ficto.
Territorio natural: Este subconcepto de territorio incluye la superficie terres
tre dentro de los parmetros o lmites que compone el Derecho poltico, por lo que
comprende tambin los ros, lagos e incluso el subsuelo.
Adicionalmente, el mar territorial y el mar adyacente. Constituye mar territorial
aquel territorio que va desde las lneas de base correspondientes hasta las 12 millas
martimas, incluyendo todo el suelo y subsuelo que se encontrase por debajo de la
masa de agua que la componga (artculo 593 del CC). Nuestra legislacin ha estable
cido la existencia de una zona denominada zona contigua que va desde las lneas de
base respectivas hasta las 24 millas martimas. Del mismo modo, el ya mencionado
artculo 596 del CC, hace referencia al concepto de mar adyacente, territorio que
comprende una extensin que va desde las lneas de base hasta las 200 millas marti
mas mar adentro. Cabe mencionar, que para efectos de la conservacin y explotacin
de los recursos naturales, que tanto en la masa de agua como en su suelo y subsuelo,
recibe el nombre de zona econmica exclusiva. Una vez determinados estos conceptos
y en base al texto del artculo 5 CP se podra establecer que el Cdigo homologa el
concepto de mar territorial con el concepto de mar adyacente, sin embargo, la doc
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LIBROTECNIA
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PRIMERA
PARTE
trina ha establecido que el Cdigo en su texto alude, en realidad, al concepto de mar

territorial, entendindose que dentro de ste se encuentran incluidos tanto la masa
de agua que la compone, como el suelo y subsuelo que se encuentran debajo de sta.
Finalmente, se involucra el espacio areo, entendindose como aquella masa de
aire que se encuentra sobre el territorio terrestre y martimo del Estado.
Territorio ficto: Este concepto de territorio escapa de la nocin geogrfica de
territorio ya que abarca terrenos que van ms all de los lmites jurdicos polticos
que demarcan el territorio nacional. En este sentido, est compuesto por aquellos
espacios sobre los cuales el legislador ha extendido la soberana. Se entienden que
forman parte del territorio ficto las naves y aeronaves, que se encuentra tratado
principalmente por el artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el artculo 428
del Cdigo de Justicia Militar y el artculo 300 del Cdigo de Bustamante. Estos tres
cuerpos jurdicos, en su conjunto, establecen, a grandes rasgos, que se encontrarn
regidos por la jurisdiccin chilena tanto los buques de guerra nacionales como los
buques mercantes que enarbolen o se encuentren bajo la bandera nacional, cuando
cualquiera de ambos se encuentren en aguas internacionales, entendiendo como tales
aquellas que no se encuentren sometidas a la jurisdiccin de pas alguno. Del mismo
modo, establecen que se encontrarn bajo la jurisdiccin chilena los buques de guerra
cuando stos se encuentren dentro de aguas territoriales de otro pas, excluyendo de
estos casos a los buques mercantes mencionados con anterioridad. En cuanto a las
aeronaves, es necesario mencionar que el Cdigo Aeronutico se remite a las normas
antes sealadas aplicndoseles los mismos principios generales.
Adicionalmente, el territorio ocupado por las fuerzas armadas chilenas en el
contexto de una campaa. Por lo tanto, todas aquellas conductas constitutivas de
delito que se hayan cometido, ya sea por un nacional o por un extranjero dentro de
dicho territorio, debern ser sometidos a la jurisdiccin de los tribunales militares
nacionales, aplicndoseles, por ende, la ley chilena.
ii)
Lugar donde se entiende cometido el delito: Permite determinar una serie de
elementos relevantes, como lo son el Tribunal competente para conocer del asunto, el
plazo de prescripcin de la accin penal, y la ley que ha de emplearse para resolver
y sancionar el asunto.
Generalmente no se generan inconvenientes cuando un delito se realiza en un
Estado y su resultado se presenta en el mismo. Sin embargo, existen eventos en donde
un delito se ha cometido dentro de un pas pero el resultado se ha producido dentro de
otro pas, como lo sera, por ejemplo, el caso de quien estando en el lmite entre dos
Estados, se atrinchera dentro del territorio correspondiente a su Estado y comienza a
dispararle a otras personas que se encuentran dentro del Estado vecino. Producto de
lo anterior, la doctrina ha establecido una serie de criterios tiles para solucionar este
tipo de problemas: actividad, resultado, ubicuidad.
Criterio de la actividad: Este criterio centra su atencin en la accin delictiva.
Por lo tanto, el delito se entiende cometido dentro del Estado en donde se inici. A
PRIMERA_____________________
PARTE
este criterio apunta la regla general establecida en el artculo 157 inciso 3 del Cdigo
Orgnico de Tribunales que establece que El delito se considera cometido en el lugar
en donde se hubiese dado comienzo a su ejecucin.
Criterio del resultado: En virtud de este criterio se considera determinante la
lesin producida al bien jurdico penal, por lo que corresponder aplicar la ley del
pas en donde se produce el resultado final de la conducta delictiva. Garrido critica a
este criterio en los casos de los delitos de peligro y con los delitos intentados.
Criterio de la ubicuidad: La mayora de nuestra doctrina se subscribe a este
criterio, incluyndonos. En virtud de este criterio se establece que sern competente
para conocer de este tipo de delitos, y as poder aplicar su legislacin nacional, tanto
el pas en que se llev a cabo la conducta delictiva como aquel dentro del cual se
provoc el resultado.
b)
Principio de extraterritorialidad: Ahora es turno de hacer un comentario al
artculo 6CP que seala: Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del te
rritorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile
sino en los casos determinados por la ley, lo cual se respalda por el artculo 6 del
COT. De la lectura del artculo 6 CP vemos que queda abierta la posibilidad de que
la ley establezca ciertas excepciones en virtud de las cuales se permita la aplicacin
de la ley chilena en los casos de delitos cometidos fuera del territorio nacional por
extranjeros o chilenos. Los principios que rigen estas excepciones son los siguientes:
i) Principio de personalidad o nacionalidad: En este principio se establece que
la ley penal posee la facultad de perseguir al delincuente nacional suyo sin importar
el lugar en donde el delito es cometido. Puede adoptar dos modalidades distintas:
Modalidad activa: La ley que le ser aplicable al autor del delito es aquella del
pas del que es nacional.
Modalidad pasiva: La ley aplicable ser la del pas la nacionalidad de la vctima.
Este principio se encuentra regulado dentro del artculo 6 N 6 del Cdigo Or
gnico de Tribunales, normal que seala los casos que son sometidos a la jurisdiccin
chilena cometidos fuera del territorio nacional.
ii) Principio de defensa: En virtud de este principio se establece que se harn
aplicables las leyes chilenas en aquellos casos en que se cometan delitos en el extranjero
en contra de los intereses de la Nacin. En este caso, y a diferencia de lo que ocurre
en el principio de personalidad o nacionalidad, los bienes que se protegen pertenecen
al Estado, dejando de lado, por ende, a los intereses individuales o personales.
iii) Principio de universalidad: Se encuentra actualmente consagrado dentro de
un nmero no menor de acuerdos internacionales firmados y ratificados por Chile, al
igual que se encuentra apoyado por gran parte de la doctrina. Este principio establece
fundamentalmente que todo Estado posee la facultad de aplicar sus leyes nacionales
y juzgar a quien resulte responsable de un delito determinado, aun cuando se haya
cometido dentro del territorio o jurisdiccin de otro Estado, siempre y cuando el
sujeto se encuentre dentro del territorio del Estado que pretende hacer aplicables sus
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LIBROTECN1A
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T E O R IA D E L A LEY P E N A L
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PRIMERA
PARTE
normas. Aqu los bienes jurdicos afectados ataen a toda la humanidad, y por eso
cualquier pas es competente para juzgarlos.
5.3. Efectos de la ley en cuanto al tiempo

Las normas penales son obligatorias desde que nacen a la vida hasta su desapari
cin por medio de la publicacin y la derogacin. Lo anterior sirve para determinar
el momento en que se puede aplicar, pues est prohibida la aplicacin retroactiva (ar
tculo 18 CP y artculo 19 N 3 inc. 8 CPR), que se presenta cuando una ley se aplica
a hechos ocurridos antes de su promulgacin; y la ultractiva, que implica aplicar una
ley derogada a hechos realizados posteriormente. Se debe recordar que la prohibicin
de la aplicacin retroactiva admite excepciones basadas en la aplicacin del principio
de favorabilidad (vase Primera Parte, Leccin 1, 3.1.2.1 y Leccin 3.3.2.1)
5.4. El auxilio internacional en materia penal

5.4.1. E f i c a c i a d e l a s l e y e s y s e n t e n c i a s e x t r a n j e r a s . El recogimiento de
normas y fallos extranjeros, previamente examinados por los tribunales chilenos,
impera desde antiguo en relacin con la extradicin pasiva. La progresiva disposicin
para instaurar relaciones de cooperacin internacional, implica aceptar la existencia
y significado de leyes y sentencias extranjeras a nivel interno.
5.4.1.1. Aplicacin interna de la leyp en al extranjera. La cooperacin internacio
nal nicamente es viable sobre la base del reconocimiento de la denominada doble
incriminacin, es decir, que el hecho sea considerado como delito tanto en el pas que
procura castigarlo como en el pas donde el hecho se cometi. Para determinar si hay
doble incriminacin hay que confrontar ambas legislaciones, lo que resultar fcil en
relacin con los delitos comunes. Empero, algunos hechos punibles que comprenden
componentes que se deben enlazar con instituciones nacionales, por ejemplo, el ene
migo, el Presidente de la Repblica, Congreso Nacional, etc. Para estos casos se
debe realizar una transformacin analgica del tipo legal (Politoff/Matus/Ramrez),
consistente en que el intrprete debe decidir la presencia de la doble incriminacin
cuando la conducta sea punible en el pas en que el hecho se llev a cabo, y se asemeja
a una infraccin regulada en Chile.
5.4.1.2. Aplicacin interna de sentencias judiciales extranjeras. El artculo 13 del
CPP seala que tendrn valor en Chile las sentencias penales extranjeras y que, en
consecuencia, nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el que hubiere sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento
extranjero. De esta manera, se entrega pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del
juez forastero, sin distinguir si el hecho fue ejecutado en Chile o si se encuentra bajo su
PRIM ERA ________________________________

PARTE
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jurisdiccin. Adicionalmente, la pena que el sujeto haya cumplido en el pas extranjero

se le imputar a la que debe cumplir en Chile si tambin resulta condenado.
Lo anterior se lleva a cabo con arreglo al exequtur, procedimiento por medio del
cual la Corte Suprema de Justicia de Chile verifica que se cumplen las reglas conforme
a las cuales es vlido el reconocimiento u homologacin de una sentencia extranjera
para su aplicacin en el territorio nacional. Dichas reglas se encuentran en los tratados
internacionales ratificados por Chile o, en ausencia de estos, en el principio de recipro
cidad, que implica que el Estado de origen brinda auxilio judicial al Estado exhortado,
siempre y cuando no contenga disposiciones contrarias al ordenamiento jurdico, no
se oponga a la jurisdiccin chilena, que la sentencia haya sido notificada conforme a
derecho y se encuentre ejecutoriada conforme a la ley del Estado de donde se otorg.
5.4.2.
L a e x t r a d i c i n . La extradicin es el suceso por el que un Estado entrega
a un individuo a otro Estado que lo requiere para juzgarlo penalmente o para ejecutar
una pena ya impuesta (Politoff/Matus/Ramrez). Se denomina activa si se observa a
partir del Estado que solicita la entrega, y pasiva si se la examina desde el punto de
vista del Estado al que se requiere la entrega.
La regulacin de este tema est conferido en Chile, en cuanto a las particularidades
formales, al CPP (artculos 431 a 454); y en lo que atae a los atributos de fondo, a
los principios del Derecho internacional, puesto que, en oposicin con otros pases,
en Chile no se requiere un tratado de extradicin para que sta sea admisible, pero,
si hay tratado se debe ajustarse a lo que en ste se seala. En relacin con los pases
suscriptores con Chile del Cdigo de Bustamante, rigen las normas en l comprendidas
(artculos 344 y siguientes).
5.4.2.1.
Condiciones de fondo. Se numeran diversos requisitos de fondo de la
extradicin, los cuales son universalmente aceptados (Politoff/Matus/Ramrez):
a)
E l tipo de relacin entre los Estados. La referida relacin puede estar establecida
por un tratado o instituirse en virtud de la reciprocidad. Lo usual es que los Estados
se encuentren ligados por un tratado de extradicin, que es su ms significativa fuente.
En el soporte del funcionamiento del sistema de la extradicin reside la relacin
de confianza entre los pases. Por ello, la inexistencia de un tratado no ha imposibili
tado que Chile acepte la extradicin en relacin con pases que prometen garantas de
reciprocidad, inclusive si la peticin de extradicin alude a chilenos. Por reciprocidad se
concibe no simplemente su promesa formal, sino, como determin la SCS 18/10/1994,
se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: la falta de informacin de que
el solicitante haya dejado con anterioridad del cumplimiento de un fallo dictado por
algn Tribunal chileno; y, las obligaciones internacionales que ligan a ambos pases
en la labor comn de luchar contra la delincuencia.
De all que se ratifique la naturaleza estrictamente poltica y no jurdica del
requerimiento de reciprocidad, y la comunidad internacional aspira hoy en da a su
80
LIBROTECNIA
PRIMERA
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PARTE
renuncia, suplindola por el principio de la mejor justicia, en virtud de cual, si ha

de juzgarse a alguien, debe efectuarlo su juez natural, es decir, aqul del lugar donde
se cometi el hecho punible.
b) L a calidad d el hecho. El primer requerimiento se refiere al principio de la doble
incriminacin, sealado en el artculo 353 del Cdigo de Bustamante que seala que
es necesario que el hecho que motive la extradicin tenga carcter de delito en la legis
lacin del Estado requirente y en la del requerido. Lo anterior debe ser conceptuado en
abstracto, esto es, el pas requerido no debe inspeccionar el fundamento de eventuales
causales eximentes de responsabilidad para hacer desaparecer la antijuridicidad del
hecho o la culpabilidad del autor.
Otra exigencia es su gravedad. La extradicin nicamente es plausible si se trata
de delitos graves. Los antiguos tratados de extradicin especificaban taxativamente
los delitos por los cuales se conceda, hoy en da se han renunciado las enunciaciones
taxativas y se prefiere una tasacin de la gravedad en virtud de la penalidad mnima
asignada por la ley. Ha de tratarse, entonces, de un crimen o simple delito, quedando
excluidas las faltas, lo cual se desprende del artculo 354 del Cdigo de Bustamante
que exige que la pena asignada a los hechos imputados, segn el Estado que solicita
la extradicin, no sea menor de un ao de privacin de libertad. Esta debe ser de
privacin de libertad. Tenemos que sealar que como las escalas de pena del sistema
chileno no contemplan la divisin superior/inferior a un ao de privacin de libertad,
habr que entenderse que se refiere a las penas de presidio o reclusin menor en su
grado medio o superior, o sea, a 541 das o ms de privacin de libertad.
En este lugar tambin debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir, se tiene que
considerar la pena mayor asignada al delito; si se trata, en cambio, de un requerimiento
de extradicin para cumplir una pena que ya ha sido impuesta, se debe atender a la
pena aplicada en concreto.
Otro requerimiento referido a la calidad del hecho consiste en que la extradicin
no puede aludir a delitos polticos (artculos 355 y 356 del Cdigo de Bustamante).
Empero, es difcil establecer qu hechos seran estrictamente polticos. Un criterio
subjetivo toma en consideracin la primaca de los mviles o propsitos que llevaron
al autor del hecho punible a querer cambiar el rgimen de su pas. Un criterio objetivo,
por su parte, alude sobre todo al Derecho o inters tutelado, segn si ste atae o no
a la organizacin institucional del Estado, sin considerar los mviles que guiaron al
hechor para consumarlos. En este ltimo fundamento deberan abarcarse los actos
de violencia para producir terror en la poblacin civil (terrorismo) y los crmenes
inspirados en motivos de odio racial o religioso.
c) L a calidad del delincuente. Es factible conceder la extradicin de nuestros
nacionales, salvo que se trate de Estados donde no exista un rgimen jurdico confiable.
Sin embargo, en los casos en que la extradicin ha sido rechazada con motivo de la
nacionalidad, corresponder enjuiciar al sujeto en Chile, como si el delito se hubiere
cometido all, en virtud del artculo 345 Cdigo de Bustamante.
PARTE
d)
La situacin de lapu n ibilidad d el hecho incriminado'. A partir del enfoque d
castigo se exige la presencia de las siguientes exigencias:
i) La accin penal o la pena no deben encontrarse prescritas. A estos efectos,
se apelar a los plazos del pas requirente o requerido en virtud del tratado que sea
aplicable. Segn el sistema del Cdigo de Bustamante (artculo 359), deberan en
contrarse prescritas en ambos pases.
ii) En virtud del artculo 360 del Cdigo de Bustamante la amnista conferida en
el Estado requerido posteriormente a la ejecucin del hecho, no impide la extradicin.
iii) Como manifestacin del principio non bis in idem, no es viable la extradicin
si el autor ya ha cumplido condena en el Estado requerido por el delito que motiva
la peticin de extradicin. El mismo efecto produce la sentencia absolutoria y, si el
sujeto se encuentra sometido a un juicio pendiente por el delito que motiva la solicitud
(artculo 358 Cdigo de Bustamante).
iv) Un impedimento para que la extradicin se lleve a cabo es la pena de muerte.
La entrega queda determinada a la circunstancia de que no se ejecute la pena de muerte
por el delito en razn de la cual se concedi (artculo 258 Cdigo de Bustamante).
5.4.2.2. Condiciones form ales. Si se trata de una extradicin activa, las condi
ciones se establecern segn su finalidad. As, si el propsito consiste en formalizar la
investigacin a alguien que se encuentre fuera de Chile, es preciso que previamente se
haya formalizado la investigacin seguida en su contra y se cumplan con los requisitos
que se exigen para decretar la prisin preventiva (art. 140 CPP). Asimismo, tiene que
establecerse el pas y el lugar en que el sujeto se halla. Si se trata de una extradicin
para la ejecucin de la sentencia, sta deber encontrarse firme o ejecutoriada. El
Ministerio Pblico o el querellante debern solicitar al juez de garanta que eleve los
antecedentes a la Corte de Apelaciones, quien resolver si procede o no la extradicin.
En caso afirmativo, corresponder al Ministerio de Relaciones Exteriores la realizacin
de las gestiones para dar cumplimiento a la resolucin (artculos 431ss CPP).
Si se trata de una extradicin pasiva, Chile la consentir o desechar segn las dis
posiciones de los tratados o los principios del Derecho internacional (artculo 449 del
CPP). De la solicitud conoce, en primera instancia, un Ministro de la Corte Suprema,
y en segunda instancia, una de las salas de esa Corte, cuyo fallo puede ser impugnado,
paralelamente, por los recursos de apelacin y nulidad (artculos 440ss CPP).
5.4.2.3. Efectos de la extradicin. Aqu cabe recalcar el principio de especialidad
y el efecto de cosa juzgada. La especialidad expresa que, otorgada la extradicin, el
Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por un delito diferente
del sealado la solicitud, ni tampoco puede hacerlo cumplir condenas diferentes de
aquellas que se invocaron como fundamento para pedirla (artculo 377 Cdigo de
Bustamante).Finalmente, la extradicin produce el efecto de cosa juzgada, puesto
que una vez denegada, no se puede volver a solicitarla por el mismo ilcito (artculo
381 Cdigo de Bustamante).
82
LIBROTECNIA
SEGUNDA PARTE
TEORA DEL DELITO
L e c c i n 4
Generalidades
I. La ju s tific a c i n y necesidad de u n a
TEORA JURDICA DEL DELITO
El Derecho penal es el elemento de represin ms poderosa con el que cuenta el
Estado, y es por esta sencilla razn que necesita un grado mayor de sistematizacin,
con base a una serie de criterios de carcter lgico que permitan llevar a cabo una
interpretacin de coherente, ordenada y, por sobre todo, uniforme. Dicha represin
busca un control social, la cual, como lo seala Velsquez, se presenta como una de
las condiciones bsicas para asegurar la supervivencia de las modernas organizacio
nes estatales, entendiendo por ste el conjunto de medios, precisamente sociales o
con repercusiones de esa ndole, para ordenar y regular el comportamiento humano
externo no solo estableciendo los lmites de la libertad, sino tambin socializando a
sus miembros.
Es por este motivo que se crea la teora del delito, para describir, de forma
ordenada, la serie de supuestos que se debern concurrir para que pueda ser posible
la aplicacin de una sancin de naturaleza penal o pena. Es para estos efectos que
se debe llevar a cabo un anlisis respecto a las consecuencias que se derivan cuando
dichos elementos se aprecian o estn ausentes (Ferr/Nez/Ramrez). En este sen
tido, la teora del delito tiene distintas funciones que le son propias y que justifican
su aplicacin, estas son:
a) Constituir un elemento que establece seguridad jurdica, pues seala las
pautas a las que se someten los miembros de la sociedad.
b) Garantizar los Derechos fundamentales del individuo frente al poder arbi
trario del Estado.
c) Permitir estructurar racionalmente las causas de exoneracin de responsabi
lidad penal.
d) Permitir la aparicin de una jurisprudencia racional y uniforme.
En sntesis, el cometido fundamental de la teora de la conducta punible es el
estudio de las caractersticas comunes que debe reunir cualquier accin para que
pueda ser considerada como susceptible de punicin por medio de una construccin
coherente y armnica del Derecho penal, que rena las notas de racionalidad, objetivi
dad e igualdad, y propenda por el afianzamiento de la seguridad jurdica (Velsquez).
II. D is tin to s
sistem a s p l a n t e a d o s p o r la d o c t r in a
2.1. Sistema de Liszt-Beling. Tesis causalistas naturalistas

El sistema de Liszt-Beling, considerado como el sistema clsico, encuentra sus
bases en el positivismo jurdico y establece que el delito constituye una accin, la cual
posee las caractersticas de ser tpica, antijurdica y culpable. Dichas categoras se han
impuesto de forma mayoritaria dentro de la ciencia jurdico-penal de origen germnico.
Von Liszt estableci como punto inicial el concepto de accin desde una pers
pectiva naturalsitca. En este sentido, la accin consiste en un acontecimiento que se
desarrolla en un espacio fsico consistente en un movimiento corporal y que lleva a
cabo una modificacin del mundo exterior perceptible por medio de los sentidos. En
este sentido, entre la accin y el resultado siempre debe existir una relacin causal.
Por otro lado, la gran mayora de las acciones son realizadas conforme al Derecho,
razn por la cual para el Derecho penal solo resultarn relevantes aquellas acciones
que posean un carcter prohibido, es decir, aquellas acciones que producen desvalores
de resultado, las cuales recibirn el nombre de acciones antijurdicas. Respecto a la
antijuridicidad, la base de lo prohibido o injusto era la lesin o puesta en peligro de
bienes jurdico-penales (Vargas), por lo cual el concepto de antijuridicidad destaca
aquellas acciones que resultan estar prohibidas de forma general por el Derecho,
pero que son permitidas por el ordenamiento en un marco particular por medio de
causales de justificacin.
En el caso de la accin y de la antijuridicidad, se debe realizar un anlisis pe
nalmente objetivo y externo sobre el hecho que se ha cometido, pues el primero se
limita a constatar la relacin causal entre la accin y el resultado, y el segundo solo
analiza que el resultado no est amparado por una causal de justificacin. Sin perjuicio
de lo anterior, tambin debe realizarse un anlisis respecto del elemento subjetivo del
autor que ejecut el delito por medio de un juicio de desvalor que recibe el nombre
de culpabilidad, en el cual se consagran todos y cada uno de los elementos de carcter
subjetivo, dentro de los cuales es posible distinguir dos esenciales: la relacin psicolgica
del autor con el delito que ejecut y, por otro lado, la imputabilidad.
Respecto a esta relacin psicolgica, es necesario sealar que puede configurarse
en alguna de las siguientes formas:
a)
Conducta dolosa: Esta se presenta cuando el autor del delito conoce la con
ducta y quiere realizarla (dolo directo) o aceptando las consecuencias de los actos (dolo
eventual).
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SEGUNDA
PARTE
b)
Conducta imprudente (culpa): Se presenta en aquellos casos en que el autor
del delito ejecuta su acto mediando negligencia.
Por su parte podemos sealar, de forma general, que la imputabilidad constituye
aquella capacidad que debe poseer el sujeto que comete el delito para que se pueda
entablar la ya mencionada relacin psicolgica. Quienes no poseen dicha capacidad
son considerados como sujetos inimputables.
Sin perjuicio de lo sealado por Von Liszt, su discpulo Ernst Beling seala que
resulta necesario incorporar un elemento que debe ir ubicado entre la accin y la
antijuridicidad: el tipo. El tipo para Beling, es la descripcin que realiza el legislador
de un hecho sin valoracin alguna sobre la conducta del sujeto activo, entonces hace
referencia a elementos externos u objetivos.
En sntesis, para esta escuela el delito es una accin que se encuentra confor
mada por dos partes: una parte objetiva, que se refiere al tipo y a la antijuridicidad
propiamente tal, y, por otra parte, una dimensin subjetiva del delito, se refiere a la
culpabilidad que le cabe al sujeto que cometi el injusto penalmente relevante.
2.2. El causalismo valorativo (neokantismo)

Si bien esta escuela conserva la estructura propia del delito planteada con ante
rioridad por Von Liszt y Beling, el causalismo valorativo realiza importantes cambios
al interior del concepto de la teora del delito al seguir una orientacin metodolgica
subjetivista que indicaba que el conocimiento estaba determinado por las categoras
ap riori de la mente del sujeto: el sujeto (mtodo) determina el objeto (conocimiento)
(Velsquez).
Sobre el concepto de la accin, la teora anteriormente planteada no contemplaba
ningn tipo de juicio de valor, pues solo se estudiaba una descripcin objetiva del
comportamiento que produjera el resultado. En contraposicin, el causalismo valo
rativo reconoce que el hecho tiene juicios de valor cuando se contrasta con el anlisis
de la antijuridicidad, con la tipicidad y la culpabilidad. En este sentido, se toma a la
accin como comportamiento voluntario (R. Von Hippel), o la realizacin de la
voluntad (Mayer).
Adicionalmente, consideran que la concepcin clsica, al tomar la accin como
el simple movimiento corporal, deja de lado las conductas omisivas. Por ello el cau
salismo valorativo seala que en los casos de los delitos omisivos es necesario, para
poder sancionarlos, la introduccin de una valoracin de dicha conducta, ya que a su
juicio no resulta ser suficiente el hecho de observar la modificacin de la realidad. Por
esta razn seala que se debe acudir a un nuevo concepto de carcter valorativo que
dice relacin con la accin esperada por parte del sujeto que comete el delito omisivo.
En cuanto al concepto de la tipicidad, deba ser entendida como una adecuacin
de carcter objetivo de la conducta al hecho descrito en tipo penal. Sin embargo,
posteriormente se acepta que es posible advertir que gran parte de los tipos penales
87
SEGUNDA
PARTE
establecen algunos elementos de carcter subjetivos, como lo es el nimo de lucro

que debe concurrir en los casos de los delitos de hurto.
Por otro lado, la antijuridicidad, junto con el tipo, conforma el injusto penal.
En este sentido, nos encontramos con el surgimiento de la interpretacin teleolgica,
la cual se realiza sobre el bien jurdico penal, criterio que se mantiene hoy en da. Lo
anterior significa que la antijuridicidad deja de ser concebida desde el punto de vista
meramente formal como una oposicin a la norma jurdica, sino que de la finalidad
de los tipos penales se debe deducir de sta, entendida en su sentido material como
daosidad social (Zimmerl). Lo anterior trajo como consecuencia que la antijuridi
cidad se convierte en un elemento predominante para el anlisis del injusto, el cual
resultaba medible segn la gravedad del bien jurdico lesionado; mientras que el tipo
penal quedaba convertido en un instrumento auxiliar de aquella y, por ende, la nota
de la tipicidad pasaba a un segundo plano (Velsquez).
En cuanto a la relacin con la culpabilidad, se agrega un criterio de carcter
valorativo, naciendo de esta manera el concepto de la reprochabilidad. Dentro de este
contexto, la culpabilidad constituye un concepto de carcter normativo consistente
un juicio de reproche que se formula en contra de quien pudiendo haber actuado de
una determinada manera (conforme a la ley) ha decidido obrar de una forma diversa
afectado al orden social, aadiendo la exigibidad de la conducta conforme a derecho
como elemento de la culpabilidad.
Por ltimo, se plantea la relevancia jurdica que posee el error de prohibicin. Este
elemento posee la caracterstica fundamental de excluir al dolo del actuar del sujeto que
sufre el error, razn por la cual en dichos casos corresponde sancionar dicha conducta
no como un delito doloso, sino que ms bien como un delito de naturaleza culposa.
2.3. Finalismo
Realiza un anlisis del delito construido sobre la base de estructuras lgico-ontolgicas (vlidas en todo tiempo y lugar), centrndose en el concepto de accin final y
no exigibilidad de otra conducta. As, el concepto de accin consistira en el ejercicio
de una actividad de carcter final (accin final), colocando como punto central los
objetivos de la accin establecidos por el sujeto y no tanto la causalidad. Lo anterior se
explica porque esta escuela establece que la accin se trata de una conducta propia del
ser humano, por lo que el delito solo podr ser cometido por ellos, y no por los anima
les, en este sentido, la finalidad, los objetivos que se traza el individuo al actuar, es lo
que diferencia la accin humana del resto de procesos naturales (no la causalidad); y el
hombre, como ser racional, puede intervenir en los procesos causales a partir de los fines
que se establezca. Lo anterior constituye un traslado de los elementos subjetivos dolo y
culpa de la culpabilidad a la tipicidad y la antijuridicidad, como se ver a continuacin.
As, el tipo que indique el delito deber establecer, de forma necesaria, una serie
de elementos de carcter subjetivo y no solo objetivos como lo planteaban las teoras
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SEGUNDA
PARTE
anteriores. El tipo objetivo est constituido por la accin tpica, el nexo causal, el
resultado y los elementos normativos y descriptivos; mientras que el tipo subjetivo
son el dolo y la culpa que son trasladados desde la culpabilidad. Lo anterior se debe a
que la ley busca regular conductas que de una u otra forma van unidas con la inten
cin del sujeto activo y el dolo ser la finalidad del sujeto, el cual debe dirigirse a la
realizacin de los elementos objetivos del tipo.
Ahora bien, la conducta resulta ser antijurdica cuando contradice el imperativo
que contiene la norma independientemente del resultado, es decir, se realiza un anlisis
del desvalor de la conducta que materializa lo prohibido o injusto de tal forma que al
analizar las causales de justificacin se debe constatar la presencia de elementos subje
tivos. Entonces, al aadirle un elemento subjetivo a la tipicidad y a la antijuridicidad,
la finalidad deja de estar en la culpabilidad (Vargas).
Respecto la culpabilidad, se establecen dos tipos de conocimiento de la accin:
a) El dolo natural: Este consiste en la conciencia que debe poseer el sujeto
respecto de lo que est haciendo.
b) Conciencia de antijuridicidad: El conocimiento que debe poseer el sujeto de
que el hecho que est ejecutando se encuentra prohibido por el Derecho, es decir, la
conciencia de la ilicitud.
La escuela finalista realiza una distincin entre ambos, situando al dolo natural
dentro del tipo subjetivo del delito (el tipo objetivo corresponde a la manifestacin ex
terna de la accin), mientras la conciencia de antijuridicidad se mantiene al interior de
la culpabilidad. Cabe destacar que la importancia de esta diferenciacin radica en que,
como lo seala Welzel, resulta ser suficiente aquel conocimiento de carcter potencial
sobre la prohibicin del ejercicio de una determinada accin, concepto que resultar ser
distinto al del conocimiento actual que se exige para el dolo (Ferr/Nez/Ramrez).
2.4. El funcionalismo moderado.

Planteamiento teleolgico de Roxin
Respecto a la teora del delito, Roxin le otorga orientacin de carcter polticocriminal, desarrollado en funcin de los fines de la pena e introduciendo dos com
ponentes complementarios como son la imputacin objetiva y la responsabilidad.
El punto de partida es el concepto de accin entendido como manifestacin de la
personalidad que comprende todas las conductas dolosas e imprudentes, pues es todo
lo que puede atribuirse a un ser humano como centro anmico-espiritual de accin.
La diferenciacin de carcter histrico existente entre la tipicidad y la antijuri
dicidad pierde parte de su relevancia. Esto se debe fundamentalmente a que se lleva
a cabo un juicio nico de valor sobre hecho cometido por el sujeto que se ubica bajo
el rubro de injusto. Entonces tipo y antijuridicidad estn dentro del injusto, lo cual
conduce a un sistema bipartito del delito, que implica que para determinar si una
conducta es delictiva solo debe constatarse el injusto y la culpabilidad.
89
SEGUNDA _------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
Ahora bien en cuando ala tipicidad, constituye el elemento positivo del injusto,
pues a travs de sta se constata la realizacin o no realizacin de la conducta man
dada o prohibida (tipo). Por otra parte, se desarrolla de forma amplia de la teora de
imputacin objetiva (vase Segunda Parte, Leccin 6, V). As, concibe la imputacin
objetiva como un conjunto de reglas construidas sobre valoraciones jurdicas en virtud
de las cuales se puede atribuir un resultado al agente cuando se genera la produccin de
un peligro o riesgo no permitido que se establece dentro del mbito de proteccin de
la norma, cambiando el paradigma de la relacin de causalidad para unir la tipicidad
con la accin. Lo anterior implica hacer un examen de la conducta en tres niveles: a)
si la conducta ha creado un riesgo jurdico penalmente relevante para el bien jurdico
(carcter disvalioso del comportamiento realizado por el agente); b) si ese riesgo se ha
concretado en el resultado (la conducta realizada por el sujeto es constitutiva de ten
tativa o de hecho consumado); y, c) si el resultado queda cobijado dentro del mbito
de proteccin de la norma (interpretacin de los tipos penales discutidos, con base
en consideraciones poltico-criminales) (Velsquez).
Por su parte, la antijuridicidad se limita constatar en la accin tpica concreta
la presencia o no de causales de justificacin, las cuales deben estar ausentes para que
se pueda hablar de delito. En otras palabras, mientras el tipo fundamenta el injusto,
la antijuridicidad lo excluye, por ello se toma como un elemento negativo del tipo.
Por otra parte, el dolo debe comprender el conocimiento de los diversos presupuestos
fcticos de las causas de justificacin, razn por la cual el error sobre stos constituira
un error de tipo.
Finalmente, la culpabilidad debe ser entendida como parte de un concepto
an ms amplio llamado responsabilidad, que incluye, adems de la culpabilidad, la
necesidad preventiva de pena (general y especial). Ello surge a raz de que esta cate
gora busca determinar si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha
realizado, para lo cual se debe tener en cuenta no slo la posibilidad de reprochar el
comportamiento del sujeto segn su estado mental y anmico, sino tambin (y eso
coherente con el enfoque poltico-criminal de la teora) los fines de la pena que se
deducen de la ley. As, se restringe el uso del Derecho penal a lo indispensable social
mente, pues adems de analizar el estado anmico del autor, se estudia si es necesario
sancionarlo penalmente segn las directrices poltico-criminales del modelo de Estado.
2.5. Modelo funcionalista radical o sistemtico

Este modelo es creado por Jakobs, que lo fundamenta en las siguientes premisas:
a) La sociedad no est compuesta por sujetos, sino por comunicaciones entre
sujetos.
b) Las normas jurdicas no tienen por misin dirigir conductas, sino asegurar
las expectativas de conductas y asegurar los valores tico-sociales.
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LIBROTECNJA
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SEGUNDA
PARTE
c)
Los elementos naturales del delito, como la relacin de causalidad, deben ser
reemplazados por criterios puramente normativos.
Segn los criterios planteados por Jakobs el delito constituye una expresin que
deja constancia de la inexistencia, desvalor y falta de vigencia de la norma penal,
por ello el Derecho penal y en particular la pena poseern la misin de mantener y
resguardar el orden social por medio de la confirmacin de la vigencia de la norma
violada. En este sentido, Vargas sostiene que las tesis funcionales se basan en el
cumplimiento de la norma y su infraccin explica la pena que viene a confirmar su
vigencia, lo cual es desarrollado por Jakobs a partir de una idea preventiva general
positiva del Derecho penal, donde la pena comunica a la generalidad que se puede
seguir confiando en la vigencia de las normas a pesar del delito.
Dentro de este contexto la conducta que interesa al Derecho penal no ser aquella
que sea susceptible de producir procesos causales nocivos, sino que ser aquella capaz
de provocar una contradiccin con la norma y desautorizar su poder y vigencia. De
esta forma surge la teora del tipo unitaria, la cual trata de forma conjunta tanto a
los delitos de carcter activo, como a los delitos de carcter omisivo porque ambos
consisten en realizar una conducta prohibida,
Respecto la tipicidad, la imputacin objetiva se encontrar fundamentada nor
mativamente sobre la base de distintos mbitos de competencia, los cuales pueden
darse de dos formas distintas:
a) La competencia por organizacin: Esta competencia consiste en la constitucin
o creacin de riesgos por parte de cualquier sujeto que forme parte de la sociedad.
b) La competencia institucional: Se trata de todos aquellos riesgos que surjan
a partir de instituciones que poseen un valor bsico y fundamental para la correcta
estructura y armona de la sociedad.
En cuanto a la antijuridicidad, no resulta ser tanto la lesin de bienes jurdicos,
pues su teora se ocupa es la oposicin de la norma, sino ms bien el anlisis del deber
de cuidado del sujeto.
Del mismo modo debemos sealar que Jakobs seala que la culpabilidad adquiere
relevancia al interior de la prevencin de carcter genera positiva, constituyendo la
categora sistemtica que concentra todos los elementos que permiten que una con
ducta lesione la vigencia de la norma (Ferr/Nez/Ramrez).
III.
E l co n cep to de d elito en la le g is la c i n c h ile n a :

C o m e n tario a l a r tc u lo
1 CP
3.1. Historia de la norma

El artculo 1 de nuestro CP se inspir en el artculo I o del CP espaol, nor
ma que sufri dos grandes modificaciones, las cuales tambin fueron consideradas
MANUAL DE DERECHO PEN AL-PARTE GENERAL 9 1
SEGUNDA i-------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
dentro de nuestro CP. Su primera modificacin fue un cambio ms bien formal, que
consisti en excluir la definicin referente a las faltas que en este se haca. Su segunda
modificacin fue el cambio de la voz hechos por la voz de delito. Esta ltima fue
realizada a solicitud del comisionado Gandarillas, ya que la entenda necesaria para
comprender dentro de los delitos tanto a las acciones como a las omisiones, las cuales
hubiesen quedado afuera del concepto de hecho punible de haberse conservado tan
solo la voz de hechos.
3.2. Objeto del artculo 1 CP

La discusin se centra en determinar si el artculo 1 del CP solo hace referen
cia a los delitos dolosos, o si este tambin abarca a los delitos culposos o cuasidelitos
tratados en el posterior artculo 2. La mayora de la doctrina ha establecido que la
voluntariedad del sujeto a la que se hace referencia en el artculo 1 se identifica, al
menos en cierta medida, con el dolo, por lo que el artculo I o tan solo se refiere a los
delitos dolosos, dejando de lado por lo tanto la opcin de que este artculo abarque
a su vez a los delitos culposos o cuasidelitos.
A su vez, en especial Bunster, Politoff y Rodrguez Devesa, han establecido que es
necesario, en virtud a lo sealado en los artculos 1 a 4o del CP, realizar un tratamiento
separado y paralelo entre los delitos y cuasidelitos. Para ello la doctrina se ha basado
en la historia de la norma, en donde la Comisin Redactora del CP estableci que
los cuasidelitos no estara tratados en el artculo 1, pero que era necesario incluirlos
para evitar, entre otras razones, la afectacin del rgimen de numerus clausus, el cual
implica que slo se castiga el nmero de delitos que la ley dispone, constituyendo de
esta manera una clara y marcada diferencia entre el Cdigo chileno y el Cdigo espaol.
Por otra parte la opinin disidente, en particular la planteada por Ortiz Muoz,
establece que el concepto de delito establecido dentro de la Ley chilena se desprende
en realidad del anlisis conjunto de los artculos I o y 2 o del CP, ya que el primer
artculo solo se refiere al elemento objetivo comn, y el segundo al elemento subjetivo,
haciendo la distincin entre el dolo o malicia y la culpa. Contra este punto de vista
se hicieron valer diversas crticas, dentro de la cual se destaca la hecha por Bunster,
Bustos/Soto, RivacoBa, quienes hicieron presente que el concepto planteado por Or
tiz Muoz da como resultado una exigencia superflua de la voluntariedad, ya que en
virtud de los alcances limitados plantados por este autor, se debera entender incluida
dentro del concepto de accin u omisin.
Dentro de las mismas teoras disidentes, encontramos la planteada por Bustos
y Soto, quienes consideran que la voluntariedad es sinnimo de libertad e inteli
gencia, es decir, es equivalente a una culpabilidad en el sentido restringido, la cual es
un elemento comn para todo delito. De esta forma mientras el artculo 1 establece
qu se entiende por delito en s, el artculo 2 establece los distintos tipos de delitos
existentes (culposo y doloso).
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LIBROTECNIA
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SEGUNDA
PA RTE
3.3. Concepto de delito

Por ser insuficiente la definicin contenida dentro del artculo 1 del CP se hace
remisin a una definicin doctrinal que entiende que el delito es aquella conducta
(ya sea accin u omisin) tpica, antijurdica y culpable. A partir de esta definicin
se abordan diversos temas como lo son la tipicidad objetiva dentro de los delitos de
accin, omisin y de resultado y las cuestiones relativas al nexo causal y a la imputa
cin objetiva del resultado.
Velsquez asegura que el concepto de delito debe estudiarse desde el ngulo del
derecho positivo, esto es, formalmente, entendiendo por tal como toda conducta
humana que el ordenamiento jurdico castiga con una pena, de tal forma que se res
pete el principio nullapoena sine lege. En este sentido, a la definicin formal debe una
doble valoracin negativa: desvalor sobre el hecho o injusto que abarca el desvalor de
la accin (transgresin de valores tico sociales) y el desvalor de resultado (lesionar o
poner en riesgo un bien jurdico); y desvalor sobre el autor o culpabilidad que se refiere
a un juicio de reproche. Sin embargo, no deben descartarse los conceptos materiales
de delito ya que la gnesis de la nocividad social de ciertos comportamientos que son
la base de las prohibiciones y de los mandatos penales posee un sustrato material.
3.4. Estructura del delito

a) El delito debe ser conducta que se concreta en una accin u omisin prove
niente, por regla general, del ser humano.
b) La accin u omisin debe estar adecuada a un tipo penal, es decir, debe
afectar a alguno de los bienes jurdico-penales protegidos por la ley, en la forma o
modo establecidos en la misma ley. Este requisito se deduce de la voz del artculo I o
que seala que la conducta debe ser penada por ley y de la norma constitucional
del art 19 N 3, inciso 9, que establece que ninguna ley podr establecer penas sin
que la conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella. El tipo no debe
confundirse con la tipicidad, pues mientras el primero se refiere a la descripcin
abstracta que el legislador realiza en la norma penal del comportamiento delictivo, la
tipicidad se refiere a la adecuacin o subsuncin de la conducta concreta dentro del
tipo.
c) La conducta tpica debe ser antijurdica, es decir, contraria al ordenamiento
jurdico; por lo tanto no constituye delito aquella conducta que, estando tipificada
en la ley, se encuentra autorizada por una norma permisiva del mismo ordenamiento
jurdico. Dentro de este punto toman vital importancia las causales de justificacin,
en virtud de las cuales se lleva a cabo una accin tpica justificada.
d) Debe existir culpabilidad por parte del autor, ya que debe poder realizarse
un juicio de reproche en contra del autor del delito por parte de la sociedad que sufre
SEGUNDA
PARTE
o que le afecta su actuar injusto. Esta exigencia se deriva de la voz voluntarias que
emplea el mismo artculo I o del CP.
JURISPRUDENCIA: El fundamento en la ley penal para la comisin del ilcito
requiere la exigencia de tipicidad y de antijuridicidad, en conjunto con el requisito
de que el hecho delictivo sea resultado de una determinacin anmica del sujeto
actuante, habiendo podido hacerlo de un modo diferente y conforme a derecho
(CS, 07/08/2008, ROL 1405-2008).
e)
Ahora bien, se discute la ubicacin del dolo y la culpa dentro de la estructura
del delito. Por una parte, las teoras clsicas y neoclsicas del delito las encuadran dentro
de la culpabilidad, ya que al injusto (tipo y antijuridicidad) corresponde la daosidad
social y la lesin de bienes jurdicos nicamente. Por otra parte, las tesis finalistas y
posfinalistas se inclinan a considerar que hacen parte de la tipo penal debido a que
la culpabilidad nicamente se refiere a la imputabilidad, la conciencia de ilicitud y
la exigibilidad de la conducta conforme a derecho, mientras que el tipo posee una
vertiente subjetiva al exigir cualidades anmicas para que se configure el delito.
IV. C l a s if ic a c i n
d e lo s d elito s
El artculo 3 del CP seala que Los delitos, atendida su gravedad, se dividen

en crmenes, simples delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est
asignada en la escala general del artculo 2 1 .
Esta clasificacin de los delitos otorgada por nuestro CP conlleva una serie de
consecuencias dentro de las cuales podemos encontrar las siguientes:
4.1. Pena que determina la clasificacin del delito

Ha surgido la duda de si la clasificacin del delito se encuentra determinada
por la pena que impone la ley en abstracto o por la pena impuesta en el caso con
creto. Una parte importante de nuestra doctrina, dentro de los cuales destacan Cury,
Politoff y Etcheberry, se inclinan por la primera opcin, por lo que se debe considerar
que la clasificacin de los delitos estar determinada por la pena que impone la ley en
abstracto, pues la pena impuesta en cada caso concreto est afectada por las normas de
determinacin de la pena, desvirtuando de esta manera el verdadero tenor punitivo y
el verdadero desvalor que el legislador le ha impreso a la conducta sancionada por la
norma. As, podemos establecer que todos aquellos elementos que alteren la pena, ya
sea aumentndola o disminuyndola, no podrn afectar el ncleo del tipo penal, ya
que de ser as se produciran un sinnmero de contradicciones dogmticas.
Es en este contexto donde debe plantearse la cuestin sobre qu hacer en el caso
de que un mismo tipo penal establezca distintas penas. En este caso la mayora de la
94
LIBROTECNIAs
SEGUNDA
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L E C C I N 4 .G E N E R A L ID A D E S
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PARTE
doctrina est de acuerdo en que la determinacin del tipo de delito se har con base
a la pena ms grave.
Del mismo modo surge la pregunta de qu hacer en aquellos casos en que el
delito posea una pena compuesta, las cuales pertenezcan a distintas categoras en
virtud del artculo 21 del CP que establece la clasificacin de las penas y sus clases.
En este caso, la solucin al problema se encuentra establecido en la regla consagrada
en el inciso 6 del artculo 94 del CP, de tal forma que el tipo de delito se determinar
primero segn la pena privativa de libertad, y en el caso de que ninguna de las penas
diga relacin con la privacin de libertad, segn la pena ms grave.
Por otro lado nos encontramos con aquellos delitos que tienen asignada nica
mente una pena de multa, delitos que merecen un mayor anlisis, ya que en virtud de
la escala establecida por el artculo 21 del CP, la multa aparece como una pena comn
para los crmenes, simples delitos y faltas, lo que ocasiona ms de un problema en la
prctica al momento de determinar la clasificacin del delito.
En base a esta problemtica, se sostiene que la categora a la cual pertenece el delito
se debe determinar segn la regla establecida en el inciso 6 del artculo 25 del CP, el cual
establece una serie de lmites que se deben aplicar a la pena de multa dependiendo de
la categora de delito ante el cual nos encontremos, por lo que la clasificacin del delito
depender del monto de la multa en el caso concreto. En este sentido, se establece que
la cuanta de la multa en los crmenes no puede exceder de 30 UTM , en los simples
delitos de 20 UTM , y en las faltas de 4 UTM . As, por ejemplo, si una determinada
ley sanciona como simple delito a una conducta determinada, imponindole a su vez
una pena de multa que excede el lmite de 20 U TM , la conducta no correspondera
a un simple delito, como lo establece la ley, sino que ms bien se tratar de crimen.
Si bien esta regla parece ser una solucin lgica y racional a esta problemtica,
despus de una anlisis ms detallado y pausado, consideramos que resulta ser difcil
mente aceptable, ya que aquellos casos en que una misma conducta conlleva dentro de
sus sanciones tanto una multa como una pena de presidio menor en su grado mximo,
resulta ilgico considerar que dicha conducta deba ser sancionada como un crimen
ante la eventualidad de que la pena de multa supere el lmite establecido por el artculo
25 de 20 U TM para los casos de simples delitos. Hay que recordar que la conducta
se encuentra sancionada como un simple delito por parte de la pena ms grave de
las dos, en este caso, la privacin de libertad (presidio menor en su grado mximo).
Conforme a lo anterior, nos suscribimos a lo sealado por Cury, quien establece que,
si consideramos el problema antes expuesto y lo analizamos de forma ms detallada,
podremos llegar a la conclusin de que las multas no son determinantes para la
fijacin de la clasificacin de los delitos, ya que en este contexto no puede tener una
real aplicacin la norma establecida dentro del artculo 3 CP.
Este autor sostiene dicha postura en consideracin de que las multas no se
encuentran integradas dentro de la escala general que establece el artculo 21 del
CP, la cual es la nica regla relevante para la aplicacin del artculo 3. En este orden
SEGUNDA -------------------------------------------------PARTE
GUSTAVOBALMACEDA
H OYOS-------------------------------------
de ideas, podemos concluir que la intencin del legislador nunca fue incorporar las
multas dentro de la norma del artculo 21 ya que, de haberlo querido, las habra in
corporado dentro de dicha escala y no las habra considerado como una pena comn
de todas las categoras de delitos, lo cual sugiere, adems, que las escalas establecidas
en el mencionado artculo se determinaran con independencia de la pena de multa.
En razn de este anlisis queda claro entonces que la norma establecida en el inciso
6 del artculo 25 no establece que una multa de cierta cuanta determine la clasifica
cin de la conducta como un crimen, simple delito o falta, sino que slo establece la
cuanta mxima a la que, en un principio, podra llegar a tener una multa teniendo
en consideracin la clasificacin de cada delito.
Es por esto que podemos establecer que la norma en estudio posee ms bien una
naturaleza programtica de orientacin para el mismo legislador, que deber seguir
al momento de determinar una pena de multa, posicin que se puede fundamentar
por el mismo artculo 25 inciso 6 que seala posteriormente que los lmites rigen sin
perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida a su gravedad, se contem
plen multas de cuanta superior. De este modo, podemos decir que el carcter o la
clasificacin del delito en crimen, simple delito o falta, no depender, en cuanto a su
determinacin, de la cuanta que posea la pena de multa con la cual se sancione un
determinado delito.
En este sentido Garrido establece que, tratndose de delitos que tienen como
sancin una pena de multa conjuntamente con algn otro tipo de pena, la clasificacin
del delito deber estar determinada con base a las otras penas distintas de la multa. En
cambio en los casos de que el delito solo posea una pena de multa, la clasificacin del
delito debera estar determinada en primer lugar por el carcter que le asigna la propia
ley al delito determinado, y en el caso que no sea posible se deber buscar apoyo en
las disposiciones que manifiesten la valoracin que la ley determinada hace del delito.
A lo anterior cabe sealar que cuando un castigo corporal se acompaa de una
pena de multa, es el juez el que debe determinar el monto de sta basndose en la
pena primaria.
4.2. Consecuencias procedimentales

Dentro de la serie de consecuencias de carcter procesal que la clasificacin
de los delitos nos puede ofrecer, encontramos que estas se pueden clasificar de las
siguientes formas:
a)
En cuanto a su competencia: En virtud de esta consecuencia se establece que
quienes conocen y juzgan las causas por simples delitos o crmenes son los Tribunales
de juicio oral en lo penal salvo los simples delitos cuyo conocimiento sea de los jueces
de garanta (artculo 18 COT). Por otra parte, quienes conocen de las faltas son los
jueces de garanta (artculo 14 C O T).
96
LIBROTECNIA
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SEGUNDA
PARTE
b)
En cuanto al procedimiento: En virtud de esta consecuencia se establece que
los crmenes y simples delitos se llevarn procedimiento ordinario. En cambio, las
faltas se rigen por un procedimiento simplificado (artculo 388 CPP) sin perjuicio
del procedimiento que se pueda llevar a cabo en el juzgado de polica local.
4.3. Clasificacin de los cuasidelitos

Para comenzar, es menester sealar que los cuasidelitos son los delitos cometidos
con culpa por una actitud negligente del agente. Por el momento debemos sealar
que el artculo 4 al establecer La divisin de los delitos es aplicable a los cuaside
litos que se califican y penan en los casos especiales que determina este Cdigo se
realiza una remisin al artculo 3, que seala que los delitos se clasifican en faltas,
simples delitos y crmenes, por lo tanto, los cuasidelitos se pueden clasificar de tres
formas: cuasidelito de falta, cuasidelito de simple delito y cuasidelito de crimen.
Sin embargo, en la prctica no existe el cuasidelito de falta ya que remitindonos a la
norma del artculo 490 del CP, la cual establece la clusula general del delito culposo,
podemos percatarnos de que dentro de nuestro ordenamiento jurdico no se acepta
la existencia de una figura de falta culposa, pues se establece expresamente: El que
por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira
un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado... .
Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, nos encontramos con ciertas
excepciones a esta regla general, dentro de las cuales podemos mencionar al artculo
494 N 10 que se refiere a las multas al mdico cirujano, farmacutico, dentista o
matrona que incurre en un descuido culpable en el desempeo de su profesin sin
causar dao a las personas. Por otra parte hay que recordar que, producto de la pena
que le son aplicables, la mayora de los cuasidelitos son simples delitos, con excepcin
del delito previsto y sancionado en el artculo 224 N 1 del CP, que establece la pena
de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus
grados y la de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos a medios cuando
por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta
en causa criminal. La mayora de la doctrina lo entiende como un simple delito al que
se le ha asignado una pena de crimen. Sin embargo, existe un sector de la doctrina a
la que nos adherimos que lo consideran tan solo como un simple delito con una mera
pena equivalente a su naturaleza, ya que se centran en la pena privativa de libertad y
no en el efecto de la inhabilitacin que dicho delito trae aparejada.
Por ltimo, no podemos poner trmino al presente comentario, sin antes referir
nos a otro efecto relevante que posee este artculo, el cual consiste en el hecho de ser
el primer precepto dentro de nuestro CP en consagrar el sistema de numerus clausus
en los cuasidelitos, sistema que se expresa al establecer que los cuasidelitos se penan
en los casos especiales que determina este Cdigo.
L e c c i n 5
Teora de la conducta
I. La
accin
1.1. Consideraciones previas

Como podemos ver a travs de la lectura del artculo I o del CP, nuestro legislador
ha exigido que aquellas conductas que se han de considerar delitos deben, por regla
general, nacer de una conducta humana, la cual puede ser tanto una accin como
una omisin, excepcionalmente son capaces de accin las personas jurdicas (artculo
58 CPP, en relacin con el artculo 1 de la Ley 20.393 [vase Segunda Parte, Leccin
5, V]). En este sentido, entendemos a la accin como toda conducta humana que
busca exteriorizar la voluntad del sujeto que la ejecuta, realizando como consecuencia
de ello una intervencin o modificacin del mundo exterior socialmente relevante.
Lo que en este punto es debe recalcar es que las acciones que le interesan al Derecho
penal son las conductas humanas o propias del hombre a travs de las cuales se daa
o pone en peligro a un bien jurdico que la sociedad considera relevante, razn por
la cual dicha accin constituir un injusto, lo cual trae como consecuencia un castigo
que la sociedad, representada por el Estado, le impone (pena).
Del mismo modo, podemos ver que dentro de nuestro sistema penal actual cobra
relevancia el concepto de la accin, poniendo nfasis en las conductas por medio de las
cuales se ejecuta el delito, y se deja de lado a la persona que ejecuta el mismo. En otras
palabras, el sistema jurdico penal consiste, por regla general, en un Derecho penal
de actos y no de autor (excepcionalmente es de autor en el caso de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas) lo que quiere decir que lo que se busca castigar son
los actos que causan efectos contrarios a derecho, y no busca sancionar a una persona
por una determinada condicin o situacin. Por ello es necesario que la conducta
materializada en una accin u omisin se externalice y sea de carcter voluntario.
Lo anterior es el elemento comn entre la accin y la omisin, entonces ambos
conceptos por ser conductas de naturaleza humana, por ende, tambin constituyen
un modo de ejecucin del delito, pues se equiparan cuando hay una infraccin de la
norma al examinar la antijuridicidad de la conducta (Vargas). Sin embargo se diferen-
SEGUNDA
PARTE
cian en que una constituye una conducta por medio de la cual el sujeto ejecuta algo
que se le est prohibido hacer (accin), mientras que la otra se constituye en aquellos
casos en que el sujeto no hace algo que la ley le manda hacer (omisin). Kaufmann
establece que la omisin no constituye meramente una accin, sino que ms bien
constituye una circunstancia en la cual el sujeto, debiendo y pudiendo actuar, no lo
hace, mientras que en la accin estamos ante el caso en que el sujeto pudiendo actuar
conforme a derecho, acta de manera contraria al ordenamiento.
Para finalizar, debemos sealar que actualmente han cobrado fuerzas que pre
tenden realizar una absorcin de la accin por el tipo, lo que significa abandonar a
la accin como elemento esencial del delito, y en su lugar erigir en tal calidad a la
tipicidad. Sin embargo, debemos sealar que la accin nunca perder su importancia
ya que siempre deber existir una conducta que de origen a la aplicacin del tipo.
1.2. Las diversas concepciones de accin

1.2.1.
C o n c e p c i n c a u s a l . Esta concepcin se encuentra defendida por una
serie de autores dentro de los cuales podemos encontrar a Von Liszt, Cuello y Novoa,
entre otros. Estos autores establecen que la accin debe ser determinada a partir de un
anlisis basado en los criterios de carcter naturalista, por lo que se deber considerar
a la accin como un acontecimiento o fenmeno ms al interior de la naturaleza del
mundo. Por esta razn esta concepcin considera que la accin constituye un movi
miento corporal del ser humano que genera un procedimiento causal ocasionando
una modificacin en el mundo exterior del sujeto que consiste en el resultado.
En este sentido, la accin deber encontrarse acompaado de un elemento voli
tivo, lo cual lo diferenciar de aquel movimiento que se realiza de forma involuntaria
por parte del sujeto que ejecuta el delito, como lo es el caso por ejemplo de quien acta
coaccionado por una fuerza externa a l que posee la caracterstica de ser irresistible.
En virtud de lo sealado por este criterio, en los delitos de mera actividad la
accin constituir un movimiento corporal por parte del sujeto, sin que sea necesario
que posea o tenga algn tipo de resultado, en cambio en el caso de los delitos de re
sultado, el movimiento ejecutado por el sujeto deber encontrarse acompaado por
un determinado resultado, el cual debe incluirse al interior de la ley que establece y
sanciona el delito. En este ltimo caso cabe sealar, que no bastar tan solo con la
constatacin de la existencia de una accin, de carcter voluntaria, y un resultado,
sino que tambin ser necesario que exista un vnculo causal entre dicha accin y
dicho resultado, de tal forma que el resultado pueda resultar ser imputable a la accin
determinada.
Para terminar, debemos sealar que hoy en da el concepto o criterio causalista
de la accin se encuentra prcticamente desechado, ya que, como mencionbamos
anteriormente, deja afuera del concepto de accin a la finalidad con la que actu
el sujeto, lo cual va en contra del concepto que en la actualidad se acepta de accin,
100
LIBROTECNIA
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T E O R I A D E L A C O N D U C T A --------------------------------------------------------------------- --------------------
SEGUNDA
PARTE
que se orienta a entenderla como una conducta humana que se dirige a obtener un
determinado fin u objetivo especfico. Adicionalmente, no contempla una clara postura
que permita explicar los delitos de carcter omisivos.
1.2.2.
N o c i n f i n a l i s t a d e l a a c c i n . Este criterio nace con el fin de solu
cionar los problemas que posea el criterio casualista, analizado con anterioridad. El
criterio finalista establece que la accin no constituye una causa sino que sta posee
una caracterstica finalista, lo cual quiere decir que la accin no es ejecutada por un
mero capricho o azar, sino que ms bien el ser humano acta para alcanzar algn fin
u objetivo, en un sentido ms claro podemos establecer que el accionar es provocar
o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelacin (Garrido). En este
sentido, Welzel procede a definir la accin como el ejercicio de la actividad final, o
tambin como, la conducta humana dirigida de forma consistente en funcin de un
fin (Garrido).
Los finalistas establecen este criterio basndose en el hecho de que el ser huma
no posee, dentro del margen de lo posible, la capacidad de prever las consecuencias
que sus acciones provocarn, por lo que todo actuar humano se ver motivado por
una finalidad determinada, la cual ser el elemento que le dar el carcter al com
portamiento. As, esta escuela deja de lado el criterio que considera que la causalidad
constituye el concepto que le da dicho carcter a al comportamiento, ya que este no
predetermina efectos, sino que meramente los provoca (Garrido).
Del mismo modo bajo su criterio la accin poseer una doble naturaleza:
a) Naturaleza subjetiva: Se refiere al mundo subjetivo del agente que realiza la
accin, es decir, al fuero interno del sujeto, ya que es en la mente de ste en donde
se lleva a cabo la representacin del deseo de seguir una determinada finalidad, as
como tambin las formas y medios de comisin del delito.
b) Naturaleza objetiva: Esta naturaleza dice relacin con la ejecucin fctica de
las finalidades, modos y formas antes representadas en el fuero interno del sujeto.
Se concluye, entonces, que los finalistas establecen que la voluntad o finalidad
de obtener un determinado resultado constituye una parte integrante del concepto de
accin, pues es la finalidad la que determina la direccin de la accin o la conducta.
Por ello, no se podra ubicar el concepto de la finalidad o intencin final en la cul
pabilidad, como lo sealaban los causalistas, entonces la finalidad pasa a ser la parte
principal la accin, primando el aspecto subjetivo pero sin desconocer la importancia
del desvalor del resultado (Vargas). Por estas razones, la ley describe una accin con
elementos subjetivos de tal forma que el dolo se incluye dentro del tipo penal.
Sin embargo, es un criterio que no est exento de crticas. La primera crtica es
que, producto de sus postulados, resulta imposible explicar de forma satisfactoria lo
que ocurre en el caso de los delitos culposos, delitos en los cuales no existe una fina
lidad por parte del sujeto que comete el delito sino que existe una falta de cuidado.
Al respecto Welzel responde sealando que en los delitos de carcter culposo efectiva
MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 1 0 1
SEGUNDA
PARTE
mente existe una accin final, pero en estos casos la finalidad de la accin resultar ser
irrelevante para el Derecho penal, mas no lo ser el modo de ejecucin de la accin,
ya por medio de sta se produjo la afectacin de aquellos bienes jurdicos que poseen
un valor transcendental para la sociedad.
Lo anterior est vinculado con la crtica que recae sobre los delitos de omisin,
en particular en los delitos llamados de olvido o de omisin culposa, dentro de los
cuales no existe, de forma fctica, una intencin por parte del sujeto que comete el
delito de eludir el cumplimiento de la obligacin o encargo que le ha encomendado
ejecutar la ley. Respecto a estos casos Welzel seala que nos encontraramos ante una
situacin en la cual el sujeto no hace uso de su posibilidad realizadora final; a saber,
pudiendo realizar la accin ordenada por ley o esperada por el ordenamiento jurdico,
no hace uso de tal posibilidad, no emplea su posibilidad finalista (Garrido).
Finalmente, se dice que esta tesis de corte subjetivista trae consigo dificultades
de carcter probatorio, pues se pide una efectiva comprobacin del nimo con que
actu el sujeto. Lo anterior se debe a que se excluye el desvalor de resultado, permi
tiendo imponer penas nicamente por aspectos subjetivos, dolo o culpa, de tal forma
que podran sostenerse tesis poco garantistas (Vargas). Adicionalmente, puede llevar
al castigo de tentativas inidneas, es decir, acciones cuyos medios empleados no
conduciran a la consumacin del delito pero al considerar que en la accin prima la
finalidad con que se actu ms que la causacin de resultados sera penadas.
1.2.3.
N o c i n s o c i a l d e l a a c c i n . Este criterio referente a la nocin de la
accin es seguido por una serie de autores, dentro de los cuales podemos encontrar a
Engish, Maihofer, Jakobs y Jescheck, quienes sealan que al derecho no le interesa lo
planteado por los criterios de carcter naturalista ni ontolgicos, puesto que resultan
insuficientes para comprender la naturaleza de la accin y, por tanto, no comprende
todas las modalidades de comportamientos. As, respecto de la direccin final en
los delitos dolosos que se postula a partir de los criterios finalistas, aceptan que no
resulta ser suficiente la finalidad, se necesita tambin la infraccin de una norma de
cuidado en el caso de los delitos imprudentes y un deber de actuar para los delitos
de omisin; agregando adems un juicio de valor respecto de un comportamiento
esperado y debido (Vargas).
De esta manera, se establece que al Derecho penal le interesa toda aquella accin
cuyo resultado posea un efecto o transcendencia al interior de la sociedad. Dentro
de este contexto resulta relevante considerar la concepcin de accin que posean los
autores como Engish y de Maihofer. El primero seala que se deber entender como
accin la produccin de un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente
relevantes. Por otro lado, Mainhofer seala que el concepto de accin ha de ser com
prendido como todo comportamiento objetivamente dominable con direccin a un
resultado social objetivamente previsible (Garrido).
102
LIBROTECNIA
L E C C I N
5.
T E O R IA D E L A C O N D U C T A
SEGUNDA
PARTE
Por lo tanto la accin penalmente relevante es aquella actividad del hombre que
resulta ser reprochable a travs de la valoracin que se realiza a la luz de la realidad
social. En este sentido, el legislador describe un comportamiento con relevancia social
de modo que su adecuacin social ya se contempla dentro del tipo penal, a su vez,
la norma desvalora conductas socialmente relevantes y el juicio de culpabilidad del
sujeto se conserva en los trminos de una teora normativa, que examina su capacidad,
la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad del cumplimiento de la norma por
circunstancias ordinarias (Vargas). De esta manera podemos ver que lo relevante dentro
de la nocin social de la accin es el hecho de que sta posea trascendencia social.
Sin embargo, y a pesar de lo sealado con anterioridad, nos entramos con el
problema de no otorgar una explicacin respecto a la naturaleza que posee la accin.
Adicionalmente, se le puede criticar que tiende a confundir los elementos de la accin
y la tipicidad al establecer que las acciones que resultarn ser relevantes para el derecho
son aquellas que produzcan una consecuencia relevante al interior de la sociedad, ele
mento que se desprende ms bien de la tipicidad. Esta crtica se sustenta en el hecho de
que si una determinada conducta se encuentra regulada y sancionada a modo de delito
al interior de la ley es una clara seal que dicha conducta est revestida por una impor
tancia o relevancia a nivel social. Esta ltima crtica constituye el pie para que autores
como Gmez Bentez, Cousio Mac-Iver y Bustos sealen que la accin no constituye
el elemento fundamental dentro del delito, sino que dicho elemento sera la tipicidad,
ya que es dentro de sta en donde se plasma la orden de nuestro legislador de hacer o
no hacer algo. Sin perjuicio de lo anterior cabe advertir que Cousio establece que se
deber considerar con prioridad al bien jurdico antes que a la tipicidad.
1.2.4.
E l c o n c e p t o n e g a t i v o d e a c c i n . T e o r a s f u n c i o n a l i s t a s . Dentro de
los autores que han establecido un concepto de la vertiente negativa de la accin, se
destaca Kahrs, quien establece un concepto denominado principio de evitabilidad,
el cual servira como punto de inicio para todas las teoras que nacern con posterio
ridad a esta, y busca entender no solo la omisin en estricto sentido sino ms bien
la comisin como no evitacin de un resultado pudiendo hacerlo. En este sentido,
el concepto es entendido como la imputacin al autor de un resultado que no evit
pudiendo hacerlo y el Derecho se lo exiga.
Posteriormente Herzberg complementa lo expresado por Kahrs, estableciendo
que no resultar suficiente la mera exigibilidad de una conducta, ya que es un trmino
muy amplio que puede llegar a correr el riesgo de hacerse exigible todo aquello que
resultase ser evitable por el sujeto, por ello aade que ser necesaria la existencia de una
posicin de garante, entendindose como tal aquella exigencia adicional o especial que
la ley le hace al sujeto, la cual se aplicar de forma limitada respecto a ciertos grupos
de personas. Como lo rescata Roxin, Herzberg seala, basndose en el principio de
evitabilidad para la construccin del concepto negativo de accin, que la accin del
Derecho penal es no evitar lo evitable en posicin de garante.
SEGUNDA
PARTE
Lo anterior es aplicable tanto para la comisin como para la omisin, a efectos

prcticos no se distinguen, pues el autor omisivo debi interferir en el curso causal
impidiendo el resultado y, por su parte, el autor comisivo debi haberse retrado del
mismo. Respecto estos ltimos, Herzberg seala que o en el movimiento corporal
delictivo de la persona se actualiza como foco potencial de peligro y de ese modo se
hace responsable de la evitacin del resultado (Roxin).
Por otro lado Jakobs, basndose en la teora de la motivacin y abandonando el
criterio de la posicin de garante establecida por Herzberg, establece que el concepto
de conducta, aplicado para el caso de los delitos comisivos, se deber entender como
la provocacin evitable del resultado. En este sentido, seala que la pena se presenta
por el incumplimiento de la norma y busca confirmar la vigencia de esta ltima, idea
que desarrolla a travs de la prevencin general positiva del Derecho penal, donde
la pena comunica a la generalidad que se puede seguir confiando en la vigencia de las
normas a pesar del delito.
Adicionalmente cabe destacar a Behrendt, quien en esta misma lnea mediante un
modelo psicoanaltico e impulso lgico entiende a la accin como contra conduccin
omitida, por lo cual la omisin (y con ello tambin la accin, que se presenta como
omisin) es no evitacin evitable de la situacin tpica (Roxin).
Podemos advertir que no existe un elemento bsico de carcter comn, ya que
este criterio establece ms bien una caracterizacin del actuar tpico, pues el concepto
de la no evitacin solo podr poseer un cierto grado de sentido si es que se logra pre
suponer un deber de evitar, deber que en la prctica se derivar del tipo penal (Roxin).
Lo anterior, produce que este ltimo concepto pierda su fuerza expresiva, ya que no
se diferencia de la accin. As, desde este punto de vista resultara difcil considerar
a las acciones positivas o neutras como una accin propiamente tal, ya que deber
consistir una accin de naturaleza mala o perjudicial puesto que no se entiende que
exista un deber de evitar lo evitable.
Del mismo modo, el concepto de accin planteado tampoco resultar til para
la diferenciacin sistemtica de todos los conceptos del Derecho penal, ya que si nos
encontramos ante un caso en el cual se lleve a cabo el remplazo del significado de
todos los hechos activos convirtindolos en omisiones, la delimitacin, y en general
la dogmtica, tendrn que seguir, de modo uniforme, las reglas que rigen los delitos
de omisin, lo que conduce a resultados inadmisibles (Roxin).
Finalmente, podemos sealar que dentro de este criterio no se ha logrado es
tablecer con una cierta certeza la razn por la cual se justifica la inevitabilidad en s,
hecho que excluira la imputacin de carcter jurdico-penal sobre la accin. Por ello,
podemos sealar que en el concepto negativo del delito, ms que encontrarnos ante
el concepto de accin, se trata ms bien de un punto de vista de la imputacin.
1.2.5.
E l c o n c e p t o p e r s o n a l d e a c c i n . Este concepto es planteado por Roxin,
el cual lo aborda desde diferentes aspectos:
104
LIBROTECNIAs
L E C C I N 5 . T E O R IA D E LA C O N D U C T A
SEGUNDA
PARTE
a) La accin como manifestacin de la personalidad: Es accin todo lo que

resulte ser atribuible a un ser humano, tanto dentro de un contexto anmico-espiritual,
como tambin dentro de resultados materiales o fsicos provocados por dicha accin.
Se considerar que la accin es una manifestacin de la personalidad cada vez que
exista una voluntad por parte del sujeto que lo impulse a seguir un determinado fin
por medio de la ejecucin de un acto a travs de movimientos corporales o fsicos.
b) El elemento personal de la accin como elemento bsico: Se busca comprender
las diversas formas de manifestacin de las conductas delictivas y, tambin todas las
conductas que dentro de un plano prejurdico pudiesen ser consideradas como accio
nes; adicionalmente, se deben considerar a las acciones tanto de carcter doloso como
culposo como elementos propios de la manifestacin de la personalidad, al igual que
las conductas omisivas en las que incurra el sujeto. Entonces, el criterio actualmente
sometido a estudio posee un carcter comprensivo, ya que abarca al suceso en s, es
decir, lo comprende en su totalidad. As, el enjuiciamiento del suceso considerado
como una manifestacin propia de la personalidad estar compuesto por una serie de
elementos y finalidades de carcter subjetivo y objetivo, elementos a los cuales se le
unirn, como partes integrantes del mismo suceso, una serie de valoraciones sociales
y jurdicas.
En este orden de ideas, nos encontraremos con que si bien es cierto que se con
sidera el suceso completo, este solo se tendr en cuenta cuando resulte ser necesario
para el correspondiente aspecto valorativo (Roxin). As, desde el punto de vista de la
accin solo sera necesario examinar aquello que resulte ser vital para poder probar que
se trata de una manifestacin propia de la personalidad, de tal forma que el juicio
de injusto o de culpabilidad es importante para el examen de la accin en la medida
que de ello dependa la existencia de una manifestacin de la personalidad.
Ahora, respecto las valoraciones jurdicas y sociales, se debe tener en cuenta que
la manifestacin de la personalidad no poseer siempre una naturaleza neutral ante
el elemento de carcter valorativo que establece el tipo, ya que en el mbito relativo a
la omisin, es necesario realizar una valoracin de carcter jurdico pues una conducta
omisiva solo se llega a constituir como tal cuando existe una determinada expectativa
de accin. En este sentido, en las acciones de carcter comisivo no resultar necesario
recurrir a las categoras sociales ni jurdicas con el objeto de comprobar la concurrencia
o no de una manifestacin propia de la personalidad, mientras que en las omisiones
se desprender de la inclusin del elemento de la esfera social y aun ser necesario
en ciertos casos la existencia expresa de un mandato de carcter jurdico para que
podamos encontrarnos ante una manifestacin de la personalidad.
Para comprender mejor lo que se quiere decir a travs de este supuesto, es necesa
rio reproducir el ejemplo que muy pedaggicamente Roxin cita para el caso: un sujeto
se encuentra en la calle con un viejo amigo de la familia, al cual ve y deliberadamente
no saluda. En aplicacin del criterio actualmente analizado estaremos ante la presencia
de una manifestacin de la voluntad, la cual se expresa a travs de la omisin del saludo,
105
SEGUNDA________________ :------------
PARTE
omisin que forma parte de un modo de accin. Sin embargo, el hecho de que este
actuar constituya o no un delito, como por ejemplo el de la injuria, depender de lo
que se encuentre establecido al interior del tipo penal, el cual deber ser analizado
con independencia de las cualidades que posea la accin antes sealada.
c) El concepto personal de la accin como elemento de enlace o unin: La
accin, como sustantivo, resultar ser til como un elemento de unin con el resto
de las valoraciones de carcter jurdico-penal sin que exista un prejuzgamiento. Es
decir, sirve de unin o enlace entre los dems elementos del delito, la tipicidad, anti
juridicidad y culpabilidad, los cuales actan como calificativos. Lo anterior se debe al
hecho de que un concepto de accin materialmente adecuado no debe ocultar, sino
poner de manifiesto los datos y circunstancias reales (Roxin).
d) El concepto personal de accin como elemento lmite: Solamente lo que
es accin podr ser delito, por lo tanto no se debern considerar como acciones los
efectos que provengan de los animales, ya que en ningn caso podrn ser consideradas
como una manifestacin de la personalidad, ni aquellas conductas realizadas por las
personas jurdicas, ya que estas carecern de la sustancia de naturaleza psquica o
espiritual. Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que el hecho de que estas perso
nas no puedan ejecutar o llevar a cabo una determinada accin no quiere decir que
resultarn ser indemnes a la aplicacin de penas de carcter administrativo como lo
son la aplicacin de multas por el hecho de haber cometido un delito o contravencin
grave a las normas jurdicas.
Por otro lado, se considerar como accin aquella que consista en una manifes
tacin de la personalidad y que pueda ser imputada a una determinada persona. Por
ello, por una parte, tampoco sern consideradas como accin el mero pensamiento o
actitudes que se desarrollan y se mantienen en el fuero interno del sujeto; y por otra,
no existir una manifestacin de la personalidad cuando el sujeto acte en ausencia
del elemento subjetivo o espiritual, ya que en dichos casos el cuerpo humano solo
actu de forma mecnica o como un medio para cometer el delito. En este sentido,
no sern accin las actuaciones que se hayan ejecutado por medio de una fuerza fsica
insuperable, pero en aquellos casos en que el sujeto ha sido forzado por de una fuerza
psicolgica se debe determinar existe una manifestacin de la personalidad, ya que se
entiende que han inter.venido tanto el elemento objetivo, el cual se expresa por medio
de la accin, como tambin el elemento subjetivo, a pesar de que ste se hubiese visto
disminuido por la fuerza ejercida en su contra.
Un tema relevante que cabe estudiar es el caso de los movimientos que se eje
cutan como modo de defensa instintivo. Al respecto, los causalistas establecen que
se trata de una accin ya que existi un movimiento mecnico motor por parte del
cuerpo el cual termin por causar un determinado resultado, mientras que los finalis
tas consideran que no existira una accin ya que este movimiento no fue provocado
o motivado por un elemento psquico que lo llevara a actuar de tal forma. Desde la
perspectiva de Roxin, si existe una accin ya que objetivamente hay un movimiento
106
LIBROTECNIA
SEGUNDA
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PARTE
mecnico motor por parte del cuerpo humano y, adems, se trata de una manifestacin
del elemento subjetivo del sujeto, el cual se concreta en la reaccin ejecutada por el
instinto siempre y cuando sea gatillado por el elemento psicolgico.
II. La OMISIN
A diferencia de ordenamientos jurdicos como el colombiano que tiene regulacin
expresa, en Chile se debe realizar un anlisis conjunto de normas como por ejemplo
los artculos 1, 2, 10 N 12 del CP, que hacen referencia expresa a las acciones u
omisiones penadas por la ley sealando la voluntariedad de stas, y el artculo 492,
que pena las omisiones que de mediar malicia constituira crimen o simple delito,
para fundamentar la punibilidad de la omisin. Cuando el legislador se refiere a una
omisin, no se refiere a cualquier inactividad, sino que hace referencia a la no realiza
cin de una determinada accin que le era exigida al sujeto. A partir de lo anterior,
se discute respecto a si una accin determinada se debe considerar o no como una
referencia para una determinada omisin. Desde nuestro punto de vista y respaldados
por una parte de la doctrina (Etcheberry, Novoa, Labatut y Ortiz Muoz, entre otros)
consideramos que la omisin es un concepto normativo el cual nace de un deber, lo
que significara no hacer aquello a lo cual se est obligado. Sin embargo, para otros es
vital contar con un concepto pre-normativo de omisin, ya sea que se d en trminos
de no hacer lo que se tena el poder final de ejecutar, o como la no ejecucin de un
hacer, entendiendo en todos estos casos que el deber de actuar constituye un requisito
para la tipicidad de la omisin.
Ahora, cabe preguntarnos si estamos ante una omisin en aquellos casos en donde
existe una imposibilidad objetiva de realizar una determinada actividad debida, como
aquella imposibilidad que se da cuando el sujeto no se encuentra en el lugar debido
o se encuentra totalmente incapacitado para actuar, por ejemplo. En consideracin a
estos casos particulares, se ha incorporado dentro del concepto de omisin el poder
de actuar, cuya presencia es considerada fundamental al momento de determinar la
existencia o no de una omisin penalmente relevante. En este sentido, el sujeto debe
tener la capacidad objetiva de actuar para que una omisin sea imputable como delito.
Por otra parte, la omisin se ha clasificado en omisiones propias o simples y
omisiones impropias o comisin por omisin. La primera clasificacin dice relacin
con aquella omisin que infringe una norma de carcter imperativo, en cambio, la
segunda calificacin se refiere a la infraccin de un mandato entregado por una norma
prohibitiva, en especial, aquella que prohbe la realizacin de un cierto estado. Lo
anterior significa que si bien en los delitos de omisin propia o simple el mandato
otorgado por la ley ordena la realizacin de una conducta y por tanto se infringe con
no realizar una determinada accin, en el caso de los delitos de omisin impropia este
mandato ordena evitar un determinado resultado tpico y se infringe no evitndolo.
M ANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 1 0 7
SEGUNDA
PARTE
Otro posible criterio para esta distincin se relaciona con la naturaleza formal de
la omisin. En este sentido, si el delito abarca expresamente a la omisin estaramos
ante una omisin propia, en caso contrario estaramos ante una omisin impropia. Esto,
segn lo seala Garrido, arrojara resultados coincidentes con el criterio material antes
mencionado, ya que las omisiones que consisten en la omisin de una determinada
conducta, se encuentran invariablemente tipificadas, en cambio aquellas omisiones
que consisten en evitar un resultado tpico, no lo estn.
JURISPRUDENCIA: Los delitos impropios de omisin que no estn tipificados
como tales consisten en no impedir un resultado pese al deber de garante que
obligaba a actuar, la conducta que est descrita en la ley en forma de accin se
entiende que puede cometerse tambin por omisin. (CS, 11/03/2008, ROL
409-2008).
Ahora, respecto al tratamiento dogmtico que se da a las omisiones propias e
impropias, se establece que su principal diferencia radica en la apreciacin objetiva que
se tiene de estas. En el caso de las omisiones propias, la tipicidad objetiva se verifica
a travs de un ejercicio de sustitucin, en la medida que la ley seale con mayor o
menor precisin el supuesto de hecho en que debe encontrarse el sujeto y la con
ducta que le es debida. A esto se suma el hecho de que, de aceptarse su carcter de
delito de mera actividad, no ser necesaria su comprobacin, as como tampoco la de
un resultado, ni la de un nexo causal entre dicho resultado y la omisin en cuestin.
Por otro lado, en las omisiones impropias, su anlisis se vuelve un tanto ms compli
cado, ya que la mayora de las normas de la parte especial del CP exigen una accin
o realizacin comisiva. Es por esto que se ha establecido que la omisin impropia
implica necesariamente una igualdad o equiparacin valorativa entre la comisin
o realizacin del resultado tpico y la no evitacin del mismo resultado tpico, es
decir, el no evitar la produccin del resultado debe equivaler, valorativamente, a la
comisin del mismo por mano propia. Es necesario establecer que esta equiparacin
valorativa no ha sido establecida expresamente por la ley, sino que ha sido adoptada
por la doctrina nacional para, de esta manera, paliar la falta de tratamiento de este
tema dentro de nuestra normativa legal, anlisis el cual no ha estado exento de crticas
producto del ordenamiento al principio de legalidad.
JURISPRUDENCIA: En cuanto ala tipicidad (...) estos delitos de comisin por
omisin se caracterizan por la circunstancia de que la omisin, que no est expre
sada en el tipo penal en cuanto tal, es considerada apta para que le sea atribuido
un resultado (CS, 11/03/2008, ROL 409-2008).
Profundizando respecto a la omisin impropia, es necesario mencionar los re
quisitos bsicos sealados por Politoff para que sta se presente:
a) Produccin del resultado tpico que la accin omitida pudo evitar;
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SEGUNDA
PARTE
b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipottica) e imputacin objetiva del

mismo a la accin omitida.
J U R1SPRU DENCIA: Respecto de la causalidad en la omisin, las preguntas en estos
casos deben referirse a los resultados esperados del actuar que no se realiza y por
lo mismo se tratar siempre de una mera causalidad potencial o hipottica, a la
que necesariamente han de aadirse los filtros de la imputacin objetiva. As (...)
si la accin no puede ser aadida in mente sin que exista una alta probabilidad,
que linda con la certeza de que en tal caso el resultado no se habra producido
quiere decir que la causalidad hipottica debe ser afirmada (CS, 11/03/2008,
ROL 409-2008).
c) Para que opere es necesario que exista una posicin de garante, concepto del
cual emana la obligacin jurdica de evitar el resultado tpico. Respecto a este tema,
la doctrina ha buscado determinar las fuentes de las cuales pueda emanar la posicin
de garante a travs de la ya tradicional teora de las fuentes formales (ley, contrato,
y actuar precedente o injerencia), a la cual se contrapone la actual teora de las fun
ciones. Esta ltima hace hincapi en las funciones que le corresponde llevar a cabo al
garante en cada una de las situaciones en particular, distinguiendo entre garantes de
proteccin y garantes de vigilancia.
Los garantes de proteccin son aquellos sujetos cuya funcin es proteger un
determinado bien jurdico de los riesgos, por naturaleza indeterminados, que pue
dan afectarlo. Por su parte los garantes de vigilancia son entendidos por Garrido
como aquellos sujetos o garantes cuya misin es evitar que una determinada fuente
de peligro que est a su cargo afecte bienes jurdicos que puedan estar en contacto.
Es necesario mencionar que, si bien las circunstancias que pueden dar origen a las
distintas posiciones de garantes en un principio se tratan de forma aislada, no obsta
de que nos podamos encontrar con que un sujeto deba verse obligado a cumplir am
bos tipos de posicin de garante, como por ejemplo la posicin que posee un padre
respecto a su hijo.
En este orden de ideas, la aplicacin de la teora de las funciones rene como
supuestos validos de posicin de garante de proteccin aquellos que se basan en el
vnculo familiar estrecho, la comunidad de peligro y la asuncin voluntaria. En cuan
to a la posicin de garante de vigilancia, se establecen como bases de esta figura a la
injerencia, el control de peligros que se encuentran en el propio mbito de dominio
y los deberes de control respecto a los actos realizados por terceros a su cargo.
JURISPRUDENCIA: Estos delitos slo se pueden cometer por quienes posean
determinadas calidades que lo obligan evitarlos resultados lesivos cuando para
el sujeto exista una obligacin especfica de actuar con la cual se contaba, la
solidaridad humana es un deber genrico pero la posicin de garante de custodio
del bien jurdico slo la tienen determinadas personas con obligacin especfica
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SEGUNDA
PARTE
de impedir el resultado. Sin embargo (...) tendr que tomarse en cuenta lasituacin real, (...) haberse asumido efectivamente tal deber y nicamente cuando
comienza la situacin de peligro (CS, 11/03/2008, ROL 409-2008).
f
|
I
III.
E l SUJETO DE LA ACCIN
Como bien lo pudimos ver en cada una de las teoras y criterios antes abordados,
solo podrn ser sujetos de la accin aquellos sujetos de la especie humana, excluyn
dose a los animales y a los hechos provocados por las fuerzas de la naturaleza. Se ha
discutido la accin para responsabilizar a las personas jurdicas, tema que ser analizado
ms adelante. En el caso de las personas naturales, la accin puede ser ejercida tanto
por un sujeto individual como por una multiplicidad de sujetos.
En este sentido, el hecho de que ms de una persona intervenga en la ejecucin
de un delito, no querr decir que estemos necesariamente ante un caso de sujeto ml
tiple, ya que se podra tratar de una serie de acciones delictivas que individualmente
poseen el carcter de delictivas, pero que no resultan ser suficientes para ejecutar el
delito, por lo que ser necesario que estas acciones se ejecuten mancomunadamente.
Para estos efectos y para analizar con una mayor profundidad y detalle los casos en
que estamos ante un delito mltiple, cules son sus requisitos de procedencia y su
relacin con la coautora, es necesario remitirnos a la forma de participacin en un
delito (vase Segunda Parte, Leccin 10).
IV.
La re sp o n sab ilid ad p enal de la s p erso nas ju rd ic a s
4.1. Necesidad poltico criminal de sancionar a las personas jurdicas

En la actualidad la doctrina nacional se ha encaminado a establecer una res
ponsabilidad de carcter penal imputable a las personas de naturaleza jurdica. Lo
anterior significa un cambio en el paradigma clsico del Derecho penal en donde,
tal como lo seala Fernndez Carrasquilla, el concepto de capacidad de accin est
circunscrito a las personas naturales o individuales, por requerir la intervencin real
de una voluntad que no existe en las personas jurdicas o colectivas y porque rige el
principio poltico-criminal de la responsabilidad penal individual.
No obstante, la idea de responsabilizar penalmente a las personas jurdicas
encuentra su razn de ser en el hecho de que en las sociedades modernas podemos
constatar una gran cantidad de delitos de carcter econmicos, medio ambientales y
urbansticos, los cuales por su propia naturaleza resultan ser ejecutados mayoritariamente por las personas jurdicas. Se dice entonces que las personas jurdicas o colectivas,
son incapaces de accin jurdico-penal y por lo mismo no pueden delinquir ni ser
no
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5 . T E O R IA D E LA C O N D U C T A
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SEGUNDA
PARTE
objeto de reaccin penal alguna, pero s pueden ser utilizadas como instrumentos del
delito, y en tales condiciones llegar a ser objeto de medidas (Fernndez Carrasquilla).
Sin embargo, la mayora de los autores estn de acuerdo en que se debe sancionar
a estas personas por los delitos que cometan, es decir, hay consenso sobre la proce
dencia de la responsabilidad de las personas jurdicas, pero la discusin se dirige a la
naturaleza de las sanciones aplicables, naciendo de esta manera la interrogante de si
las sanciones que se les debe aplicar debern ser de naturaleza penal o ms bien de
naturaleza administrativa.
4.2. Tesis que rechazan la responsabilidad penal de las personas jurdicas

Al introducirnos en el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas
nos encontramos con la existencia de una transicin de la responsabilidad penal del
sujeto individual, a la responsabilidad de la persona jurdica como un ente de carcter
colectivo. En este sentido, si se le aplica una sancin de carcter penal a la empresa
como persona jurdica, es decir como colectividad, no solo estaremos ante un caso en
el cual se le estara aplicando una pena a los miembros que han tomado la decisin
de cometer el delito, sino que tambin se estara afectando a otros miembros de la
empresa que han votado de forma distinta respecto a la comisin del hecho, e incluso
la pena tambin pudiese recaer sobre los accionistas de la empresa y se podra llegar
al absurdo de castigar a aquellos socios que poseen una cantidad nfima de acciones.
Por estas razones es que ciertos sectores de la doctrina consideran que la responsa
bilidad penal de la persona j urdica no ha de proceder dentro de nuestro ordenamiento
jurdico, ya que se violara el principio de la personalidad propia de las sanciones de
naturaleza penal. Esto, inevitablemente, llevara a castigar tanto a quienes decidieron
cometer la conducta constitutiva de delito como tambin a aquellos que se opusieron
a ella, e incluso a quienes no saban de ella.
Por otro lado, debemos sealar que la discusin tambin se enfoca en el hecho de
determinar si es que las personas jurdicas son capaces de llevar a cabo los elementos
de una conducta delictiva, es decir, si es que puede cometer una accin de naturaleza
tpica, antijurdica y culpable. Dentro de este contexto la parte de la doctrina que no
se encuentra de acuerdo respecto a la procedencia de la aplicacin de una responsa
bilidad de carcter penal en contra de las personas jurdicas centra sus argumentos
principalmente en tres focos:
a)
Las personas jurdicas no tienen capacidad de accin: Si bien es cierto que las
personas jurdicas actan por medio de sus representantes legales o administradores,
lo cual hara asimilable las conductas de la empresa a las acciones humanas por medio
de una ficcin jurdica, este reconocimiento de los actos ejecutados por los miembros
sern reconocidos en todas las ramas del derecho, con excepcin del Derecho penal. Lo
anterior se debe a que si nos remontamos a la teora de la accin nos encontraremos
con que sta es una conducta del ser humano, la cual puede ser ejecutada tanto de
111
SEGUNDA
PARTE
forma activa como omisiva, por lo que la persona jurdica mal podra ser considerada
como un sujeto capaz de ejecutar una conducta delictiva.
Por otro lado, las personas jurdicas no son motivables; a diferencia de lo que
ocurre en el caso de las personas individualmente consideradas, no podrn ser objeto de
amenazas ni fuerzas de carcter psicolgicos que las muevan a cometer un determinado
delito. Sin embargo, quienes s pueden resultar ser motivados sern los administrado
res, representantes o directivos que desempean sus funciones o prestan servicios a las
personas jurdicas, quienes, como plantean los autores a favor de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, seran los verdaderos destinatarios de la norma.
b) Las personas jurdicas no tienen capacidad de culpabilidad: Al respecto
Ferr/Nez/Ramrez sealan que si establecemos el concepto de culpabilidad sobre
un criterio de carcter normativo, con base a un juicio de reproche, deberemos con
siderar que la persona jurdica carece de libre albedro, hecho que resulta poseer una
naturaleza relevante ya que la existencia de una autodeterminacin por parte del sujeto
que comete el hecho delictivo resulta ser un pilar fundamental de la culpabilidad.
c) Las personas jurdicas no tienen capacidad de pena: El principal fundamento
de esta incapacidad es que la pena, aplicada a las personas jurdicas, no podra cumplir
con los fines preventivos ni de compensacin por el delito que resultan ser propios
de la naturaleza de estas sanciones. Adicionalmente la pena en s sera ilusoria, y ms
concretamente en las situaciones en que se aplique la pena de prisin, ya que en la
prctica no podr ser aplicada a las personas jurdicas puesto que carece de un cuerpo
fsico y de una libertad de movilizacin. Por estas razones las sanciones de naturaleza
penal que fueran aplicables a las personas jurdicas solo pueden consistir en penas de
multa y disolucin, las cuales, como seala Ferr/Nez/Ramrez, perfectamente
pueden ser aplicadas por un rgano administrativo.
Finalmente, no sobra recordar que la diferenciacin entre personas naturales y
personas jurdicas no solamente se emplea para la aplicacin de la pena bajo la ptica
del anlisis de estas ltimas como posibles sujetos activos del delito, sino que tambin
es necesario su estudio para la determinacin de aquellas conductas ilcitas que no
pueden ser aplicables sobre estos entes fictos como sujetos pasivos.
4.3. Tesis favorable a la responsabilidad penal de las personas jurdicas

Estas tesis fueron impulsadas por una serie de autores, entre los cuales podemos
encontrar a Von Liszt, quien estableci reiteradamente la procedencia de la aplicacin
de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, sealando que: aquel que puede
celebrar vlidamente contratos, puede contraer contratos fraudulentos o usurarios, es
decir, constitutivos de delito (Ferr/Nez/Ramrez).
Los autores que se adhieren a este criterio de la responsabilidad penal de las per
sonas jurdicas, sealan que existen una gran cantidad de ventajas al respecto, dentro
de las cuales podemos encontrar:
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PARTE
a) La existencia de una certeza de que una persona jurdica puede lesionar o

poner en peligro ciertos bienes jurdicos.
b) La existencia de una responsabilidad aplicable a las personas jurdicas, ms
all de las responsabilidades civiles, laborales, comerciales, etc.
c) La organizacin empresarial moderna lleva a cabo una alternacin de los mo
delos tradicionales de imputacin de responsabilidades, lo cual se debe principalmente
al hecho de que el Derecho penal se encuentra dirigido a la persona fsica, por lo cual
muchas veces carece de instrumentos suficientes para poder importar estos delitos al
ente colectivo. En este sentido, un sistema de responsabilidad penal de las personas
jurdicas permitira crear mecanismos suficientes para criminalizar las conductas de
stas en el marco de las sociedades modernas.
En este sentido, el solo hecho de que las personas jurdicas se encuentran reco
nocidas de forma expresa por el ordenamiento jurdico sera suficiente para "generar
un nuevo concepto de accin y de culpabilidad, para amoldar la responsabilidad
penal de estos entes colectivos (Ferr/Nez/Ramrez). As, se les puede otorgar la
capacidad suficiente para ejecutar una accin, dotadas de una motivacin o capacidad
de autodeterminacin, la cual conocemos como libre albedro. Lo anterior permitira
que las personas jurdicas sean destinatarias de la norma penal, independiente de
las personas que conforman el rgano directivo, pues el conjunto de voluntades
individuales constituirn un acuerdo de accin, que es una institucin vlida para el
derecho y que supone una voluntad nueva y distinta a la de las personas fsicas que
han intervenido en su formacin (Ferr/Nez/Ramrez).
Respecto de los alcances y reservas planteadas por aquella parte de la doctrina que
estima que no ha de reconocerse una responsabilidad penal en contra de las personas
jurdicas, quienes establecen que la atribucin de responsabilidad es imposible por el
hecho de que no puede existir culpabilidad, Von Liszt sostiene que dicho problema
puede ser solucionado a travs de la sustitucin de dicho concepto. Un ejemplo de
lo anterior es la formacin de nuevos preceptos, los cuales se encuentran basados en
ideas emanadas del derecho anglosajn, dentro de las cuales podemos encontrar el
que en nuestra opinin es el sistema adecuado: el concepto de la culpabilidad por
defecto de organizacin, que da la posibilidad de sancionar a las personas jurdicas
pues el ente que comete el delito debi tener la organizacin suficiente para perseguir
y sancionar a sus mismos miembros.
Por otro lado, y en cuanto a la aplicacin de la pena, no existe un problema con
el principio de la personalidad como sostienen algunos sectores de la doctrina. En este
sentido, la institucin de la personalidad jurdica representa una realidad social, de
modo que la sancin se aplicar sobre el ente colectivo y no sobre los administradores.
Por lo anterior, la posicin dogmtica que defiende una estructuracin de una
teora del delito nica, que resulte ser aplicable a todo hecho de carcter delictivo ya
sea de personas jurdicas o personas naturales, debe desecharse, pero de manera pau
H
SEGUNDA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMADA HOYOS PARTE
latina. Ello significa aceptar la existencia y estructuracin de diversos sistemas penales,

dentro de los cuales el sistema aplicable a los entes jurdicos ser uno solo para ellos.
4.4. Sistemas de responsabilidad penal de las personas jurdicas

Hoy en da existen una gran cantidad de modelos para responsabilizar penalmente
a las personas jurdicas, modelos que poseen una serie de elementos comunes entre
s, dentro de los cuales cabe destacar:
a) La responsabilidad penal de las personas jurdicas es diferente a la aplicable
a las personas fsicas: Dentro del hecho delictivo se pueden encontrar dos clases dife
rentes de injusto. Por un lado el injusto cometido por la persona fsica, y por el otro
lado el injusto cometido por la persona jurdica. La relacin existente entre ambos
constituir un elemento fundamental para perfilar todo el sistema.
b) No existe una sustitucin de responsabilidad de las personas individuales por
la de las personas jurdicas: Lo que en realidad se da en estos casos es la constitucin
de una doble responsabilidad penal por parte de la persona fsica, la que se regir
por los parmetros de carcter ordinario aplicables a cualquier otro hecho delictivo y
tambin por la responsabilidad penal que se le adhiera o aada a la persona jurdica.
c) Para que se entienda constituido este tipo de responsabilidad penal, ser
necesario que quien cometa el delito sea un miembro o funcionario de la empresa,
el cual debi haber cometido el ilcito dentro de las actividades propias de la empresa
para obtener algn tipo de beneficio o ventaja a favor de sta. De lo anterior se decanta
lo siguiente:
i) Que el delito sea cometido por un miembro de la empresa: Algunos orde
namientos jurdicos establecen que el miembro de la empresa que comete el delito
debe ser un miembro relevante o de cierta importancia, mientras que para otros ser
suficiente con que el miembro directivo de la empresa autorice o tolere la comisin
del delito. En otros sistemas la culpabilidad de la persona jurdica nacer tan solo
con el hecho de que el delito sea cometido por un directivo o por un trabajador de
la empresa, sin que sea necesario determinar o identificar al sujeto que cometi el
delito, siempre y cuando se logre comprobar que fue cometido por algn miembro de
la empresa. Sin perjuicio de lo anterior, resultar necesario demostrar la culpabilidad
que le corresponde a la empresa, que en la prctica se lograr demostrar a travs de la
comprobacin de un defecto en la organizacin a nivel interno.
ii) Quien acta debe hacerlo dentro el marco de las actividades que lleva a cabo
la empresa: Se trata de aquellas actividades que se realizan dentro del giro ordinario
de la empresa.
iii) Tiene que perseguir beneficios o ventajas para la empresa: Si el delito se co
mete con el exclusivo fin de obtener un beneficio para el trabajador o el directivo, se
entender excluida la responsabilidad de la empresa o persona jurdica por los hechos
cometidos por dichos sujetos.
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T E O R IA D E L A C O N D U C T A
SEGUNDA
PARTE
Para lograr complementar los criterios antes sealados, debemos referirnos a los
distintos sistemas existentes dentro de esta clase de responsabilidad:
4.4.1. SISTEMA VICARIAL. Este sistema establece que, una vez que se entiendan
procedentes los requisitos de responsabilidad antes analizados, nacer una responsa
bilidad por el hecho delictivo que resultar ser imputable tanto al sujeto que cometi
dicho ilcito como a la empresa a la cual trat de favorecer con el delito, razn por
la cual corresponder sancionar no solo al autor del hecho, sino que tambin a la
persona jurdica en la cual ste se desempea. De este modo el sujeto que comete el
delito ser el responsable penalmente, debiendo responder y cumplir con los requisitos
de carcter objetivos y subjetivos de imputacin. Por otro lado, la persona jurdica
o empresa deber responder penalmente atribuyndosele responsabilidad por medio
de una imputacin objetiva.
Para terminar, cabe destacar que en estos casos los delitos cometidos por el in
dividuo resultarn ser imputables a la empresa, sin que sea admisible la prueba que
aporta la entidad, de haber realizado convenientemente los controles empresariales
internos para evitar el delito (Ferr/Nez/Ramrez).
4.4.2. M o d e l o d i r e c t o d e c u l p a b i l i d a d d e l a e m p r e s a . En nuestra opinin
es el sistema seguido en la ley chilena. Este sistema se establece con base al concepto
de la culpabilidad de carcter propio. En estos casos, corresponder que la persona
jurdica se haga responsable de sus propios actos, as como tambin de su propia
culpabilidad, sin que exista un traslado de esta. La procedencia de esta culpabilidad
por parte de la empresa se funda, principalmente, en el hecho de que la persona jur
dica no se hubiere organizado de forma interna para prevenir la comisin del delito.
Este modelo, a diferencia de lo planteado en el sistema vicarial, contempla la
posibilidad de hacer responsable a la empresa por el delito, a pesar de que no exista
una responsabilidad por parte del sujeto que desempea sus funciones al interior de
sta. Dentro de este contexto, nos resulta indispensable hace referencia al interesante
criterio planteado por Gunter Heine, el cual establece que la culpabilidad se basa en
la actividad empresarial, ya que esta responsabilidad no se encontrara determinada en
base a un disturbio de naturaleza empresarial, sino que ms bien en un management
defectuoso de los riesgos (Ferr/Nez/Ramrez).
En cuanto a la culpabilidad de la empresa, debemos sealar que esta se basa en
un defecto organizativo, lo cual conlleva una serie de consecuencias:
a) La empresa se ver exenta de culpabilidad en aquellos casos en que hubiese
llevado a cabo, de forma efectiva, mecanismos dirigidos a la organizacin, prevencin
y control del delito.
b) No ser responsable cuando la empresa logre comprobar que el hecho delictivo
que se le investiga ha sido un hecho de carcter puntual y que ha adoptado todas las
medidas de carcter interno para evitar la comisin de nuevos delitos en el futuro.
] ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ------------------------------------------------------------
Por otro lado, adems de la existencia de un defecto en la organizacin interna de

la empresa, podemos determinar la culpabilidad de la empresa en base a su culpabilidad
poltica, tal como lo sera el caso de la empresa que se dedica a los homicidios por
encargo. Del mismo modo se podr determinar la culpabilidad de la persona jurdica
en base a la culpabilidad cultural, la cual se podra dar, por ejemplo, en aquellos casos
en que las reglas internas establecidas por sta la dirijan a llevar a cabo una accin de
naturaleza delictual. A los casos recientemente sealados se le suma la responsabilidad
penal que le cabe a la empresa en virtud de la culpabilidad por la falta de reaccin,
culpabilidad que se dar en aquellos casos en que la empresa, ante la existencia de
seales reiteradas de la existencia de la comisin de un delito al interior de ella, no ha
tomado las medidas pertinentes para evitarlo.
4.4.3.
M o d e l o m i x t o . Este modelo, estrictamente hablando, no es en realidad
un sistema independiente del sistema vicarial o derivado, sino que se construye, ms
bien, como una variacin atenuada de aquellos. As, no se requiere que exista una
conexin de carcter formal entre la persona natural autora del delito y la persona
jurdica a la que se podr hacer responsable.
4.5. Penas aplicables en los delitos cometidos por personas jurdicas

En cuanto a las consecuencias jurdicas del delito, la sancin que se impone a
una persona jurdica puede ser tanto una pena como una medida de seguridad; sin
embargo, ms bien estamos ante la presencia de sanciones de naturaleza especfica,
cuyos fines sern lograr establecer una autorregulacin y motivar al mundo empresarial
a establecer ciertas medidas y cdigos que logren prevenir la comisin de estos delitos
al interior de las empresas.
La sancin ms relevante ser la multa, para cuya aplicacin siempre se tendr
en cuenta la capacidad econmica del sujeto que comete el delito. Adicionalmente
se podr aplicar la pena relativa a la intervencin o supervisin, la que constituir
una sancin bastante significativa si se tiene en consideracin que las penas se estn
estableciendo por mala organizacin y administracin de la empresa, la disolucin y
liquidacin de la empfesa, imposibilidad de celebrar actos y contratos con el Estado
como postular a las licitaciones pblicas, subvenciones, concursos pblicos, etc. De
bemos sealar que, a pesar de que se trata de delitos cometidos por entes de carcter
colectivo, no se podrn imponer penas sin que exista un apego y respeto irrestricto
a las garantas que resultan ser aplicables dentro de todo nuestro sistema penal, las
cuales se debern aplicar de igual forma para todos los sujetos que se vean afectados
por una pena, ya sean sujetos individuales o personas jurdicas.
La Ley N 20.393 sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, a la
cual nos referiremos a continuacin, establece, en su artculo 8o, un catlogo general
de penas que se pueden imponer para los delitos cometidos por stas. Dichas penas
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PARTE
son la disolucin de la personalidad jurdica, la prohibicin temporal de celebrar

actos y contratos con organismos del Estado, la prdida parcial o total de beneficios
fiscales o la prohibicin absoluta de los mismos por un periodo de tiempo y, por
ltimo, una multa a beneficio fiscal. As, podemos apreciar que el legislador chileno
no ha decidido innovar respecto a este tema, aplicando las mismas sanciones que,
normalmente, se aplican en el derecho comparado.
4.6. Ley N 20.393 de responsabilidad penal de las personas jurdicas

La Ley N 20.393, del 2 de diciembre de 2009, establece la responsabilidad penal
de las personas jurdicas respecto a determinados delitos y se consagra, al menos en
materia penal, como uno de los esfuerzos ms radicales de Chile para incorporarse a la
Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE). Se le critica que
no se adeca al principio de culpabilidad, sin embargo, y como seala Hernndez, no
parece del todo claro que el principio de culpabilidad respecto de los entes colectivos
tenga una aplicacin tan intensa como la tiene en cuanto a las personas naturales, ya
que, por la naturaleza de los sujetos a los que est dirigida la norma en estudio, no
se puede exigir una identidad del autor del delito, sino tan solo una equivalencia de
orden funcional. De este modo, la responsabilidad de las personas jurdicas se tradu
cira en una responsabilidad objetiva, que no admite que el sujeto pueda eximirse de
la misma observando un cierto tipo de comportamiento (Hernndez).
Cabe sealar que esta ley supone la responsabilidad de los entes colectivos, tanto
de derecho privado como las empresas del Estado, no en supuestos que supongan una
prevencin general, sino que respecto de un catlogo de determinados delitos, los
cuales son el lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y el soborno o cohecho
activo de empleados pblicos nacionales y extranjeros.
4.6.1.
R e q u i s i t o s p a r a l a f o r m a c i n d e l a r e s p o n s a b i l i d a d . Respecto a los
supuestos de hecho que deben verificarse para que configure la responsabilidad penal
de una persona jurdica, la Ley N 20.393 segn la mayora adopta el modelo mixto
de responsabilidad explicado en prrafos anteriores. En nuestro concepto instaura un
sistema autnomo de culpabilidad de empresa. De esta manera, regula los requisitos
propiamente tales en el artculo 3, que requiere la comisin del delito por parte de
un sujeto relacionado, que la conducta se haya dirigido en inters de la empresa o
para el provecho de esta, y que la comisin sea una consecuencia del incumplimiento
por parte de la persona jurdica de sus deberes de direccin y supervisin. Respecto
a este ltimo punto, dichos deberes de direccin y supervisin corresponden a la
adopcin previa de los mecanismos adecuados para prevenir la comisin de ciertos
delitos que, por las actividades propias de la empresa, cuentan con un mayor riesgo
de ser cometidos.
MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL 1 1 7
: ------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS-------------------------------------------------------------------
Sobre la necesidad de que los delitos hayan sido cometidos por una determinada
persona dentro del mbito organizacional de la persona jurdica, no todas las personas
naturales que tienen una relacin con el ente podrn realizar un hecho ilcito que pueda,
a su vez, ser imputable a la empresa. De esta manera, los sujetos que la ley considera
como aptos para trasferir su responsabilidad penal a la persona jurdica son aquellos
sujetos que pertenecen a un cierto circulo, a saber, los dueos, los rganos directivos
del ente y aquellos que tienen funciones de supervisin o direccin.
Respecto al requisito de que el delito sea cometido en inters o beneficio de la
persona jurdica, cabe sealar que, como consecuencia del carcter beneficioso que
debe tener el hecho, no seran aptos para provocar esta responsabilidad los hechos
que no reportaran utilidad alguna para la empresa. Asimismo, la redaccin de dicho
requisito por la ley sugiere fuertemente que se trata de una exigencia subjetiva, lo
que en principio podra acarrear serias dificultades probatorias (Hernndez).
De esta manera, la responsabilidad de las personas jurdicas se configurara como
una responsabilidad por un defecto de organizacin. Esto, en primera instancia, po
dra llevar a pensar que es posible que ocurran supuestos en los que se verifique una
responsabilidad autnoma del ente jurdico y la persona natural; sin embargo, no es
posible que se verifique una hiptesis en que la persona jurdica sea responsable sin
que, a su vez, haya una persona natural de la que nazca dicha responsabilidad. As, el
artculo 5 de la ley en estudio da a suponer que, en ciertos casos, la responsabilidad
de los entes colectivos puede ser independiente, puesto que seala que ser autno
ma de la responsabilidad penal de las personas naturales y subsistir cuando.... Sin
perjuicio de esto, algunos dicen que no puede decirse que sea realmente una respon
sabilidad independiente de la imputable a la persona natural, ya que en su opinin
se pone en supuestos de carcter netamente procesal en los que la responsabilidad del
autor del delito se extingue, y no se refiere a casos en que no hubo responsabilidad
penal de la persona natural. De este modo, el artculo 5 no altera el modelo previs
to por el artculo 3, sino que se limita a aclarar que el requisito de delito cometido
por un sujeto relevante y con la tendencia exigida puede tenerse por cumplido desde
que constan fehacientemente sus extremos, aunque no se imponga condena a dicho
sujeto (Hernndez).
4.6.2.
A l c a n c e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d p o r d e f e c t o d e o r g a n i z a c i n . Como ya
se ha sealado, la responsabilidad de las personas jurdicas no se da como consecuencia
de que el sujeto haya realizado un hecho ilcito en favor de los intereses de sta, sino
que es una consecuencia directa del incumplimiento de los deberes de direccin y
supervisin que pesan sobre el ente colectivo. De esta manera, la persona jurdica pasa
a tomar el papel de garante en cuanto a la vigilancia de sus miembros, particularmente
respecto a la previsin de los delitos que se contemplan en esta ley, por lo que, si la
persona jurdica hubiera cumplido con dichos deberes, no recaera sobre ella ningn
tipo de responsabilidad, toda vez que no se le puede exigir ms de lo que es posible.
118
LIBROTECNIA
L E C C I N
5.
T E O R IA D E LA C O N D U C T A
SEGUNDA
PARTE
Este efecto liberador que supone el haber tomado las medidas preventivas ne
cesarias, aun cuando se hubiera cometido el delito, no se refiere simplemente a un
mero procedimiento formal, sino que se debe configurar como Un elemento idneo
y racional para la prevencin de estos ilcitos. De manera que, si bien no se pretende
que la empresa elimine totalmente el riesgo de comisin de un delito, lo que se espera
de esta organizacin preventiva es que sea un elemento que obstaculice notablemente
la comisin de los mismos.
Respecto a este punto, el artculo 4 o de la Ley N 20.393 entrega una serie
de requisitos con los que deber cumplir para obtener la certificacin de que se ha
implementado un modelo preventivo (com pliance o modelo de prevencin de de
litos), la que, en caso de que se cometiera uno de los delitos a los que se refiere esta
norma, actuara como una base de presuncin favorable para el ente colectivo. As,
los requisitos que impone la ley para estos efectos son:
a) Designar a un encargado de la prevencin, el cual acta de manera autnoma.
b) Proveer a este encargado de los medios y funciones necesarios para el correcto
desempeo de su labor. Esto contempla tanto los medios materiales que se requieran
como el acceso a la administracin de manera que pueda informar de manera oportuna
de las medidas de previsin.
c) Establecer un sistema de prevencin de delitos, que debe ser puesto en co
nocimiento de todos los empleados de la persona jurdica. Dicho sistema contempla
la identificacin de los procesos y las actividades en las que se generen o incrementen
los riesgos, el establecimiento de los procedimientos, reglas y protocolos que permitan
a los empleados actuar en funcin de la prevencin, los procedimientos preventivos
de carcter financieros que permitan evitar que sus recursos se utilicen en la comi
sin de delitos. Por ltimo, este sistema supone tambin la existencia de sanciones al
interior de la propia empresa, los procedimientos para denunciar o la persecucin de
las responsabilidades pecuniarias correspondientes.
d) Establecer los mtodos para asegurar la efectiva aplicacin del modelo de
prevencin de los delitos, as como su supervisin.
p.
L e c c i n
Teora del tipo
I. E l tip o y la tip icidad

Estos conceptos fueron introducidos por Beling a comienzos del siglo X X y hasta
el siglo pasado se entendi que el tipo penal consista en un conjunto de elementos
tantos subjetivos como objetivos propios del hecho que era susceptible de ser conside
rado delito, por lo que se consideraba que el tipo y la conducta constitutiva de delito
eran la misma cosa. Posteriormente, y a medida que avanzaban las ciencias jurdicas,
este concepto evolucion, estableciendo una clara distincin entre los conceptos de
delito y el concepto del tipo penal, sin perjuicio de que an nos encontremos con una
serie de discusiones al respecto, en especial con lo que dice relacin con los elementos
que entienden componer al delito.
As, se ha entendido que el tipo consiste en aquella descripcin que realiza la
ley penal de un determinado comportamiento humano prohibido, ya sea una accin
u omisin, describindolos tanto en su mbito objetivo como subjetivo. A estas con
ductas se les da una alta importancia a nivel social producto del dao que su ejecucin
provoca en determinados bienes jurdicos, razn por la cual dichos comportamientos
se encontrarn prohibidos por la misma ley que los establece. En la doctrina nacional
existe una serie de definiciones respecto a este concepto, dentro de las cuales podemos
destacar la entregada por Cury, quien nos seala que el tipo vendra a ser un conjunto
de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibicin
para cada delito. Del mismo modo, ha sido definido como un tipo sistemtico
dentro del cual se encuentra realizada la descripcin de aquella conducta prohibida
por el legislador. Por otro lado, est el concepto de tipo garanta, el cual se encuentra
vinculado con el principio de legalidad que rige a nuestro Derecho penal, y presupone
la existencia de todos aquellos elementos que sean requeridos para la correcta y legal
imposicin de una determinada pena. Esta idea resulta ser objetivamente ms extensa
que la idea sistemtica, sin embargo, es ms til en la prctica para resolver distintos
casos que se presentan en el anlisis de un delito, como por ejemplo, el error.
A partir del anterior concepto se incorpora la tipicidad como elemento para
determinar si aquella conducta encaja o se subsume con el tipo, entonces, la tipici-
SEGN ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
dad supone determinar la concurrencia de los elementos del tipo, que la conducta
cumple con la descripcin legal (Vargas). En otras palabras, mientras que el tipo es
la descripcin abstracta de la conducta en la ley, la tipicidad es la atribucin tpica
de la conducta en concreto, es decir, la cualidad del hecho para encuadrarse en la
descripcin legal (en el tipo).
La definicin o el establecimiento de un criterio de aquello que podamos deter
minar como tipo penal posee una gran importancia ya que, a partir de este concepto,
podremos solucionar una serie de problemas como lo son la naturaleza del delito y lo
relacionado con el nter criminis, entre otros.
La doctrina, en especial la alemana, se ha embarcado en una gran discusin res
pecto a la naturaleza del tipo. Al respecto Binding establece que el tipo se encuentra
compuesto nicamente por un elemento objetivo, por lo que para que una conducta
sea considerada como tpica debe coincidir con aquella descrita en el tipo, y en el caso
de que dicha conducta afecte a su vez a alguno de los bienes jurdicos protegidos por
el ordenamiento, dicha conducta tambin adquirira la calidad de ser antijurdica. De
este modo, podemos ver como Binding, dentro de su concepto de tipo, deja totalmente
fuera los elementos subjetivos que envuelven el actuar del sujeto que comete el ilcito,
es decir, el actuar volitivo. Otra parte de la doctrina, dentro de cuyos exponentes se
encuentra Max Ernst Mayer, critica el criterio planteado por Binding, sosteniendo
que limita al tipo a aquella accin que provoque algn efecto en el mundo exterior
del sujeto que lo ejecuta, pero es necesario tambin considerar una serie de elementos
valorativos que envuelven el actuar como lo son los elementos normativos y sobre todo
los elementos subjetivos. La postura antes sealada, constituy el paso que permiti
que los finalistas pudiesen sacar el dolo y la culpa de su enraizada ubicacin en la
culpabilidad, y pudiesen establecerlo al interior del tipo penal.
II. F u n c io n e s
d e l t ip o p e n a l
a)
Funcin de garanta-. Esta funcin posee una directa relacin con el principio
de legalidad que se encuentra CPR, que seala que solo se podrn constituir como
delito aquellas conduptas que se encuentren expresamente establecidas al interior de
una ley como tales con anterioridad a su perpetracin (artculo 19 N 3 inciso 8); y
con el principio de tipicidad, que establece que la conducta que sea considerada como
delito deber estar sealada de forma precisa al interior de un texto legal (artculo 19
N 3 inciso 9). Esto supone dos consecuencias: por un lado el hecho de que dentro
de la amplia gama de conductas que puedan existir, solo sern constitutivas de delitos
aquellas que se encuentren expresamente sealadas al interior de una ley penal y, por
otro lado, que el Estado solo podr interponer una pena a aquellas conductas descritas
al interior de una ley penal.
122
UBROTECNIA
------------------------------------------------------------------- LECCIN 6 : TEORIA DEL T I P O ------------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
b) Funcin motivadora: A travs del tipo se sealan las conductas que nuestro
ordenamiento jurdico considera como graves transgresiones a los bienes jurdicos y por
lo tanto son prohibidas, motivando a los miembros de la sociedad a que se abstengan
de realizarlas.
c) Funcin sistemtica-. Esta funcin sistemtica es del tipo respecto la antijuri
dicidad y la tipicidad. As, si estamos ante una conducta de un sujeto la cual cumpla
con la caracterstica de la tipicidad, entonces que coincide con la descripcin legal,
adicionalmente es antijurdica si hay una afectacin o dao a un bien jurdico de
terminado que fue protegido por el legislador. De lo anterior se deduce que el tipo
respecto a la antijuridicidad posee una funcin sistemtica e indiciara porque se
encarga de determinar la existencia o no de sta en una determinada conducta.
Sin embargo, en este ltimo punto debemos tener en consideracin la existencia
de las circunstancias justificantes de la conducta del sujeto, en virtud de las cuales se
permite llevar a cabo, de forma excepcional, aquellas conductas que la norma legal
prohbe, de tal forma nos podramos encontrar con conductas tpicas que no resulten
ser antijurdicas. Al respecto, hay ciertas partes de la doctrina que establecen que el
tipo no solo est compuesto por elementos positivos, sino que tambin estara com
puesto por elementos negativos, que en este caso obedeceran a las circunstancias de
justificacin antes sealadas (la antijuridicidad pasara a formar parte del tipo), las
cuales ante su concurrencia no solo excluiran la antijuridicidad del acto en concreto,
sino que tambin la tipicidad del mismo. Esta postura se funda en el hecho de que,
para esta corriente doctrinaria, la conducta al ser tpica siempre poseer una naturaleza
antijurdica.
III. E s t r u c t u r a
y e le m e n to s d e l t ip o p e n a l
Respecto de los delitos dolosos de accin, debemos sealar que la ley deber
poseer una descripcin de la conducta penada por ellos, la cual deber llevarse a cabo de
una forma precisa, genrica y esquemtica. Estos tipos de delitos debern encontrarse
compuestos por ciertos elementos que son fundamentales, los cuales son:
a) Elementos descriptivos: Fistos son todos aquellos elementos que resultan ser
susceptibles de ser captados a travs de los sentidos y basta el hecho de poder conocer
su identidad, proceso de conocimiento para el cual no ser necesario llevar a cabo
algn tipo de procedimiento subjetivo. Un ejemplo puede ser la accesin carnal en el
caso de los delitos de violacin.
b) Elementos normativos: Los elementos normativos son todos aquellos cuyo
conocimiento no resulta ser posible a travs de los sentidos, entonces estos deben ser
captados y comprendidos subjetivamente puesto que llevan, de forma implcita, un
juicio de valor respecto de las acciones ejecutadas por el sujeto que comete el delito. En
estos casos nos podemos encontrar con otro ejemplo entregado por Garrido, quien se
123
SEGn ------------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE
refiere al caso del concepto del grave desamparo que establece el artculo 363 N 3 del
CP. Por otra parte, es menester sealar que los elementos normativos se subclasifican en
elementos normativos culturales y elementos normativos jurdicos, clasificacin que se
aplicar dependiendo si el tipo exige un anlisis con base a un fundamento emprico
cultural o, por lo contrario, si hace necesario una valoracin de carcter jurdica.
Por otra parte, para la configuracin del delito se puede exigir la existencia de
un elemento o al contrario, la no existencia. Dependiendo de lo anterior podemos
encontrar elementos positivos o negativos:
a) Positivos: Elementos que deben estar presentes para completar el tipo, como
apropiarse, matar.
b) Negativos: Elementos que deben faltar como sin voluntad del dueo (Vargas).
Adicionalmente, en la estructura del tipo se deben tener en consideracin los
elementos genricos y especficos que se encuentran en ste:
a) Genricos: Elementos comunes a todo delito o categora de delitos, como
el dolo en los delitos dolosos.
b) Especficos: Elementos propios de una determinada clase, por ejemplo el
nimo de lucro en los tipos de robo y hurto (Vargas).
Para finalizar y como bien hemos sealado con anterioridad, el tipo consiste en
la descripcin de una conducta humana, por lo que ste poseer dos fases: por un lado
poseer una fase subjetiva la cual consiste en la intencin y determinacin del sujeto
que comete el delito de actuar y, por otro, tendr una fase objetiva, la cual consiste en
la manifestacin o expresin de la voluntad del sujeto en el mundo externo. Es por esta
razn que podemos establecer que el tipo se encuentra conformado por dos subtipos:
a) Tipo objetivo: Este tipo consiste en una descripcin, de forma objetiva, de
una determinada conducta humana, que cuenta con la caracterstica de llevar a cabo
una expresin material o externa que es realizada por el sujeto. En este tipo se excluirn
todo los elementos de naturaleza volitiva o subjetiva propios de la accin, ya que dichos
elementos sern propios del tipo subjetivo; entonces los elementos que compondrn
el tipo objetivo sern todos aquellos que digan relacin con la ejecucin material del
hecho, por lo que se entiende que incluye la accin o hecho que deber ejecutar el
sujeto y se plasma en forma de verbo rector, el resultado de dicha accin o hecho y la
relacin causal existente entre el hecho y el resultado; adems de los sujetos, el objeto
material y el tiempo, lugar y modalidades de la conducta.
b) Tipo subjetivo: Este se encuentra compuesto por una serie de elementos
de carcter volitivos, anmicos y tendenciales en los que debe incurrir el sujeto al
momento de cometer el delito. Por ello el tipo subjetivo de un delito se encontrar
compuesto por el dolo y la culpa, los cuales analizaremos con un mayor detalle ms
adelante (vase Segunda Parte, Leccin 6, VI).
124
LIBROTECNIAs
-------------------------------------------------------------------- LECCIN 6: TEORIA DEL TIPO ------------------------------------------- ----------------------
IV. E le m e n t o s
SEGUNDA
PARTE
d e a t r ib u c i n d e l t ip o o b je tiv o
4.1. La conducta tpica

4.1.1. V e r b o r e c t o r . Para poder analizar de forma detallada el concepto de
accin como un elemento propio del tipo objetivo, debemos recordar lo sealado
por la CPR en su artculo 19 N 3, el cual establece que, para que se pueda se pueda
prohibir una determinada accin que llevar aparejada un sancin, ser necesario
que sea establecida al interior de una ley de forma detallada. Para ello, se establece al
interior del tipo penal una descripcin en forma de verbo de aquella accin que est
prohibida, la cual recibe el nombre de verbo rector. Este consiste en la accin que
deber ejecutar el sujeto para que se entienda que se cometi un delito determinado.
JURISPRUDENCIA: En los delitos de robo, el verbo rector es el de apropiacin,
es decir, que el autor haga suya la especie que ha sustrado, lo que implica que no
basta con que sea sacada de donde se encuentra, sino se requiere que sea extrada
del lugar donde la tiene emplazada su dueo, para que agente pueda hacer uso
de ella (CS, 28/05/2008, ROL 1394-2008).
Sin perjuicio de lo anterior, no bastar el solo hecho de que la accin que consti
tuir un delito se encuentre descrito en el tipo, ya que, generalmente, nuestro legislador
establece una serie de modalidades y formas de ejecucin de la misma, por lo que
en la prctica, por ejemplo, en el acceso carnal violento se exigen una serie de otros
elementos para que se entienda constituido el delito de violacin. Adicionalmente,
tambin necesita que contemple la existencia de un sujeto que ejecute la accin, es
decir, un sujeto al cual se le pueda atribuir la comisin de la accin contraria a la ley; y
un sujeto pasivo, el cual ser aquella persona que posea la titularidad del bien jurdico
daado o afectado por la accin ilcita, tal como se ver en los apartados siguientes.
4.1.2. R e s u l t a d o d e l a c o n d u c t a t p i c a . Todo actuar propio del ser humano
provoca un cambio en el exterior del sujeto que lo ejecuta. Sin embargo, esto no ser
considerado como un resultado penalmente relevante propiamente tal, ya que para
que esta modificacin en el mundo externo del sujeto activo pueda ser considerada
como tal deber recaer y provocar cierto tipo de alteraciones reprochables sobre bienes
jurdico-penales. As, el legislador ha establecido los requisitos que debe poseer este
resultado para que posea una relevancia dentro de un contexto jurdico penal:
a) Que el resultado del delito haya sido considerado por la descripcin tpica
que la ley hace del delito. Por esta razn todos aquellos resultados que no se encuentren
establecidos expresamente por la ley carecern de toda relevancia jurdico-penal para
estos efectos.
b) Que el resultado se encuentre causalmente vinculado con la accin ejecutada
por el sujeto que cometi el delito.
125
SEGUNDA-------------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE
Se debe tener en cuenta que no todos los delitos previstos y sancionados al

interior de nuestro CP requieren como condicin esencial que estos provoquen un
determinado resultado. En aquellos delitos dentro de los cuales se establece como re
quisito de procedencia la existencia de un resultado determinado recibirn el nombre
de delitos materiales o de resultado. En cambio, aquellos delitos que no requieran del
cumplimiento de un determinado resultado recibirn el nombre de delitos formales,
en cuyo caso el delito se entender configurado a travs de la sola ejecucin de la
conducta descrita en el tipo penal.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos destacar que el hecho de que el tipo conside
re y establezca el resultado del delito al interior del tipo que lo describe y penaliza posee
una gran importancia, ya que dentro en estos delitos son particularmente relevantes
las diversas etapas del desarrollo del delito como lo son la tentativa y la frustracin.
Estas consideraciones tambin resultarn aplicables a los delitos omisivos, ya que la
mayora de los casos en que los delitos requieren de un determinado resultado, se
acepta la posibilidad de la comisin del delito por medio de una conducta omisiva.
4.1.3.
L a r e l a c i n d e c a u s a l id a d . La relacin de causalidad es aquella relacin
o nexo causal en virtud del cual se puede atribuir la comisin de un determinado
delito a la accin realizada por una persona. Esta relacin de causalidad cobrar una
gran importancia en aquellos delitos de resultado o materiales, en los cuales se exige
el cumplimiento o existencia de una determinada consecuencia para que se entienda
procedente el delito. Por otra parte, cabe destacar que en el caso de los delitos de
omisin impropia no existira una causalidad, ya que en estos casos no se plantea un
problema de carcter fenomnico (Garrido). As, desde este punto de vista resulta
ser un tanto imposible el poder atribuirle a un descuido del padre el resultado del
atropellamiento de su hijo que cruz la calle persiguiendo a la mascota que se le escap
de los brazos, ya que en este caso el padre no es quien ha provocado el resultado desde
un punto de vista material.
4.1.3.1.
Relacin entre la causalidad y la imputacin objetiva. Para comenzar el
anlisis de este tema debemos sealar que el Derecho penal ha buscado establecer
diversos mtodos para la atribucin de un delito a una accin determinada, ejecutada
por un sujeto tambin determinado. En este sentido, corresponder llevar a cabo dos
criterios para lograr dicha atribucin, los cuales son:
a) La determinacin de una relacin de causalidad entre el resultado y una
accin u omisin.
b) La aplicacin de ciertos criterios que posean una ndole de carcter normativo,
los cuales permitan atribuir, de forma objetiva, un delito a una accin sin que exista el
resultado, lo cual constituir lo conocido como la teora de la imputacin objetiva.
La imputacin objetiva no constituir una eliminacin de la causalidad, sino
que ms bien se parte del supuesto de que ya se ha establecido una relacin, de esa
naturaleza, entre el comportamiento humano y el resultado (Garrido), por lo que la
126
LIBROTECNJA
----------------------------------------------------------------- LECCIN 6: TEORIA DEL T IP O ---------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
imputacin objetiva ser un juicio de valor que corresponder ser llevado a cabo por
el tribunal con base a diversos principios normativos, los cuales le permitan atribuir
de forma objetiva un determinado resultado a una accin especfica, entendindose
previamente que el resultado fue causado materialmente por tal accin (Garrido).
Debemos aclarar que el sujeto activo del delito solo podr ser castigado por
aquellas consecuencias que puedan ser, causalmente, atribuibles a su actuar, por lo
que los efectos que se entiendan escapar de dicha atribucin o relacin, no le podrn
ser atribuidos. De este modo, en dichos casos estos resultados se encontrarn fuera de
una posible responsabilidad, resultando ser un comportamiento de naturaleza atpica.
Lo anterior se debe a que la relacin de causalidad antes analizada formar parte del
tipo penal, dejando de lado por ende la posibilidad de ser parte de la antijuridicidad,
as como tampoco corresponder ser parte integrante de la teora de la accin.
4.1.3.2. Teoras sobre la relacin de causalidad.
4.1.3.2.1. Teora de la equivalencia de las condiciones ( sonditio sine qua non). Esta
es una teora encuentra sus orgenes en las ciencias empricas, por lo que no es una
teora de naturaleza normativa, ya que el derecho solo se limit a recoger la presente
teora y aplicarla dentro del contexto de la teora del delito. En cuanto a sus postula
dos, para la teora de la equivalencia de las condiciones, la causa de un resultado es
todo factor que no puede ser suprimido mentalmente sin que desaparezca al mismo
tiempo el resultado, esto es, la causa es todo factor o condicin sin la cual no se habra
producido el resultado material o natural concreto (Fernndez Carrasquilla). Por ello,
resultar imposible lograr distinguir a la causa de la condicin, por lo que ser necesario
suprimir hipotticamente de forma mental (conditio sine qua non) aquella conducta
que se entiende como condicin, y en el caso de que dicha condicin desaparezca
conjuntamente con el resultado, se entender que dicha condicin posea la naturaleza
propia de una causa del mismo efecto.
A lo anterior se debe agregar que todos los eventos se producirn por la concu
rrencia de una serie de condiciones que materialmente concurren a su produccin
(Garrido), por lo que todas estas condiciones que se entiende provocar el evento,
poseern una naturaleza equivalente entre ellas debido a su importancia y necesidad
para que el resultado se d en el modo en que se produjo dentro de la realidad. En
tonces, un evento no se produce en realidad por un solo factor, sino por un conjunto
de ellos, de ninguno de los cuales puede prescindirse sin que desaparezca el resultado
en su configuracin concreta. En este caso, despus de realizar la supresin hipottica
mental, a los factores imprescindibles se los denomina condiciones y a los que hacen
posible su operancia los llaman ocasiones. Como se desprende, se postula una igualdad
en la eficacia de las distintas condiciones, sin distinguirse entre causa, condicin y oca
sin, ni entre condiciones prximas o remotas, ms o menos eficaces, etc. (Fernndez
Carrasquilla). En este orden de ideas, la accin humana que se toma en cuenta para la
actuacin del Derecho penal es aquella que produce o es causa del resultado tpico,
127
SEGUNDA _-------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
sin la cual el resultado no se habra presentado, as en su produccin intervengan o

coadyuven otras condiciones tambin insuprimibles.
Sin embargo, el sistema de la supresin mental hipottica sufre el defecto de
extender a la causalidad de forma desmesurada, por lo que la doctrina ha buscado
establecer ciertos elementos que permitan limitar dicha extensin, para lo cual ha
establecido los siguientes criterios correctivos para este sistema:
a) Prohibicin de retroceso: Esta limitacin a la supresin mental hipottica
busca resolver aquellos casos en que concurran condiciones que resulten ser posteriores
o incluso independientes a la accin del sujeto, las cuales sern aquellas que al final
del da causarn el resultado perseguido por el autor del delito. As, la prohibicin de
retroceso establece que solo se podrn considerar aquellas condiciones existentes al
momento de ejecutar el hecho por parte del sujeto, prohibiendo que se consideren
aquellas condiciones que sean anteriores a la ejecucin de dicha accin.
b) Supresin acumulativa: Se aplica cuando concurren al mismo tiempo dos o
ms condiciones, en circunstancias en que ambas pudiesen lograr por su propia cuenta
la ejecucin del resultado deseado por el autor del delito. Para estos casos la supresin
acumulativa establece que se debern suprimir una de dichas condiciones (nunca
las dos) y si a pesar de llevarse a cabo dicha supresin de igual manera se produjese
el resultado querido por el sujeto, se entender que ambas condiciones poseern la
caracterstica de ser condicin el mismo resultado.
4.1.3.2.2.
La doctrina de la causa adecuada. Esta doctrina, al igual como ocurre
en el caso de la teora de la equivalencia de las condiciones, parte su tratamiento a
partir de principios de carcter naturalista. Para ellos causa es toda condicin o factor
del resultado que no pueda suprimirse mentalmente sin que desaparezca al mismo
tiempo el resultado, segn las reglas generales u ordinarias de la experiencia social
y el sentido literal posible y teleolgico del tipo penal correspondiente (Fernndez
Carrasquilla).
A pesar de la similitud con la teora de la equivalencia de las condiciones, la
teora actualmente estudiada realiza la incorporacin, con el objetivo de corregir los
excesos planeados por la teora de la equivalencia de las condiciones, de una serie de
nociones de carcter valorativo. Es por esta razn que seala que si bien es cierto
que todos los efectos sern consecuencias de un conjunto de ciertas condiciones, no
todas estas condiciones podrn ser clasificadas como causas de dicho efecto, lo cual
se debe principalmente al hecho de que estas circunstancias no todas poseen la mis
ma trascendencia o importancia, por lo que solo se tendr en cuenta a aquella que
conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado (Garrido).
En este sentido, a pesar de que la definicin de causa es bsicamente la misma,
se restringe a los procesos regulares o tpicos. Se prescinde, pues, de la equivalencia
de todas condiciones y en su lugar se concreta la investigacin a la relevancia causal
general de una determinada conducta humana, descartando las condiciones impro
bables (Fernndez Carrasquilla).
128
LIBROTECNIA
LECCIN 6: TEORIA DEL TIPO
SEGUNDA
PARTE
Asimismo, es necesario sealar que ser el tribunal que se encuentre conociendo

de la causa quien deber determinar, a travs de un anlisis posterior a la ejecucin de
la accin, la naturaleza de las circunstancias en que se hubiese ejecutado el hecho, as
como tambin determinar la causa del mismo. En este sentido, Fernndez Carrasquilla
seala que la adecuacin de la causa debe apreciarla el juez, mediante un juicio ex an te
o pronstico posterior objetivo, colocndose mentalmente en la situacin del autor
un instante antes del hecho, con el criterio y los conocimientos de un observador
medio e imparcial y los especiales del autor (si los tiene): si en esa situacin deba un
hombre medio o normal contar con la produccin del resultado, la condicin por l
puesta ser causal y por tanto tpica.
Respecto a este punto, cabe precisar que este sistema de determinacin de la
relacin entre condiciones posee varios problemas. En primer lugar, lo que en realidad
establece esta doctrina no es una causalidad basada en un criterio naturalstico, sino que
constituye un sistema de determinacin de la causalidad que se encuentra sustentado
en una serie de juicios de valor ms bien normativos, los cuales se encuentran funda
mentados en criterios de probabilidad objetiva, as como tambin en el conocimiento
de las leyes de carcter natural que rigen al suceso, las cuales permitirn establecer
si un determinado resultado es o no susceptible de ser considerado o no como una
consecuencia propia de una determinada conducta. Por estas razones, la mayora de la
doctrina ha establecido que ms que tratarse de un juicio que permita determinar la
causalidad, en realidad se tratara de un juicio que permite determinar la idoneidad
de una conducta para causar un resultado determinado.
Otro problema que presenta esta doctrina es la falta de similitud entre las dife
rentes visiones desde las que se realiza la valoracin de la causalidad, lo cual se expresa
en el hecho de que el juez, con el fin de determinar la causalidad, podr colocarse tanto
en la posicin del sujeto activo del delito como en la posicin del hombre medio, o
incluso en la posicin del sujeto experto en la materia y con un conocimiento pleno
y acabado de las circunstancias que son consideradas como condiciones. Producto de
esta multiplicidad de posiciones que puede adoptar el juez al momento de determi
nar la causalidad, nos encontramos ante una circunstancia en que la causalidad no
constituir una relacin objetiva entre la o las condiciones y el resultado, sino que
sera relativa, ya que esta depender de la posicin o visin desde la cual sea analizada
por parte del juez que conoce de la causa.
Como tercer problema, pero no por ello menos importante, nos encontramos
con el caso de los cursos causales de improbables o irregulares. Un claro ejemplo de
un curso improbable es aquel sealado por Garrido, el cual se refiere al caso en que
un sujeto quisiera matar a otro, para lo cual, dentro de un contexto de una tormenta
elctrica, le dice que se ubique bajo un rbol, el sujeto activo sabiendo que dicho rbol
es continuamente golpeado por los rayos que en dichos contextos de tormenta elctrica
azotan al pramo. Si en el caso antes sealado se produjese la muerte del sujeto pasivo
producto de la descarga de un rayo sobre el rbol, si bien resulta ser improbable que
129
,UINUA------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDAHOYOS------------------------------------------------------------------PARTE
se d el hecho de que el rbol sea golpeado por un rayo, y por ende imposible que el
sujeto activo controle los medios para la ejecucin del hecho, tanto bajo el criterio
de la doctrina de la equivalencia de las condiciones como tambin en el caso de la
causa adecuada, resultarn existir condiciones suficientes para que haya una causalidad
entre las condiciones y el resultado.
Por otro lado, nos encontramos ante los casos de las situaciones anormales cono
cidas por el sujeto activo que se beneficia de ellas para as poder cometer el delito. El
problema que surge en estos casos es que, al ser una circunstancia anormal, carecer de
una regulacin por parte de nuestro legislador, por lo que el principal elemento para
determinar la causalidad entre la accin y el resultado ser el conocimiento que posea
el sujeto respecto la existencia de estas circunstancias anormales. Esto acarreara el
problema de que la determinacin de la causalidad pasara de ser un juicio de carcter
objetivo a ser un juicio netamente subjetivo por cuanto el nfasis de la causalidad
sera en la previsibilidad de las circunstancias anormales por parte del sujeto activo del
delito. Es por esta razn que estaramos ante la presencia de una teora que no poseera
una naturaleza causal propiamente tal, sino que estaramos ante la presencia de una
tesis que tiene una naturaleza jurdico-penalmente relevante, la cual hara depender
la existencia de la relacin causal de la previsibilidad del resultado (Garrido).
4.1.3.2.3.
L a tesis de la causa jurdicam ente relevante. Al igual como ocurre en
el resto de las tesis anteriormente analizadas, esta doctrina se centra en un principio
jurdico-naturalista. As, establece que una vinculacin fenomnica entre la causa y
la consecuencia no resuelve de forma adecuada la relacin existente entre el compor
tamiento del sujeto y el efecto jurdicamente trascendente de dicho comportamiento.
En este sentido, seala que lo relevante es poder precisar el momento en que un
determinado resultado, establecido al interior de un tipo penal, puede ser atribuido
a una determinada accin que resulte ser adecuada para el cumplimiento de dicho
tipo. En otras palabras, el hecho de que una determinada conducta cuente con la
caracterstica de ser una consecuencia de un determinado resultado no poseer una
mayor relevancia desde el punto de vista del Derecho penal, sino que la relevancia
nacer cuando la conducta constituya una causa de un determinado resultado y que,
a su vez, dicho resultado se encuentre establecido al interior de una norma penal
que le otorgue la calidad de delito.
Con base al criterio antes sealado, los autores que se adhieren a esta tesis es
tablecen que la causalidad ir variando dependiendo si estamos ante un caso de un
delito doloso, o ante el caso de un delito culposo:
a) Caso del delito doloso: En estos casos la existencia de una causalidad de carcter
natural vendr a ser relevante cuando la conducta tpica establecida al interior de la ley
penal se encuentre establecida como una consecuencia precedente al resultado tpico.
b) Caso del delito culposo: En estos casos la causalidad de carcter natural resulta
ser previsible para el sujeto que cometi el acto, de tal forma que se le podr atribuir
la ejecucin del resultado a una conducta en la que existi una falta de cuidado.
130
LIBROTECNIA
------------------------------------------------------------------ LECCIN 6: TEORIA DEL TIPO ------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
4.2. Sujetos
Los sujetos son activos o pasivos. El sujeto activo es el autor del delito, es decir, la
persona que ejecuta todo o parte la conducta ilcita descrita en el tipo. Para estos casos
debemos tener en cuenta que las acciones que resultan ser relevantes penalmente son
acciones de naturaleza humana, por lo que el sujeto activo del delito necesariamente
deber ser un individuo de la especie humana con independencia de su edad, estirpe,
sexo o condicin.
JURISPRUDENCIA: El sujeto pasivo del delito de violacin es tanto el hombre
como la mujer, pero el sujeto activo slo puede ser un varn, lo que deriva de
la conducta tpica o verbo rector acceder carnalmente, lo que slo puede ser
realizado por una persona de sexo masculino. La conducta exigida por el tipo,
en sus tres modalidades, requiere un acto de acometimiento sexual, en el que la
aptitud fsica y mental para la realizacin del acto sexual es tambin una exigencia
insoslayable para el acceso carnal (CS, 07/01/2009, ROL 7823-2008).
La gran mayora de los tipos penales son delitos comunes, es decir, poseen la
caracterstica de ser tipos neutros en cuanto que no establecen una mayor exigencia
respecto a los requisitos que deba poseer el sujeto activo, por ello pueden ser cometidos
por cualquier persona; sin embargo, hay ciertos delitos donde se exige que el sujeto
posea una calidad especial, lo cual recibe el nombre de delitos especiales, los cuales,
como bien seala Garrido, requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial
que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo. Estos se clasifican en delitos
especiales propios cuando el carcter del sujeto es un requisito para la configuracin
del delito (v.gr., aquellos delitos cometidos exclusivamente por quien detente la cali
dad de funcionario pblico), e impropios, aquellos que son delitos comunes pero la
calidad del sujeto activo origina un delito diferente, lo cual generalmente opera como
fundamento de una agravacin (v.gr., el parricidio).
Por otra parte, podremos encontrar ciertos casos excepcionales. Primero, hay
casos en que el tipo penal exige la participacin de varios sujetos en calidad de autores
de un hecho para que se entienda constituido el delito, como por ejemplo el caso de
asociacin ilcita. Adicionalmente, la calidad de autor no slo incluye a quien realiza
materialmente el tipo penal, tambin puede serlo quien facilita los medios para su
ejecucin si estaba concertado para eso o quien fuerza o induce a otro para cometerlo
(artculo 15) (Vargas) (vase Segunda Parte, Leccin 10).
Finalmente, el sujeto pasivo es el titular del bien jurdico que se busca salvaguardar
en el tipo, es decir, es la vctima que soporta el perjuicio de la conducta daina. Cabe
advertir que este concepto de sujeto pasivo es un concepto muy amplio, por lo que
no siempre recaer sobre una persona determinada. As, el sujeto pasivo de un delito
podr ser tanto una persona en especial, como tambin la sociedad toda, el Estado,
personas jurdicas, la familia como concepto en s, etc.
131
, ------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -------------------------------------------------------------------
4.3. Objeto material

Es el objeto, sea cosa o persona, sobre la cual recae la conducta ilcita del sujeto
activo. Es necesario aclarar que el objeto de la accin u objeto material es diferente al
objeto jurdico, as, no se ha de confundir este objeto material con el objeto jurdico
u objeto de la norma, que es la situacin protegida por la norma jurdica penal que se
afecta con la conducta realizada (bien jurdico penal). El objeto material puede con
fundirse con el objeto protegido cuanto este ltimo tiene un sustrato material como
en el caso del homicidio. El objeto material es la persona viva y el objeto protegido
es la vida (Vargas).
En este sentido, el bien jurdico penal es aquel bien al cual la sociedad le da una
importancia o jerarqua sustancial, mientras que el objeto sobre el cual recae la accin
constituye ms bien una nocin de naturaleza normativa, la cual no siempre coincidir
con un elemento que resulte ser propio del mundo natural, ya que hay que recordar
que el tipo penal muchas veces le agregar ciertas cualidades que corresponden a un
orden valoradvo.
Ahora bien, cuando el objeto de la accin tpica resulta ser una persona, normal
mente esta coincidir con el sujeto pasivo, como ocurre en el caso del delito de lesiones
donde el sujeto pasivo ser la persona que es titular del derecho de la integridad fsica,
y el objeto de dicha accin ser la persona fsica del sujeto que detenta tal derecho. Es
por esta razn que debemos afirmar, al igual como lo hace Garrido, que el objeto de
la accin es aquello que corresponde al mundo material externo del sujeto activo del
delito, sobre lo que fsicamente se ejerce la actividad delictiva (Garrido).
4.4. El tiempo, lugar y modalidades de la conducta

El tiempo, lugar y forma de ejecucin del delito constituirn modalidades pro
pias de la ejecucin del delito. Generalmente estos elementos no poseern una mayor
importancia dentro de lo que constituye el tipo objetivo, sin embargo, existen ciertos
casos en que dichos elementos son considerados al momento de tipificar la conducta
constitutiva de delito.
V. La im putacin
objetiva
5.1. Antecedentes y origen de la teora de la imputacin objetiva

La imputacin objetiva es un instituto especialmente til para el anlisis de la
criminalidad surgida dentro de la sociedad del riesgo, pues el elemento fundamental
de su configuracin es precisamente la valoracin del riesgo y, tal como lo propusiera
Luhmann, la necesidad de distinguir cules son los riesgos aceptados y no aceptados.
132
LIBROTECNIA
LECCIN 6 : TEORIA DEL TIPO ------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
En este sentido, la teora de la imputacin objetiva complementa a la causalidad en la

medida en que busca determinar a qu conducta se le asigna la afectacin de un bien
jurdico, de tal forma que establece un vnculo entre la lesin de un bien jurdico y la
conducta del agente para determinar la pena que corresponda (Vargas).
La imputacin objetiva no es una teora nueva sino que tiene sus antecedentes
en el campo jurdico en los trabajos de Larenz y Hnig y en el mbito filosfico en
la obra de autores tales como Aristteles, Hegel y Pufendorf. En este sentido, Rueda
Martn seala que ya en la obra Etica a Nicmaco de Aristteles es posible ver las
races de la imputacin objetiva a travs de la utilizacin de la teora final de la accin
apreciable cuando Aristteles seala parece, pues, que, como queda dicho, el hombre
es principio de las acciones, y la deliberacin tiene por objeto lo que l mismo puede
hacer, y las acciones se hacen en vista de otras cosas. Martnez Escantilla tambin
seala que pueden verse algunos resquicios de la imputacin objetiva aunque moral
y no jurdica- en la obra de Aristteles cuando, segn ella, este filsofo griego se refi
ri a las circunstancias en que un suceso puede ser atribuido a alguien, estableciendo
como presupuesto que aquellas acciones sean reconducibles a la voluntad humana,
voluntad libre, puesto que el hombre tiene la capacidad, dada su naturaleza racional,
de reflexionar acerca de los pros y contras de su comportamiento.
Por su parte, Schnemann considera que Hegel conceba un concepto de accin
especial con la finalidad de imputar cursos causales. Igualmente, Reyes Alvarado seala
que el principal antecedente de la teora de la imputacin objetiva puede encontrarse
en la afirmacin de Hegel, segn la cual slo puede llamarse imputacin a aquello
que en una conducta puede ser reconocido como mo (Cancio Meli).
En el campo jurdico, la teora de la imputacin fue desarrollada en principio
en la obra denominada Hegels Zurechhugslehre de Larenz, en sta la imputacin tiene
la funcin de delimitar el hecho propio del acontecer ajeno. La forma de realizar
dicha delimitacin es a travs de la voluntad del sujeto, pues debe comprobarse si lo
sucedido constituye la accin del sujeto entendida como realizacin de su voluntad.
Aos ms tarde, en un libro de homenaje a Larenz, Hnig comienza a elaborar
una teora para excluir la responsabilidad en el artculo KausalittundobjektiveZurechnung, con base en las bases tericas formuladas por Larenz. En este sentido, el
principal aporte de Honig se encuentra en analizar los procesos causales irregulares y
no dominables, sealando que stos no son imputables.
Sera Roxin quien perfilara definitivamente los parmetros de la imputacin
objetiva en un libro a homenaje a Hnig, en el cual, sin embargo, no comparte los
postulados de ste, pues no encuentra el fundamento de la imputacin en la posibi
lidad de dominio a travs de la voluntad humana, sino la creacin de un riesgo de
lesin para el bien jurdico. Por ello, segn Roxin, la posibilidad de imputar un curso
causal depende de si se crea un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica de un
bien jurdico.
133
SEGUNDA-------------------PARTE
GUSTAVO BALMADA HOYOS
5.2. Naturaleza de la imputacin objetiva

S o b r e la n a tu ra le z a d e la im p u ta c i n o b je tiv a se h a n se a la d o d ife re n te s p la n
te a m ie n to s d e n tr o d e lo s cu ale s d e s ta c a m o s lo s sig u ie n te s:
a) Para Frisch la creacin de un riesgo desaprobado es un elemento definidor

del comportamiento tpico en los delitos de resultado.
b) Para Roxin, la imputacin objetiva rene una serie de circunstancias que
hacen de una causacin (como lmite extremo de la posible imputacin) una accin
tpica.
c) Para Gimbernat, la teora de la imputacin objetiva rene una serie de cri
terios normativos excluyentes de la tipicidad que haban deambulado por aqulla sin
encontrar un lugar sistemtico correcto, por ello concluye que la imputacin objetiva
es un elemento del tipo.
d) Para Torio Lpez, la imputacin objetiva es un presupuesto para la subsuncin formal del comportamiento en el tipo, entre plano teleolgico y plano valorativonormativo.
e) Para Mir Puig la imputacin objetiva es un elemento del injusto y de la
culpabilidad entendida como principio general que condiciona la atribucin de cada
uno de los niveles valorativs de la teora del delito.
f) Para Cancio Meli la imputacin objetiva es un complemento normativo
que permiten entender objetivamente una conducta.
g) Reyes Alvarado considera que la imputacin objetiva es una teora para
determinar el injusto de todos los delitos de la parte especial, pues seala que la
conducta que interesa al Derecho penal no es entonces una simple accin naturalstica,
sino una conducta que, por no cumplir las expectativas generadas por las relaciones
sociales, defrauda la sociedad.
h) Para Jakobs, la teora de la imputacin objetiva se ocupa de la determinacin
de las propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable, siendo as
que, de los conceptos a desarrollar aqu, en la Parte Especial si acaso se menciona,
expresa o implcitamente, la causalidad.
5.3. nibito de aplicacin de la imputacin objetiva

a) Para Roxin, la imputacin al tipo objetivo slo es un problema de la Parte
general cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el
tiempo y el espacio de la accin del autor, por lo tanto concluye que no se puede
aplicar a los delitos de mera conducta.
b) Frisch considera que la imputacin debe aplicarse a delitos dolosos e impru
dentes de resultado, en los primeros se alude a la cualidad objetiva del comportamiento
prohibido mientras que en los segundos constituye el riesgo objetivo abarcado por el
conocimiento.
134
UBROTECNIA
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LECCIN6: TEORIADELTIPO
SEGUNDA
------------------ ------------------ ------------------ -----------------PARTE
c) Reyes propone que la imputacin objetiva sea aplicada a todos los delitos,
teniendo en cuenta que fundamenta su teora en expectativas sociales y en los roles
de los ciudadanos frente a toda clase de delito.
d) Para Torio Lpez la imputacin objetiva tambin es aplicable a todos los
delitos, para lo cual seala que sta contiene una exigencia, contiene un desvalor de
accin y un desvalor de resultado y ambos se aplican a los delitos de resultado y el
primero (desvalor de accin) se aplica a los delitos de mera conducta. Esta tesis es
aplicable tambin a los delitos de peligro hipottico, posicin que Mendoza Buergo
extiende a todos los delitos de peligro hipottico, posicin que consideramos con
gruente de acuerdo a los principios fundamentales del Derecho penal (Balmaceda/
Castro/Henao).
e) Tambin admiten la aplicacin de la imputacin objetiva a los delitos de
mera conducta Mir Puig, Octavio de Toledo, Huerta Tocildo, Mendoza Buergo y
Garca Cavero, postura que no ha sido aceptada unnimemente en Espaa, mientras
que autores como Quintero Olivares, Morales Prats, Martnez Escantilla y Acale
Snchez, sealan que la teora de la imputacin objetiva slo tiene aplicacin en los
delitos de resultado.
Ahora bien, desde el punto de vista de los principios que rigen al Derecho penal,
podemos concluir:
a) Desde el principio de legalidad, la ley no circunscribe la aplicacin de los
criterios de la imputacin objetiva a los delitos de resultado, pues, salvo en algunas
legislaciones penales como la colombiana, la imputacin objetiva ni siquiera se men
ciona dentro de los Cdigos penales, por lo cual se trata de una mera elaboracin
dogmtica cuyos alcances deben ser definidos en el seno de la propia doctrina.
b) Respecto el principio de lesividad, la imputacin objetiva permite la conside
racin efectiva de la puesta en peligro de los bienes jurdicos dentro de la dogmtica
moderna, exigencia que haba sido analizada tradicionalmente en la antijuridicidad
material, categora que en la actualidad se encuentra abandonada ante la reduccin
de la antijuridicidad a ser un mero elemento negativo en el cual solamente hay que
verificar que no se haya presentado ninguna causal de justificacin.
c) En cuanto el principio de igualdad, podra violarse este derecho si los crite
rios formulados dentro de la teora de la imputacin objetiva para la exclusin de la
creacin de un riesgo no permitido tales como la disminucin del riesgo, la falta de
la creacin del peligro y los casos de riesgo permitidono se aplicarn a los delitos de
mera conducta (Balmaceda/Castro/Henao).
d) Desde el punto de vista del principio de culpabilidad, el Derecho penal no
se dirige solamente a la imputacin de resultados, sino tambin a la imputacin de
conductas. Por ello, si la imputacin objetiva es una teora que permite concretar el
alcance del tipo debe ser aplicado a todos los delitos.
De esta manera, la aplicacin de la teora de la imputacin objetiva y espe
cialmente de los criterios de exclusin de la creacin de riesgo permitido resulta
135
1
SEGUNDA ___________________________
GUSTAVOBALMACEDAHOYOS-------------------------------------------
PARTE
especialmente til en la solucin de problemas concretos que se presentan en deter

minados delitos.
5.4. Criterios de la imputacin objetiva

Si bien existen mltiples posiciones sobre los criterios que conforman la impu
tacin objetiva, en este apartado hemos querido hacer una breve exposicin de las
tres ms importantes, que corresponden a las tesis defendidas por Roxin, Jakobs y
Frisch, pues a partir de alguna de ellas se derivan la mayora de tendencias aceptadas
en la actualidad por la doctrina.
5.4.1.
P o s i c i n d e R o x i n . En el artculo Reflexiones sobre la problemtica de
la imputacin en el Derecho penal, Roxin seala cuatro criterios para analizar dentro
de la imputacin objetiva: la disminucin del riesgo, la creacin o no de un riesgo
jurdicamente relevante, el aumento o falta de aumento del riesgo permitido y la
esfera de proteccin de la norma.
El primer evento implica que la reduccin de la probabilidad de una lesin no se
puede concebir como dispuesto finalmente respecto a un menoscabo de la integridad.
El segundo evento es la creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante,
segn el cual un resultado no es imputable si la accin del autor no ha creado un riesgo
jurdicamente relevante de lesin de un bien jurdico. El tercer evento es el aumento
o falta de aumento del riesgo permitido, por el cual slo podr haber imputacin si la
conducta del autor significa un aumento de este. En este evento cobra vital impor
tancia la determinacin del riesgo permitido a travs de las dems ramas del Derecho,
pues en aplicacin del principio de unidad del ordenamiento jurdico si un riesgo es
admitido por una rama del ordenamiento jurdico, el Derecho penal no puede calificar
como injusta la conducta (Balmaceda/Castro/Henao). El cuarto evento es la esfera
de proteccin de la norma y permite la solucin de situaciones en las que el resultado
se produce como consecuencia de la creacin de riesgo no permitido y, sin embargo,
ste no es imputado porque el legislador no quiere hacer responsable de ello a la per
sona que acta, como sucede en el caso de los ciclistas formulado inicialmente por
Jescheck, en el cual si dos ciclistas marchan en la oscuridad infringiendo su deber de
llevar puesto el alumbrado, el segundo no ser responsable de la colisin del primero,
pues la finalidad de la norma no es iluminar a otros vehculos.
Posteriormente, en su M anual de Derecho Penal, Roxin agrupa los eventos ante
riormente sealados en dos categoras: la creacin del riesgo permitido y la realizacin
de ste en un resultado tpico. Dentro la ausencia de la creacin de un riesgo, Roxin
ubica los criterios de disminucin del riesgo, la falta la creacin de peligro, los cursos
causales hipotticos y los eventos de riesgo permitido.
En virtud del criterio de la disminucin del riesgo, no existe la conjuracin de
un peligro jurdicamente relevante, de modo que no existira la posibilidad de impu
136
LfBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
tacin si el autor modifica un curso causal de tal manera que aminora o disminuye el
peligro ya existente para la vctima y, en este sentido, finalmente mejora la situacin
del objeto de la accin. Segn la falta de creacin de un peligro, el resultado no es
imputable cuando el autor no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico,
pero tampoco lo ha aumentado de modo jurdicamente considerable, como sucede
por ejemplo en el caso de la tormenta. De acuerdo al criterio del riesgo permitido
aun en aquellos casos en que el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante la
imputacin se excluye, siempre y cuando se trate de un riesgo permitido, como sucede
si se cumple con las reglas del trfico pblico, del funcionamiento de las instalaciones
industriales, la prctica deportiva y la lex artis. Frente a los cursos causales hipotticos,
si bien Roxin rechaza su relevancia en el Derecho penal, acepta que la imputacin se
excluye cuando el autor nicamente modifica una causalidad natural, sin empeorar
la situacin de la vctima en su conjunto. Roxin se sirve para la demostracin de esta
tesis del ejemplo formulado por Samsom, en el cual un sujeto vara el curso de un tren
que va hacia un derrumbe, pero finalmente ste sigue su curso hacia otro derrumbe.
Por su parte, dentro del segundo grupo de causales de exclusin de la imputa
cin objetiva es decir, la ausencia de la realizacin del riesgo, Roxin seala que la
falta de realizacin del peligro, la falta la realizacin del riesgo no permitido, el fin de
proteccin de la norma de cuidado, la conducta alternativa conforme a derecho haran
imposible que un determinado hecho fuera atribuible a una persona.
Por el criterio de falta de realizacin del peligro, no habr imputacin aunque el
autor haya creado un peligro para el bien jurdico protegido, puesto que el resultado
no se produce como efecto de la materializacin de ese peligro sino slo en conexin
casual con el mismo. Este criterio es especialmente aplicable en aquellos eventos en
los cuales se comete un delito en grado de tentativa cuyo resultado se produce poste
riormente por un curso causal imprevisible. Segn el criterio de la falta la realizacin
del riesgo no permitido, la imputacin del resultado depende adicionalmente de que
la accin produzca, precisamente, un riesgo superior al permitido. Por el criterio del
fin de proteccin de la norma de cuidado, aun cuando se haya superado el riesgo
permitido, y por consiguiente aumentado claramente el peligro de un curso del hecho,
no puede tener lugar la imputacin del resultado si la conducta realizada no tiene
relacin con el fin de proteccin de la norma, por ello por ejemplo si un sujeto realiza
un cruce prohibido y dos calles ms adelante arrolla a un peatn que no cruz por
el paso peatonal, es claro que la primera conducta de realizar un cruce prohibido no
tiene relacin con las lesiones del peatn y por ello el resultado no es imputable por
esa causa (Balmaceda/Castro/Henao). Segn el criterio de la conducta alternativa
conforme a derecho, se excluye la imputacin aun cuando habiendo desarrollado una
conducta conforme a Derecho se hubiera producido con seguridad el mismo resultado,
pues entonces no se ha realizado la superacin del riesgo permitido en el curso real del
acontecimiento. Sin embargo, la conducta ser imputable si la conducta alternativa
MANUAL D E DERECHO PENAL
PARTE
GENERAL
137
,U N U A -------------------------------------------------
GUSTAVOBALMACEDAHOYOS-------------------------------------------------
PARTE
c o n f o r m e a D e r e c h o h u b ie r a c o n d u c id o c o n p r o b a b ilid a d al m is m o re su lta d o p e ro se
h a in c r e m e n ta d o d e m o d o ju r d ic a m e n te re le v a n te la p o s ib ilid a d d e le si n .
Por ltimo, Roxin seala otra categora de eventos en los cuales el resultado
tampoco resulta imputable al tipo objetivo: los casos en los cuales, pese a la creacin
de un riesgo no permitido, el tipo no est destinado a impedir tales sucesos. Esta
situacin se presenta en una autopuesta en peligro dolosa, evento en el cual no existir
imputacin al tipo objetivo si la vctima tiene el dominio del hecho, y en la atribucin
a la esfera de responsabilidad ajena, supuesto en el que determinados profesionales,
dentro del marco de su competencia respecto de la eliminacin y vigilancia de fuentes
de peligro, son competentes de tal modo que los extraos no tienen que entrometerse.
Cabe mencionar que Roxin es el autor de la teora del incremento del riesgo,
segn la cual si el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el
riesgo que precisamente an era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente
prohibido, situacin que debe verificarse ex post, posicin criticada dentro de la
doctrina penal. Sobre este aspecto, Jakobs considera al aumento del riesgo como un
instrumento imprescindible para la definicin del comportamiento no permitido,
aunque no desde una perspectiva ex post como propone Roxin, sino que desde una
perspectiva ex ante, en la cual los delitos de resultado habran de entenderse como
delitos de peligro condicionados por el resultado. Para Jakobs, una determinacin
ex ante del aumento del riesgo conducira a relegar a este instrumento a un aspecto
meramente probatorio que sera resuelto a travs del in dubio pro reo.
Por su parte, Frisch critica la teora del incremento del riesgo con base en tres
argumentos: en primer lugar, seala que esta teora se encuentra alejada del caso con
creto y, por ello, al analizarse ste se desmoronan las consecuencias de dicha teora; en
segundo lugar cuestiona el papel puramente demostrativo que le otorga al resultado
y, por ltimo, afirma que no cabe hablar de amplio consenso sobre que el resultado,
en los casos de duda que nos ocupan tenga un efecto perturbador de la paz jurdica
de intensidad comparable al de aquellos otros en que la produccin del resultado se
habra evitado claramente mediante la conducta lcita.
5.4.2.
P o s ic i n d e J a k o b s . Para Jakobs, la teora de la imputacin objetiva se
ocupa de la determinacin de las propiedades objetivas y generales de un compor
tamiento imputable, por ello emplea esta tesis de manera amplia para analizar los
elementos del tipo objetivo, haciendo especial nfasis en algunos conceptos como el
riesgo permitido, el principio de confianza, la posicin de garante, la concurrencia de
riesgos, el consentimiento que excluye el tipo y las actuaciones a propio riesgo, tpicos
a los que nos referiremos brevemente a continuacin.
El riesgo permitido es un requisito positivo del injusto e implica que los riesgos
que comporta el contacto social estn permitidos (riesgo mnimo permitido), porque
de lo contrario se perdera la finalidad de estabilizacin de las expectativas.
138
L1BROTECN1A
SEGUNDA
LECCIN 6: TEORA DEL TIPO
PARTE
El principio de confianza implica que a pesar de la experiencia de que otras

personas cometen errores, se autoriza a confiar en su comportamiento correcto (en
tendindolo no como suceso psquico, sino como estar permitido confiar) (Jakobs).
Esta posibilidad de confiar, sin embargo, decae cuando al competente en s le falte el
conocimiento de las reglas o la posibilidad de seguirlas (como a un nio o a una per
sona achacosa), y cuando es funcin del participante compensar el comportamiento
defectuoso de otros.
La posicin de garante resulta uno de los pilares de la teora de Jakobs, pues en
esta funda la violacin de las expectativas, por ello es un requisito para la configuracin
del injusto tanto en los delitos de omisin como en los de accin. Por la posicin de
garante, falta la imputacin:
a) Cuando una accin llega a ser causal de un resultado tpico slo porque un
tercero desva, sin relacin con el agente, las consecuencias de la accin hacia el dao.
Un ejemplo de esto se da en el caso de un deudor que paga una deuda consciente de
que con el dinero de esta el acreedor comprar un arma para matar a una persona.
b) Cuando el resultado tpico slo acaece porque el mbito de organizacin del
lesionado est por su parte orientado al resultado, lo cual se presentar en dos eventos:
cuando queden ilesos los bienes del lesionado puede depender de que del mbito de
organizacin del agente provengan determinados procesos causales salvadores cuya
existencia no est jurdicamente garantizada (como cuando el estado de las flores de
un terreno seco bajo depende de que en otro terreno ms alto se irriguen peridica
mente); y cuando los bienes del lesionado, al ocurrir tales actuaciones que por su
ubicuidad son socialmente adecuadasno tienen ya firmeza (como cuando por slo
alojar a un amigo se le encubre o cuando el ruido de los camiones lesiona a un sujeto
hipersensible a estos sonidos).
c) Tambin falta la imputacin cuando se configura la prohibicin de regreso,
es decir, cuando el mbito de organizacin del lesionado est amenazado por parte
de terceros. En otras palabras, cuando el tercero deriva lo realizado por el autor hacia
lo delictivo en su mbito de incumbencia. As, por ejemplo, no responder un distri
buidor cuando ha vendido un producto directamente a un consumidor y ste lo ha
utilizado como condimento por recomendacin errnea de un comerciante.
La concurrencia de riesgos es analizada por Jakobs al momento de exponer
su posicin frente a la realizacin de los riesgos en un resultado. Para este autor, un
riesgo no permitido se realiza cuando para aclarar el dao se necesitan todos aquellos
datos del suceso de los que se deriva lo no permitido del riesgo, de modo que si no se
necesita uno de estos datos, no se ha configurado la relacin no permitida, situacin
que se presentar en los siguientes eventos:
a)
En los procesos inadecuados, entendiendo por tales aquellos en los que el
autor, mediante un comportamiento no permitido, desencadena un riesgo que se
puede impedir causalmente evitando esa conducta, pero que no se puede dominar,
como la muerte de un secuestrado en un accidente inevitable.
PARTE
GENERAL
139
SEGUNDA
PARTE
b) Cuando el autor, con su comportamiento no permitido, no desencadena un

riesgo vital general de la vctima, sino un riesgo del que la propia vctima y el tercero
son responsables, como arrollar a una velocidad mayor de la permitida a un peatn
que cruza una avenida con el semforo peatonal en rojo sin mirar.
c) Cuando el riesgo no permitido no existe en absoluto para la vctima que
resulta afectada ms tarde, como cuando un conductor se salta un semforo y arrolla
un kilmetro despus a la vctima.
d) Cuando el sujeto modifica el riesgo no permitido, por ejemplo cuando no se
guarda la distancia y se arrolla a un ciclista embriagado.
El consentimiento, por otro lado, es analizado por Jakobs en sentido amplio
en su doble vertiente como un acuerdo en los eventos en los cuales, dotado de las
especialidades obligadas por la Parte Especial, excluye el tipo y el consentimiento
justificante, analizado en otro apartado. En este sentido, para Jakobs puede haber dos
motivos distintos para el efecto excluyente del tipo: el consentimiento final que se
trata del abandono de un bien basado en una voluntad digna de respeto, produciendo
que este acuerdo surta efecto en virtud del contenido de la libre discrecionalidad, y el
consentimiento no final, en el cual se quiere una situacin que implica necesariamente
el abandono del bien.
5.4.3.
P o s ic i n d e F r is c h . La posicin de Frisch merece una mencin especial
no solamente por la importante de este autor, sino porque se funda en dos circunstan
cias especiales: considera que la creacin de un peligro desaprobado constituye ya el
ncleo del comportamiento tpico y, como consecuencia de lo anterior, la imputacin
objetiva del resultado solamente est constituida por la realizacin del riesgo y no por
la creacin del riesgo.
Dentro de la realizacin del riesgo, el primer paso a determinar es la existencia
de una relacin de causalidad, para cuya verificacin este autor toma la frmula de
la condictio, saca partido de la teora de la condicin conforme a ley y formula que
la conducta del autor siempre est en la relacin causal requerida con el resultado
cuando est vinculada. As, Frisch concibe las teoras de la condictio y de la condicin
conforme a ley como institutos complementarios que tamizan determinados resultados
no imputables: a saber los supuestos en los que el resultado efectivamente producido
no tiene que ver con la conducta, careciendo por tanto sta de trascendencia para la
produccin de aqul.
En tales supuestos, al margen de la relacin naturalstica entre accin y resulta
do, ste slo es imputable, en sentido normativo-fncional, si cabe entenderlo como
realizacin precisamente del riesgo en virtud del cual est prohibida la accin, es decir,
como la necesidad de comprobar si en el resultado se ha realizado un riesgo tpico
desaprobado de la accin.
Por otro lado, Frisch tambin analiza el tema de la conducta alternativa conforme
a derecho en el campo de la imputacin, concluyendo que, al menos, s cabe decir
140
LIBROTECNlAm
------------------------------- LECCIN 6: TEORIA DEL TIPO ---------------------------------------------------------------------- -----------------------------
SEGUNDA
PARTE
con seguridad que el resultado tambin se habra producido aun llevando a cabo la
accin de forma lcita (el llamado comportamiento alternativo conforme a Derecho).
Dicho de otro modo, si con la conducta conforme a Derecho no se habra evitado,
entonces no puede imputarse el resultado al autor.
5.5. El riesgo permitido

Teniendo en cuenta la incuestionable unidad
cultural en la percepcin de los riesgos y el modo de enfrentarlos, que hace que
en cada entorno social se recalquen unos riesgos mientras se desconocen otros, y la
concreta demanda de seguridad que se origina en la sociedad postindustrial avanzada
que se conduce asimismo normativamente, favorecen un cambio de modelo, no slo
en la orientacin social de los riesgos, sino concretamente en los principios encami
nados a su gestin. Por ello, resulta perceptible el cambio de direccin de la sociedad
industrial a la sociedad postindustrial de la globalizacin, en el entorno de los prin
cipios que se estiman adecuados para encargarse de los riesgos. As, se ha transitado
de la tolerancia con los primitivos riesgos de la industrializacin, ms conocidos y
gobernables, a un estadio de mayor repudio y menor aguante de los peligros globales
y ms complicados de la modernidad, lo que origina una limitacin de los riesgos
permitidos (Balmaceda/Castro/Henao).
Nos es conocido que la ampliacin de complicacin social involucra el acre
centamiento de los riesgos en la sociedad postindustrial e, infaliblemente, concurrir
un exceso de riesgo no gobernable ya que intentar prescindir de todos los riesgos
no es posible con la actuacin del sistema social (Balmaceda/Castro/Henao), el cual
es precisamente el riesgo permitido en base al provecho social a que se encamina la
actividad contempornea. Dicho de otra manera, no puede estar prohibido crear
un riesgo general de la vida de entidad normal (Stratenwerth) (y no se olvide la
naturaleza del entorno en que vivimos hoy en da). Estos riesgos permitidos tienen
una gran relevancia social, pues no nicamente son sobrellevados de manera que no
alcanzan a producir delitos de peligro abstracto, sino que amparan a quienes trabajan
en el entorno de los menoscabos que puedan surgir para terceros.
Por otra parte, la consideracin de riesgo como permitido en una actividad es
algo dinmico que responde a tres exigencias:
a) El provecho de la conducta, puesto que se programa un conflicto de intereses
entre la utilidad social y el riesgo que se especula no puede ser advertido.
b) Las capacidades tcnicas de gobernar el peligro inherente a la actividad, pues
ser riesgo permitido siempre y cuando la conducta sea til y no exista otra forma de
ejecutarla.
c) Finalmente, los costes que la previsin de todos los peligros implica para la
colectividad y para los individuos en particular.
5 . 5 .1 .
C o n s id e r a c io n e s
p r e v ia s .
141
SEG ---------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
El riesgo permitido constituye un problema bsico de la teora general del delito,

motivo por el cual es importante profundizar e introducir claridad en el significado y
alcance de la institucin, cuyo tratamiento obliga a examinarla afondo y pronunciarse
sobre el tipo y la antijuridicidad. De ese modo, y como se adelant, es necesario fijar
un lmite mximo de riesgo, de especial relevancia en diversas actividades peligrosas
(como la industrial, la energa nuclear, el deporte, etc.). El concepto de riesgo permi
tido lleva consigo determinados comportamientos que significan un peligro de lesin
para bienes jurdicos, que -com o ya se dijono obstante estn autorizados con tal
de que no se rebase un determinado nivel de riesgo, por haberse tomado medidas
que lo mantengan dentro de ciertos lmites que son social y jurdicamente tolerables.
Al comenzar con el estudio del riesgo permitido en Derecho penal el jurista se
encuentra con un primer escollo: razones de tipo prctico que cuestionan su utilidad.
Asimismo, tropieza con la ambigedad con que el trmino es empleado (debido a
una enorme confusin doctrinal); con su sustrato comn (que se compone por la
conciencia socialmente formada acerca de la realidad), el cual, por supuesto, no es
suficiente como para componer una argumentacin jurdico-penal; y, por ltimo, la
gran cantidad de casos que la realidad social ofrece y que, en principio, podran (al
menos en abstracto) encajar en una hiptesis de riesgo permitido. De esta manera,
debe determinarse el concepto de riesgo permitido y su ubicacin sistemtica, as
como tambin debe establecerse qu criterios materiales del mismo pueden utilizarse
en el Ordenamiento jurdico-penal.
5.5.2. C a s o s q u e c o n t e m p l a e l p r i n c i p i o e n d e r i e s g o p e r m i t i d o . L o primero
que debe hacerse en un estudio como ste es examinar aquellas hiptesis en que se
excluye la responsabilidad penal por aplicacin del principio del riesgo permitido, pero
sin entrar a estudiar su naturaleza. Para Paredes Castan estas hiptesis son, a saber:
a) Los casos de exclusin del desvalor de la conducta (es decir, cualquier supuesto
de exclusin de la antijuridicidad).
b) Todo comportamiento peligroso o lesivo que, no obstante, es socialmente
necesario (son los ms comunes: el deporte, la energa nuclear, la industria, etc.).
c) Actividades lesivas o peligrosas, socialmente habituales, pero no necesaria
mente tiles (p. ej., juegos peligrosos).
d) Todos los casos de cursos irregulares en los que el resultado es imprevisible
ex ante (p. ej., un accidente debido a un defecto imprevisible de una mquina).
e) Las actuaciones en inters de terceros, cuando conlleven resultados lesivos
para los mismos (es decir, la salvacin de bienes jurdicos en estado de necesidad en
sentido amplio, sin que sea seguro su cometido).
f) Todo comportamiento lesivo o peligroso que cuente con el consentimiento
del afectado (p. ej., el ejercicio de la medicina).
g) Cualquier accin peligrosa o lesiva no dolosa ni imprudente (es decir, aquellas
efectuadas con el grado de cuidado debido por el Derecho).
142
LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------------- - LECCIN 6: TEORIA DEL TIPO ----------------------------------- ------------------------------ SEGUNDA

PARTE
h) Aquellos casos en que la accin imprudente se lleva a cabo en una situacin

lmite (p. ej., conducir en contra del sentido del trfico vehicular por llevar una mujer
embarazada al hospital).
i) Todo comportamiento peligroso o lesivo efectuado en error objetivamente
invencible sobre las circunstancias de hecho (es decir, el desconocimiento invencible
de la peligrosidad de la conducta).
j) Toda accin peligrosa o lesiva tolerada en todo caso, que no depende del caso
concreto (es decir, las conductas peligrosas o lesivas atpicas).
k) Finalmente, todo comportamiento peligroso o lesivo que no amenazan as
pectos vitales de la colectividad (es decir, aquellas conductas en que la relacin coste/
beneficio entre actuacin y peligro o lesin se incline a favor de la actuacin).
5.5.3.
N a t u r a l e z a d e l r i e s g o p e r m i t i d o . Sentado lo anterior, ahora s que
corresponde examinar la naturaleza jurdica de la institucin en estudio.
Para Frisch existen tres eventos fundamentales en los cuales debe analizarse el
riesgo permitido: las conductas de una persona que amenazan con llevar menoscabos
de bienes jurdicos directamente; las conductas que slo pueden desplegar ese efecto
de menoscabar bienes jurdicos mediando la actuacin de la vctima y son peligro
sas debido a la posibilidad ms o menos prxima de las respectivas conductas (de
autopuesta en peligro o autolesin) de la vctima; y las conductas que comportan el
peligro de menoscabo de bienes jurdicos porque existe el riesgo mayor o menor de
que terceros, conectando con tales acciones, lleven a cabo conductas de amenaza o
menoscabo a bienes jurdicos.
Establecer la naturaleza jurdica de este principio determina tambin su ubicacin
sistemtica, la cual depender de la concepcin de la teora del delito que se siga (que
prejuzga solamente el mtodo para encontrar los riesgos que son o no permitidos). En
este trabajo se concibe al sistema dogmtico del delito como una construccin valorativa, que consigue las reseas materiales de valor de una orientacin teleolgica, y dentro
de la perspectiva teleolgica funcionalista estimamos que la elaboracin categorial y
sistemtica de la teora del delito debe tomar como punto de referencia el complejo
de fines legitimadores del Derecho penal. Por ello, como lo realmente esencial ser
la problemtica global del mandato jurdico-penal, la institucin la ubicamos en sede
de antijuridicidad. Entonces, el debate debe centrarse en relacin con lo siguiente:
a) Si el riesgo permitido es una causa de exclusin del desvalor objetivo de la
conducta.
b) Si es una causa de justificacin.
c) Por ltimo, si se trata de una causa de exclusin de la imputacin objetiva (del
resultado o de la conducta): en general la doctrina entiende que entre las condiciones
de imputacin se encuentran, en primer trmino, la creacin de un riesgo, en segundo
lugar, la realizacin de ese riesgo en el resultado y, por ltimo, que ese riesgo sea uno
143
SEGUNDA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
de los no permitidos. De esta manera, si no hay un riesgo no permitido, se excluye la

imputacin de la conducta al tipo.
El profesor espaol Paredes Castan afirma una interesante opinin que no
compartimos, cuando apunta que la ltima interpretacin corresponde a una inade
cuada comprensin del denominado juicio de tipicidad. Sostiene que dicho juicio
se comprende de operaciones descriptivas y de aquellas que no tienen esa calidad,
denominando como juicios puramente descriptivos a aquellos en que la cualidad
atribuida es empricamente observable; en cambio, afirma que las operaciones no
descriptivas se componen de juicios de naturaleza atributiva y de juicios valorativos,
e indica que ambos tienen en comn la inverificabilidad de sus conclusiones.
Apunta el autor referido que a la hora de enjuiciar la faceta objetiva de un com
portamiento, y de determinar si el mismo es o no subsumible en el tipo objetivo de
la norma penal, se requiere tomar en cuenta dos aspectos distintos: en primer lugar, al
sujeto obligado por la norma, es decir, titular de un deber (que se determina, al igual
que la relacin entre accin y resultado, por medio de un juicio de atribucin); y, en
segundo trmino, el contenido de dicho deber (que ha de ser determinado mediante
una valoracin de la conducta), y es aqu y no en otro lugar, en opinin del autor
citado, donde incide el problema sobre qu riesgos deben ser permitidos y cules no.
No estamos de acuerdo sobre este aspecto con Paredes Castan, pues
opinamos que la tarea esencial de la imputacin al tipo objetivo es la de revelar los
accidentes que hacen de una causacin (como demarcacin extrema de la potencial
imputacin) una accin tpica, la cual debe ceirse a dos principios, a saber (Balmaceda/Castro/Henao):
a) El resultado producido slo se puede imputar al tipo objetivo si el compor
tamiento del autor ha instituido un peligro para el bien jurdico protegido por un
riesgo permitido, y ese peligro tambin se tiene que haber realizado en el resultado
concreto.
JURISPRUDENCIA: En los casos de riesgo, conforme a la teora de la imputacin
objetiva, debe responder aquel interviniente que ha creado un riesgo definido
como causa determinante (CS, 03/10/2007, ROL 4505-2007).
b) Si el resultado se muestra como la ejecucin de un peligro creado por el autor,
por regla general es atribuible, de manera que se cumple el tipo objetivo. No obstante,
raramente puede desvanecerse la imputacin si la trascendencia del tipo no incluye la
evitacin de tales peligros y sus secuelas.
En conclusin, se puede afirmar que la imputacin al tipo objetivo significa la
actuacin de un peligro cimentado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido
dentro del alcance del tipo (Balmaceda/Castro/Henao). De esta manera, aunque el
autor haya creado un riesgo jurdico-penalmente relevante, sin embargo la imputacin
se descarta si se trata de un riesgo permitido.
144
LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------------- LECCIN 6: TEORIA DEL TIPO --------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
En coherencia con lo anterior, entendemos siguiendo a Roxinque "el ries

go permitido versa sobre un comportamiento que origina un riesgo jurdicamente
relevante, pero que de modo general (con autonoma frente al caso concreto) est
permitido, motivo por el cual a diferencia de las causas de justificacin- excluye ya
la imputacin al tipo objetivo (aunque, positivamente, igualmente existen causas de
justificacin por riesgo permitido) (Balmaceda/Castro/Henao).
As, la realizacin del riesgo no permitido, dentro de la imputacin objetiva del
tipo, se puede excluir de las siguientes formas:
a) Como exclusin de la imputacin cuando falta la realizacin del peligro
(pues la imputacin al tipo objetivo reconoce que en el resultado se haya efectuado
necesariamente el riesgo no permitido fundado por el autor, motivo por el cual se
prescinde de la imputacin si, aunque el autor haya creado un peligro para el bien
jurdico protegido, el resultado se origina, no como consecuencia de la realizacin del
peligro, sino slo en unin causal con el mismo).
b) Como supresin de la imputacin si falta la realizacin del riesgo no per
mitido (no se olvide que en los casos de riesgo permitido la imputacin al tipo ob
jetivo reconoce que se colme el lmite de la autorizacin y con ello la generacin de
un peligro no permitido y, de la misma forma que en la creacin causal de peligro la
consumacin demanda conjuntamente la realizacin del peligro, en el caso de riesgo
no permitido la imputabilidad del resultado obedece anexamente a que en el mismo
se haya ejecutado esencialmente ese riesgo no permitido).
c) Como exclusin de la imputacin en caso de resultados que no se encuentran
cubiertos por el fin de proteccin de la norma de cuidado (porque en estos casos de
falta de realizacin del riesgo no permitido o, como tambin se dice, de falta de nexo
de riesgo, se puede inclusive expresar que el fin de proteccin de la norma no abarca
la especfica manera de obtencin del resultado).
JURISPRUDENCIA: Contribuye decisivamente a resolver el problema planteado
por el caso sub lite el criterio referente al fin de proteccin de la norma (...)
De conformidad con este punto de vista la imputacin objetiva falta cuando
el resultado queda fuera del mbito de proteccin de la norma que el autor
ha vulnerado con su accin, pues entonces en el resultado no se materializa el
riesgo jurdicamente reprobado que el autor ha creado, sino otro distinto (CS,
22/04/1998, ROL 747-98).
d) Como una conducta alternativa conforme a Derecho (se trata de un problema
muy discutido, y se refiere a la cuestin de si se debe imputar un resultado cuando
por razn de una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo hubiera sido
evitado, no con seguridad, sino que slo probable o posiblemente).
e) Por ltimo, como una combinacin de la teora del incremento del riesgo y
la del fin de proteccin (es decir, desde esta perspectiva se cuestiona si debe ponerse
145

PARTE
atencin no a la conducta conforme a Derecho, sino en la especificacin de si el autor

es responsable o no de aquel peligro que se ha ejecutado en el resultado concreto).
Para terminar, podemos sostener que la imputacin al tipo objetivo posee dos
elementos: uno propio de los delitos de resultado, que es la imputacin del resultado
al comportamiento del actor, y otro general a todos los delitos, que consiste en la
subsuncin del hecho en los oportunos elementos del tipo penal de la Parte especial
del Cdigo. Y afirmamos que, justamente, el tema del riesgo permitido se sita en
el primer elemento (Balmaceda/Castro/Henao).
Por otra parte, es comn que se ubique la institucin del riesgo permitido en el
entorno de las causas de justificacin, mtodo que se ha configurado en los siguientes
sentidos:
a) Que todos los comportamientos encuadrables dentro de la nocin de riesgo
permitido son reconducibles a una determinada causa o principio de justificacin
supralegal de riesgo permitido.
b) Que todos los supuestos de riesgo permitido son reconducibles a las causas
de justificacin legalmente previstas en el CP.
c) Por ltimo, que los supuestos de riesgo permitido excluyen la antijuridicidad
porque existe una identidad estructural y de efectos entre los casos previstos por el CP
y aquellos en que la exclusin del injusto se fundamenta por va supralegal.
En fin, nos parece que la primera postura debe ignorarse, pues no es verdad
que los casos de riesgo permitido nicamente se dejen de lado del entorno de la res
ponsabilidad penal en los casos en que no existe lesin del bien jurdico (pinsese en
el deporte, donde muchas veces las acciones se dirigen a causar resultados disvaliosos
que, sin embargo, se toleran); tambin, porque no existe una especificidad del riesgo
permitido como causa de justificacin, ya que constituye una caracterstica comn a
todas ellas (dicho con otras palabras, en todas las causas de justificacin la conducta
es o no justificada segn el grado de riesgo) (Balmaceda/Castro/Henao); por ltimo,
porque tanto en las causas de justificacin como en los supuestos de riesgo permitido el
grado de riesgo significa solamente un dato ms entre todos los cuales se ha de poner
atencin en la ponderacin global de los intereses concurrentes (Paredes Castan).
Asimismo, la segunda interpretacin tambin merece reparos, ya que no se puede
encontrar una diferencia estructural entre hechos atpicos y hechos justificados,
salvo la inexistencia de peligro para el bien jurdico, lo que tampoco opera en este
lugar como criterio diferenciador (Balmaceda/Castro/Henao). Por ello, a Paredes
Castan le parece correcta la tercera interpretacin, esto es, que una nocin amplia
de riesgo permitido tiene que estar presente en todos los casos en los que se genera
una limitacin del entorno de lo antijurdico y, en una formulacin estricta, la idea
de riesgo permitido ha de presentarse en todos aquellos supuestos en los que dicha
limitacin responde a una estructura de ponderacin de intereses, lo que quiere decir
que la nocin de riesgo permitido tiene lugar en la mayora de los casos de exclusin
de la antijuridicidad, salvo en el denominado caso fortuito.
1 4 6
Lim O TE C N IA
SEGUNDA
PARTE
Sobre esto, no se olvide que para nosotros el riesgo permitido tiene relacin
con una conducta que ocasiona un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo
general (independientemente del caso concreto) est permitido, razn por la cual a
diferencia de las causas de justificacindescarta desde un principio la imputacin al
tipo objetivo (aunque, ciertamente, no puede negarse que de todas formas igualmente
existen causas de justificacin por riesgo permitido) (Balmaceda/Castro/Henao).
En ltimo lugar, nos falta estudiar aquella concepcin que afirma que el riesgo
permitido es una causa de exclusin del desvalor objetivo de la conducta. En este
sentido, se debe poner atencin sobre la relacin existente entre las infracciones de
deberes jurdico-penales de conducta con las de aquellas que provengan de otros sec
tores del Derecho, pues en algunos casos se excluir slo el desvalor de la conducta en
sentido penal, subsistiendo para otros sectores del Ordenamiento jurdico.
Sobre el particular, creemos que el problema no puede resolverse en forma
genrica, pues debe atenderse al caso concreto poniendo especial atencin en la natu
raleza de los intereses concurrentes, de modo que se determine cundo estamos frente
a un riesgo permitido y cundo se trata nicamente de riesgos no permitidos sin el
suficiente merecimiento de pena (Balmaceda/Castro/Henao). De esta manera, frente
a una causa de justificacin legalmente prevista se tiene que comenzar de la hiptesis
mnima, esto es, que excluyen la tipicidad de la conducta (el desvalor de la conducta),
y nicamente cuando se pueda afirmar (recurriendo a la relacin de la eximente con
los principios rectores de los restantes sectores del Derecho), podr estimarse ausente
la antijuridicidad total de la conducta (resultando ausente, por tanto, el desvalor de
la conducta y el desvalor de resultado).
Este anlisis en cada caso concreto se relaciona con el principio procesal de opor
tunidad. De hecho esta concepcin que distingue entre diferentes niveles de injusto,
y entre justificacin y atipicidad, puede servir para otorgar un fundamento material
al principio mencionado, evitndose as que la discrecionalidad del rgano encargado
de ejercer dicho principio se convierta en arbitrariedad.
Por otra parte, los conceptos de adecuacin social y de riesgo permitido pueden
confundirse porque obedecen a una misma idea: se trata de acciones que son permi
tidas de forma general, pese a ser peligrosas o lesivas para los bienes jurdicos, y no
solamente de modo excepcional, como acontece con las causas de justificacin.
Asimismo, ambos conceptos no son excluyentes entre s, aunque el riesgo per
mitido dice relacin solamente con la exclusin de la antijuridicidad, mientras que la
adecuacin social, aparte de dicha exclusin, pretende proporcionar un fundamento
material adicional. En efecto, en la ponderacin de intereses que existe en el concepto
de riesgo permitido, la adecuacin social de los comportamientos no es el nico factor
a considerar y, ni siquiera el de mayor relevancia, pues, en definitiva, nos vemos sujetos
a un examen particular del caso concreto.
147
SEG
PARTE
5.5.4.
J u ic io d e v a l o r a c i n d e l c o m p o r t a m ie n t o . En este lugar nos hallamos
en un campo necesitado de una creacin de criterios que, sin transgredir el tenor
literal de los tipos penales y, sobre todo, acatando tanto su esencia valorativa como su
disposicin teleolgica, posibiliten la definicin de supuestos en los cuales el comporta
miento de un sujeto (peligroso o lesivo de bienes jurdicos) que puede ser subsumido,
en principio, sin problemas gramaticales, ha de ser estimado como disvalioso y, por
ello, antijurdico y no permitido.
Como se sabe, todas estas operaciones nicamente podrn tener sentido dentro
de la rbita del Derecho penal cuando no supongan una ampliacin del nmero de
casos subsumidos respecto de aquellos que se presentan como subsumibles desde un
punto de vista semntico. De esta manera, una cortapisa del tenor literal por medio
de la elaboracin de reglas de interpretacin, que lo enlacen con la teleologa latente
al Derecho penal, le otorgar un alcance valorativo incuestionable.
Pues bien, en lo que se refiere a los actos de valoracin, la declaracin de la anti
juridicidad penal del comportamiento exige dos juicios en este sentido: uno sobre la
accin y otro sobre el resultado. En el momento de valoracin de la conducta debe
tenerse esencialmente en cuenta su trascendencia externa, y no solamente en la medida
en que resulte demostrativa de cualidades peligrosas internas. Es decir, la manifesta
cin externa del comportamiento tiene que estimarse (separadamente de la aptitud
causal que de hecho el mismo tenga para la generacin de un resultado disvalioso)
como requisito imprescindible de la valoracin negativa, desde el punto de vista del
Derecho penal, de la conducta correspondiente.
En definitiva, el Derecho penal contemporneo tiene que guiarse, en lo que dice
relacin con la afirmacin de la antijuridicidad de los comportamientos, esencialmente
por fundamentos de peligrosidad de los mismos para los bienes jurdicos. Cualquier
otro panorama debe quedar, por ello, sometido a sta. Dicho con otras palabras,
la particularidad que singulariza al Derecho penal frente a otros medios de control
social no reside en lo punitivo, sino en lo jurdico y, precisamente, en el alto grado
de formalizacin que supone. Esta formalizacin preside el ejercicio del iuspuniendi,
descubrindolo como una actividad controlada, no por motivos de utilidad social,
sino que por las garantas instauradas a favor del individuo delincuente, circunstancia
que debe tenerse muy presente a la hora de apreciar cualquier nueva institucin u
ofrecimiento poltico-criminal. Asimismo, en toda disputa de ofertas despenalizadoras
o de alternativas a la pena debe, junto a las manifestaciones favorables derivadas de
reflexiones de resocializacin o de menor violencia en la salida del conflicto, ponderarse
tambin, como argumento negativo, el peligro de desformalizacin.
Pues bien, de acuerdo con lo anterior, resulta evidente que no todas las conduc
tas peligrosas para los bienes jurdicos son castigadas, y ni siquiera todas se estiman
dignas de sancin, y muchas de ellas tampoco se aprecian como antagnicas a los
patrones de comportamiento tolerados por la colectividad. Por ello, no hay ningn
inters que sea acreedor de una tutela jurdica ilimitada, sino que todos se hallan en
148
LIBROTECNIA
----------------------------------------------------------------- LECCIN 6: TEORIA DEL T I P O ------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
correlativa concomitancia, segn su condicin, y han de ser amparados aisladamente

con restricciones.
Todo esto evidencia, al final, que la controversia ha de quedar inevitablemente
entregada a la decisin del juzgador, motivo por el cual resulta forzoso examinar
prolijamente el mtodo conforme a cmo ha de efectuarse, el cual, en principio, debe
minimizar los perjuicios que signifique para la seguridad jurdica. Asimismo, tiene que
significarse por la precisin de su rgimen epistemolgico, por su contenido semnti
camente elocuente y, sobre todo, por su comprobacin por va argumentativa (en fin,
por todos estos motivos resulta tan importante la determinacin del nivel mximo de
riesgo que se considera disvalioso generar).
A la hora de realizar este juicio, se debe diferenciar entre el objeto de la valora
cin (que se encuentra constituido por la peligrosidad abstracta- de la conducta y
por la previsibilidad de la misma para el sujeto), los criterios de juicio y sus efectos.
La valoracin del comportamiento se efecta por medio de la comparacin
entre la conducta efectiva y un modelo de valoracin y, la nica manera en la que
un Derecho penal democrtico puede obtener esa conducta deseada es mediante la
inferencia de una serie de reglas: las normas de cuidado, es decir, aquellas que sealan
qu tipo de conductas hay (o no hay) que llevar a cabo para no producir resultados
jurdicamente disvaliosos.
Sobre esto, la jurisprudencia chilena sostuvo, en una sentencia de la Corte Su
prema de Justicia de 6 de junio de 2005: Las infracciones reglamentarias, especfica
mente la infraccin de trnsito que consiste en conducir a una velocidad superior a
la permitida tiene que estar en relacin directa con la falta de cuidado, pues lo bsico
o esencial es la culpa, no la infraccin de reglamento, que cumple slo un papel de
limitador; por lo que no siempre una infraccin de reglamento incide directamente
en el resultado, sino que se debe tratar de establecer cul comportamiento incide, de
modo determinante, en el resultado acaecido y como consiguiente, culpable.
As, en una opinin muy autorizada, Mir Puig seala que la infraccin de la
norma de cuidado (desvalor de accin en los delitos imprudentes) deber concebirse
en un sentido abstracto de desobediencia del cuidado que es exigible en concreto,
nicamente si no concurre una causa de justificacin y si es posible la imputacin
personal de la infraccin.
Ahora, existen dos aspectos muy importantes que deben tomarse en cuenta en
esta infraccin: el deber de cuidado interno y el deber de cuidado externo. El pri
mero, exige advertir el aspecto del peligro en su gravedad aproximada, como supuesto
de toda conducta prudente; y, el segundo deber, por su parte, consiste en el deber de
conducirse exteriormente acorde a la norma de cuidado anticipadamente advertida.
Pues bien -en relacin con el tema que nos interesa, este deber externo posee
tres manifestaciones:
149
SEGUNDA
PARTE
a) El deber de omitir acciones peligrosas, que comprende acciones cuya pe

ligrosidad es tan alta que no pueden ser promovidas sin menoscabar ya el deber de
cuidado. Por ejemplo, la falta de preparacin tcnica de ciertas actividades.
b) El deber de preparacin e informacin previa, que consiste en que antes de
emprender determinadas conductas, es preciso tomar medidas externas de preparacin
e informacin. Por ejemplo: antes de operar hay que examinar al paciente.
c) Por ltimo -ya llegando al objeto de nuestro trabajo-, el deber de actuar
prudentemente en situaciones peligrosas, que abarca los casos de riesgo permitido
de la sociedad moderna. En este lugar gobierna el deber de realizarlas con la mxima
atencin para impedir que el peligro se convierta en lesin.
Como ya se ha insinuado, debemos saber que el riesgo permitido con carcter
general (tpicamente) es el tope mximo de la norma de cuidado exigida al hombre
medio en la posicin del autor. Por ello, la inferioridad anormal del sujeto determinar
la exclusin o atenuacin de la imputacin personal de la objetiva norma de cuidado.
Por lo tanto, para que pueda pregonarse un juicio de desvalor de accin (y,
consecuentemente, para que el comportamiento deje de estar permitido, al menos a
partir desde la perspectiva penal), ser necesario en todo caso que haya una violacin
del conjunto (sistemtico) de normas de conducta: un comportamiento inverso a la
orientacin normativa derivada desde el conjunto del sistema. Es decir, en Derecho
penal la actuacin ejemplar que fnda el modelo de valoracin jurdico-penal de la
conducta efectiva del sujeto puede ser desentraada como un deber: necesariamente,
como un deber de actuar. Y se puede discurrir como deber, porque la instauracin
de ese ideal sobrelleva, en Derecho penal, un sentido imperativo: no se trata nica
mente de que el comportamiento sea el esperado, sino que aparece como obligatorio
(es decir, existe una reclamacin al receptor de la norma para que se ajuste a lo dic
taminado en ella).
Pues bien, el inconveniente ms relevante que hay que desafiar cuando se co
mienza la labor de utilizar el concepto de riesgo permitido radica en la dificultad de
fundar unos juicios materiales cerrados y relativamente concretos (reseados a un
nico conjunto de casos), ya que cada hiptesis alude a un permetro de la vida social
y jurdica totalmente dismil, y puesto que los intereses que se confrontan son asimis
mo diferentes, encontrar tales fundamentos es casi insostenible. Consecuentemente,
es en el mbito de la ponderacin -e l nico que es general a todos los supuestos de
riesgo permitido- donde hay que localizar los razonamientos de empleo del concepto
de riesgo permitido al proceso de valoracin jurdico-penal del comportamiento, o
dicho de otra manera, donde hay que establecer acorde a qu criterios se funda qu
riesgos estn o no permitidos (Paredes Castan).
En efecto, el tema de la autorizacin o prohibicin de acciones peligrosas se en
cuentra valiosamente ajustado por agentes circunstanciales (como lo es, por ejemplo,
la situacin econmica o la conciencia social), muy inestables. Y, en este entorno,
escoger, inclusive en el supuesto de que fuese viable, por una salida legal de la cuestin,
150
UBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
re p re s e n ta e x p ia r d ic h a sa lid a a la in a d e c u a c i n (B a lm a ce d a / C a s tro / H e n a o ). L u e g o ,
flo r e c e e l r e q u e r im ie n to , si n o se q u ie re a b d ic a r a lo s p ro v e ch o s q u e e sta in s titu c i n
n o s o to rg a , d e a s is tir a u n m to d o d e p o s te r io r p re c is i n ju d ic ia l.
Y p a ra
e llo se e xig e
in s titu ir u n as g a ra n ta s ap tas p a ra m e r m a r el m e n o s c a b o q u e a la seg u rid ad ju r d ic a

o r ig in a to d a m a n io b r a v a lo ra tiv a q u e c a re z ca d e u n fu n d a m e n to le g a l exp reso a n te rio r.
Bajo este raciocinio, la dogmtica penal tendr por objetivo esencial, en sus
manifiestos ms abstractos, la expresin de las caractersticas generales que debe reunir
un hecho para ser estimado como merecedor de pena. As, debe afirmarse que a priori
pueden ser varios los referentes valorativos a partir de los cuales cabe conformar las
premisas bsicas del sistema. Sobre el particular, Silva Snchez indica que, en primer
lugar, la obtencin de esos valores de referencia no puede ser puramente especulativa,
producto de un mero ejercicio de la razn, o de un personal sentimiento jurdico sin
bases precisas; y, en segundo trmino, considera que es de muy difcil trnsito partir
de la va como criterio de correccinde unos valores objetivos y absolutos que, a
la vez, puedan resultar accesibles al conocimiento.
Por esta razn se ha propuesto acudir a los valores socio-culturales que en un
determinado momento histrico estn presentes en una sociedad. Ello, sin embargo,
dada la conformacin pluralista y colectiva de las sociedades de nuestro mbito cultural,
parece constituir un trmino de difcil averiguacin y concrecin. Mayor fundamento
y viabilidad tiene, por tanto, la propuesta de tomar como referencia bsica el sistema
de valores y principios contenidos en la Constitucin, que es la mxima expresin
del consenso axiolgico alcanzado por la sociedad: en concreto, el relativo a los fines
que legitiman la intervencin punitiva del Derecho penal.
Finalmente, debe indicarse que si el juez tiene unas conjeturas claras sobre las
normas, valores y principios del Ordenamiento jurdico con que debe contar para
determinar el grado mximo de riesgo permitido, y sobre los argumentos que sean
efectivos en esta polmica, el mismo conseguir obtener unas medidas sobradamente
fundadas en la materia, de manera que, como ocurre con otras alternativas hermenu
ticas de los aplicadores del Derecho, los restantes operadores jurdicos podrn fiscalizar
adecuadamente la compostura del fallo adoptado, e impugnarlo si fuese necesario.
5.5.5.
J u i c i o s o b r e e l p e l i g r o o p e l i g r o s i d a d . En el Derecho penal contem
porneo el concepto de peligro desempea un rol muy importante, pues, como se
ha manifestado, si su tarea consiste en proteger bienes jurdicos, ser fundamental
poner atencin en el grado de afeccin de dicho objeto. Lo anterior se concreta en el
artculo 69 CP, que insta a analizar caso a caso el nivel de dao de los bienes jurdicos
al obligar a determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal pro
ducido por el delito. No obstante, como la sociedad postindustrial se define por tener
una esencia fundamentalmente complicada, es inadmisible concebir con precisin un
nivel de peligro general y vlido para todos los entornos sociales.
151
I
j
SEGUN DA _________________
GUSTAVO BALMACEDA H O Y O S -----------------------------------------------------------------
PARTE
Por este motivo, algunos afirman que resulta forzoso acudir a la figura de los
pronsticos, es decir, a juicios aclarativos racionales de fenmenos determinados
fundados en meros juicios de probabilidad (si se cree en la naturaleza terica, cog
noscitiva, y no de carcter normativo de este juicio). Por otro lado, si se estima que el
juicio de peligro es de naturaleza normativa, se tiene que colocar en correspondencia
el peligro objetivo real y el peligro aparente ex ante, relevante desde el punto de vista
penal. Luego, el concepto normativo de peligro, como definicin de peligro vlida
para el Derecho penal, se ha de entender como posibilidad de menoscabo de un bien
jurdico-penal.
Sea como fuere -ya se ha sealado, lo concreto es que la seguridad se ha
transformado en una pretensin social a la cual el Derecho penal debe dar una res
puesta. A la sensacin de seguridad se suma, tambin, en la sociedad postindustrial,
la existencia de un prototipo de vctima que no asume la posibilidad de que el hecho
que ha sufrido sea debido a una culpa suya o que, simplemente, responda al azar
(Silva Snchez), y que parte de la premisa de que siempre habr un tercero responsable
a quien pueda imputrsele el hecho.
Pues bien, tambin se ha repetido que estas situaciones tienen una importante
relevancia en materia jurdica: se eliminan los espacios de riesgo permitido, se incre
menta la apreciacin de infracciones de deber de cuidado, se constata una ampliacin
de la comisin por omisin en virtud de la figura de la injerencia como fundamento
de la imputacin, y se incrementa la tipificacin de los delitos de peligro.
Debe quedar claro entonces que el objeto del juicio de peligro o de peligrosidad
es la conducta (cuya tipicidad se est examinando), y el trmino de referencia es el
posible resultado, los cuales, creemos junto al peligro deben estar constituidos
jurdicamente.
A partir de esto, surge la incgnita de si resulta jurdicamente legtimo utilizar
en Derecho penal y, en concreto, en la fijacin de los comportamientos antijurdi
cosjuicios basados en leyes fenomenolgicas de naturaleza probabilstica (nosotros,
conforme con lo dicho, estimamos que no). En este sentido, se vislumbran dos tipos
de conflictos: de una parte, problemas de verificabilidad y, de otra, problemas de in
determinacin en el establecimiento del objeto y del trmino de referencia del juicio
de peligro o de peligrosidad.
Hasta el momento, hemos aludido indistintamente tanto a juicios de peligro
como a juicios de peligrosidad. No obstante, quienes siguen una teora objetiva del
peligro sostienen que cuando se trata de observar el contenido del deber de actuar, se
requiere distinguirlos. Y lo es, porque -en su opinin- cada uno de ellos cumple una
tarea diferente dentro de este proceso: un primer instante es aqul primer escao de
la valoracinen el que se establece si un comportamiento es potencialmente arries
gado para un bien jurdico-penal especfico (este es para estos autores- el juicio de
peligrosidad); y, en un segundo momento, afirman que es preciso asistir a juicios de
peligro de carcter concreto (esto es, sobre el nivel de riesgo que origina la conducta,
152
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
inclusive tras haber empleado aquellas medidas de cuidado que sean debidas), que
sostienen es importante en dos direcciones diferentes: para efectuar la ponderacin
de intereses comprometidos, reflexin en la que evidentemente uno de los agentes a
recordar es el nivel de peligro que ocasiona la conducta; y para, una vez determinado
el grado especfico de riesgo, acreditar si el riesgo elaborado por la accin del sujeto
rebasa y, consiguientemente, para conceptuar o no al comportamiento como infrac
cin del deber.
Para terminar, debe indicarse que existe un tercer instante en el que la atencin
sobre el peligro es relevante: al analizar la situacin de puesta en peligro (de ries
go, dicen otros), a los efectos de la imputacin objetiva del resultado. No obstante,
la disconformidad radica en que, en este tercer momento, no es preciso acudir ya a
los juicios de peligro (si el peligro se deriva de la accin, constan ya tales juicios en
correspondencia con el desvalor de accin; y si no, el peligro es irrelevante), sino tan
slo estimar los juicios ya ejecutados a la luz de un panorama nuevo: cognoscibilidad
objetiva, perspectiva expost.
5.5.6.
E l m o d e l o d e l a o m i s i n y e l d e b e r d e a c t u a r . Segn este patrn, el
deber de actuar se asienta no tanto en una prohibicin de actuar como en el deber de
conservar o fundar segn los casoscondiciones de actuacin especficas. Es decir,
esboza el tema de si resulta o no ajustada una enunciacin general de la trasgresin
del deber de actuar como omisin. De este modo, se habla en estos casos de omisin
de la diligencia debida o de infraccin del deber de evitar (Paredes Castan).
Antes de continuar, queremos dejar sentado algo muy importante: se sabe que una
de las consecuencias del significado poltico-criminal de la tipicidad es la inclusin en
ella del dolo y de la esencia de la imprudencia. Esto posee enormes efectos en materia
de delitos de comisin por omisin donde lo esencial es la infraccin de un deber;
y en la participacin (pues en los delitos de accin es autor quien tenga el dominio
del hecho). En los delitos de infraccin de un deber es decisivo slo quien infrinja el
deber, con independencia de si se domina o no el suceso externo.
Paredes Castan afirmaen una opinin que no compartimosque un modelo
de omisin de esta naturaleza parece aprovechable igualmente al contenido del deber
de actuar de los delitos llamados activos; pues defiende la idea de que solamente hay
comisin por omisin cuando el riesgo de produccin del resultado originado por el
comportamiento omisivo del sujeto resulta valorativamente semejante al originado
por medio de una conducta activa.
Por nuestra parte, no entendemos que el contenido del deber de actuar de los
delitos comisivos y omisivos sea el mismo, y adems, estimamos que la diferenciacin
ha de concebirse en el mbito meramente formal. En este sentido, pensamos que la
base de la diferencia ha de estar en el objeto del deber de actuar. As, mientras en los
delitos omisivos el deber de actuar requiere puramente un comportamiento, por el
contrario en los delitos activos se requiere actuar bajo determinadas circunstancias.
153
SEGUNDA ___________
PARTE
De manera que, en el primer caso, el objeto del juicio de trasgresin del deber es la
accin (si el sujeto actu o no), mientras que en el segundo lo son las condiciones
de ejecucin de la misma (si, cuando el sujeto actu, lo hizo en la forma debida)
(Balmaceda/Castro/Henao). Se pretende, de esta manera, diferenciar el denominado
instante omisivo del deber de actuar en los delitos activos de la omisin propiamente
tal, que tan slo hace referencia al deber de actuar de los delitos omisivos.
En fin, opinamos que no es el carcter activo o pasivo del comportamiento
lo que distingue un tipo omisivo de uno comisivo, sino la diferente estructura de
los mismos y su diverso significado como base positiva del injusto (recordemos que
el injusto del delito de accin se asienta en una participacin activa nociva que en
principio una norma prohbe, en cambio, el injusto del delito omisivo radica en hacer
algo desigual a la prestacin deseable exigida en principio por una norma preceptiva)
(Balmaceda/Castro/Henao).
De esta forma, sostenemos la teora de la posicin de garante como fundamento
de punicin de las conductas omisivas que tiene por finalidad, en los supuestos de
comisin por omisin no expresamente tipificada, de integrar la situacin tpica base
del deber de actuar. En efecto, la posicin de garante existir cuando corresponda al
sujeto una especfica funcin de proteccin del bien jurdico-penal afectado o una
funcin personal de control de una fuente de peligro en ciertas condiciones (Balma
ceda/Castro/Henao) .
A modo de conclusin, desde esta perspectiva, la edificacin es la siguiente: aque
llos sujetos que por su comportamiento anterior (sea lcito o ilcito) o por su posicin
social objetiva se sitan en una posicin de garante en relacin con un determinado
curso causal, estn obligados a imposibilitar que el mismo finalice ocasionando el
resultado disvalioso. De esta manera, el deber de actuar en estos delitos consiste un
deber de evitar.
5.5-6.1. N aturaleza del deber de actuar. Sabemos que en la doctrina aparecen
como contrapuestas una concepcin objetivo material expost de la antijuridicidad (que
concibe al delito como lesin de un bien jurdico) y otra subjetivo formal ex ante (que
estima al delito como infraccin de un deber). Sobre el particular creemos que el
ideal es alcanzar una concepcin mixta (o dualista) de la antijuridicidad en la que se
suman el desvalor de accin (entendido como desvalor de la intencin) y el desvalor
de resultado (lesin de un bien jurdico) (Balmaceda/Castro/Henao).
Sentado esto, parece evidente que la antijuridicidad penal no puede prescindir de
la resea a bienes jurdicos; por otro lado, no se puede dejar de lado que el mecanismo
decisivo de la proteccin de los bienes jurdicos por el Derecho penal es la motivacin,
esto es, el establecimiento de pautas de comportamiento bajo la amenaza de pena
(Balmaceda/Castro/Henao). Entonces, el injusto debe tener una orientacin objetiva
por basarse en una conducta que puede lesionar o poner en peligro bienes jurdicos
que requieren proteccin penal, pero no significa que se prescinda de elementos sub
154
LIBROTECNIA
jetivos, ya que la motivacin que pretenden las normas penales se dirige a conductas
que el sujeto decide realizar (sea a ttulo de dolo o culpa).
De esta manera, para determinar la naturaleza del deber de actuar, debe ponerse
atencin al modelo de la evitabilidad individual, esto es, aquel que concibe al deber
de actuar como hacer todo lo posible para obviar la produccin del resultado. No
obstante, esta frmula permite definiciones heterogneas: en primer trmino, cabe
concebir el evento de la evitacin como capacidad individual(es decir, como hacer
todo aquello de lo que el sujeto es capaz de evitar), como necesidad causal (o sea, hacer
todo aquello naturalsticamente preciso para eliminar los agentes que produciran el
resultado disvalioso), como exigencia jurdica (que implica hacer todo lo jurdicamente
exigido para evitar) y, por ltimo, tenemos aquella concepcin que afirma que el con
tenido del deber de actuar consiste en el cumplimiento del cuidado necesario para la
ejecucin de una conducta especfica (que, concluyentemente, se trata de la idea de la
evitabilidad individual pero en una enunciacin adecuada a las circunstancias de una
sociedad y de un Ordenamiento jurdico bajo la "sociedad del riesgo).
Se ha venido sosteniendo, en relacin con este problema, que en estos supuestos
se debe exigir al sujeto todo aquello que puede hacer para evitar resultados disva
liosos (que, debe subrayarse, son resultados peligrosos o lesivos para bienes jurdicopenalmente protegidos). De otro lado, una norma imperativa, como lo es la norma
primaria, slo tiene sentido si puede ser recogida por su destinatario. La imposibilidad
de conocer la antijuridicidad del hecho excluye la desobediencia de una norma con
cretamente dirigida a su autor (as, el llamado error de prohibicin invencible impide
la imputacin de la antijuridicidad). Por ltimo, la inevitabilidad del error puede ser
objetiva, esto es, intersubjetiva (para cualquier persona normal en el lugar del autor) o,
debida a causas personales. En efecto, la responsabilidad penal no recae directamente
sobre el hecho, sino sobre su autor, de modo que para que resulte legtima no basta
con un hecho penalmente antijurdico y concretamente antinormativo, sino que es
necesario que su autor aparezca como un sujeto idneo para responder penalmente.
Pese a todo lo sealado, nos atae considerar algo muy significativo: el juicio
especificado de valoracin del comportamiento lo que concibe es trasladar al contorno
de la antijuridicidad el principio de poder actuar de otro modo, caracterstico del
pensamiento normativo de la culpabilidad. Y ello, en todo lo que tiene en cuenta
principalmente en relacin con la notabilidad interna del individuo; y asimismo, lo
concibe en la vertiente del suceso particular de motivacin, y ambas envolturas son
evidentes unidades culpabilsimas. En contraste, en el recinto de la antijuridicidad
parece que lo que concierne calificar es ms bien si el sujeto procedi conforme a
lo debido. No puede equivocarse, luego, la aptitud de motivacin (que es psicol
gica) con la capacidad (fsica) de desenvolverse de acuerdo con la motivacin (esto
ltimo s perturba, o puede inquietar, a la antijuridicidad); de forma que aparece
como inoportuno tanto a los principios constitucionales como a los dems principios
orientadores del ius puniendi la fundacin en abstracto de un deber de actuar que
SEGUNDA
daDTc
PARTE
--------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
desconociese las capacidades corrientes, exigibles a los hombres que conquistan una
establecida situacin jurdica.
Nos tropezamos, luego, ante una cuestin similar a la del fenmeno de la coli
sin de deberes: as, en abstracto, no resulta plausible exigir un deber que colme las
capacidades normales exigibles a quien invade una establecida posicin jurdica, pero
puede acontecer que, en el caso determinado, el hombre concreto que conquista tal
lugar no est de hecho posibilitado para practicar el deber que le ha sido exigido.
Sobre esto, Mir Puig ha propuesto que no se dimita a la naturaleza objetiva (mejor,
normativa) del deber de actuar, sino que exclusivamente cambien los compuestos del
juicio normativo: que no se juzgue la conducta objetiva del individuo, sino su nivel
de esfuerzo -en conservarse interiormente de lo permitido- (de manera que, pese a
todo, se contina practicando con las pretensiones del principio de igualdad ante la
ley, ya que se reclama el mismo esfuerzo a todos, no obstante la secuela de tal energa
el comportamiento positivamente efectuadosea diferente).
En fin, lo que nos atae publicar es que el juicio de desvalor del comportamiento,
columna vertebral del juicio de antijuridicidad, aluda en todos sus componentes a las
actuaciones humanas en cuanto perturben a los bienes jurdico-penalmente protegidos,
y no en cuanto al nivel de valor positivo o negativo (actitud) en s que exterioricen.
Para terminar, debe aseverarse que aparece como totalmente rebatible un juicio
de especificacin del deber de actuar en general para todo el contorno del intercambio
jurdico. Por tanto, en el mejor de los casos, dicho razonamiento ser exageradamente
vago e indeterminado para practicar con certeza su funcin intrnsecamente del tipo
legal. Con todo, no debe dejarse de lado que la concepcin de la evitabilidad individual,
conjuntamente con demandar la necesidad de determinar el deber de actuar, implica
todava otra valoracin: que las obligaciones jurdicas se enfocan exclusivamente a
aquellos sujetos motivables (defacto, en el supuesto determinado) por las mismas, y que
sus demarcaciones incumben derechamente a dicha aptitud individual de motivacin.
5.5.6.2.
N ivel de diligencia en el cumplimiento d el deber. Cuando describimos el
nivel de diligencia o cuidado con el que se efecta un comportamiento aludimos a lo
siguiente: primero, a qu aptitudes de entre las que tiene el individuo est obligado
a recurrir en el desempeo de su deber de actuar (nivel cualitativo de diligencia); y
segundo, al nivel en que las mismas deben ser manejadas, esto es, el nivel de energa
con el que las mismas son aprovechadas en el desempeo del citado deber (nivel
cuantitativo de diligencia); de forma tal que, finalmente, este inconveniente debe ser
salvado acorde con lo que hemos sealado- por medio de una sntesis valorativa,
teleolgica y de naturaleza material: es decir, acudiendo a los valores que guan,
legitiman y restringen al Ordenamiento, a los objetivos que sus normas dicen perse
guir y a las secuelas sobre las circunstancias jurdicas que la eleccin por una u otra
concepcin originaria.
Para dar una contestacin a esta disputa se han construido tesis heterogneas,
a saber: la concepcin de la eficacia causal, las corrientes sociologistas (y dentro de
156
LIBROTECN1A
--------------------------------------------------------------------LECCIN 6: TEORfA DELT IP O -------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
stas, a su vez, tropezamos con la concepcin sociologista pura la corriente del "hom
bre medio, el modelo normativo social la doctrina de la adecuacin socialy, la
postura del hombre medio ideal.
De esta manera, puede aseverarse con toda certeza que una concepcin que pue
da trascender en el esclarecimiento de criterios de juicio relativos a la contravencin
del deber de actuar (y, por consiguiente, para la demarcacin del contenido de dicho
deber) ha de obrar en un permetro rigurosamente normativo. Evidentemente, esto no
representa el abandono de las circunstancias del intercambio jurdico: lo que acontece
es que la mencionada realidad constituye la zona que inspira las valoraciones que el
propio Ordenamiento efecta comenzando con intereses que l mismo se muestra
de acuerdo cundo y hasta dnde son importantes. As, entendemos que seguir una
postura que fundamenta la precisin del espacio del deber de actuar en la perspectiva
conquistada por el individuo dentro del intercambio jurdico, representa amparar una
interpretacin de los tipos penales emprendedora y observadora de la situacin social
(asimismo, consideramos que comenzando con esta concepcin se pueden defender
unos criterios que no se siten fuera de la mutabilidad social, sin que por ello se
resigne jams a la valoracin jurdica de la misma o se tropiece con mtodos ociosos
amparadores del juicio por intuicin) (Balmaceda/Castro/Henao).
5.5.6.3.
Funcin de los elementos internos d el contenido del deber de actuar. Antes
de comenzar, debe decirse que en este trabajo comprendemos las voces objetivo e
individual para conceptuar los criterios de juicio; entendiendo objetividad como
verificabilidad intersubjetiva de la consecuencia del juicio, e individualizacin o
subjetividad como alusin de dicho resultado al juicio efectuado de hecho por un
individuo especfico. En contraste, aquellos componentes que fundan el centro de
la valoracin (en este lugar, los elementos tpicos) pueden ser caracterizados, entre
otros discernimientos, poniendo cuidado a su esencia externa o interna; a los primeros
nombraremos elementos externos fsicos- y a los segundos, elementos internos
psicolgicos.
Con respecto al conocimiento del juicio de peligro, debe establecerse, en princi
pio, el objeto y los criterios del mismo. Se entiende que el objeto de la cognoscibilidad
ha de ir reseado invariablemente al carcter de peligroso del comportamiento (en este
instante, de forma constante representado por una peligrosidad abstracta, es decir,
basta con que el individuo pueda comprender el riesgo que, en general, su accin
pueda fundar en correlacin con un comprobado bien jurdico); y, si nos referimos
a los criterios del juicio de contingencia de comprensin del peligro, corresponde
acordarse que stos son de carcter normativo (esto quiere decir, que, frente a los
antecedentes de hecho, se exige el cotejo entre la pauta encerrada en la norma y los
datos cognoscitivos, alterndose estos ltimos en lo que incumbe a su atencin por el
sistema normativo: justamente, el referente con el que se confronta el juicio efectivo
del individuo constituye un arquetipo a alcanzar de las nociones mnimas que debe
poseer quien domine dicho lugar en el intercambio jurdico).
157
SEGUNDA
PARTE "
Luego, conforme con lo examinado, un componente interno (reseado, por

tanto, por la funcin de motivacin que cumple el tipo penal) se maneja ya en este
primer instante del proceso de evaluacin del contenido del deber de actuar. Incum
be prestar atencin, no obstante, que versa sobre un elemento interno de naturaleza
normativa: ya que el juicio de la cognoscibilidad de la peligrosidad propia del compor
tamiento no se restringe a confrontar en virtud de noticias cognoscitivas la efectividad
o no de un estadio psquico especfico, sino que concierta estos datos con el patrn
ideal instaurado por la norma (con el tope de la diligencia debida) para consumar su
conciliacin o no a ella.
Por ende, el juicio de cognoscibilidad, como juicio normativo representado por
unidades tpicas internas, desempea el cometido de eliminar la importancia jurdicopenal de algunos estados psquicos (bsicamente, de error) cuando no se concierten
con los requerimientos implantados por el modelo de comportamiento instaurado
por la norma (es decir, se relacionar con errores intrascendentes penalmente).
Pues bien, ya internamente en la valoracin nos incumbe centrarnos en las op
ciones de intervencin efectivas en semejanza con el riesgo que instituye la produccin
de la consecuencia disvaliosa, en unin con el afianzamiento de las cotas de riesgo
jurdicamente tolerables. Por lo tanto, en la trayectoria de este proceso (y resumida
mente, en el instante en el que dicho grado de riesgo permitido se concreta respecto
de cada situacin del intercambio jurdico) se hace ineludible tener en cuenta, del
mismo modo, a agentes de cualidad interna: en concreto, al estado de gobernabilidad
psquica del individuo concerniente al curso efectivo.
Ahora bien, lo efectivamente trascendental en este estudio es la gobernabilidad
objetiva. Esto quiere decir que el nivel de dominio psquico solo posee eficacia en cuan
to se exprese en dominio externo. De esta forma, aquellos riesgos que sean estimados
como desenfrenados, pese a que hayan sido originados por el comportamiento del
individuo, no involucrarn la trasgresin del deber de actuar. Precisamente, a veces
pasar que no concuerde el peso de las facultades objetivamente precisas para sortear
ampliaciones no permitidas de riesgos con el de las capacidades normativamente
postuladas, resultando estas ltimas menores. Se abre, de esta manera, un nuevo lugar
de riesgo permitido: el de lo dominable por el individuo.
Falta analizar el col que han de jugar los componentes del tipo subjetivo: debe
resultar evidente, en primer trmino, que consideramos que es viable disponer un
deber de previsin en el sentido psicolgico de la expresin, esto es, como deber
de pronosticar la presencia de peligrosidad del comportamiento. De esta forma, en
tendemos como correctas aquellas enunciaciones del contenido del deber de actuar
(uniformemente, en sede de delitos no dolosos) que circunscriben, como nica uni
dad constituyente o en asociacin con otras, la obligacin de predecir el peligro o el
resultado (Balmaceda/Castro/Henao).
158
LIBROTECNI
----------------------------------------------------------------------- LECCIN 6 : TEORIA DEL T IPO ------------------------------------------ :-----------------------------
SEGUNDA
PARTE
Tambin entendemos que es dable creer como parte del contenido fundamental
del deber de actuar la disposicin interna esmerada del individuo, ya que en esta acep
cin es vlida la nocin de deber interno de cuidado (Balmaceda/Castro/Henao).
Conforme con lo afirmado, parece que la cognoscibilidad desempea una funcin
trascendental en la configuracin de los contornos del deber de actuar. Ahora bien,
ya se expuso que el juicio de cognoscibilidad, en cualquiera de sus posibilidades, es
invariablemente un juicio normativo: para conceptuar si algo es cognoscible, se utiliza
un modelo ideal de cognoscibilidad. No obstante, para perfeccionar la cimentacin
del mismo, es imperioso contestar a un ltimo tema: qu es lo que ocurre con las
ideas que de hecho tiene el individuo y que son concernientes al objeto del juicio.
En efecto, de lo que se trata en este momento es de explorar la correspondencia
formal que han de defender entre s las ideas de hecho y el juicio de cognoscibilidad
en el transcurso de definicin del deber de actuar: si nos atenemos, luego, a la materia
bosquejada, se debe diferenciar dos instantes en los que los conocimientos de hecho
del individuo consiguen desempear una funcin apreciable. Esos dos momentos
son, ciertamente, los dos en los que los componentes internos (normativos, como
notamos) se interponen en el esclarecimiento del deber de actuar. A saber: el de la
posibilidad de conocer la naturaleza abstractamente peligrosa del comportamiento,
y el de la gobernabilidad psquica del recorrido fctico entre los grados de riesgo
jurdicamente permitidos.
5.5.6.4. Elevacin mxima delgrado de riesgoperm itido. En ltimo lugar, incumbe
explorar los criterios de esclarecimiento del contenido del deber de actuar (que resul
tan primordiales para una futura claridad como herramienta de interpretacin). Para
distinguir este horizonte de los anteriores no es viable referirse a secas a cualidades
sistemticas habituales de la teora del delito (Balmaceda/Castro/Henao) (precisamen
te, por ejemplo, atipicidad obligacin genrica de comportamiento/justificacindeber especfica de conducta) que, necesitan de entidad propia. En cambio, es justo
introducirse en la observacin de los grupos de asuntos y en su cimiento material.
Prosiguiendo con el estudio de los supuestos en los que se causa el ascenso
extrao del grado mximo de riesgo permitido, hay que comenzar a inspeccionar
los motivos por los que se provoca en ciertos supuestos un tratamiento especfico de
comportamientos que se diferencia de las reglas generales. Precisamente, al momento de
considerar como frecuente o como especial un especfico supuesto jurdico-penalmente
relevante, debe crearse siempre en correspondencia con un comprobado modelo, al
cual se adece con mayor o menor veracidad la mayora de los asuntos de ese gnero
(de ese tipo). De esta manera, aquellos atributos compatibles en todos los casos
de dicha clase, reunidos y organizados, componen el modelo general; y, frente a l,
germinan viradas de mayor o menor identidad en cada caso particular.
En correspondencia con los mismos, es posible imaginar una advertencia: son
muy abundantes los accidentes del asunto particular dotados de eficacia valorativa.
Es por este motivo por lo que en este lugar, a los efectos que en este momento nos
159
SEGUN DA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
ataen, que son los de la definicin del deber de actuar, que vamos a circunscribirnos
a explorar un conjunto de ellos: aquellos que provocan sobre dicho deber la secuela
de limitar su eficacia normativa o, sentenciado en trminos materiales, de enaltecer el
nivel mximo de riesgo permitido, es decir, se trata de aquellos accidentes que fun
damentan causas de restriccin del mbito de la antijuridicidad para casos concretos
(Balmaceda/Castro/Henao).
En definitiva, lo que sucede en los supuestos de restriccin del mbito de la
antijuridicidad en atencin a las circunstancias del caso concreto es que el Derecho
penal decide tomar en consideracin los parmetros temporales en los que se ubica
la actuacin humana objeto de su valoracin. As, conseguimos concentrar nuestro
cuidado nicamente sobre un conjunto de casos, de entre todos aquellos en los que
se provee dicha concomitancia temporal de escenarios de peligro para bienes jurdicopenalmente amparados. Este grupo est formado por aquellas cuestiones que con
centran las siguientes peculiaridades: la afluencia en un instante determinado de uno
y otro escenarios de peligro es forzosa e ineludible; y, el individuo en controversia es
receptor de obligaciones o de facultades en correspondencia con los dos escenarios
aludidos (con todo, sea cual fuere el principio de este contexto, lo incuestionable es
que con ello el aplicador del Derecho se halla situado con periodicidad en la mdula
de un contexto de afluencia de obligaciones y/o facultades, que ha de ser decidida
forzosamente y que, asimismo, ha de serlo teniendo en cuenta una disposicin teleolgica establecida -por los principios de justificacin legalmente determinados-).
En cualquier rgimen normativo es estimable el evento de que, para un caso de
terminado, se presenten en principio diversas normas aplicables. Ello, evidentemente,
se debe a que todo hecho todo comportamiento del hombrepuede ser apreciado a
partir de mltiples perspectivas, dada su naturaleza de fenmeno bsicamente hetero
gneo y ambivalente. Igualmente, resulta indistintamente habitual que dicha afluencia
lo sea de normas compuestas de significados normativos que en el caso especfico son
materialmente opuestos.
Precisamente esto ocurre en los asuntos que nos invaden: una de las pautas, la
atada a la defensa genrica del bien jurdico, acomoda el mximo grado de proteccin
normativamente viable (esto es, dentro de la obediencia al principio de responsabilidad
subjetiva, as como a los diferentes principios limitadores de la facultad de castigar
que posee el Estado) para dicho bien jurdico; mientras que la otra regla presente en
el caso determinado instituye, respectivamente a la enseada afluencia de un contexto
de peligro para otro bien jurdico o de consentimiento del titular del bien jurdico
perturbado, la contingencia-en ciertos casos, deberde que el individuo proceda para
reducir el riesgo al que se ve expuesto este segundo bien, aun con la posibilidad de
extender el peligro para otros, entre ellos, el primero -e l amparado por el tipo penal en
cuestin-. Y para solucionar esta preliminar contradiccin se hace imperioso precisar
cnones de concurrencia o, dicho de otra manera, establecer las pautas conforme a
160
LIBROTECNIA
------------------------------------------------------------------- LECCIN6: TEORIA DEL TIPO ------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
las cuales se ha de desenvolver el juicio de concrecin del deber de actuar para cada
asunto, comenzando de la afluencia de normas de sentido material discordante.
Asimismo, hay que indicar que, si se tolera la cimentacin expuesta del proceso
de esclarecimiento del deber de actuar inherente a los tipos legales, no posee sentido,
dialogando desde una ptica normativa, la acostumbrada diferenciacin entre tipicidad y antijuridicidad en la evaluacin jurdico-penal de los comportamientos.
Conseguimos concluir, para finiquitar este tema, que a la habitual distincin
entre tipo en sentido estricto y antijuridicidad como unidades aisladas hay que
confrontar el da de hoy una diferenciacin entre escenarios de riesgo generalmente
permitido y casos de riesgo excepcionalmente permitido. Dicho de otra forma, deben
distinguirse los asuntos en los que el grado mximo de riesgo permitido concuerda
con el que atae en principio conforme con el lugar del individuo ejecutante en el
intercambio jurdico (y adems, evidentemente, de las peculiaridades, titularidad y
trascendencia del bien jurdico amparado) riesgo generalmente permitido- de aquellos
en los que, por causa de la concurrencia de sucesos concretos jurdico-penalmente
conferidos de bastante notabilidad, dicho grado mximo se ha encumbrado a niveles
superiores. Unicamente en este entendimiento puede hablarse de excepcin: como
puesta de atencin, en ciertas cuestiones, de ciertos accidentes del contexto; y como
elevacin, en esos supuestos, del grado ms alto de riesgo permitido (y limitacin del
peso del deber de actuar en l fundado).
En consecuencia, hay que sealar que, aunque es seguro que el clculo de un
bosquejo axiolgico ajustado al conjunto del Ordenamiento jurdico (y la resultante
valoracin de los intereses asistentes en el tema especfico en correspondencia con
una establecida conducta peligrosa o lesiva para un bien jurdico-penalmente am
parado) no es una labor sencilla, ello no es algo que sea nico de los escenarios de
riesgo permitido o del Derecho penal. Adems, conviene recapacitar, para terminar,
que la valoracin slo puede ser adecuadamente concordada cuando alude a intereses
especficos. De esta manera, nicamente cuando se atiende, conjuntamente al carcter
del inters protegido, a quin es el titular y cules son los accidentes del mismo en el
caso especfico, resulta viable conseguir efectos seguros (Balmaceda/Castro/Henao).
Este ltimo aspecto del elemento de justicia asumir una especial preeminencia
en una materia: en aquella en la que el examen de los restantes agentes a estudiar,
tanto de eficacia como de justicia, conduzcan a desenlaces poco ntidos; expresado
de otra forma, cuando, para una comprobada eleccin de afluencia, no resulte muy
sereno si es o no ms fructuoso conservar el grado de resguardo del bien jurdico o
comprimirlo. Ya que, en estas cuestiones (en general, en todas las de incertidumbre),
la prctica del principio de intervencin mnima nos transportar a un desenlace
despenalizador: as, exclusivamente all donde permanezcan totalmente claras las
prerrogativas (desde todas las perspectivas, tanto de eficacia como de justicia) de la
no afirmacin de la antijuridicidad de la disminucin del grado mximo de riesgo
permitido-, sta resultar legtima.
161
SEGPARTE--------------------------------------------------------------~
Consiguientemente, teniendo en cuenta las anteriores observaciones correspon

der confeccionar una organizacin de opciones de concurrencia segn el nivel de
deseabilidad. Y concerniente con esta disposicin, se provocar la resolucin conclu
yente, precisndose el grado ms alto de riesgo permitido.
VI.
Elem entos sub jetivo s d e l tipo
6.1. El dolo
La ley no define expresamente qu es lo que se entiende por dolo, por lo que
para subsanar este vaco la doctrina ha establecido un concepto, inclinndose por una
definicin dual, estableciendo, por lo tanto, que dolo es el conocer (elemento cognositivo) y querer (elemento volitivo) la realizacin de los elementos del tipo objetivo.
JURISPRUDENCIA: El dolo ese el principal elemento subjetivo integrante del tipo
criminal. Obra con dolo el que conoce y quiere realizar el tipo penal objetivo.
Requiere de un elemento cognitivo -e l saber o conocery un elemento volitivo
-e l querer la realizacin del hecho tpico- (CS, 26/01/2009, ROL 5898-2008).
Si bien es cierto, y como se mencionaba con anterioridad, la ley no nos entrega
un concepto legal de dolo, sin embargo, nos entrega ciertos matices de lo que este
concepto significa, los cuales fueron utilizados por la doctrina para establecer el con
cepto actualmente utilizado por nuestra legislacin. Dentro de estas normas podemos
encontrar la oracin final del inciso tercero del artculo I o, el artculo 17, que regula
el encubrimiento, y en especial el artculo 64, que contiene las circunstancias modi
ficatorias objetivas y materiales.
En este orden de ideas, el dolo posee la necesidad de un conocimiento o represen
tacin por parte del actor, es decir, que el sujeto debe advertir lo malo de su conducta
y los posteriores efectos o consecuencias penalmente relevantes que sta tendr. En el
caso de los delitos de resultado material, dentro de la representacin de las posibles
consecuencias de la accin, tambin debe encontrarse representada la posibilidad de
que se lleve a cabo el resultado tpico. Por su parte, tratndose de los tipos penales
con elementos normativos, bastar tan solo con una valoracin paralela en la esfera
de lo profano (Mezger).
Adicionalmente, el conocimiento del dolo debe ser efectivo y no meramente
potencial, por lo que no bastar con que el sujeto haya podido o debido saber, sino
que ser necesario que haya sabido realmente. Del mismo modo, este conocimiento
debe ser actual, es decir, debe ser coetneo a la realizacin de la conducta por parte del
sujeto, sin perjuicio de que haya surgido con anterioridad a la ejecucin de la m i s m a .
De esta manera, se exige un dolus antecedens (fundado en el conocimiento previo a
162
LIBROTECNIA
--------- ------------------------------------------------------- LECCIN 6: TEORIA DEL T IP O -------------------- ----------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
la conducta) y se excluye el dolus subsequens (fundado en conocimiento posterior a

la conducta).
Hoy en da ha tomado fuerza el concepto de que el dolo no necesita un cono
cimiento del carcter antijurdico o ilcito del hecho, lo cual constituye un abandono
de la concepcin de dolo malo, provocando el ascenso del concepto del dolo natural
o dolo neutro. Esto se debe a que si el dolo requiere del conocimiento de la antijuri
dicidad del hecho, se producira un problema en aquellos casos en que si bien existe
dolo, el sujeto no posee un conocimiento de la antijuridicidad de su actuar. En estos
casos solo se castigara al sujeto a ttulo de una conducta culpable, a pesar, incluso,
que el desconocimiento de la antijuridicidad del hecho sea imputable al mismo sujeto.
Por otra parte, para que se entienda presente el dolo no solo basta el conocimiento
o representacin de la realizacin del tipo, sino que, adems, es necesario que exista
una voluntad de realizacin de la conducta. En este contexto, es importante sealar
que la voluntad de realizacin propia del dolo siempre dice relacin con un tipo o
delito determinado, por lo tanto, y como bien seala Cousio, nunca podr existir
un dolo genrico, sino que siempre debe tratarse de un dolo especfico y propio de
cada tipo penal.
6.1.1.
C l a s i f i c a c i n d e l d o l o . Fundamentado en la concepcin dual de dolo
que existe actualmente en la doctrina se establece una clasificacin en base al predo
minio o existencia del elemento intelectual o volitivo, clasificndolo de la siguiente
manera:
a) Dolo directo: Es aquel dolo presente en aquellos casos en que el sujeto persigue
la realizacin de un tipo determinado, teniendo su cumplimiento como su objetivo o
intencin. En estos casos, existe una clara supremaca por parte del elemento volitivo,
llegando a resultar incluso irrelevante la existencia o no de la representacin.
JURISPRUDENCIA: El agente debe tener conocimiento y voluntad de realizar
los elementos que integran el tipo penal objetivo, siendo indiferente el mvil
que lo impulse, pues slo quien obra con dolo directo puede decirse que pide o
acepta algo para realizar una accin o por haberla realizado (CS, 26/01/2009,
ROL 5898-2008).
b) Dolo de las consecuencias necesarias o seguras o indirecto (dolo directo de
segundo grado): Este tipo de dolo se da en aquellas circunstancias en donde el sujeto
se representa como una consecuencia clara o segura de su actuacin la realizacin del
tipo y, a pesar de ello, igualmente obra asumiendo la realizacin del tipo como una
consecuencia necesaria para llevar a cabo su actuar y lograr sus objetivos. En estos casos
existe una clara supremaca de la representacin, sin negar en ningn momento que
la voluntad de realizacin quede manifiesta a travs de la propia conducta. En base
a estos criterios, se ha establecido que en los casos de delitos de resultado material la
manifestacin de la voluntad es innegable, ya que est presente en la conducta del
PARTE
GENERAL
163

PARTE
sujeto, mientras que esta regla se aplicar solo en contadas ocasiones tratndose de
delitos de mera actividad.
c)
Dolo eventual: Esta categora se da en aquellas ocasiones en donde el sujeto
no busca la realizacin del tipo, ni tampoco se representa su realizacin como algo
seguro o necesario, sino que, ms bien, lo plantea como una posibilidad y, a pesar
de aquello, acta de todas maneras. Para que se d este tipo de dolo es necesario que
exista una cierta cuota de voluntariedad, la cual se expresa a travs de la aceptacin
de la posibilidad de que ocurra la conducta tpica anteriormente representada por el
autor.
Un ejemplo de este tipo de dolo sera aquel que se da en el caso de que el sujeto
quisiera matar a su vctima, para lo cual instala un elemento explosivo dentro de su
automvil, sin embargo, el autor se representa la posibilidad cierta de que su vctima
se encuentre en compaa de un acompaante al momento de la explosin, y a pesar
de aquello instala de todas maneras el elemento explosivo. En este caso, y bajo el
supuesto de que el elemento explot quitndole la vida tanto a la vctima principal
como al acompaante, el autor tendr un dolo directo respecto a la muerte de su ob
jetivo principal, y un dolo eventual respecto a la muerte del segundo, toda vez que el
sujeto vio como posible el hecho de que la otra persona estuviese presente dentro del
automvil al momento de la explosin. Por otra parte, y como lo sealan Etcheberry
y Cousio, no estaramos ante la presencia de un dolo eventual sino que ante una
culpa con representacin si en este caso el autor, en base fundamentos mnimamente
racionales, hubiese rechazado o hubiese confiado en que su actuar no producira la
conducta tpica.
JURISPRUDENCIA: Se estima la concurrencia de dolo eventual (...) cuando el
sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no se propona causar;
pero que en definitiva, lo acepta (lo ratifica) para el caso de que el evento llegara a
producirse. El dolo homicida puede presentarse no slo de manera directa con
intencin positiva de matarsino tambin cuando el resultado de muerte se haya
previsto como posible y se haya aceptado, no importndole al hechor que ocurra
en lo que consiste el dolo eventual (Corte de Apelaciones Santiago, 1998, Gaceta
Jurdica N 222, pg. 157; CS, 07/08/2008,ROL 1405-2008; CS, 10/07/2008,
ROL 208-2008; CS, 25/07/2007, ROL 2117-2007; CS, 24/12/2008, ROL
6732-2008; CS, 15/10/2003, ROL 4166-2003, CS, 10/06/2002, ROL 16522001; CS, 31/07/2001, ROL 1652-2001).
Para que la previsibilidad del resultado pueda configurar dolo eventual y as estar
en presencia de un delito doloso y no uno culposo, aqulla debe ser efectiva, siendo
insuficiente la mera posibilidad de haberla tenido (CS, 03/01/2008, ROL 2-2007).
Para efectos prcticos, es necesario mencionar que la doctrina ha establecido que
cuando la Ley utiliza las voces a sabiendas, conociendo, sabiendo, constndole,
maliciosamente, con conocimiento de causa o con malicia, estar exigiendo la
1 6 4
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------------------LECCIN 6: TEORIA DEL TIPO ------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
existencia de un dolo directo o dolo de las consecuencias necesarias dentro del actuar
del sujeto, excluyendo, de esta manera, la posibilidad de ejecutar la accin mediante
un dolo eventual.
6 .1 .2 . E l e r r o r e n e l d o l o . El dolo exige la concurrencia del conocimiento
o, al menos, de la representacin, de manera que la ausencia de este elemento, ya
sea bajo la figura de la ignorancia o del error, implica, bajo ciertas circunstancias, la
ausencia o inexistencia del dolo. El tema de la ausencia del conocimiento ha sido
tratado por la doctrina bajo el concepto del error, en especial el error de tipo y el
error de prohibicin, entendindose que en estos casos lo relevante no radica en lo
fctico o jurdico del error, sino que en cuanto si al error radica o no en la conducta
del sujeto en situaciones concretas, o si recae sobre la valoracin del objeto, es decir,
la valoracin que realiza el ordenamiento jurdico respecto de una determinada con
ducta. A grandes rasgos, podemos establecer que tanto el error de tipo como el error
de prohibicin pueden ser tanto un error de derecho como de hecho, siendo ms
comn que el error de prohibicin que se trate de un error de derecho por haber un
conocimiento equivocado de lo injusto, y por tanto su anlisis se realiza en sede de
culpabilidad (cuando es invencible se elimina la culpabilidad) (vase Segunda Parte,
Leccin 8, 8.3).
6.1.2.1.
E l error de tipo. El error de tipo es aquel error que recae sobre alguno
de los elementos objetivos de un determinado tipo penal. Dentro de este contexto,
es necesario establecer que cada tipo penal, al consagrar sus respectivas exigencias
objetivas, define paralelamente cules son los alcances del dolo dentro y los elementos
respecto a los cuales se pueden originar errores esenciales.
En cuanto a sus efectos, el error de tipo excluye al dolo, independientemente de
si ste posee un carcter vencible o invencible. Por otra parte, dentro del error de tipo
podemos encontrar cuatro tipos de error, los cuales han sido objeto de gran discusin
dentro de la doctrina, estos son el error sobre el curso causal, la aberratio ictus o error
en el golpe, la consumacin retardada o dolo de Weber y la consumacin anticipada:
a) Error sobre el curso causal: Este error se origina por las diferencias existentes
entre el curso causal previsto por el sujeto y por el curso causal que efectivamente
provoc o causo el resultado. Dentro de este contexto el asunto relevante vendr a
ser el hecho de determinar si ese error en el curso causal constituir o no un error de
tipo, para lo cual existen diversas posibilidades, una de ellas dice relacin con negar o
quitar la relevancia tpica a la forma que adopte el curso causal en especfico, ya que
se entiende que lo relevante radica en la conducta, el resultado y el nexo causal que
las une. Sin embargo, esta no es la posicin abordado por la doctrina chilena, que ha
establecido continuamente que el curso causal es uno de los elementos que deben ser
abarcados por el aspecto cognoscitivo del dolo.
b) Aberratio ictus o error en el golpe: Este error se constituye cuando el agente
dirige su conducta a un objeto determinado, pero el resultado, producto de una des
viacin del curso casual anteriormente previsto por el sujeto, recae sobre un objeto
distinto al buscado originalmente. Un ejemplo continuamente citado por la doctri
na es el de aquel sujeto que desea dispararle a una vctima A, pero por un defecto
del arma o un movimiento inesperado termina disparndole a la vctima B . En el
caso de que el resultado previsto y el resultado efectivamente provocado no tengan
equivalencia, por ejemplo la muerte de uno y la lesin del otro, existe consenso en
la doctrina que establece una negacin del dolo respecto del resultado provocado y,
eventualmente, considera un concurso ideal entre el delito doloso no consumado y
el cuasidelito, en el caso de que se den los requisitos propios de la culpa.
La mayor problemtica se presenta en aquellos eventos donde los resultados son
equivalentes. Si bien nos encontramos ante el caso en que el actor mata a otra persona
por error, debe aceptarse que el objeto afectado no es aquel contra el que se dirigi la
conducta dolosa del agente, de modo que la solucin debera ser la misma. Es necesario,
sin embargo, precisar que esto se somete a la condicin de que no se pueda afirmar
el dolo respecto del resultado efectivamente provocado por la conducta del sujeto.
La mayora de la doctrina sostiene que la problemtica antes establecida no est
resuelta en la norma legal del inciso tercero del artculo I o, ya que esta norma esta
blece una regla general aplicable tan solo en un caso especfico del error del objeto,
especficamente el error en la persona. Por su parte, la jurisprudencia ha considerado
irrelevante el error en el golpe, con independencia de la aplicacin o no de la regla
establecida en el inciso tercero del artculo 1.
c) Consumacin retardada o dolo de Weber: Este tipo de error se da en aquellos
casos en que el sujeto o actor cree haber consumado un delito determinado a travs
de determinados actos, pero no advierte que el delito en realidad se consum a travs
de actos posteriores que el mismo realiz. El ejemplo ms citado por la doctrina es
cuando el sujeto, que queriendo matar a la vctima, lo golpea con una barra de fie
rro y luego, suponiendo la muerte del agredido, introduce lo que l piensa que es el
cadver de la vctima dentro de una bolsa para luego deshacerse del cuerpo. Una vez
movilizado el cuerpo, el victimario abre la bolsa y comprueba que su vctima yace sin
vida dentro de ella. Sin embargo, el autor no advirti que la vctima continuaba con
vida al momento de ingresarla dentro de la bolsa y el hecho que en verdad le causara
la muerte es la asfixia provocada por la bolsa y no el golpe propinado con la barra de
fierro por parte del su victimario.
En estos casos, estaramos ante la presencia de un error de tipo, por lo que
correspondera realizar un concurso de delitos, entre el delito doloso frustrado y el
delito culposo consumado. Por su parte, Vargas crtica la concepcin de la doctrina
antes sealada, estableciendo que no se puede dar un concurso de delitos ya que ambos
actos injustos recaen sobre el mismo bien jurdico y la misma vctima.
d) La consumacin anticipada: En relacin con este mismo tipo de error nos
encontramos con lo que constituira la hiptesis inversa de la consumacin retardada,
la cual es la denominada consumacin anticipada, tema que desafortunadamente ha
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
sido escasamente tratado dentro de la doctrina. Este tipo de consumacin se da cuando

el sujeto o autor quiere llevar a cabo un determinado delito en contra de cierto bien
jurdico, sin embargo no se percata de que el delito ya ha sido cometido a travs de
otras acciones de su propia autora. Un ejemplo bastante pedaggico respecto a este
tema es el que nos otorga Garrido en su obra del CP comentado, el cual consiste en
aquel sujeto que busca matar a otro en un accidente de trnsito de tal forma que parezca
un mero accidente suministrndole una gran cantidad de narcticos a la vctima. Sin
embargo, producto de una sobredosis producida por los narcticos suministrados la
vctima muere antes de que se produzca efectivamente el accidente de trnsito.
Respecto a estos casos la doctrina ha estimado que, para poder tratar correcta
mente el tema de la exclusin del dolo, se debe ser cuidadoso al momento de distinguir
cada caso, ya que si se trata de una conducta predecesora de otra serie de conductas
de la misma naturaleza que buscan el mismo fin, se entender que la inexistencia del
dolo en la primera accin ser irrelevante por cuanto ambas conductas estuvieron
encaminadas y fueron necesarias a la comisin del delito. En cambio, si estamos
ante una serie de conductas que son apreciadas en un sentido diferente, como lo es
la diferencia entre drogar una persona y dispararle, podra llegar a ser procedente
un concurso de delitos. Por lo tanto, respecto a este punto en especfico podemos
concluir que la posibilidad de llevar a cabo un concurso de delitos depender de las
circunstancias del caso concreto.
6.1.2.2. Error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Este es
un caso bastante controvertido dentro de la doctrina chilena ya que se discute sobre
la posibilidad de considerar como un error de tipo a aquel error que recae sobre los
presupuestos objetivos de una determinada causa de justificacin, o si bien, este tipo
de error ha de ser considerado como un error de prohibicin. Cabe sealar que si bien
el error de tipo excluye el dolo respecto de un determinado delito, esto no significar
necesariamente que se excluir el dolo respecto de otros tipos, es decir, el error de tipo
no se convertir en una causal genrica de exclusin del dolo. As, quien desconoce que
est matando a su madre no tendr dolo respecto del delito de parricidio, sin embargo
s poseer dolo respecto al delito de homicidio, ya que en este caso efectivamente se
tena la intencin de matar a otra persona. En base a este mismo tema Garrido esta
blece que se puede dar incluso el caso en donde, respecto a un mismo tipo penal, el
sujeto posea un determinado dolo al momento de comenzar la conducta, pero que
no lo mantenga hasta la consumacin del delito.
6.1.2.3. Los errores a l revs. Este es un tipo de error bastante particular el cual
se puede dar tanto dentro-del contexto del error de tipo como en el contexto de error
de prohibicin. Dentro del error de tipo la doctrina habla de la existencia de un error
de tipo al revs en perjuicio del agente, el cual se da en aquellas circunstancias en que
el sujeto cree estar cumpliendo un tipo penal pero, por estar ante la circunstancia de
faltar algn requisito tpico, en realidad no lo cumple o realiza un tipo menos grave.
SEGUNDA ______________
PARTE
En el caso de que no cumpla con el tipo se podran dar los requisitos para sancionar
el delito como frustrado. En cambio en el caso de que se est cumpliendo con un
tipo menos grave, se puede determinar la responsabilidad a travs de un concurso de
delitos entre el delito menos grave y la consumacin frustrada del delito ms grave.
En cuanto al error al revs dentro del contexto del error de prohibicin, se
puede dividir en error al revs de prohibicin directo y error al revs de prohibicin
indirecto. La primera clasificacin dice relacin con aquellas circunstancias en que el
sujeto cree errneamente que su conducta constituye un delito. Dentro de la doctrina
se hace referencia a este tipo de error denominndolo delito putativo o imaginario
en virtud del cual se establece la impunidad del sujeto respecto de aquella conducta
que errneamente consideraba como un delito.
Respecto a la segunda clasificacin antes mencionada, este tipo de error se produce
cuando el sujeto posee una errnea interpretacin o aplicacin de una causal de jus
tificacin provocada por un desconocimiento de los presupuestos objetivos o fcticos
de la misma norma. Garrido seala que la solucin depender de la funcin que se
le asigne al factor subjetivo en la causa de justificacin, ya que para quienes plantean
un punto de vista objetivo, existir un hecho impunible, en base a su justificacin;
en cambio para quienes plantean un punto de vista ms bien subjetivo existir un
hecho totalmente punible, sin perjuicio de que consideren que la ejecucin del delito
ha resultado imperfecta por cuanto solo ha existido tentativa o frustracin, ya que
si bien se mantiene el desvalor de la accin, encontramos que el resultado recae por
el hecho de encontrarse autorizada de forma objetiva la afectacin del bien jurdico.
6.1.3.
D o l o e n l o s d e l i t o s d e o m i s i n . Ahora, respecto al dolo existente
dentro de los delitos por omisin, se aplican las reglas anteriormente establecidas a
las cuales nos remitiremos. Por lo tanto, dentro del contexto de estos delitos, existir
dolo cuando el sujeto advierta la existencia de un deber de actuar por parte suya y no
lo realiza. Asimismo, en los casos de los delitos por omisin impropia ser necesario
que el sujeto a su vez conozca aquellas circunstancias objetivas que lo elevan a la po
sicin de garante. En este punto es necesario hacer una aclaracin respecto al caso del
sujeto que, conociendo las circunstancias objetivas que fundan su posicin de garante,
no acta como tal, ya que errneamente cree que no posee la obligacin de evitar el
resultado, caso en el cual la doctrina ha sealado que no se excluye el dolo del sujeto,
constituyndose tan solo un error en la prohibicin.
JURISPRUDENCIA: Respecto del dolo, cuando se trata de un delito omisivo, el
autor no opera -n o acta- sobre los cursos causales, limitndose en cambio a dejar
que progresen por s mismos hasta provocar el resultado tpico, aunque l podra
haber intervenido para evitar ese desenlace (CS, 11/03/2008, ROL 409-2008).
En este punto el elemento volitivo del dolo se satisface con el puro conocimiento
de la situacin que obliga a actuar sin la necesidad de un elemento volitivo (Garrido),
168
LIBROTECNIA
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SEGUNDA
PARTE
sin embargo, no quiere decir que exista una equiparacin entre el dolo y representacin
del peligro o riesgo dentro del mbito de los delitos de omisin, sin perjuicio de que
pueda presentarse dentro de los delitos de omisin impropia.
6.1.4.
A l c a n c e d e l a v o z v o l u n t a r i a d e l a r t c u l o 1 CP. El significado de
este concepto mencionado en el inciso segundo del artculo 1 del CP ha suscitado
una serie de discusiones tanto en de la doctrina como dentro de la jurisprudencia
respecto de su contenido y alcance. Si bien la ley no nos ofrece una solucin a este
conflicto, puesto que no establece una definicin precisa de qu es lo que se ha de
entender como conductas voluntarias, podemos acercarnos al contenido y significado
de este concepto a travs de una debida y prudente interpretacin de la norma. A
partir de una interpretacin textual podemos establecer que el legislador establece
una presuncin de voluntariedad respecto de todas las acciones u omisiones que se
encuentren penadas por la Ley, a no ser que conste lo contrario.
Por su parte, un sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia ha enten
dido que la presuncin de voluntariedad que se establece en la norma penal tambin
hace relacin con una presuncin de dolo en el actuar del agente. Sin embargo, esto
ltimo no se aplicara en aquellos casos en que la Ley exige un efectivo conocimiento
o de un propsito efectivo, sealndolo a travs de expresiones como a sabiendas,
con conocimiento de causa, maliciosamente, debiendo conocer, etc., entendiendo
que en estos casos existe una clara exigencia de un dolo directo.
JURISPRUDENCIA: La presuncin de voluntariedad que seala el inciso segundo
del artculo 1 importa para el juzgador demostrar de manera fehaciente que el
sujeto activo en el hecho ilcito, ha actuado con claro dominio de la antijuri
dicidad de la conducta que se le reprocha (CS, 10/11/2003, ROL 344-2002).
6.2. Culpa o imprudencia

La ley establece ciertos parmetros de accin que han de ser respetados y acata
dos por todos los miembros de la sociedad para minimizar los riesgos propios de las
actividades inherentemente riesgosas. Un ejemplo de lo anterior son los cuasidelitos o
delitos imprudentes, en los cuales no se realiza la conducta para conseguir el resultado
tpico, ni siquiera se acepta como consecuencia posible si fuere conocido, pero son
castigados por no seguir los estndares establecidos; por ello el legislador los regul
en el artculo 2 del CP, que consagra que Las acciones u omisiones que cometidas
con dolo o malicia importara un delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en
el que las comete.
Como lo seala Vargas, en estos delitos, a diferencia de los que se cometen con
dolo, los sujetos no buscar el hecho descrito en el tipo, pero se produce porque no
emplean el cuidado debido. En este sentido, reciben tambin el nombre de delitos
imprudentes debido a que es precisamente el actuar imprudente del sujeto activo o su

SEGUNDA
n . ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
falta de diligencia el elemento subjetivo que se debe probar. As, el actuar negligente
del agente en aquellas circunstancias lleva a la realizacin de un resultado contrario a
Derecho que era previsible.
JURISPRUDENCIA: Los delitos culposos contienen como elemento necesario la
previsibilidad del resultado, en trminos genricos, independientemente de si el
sujeto concreto lo previo o no (CS, 29/01/1997, ROL 1477-1996).
Habr culpa por el solo hecho de que el sujeto activo haya ejecutado el acto
prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues significa
que omiti las medidas de prudencia o precaucin necesarias para evitar un dao (CS,
10/11/2005, ROL 853-2003).
En este caso es preferible hablar de imprudencia o de delitos imprudentes,
porque expresa ms claramente el sentido de este elemento subjetivo de la conducta
y evita la confusin con la culpabilidad como ltimo elemento del delito y que es
subjetivo tambin, ya que supone un juicio al sujeto por la conducta tpica y antiju
rdica ejecutada (Vargas).
Aquel sector de la doctrina que sita a la culpa dentro de la culpabilidad establece
que la infraccin del deber de cuidado inherente a la culpa pertenece ms bien a la
antijuridicidad. Por otra parte quienes, como nosotros, sitan a la culpa dentro del
tipo, est de acuerdo con que lo constitutivo de este elemento es la infraccin de un
deber de cuidado exigible al agente, otorgndole una naturaleza objetiva a la misma.
Dicho de otro modo, el agente debe realizar la conducta exigida por la ley como la
habra ejecutado cualquier hombre razonable y prudente en la situacin del autor;
as las cosas, si el autor no obra acorde con tales exigencias, realiza una infraccin al
deber objetivo de cuidado (Velsquez).
Se entiende que estamos ante la presencia de un cuasidelito cuando la conducta
ejecutada por el autor carece totalmente de dolo. Sin embargo, para que se entienda
que existe un delito culposo tambin ser necesario que la conducta llevada a cabo por
el agente cumpla con alguno de los tipos penales establecidos por la ley, y tambin,
que la ley establezca de forma expresa la punibilidad a ttulo de culpa; aadiendo
adems que se debe determinar la forma de culpa en la cual incurre el agente, la cual
deber coincidir con*el tipo de culpa que establece el ordenamiento jurdico en un
determinado caso. En sntesis, para que exista un cuasidelito es necesario que concurran
las siguientes circunstancias: a) que la conducta del agente se verifique mediando la
culpa; b) que la conducta satisfaga un tipo penal determinado el cual establezca una
penalidad a ttulo de culpa; y c) que el tipo o naturaleza de la culpa (imprudencia
temeraria, negligencia, etc.) coincida con el tipo o naturaleza de culpa que establezca
la ley para el caso en concreto.
Como se seala, en los cuasidelitos por regla general debe concurrir la produccin
de una conducta culposa o imprudente acompaado de la produccin de un resultado
tpico. Esto es un presupuesto conceptual del mismo debido a que sin la ejecucin
170
LIBROTECNIA
m
^
J
m
SEGUNDA
PARTE
de una conducta tpica por parte del agente no se podra estar hablando de un cua
sidelito. Sin embargo, como lo recuerda Garrido, en nuestra legislacin existen una
serie de normas en las cuales se contemplan delitos imprudentes o culposos de mera
actividad, sin la necesidad de que estos produzcan un efecto o cumplan con algn
tipo penal. Dentro de estas normas podemos encontrar la falta establecida dentro del
artculo 494 N 10 o los simples delitos establecidos dentro del artculo 224 N 1,
entre muchos otros.
En lo que respecta al deber de cuidado, surge del ordenamiento jurdico como
un medio para salvaguardar un bien jurdico de la libertad que poseen los individuos
dentro de la sociedad. Se puede hablar de un deber de cuidado en un sentido interno
y en un sentido externo:
a) Deber de cuidado en un sentido interno: Se trata del deber que posee el su
jeto de prever la posibilidad de la produccin de un dao. Este deber slo se aplica
respecto a aquello se puede prever, es decir, aquello que es objetivamente previsible
conforme a la experiencia comn.
b) Deber de cuidado en el sentido externo: Este consiste en el deber de adoptar
las medidas y providencias adecuadas y exigibles en consideracin a la naturaleza y
circunstancias de la respectiva accin o actividad, para con ello evitar el riesgo del
dao, llevar a cabo el deber de informarse y prepararse antes de comenzar la ejecucin
de alguna actividad que no se ha realizado antes y, en algunos casos ms extremos,
abstenerse de realizar aquella actividad peligrosa que no est en condicin de realizarse
de manera segura.
Algunos establecen que el deber externo tiene como presupuesto al deber interno,
lo cual es correcto hasta cierto punto, puesto que no se puede exigir el cumplimiento
de una medida de control del riesgo a quien no ha podido preverlo; sin embargo,
cae al momento de suponer que estas medidas de seguridad no son obligatorias para
quien, mediante una infraccin del deber interno, no advierte un riesgo de naturaleza
previsible.
Creemos que para lograr la concrecin de los deberes de cuidado externo, resul
tan fundamentales las prescripciones estatales que regulan una determinada activi
dad desde el punto de vista de la prevencin de ciertos daos, as como tambin las
fuentes normativas no estatales como lo son las llamadas LegisA rtis o reglas tcnicas
relativas a la ocupacin, que otorgan una cierta orientacin inicial tendiente a evitar
o disminuir el riesgo. En cuanto a las regulaciones de algunas actividades que revisten
un cierto grado de peligro, estas prescripciones establecen una orientacin inicial pero
el deber de cuidado siempre debe establecerse en consideracin a las circunstancias
del caso concreto.
En este punto se debe determinar el parmetro que ha de emplearse para deli
mitar el deber de cuidado del sujeto, optando por aquello que es previsible y exigible
conforme a un criterio general, aplicable por ende a cualquier persona que se encuen
tre en igual condicin que el agente o si, de forma contraria, se deben considerar las
171
SEGUNDA
PARTE
posibilidades concretas que posea el agente dentro de un contexto determinado. En

otras palabras, la determinacin del deber de cuidado se reduce a preguntarse si se
deben considerar o no las capacidades o caractersticas innatas del sujeto de tal forma
que se debe determinar si al sujeto se le debe exigir un cuidado en consideracin de
sus dotes y capacidades innatas o en cambio, basta para eximirse de responsabilidad
el cumplimiento de los deberes de cuidado exigibles a cualquier otra persona. A juicio
de Garrido los defectos individuales no son suficientes para considerar la infraccin
del deber de cuidado por parte del sujeto ya que el agente debera tomar medidas
de cuidado an ms rigurosas para evitar el peligro del dao. En nuestra opinin,
contrario a Garrido, consideramos que lo correcto es exigir el nivel de cuidado acor
de a las caractersticas particulares del sujeto. Asi, hay que inclinarse por un criterio
objetivo tomando en consideracin las circunstancias que influyen en el actuar del
sujeto y tambin los conocimientos especiales que el sujeto hubiese posedo y que
hubiesen ayudado a evitar el peligro, lo cual incluye los conocimientos de los riesgos
que la conducta reviste.
En cuanto al resultado tpico, por regla general los cuasidelitos requieren de un
resultado de naturaleza lesiva. Sin embargo, la culpa como una infraccin del deber
de cuidado se verifica de forma exclusiva a travs de la conducta, y no a travs del
resultado no querido o no previsto. En este sentido, sin bien es cierto que el resultado
es un elemento propio del tipo, lo que manifiesta con la aceptacin de la doctrina de
considerar a los cuasidelitos como delitos de resultado, actualmente se le reconoce
un mayor grado de desvalor a la accin que realiza el agente que al resultado que esta
accin produce.
La anterior discusin y la importancia del significado dogmtico del resultado
dentro de los cuasidelitos nos conducen al anlisis que se debe dar en aquellos casos
en que una sola conducta culposa produce ms de un resultado tpico. En estos casos
la doctrina, basndose en el desvalor absoluto que se le atribuye al resultado, ha esta
blecido que se ha cometido un slo cuasidelito, el cual ha provocado una pluralidad
de resultados, pero en concreto se ha infringido una sola vez el deber de cuidado.
Sin embargo, otro sector de la doctrina establece que se le debe otorgar importancia
tanto al desvalor del resultado, el cual se encuentra tratado a propsito de la plura
lidad de vctimas establecido en el artculo 75; y no se debe olvidar que dentro del
ordenamiento chileno no se castiga la culpa como tal, sino que se castiga la realizacin
culposa de cierto tipos penales, como el caso de los denominados tipos resultativos
en donde la conducta posee una naturaleza ms bien neutra y se define en rigor por
el resultado. De esta manera, los autores que adscriben a esta posicin afirman la
existencia de tantos cuasidelitos como resultados tpicos imputables existan, criterio
que pareciese ser acertado.
6.2.1. N a t u r a l e z a d e l a c u l p a . Para lograr determinar la naturaleza de la culpa
se han formulado una serie de teoras dentro de las cuales se encuentran las siguientes:
1 7 2
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
a) Teoras intelectuales: Quienes siguen estas teoras buscan explicar la culpa

como un defecto de la inteligencia del agente. La deficiencia que posee esta teora
es que, al considerar la culpa como una deficiencia de la inteligencia del agente, se
est renunciando a la punibilidad que plantea nuestro Derecho penal respecto de
los delitos culposos, ya que es bien sabido que no se le puede reprochar una accin
y su consiguiente resultado a quienes estn determinados a actuar de cierta forma
producto de una deficiencia intelectual que no le es atribuible. Esta tesis slo explica
la culpa inconsciente y en muchos casos se acta imprudentemente con conciencia o
representacin de la posibilidad del tipo (Vargas).
b) Teoras de la personalidad: Estas teoras se centran en explicar la culpa median
te una referencia a la personalidad total del sujeto, pero conforme a dos posiciones
distintas. Por una parte, estn quienes establecen que el acto imprudente es la mani
festacin, por parte del autor, de un desprecio por todos los valores y normas que rigen
actualmente a la sociedad a la cual pertenece. Por otro lado, estn quienes establecen
que el desprecio por parte del agente se concretiza slo respecto a determinados bie
nes jurdicos, respecto a los cuales toma, ya sea consciente o inconscientemente, una
actitud negligente en cuanto a la conservacin de dichos bienes. En las dos posturas
anteriormente mencionadas se refiere a la culpa como un defecto de la personalidad
de quien acta, por lo que se deja de lado la relacin subjetiva entre el agente y su
acto, de manera que la conducta culposa pasa a ser una mera expresin o sntoma de
la deficiencia de la personalidad del agente. Esta tesis se rechaza, pues es propia de un
Derecho penal de autor y no de actos. (Vargas).
c) Teoras volitivas: Estas teoras buscan explicar la culpa a travs de un acto pro
veniente de la voluntad del autor, explicndola de dos formas diferentes: Por un lado,
est la explicacin planteada por Exner, que se centra en establecer que la culpabilidad
es una voluntad mala inexistente, concepto que carece de toda aplicacin toda vez
que, como bien seala Garrido, al ser una voluntad inexistente, de sta no se puede
deslindar la culpa del casus. Por otro lado, si se trata de interpretar la concepcin dada
por este autor como aquella voluntad orientada hacia fines negativamente valorados,
tampoco resultara del todo til ya que en este caso se tendera a confundir la culpa
con el dolo. Del mismo modo, tuvo poco xito Binding al tratar de explicar la culpa
como un querer inconsciente, ya que si entendemos este querer de esa manera, si bien
puede formar parte del contenido de la voluntad, n formar parte del elemento del
resultado de la voluntad en la cual consiste la culpa.
Adicionalmente, encontramos la posicin defendida por Mezger, el cual plantea
que la culpabilidad consiste en un momento de querer consciente, contrario al de
ber, la cual se materializa dentro de un espacio temporal anterior a aquel en donde
se efecta la accin que produce el resultado que es objeto de reproche por parte del
ordenamiento jurdico. Dicho de otra forma, el sujeto o agente en un instante tuvo
la posibilidad de abstenerse de actuar y con ello evitar la produccin de posibles
consecuencias negativas para l o la sociedad, pero decidi voluntariamente seguir
SEGUNDA________________________________
GUSTAVO BALMADA HOYOS
PARTE
ejecutando su accin. Lo anterior nicamente podra explicar la culpa consciente y

difcilmente puede hablarse de voluntad del hecho tpico, sino de voluntad de una
conducta peligrosa, en cuanto puede realizar un tipo penal. Si existe voluntad de
llevarlo a cabo estamos en el mbito del dolo. (Vargas).
d) Teoras de la causacin ilcita: Los autores que adhieren a esta postura exclu
yen el presupuesto subjetivo dentro de los delitos culposos. En efecto, postulan que
la punibilidad de los delitos culposos, y por ende las sanciones a ellos establecidos,
consisten en una mera imposicin de una norma, la cual ordena sancionar de una
manera determinada a quien cometa un acto ilcito y que cause con ello un resultado
tpico. Esto se debe a que una vez determinado lo ilcito de la accin y el nexo causal
que una a esta accin con el resultado, resultara innecesario u ocioso realizar una
indagacin respecto a la posicin subjetiva del agente. En consideracin a lo anterior,
Hernndez rechaza esta postura ya que el reconocer para todo grupo de delitos cul
posos una responsabilidad objetiva, significa dar al traste con el principio de que no
hay pena sin culpabilidad y renunciar a una conquista que para la ciencia penal ha
sido meta ansiosamente perseguida.
e) Teoras del peligro: Los autores que subscriben a esta teora asimilan la culpa
con el dolo de peligro. Hernndez estima que no pueden aceptarse estas opiniones,
puesto que en ellas se toma la negligencia como la realizacin dolosa de una accin
imprudente. De esta manera, quedara excluida del mbito jurdico-penal la culpa
inconsciente, ya que resultara del todo imposible considerar que el sujeto haya re
presentado y buscado la imprudencia de su actuar.
Hernndez toma en consideracin todos los fundamentos sealados por las
distintas teoras y sostiene que el problema de stas radica en que, en el caso de los
delitos culposos, generalmente se cae en la tentacin de introducir el resultado dentro
de su estructura, hecho que no reviste un mayor problema, ya que lo que ser objeto
de la valoracin jurdica es tanto la accin, su resultado y su nexo causal; pero el
problema surge al momento de considerar estos tres elementos al mismo tiempo, lo
cual se prestara para errores, por lo que la solucin por l planteada es considerar a
la accin como un elemento autnomo respecto del resultado y del nexo causal que
los une, cuya naturaleza debe determinarse de forma independiente con los dems
elementos ya mencionados. De esta manera, plantea que los problemas originados
por los cuasidelitos tendran una solucin ms sencilla toda vez que el anlisis no
admitira confusiones.
6.2.2.
C l a s e s d e c u l p a . La culpa puede clasificarse en culpa activa (imprudencia)
y culpa pasiva (negligencia, descuido o abandono). Garrido seala que lo anterior no
condiciona, en realidad, su mbito de aplicacin, de manera que se designa siempre
e indistintamente al mismo objeto genrico, el cual es la infraccin del deber de
cuidado. Por lo tanto, la diferencia relevante entre las clases de culpa es la intensidad
de la culpa, o el grado o nivel de cuidado exigido en cada caso.
1 7 4
LIBROTECNIA
LECCIN 6 : TEORIA DEL TIPO
SEGUNDA
PARTE
Adicionalmente se distingue entre la culpa con representacin y la culpa sin

representacin para demarcar o delimitar la imprudencia con el dolo eventual, tema
que, generalmente, se resuelve a travs de la apelacin a la falta de aceptacin por
parte del agente en la realizacin del tipo penal. Siguiendo a Velsquez y teniendo
como punto de partida el aspecto subjetivo, la culpa con representacin, que tambin
es denominada con consciente o con previsin, se presenta cuando el agente, que ha
supuesto como posible la produccin del resultado lesivo para el bien jurdico por
que estaba en posibilidad de hacerlo, confa en poder evitarlo, pese a que advierte la
amenaza objetiva de su conducta. Lo anterior permite establecer las diferencias entre
dolo eventual y culpa con representacin. En primer lugar, en el dolo eventual el autor
mira con indiferencia el resultado y, aunque no lo quiere, est dispuesto a afrontarlo
y a ratificarlo si se llega a producir; en la culpa o imprudencia con representacin, en
cambio, le preocupa que el resultado pueda producirse y su actitud no es de franca
indiferencia, sino de una imprudente confianza en que podr evitarlo. En segundo
lugar, en el dolo eventual el agente se representa el resultado lesivo para el bien jurdico
como posible o probable y lo acepta; mientras que en la culpa o imprudencia con
representacin tambin lo concibe como posible, pero no lo acepta, pues confa en
poder evitarlo. Para terminar, en tercer lugar, en el dolo eventual el autor no renuncia
a la ejecucin de la conducta de la que con probabilidad, o casi con certeza, puede
seguirse un resultado, no hace nada para evitarlo: en la culpa o imprudencia con
representacin, por el contrario, confa de manera despreocupada en que el resultado
no se producir, y hace todo lo posible para evitarlo.
La segunda forma de culpa o imprudencia es la sin representacin, inconsciente
o sin previsin, que se realiza cuando el autor no se representa la posible ocurrencia
del resultado tpico daoso para el bien jurdico derivado de su conducta, habiendo
podido y debido hacerlo. Esta forma de imprudencia ha sido muy criticada y, a veces,
se ve en su punicin una trasgresin del principio de culpabilidad, porque conduce a
formas de responsabilidad objetiva, segn se aduce.
6.2.3.
D e l i t o s p r e t e r i n t e n c i o n a l e s . Para terminar, es necesario referirnos de
manera sumaria a los llamados delitos preterintencionales. En efecto, un delito preterintencional es aquel en donde el sujeto posee el dolo de cometer una conducta tpica
pero causa, culposamente, una conducta tpica ms grave a la originalmente buscada.
As, la preterintencionalidad no es, como lo entiende Cury, una estructura especial del
tipo, sino que es una forma peculiar de apreciacin de un tipo doloso y otro culposo,
cuyas realizaciones se entrelazan. Este ltimo concepto se manifiesta a travs del hecho
de que, por una parte, nos encontramos con un sujeto el cual se representa y quiere la
realizacin de una determinada conducta, as como tambin la realizacin o ejecucin de
un resultado tpico y, por el otro lado, este mismo sujeto no pone durante la ejecucin
final de su conducta el debido cuidado que le era exigible para evitar la produccin
previsible de un resultado tpico ms grave que el buscado inicialmente.
SEGUNDA
PARTE
JURISPRUDENCIA: Existe preterintencionalidad cuando el evento tpico supera

la voluntad de realizacin, el dolo de agente, el dao ocasionado con la accin
es cualitativamente mayor que el buscado o aceptado, provocando una incon
gruencia entre los aspectos objetivos y subjetivos del hecho. (CS, 23/03/2004,
ROL 4960-2003).
Que, la figura del delito preterintencional no se encuentra definida por nues
tro derecho positivo, pero s por la doctrina, establecindose que esta figura se
presenta cuando el evento tpico supera la voluntad de realizacin el dolodel
hechor, provocando que el dao ocasionado con la accin sea cualitativamente
mayor que el buscado o aceptado por ste (CS, 17/08/2005, ROL 1700-2005).
Respecto a este tema, encontramos que en nuestra legislacin no se establece
disposicin alguna que regule y establezca el camino a seguir para la determinacin de
la pena de los delitos preterintencionales, por ello tanto la doctrina como la jurispru
dencia han ido buscando diversas formas para solucionar este problema a travs de la
aplicacin de los principios generales. De esta forma, la solucin final a la cual se ha
logrado llegar es la aplicacin de un concurso ideal de delitos, conforme a la norma
establecida en el artculo 75 del CP, ya que se ha entendido que dentro del contexto
de un delito preterintencional nos encontramos ante dos delitos, uno culposo y otro
doloso, los cuales se materializan en un solo hecho, por lo que, conforme a la norma
antes mencionada, correspondera aplicar un concurso ideal, debiendo por ende san
cionar al agente con la pena de mayor valor asignada al delito ms grave
6 .2 .4 .
L a e x e n c i n
d e r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e q u i e n c o m e t e u n c u a s i d e l it o ,
c o n e x c e p c i n d e a q u e l l o s c a so s q u e s e e n c u e n t r e n e x p r e s a m e n t e p e n a d o s p o r
l a l e y . Esta causal de exclusin de responsabilidad penal se encuentra actualmente
regulada dentro del artculo 10 N 13 del CP que establece que estarn exentos de
responsabilidad penal el que cometiere un cuasidelito salvo que la ley establezca lo
contrario. Lo anterior significa que el delito culposo constituye una excepcin para
castigar una conducta atpica que es resultado de la imprudencia del sujeto en aquellos
casos que lo establezca la ley, como lo son:
a) Casos en que se da la tipificacin especial de ciertas conductas en las cuales
aparece la culpa como un elemento subjetivo.
b) Ciertos casos especiales establecidos en el Ttulo X del Libro II, especficamente
aquellos casos de cuasidelito de homicidio y de lesiones.
JURISPRUDENCIA: La tipificacin de los delitos culposos resulta excepcional en

nuestro ordenamiento, como lo declaran los artculos 4 y 10 N 13 del CP y,
en general, queda reservada a los ilcitos contra las personas (CS, 17/11/2010,
ROL 297-2009).
1 7 6
l ib r o t e c n ia
-------------------- :-------------------------------------------- LECCIN 6: TEORIA DEL T IP O --------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
6.3. Otros elementos subjetivos del tipo

Cuando nos referimos a Jos otros elementos de carcter subjetivo del tipo nos
referimos a una serie de elementos, diferentes al dolo, que nuestro legislador puede
aadir libremente al tipo en el cual se establece el delito en especial. Estos elementos
subjetivos reciben el nombre de nimos especficos, los cuales poseen la funcin de
limitar la intervencin penal en contra de una determinada accin, ya que la ausencia
de estos conlleva a la improcedencia del delito. Estos elementos subjetivos pueden
subclasificarse en los siguientes elementos:
a) Elementos subjetivos de tendencia: Este tipo de elementos subjetivos se
encuentran al interior de todos aquellos delitos en los cuales, para su ejecucin, se
requiera de un solo acto y de una tendencia interna intensa. Dentro de este tipo de
elementos subjetivos podemos sealar el nimo de lucro existente al interior de los
delitos patrimoniales, as como tambin podemos encontrar el animus injuriandi que
se entiende existir al momento de cometer aquellos delitos que vayan en contra del
honor.
b) Los elementos subjetivos de intencin trascendente: Este tipo de elemento
subjetivo lo podemos encontrar en aquellos delitos que, para entenderse consumados,
requieren de la procedencia de dos acciones o resultados. As, el primer acto que se
ejecute se deber complementar por el segundo acto, sin embargo el delito se entender
consumado al momento de ejecutar de forma dolosa el primer acto, siempre y cuando
haya existido una proyeccin de forma subjetiva hacia el segundo acto, cuya realizacin
resultar ser irrelevante. Luego, en el caso de los delitos de resultado cortado, el sujeto
que ejecuta el delito deber proyectar de forma subjetiva la realizacin del delito hacia
un segundo resultado, con total independencia de la voluntad que el sujeto pueda
poseer respecto a este. As, se deber tener primero el resultado de la primera accin
para que despus se pueda obtener el segundo resultado. Un ejemplo paradigmtico
de estos casos sera l sealado por Ferr/Nez/Ramrez, el cual se refiere a los casos
en que alguien contrae matrimonio con el fin de perjudicar al otro cnyuge, en cuyo
caso se deber ejecutar primero el matrimonio, para luego as afectar al cnyuge.
e c c i n
Teora de la antijuridicidad
I. C o n s id e r a c io n e s
p r e v ia s
La antijuridicidad, como lo establecen Ferr/Nez/Ramrez, consiste en aquel

juicio de valor que se hace a la conducta tpica ejecutada por el sujeto, con el objeto
de determinar si resulta ser contraria o no al Derecho. Una vez realizado dicho juicio
de valor, si el resultado nos arroja que la conducta tpica del sujeto result ser contraria
a derecho, estaremos ante la presencia de una conducta constitutiva de un delito, la
cual, por lo tanto, ser merecedora de una pena, o medida de seguridad en su caso,
lo que se determinar definitivamente en la culpabilidad (Ferr/Nez/Ramrez).
En este sentido, Vargas seala que la antijuridicidad, al ser un comportamiento
contrario a Derecho, supone un juicio de valor negativo que recae sobre una con
ducta que, habiendo realizado los elementos descritos por el legislador, contradice una
norma jurdica. Aparece como una etapa de enjuiciamiento posterior a la tipicidad,
aunque algunos confundan ambos juicios al identificar la ley con la norma penal.
Sin embargo, la misma autora aclara que la antijuridicidad requiere indagar ms all
de la descripcin tpica.
Por otro lado, debemos destacar que el hecho de determinar la existencia o no
de un injusto de naturaleza jurdico-penal no solo nos permitir hacer posible la apli
cacin de una determinada pena, sino que tambin nos permitir fundamentar el
resto de las responsabilidades penales (Ferr/Nez/Ramrez). Esta afirmacin tiene
especial aplicacin en aquellos casos de responsabilidad penal de los partcipes del
delito, y tambin nos permitir determinar la responsabilidad que existir en aquellas
conductas que han quedado en un grado de desarrollo de tentativa.
Del mismo modo, corresponde advertir que dentro del juicio de valor que se
lleve a cabo dentro del proceso de determinacin de la antijuridicidad nos podremos
encontrar ante ciertos casos en que la conducta ejecutada por el sujeto posea el carcter
de ser tpica, y sin embargo, resulte ser una conducta conforme a Derecho, situacin
que ocurrir cuando estemos ante las denominadas causales de justificacin, que son
entendidas por Roxin como una serie de solucin social de conflictos, pues se basan
en la ponderacin reguladora de intereses sociales en situaciones conflictivas (Ferr/
SEGpA RTE--------------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
Nez/Ramrez), dentro de las cuales podremos encontrar la legtima defensa, el estado

de necesidad, y muchos otros los cuales analizaremos al interior del comentario que
realizaremos con ocasin del anlisis del artculo 10 del CP.
II. La a n tiju rid ic id a d en se n tid o fo rm a l y m aterial

En la antijuridicidad se lleva a cabo una determinacin de la procedencia o no
de un reproche en contra de las conductas ejecutadas por un determinado sujeto, el
cual posee dos vertientes, las cuales son la antijuridicidad en un sentido formal y la
antijuridicidad en un sentido material.
2.1. La antijuridicidad formal

Esta vertiente o subclasificacin de la antijuridicidad dice relacin con la in
compatibilidad de la conducta ejecutada por un determinado sujeto, respecto a la
orden o prohibicin establecida al interior de una norma jurdico-penal (desvalor
de accin). Dentro de este tipo de antijuridicidad se consolida la cohesin de nues
tro ordenamiento jurdico, ya que tal y como lo seala Von Liszt toda regla jurdica
que ordena o permite la lesin o riesgo de un bien jurdico le da, por este medio, el
carcter de acto legtimo y excluye por consiguiente, la posibilidad de incluirle entre
los hechos punibles (Ferr/Nez/Ramrez).
2.2. La antijuridicidad material

Esta se constituye en base a la efectiva afectacin (lesin o puesta en peligro)
de un determinado bien jurdico (desvalor de resultado). Cabe sealar que este tipo
de antijuridicidad cumple con dos tipos de funciones, por una parte permite regular
y graduar el injusto dentro de un mbito que va desde aquel peligro de naturaleza
abstracta, hasta aquella circunstancia que signifique la destruccin total del bien ju
rdico contra el cual se ejerce la conducta; por otro lado, poseer la funcin de servir
como un criterio fundamental al momento de llevar a cabo una interpretacin de los
diversos elementos que componen al tipo penal.
En cuanto a la graduacin del injusto, debe tenerse presente el artculo 69 del
CP toda vez estipula que dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar
la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes
y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito. As, ser
necesario que diferenciemos tres tipos de posibles situaciones, como lo son los delitos
de lesin, los delitos de peligro de carcter concreto y los delitos de peligro abstracto.
En el caso de los delitos de lesin, debemos sealar que estaremos ante la presencia de
una conducta que lesiona al bien jurdico cuando el tipo penal que establezca y regule
180
LIBROTECNIA
------------------------------------------------------ LECCIN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD ------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
el delito exija la destruccin efectiva o un perjuicio real del bien jurdico protegido a
travs de la norma penal. Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que nuestro
Derecho penal muchas veces adelanta la barrera o el cerco de proteccin que instaura
alrededor de un determinado bien jurdico, lo cual queda de manifiesto a travs de la
creacin, por parte del legislador, de los denominados delitos de peligro, los cuales
se podrn expresar de dos formas:
a) Peligro Real o concreto: Estaremos ante la presencia de un delito de peligro
concreto cada vez que se requiera tan solo una situacin de riesgo que pudiese afectar
al bien jurdico penal para que se entienda cometido el delito, peligro que deber
poseer las caractersticas de ser real y prximo.
b) Peligro abstracto: Este tipo de delito se da cada vez que el tipo penal busca
sancionar aquellas conductas que la ley considera que poseen un carcter riesgoso
para los bienes jurdicos sin que exista la necesidad de que se deba comprobar pos
teriormente la existencia de un peligro de carcter real y concreto en sede procesal.
Este tipo de peligro se constituir siempre sobre la base de una valoracin ex an te de
las circunstancias y elementos del delito, en cuyo caso no se aceptarn pruebas que
permitan determinar la existencia o inexistencia de un peligro real para el bien jur
dico tutelado (Ferr/Nez/Ramrez). Es por estas razones que podemos establecer
que los peligros que poseen un carcter abstracto se constituirn en todas aquellas
circunstancias en las que existan un contexto de tensin entre las necesidades polticocriminales, en cuyo caso siempre se recurrir a una medida que consiste en la renuncia
o disminucin de la aplicacin prctica y efectiva de cierto principios cuya funcin
principal es limitar la responsabilidad criminal, como lo es por ejemplo el caso del
principio de la lesividad y de la culpabilidad.
III. D es v a lo r
d e la a c c i n y d e s v a lo r d e r esu lta d o
Las normas jurdicas en las que se basa la responsabilidad penal poseern dos
funciones de carcter esencial, las cuales sern la determinacin y la valoracin. En
este sentido, primero, constituyen un imperativo el cual establece una serie de deberes
y de conductas que estn dirigidas a todos los individuos de la especie humana, quienes
son los llamados a hacer o no hacer algo, lo que significa que dichas normas debern
ser comprendidas como reglas que poseen una naturaleza objetiva de determinacin.
Segundo, las normas de carcter jurdico penal poseern la caracterstica de ser una
norma de valoracin, ya que, tal como lo entenda Roxin, la realizacin antijurdica
del tipo se desaprueba por el Derecho como algo que no debe ser (Ferr/Nez/
Ramrez).
Lo anteriormente sealado se vincula con el hecho de que la antijuridicidad
implica un juicio de valor, por lo cual se debe establecer una diferencia entre lo que es
el juicio de desvalor de la conducta ejecutada por el sujeto y el juicio de desvalor del
181
SEGUNDA
n A Ivrc------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMADA HOYOS
PARTE
resultado que dicha conducta provoca. Dentro de este contexto deberemos establecer
que las normas de determinacin (normas de carcter imperativo) constituirn un
juicio de valor dirigido en contra de la conducta ejecutada por el sujeto activo de la
misma, mientras que, en el caso de las normas de valoracin, se llevar a cabo un juicio
de valor que tomar dos direccin distintas, por una parte desaprobar la conducta
ejecutada, y por la otra desaprobar el resultado producido por dicha conducta.
El desvalor de la accin, abarcar a todos los elementos de naturaleza objetiva
de la autora que conforman la accin, razn por la cual se deber realizar una dife
renciacin entre el desvalor objetivo y el desvalor subjetivo.
a) El desvalor subjetivo: En lo que respecta al desvalor de carcter subjetivo,
debemos sealar que en estos casos se deber llevar a cabo un anlisis respecto a si
dentro de la conducta ejecutada por el sujeto existi o no dolo, as como tambin
se deber determinar si dentro de esta concurren o no la imprudencia o los diversos
elementos subjetivos que el tipo establece como necesarios para que concurran ciertos
delitos.
b) El desvalor objetivo: Este tipo de desvalor considera la forma en que se lleva
a cabo la conducta delictiva, as como tambin la adecuacin de la conducta para la
realizacin del resultado que es prohibido por la ley.
Ahora bien, respecto del desvalor del resultado, debemos sealar que en estos
casos no existir un injusto de naturaleza jurdico-penal sin que exista un resultado
externo, ya que, como bien hemos sealado anteriormente, el Derecho penal no se
encuentra autorizado para sancionar o castigar los elementos o actitudes que se man
tienen dentro del mbito subjetivo del sujeto. Dicho de otra forma, el Derecho penal
no est facultado para castigar ni sancionar los pensamientos ni ideas del sujeto, por
lo que, para que estas puedan ser susceptibles de algn tipo de sancin, el desvalor
de resultado realiza un juicio negativo sobre la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico con el comportamiento. Para terminar este punto, debemos advertir que la
magnitud del desvalor del resultado determina la agravacin o atenuacin de la pena
imputable al sujeto.
Respecto a este tema, la escuela finalista llev a cabo una profundizacin del
concepto del injusto personal y estableci que el desvalor que se hace de la conducta
debera cobrar importancia, motivo por el cual ciertos autores han planteado la idea de
hacer desaparecer o, cuando menos, disminuir la importancia que se le da al desvalor
que posee el resultado de la accin. De este modo, la responsabilidad penal se radicar
sobre la accin, con independencia de si el resultado producido por esta accin se
ha concretado o no. Los argumentos principales en los cuales se sustenta este criterio
hacen referencia a que, primero, el Derecho solo est facultado para poder prohibir
acciones, dejando de lado, por ende, la posibilidad de prohibir resultados; y segundo,
el resultado nunca podr significar un fundamento para lograr determinar el injusto,
ya que su concrecin muchas veces, si es que no la mayora de las veces, depender
nica y exclusivamente del azar.
182
LIBROTECNIA
------------------------------------------------------ LECCIN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
Sin embargo, debemos advertir que existen ciertas partes de la doctrina, a las
cuales nos adherimos, que rechazan dicho criterio. Esta parte disidente establece que
si se aceptase el hecho de que todo el desvalor se concentrara nicamente en la accin,
nos encontraramos con el problema de que en los delitos dolosos no podra existir
una justificacin que permita establecer un tratamiento ms favorable para el caso
de la tentativa. Del mismo modo, esta parte de la doctrina establece que, si bien es
cierto que el resultado de la conducta puede ser fruto del azar, tambin hay casos en
que dicho resultado pueda obedecer a un actuar que posea un mayor grado de eficacia
en la consumacin de los hechos por parte del autor, lo cual a su vez conllevara la
existencia de una mayor inseguridad y revuelo social. Por otra parte, consideramos
que resulta ms acorde a un Estado Social y Democrtico de Derecho construir las
categoras del delito, especficamente la antijuridicidad, a partir del desvalor de resul
tado, pues slo seran punibles aquellas conductas que lesionen o pongan en peligro
de forma efectiva un bien jurdico, mientras que si se acepta el desvalor de accin se
adelantaran las barreras de lo punible en perjuicio del reo. Al respecto, Mir Puig seala
que la delimitacin de tal desvalor de resultado constituye el cometido primordial de
los tipos penales. Si no concurre este desvalor de resultado tpico, no estamos frente
a un hecho que importe de algn modo al Derecho penal (...) Slo cuando se com
prueba la realizacin de un resultado tpico se trata de seguir indagando si el mismo es
imputable a una conducta que infrinja la correspondiente norma primaria. Entonces,
afirmamos que una correcta consideracin es en primer lugar exigir el desvalor de
resultado para posteriormente cotejarlo con el desvalor de accin.
IV. C a u s a s
d e ju s t if ic a c i n

La tipicidad de una accin, es decir, que la conducta ejecutada por un sujeto
determinado coincida con el hecho prohibido al interior de una norma penal, re
sultar ser un mero indicio de contradiccin a las disposiciones del Derecho, ya que
la determinacin de la antijuridicidad de la conducta requerir no solo la existencia
de dicha coincidencia entre la conducta y el hecho establecido al interior del tipo
penal, sino que tambin ser necesario que dicha conducta no se vea envuelta por
alguna causa de justificacin. En este sentido, las causales de justificacin excluyen la
antijuridicidad porque falta el desvalor de accin o el desvalor de resultado debido
a que puede existir una infraccin de la norma establecida en el tipo penal pero otras
normas jurdicas lo avalan.
En cuanto a lo que debemos entender por causales de justificacin, son la serie
de casos o hiptesis en los cuales las conductas, que por regla general se encuentran
prohibidas por nuestro ordenamiento jurdico, pasan a no estarlo, es decir, pasan a
PARTE GENERAL 1 8 3
SE
: ------------- :----------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE
ser permitidas o toleradas. Debemos sealar que estas se encuentran reguladas a lo

largo de todo el derecho, por lo que no es una materia exclusiva del Derecho penal;
sin embargo, cabe destacar que es en esta rama del derecho en donde se encuentran
regulados sus principios generales.
Como lo seala Fernndez Carrasquilla, la justificacin comporta, entonces,
la positiva presencia de una permisin legal, de un tipo permisivo que hace que el
hecho lesivo o peligroso no configure un injusto sino un hecho en todo sentido justo
(justificado). Aunque no se trata de una licencia para cometer injustos, la justifica
cin no tiene sentido tcnicamente sino cuando sin ella el hecho sera tpicamente
antijurdico, pues de todas maneras se produce la lesin o amenaza del bien jurdico,
pero con o por justa causa.
Vale la pena seala que causas de justificacin cuentan con la particularidad de
que resultarn ser comunes para todos los tipos de delitos, con excepcin de aquellas
salvedades que nuestro legislador establezca al interior de la parte especial de nuestro
CE En este sentido, la undamentacin para la instauracin de las causales de justifi
cacin radica en el claro propsito que tiene nuestro legislador de solucionar aquellos
eventos en que existan ciertos conflictos de intereses o de bienes jurdicos, en cuyo
caso prevalecer el inters o bien jurdico superior. Fernndez Carrasquilla seala que
la conducta justificada est permitida en general por la ley en virtud de un inters
preponderante: la ley permite afectar un bien jurdico para preservar otro que por su
rango o situacin resulta para el Derecho de mayor importancia y por esto prevalece en
caso de conflicto, de suerte que a la postre la accin causa jurdicamente ms beneficio
que dao, o resulta ser el medio adecuado para un fin justo.
JURISPRUDENCIA: Aunque se cumple con el requisito de la calumnia (...) tal
accin tpica no es antijurdica, toda vez que se encuentra autorizada por la
causal de justificacin del artculo 10 N 10 del CP, que exime de responsabili
dad penal a quienes obran en el ejercicio legtimo de un derecho y oficio (...).
La proteccin al honor y la privacidad ceden al inters general de la sociedad si
existe conveniencia pblica de conocer las conductas, hechos o cualidades de
una persona (CS, 18/06/2007, ROL 2274-2007).
Finalmente, las causales de justificacin no pueden tener una aplicacin arbitraria
y desmesurada que llegue al extremo de cometer conductas prohibidas, por ello se
rigen por unos principios ordenadores materiales, los cuales forman parte de cada
una de estas causas no de forma general, sino que debern estar establecidas de forma
particular en cada una de ellas. As, estos principios irn variando dependiendo de la
causa de justificacin de la que se trate. Un ejemplo de esto es el principio de la pro
porcionalidad como un principio ordenador material que siempre deber estar presente
en el caso de la causal de justificacin referente al estado de necesidad justificante.
Como conclusin, resulta obvio que el hecho de que opere una causal justificativa
tiene como principal consecuencia que la conducta ejecutada por el sujeto pueda ser
184
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
considerada como conforme a Derecho. Producto de esta consecuencia, el autor del

delito y los partcipes de ste no sern susceptibles de recibir ningn tipo de pena ni
de medida de seguridad, ya que, considerando que la conducta es conforme a Dere
cho, resultara del todo absurdo aplicar una sancin a una conducta que se encuentra
acorde a lo sealado y exigido por nuestro ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de lo
anterior, es menester sealar que la justificacin puede anular la antijuridicidad de
la conducta, pero -com o dice Jakobsno la anormalidad de la situacin. No deja de
verificarse un supuesto de hecho descrito por el legislador (Vargas).
4.2. El problema de las causas de justificacin supralegales

L doctrina no se encuentra del todo conteste respecto a la aplicacin o no de estas
causas justificantes. Por un lado, nos encontramos con aquella parte de la doctrina a
la cual adhiere Ferr/Nez/Ramrez, quien establece que la aplicacin de estas causas
de justificacin no resultara ser procedente, ya que atentaran contra la seguridad
jurdica que debe guarnecer y custodiar a nuestra sociedad, puesto que la aplicacin
de estas deber llevarse a cabo por analoga, tal como si se tratar de las causales expre
samente sealadas por el legislador. Esta aplicacin por analoga deber ser realizada
por el juez o tribunal, el cual deber aplicar estas causas completando o solucionando
los vacos legales, lo que supondra una intromisin por parte del poder judicial en
las funciones que le resultan propias al poder legislativo del Estado. Por ello, Ferr/
Nez/Ramrez se refiere a este tema como una pugna entre una consagracin legal
expresa versus la admisin de la analoga in bonam partem (Ferr/Nez/Ramrez).
Por otra parte, nos encontramos con la opinin sostenida por Cury al respecto,
quien seala que se deber acoger la aplicacin de estas causas de justificacin ya que
dentro de nuestro ordenamiento jurdico no se encuentra prohibida su aplicacin,
por lo que bajo su criterio la aplicacin de estas causales podra estar incluso ordena
da por la ley, sustentndose que el derecho manda a hacer todo aquello que no est
prohibido. Del mismo modo, este autor seala que en este caso no estamos ante una
hiptesis de una analoga in bonam partem como sealan otros autores, sino que ms
bien estamos ante un caso en el cual se busca determinar la licitud o la ilicitud de un
acto ms all de los criterios y catlogos establecidos por nuestro legislador. Cury
se pone en el supuesto de que nuestro legislador mal podra establecer y concentrar
un universo entero de causas de justificacin en un catlogo cuya extensin no es
suficientemente extensa como para suponer una comprensin e inclusin de todas
estas causas, de modo que lo que se busca hacer a travs de la aplicacin de estas
causales es establecer cul es el derecho que regula el caso dado y cual es efectiva y
directamente aplicable (Cury). Por estas razones, Cury seala que las denominadas
causales supralegales se encuentran mal denominadas, ya que a su juicio, y en virtud
de lo antes sealado, correspondera que fuesen llamadas causales de justificacin
185
SEGn . ^ ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
innominadas, toda vez que el legislador no las ha incorporado al catlogo que ha

confeccionado a modo de ejemplo.
4.3. Diferencia entre las causales de justificacin y exculpacin

Es necesario realizar una diferenciacin entre las causales de justificacin y las
causales de exculpacin, ya que suelen confundirse dichos conceptos e incluso con
siderarlos como sinnimos. Las causas de justificacin dicen relacin con aquellos
elementos y circunstancias que tienen como principal consecuencia la exclusin del
injusto, lo cual posee importancia en el anlisis de la antijuridicidad del acto. Las
causales de exculpacin, por otro lado, poseern como principal consecuencia la
exclusin de la culpabilidad del sujeto que comete la accin, determinacin que se
llevar a cabo solo despus de que se haya constatado que la conducta era injusta, es
decir, despus de haber confirmado el carcter de tpico y despus de antijurdico de
la misma.
En este orden de ideas, dentro del proceso que se ha de llevar a cabo para deter
minar la posibilidad de imponer una pena a una conducta ejecutada por un sujeto,
primero habr que fijar si a dicha conducta lo asiste alguna causal de justificacin. De
esta forma, dicho juicio de valor es precedente a la determinacin de la culpabilidad
y, por ende, la determinacin y aplicacin de las causales de justificacin tambin ser
precedente a las causales de exculpacin.
Por otra parte, la funcin de dichas causas de justificacin es lograr determinar si
el sujeto ha obrado o no conforme a las normas del ordenamiento legal; mientras que
las causales de exculpacin tienen la funcin de excluir la culpabilidad del actuar del
sujeto, por lo que una vez que se entienda aplicable una de estas causales, se entender
que el sujeto actu en contra del ordenamiento jurdico (puesto que ya se llev a cabo
el juicio de antijuridicidad de sus actos), pero no le sera aplicable la pena, ya que se
entiende que no existe culpabilidad en su actuar.
A lo anterior se agrega que tradicionalmente se tiene sentado que la justificacin
es un asunto de exclusin de la antijuridicidad y por tanto del carcter delictivo del
hecho mirado objetivamente y la culpabilidad es tema de responsabilidad subjetiva
o exigibilidad individual que deja subsistente el injusto pero no la carga de asumir la
pena criminal como consecuencia suya. Entonces, las causas de justificacin (al excluir
la antij uridicidad y por tanto el carcter delictivo del hecho) y causas de inculpabilidad
(al atender a la situacin excepcional de motivacin o dificultad de cumplimiento del
deber en que se encuentra el autor del injusto), hacen que en la justificacin, como
en la antij uridicidad, preponderan los criterios objetivos de valoracin, en tanto que
en los temas de culpabilidad e inculpabilidad, esto es, de responsabilidad subjetiva y
su exclusin, prevalecen los enfoques subjetivos (Fernndez Carrasquilla).
186
LIBROTECNIA
-------------------------------------------------------- LECCIN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
4.4. Elementos objetivos y subjetivos de las causales de justificacin

Cuando hablamos de los elementos de carcter objetivo de las causales de jus
tificacin, nos referimos a todos aquellos requisitos que establece el ordenamiento
jurdico para que proceda la aplicacin de dichas causas, es decir, todas aquellas si
tuaciones reales sobre las que se constituye cada una de estas causales de justificacin
(Ferr/Nuez/Ramrez). Lo anterior se debe a que las justificaciones no son motivos
del autor, sino circunstancias de su hecho que tienen que darse objetivamente, esto
es, en la realidad social de la conducta. No dependen, pues, de los mviles o fines
perseguidos por el agente, sino del contexto, las circunstancias y el modo de la accin
(Fernndez Carrasquilla).
Por ello consideramos que en las causas de justificacin debe rechazarse cual
quier consideracin de carcter subjetivo para determinar su procedencia, ya que lo
importante son las circunstancias particulares del caso observadas como un tercero
imparcial. En esta misma lnea apunta Fernndez Carrasquilla, toda vez que en su
criterio las causas de justificacin dependen de la funcin valorativa de norma j urdica
y tipo penal y no de su funcin subjetiva de determinacin o de deber, dichas causas
operan objetivamente y por tanto con independencia del conocimiento y los fines
particulares del agente, aunque si considera necesario que el sujeto debe saber lo que
hace y lo que quiere y por tanto conoce la situacin justificante y quiere actuar con el
fin de conjurarla, pero esta es una cuestin de hecho y no de derecho.
Una vez que el sujeto ha cumplido con los requisitos de naturaleza fctica, se
deber determinar si cumpli o no con los dems requisitos de aplicacin que establece
la ley, los cuales buscan evitar excesos en los lmites de las causas de justificacin
(Ferr/Nez/Ramrez). Un ejemplo es el caso de la falta de una proporcionalidad
en la legtima defensa, caso en el cual se estara en la presencia de un delito, el cual
poseer un menor contenido de gravedad en razn de la configuracin de una causal
de justificacin incompleta (vase Segunda Parte, Leccin 7, VI).
Ahora bien, respecto a la discusin doctrinal sobre la exigencia de elementos
subjetivos para la procedencia de las causales de justificacin, debemos diferenciar
dos distintas situaciones que se pueden dar al interior de este contexto. La primera
situacin son casos en que el sujeto se encuentra objetivamente beneficiado por una
circunstancia justificante, pero no sabe que lo est. Por un lado, se propone solo
sancionar a los delitos como delitos consumados. Por otro lado, nos encontramos
con aquella solucin que plantea aceptar como delito a aquel que encuentre en un
estado de tentativa, puesto que el actuar del sujeto se llev a cabo de forma dolosa,
existiendo por ende un desvalor de accin por haberse puesto en peligro los bienes
jurdicos, pero no del resultado. Finalmente, en nuestra opinin, debemos remitirnos
a la teora mixta que busca fundamentar la punibilidad de los actos que anteceden
a la consumacin del delito (vase Segunda Parte, Leccin 9, II), segn la cual debe
tenerse en cuenta la voluntad contraria al ordenamiento jurdico pero exigiendo que
187
SEG
PARTE
se provoque un resultado (lesin o puesta en peligro), por lo tanto se debe castigar la

voluntad contraria a derecho del sujeto, pero el merecimiento de esta sancin quedar
expuesto a las circunstancias objetivas que dicha voluntad provoque.
La segunda situacin que deberemos diferenciar dice relacin con aquellos casos
en los que el sujeto se encuentra en una posicin en la cual cree que se encuentra bene
ficiado por alguna circunstancia justificante que en realidad no existe. En dichos casos
estaremos ante la presencia de una circunstancia justificativa putativa o imaginaria y
se puede estar en presencia de un supuesto el error de prohibicin.
Respecto las causales de justificacin en particular, se ha discutido sobre a la
existencia de un elemento subjetivo dentro de la legtima defensa para determinar la
procedencia o no de esta causal. La importancia de este elemento radica en que, si se
exige la existencia de un elemento subjetivo ser necesario que el sujeto tenga cono
cimiento de la situacin y voluntad de repeler el ataque que proviene del agresor. En
otras palabras, se exige un nimo de defensa, el cual puede concurrir conjuntamente
con otros nimos siempre y cuando no impere el nimo de enfrentar una situacin
agresiva, sino que aquella intencin que busca eludir la agresin.
Contraria a esta postura, Politof y Etcheberry establecen que el legislador cada
vez que desea que se cumpla con un cierto elemento subjetivo, lo ha establecido expre
samente, por lo que rechazan que en este caso especfico se deba agregar un elemento
subjetivo a los requisitos de procedencia de la legtima defensa, ya que de haber sido
as el legislador lo hubiese establecido de forma expresa. Nos encontramos de acuerdo
con los autores precitados, pues consideramos que solo es necesario un fin defensivo
o voluntad defensiva, y no un nimo general de defensa, ya que ste debe pedirse solo
en aquellos casos en que la ley lo seala de forma expresa, como lo sera por ejemplo
el caso de la legtima defensa de parientes. Aceptar la tesis contraria implicara exigir
fines anmicos especiales que no va acorde a un Derecho penal de corte objetivo, de
modo que a nuestro parecer, ni siquiera es necesario el conocimiento o reconocimiento
previo de la situacin de peligro creada por la agresin, sino que sea un peligro real
as el agredido no haya sido consciente de eso de forma previa.
Lo anterior resulta coherente con la postura que hemos tomado a lo largo del traba
jo. Como seala Fernndez Carrasquilla, la exigencia del animus defendendi como esencial
ingrediente de la defensa justa es congruente en el finalismo, por la concepcin subjetiva
del injusto, pero no en quienes sustentan la naturaleza preeminentemente objetiva de
la antijuridicidad: si el injusto es objetivo, no tiene por qu ser subjetiva su exclusin.
Para finalizar, tratndose del estado de necesidad justificante, consideramos que
no existe la necesidad de que concurra un elemento subjetivo en la configuracin del
estado de necesitad ni en el estado de necesidad putativo (errnea suposicin sobre
la concurrencia de una causal de justificacin), opinin que se sostiene en virtud a lo
sealado en la norma del artculo 10 N 4 del CP que establece que estarn exentos de
responsabilidad criminal: El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre
que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresin ilegtima. Segunda.
1 8 8
LIBROTECNIA
------------------------------------------------------- LECCIN7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD ---------------------------------------- -------------
SEGUNDA
PARTE
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de
provocacin suficiente por parte del que se defiende.
4.5. El error en las causas de justificacin

Se trata de un aquellas circunstancias en que el sujeto supone errneamente
que una actuacin contraria a derecho est justificada. Dentro de este contexto nos
podremos encontrar con tres tipos distintos de error. En primer lugar, encontramos
el llamado error sobre los presupuestos fcticos, que se da en todos aquellos casos
en los cuales el sujeto que ejecuta el delito cree encontrarse en una situacin cuya
conducta es justificada por el derecho, sin embargo dicha causal en realidad no existe
o no procede ser aplicada en el caso concreto. Luego, est tambin el error respecto
a los lmites de la aplicacin de las causales de justificacin que se refiere a la falta de
proporcionalidad en los medios utilizados.
Sobre la naturaleza de estos tipos de error y el tratamiento que se les debe dar existen
diversas teoras; ahora nos referiremos a las que centran el estudio en la culpabilidad, de
las que sealaremos las dos ms relevantes. Una primera teora es la teora estricta de
la culpabilidad, que encuentra sus races en la doctrina finalista y considera que los tres
supuestos de error poseen la naturaleza propia de errores de prohibicin de carcter
indirecto, es por ello que establece que deben ser analizados dentro de un contexto de
culpabilidad. As, esta escuela seala que, si estamos ante un caso en que exista un error
de naturaleza vencible, la accin ejecutada por el sujeto deber ser sancionada como un
delito doloso, el cual poseer la caracterstica de encontrarse atenuado. En cambio, si el
error resulta ser invencible, dicha circunstancia excluir a la culpabilidad y la responsa
bilidad que hubiese recado sobre el sujeto por la comisin del delito.
Como ejemplo de defensores de esta postura encontramos a Bacigalupo, quien
seala que la teora de la culpabilidad (estricta), al considerar el error sobre los presu
puestos de una causa de justificacin como un error de prohibicin y excluir la pena slo
en los casos de errores inevitables permite una mejor proteccin de los bienes jurdicos
y exige un mayor esfuerzo de parte de quienes creen obrar en una situacin justificada.
Por otro lado, podemos encontrar la teora restringida de la culpabilidad, a nuestro
parecer la correcta, que establece que el error sobre el conocimiento de la existencia y
extensiones de los lmites de las causales de justificacin constituir un error de prohi
bicin indirecto, de igual manera como se es considerado al interior de la teora antes
aludida, pero establece que el error que se da de los presupuestos fcticos poseera la
caracterstica de ser un error de tipo, posicin que tambin es compartida por la teora
de los elementos negativos del tipo, la cual seala que los presupuestos fcticos de las
causas de justificacin forman parte del tipo de injusto (Ferr/Nez/Ramrez).
En este orden de ideas, la principal diferencia entre las teoras antes sealadas se
centra principalmente en el hecho de la imposicin de la pena para los casos en que
estemos ante un error de tipo que resulte ser vencible, ya que, por una parte, la doc
SEGn ! ^ ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
trina estricta de la culpabilidad establece que se deber sancionar la accin como un

delito doloso, al cual se le deber reconocer una atenuacin respecto de la culpabilidad
que se le pueda imputar al sujeto. Por su parte, la teora restringida de la culpabilidad
sostiene que no se podr hablar de la existencia del elemento subjetivo del dolo, sino
que ms bien en dichos estaremos ante la presencia de la imprudencia, lo que poseer
como principal consecuencia la imposicin de una pena de carcter menor. Por su
parte, coinciden en la exclusin de la culpabilidad y por tanto de la responsabilidad
si se trata de un error invencible.
4.6. Concurrencia de distintas causas de justificacin

En principio todas las causas de justificacin rigen conjuntamente. As, quien
sorprende y detiene in fragan ti a un ladrn que huye con el botn, est justificado
tanto por legtima defensa como por estado de necesidad. Slo se producen excepcio
nes a esa regla en los casos relativamente raros en los que una causa de justificacin
ms estricta regula de modo especial un fragmento de una causa de justificacin ms
amplia (Roxin). En este caso encontramos ante un supuesto en el cual pudiesen ser
aplicables dos causales de justificacin, en donde una de ellas se encuentra regulada
al interior de la parte general del CP, mientras que la otra lo es en la parte especial
del mismo cuerpo legal.
En el caso de que ambas causales de justificacin resulten ser aplicables, el sujeto
que se ver beneficiado por ellas podr optar por aplicar cualquiera de estas dos, de
tal forma que resulta aplicable la ms beneficiosa. El problema surge al momento en
que se aplica la causal de justificacin regulada en la parte especial del Cdigo que
no contempla o no aplica un elemento que si se encuentra regulado al interior de la
parte general del mismo cuerpo legal. Un sector importante de nuestra doctrina ha
buscado resolver este conflicto estableciendo que se deber aplicar con preferencia lo
sealado en la causa de justificacin regulada en la parte especial del CP, ya que, a
su entender, el legislador ha establecido dichas causales de justificacin especial por
algn motivo racional, por lo que se ira contra la voluntad de legislador al preferir la
causal genrica por sobre la especial.
V. C au sas
d e j u s t if ic a c i n en p a r tic u la r
5.1. La legtima defensa

Esta causal de justificacin se encuentra tratada dentro del artculo 10 N 4 del
CP, el cual se bas en el CP espaol del ao 1850, texto que la contemplaba dentro
de sus artculos referentes a las causales de exculpacin de culpabilidad. Esta causal
buscaba eximir de toda responsabilidad penal a quien ejecute una conducta tpica en
190
LIBROTECNIA
---------------------------------------------------------LECCIN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
contra de un bien jurdico penal que poseyera una menor preponderancia o importan
cia respecto al bien jurdico penal que buscaba proteger. En este sentido, la legtima
defensa estaba ligada exclusivamente a la proteccin de bienes jurdicos de carcter
individual limitados como la vida y la propiedad.
Sin embargo, ahora se acepta para todas las figuras delictivas siempre y cuando
sea compatible por su naturaleza, de tal forma que para el Derecho penal actual la
institucin ofrece un aspecto jurdico interindividual y otro relativo a las relaciones
de los individuos con el Estado. Esto implica que la legtima defensa posee doble
fundamento: primero, la proteccin de un determinado bien jurdico agredido injus
tamente, cuya proteccin prefiere el Derecho con respecto a los bienes que el agresor
ha comprometido en el ataque (inters preponderante), y, segundo, indirectamente,
la tutela del orden jurdico (prevalencia del Derecho frente al injusto) (Fernndez
Carrasquilla). Lo anterior se sustenta en postulados de autores como Roxin, quien
seal que el legislador, al permitir toda defensa necesaria para la proteccin del
particular, persigue simultneamente un fin de prevencin general, pues considera
deseable que el orden legal se afirme frente a agresiones a bienes jurdicos individuales,
ya que toda agresin repelida en legtima defensa estabiliza el orden jurdico. A esa
intencin preventivo-general es a lo que se alude cuando se habla del prevalecimiento del Derecho o de la afirmacin del Derecho como idea rectora del derecho de
legtima defensa.
La legtima defensa consiste, pues, es el derecho que la ley reconoce para rechazar
por la fuerza la violencia privada de otro, racionalmente y repelindola con el mnimo
dao para el agresor y para la paz pblica para proteger los bienes jurdicos propios o
ajenos (Fernndez Carrasquilla). De este modo, es una accin ejecutada por el sujeto
cuyo fin es evitar un mal en contra suyo o de un tercero, pero nunca podr sobrepa
sar las necesidades propias de una defensa. Entonces, en el contexto de la situacin
concreta, el dao defensivo es necesario cuando era un antecedente sine qua non para
hacer cesar la agresin o minimizar su virtualidad ofensiva y se ha desplegado a tiempo
JURISPRUDENCIA: La necesidad de defensa es racional, no matemtica y que
ha de ser juzgada caso por caso y teniendo en consideracin las circunstancias
objetivas y reales (CA de Santiago, 26/05/2008, ROL 7105-2006).
Lo anterior indica que la legtima defensa debe ser limitada. Para que opere, por
una parte, ser necesario que la agresin ejecutada por parte del sujeto que repele el
dao sea racional, es decir, debe existir una relacin de magnitudes entre el ataque y
la reaccin del sujeto agredido; diferente a la proporcionalidad en el estado de nece
sidad que es entre los bienes jurdicos penales o intereses que se encuentran en juego.
JURISPRUDENCIA: Si una persona es agredida fsicamente y sufre contusiones
faciales que son diagnosticadas como leves, el efectuar cuatro disparos resulta una
SEG
r ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE
conducta desproporcionada que no permite tener por configurada la legtima

defensa (C S, 04/04/2001, R O L 4 7 5 2 -2 0 0 0 ).
Por otra parte, otro lmite es la subsidiariedad, es decir, la vctima debe hacer uso
de sta solo cuando sea su nica opcin de actuacin, por lo que su primera obligacin
dira relacin con evitar o eludir el mal que se ha dirigido en su contra. As, solo en
el caso de que dicho mal sea ineludible se justificara la aplicacin de una accin en
legtima defensa, evitando de esta manera que el sujeto que sufre una agresin realice
por su parte una agresin ilegtima que busque ser justificada a travs de la invocacin
de la legtima defensa. La mayora de la doctrina ha rechazado este requisito, estable
ciendo como fundamento el hecho de que nuestro CP, al momento de tratar la legtima
defensa, no hace una referencia expresa a una obligacin de eludir al mal (como si
lo hace en cambio al momento de tratar el estado de necesidad justificante). Autores
como Cury estn en contra de este lmite y establecen que nadie ante el injusto de la
agresin est obligado a ceder, del mismo modo, establecen que considerar la elucin
del mal como un requisito de validez de la legtima defensa constituira un atentado
en contra de la naturaleza misma de esta justificante, ya que sta dice relacin con
repeler el mal causado y no de evitar el mal causado.
Sin embargo, una parte considerable de la doctrina ha adherido al criterio esta
blecido por Mezger, quien en base a un anlisis literal de la ley, establece que el Cdigo
llama a una aplicacin racional del medio empleado para defenderse, por lo cual s
existira un llamado por parte del legislador a eludir la agresin en lo que este autor
llama el deber de realizar una digna retirada. En este sentido como seala Garrido, la
defensa en estos casos solo es procedente ante la imposibilidad de evitar la agresin
por medios no defensivos, es decir, a travs de una accin de elucin.
5.1.1.
R e q u i s i t o s d e l a l e g t i m a d e f e n s a . Para que se entienda aplicable la
legtima defensa ser necesario que concurran los siguientes requisitos:
a)
Agresin ilegtim a: Este requisito constituye la base principal de la legtima
defensa. Esta agresin constituye, como bien lo establece Etcheberry, una conducta
humana objetivamente idnea para lesionar o poner en peligro inters ajeno jurdica
mente protegido. En este sentido, la agresin ilegtima consiste en cualquier tipo de
conducta proveniente del ser humano de carcter voluntaria, independientemente si
se ejecuta con dolo o culpa; y puede tratarse de una accin u omisin. En el caso una
agresin por omisin antijurdica, exige que el omitente quebrante un deber jurdico
de actuacin que cree para los bienes de otro una situacin concreta de peligro inme
diato, por lo tanto la reaccin permitida para el sujeto afectado es el constreimiento al
agresor para que cumpla el mandato de la norma que protege el bien jurdico atacado
(Fernndez Carrasquilla). Dentro de este contexto se entiende que una conducta ser
ilegitima cuando posea un carcter antijurdico sin le necesidad de que sea delictiva
o tpica.
1 9 2
LIBROTF.CNA
LECCIN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
SEGUNDA
PARTE
Para que se trate de una accin ilegtima, la agresin debe ser actual o inminente.
Se entender que la agresin ser actual cuando ponga en peligro el bien jurdico penal
y, a su vez, no se haya agotado totalmente la accin. Por otra parte, estamos ante la
presencia de una accin o agresin inminente cuando la afectacin o dao al bien
jurdico penal sea lgicamente previsible, es decir, resulta lgico, para toda persona,
que la conducta realizada por el sujeto provocar una lesin sobre el bien jurdico
penal que es de propiedad de la vctima. Con base a este anlisis, queda claro que se
encontrarn fuera del mbito de aplicacin de la legtima defensa aquella accin que
busca repeler una conducta que se espera que ocurra en un periodo de tiempo no
prximo ni inmediato, as como tampoco aquella conducta que ya fue ejecutada y ya
ha afectado o daado al bien jurdico penal.
JURISPRUDENCIA: No concurre el primer requisito, esto es, la agresin ilegtima,
ya que (...) medi un lapso de tiempo entre su ingreso al domicilio y su salida
del mismo (CS, 24/12/2003, ROL 4187-2003; CS, 15/10/2003, ROL 41662003; CS, 15/07/2003, ROL 1823-2003; CS, 04/12/2002, ROL 4388-2002;
CS, 11/06/2002, ROL 1477-2002).
Adicionalmente, la agresin debe ser injusta. Como lo seala Velsquez, esta
expresin ha sido criticada por su contenido jurdico y por requerir reprobacin de
carcter sancionatorio, por lo que se prefiere utilizar otras como antijurdica, indebida,
ilcita o injustificada. Lo importante en este punto es sealar que la agresin ser injusta
en tanto que se ejerza sin derecho, esto es, en cuanto sea la expresin de una accin
jurdicamente prohibida (antijurdica), sin que precise estar tipificada penalmente
Finalmente, se exige que sea real. En este sentido, la conducta desarrollada por
el sujeto debe constituir efectivamente un dao o un peligro para un determinado
bien jurdico penal. Por lo tanto, no se admitir la existencia de una legtima defensa
putativa, la cual se lleva a cabo cuando un sujeto realiza una determinada accin de
defensa para repeler una agresin que no era tal, ya que el sujeto que se crea vctima
en realidad solo se imagin, erradamente, que era vctima de una agresin. En este caso
no es una agresin constitutiva de justa causa, aunque puede excluir la culpabilidad
del autor al configurarse un error de prohibicin indirecto (Velsquez).
b)
Necesidad racional del medio empleado para repeler la agresin. Este criterio
exige que no deben utilizarse medios excesivos, sino nicamente los necesarios para
la proteccin (Cousio). Conforme a lo anterior, se ha discutido si el juicio de dicha
necesidad debe realizarse ex ante o expost del ataque. Algunos autores consideran que
debe evaluarse objetivamente la necesidad racional del ataque segn las circunstancias
que lo rodean y no a las caractersticas imaginadas por el autor, atendiendo por ejemplo
a su alteracin anmica, lo que significa que se debe realizar un anlisis ex ante (Mera/
Cillero/Couso/Hernndez). En contra de esta postura, algunos autores sealan que el
criterio bsico para decidir si la defensa era necesaria es un juicio expost, ya que el ate-
b a b te
1 Alvi
--------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYO S-------------------------------------------------------------------
|
nerse con carcter general a un juicio ex ante se subjetivara esta causal de justificacin
y se podra convertir en justificada una defensa putativa, pero se acepta que en algunos
casos sea necesaria una consideracin objetiva ex ante (Politoff/Matus/Ramrez).
Nos adherimos a la idea de que, para determinar si los medios que emplea el sujeto
que repele el ataque son los necesarios parala defensa, debe realizarse un estudio ex ante
de las circunstancias particulares que rodearon el caso acorte a parmetros objetivos.
As, si al realizar el anlisis del momento en que ocurri el ataque se determina que
haban otros medios menos dainos para repelerlo al escogido por el sujeto obrara
una legtima defensa putativa. En este sentido, Garrido seala que el criterio para
determinar la necesidad racional debe ser objetivo, o sea apreciando la realidad de las
circunstancias concurrentes, pero ponindose en el lugar del sujeto que se defendi y
en el momento de la agresin.
En este orden de ideas, Fernndez Carrasquilla seala que la exigencia de una
racionalidad en cuanto a los medios empleados no se traduce en igualdad mecnica,
sino en equivalencia de la potencialidad ofensiva, habida cuenta de disponibilidad
y eficacia.
JURISPRUDENCIA: La necesidad racional del medio de reaccin en la legtima
defensa no se refiere a proporcionalidad matemtica sino a razonabilidad, aten
didas las particularidades del caso concreto (CS, 03/05/2007, ROL 6466-2005).
Con todo esto, no se debe confundir la racionalidad de la reaccin frente a la
agresin, es decir, entre el dao causado y el impedido segn la afectacin de los bie
nes jurdicos (tema que estudiamos en el apartado anterior) con la necesidad racional
del medio empleado, pues sta se refiere a una defensa idnea, que el instrumento
empleado sea el ms benigno. Por ello se acepta que se use un medio diferente para
la defensa al que se utiliz para generar el ataque; pero se debe analizar el uso que se
hace del primero y si existe un medio menos lesivo segn el caso concreto. Entonces,
por ejemplo, quien slo puede escapar de una golpiza matando al agresor apualn
dolo, ejerce la defensa necesaria que est justificada aunque la lesin del bien jurdico
causada con el homicidio sea desproporcionado por ser mucho ms grave.
JURISPRUDENCIA: Es as como frente al ataque de un individuo y la acechanza
de varios ms, estando la vctima en el suelo e inmovilizada, un disparo parece
haber sido lo nico que poda hacer en su defensa, porque no resulta posible
tampoco suponer cul otro habra sido un elemento ms efectivo y menos daino
del cual hacer empleo (CS, 03/05/2007, ROL 6466-2005).
Adicionalmente, es diferente la necesidad racional del medio empleado a la ne
cesidad de defensa, tambin analizado en el apartado anterior. Dicha diferenciacin
se debe realizar porque en el primer caso su ausencia da lugar a una legtima defensa
putativa, en cambio, en el caso en que no exista una necesidad de defensa puede
argumentarse que no haba una agresin que se tuviera que repeler.
194
LIBROTECNIA
----------------------------------------------------- LECCIN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
c)
L a fa lta de provocacin suficiente p o r parte d el sujeto que se defiende: El obje
tivo de este requisito es dejar fuera del mbito de aplicacin de la legtima defensa a
aquel sujeto que producto de su actuar voluntario gatilla una agresin ilegtima sobre
su persona. La provocacin mencionada dentro de este contexto no se refiere a una
agresin que pueda ser constitutiva de una legtima defensa, ya que de lo contrario
sera aplicable la legtima defensa a su favor.
Este requisito implica que el agredido no debe haber dado motivo suficiente
para recibir la agresin del otro, esto es, no debe haberla provocado de modo suficiente
con actos ofensivos que la hagan previsible para un observador imparcial medio (Fer
nndez Carrasquilla). De esta forma, la existencia de una provocacin por parte de
quien sufre la agresin genera, como principal consecuencia, la exclusin del primer
requisito de procedencia de la legtima defensa, es decir, la existencia de una agresin
ilegtima por parte del sujeto agresor. En este punto cabe sealar que, si bien nada
justifica la agresin o dao a un bien jurdico penal, la provocacin permitira enten
der o comprender por qu se agredi al sujeto, aun cuando resulta ser una causal de
justificacin o exculpacin a favor del agresor.
Dentro de este contexto cobra importancia el concepto de provocacin sufi
ciente, el cual es entendido por Novoa como aquella provocacin que resulte ser
bastante desde para explicar humanamente el ataque que el provocado descarga en
seguida sobre su agresor. En el caso de que dicha provocacin por parte del sujeto
agredido llegue a ser suficiente, la agresin ejecutada por el agresor se entender que
es excusable en cierta medida, sin embargo, y como mencionbamos anteriormente,
nunca podr resultar ser una causa de justificacin o de exculpacin por parte del
agresor. En cambio, en el caso de que dicha provocacin no resulte ser del todo su
ficiente, se entender que se conservar la facultad de actuar invocando la legtima
defensa por parte del provocador.
JURISPRUDENCIA: No concurre en la especie, el tercer requisito, esto es, la falta
de provocacin suficiente por parte del que se defiende, ya que del mrito de los
antecedentes, se desprende que existieron pugilatos y enfrentamientos previos
entre ambos individuos.(CS, 24/12/2003, ROL 4187-2003; CS, 15/10/2003,
ROL 4166-2003; CS, 15/07/2003, ROL 1823-2003; CS, 04/12/2002, ROL
4388-2002; CS, 11/06/2002, ROL 1477-2002).
Por otro lado, es posible que en aquellos casos en donde existe una agresin
injusta, a pesar de que sta se vea precedida por una provocacin que resulte ser su
ficiente, el agredido de todas formas se ver amparado por la legtima defensa en su
versin de eximente incompleta de responsabilidad penal. Esto se justifica en el hecho
de que, a pesar de que existe una provocacin por parte de la vctima, igualmente se
ejecuta una accin que, en comparacin con la provocacin, resulta ser injusta, como
sera por ejemplo el caso de quien ofende la honra de la madre de otro sujeto, y este
responde apuntndolo con un arma de fuego a la cabeza.
PARTE
Yendo ms all, consideramos que ms que aplicar una eximente incompleta de

responsabilidad penal, es posible aplicar una causal de exculpacin, en el caso de que
se ponga en riesgo gravemente la vida o integridad fsica de la persona, ya que no se
le podra exigir una conducta distinta al sujeto.
5 .1 .2 . E l e x c e s o d e n t r o d e l a l e g t i m a d e f e n s a . Existe un exceso en la legtima
defensa cuando el sujeto que se ha visto agredido originalmente ejecuta una accin
defensiva que resulta ser una conducta tpica, la cual supera todo lmite racionalmente
necesario para recha 2ar la agresin ejercida en su contra.
En este punto surge la necesidad de establecer que el exceso en la defensa y la

legtima defensa putativa no son lo mismo, sino que poseen una marcada y muy clara
diferencia. Esta diferencia consiste en que en la legtima defensa putativa el sujeto cree
encontrarse autorizado para rechazar una agresin que no existe dentro de la realidad,
sino que tan solo existe dentro de su mbito subjetivo producto de una errnea repre
sentacin de los hechos. En estos casos no existe un exceso en los medios empleados
para repeler la agresin, ya que esta agresin tan solo existe dentro de la imaginacin
del supuesto agredido, tratndose por lo tanto de un error en la prohibicin y no de
un exceso en la defensa. En cambio, en el exceso de la defensa efectivamente concurren
todos los presupuestos justificantes que le son propios a esta causal, sin embargo, el
sujeto que ejecuta la accin defensiva sobrepasa todos los lmites establecidos por el
derecho respecto a lo que a la legtima defensa se refiere, descartndose por lo tanto
la existencia de un error de prohibicin o de alguna otra naturaleza en estos casos.
5.1.3. E l
e r r o r e n l o s p re su p u e sto s f c t i c o s d e l a le g tim a d e fe n s a , l a
Para los efectos del comentario respecto de esta materia,

nos remitiremos a lo sealado en la legtima defensa putativa dentro del anlisis de
los requisitos de procedencia de la legtima defensa, en especfico a aquel que versa
respecto a la inexistencia de una provocacin suficiente por parte del sujeto que es
vctima de la agresin.
le g t im a d e fe n s a p u ta tiv a .
5.1.4. L e g t i m a d e f e n s a d e t e r c e r o s : p a r i e n t e s y e x t r a o s . Esta causal de

exculpacin, la cual se deriva de la figura central de la legtima defensa propia, hace
extensible los requisitos propios de sta a aquellas acciones que estn orientadas a de
fender o proteger los bienes de terceros. El CP clasifica a los terceros a los cuales hace
extensible estos requisitos en dos grupos: a) Los parientes, cuya defensa se encuentra
tratada en el artculo 10 N 5 del CP, y b) Los extraos, cuya defensa se encuentra
regulada dentro del artculo 10 N 6 del mismo cuerpo legal. Dentro de este tema se
da una situacin bastante particular, ya que al hacerse extensivos todos los requisitos
de procedencia de la legitima defensa propia, tambin, y como es lgico, se hizo
extensible el requisito de la inexistencia de una provocacin suficiente por parte
del defensor en contra del agresor, sin embargo en este caso nos encontramos que,
producto de la naturaleza misma de estos tipos de defensas, el requisito dice relacin
196
LIBROTECNIAm
SEGUNDA
PARTE
con que el defensor no puede provocar de forma suficiente al agresor, dejando libre
la posibilidad la existencia de una provocacin suficiente por parte del defendido o
tercero en contra del agresor.
Por otra parte, cabe sealar que los grados y formas de parentesco a las cuales
se refiere el artculo 10 N 5 no fueron modificados de forma expresa a travs de la
promulgacin de la Ley N 19.585, la cual derog la distincin existente entre los
hijos de filiacin legtima e hijos de filiacin ilegtima. Sin perjuicio de aquello, y
debido al alcance general de esta ltima, se entiende que el contenido del artculo
10 N 5 fue modificado tcitamente por dicha norma, afectando de esta manera lo
establecido respecto a la legtima defensa de parientes, por lo que hoy en da se debe
entender derogada la diferenciacin que se realiza entre hijos legtimos e ilegtimos,
debiendo considerarse a todos los hijos en general.
Por su parte, en el caso de la defensa de extraos nuestro Cdigo establece que se
entender excluida la legitimidad de la defensa cuando quien acta en defensa de un
extrao lo realiza impulsado por motivos ilegtimos, dentro de los cuales menciona
expresamente y a modo de ejemplo a la venganza y el resentimiento. Respecto a este
tema Politoff, Matus y Ramrez sealan que no existir una justificacin en la legtima
defensa realizada a favor de un extrao cuando quien realiza la accin de defensa la
realiza solo en base o motivado por alguno de estas motivaciones subjetivas ilcitas.
En cambio, constituir un caso totalmente distinto el de aquel que realiza un accin
defensiva a favor de un tercero con la intencin o inters de real de salvar a quien est
siendo vctima de una agresin, y a su vez alimenta o hace nacer en l un sentimiento
de venganza, resentimiento u otra motivacin ilegtima, caso en el cual no se entendera
excluida la posibilidad de ejecutar de forma lcita la legtima defensa de ese tercero.
Por su parte, Etcheberry establece que, para que exista una legtima defensa de
terceros, ser necesario que esta recaiga sobre un sujeto determinado, es decir, debe
tratarse de un titular especfico. As, en opinin de Etcheberry, quedaran fuera del
rango de aplicacin de la legtima defensa de terceros aquellas acciones de defensa que
busque cautelar un bien colectivo o comn, como lo sera por ejemplo la fe pblica.
5.1.5. L e g t i m a d e f e n s a PRIVILEGIADA. Esta modalidad de la legtima defensa
consiste en una presuncin legal en virtud de la cual se supone la existencia de una
situacin en la cual concurre cada una de los requisitos propios de la legtima defensa.
Las situaciones a las cuales se refiere el Cdigo son:
a) El rechazo de un escalamiento realizado en una casa, departamento u oficina,
que se encuentren habitados, o dentro de las dependencias de estos.
b) El escalamiento que se realice de noche dentro de un local comercial o indus
trial, a travs del cual se busque impedir la consumacin de los delitos de secuestro,
sustraccin de menores, violacin, estupro, violacin impropia, homicidio, homicidio
calificado y robo con fuerza en las cosas o violencia en las personas.
197
;i
. t.
m n X n ------------------------------------------------------------------ GUSTAVO BALMACEDA H OYO S------------------------------------------------------------------PARTE
En este orden de ideas, segn Velsquez sus requisitos son en esencia los mismos
que la legtima defensa genrica; pero la diferencia radica en que la defensa privilegiada
supone una presuncin de carcter legal que admite prueba en contrario en favor del
defensor, quien se ve investido de un privilegio probatorio. Al respecto, Garrido seala
que la norma establecida en el Cdigo busca justificar la accin defensiva que lleva a
cabo el sujeto por medio de una accin tpica con el fin de repeler un escalamiento o
la comisin de algn otro delito contenido en dicha norma, siempre y cuando se logre
comprobar que la conducta no se encontraba justificada y que el medio empleado
para repelerla resulto ser racionalmente necesario.
Sin embargo, se ha generado discusin sobre los requisitos de procedencia pro
pios de cada uno de los tipos de defensas que se encuentran amparados dentro de la
legtima defensa privilegiada, especialmente en aquel caso en que el sujeto impide o
busca impedir la ejecucin de cualquiera de los delitos establecidos dentro del artculo
10 N 6, inciso 2, discutindose si le es o no aplicable el requisito o condicin que
seala el mismo artculo respecto a que el acto o accin sea llevado acabo de noche.
Etcheberry y Cury sealan que con base al tenor literal de la ley, el requisito referente
a que el hecho o delito sea cometido de noche no resulta ser una condicin de proce
dencia aplicable para los casos en que el sujeto que realiza la accin defensiva busque
evitar la comisin de alguno de los delitos establecido en esta norma. En opinin de
Hernndez Basualto, el criterio establecido por Etcheberry y Cury se encuentra apoyado
no solo por el tenor literal de la ley, sino tambin por su sentido, ya que, a su juicio,
es totalmente indiferente el hecho de que un homicidio o una violacin puedan ser
evitados durante la noche o el da, por lo que el asunto determinante en estos casos no
dice relacin con que la noche pueda aumentar o disminuir la estimacin del peligro,
sino ms bien al tratarse de bienes de extrema relevancia, su inminente afectacin
impedira determinar y calcular de forma racional la intensidad de la defensa que ser
necesaria para cautelarlos.
Una segunda discusin busca determinar qu requisitos considera como con
currentes, discutindose si sta considera a todos los requisitos que le son propios a la
legtima defensa, o si estima que concurren todos los requisitos menos aquel que dice
relacin con una agresin ilegtima, o si por el contrario solo estima concurrente la
necesidad racional de ja reaccin defensiva. Etcheberry se refiere a este tma sealando
que en estos casos se deber obtener pruebas de la existencia tanto de la comisin del
delito como tambin de la agresin ilegtima de la cual fue vctima el sujeto. Hernn
dez Basualto critica la opinin otorgada por Etcheberry, estableciendo que el solicitar
pruebas que justifiquen la existencia de la agresin ilegtima resulta innecesario, ya
que a su juicio tan solo bastar con la existencia de pruebas que acrediten la comisin
del delito, pues con esto bastar para determinar la existencia o no de una agresin
ilegtima por parte del sujeto que la ejecuta.
Otro debate surge a partir de lo seala por Cury, quien establece que el hecho
de que se presuma como ilegtima todo tipo de agresin podra llevarnos al absurdo
198
LIBROTECNIA
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SEGUNDA
PARTE
de tener que considerar como legtima defensa aquel caso en que el sujeto que se
encuentra prfugo de la justicia le dispara a muerte al oficial de polica que procede
a entrar al inmueble en el cual el prfugo se encontraba y del cual se negaba a salir.
Esta opinin es muy criticada por Hernndez Basualto, quien aclara que la presuncin
que establece la norma del CP constituye tan solo una presuncin legal y no una
presuncin de derecho, por lo que s aceptara pruebas en contrario, de manera que
en el caso sometido a estudio correspondera probar que la agresin ejecutada por el
oficial de polica en contra de la propiedad de la vctima (prfugo de la justicia) no
constituye una accin injusta ya que sta se encuentra amparada o justificada por la
misma ley. Por estas razones, Hernndez Basualto considera que la opinin vertida
por Cury respecto a este tema carece de todo tipo de fundamentos.
5.2. El estado de necesidad justificante

La causal de justificacin del estado de necesidad justificante se encuentra con
tenida en el artculo 10, N 7 del CP, el cual establece que est exento de responsabi
lidad criminal: El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: I a. Realidad o
peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para
evitarlo. 3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
5.2.1.
C o n c e p t o . Se entiende que estamos ante un estado de necesidad justifi
cante cuando nos encontramos dentro de un conflicto entre dos bienes jurdico pena
les, en donde uno de estos bienes se encuentra en una situacin de peligro y la nica
manera de evitar dicho peligro es a travs de la afectacin del otro. De este modo, el
estado de necesidad justificante se configura en aquellos casos donde el ordenamiento
jurdico considera que el bien jurdico penal afectado posee un valor menor que el
que posee el bien jurdico que se busca proteger mediante la afectacin del primero.
En el caso de que el bien que sea sacrificado posea un mayor valor que el bien que se
busca conservar, estaremos ante la presencia de un estado de necesidad exculpante,
la cual se ubica dentro de las causales de inexigibilidad de la conducta (culpabilidad),
ya que el derecho no autoriza la realizacin de afectaciones de carcter mayor pero
s puede autorizar la ejecucin de conductas antijurdicas en aquellos casos en que el
respeto a la norma resulta ser inexigible producto de la concurrencia de circunstancias
de peligro, como el caso del estado de necesidad justificante.
El origen y fundamento de esta causal de justificacin se encuentran dentro del
derecho natural, pero en el derecho positivo se establecen las condiciones de proce
dencia de la misma. En este sentido, un vez cumplidas las condiciones establecidas
para su procedencia, se produce una aprobacin de la afectacin del bien jurdico
por parte del ordenamiento jurdico, la cual se realiza con el objetivo de proteger y
salvaguardar el bien jurdico penal que posee un valor superior, naciendo de esta ma
SEGUN DA_______________.--------- -------- ----------------------------- GUSTAVO BAIMACEDA H O YO S------------------------------------------------------------------PARTE
era la obligacin por parte del titular del bien jurdico penal inferior de soportar la
afectacin producida en contra de su bien, bajo la condicin de que dicha afectacin
no supere los lmites fijados por la ley. Es necesario precisar, antes de poder continuar
con el estudio de esta causal, que no todos los bienes jurdicos pueden ser sacrifica
dos en pos de la defensa de un bien ajeno; as, si bien la regla general es que todos
los bienes son sacrificables, no puede permitirse voluntariamente un dao a aquellos
bienes que posean la condicin de indisponibles como lo son la vida y la integridad
fsica de una persona.
Se infiere, entonces, que el requisito general para que procesa esta causal es que
todo bien que sea sacrificado debe serlo con el fin de proteger o conservar un bien
superior, de propiedad ajena, en comparacin con el bien sacrificado. Dicho sacrificio
consiste en el deber de soportar un dao, entendiendo como tal todo detrimento o
menoscabo que pueda afectar a dicho bien, por lo tanto, podemos concluir que el dao
se debe realizar sobre cualquier bien disponible, que debe ser de propiedad ajena, el
cual posea un valor inferior al bien que se busca conservar.
En cuanto a los efectos del estado de necesidad justificante, el deber de soportar
el dao o afectacin del bien menos valioso por parte del dueo excluye un derecho
de indemnizacin por los todos los detrimentos o menoscabos que sufra su bien. En
este sentido, quien obra justificado por un estado de necesidad al que la propia ley
acuerda tal eficacia, no incurre en ilcito de ninguna especie; la unidad del ordena
miento jurdico impide, por ende, que se le reclamen indemnizaciones civiles o de
otra ndole (Cury). No obstante, se ha abierto la posibilidad de la existencia de un
derecho de indemnizacin a favor del dueo del bien afectado por parte del sujeto
causante del riesgo, la cual es pagada en la prctica por las compaas de seguro que
adoptan sobre sus hombros el riesgo especfico.
Para finalizar, la situacin de necesidad puede tambin ser provocada por una
agresin ilegtima, configurndose tanto la legtima defensa como el estado de nece
sidad justificante. En este caso puede hablarse de un estado de necesidad si el agre
dido, en lugar de reaccionar contra el agresor (legtima defensa), procura su salvacin
lesionando el bien jurdico de un tercero (Cury).
5.2.2.
R e q u i s i t o s d e l e s t a d o d e n e c e s i d a d j u s t i f i c a n t e . Para que el estado de
necesidad pueda constituirse como una causal de justificacin del actuar del sujeto
activo de un delito, es necesario que cumpla con una serie de requisitos, los cuales son;
a)
R ealidad o peligro inm inente d el m al que se trata de evitar. Este requisito dice
relacin con que el mal que amenaza al bien de mayor valor debe ser real, por lo
que queda fuera del mbito de aplicacin del estado de necesidad justificante todas
aquellas representaciones de un mal que se deban a una errnea interpretacin de las
circunstancias por parte del sujeto titular del bien superior. Por otra parte, el peligro
debe ser inminente, es decir, debe existir un alto grado de riesgo o de posibilidad de
que dicho peligro ocurra de manera prxima.
2 0 0
LIBROTECNIA
LECCIN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
SEGUNDA
PARTE
En cuanto al origen del peligro, ser indiferente por regla general, por lo que
puede tener un origen tanto humano o por causas de la naturaleza. Sin embargo,
constituirn una excepcin aquellos casos en que el mismo sujeto que es titular del
bien jurdico superior crea de forma intencional el peligro, considerando como un
hecho inminente la afectacin del bien jurdico superior para luego salvarlo a travs
de la afectacin o dao del bien jurdico menor de propiedad ajena.
b) Criterio de proporcionalidad.-. Este requisito se refiere a que entre el bien ju
rdico que resulta afectado y el que se pretende proteger, debe existir una diferencia
de importancia o valor, siendo considerado el bien que se protege superior al que se
termina lesionando. Para lograr determinar el valor superior del bien que se busca
conservar o salvar, se debe tener en cuenta una serie de elementos como lo son el valor
del bien, la magnitud del dao que amenaza con afectar al bien, el valor y significado
funcional de los bienes que se encuentran en juego, la posibilidad de reparacin del
dao causado y la necesidad de proteccin de un determinado bien tomando en cuenta
la situacin o contexto social dentro del cual este se encuentra.
Entonces, si los bienes son iguales no se tratara de un caso de estado de necesi
dad justificante sino exculpante en donde se comprende la actuacin del sujeto pese
a seguir siendo prohibida (Vargas).
c) Criterio de subsidiariedad-. Este requisito establece que la afectacin del bien
jurdico penal de menor valor solo debe llevarse a cabo cuando no existe algn otro
medio o alternativa que resulte ser suficiente para evitar el mal, por lo que la afectacin
de este bien jurdico penal debe ser la ultim a ratio, de manera que, de existir una forma
que permita salvaguardar el bien de mayor valor sin que se produzca un dao sobre el
bien de menor valor, se deber adoptar dicha opcin. En el caso de que existan varias
formas de salvaguardar un bien jurdico penal superior, la ley solo permitir realiza
aquella opcin que resulte ser menos perjudicial para el bien sacrificado.
d) E l deber de aceptacin del peligro: Antes de comenzar a referirnos a este re
quisito, hay que sealar que el deber de aceptacin del peligro es un deber que no
se encuentra actualmente regulado por nuestro ordenamiento jurdico. Una parte de
la doctrina, la cual se encuentra encabezada por Cousio y Garrido, lo consideran
como un requisito de procedencia del estado de necesidad justificante, ya que si en la
prctica se ha aceptado un peligro determinado, no se podr usar posteriormente dicho
peligro como razn para invocar el estado de necesidad. As, un funcionario policial,
al aceptar el peligro que envuelve a su labor, no podr posteriormente excusarse de
llevar a cabo dicha labor utilizando como excusa el resguardo de su integridad fsica
y de su vida. El criterio entregado por estos autores se encuentra muy criticado por
ciertos sectores de la doctrina que establecen que resultara ser inaplicable, ya que en
el caso antes expuesto se estara disponiendo libremente del bien de la vida, el cual,
como ya sealamos, es indisponible.
SEGPARTE------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
5.3. Cumplimiento de un deber o ejercido legtimo de un derecho,

autoridad, oficio o cargo
La inclusin de esta eximente (art. 10 N 10 CP) parece redundante, puesto
que la unidad del Ordenamiento jurdico hace necesario comprobar la existencia de
normas permisivas extrapendles.
Aqu puede haber tambin un error de los supuestos fcticos de la eximente (por
ejemplo, el polica que se equivoca de persona en una detencin), lo que dara lugar
a su variante putativa. Si el error es sobre una situacin de hecho, ste podra llevar, en
nuestra opinin, a la exculpacin si es invencible, o a un delito imprudente, en caso
contrario (porque creemos que se tratara de un error de tipo y no de prohibicin).
En cambio, si el error recae sobre el alcance de los derechos y deberes implicados, nos
tropezamos ante un error de prohibicin indirecto, que acarreara una exculpacin, si
es invencible, o a una atenuacin, si es vencible (Politoff/Matus/Ramrez).
A continuacin, corresponde efectuar un breve desglose de la eximente:
a) Obrar en cumplimiento de un deber. Lo que entendamos por deber nicamen
te tiene significacin jurdica, no moral, religiosa o social. Los casos que habitualmente
acontecen aluden a deberes suscitados a partir de funciones pblicas (es decir, actos de
servicio), y de deberes que necesariamente tienen que suponer criterios de adecuacin
y proporcionalidad, puesto que lo amparado es el deber, no su abuso.
En los supuestos de la denominada obediencia debida, el deber en cuestin no
significa un vnculo directo del sujeto con la ley, sino que ste recibe la orden a travs
de un superiorjerrquico. La mayora de la doctrina considera (Politoff/Matus/Ram
rez) que el acto ejecutado por orden de un superior mantiene su naturaleza ilcita en
el subordinado, sucesos donde el ejecutor, podra, a lo ms, invocar una exculpacin
por inexigibilidad de otra conducta, segn las reglas del artculo 234 del Cdigo de
Justicia Militar o, por la regla general del artculo 10 N 9 CP, o sea, miedo insupe
rable o fuerza moral irresistible. Sobre esto volveremos ms adelante (vase Leccin
8, VIII, 8.5.2.3).
b) Obrar en ejercicio legtimo de un derecho: La exigencia de que este ejercicio sea
legtimo significa que se proscribe de la eximente todo exceso y abuso del ejercicio
en cuestin.
c) E l ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo: La justificante se encuentra

en el ejercicio legtimo de derechos y deberes propios de un oficio o profesin. Un
sistema importante se destina a la actividad mdica que, en principio, no sera una
actividad justificada, sino atpica, con el supuesto de que se tenga el consentimiento
informado (vanse artculos 14 y 15 de la Ley 20.584) del paciente y que los sucesos se
hayan ejecutado conforme con las reglas del arte mdico (lex artis [es decir, no habra
imputacin objetiva por tratarse de un riesgo permitido]), donde existen muchos
escenarios en que lo que el Derecho pueda admitir no estn definidos, por lo que se
requiere una elaboracin doctrinaria y jurisprudencial perentoria. Asimismo, grandes
2 0 2
LIBROTECNIA&
------------------------------------------------------ LECCIN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD-------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
obstculos se verifican a propsito de los enfermos terminales o irrecuperables, con

cuantiossimas dificultades (como por ejemplo, la carencia de recursos), donde la
actividad mdica tiene que dar la cara ante la vida recuperable de un enfermo que
desafa un cuadro agudo, o frente la sobrevida artificial de una persona que padece
una enfermedad de carcter mortal.
5.4. El consentimiento
No se encuentra regulado de forma expresa por el CP chileno pero, a travs
de una visin de conjunto, se puede concluir que es perfectamente admisible. Se
discute si es una causal de justificacin o una causal de atipicidad, lo que a efectos
prcticos, no tiene mucha trascendencia. Consiste en la aceptacin o perm iso libre
y consciente de un particular perjudicado por una accin tpica para que otro pueda
ejecutar esa conducta, lo que requiere de una capacidad, necesaria es decir, que sea
un sujeto motivable [capaz de comprender la significacin jurdico-penal de sus
comportamientos]para comprender el sentido material del acto (obviamente, no se
requiere la capacidad civil o negocial). En ninguna parte se establece expresamente un
mnimo de edad. En nuestra opinin, si se efecta una interpretacin sistemtica, la
edad mnima para consentir a efectos penales es de catorce aos (vanse los artculos
10 N 2 en relacin con el 362 del CP). Si el consentimiento se concede con poste
rioridad al acto, se tratara realmente de un perdn (Politofif/Matus/Ramrez), el cual
extingue la responsabilidad penal en los delitos de accin privada (art. 93 N 5 CP).
Por ltimo, en el caso del deporte el sometimiento de las reglas (ejercicio legtimo
de un oficio) constituye el fundamento para que el consentimiento (participacin vo
luntaria) proceda como una causal de justificacin. Sin embargo, la doctrina es conteste
de que toda lesin producida en esta actividad se tolera -puesto que se tratara de un
supuesto de riesgo perm itido, salvo que se trate de un quebrantamiento evidente de
las normas de prudencia ms bsicas.
5.5. La omisin por parte de quien se encontraba afectado por una causa
legtima o insuperable
Esta causal se encuentra dentro del artculo 10 N 12 que admite la posibilidad
de ju stificarlas omisiones realizadas por una persona, clasificndolas en dos grandes
grupos:
a)
Omisin p or causa legtima: Se trata de aquellos casos en que el sujeto no realiza
la accin que la norma le exige debido a que una causa legtima se lo impide. Una
parte de la doctrina, encabezada por Nquira, establece que el legislador al momento
de tipificar esta causal de exencin de responsabilidad penal, no realiz una diferen
ciacin entre los delitos comisivos y omisivos, por lo que se permitira como regla
MANUAL D E DERECHO PENAL * PARTE GENERAL 2 0 3
--------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
general la aplicacin de dichas causales para ambas formas de delitos. En este mismo
sentido se pronuncia Cury, quien seala que el fundamento que justifica la aplicacin
la eximente a los delitos de naturaleza omisiva se encontrara establecido dentro de la
primera parte del artculo 10 N 12 que establece El que incurre en alguna omisin,
hallndose impedido por causa legtima, lo cual debe ser interpretado de manera
amplia, de forma correlativa con la norma del artculo IO N 0 10 del CP.
De forma contraria, nos adherimos a lo sealado por autores como Cousio,
Garrido y Politoff/Matus/Ramrez, quienes afirman que en aquellos casos en que
un sujeto omita una conducta encontrndose dentro de un contexto de estado de
necesidad o de legtima defensa, la justificacin de dicha omisin se encontrara en
lo establecido por las normas que tratan dichas eximentes de forma particular, por lo
que no correspondera aplicar la eximente establecida dentro del artculo 10 N 12,
que slo procedera en aquellos casos en que existe una colisin de intereses.
Por otra parte, Nquira considera que la eximente consagrada en el artculo 10
N 12 de CP se encuentra compuesta por dos elementos, a saber, la omisin y una
causa legtima. Por estas razones este autor establece que el solo hecho de existir una
causa legtima, como por ejemplo un estado de necesidad o la legtima defensa, al
momento de que se concrete o lleve a cabo la omisin constituir una razn suficiente
para que se entienda configurada la eximente establecida dentro del artculo 10 N 12.
En este orden de ideas, la procedencia o aplicacin de esta causal no se encontrar
condicionada al hecho de que el sujeto pueda justificar lo que hizo, sino que al hecho
de que pueda justificar lo que no hizo.
Para que se entienda la existencia de una omisin justificada, ser necesario que el
sujeto posea un deber de actuar, el cual no se llev acabo por haberse visto afectado en
ese preciso momento por: i) una colisin de derechos o deberes, o ii) por encontrarse
en una situacin de legtima defensa o estado de necesidad en que el sujeto opt por
proteger un bien jurdico penal distinto a aquel que se encontraba amparado por el
deber legal que omiti.
i)
Omisin justificada en casos de colisin de deberes: En los casos en que la
ley no establezca una solucin para aquellas situaciones en que surja una colisin de
deberes, se deber utilizar el criterio de la jerarqua de los deberes y no de la jerarqua
de los bienes que se encuentran en pugna. Dicha jerarqua de deberes se puede expresar
de diversas formas:
Colisin de deberes de actuar equivalentes jerrquicamente hablando: El
ejemplo que ms utiliza la doctrina para lograr contextualizar este criterio, es aquel
en el cual existen dos personas ahogndose en el mar, pero slo un salvavidas para
una de ellas. En estos casos, se establece que, con independencia de cul de los dos
sujetos sea rescatado por el salvavidas, ste actuar de forma justificada respecto de
la omisin de auxilio relativa al sujeto que no salv, ya que de no ser as se caera en
el absurdo de que el sujeto nunca podra actuar lcitamente. No obstante, algunos
autores discrepan sealando que el sujeto nunca podr actuar de forma lcita ya que
204
L1BROTECNIA
----------------------------------------------------- LECCIN 7: TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
estamos ante la presencia de dos o ms bienes, los cuales son igualmente valiosos para
nuestro ordenamiento jurdico.
Colisin de deberes de actuar no equivalentes en jerarqua: Un caso que per
mite graficar estas situaciones es aquel en que dos menores de edad se ahogan en el
mar, y la nica persona capaz de salvarlos es el padre d e uno de ellos. El padre poseer
una posicin de garante respecto a su hijo, mas no poseer dicha posicin respecto
al otro menor de edad que est en peligro, por lo que el deber de auxilio que posee
sobre su hijo es mayor. As, el hecho de no socorrer o salvar al menor que no es su
hijo constituira una justificante.
Colisin entre un deber de actuar y un deber de omitir (protectores de bie
nes jurdicos equivalentes): En estos casos existe una diferencia valorativa, la cual se
encuentra basada en la existencia de una diferencia real entre el deber de actuar y el
deber de omitir. De este modo, se estima ms valioso el omitir una accin de natu
raleza lesiva que el hecho de actuar lesionando un bien, sin perjuicio de que dicha
accin lesiva se encuentre orientada a salvar un bien de igual valor, lo cual permite
establecer que nuestro legislador desvalora y sanciona con mayor fuerza el actuar por
sobre el no actuar. De esta manera, se podra establecer que, estando ante el caso de
un delito omisivo, se puede aplicar con una mayor libertad y extensin esta causal de
justificacin que en el caso de los delitos comisivos.
ii)
Casos en que el bien jurdico salvado posee un menor valor que el bien
jurdico sacrificado: En estos casos, los elementos relevantes a considerar sern los
principios y criterios de culpabilidad vigentes, ya que estos permitirn determinar la
eventual irresponsabilidad del sujeto.
b)
Omisin p or causa insuperable: Una parte de la doctrina, considera que la exi
mente establecida en el artculo 10 N 9 del CP se podra aplicar tambin en aquellos
casos de omisin, puesto que la palabra "obrar incluye tanto a la accin como a la
omisin. Sobre esto ltimo Nquira plantea que pierde fuerza y fundamentos, toda
vez que el legislador, al establecer la palabra obrar, slo quiso realizar una referencia
especfica a las acciones y no a las omisiones. Sin embargo, consideramos que el miedo
insuperable tratado en el artculo 10 N 9 del CP, puede extrapolarse a la omisin de
carcter insuperable establecido dentro del artculo 10 N 12.
Por otra parte, un sector mayoritario de la doctrina establece que la norma so
metida a anlisis, en realidad constituye una causal de exculpacin por la concurrencia
de hechos, los cuales transforman el contexto en una situacin anormal o de inexigibilidad. As, fundamenta su posicin en lo establecido en el artculo 10 N 9 del CP,
en donde nuestro legislador hizo uso de la palabra insuperable para clasificar al tipo
de miedo que en dicho artculo se seala que acta como eximente. As, resultara del
todo ilgico que, al usar la misma palabra con el objetivo de calificar a la omisin,
sta no sea considerada como eximente.
SEGUNDA
PARTE
VI.
E x im e n t e
in c o m p l e t a y e x im e n t e putativa
En virtud de la aplicacin de las normas establecidas en los artculos 11 N 1 y

73 del CP, existir una eximente incompleta cuando falta alguno de los requisitos
de procedencia de la justificante que no sea fundamental, como por ejemplo el caso
de la ausencia de provocacin en la legtima defensa. En estos casos proceder una
atenuante de la pena (vase Tercera Parte, Leccin 14, 4.4.1).
JURISPRUDENCIA: As las cosas, en ausencia del elemento bsico o esencial de
la causal de justificacin de legtima defensa propia, cual es la agresin ilegti
ma, no cabe ni siquiera hablar de la atenuante (eximente incompleta) (CA de
Concepcin, 19/11/2007, ROL 1442-2006).
La acusada padece de una enfermedad que afecta su sentido y que ha sido cali
ficada por el Instituto Mdico Legal, en su dictamen, como invalidante y grave.
Ese mismo diagnstico aparece refrendado por el certificado mdico particular.
La patologa que se describe por los especialistas, no resulta constitutiva de un
estado de total privacin d sentido o razn, de modo que no se prestar acogida
a la solicitud absolutoria formulada por la defensa de la acusada, en su escrito de
contestacin de la acusacin y que constituye su peticin principal. Sin embargo,
tal enfermedad es constitutiva de la causal eximente incompleta que contempla
el CP en el numeral primero de su artculo 11, en relacin con la norma del
artculo 10 N 1, de modo que se acoger la peticin de la defensa en tal sentido
(CS, 16/09/2009, ROL 7220-2008; CS, 27/0412004, ROL 4912-2003; CS,
29/0912003, ROL 3100-2003).
Por su parte, cuando se habla de eximente putativa se est haciendo referencia
a una errnea suposicin de la existencia de una causal, es decir, se trata de un sujeto
que acta creyendo que acta amparado en una causal de justificacin inexistente. En
estos casos se trata de la ausencia del requisito esencial de la causal de justificacin y se
estara en presencia de un error de prohibicin que ser analizado en sede de culpabili
dad para determinar si es vencible o invencible (vase Segunda Parte, Leccin 7 ,4 .5 ).
206
LIBROTECNIAs
L e c c i n
Teora de la culpabilidad
I. C o n c e p t o
La culpabilidad es el principal presupuesto para la aplicacin de la pena por ser
aquella garanta en virtud de la cual el Estado slo podr sancionar aquellas conduc
tas que puedan atribursele a un autor. As, la importancia que posee el concepto de
culpabilidad al interior de nuestro sistema penal radica en el abandono del criterio
de la responsabilidad objetiva para adoptar un modelo subjetivo en virtud del cual
al Estado no se interesa por el sujeto que comete el delito, pues a este le resulta
indiferente la situacin individual concreta (Ferr/Nez/Ramrez), y se dirige a
penalizar los actos ilcitos de aquel sujeto que estuviere en posibilidad de gobernar el
acontecer lesivo para los bienes jurdicos, por lo cual no hay pena sin culpabilidad,
pues la sancin criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede
serle exigido al agente (Velsquez).
Para que podamos desarrollar un juicio de culpabilidad, ser necesario que el
sujeto hubiese cometido una conducta injusta, es decir, haya cometido un delito.
Posteriormente, se deber determinar la gravedad que posee el injusto cometido
por el sujeto para, por ltimo, determinar o graduar la sancin penal de forma
descendiente, aplicando la pena ntegramente, reducindola o incluso renunciando a
ella (Ferr/Nez/Ramrez). Lo anterior se encuentra limitado por la culpabilidad,
es decir, por aquel grado de responsabilidad que le corresponde asumir a cada sujeto
que hubiese participado en el hecho.
Se debe aclarar que el injusto es la desaprobacin del acto por el legislador,
mientras que la culpabilidad es el reproche dirigido contra el autor de ese acto por
el juez (Velsquez). A pesar que el concepto de culpabilidad y de injusto posean
una naturaleza diferente, van ligados debido a que el injusto ser toda condicin
que sea previa e ineludible de la culpabilidad (Ferr/Nez/Ramrez), la cual a su
vez ser considerada como toda condicin que resulte ser previa e ineludible de la
consecuencia jurdica del acto. Por esta razn podemos establecer que la culpabilidad
permite disminuir o incluso erradicar la pena tomando en consideracin a aquellas
circunstancias de carcter personal de cada sujeto pero no influir en la entidad de la
conducta injusta o del injusto mismo.
; ----------------------------------------------------- ------------ GUSTAVO BALMACEDA H O YO S--------------------------------------------------------------------
II.
T e o r a s
s o b r e la c u l p a b il id a d
2.1. La teora psicolgica

Esta teora encuentra su origen en el casualismo naturalista de Von Liszt y Von
Buri, por ello todos los elementos objetivos se centran y convergen en el tipo, de modo
que los elementos subjetivos resultan ser incluidos al interior de la culpabilidad, la
cual es definida por los autores que se adhieren a esta teora como el nexo psicolgico
entre el sujeto activo y el resultado del delito (Ferr/Nez/Ramrez).
As, Von Liszt define la culpabilidad en un sentido amplio como la responsabi
lidad del autor por el acto ilcito realizado, mientras que en un sentido estricto dijo
que era la relacin subjetiva entre el acto y el autor, por lo cual aadi que ella solo
puede ser psicolgica (Velsquez).
2.2. Teora psicolgica-normativa

Esta teora encuentra su origen en el causalismo Beling. En sta se establece que el
concepto de la culpabilidad no puede verse limitada por una mera relacin psicolgica
de carcter emprico, pues falta una valoracin o un elemento que aada carcter
normativo (Ferr/Nez/Ramrez). Es por esta razn que autores como Goldschmidt
y Mezger exigen la realizacin de un reproche de carcter jurdico penal.
Adicionalmente, considera al hombre como un ser libre que tiene capacidad de
autodeterminacin o de libre albedro. Por ello, el delito que ha ejecutado el sujeto
activo es una decisin de carcter personal pues el sujeto se movi voluntariamente
a cometer el ilcito a pesar de que pudo haberse abstenido de cometerlo, lo cual lo
hace merecedor del juicio de reproche y de la pena (Ferr/Nez/Ramrez).
Cabe sealar que, para valorar la culpabilidad, la teora psiclogo normativa
realiza distintos procesos sobre el mbito psicolgico del sujeto. As, el primer paso
a dar se refiere a la realizacin de un anlisis que permita determinar la capacidad de
culpabilidad que posea el sujeto, es decir, se deber determinar la inimputabilidad o
imputabilidad del sujeto. Luego, es necesario determinar la existencia de una relacin
de carcter psicolgico, entendiendo como tal la existencia o no del dolo o imprudencia
en el actuar del sujeto. Y, por ltimo, se debe llevar a cabo un anlisis de aquellas causas
de carcter especial de exclusin de culpabilidad (no exigibilidad de la conducta).
III.
C r is is d e l co n cep to de c u lp a b ilid a d
La concepcin tradicional aceptaba la existencia del libre albedro como funda

mento de la aplicacin de la sancin de la cual era titular el Estado, sancin materia
lizada en una pena que se graduaba segn la magnitud de la culpabilidad del sujeto
2 0 8
LIBROTECNIA
SEGUNDA
-------------------------------------------------------------------------------------
L E C C I N 8 : T E O U lA D E L A C U L P A B IL ID A D
--------------------------------------------------------------------------------------
PARTE
y cuya funcin era de carcter retributivo al ser el medio ms eficaz para reprimir los
comportamientos delictivos.
Sin embargo, surge en una crisis que se produce a partir de las investigaciones
que comenzaron a desarrollarse a mediados del siglo XX, las cuales han planteado la
imposibilidad de lograr comprobar la existencia de lo que nosotros conocemos como
libre albedro en virtud del cual los seres humanos obran libre y conscientemente
segn su voluntad; entonces el concepto de libertad sobre la cual se basa y construye
el concepto de culpabilidad resultara ser indemostrable o, cuando menos, difcil de
demostrar. Esto ha trado como consecuencia que se cuestionen las actuales bases
del concepto de carcter normativo de la culpabilidad y el fundamento que sustenta
el sistema penal. En este sentido, Ferr/Nez/Ramrez establecen que el hecho de
sustentar la determinacin e imposicin de la pena en el libre albedro constituira
una total contradiccin ya que significara aventurarse a afirmar que ha existido cul
pabilidad en el actuar del sujeto sin poseer algn mtodo cientfico que nos permita
lograr determinar con un cierto grado de certeza que el sujeto, en su fuero interno,
haya obrado de forma libre.
Por otra parte, Velsquez asegura que al reproche de culpabilidad se le confiere
carcter tico moral, inadmisible en un Estado social y democrtico de derecho, en
el que el pueblo es el titular de la soberana estatal y no la divinidad. Adicionalmen
te, se le niega al Estado el derecho a practicar la retribucin judicial, y se tiene por
irracional pretender que la pena irrogada pueda compensar el dao ocasionado por el
infractor al delinquir; a lo que se agrega que la pena retributiva no es el mejor medio
para reprimir la criminalidad, pues se orienta al pasado del transgresor, dejando de
lado que la mejor manera de combatir el delito es previnindolo.
A raz de lo anterior y siguiendo al autor citado precedentemente, se pueden
identificar varias tendencias que pretenden realizar diversos cambios en la teora de
la culpabilidad:
a) Se pretende reemplazar el axioma nulla poena sine culpa por el principio de
proporcionalidad para oponer al Derecho penal de culpabilidad un derecho represor
de medidas referido al hecho, de naturaleza monista, fundado en la supuesta daosidad
social, idea tras la que se esconde la nocin de peligrosidad como fundamento de la
sancin.
b) Se busca establecer una imputacin individual en aras de un Derecho penal
dualista, de conformidad con el que la tasacin de la pena'no se hace con base en la
culpabilidad, sino a partir de causas especficas de medicin de ella.
c) Para adquirir un tipo preventivo, resulta ms coherente hablar de la necesi
dad de la pena, pauta a partir de la que se podran mantener todas las consecuencias
emanadas del principio de culpabilidad.
d) Se sustituye por una nocin funcional para la que solo la idea de fin puede
darle contenido, entendida como prevencin general y cuya razn de ser es la fidelidad
para el derecho (concepto funcional de culpabilidad).
, u n u A ---------------------PARTE
GUSTAVO BALMACEDA H O YO S------------------------------------------------------------------
e) Otra tendencia proclama el principio de la dirigibilidad normativa en el marco

de un Derecho penal de medidas, para el que la funcin de proteccin del principio
de culpabilidad se complementa con los criterios de dafiosidad social y motivabilidad.
f) El Derecho penal de culpabilidad debe buscar su razn de ser en instituciones
constitucionales.
g) Desde el ngulo criminolgico, se asevera que el principio de culpabilidad se
debe sustituir por un sistema penal exclusivamente fundado en la criminologa, para
lo que se debe desarrollar una construccin que permita fusionar el principio del ser
responsable objetivamente con el principio de proporcionalidad.
h) Desde una perspectiva funcionalista moderada, se afirma que no es posible
suprimir el principio de culpabilidad ni tampoco transformarlo en pura prevencin
general, pues se debe revisar el Derecho penal de culpabilidad tradicional para liberar
el concepto de la excesiva carga ideolgica que soporta, determinarle el contenido de
manera ms precisa y situarlo en una relacin adecuada a los fines de prevencin del
Derecho penal.
IV. La reciente
e v o lu c i n de la c u lp a b ilid a d
En lo que dice relacin al fundamento y las funciones que resultan ser propias de
la culpabilidad, debemos sealar que debe retraerse un poco de la concepcin que la
legislacin alemana posee del concepto de la culpabilidad. Por esta razn, es necesario
determinar como punto de partida para este anlisis aquella concepcin que busca
resguardar bienes jurdicos por medio de diversos fines preventivos.
4.1. Winfred Hassemer (Escuela de Frankfurt)

Esta escuela parte del rechazo del libre albedro como el fundamento principal
de la culpabilidad y seala la necesidad de establecer una funcin limitadora aplicable
al principio de culpabilidad. De esta manera, se crear un concepto de Derecho penal
en el cual no existir un juicio de reproche, por lo que solo se aplicarn aquellas me
didas estructuradas existentes al interior de una relacin de proporcionalidad entre
la infraccin cometida y la sancin a imponer (Ferr/Nez/Ramrez).
Sin embargo, los fundamentos de este criterio han sido continuamente cuestio
nados, ya que la lgica preventiva que en l se establece no resulta ser suficiente para
limitar por s misma la inercia punitiva del Estado (Ferr/Nez/Ramrez).
4.2. Gnther Jakobs (Escuela de Bonn)

Jakobs establece un concepto de culpabilidad provisto de un carcter funcional,
por lo que considera como culpable a aquel sujeto que, por medio de sus actos, nos
2 1 0
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------- LECCIN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD ---------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
demostrase apego e irrestricta fidelidad al Derecho. De esta manera, se debe abogar

por una prevencin que de carcter general positivo, el cual consiste en la continua
constatacin de la vigencia de la norma penal (Ferr/Nez/Ramrez), la que, des
pus de haber sido daada por la conducta del autor del delito, vuelve a surgir, pero
ahora de una forma ms fortalecida a travs de lo que es la imposicin de la pena o
sancin penal. En otras palabras, se asume una culpabilidad funcional o preventiva
cuyo presupuesto es el injusto tpico.
Este criterio no se ha visto exento de crticas, dentro de las cuales podemos
encontrar la sostenida por Roxin, quien seala que constituye un grave peligro para
los principios de naturaleza fundamental de un Derecho penal que se desenvuelve
dentro de un contexto de un Estado de Derecho, ya que un concepto de culpabilidad
entendido de esta manera carecera de todo tipo de limitaciones, lo cual provocara
como consecuencia que se pudiese aplicar cualquier tipo de pena, as como tambin
cualquier tipo de medida, por el solo hecho de demostrar ser necesaria para el fin de
estabilizar y reafirmar el imperio de la norma.
4.3. Claus Roxin (Escuela de Munich)

Esta escuela es fundada por Roxin, quien seala como categora dogmtica en la
teora del delito la responsabilidad. Roxin incluye dentro del concepto de responsabili
dad dos aspectos que poseen una naturaleza diferente: la culpabilidad y la necesidad o
fin preventivo de la pena, que poseen como tarea comn limitarse de forma recproca.
La culpabilidad se basa en que el autor pudo haber actuado de una forma distinta
a la que en realidad lo hizo, adems, sirve como limitante del poder punitivo del Es
tado, evitando que se realice la sancin de aquellas conductas que el autor no hubiese
podido prever ni evitar e imponiendo penas segn el grado de culpabilidad de ste.
En este sentido, esta escuela establece que la culpabilidad y la pena se encuentran
forzosamente relacionadas con el concepto de libre albedro, dejando de lado la compro
bacin de la existencia del dicho concepto para centrarse en determinar los elementos
que resultan ser probables o constatables dentro de la culpabilidad. As, seala que
uno de los primeros elementos que puede ser constatado es la capacidad de controlar
impulsos psqics que se manifiestan a travs del estado mental y anmico del sujeto,
lo cual puede demostrarse por medio de las ciencias psicolgicas. Lo anterior sirve para
realizar un anlisis acorde al concepto de divisibilidad normativa para determinar si el
sujeto ha podido actuar conforme a la norma tomando en consideracin el contexto
concreto en el cual se encuentra. En el caso de que el sujeto si hubiese podido actuar
conforme a la norma, estaremos ante la presencia de un sujeto libre.
Por otra parte, establece respecto la necesidad preventiva de la pena que, para
que resulte aplicable la pena a un determinado delito, deber poseer la caracterstica
de ser necesaria desde un punto de vista preventivo especial y general. Sin embargo
este elemento no procede en todos los supuestos, como lo es el caso del estado de
MANUAL D E DERECHO P E N A L PARTE GENERAL
211
SEGUNDA -------------PARTE
necesidad exculpante, ya que estaremos ante circunstancias en las cuales puede existir una culpabilidad, pero resultar ser exonerado por el hecho de la aplicacin de
razones de carcter poltico-criminal. Entonces, la culpabilidad no ser sustituida
por aquellas necesidades de carcter preventivo-generales, sino que ms bien resulta
ser complementada, de tal forma que ser considerada como parte integrante de los
lmites propios del Estado de Derecho.
V. F u n d a m e n t o
en u n
y f u n c i n d e la c u l p a b il id a d
E sta d o
de
erecho
5.1. Presupuestos
Para que exista una aplicacin de la culpabilidad, nuestro legislador ha establecido
una serie de presupuestos dentro de las cuales encontramos las siguientes:
a) La culpabilidad debe constituir el resultado de la aplicacin consecuente de
la teora de las normas. Lo anterior implica que la norma penal posee un carcter
imperativo, ya que busca fomentar una conducta de respeto y de cuidado a los bienes
jurdicos valorados por nuestra sociedad. As, no podr ser considerado como culpa
ble aquel sujeto que desconozca la antijuridicidad de la conducta que se encuentra
realizando.
b) La superacin de los planteamientos en que tradicionalmente se encuentra
basada, de forma exclusiva en la retribucin, deja en claro las paradojas que se dan
dentro de los diversos fines de la pena.
c) La culpabilidad es un concepto que deber alejarse del debate de carcter
metafsico respecto al concepto de la libertad del ser humano.
d) No se suscribe a las tesis que rechazan el libre albedro individual, pero se
apela a una capacidad general de los seres humanos de actuar con libertad. Este pre
supuest establece que la culpabilidad se encontrara basada en un juicio de reproche
estructurado con base de parmetros generales. Respecto a este tema, Ferr/Nez/
Ramrez sostiene que no parecera del todo adecuado recurrir a la comparacin con
la libertad que puede tener un ente que no existe en la realidad, como ocurre cuando
se utiliza el concepto del hombre medio (Ferr/Nez/Ramrez).
e) El debate actual en torno a la culpabilidad debe encuadrarse en la permanen
te tensin que existe entre prevencin y garantas, por lo tanto se debe buscar una
posicin de equilibrio por medio de la cual se logre alcanzar los fines preventivos, sin
que esto signifique realizarse una afectacin de las garantas, lo cual ser el principal
objetivo que se deber perseguir fundamentalmente por la pena y la culpabilidad.
2 1 2
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------- LECCIN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD --------------------------------------------------------- SEGUNDA

PARTE
5.2. Fundamento dialctico de la culpabilidad

Es Muoz Conde quien se refiere al fundamento dialctico de la culpabilidad,
centrndose en la existencia de una correlacin de carcter permanente entre culpa
bilidad y prevencin, para lo cual hace una referencia explcita a los principios de
naturaleza constitucionales, los cuales establecen las bases del Derecho penal al interior
de un Estado de Derecho como el nuestro. En estos casos, la pena se impondra por
el hecho de que el sujeto que ha cometido el delito ha ido en contra de las conductas
que debi haber realizado u omitido conforme a lo sealado en la ley, por lo que di
cho sujeto ha defraudado las expectativas de conducta que emanan de la ley penal
(Ferr/Nez/Ramrez).
Por otro lado, el contenido material propio de la culpabilidad se basar en la
funcin motivadora que resulta ser propia de la norma de naturaleza penal. As, la
capacidad de reaccin ante las exigencia de carcter normativo que posea el sujeto,
establecer un criterio imprescindible al momento de determinar si es que este sujeto
ha de ser considerado culpable o no, por lo que, consecuentemente, tambin tendr
una gran importancia al momento de excluir o limitar la imposicin de la pena
cuando no haya podido abstenerse de realizar la conducta prohibida por la norma
(Ferr/Nez/Ramrez).
5.3. Funciones de la culpabilidad

a) Ser el presupuesto o condicin previa indispensable para lograr determinar
imposicin de la pena, lo cual implica que la culpabilidad cumple una funcin garantizadora y slo es admitida por el hecho.
En cuanto a la funcin garantizadora, se trata de una funcin que nace a partir
de los diversos principios bsicos del Estado de Derecho, en virtud de la cual el Estado
no podr aplicar una pena a un sujeto que no resultase ser culpable de sus actos. En la
prctica, podemos ver que su naturaleza garantista se expresa a travs de la exclusin
de la responsabilidad de carcter objetivo o por el mero resultado. Por otra parte, la
admisin de la culpabilidad por el hecho exige que antes de aplicarse o determinar la
culpabilidad se lleve a cabo una conducta que resulte ser tpica y antijurdica, de modo
que se deja excluye un modelo que se encuentre basado en la culpabilidad de autor.
b) La culpabilidad fija un lmite superior el que resulta ser infranqueable para
cualquier clase de pena. Esta funcin se refiere a que la culpabilidad no podr ser
usada en ningn caso como un medio que sirva para incrementar el merecimiento de
la pena por parte del autor del delito. Al respecto Velsquez seala que la sancin no
puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, y su imposicin se hace atendiendo
al grado de culpabilidad, pues hay diversos niveles de responsabilidad que van desde
la culpa, en sus distintas modalidades, hasta el dolo y, en algunas legislaciones llegan
M ANUAL D DERECHO PENAL PARTE GENERAL 2 1 3
SEGUNDA
PARTE
a figuras complejas que aglutinan ambas formas de conducta punible, como sucede
con la preterintencin.
c)
La culpabilidad cumple la tarea de excluir la pena cuando el sujeto que co
meti el delito no posee la capacidad de culpabilidad, conciencia de antijuridicidad
o exigibilidad de la conducta (Ferr/Nez/Ramrez).
V I. C u l p a b il id a d
d e a u t o r y c u l p a b il id a d p o r e l h e c h o
Los sistemas penales que se basan en la culpabilidad de autor dirigen la perse

cucin penal sobre la persona misma sin necesidad de que se haya exteriorizado una
conducta, bastando con sus caracteres propios para que pueda ser objeto de una pena
y valorando la culpabilidad en aquellos sujetos que no han llevado a cabo de forma
comprobada aquellos hechos que resultan ser ilcitos, basndose exclusivamente en la
peligrosidad del agente y en su personalidad criminal (culpabilidad por el carcter
o conducta de vida).
Sin embargo, la culpabilidad parte de la base de aceptar que no hay delito sin
conducta humana, reconociendo el cambio de la culpabilidad del autor a un sistema
basado en la culpabilidad por el hecho o en la objetividad material. En este sentido,
el hecho criminable no est constituido por un acto interno, sino por un aconteci
miento en el mundo de la naturaleza referido a un actuar del hombre; la conducta
punible se traduce en una exterioridad, que le permite al derecho represivo castigar
a los hombres solo por lo verdaderamente realizado y no por lo pensado, deseado o
propuesto (Velsquez).
El concepto de la culpabilidad de autor resulta ser incompatible con la serie de
garantas y principios que rigen al Derecho penal dentro de un contexto de un Estado
de Derecho, por lo que actualmente no resulta ser aplicable. En este sentido, el prin
cipio del acto, en cuanto comporta la exigencia imprescindible para la imputacin
penal de la realizacin voluntaria y personal de un acto externo y lesivo, no es solo
una exigencia tcnica del Derecho penal moderno, sino un punto de partida puesto
por los ideales de la filosofa penal ilustrada como lmite implacable al poder punitivo
Ahora bien, Velsquez caracteriza el Derecho penal del hecho sealando que:
a) Esta concepcin del derecho punitivo solo le impone pena a quien ha realizado
culpablemente un injusto.
b) Uno de los criterios bsicos de imposicin de la pena es el grado de culpabi
lidad, de tal manera que al agente se le impone mayor o menor sancin atendiendo
a la entidad del juicio de exigibilidad.
c) Acorde con el postulado de la objetividad material de la conducta punible,
se debe distinguir entre el hecho tentado y el hecho consumado, sealndole a cada
uno de ellos una punicin diversa.
LIBROTECNIAm
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T E O R l A D E L A C U L P A B I L I D A D -------------------------------------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
d) Esta concepcin distingue con claridad entre autor del delito y partcipe.
e) No permite agravarle la sancin a quien ha reiterado la comisin de hechos
criminosos; en cambio, la de autor castiga con mayor pena a los reincidentes, pues
con su actuar demuestran una personalidad con tendencias criminales que debe ser
corregida.
f) No agrava la punicin de los autores habituales o de comisin profesional,
pues la pena atiende al hecho cometido y no a la calidad personal del sujeto activo de
este.
g) Un autntico Derecho penal de hecho postula la erradicacin de medidas de
seguridad basadas en la supuesta peligrosidad del reo que, para una concepcin de
autor, es el nico fundamento posible de tales consecuencias jurdicas.
V II. E le m e n t o s
d e la c u l p a b il id a d y e x c l u s i n d e s u s el e m e n to s
Podemos encontrar tres grupos distintos de elementos de la culpabilidad, los que

constituirn diversos tipos de causas de exclusin de la pena. As, podemos agruparlos
en aquellos que limitan la capacidad de culpabilidad, los referidos al conocimiento
de la ilicitud de la conducta y la exigibilidad de un comportamiento distinto.
a) Los que determinan la capacidad de culpabilidad (inimputabilidad): Estos
elementos determinan cundo estamos ante la presencia de sujetos que resultan ser
inimputables, entendiendo por tales a aquellos que no podrn ser motivados por la
norma jurdico penal por el hecho de padecer cierto tipo de trastornos de sus capacida
des psquicas de carcter permanentes o transitorios, por lo que no le seran aplicables
las penas ni las medidas preventivas.
b) Los referidos al conocimiento de la ilicitud de la conducta: Se trata de aquellos
casos en que el sujeto desconoce la naturaleza antijurdica de las acciones que est
ejecutando por errores de prohibicin de carcter invencible, razn por la cual no se
le exigir cumplir con la norma ni se proceder a sancionar con la pena.
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto: Persigue la aplicacin de
criterios de carcter preventivos, los cuales deben aplicarse con el objetivo de excluir
la culpabilidad de ciertos sujetos que cometen una conducta tpica, pero que por
razones poltico-criminales el Estado prefiere no sancionarlos penalmente.
Como bien sabemos, el principal requisito para que la conducta tpica, anti
jurdica y culpable realizada por un sujeto sea susceptible de ser reprochada por la
sociedad y el Derecho, es que sta posea todos los elementos propios de la culpabilidad,
como lo son que el sujeto que la ejecuta sea imputable, que exista una conciencia
de antijuridicidad por parte del sujeto y que le sea exigible la realizacin de otro
comportamiento. La inexistencia de alguno de estos elementos puede provocar la
imposibilidad del reproche de la accin o la atenuacin de la responsabilidad penal
cuando uno de elementos no concurra plenamente. En este sentido, las causas que
215

PARTE
excluyen o modifican la culpabilidad constituyen el aspecto negativo del juicio de exigibilidad, lo cual se traduce en el anlisis concreto de los casos que inhiben al Estado,
por intermedio del rgano jurisdiccional competente, para imputarle a la persona
responsabilidad penal (Velsquez).
VIII.
C a u s a le s de e xclu si n de la cu lp a b ilid a d en p a rtic u la r

Las circunstancias que provocan la exclusin o modificacin de la culpabilidad
reciben el nombre de causales de inculpabilidad, las cuales se pueden clasificar en
tres grandes grupos: causales de inimputabilidad, causales de error de prohibicin y la
inexigibilidad de otra conducta, presupuestos que cuentan con ciertas caractersticas
comunes como lo son:
a) Deber de limitacin de la apreciacin de eximentes por analoga o causas de
exculpacin supralegales, que tienden a generar inseguridad jurdica: A pesar de que
se trate de una serie de supuestos que obedezcan a una analoga in bonam partem ,
el hecho de admitir de forma libre la aplicabilidad de estas eximentes de naturaleza
supralegales implicara una intromisin del poder judicial en lo que constituye ser
una labor propia del poder legislativo.
b) La ausencia de culpabilidad no afectar a un injusto que se encuentre cons
tatado.
c) Estas causas de exculpacin poseen una naturaleza propia de ser elementos de
la culpabilidad: Esta caracterstica significa que ninguna de las causales de exculpacin
actuar como un presupuesto de otra, por lo que todas se encontrarn en una calidad
de igualdad entre s. Es tan fuerte este elemento, que es posible encontrar casos en
que ms de una de las causales puedan darse de manera conjunta en una sola accin,
sin que una prevalezca sobre la otra.
d) La exclusin de la culpabilidad no beneficia a todos los que toman parte
en el hecho: En los contextos de una coparticipacin o colaboracin en la ejecucin
de un delito, y a diferencia de lo que ocurre en las causas de justificacin, las causas
actualmente analizadas poseern una naturaleza individual.
e) La culpabilidad es en esencia graduable: Se podr exculpar de forma parcial
la culpabilidad de un sujeto, extinguirla de forma completa, o atenuarla.
Por otra parte, el anlisis para determinar la culpabilidad del sujeto debe co
menzar por la imputabilidad ya que, como bien explica Garrido, si no concurre este
elemento no ser necesario realizar posteriormente un estudio respecto de la con
ciencia de antijuridicidad. Sin embargo, cuando el primer elemento que compone la
culpabilidad concurra de forma parcial, como se da en aquellos casos en que el sujeto
acta con una imputabilidad disminuida, no podra descartarse que el agente haya
2 1 6
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------- LECCIN 8: TEORA DE LA CULPABILIDAD---------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
incurrido en algn tipo de error (de derecho o de hecho), lo cual influira claramente
en su conciencia de la ilicitud. Tambin podramos encontrarnos ante aquel caso en
que el sujeto deba enfrentar ciertas condiciones excepcionales que le impidan actuar
conforme al derecho, por lo que el legislador comprende que resulta imposible exigirle
un estricto cumplimiento de la norma.
8.2. La inimputabilidad
Estaremos ante un caso de imputabilidad cuando el sujeto que hubiese cometido
el delito se encontraba capacitado, tanto psicolgica como intelectualmente, para
comprender la ilicitud del hecho que se encontraba ejecutando. As, la imputabilidad
constituye la capacidad que posee un sujeto de ser motivado por la norma jurdico
penal para actuar o no actuar de la forma en que sta lo ordena.
En virtud de lo anterior podemos establecer, con base a una analoga negativa,
que la inimputabilidad consiste en aquel estado en el cual se encuentra una persona que
por motivos psicolgicos o intelectuales no se encuentra en condicin de comprender
la ilicitud de los hechos que comete, es decir, no podr orientar su accin conforme
a lo ordenado por la norma jurdico penal. Tal y como lo establece el principio de la
coincidencia o simultaneidad, la capacidad de comprender y dirigir el actuar confor
me a Derecho se deber determinar considerando la capacidad que el sujeto posea al
momento de actuar o cometer el delito, evitando la aplicacin de una culpabilidad
en la cual se absorba la historia personal del sujeto (culpabilidad por el carcter o
conducta de vida) (Ferr/Nez/Ramrez).
Sin perjuicio de lo anterior, la inimputabilidad posee una excepcin que son las
actio libera in causa o accin libre en la causa, que consiste en situaciones en las que
el sujeto se encuentra privado de razn y sin comprender la ilicitud de sus actos pero
debe responder por las acciones u omisiones cometidas en estado de inimputabilidad
debido a que l, en forma dolosa o culposa, se puso con anterioridad en tal situacin
(vase Segunda Parte, Leccin 8, 8.2.1.2).
8.2.1.
C a u s a l e s d e in i m p u t a b i l id a d . Dentro de nuestra legislacin la regla ge
neral es que todos los habitantes de la repblica son imputables, lo que significa que
poseen capacidad penal, por lo que la inimputabilidad o ausencia de capacidad penal
constituira la excepcin. Es por esta razn que todos aquellos casos de inimputabi
lidad se encuentran expresamente sealados dentro de las normas legales, tomando
para ello tres sistemas:
a)
En primer lugar, est el llamado sistema psiquitrico o biolgico, que cons
tituye un sistema clsico dentro del cual, en opinin de gran parte de la doctrina, se
encuentra nuestra legislacin. En este se establece una numeracin expresa de afeccio
nes, problemas, enfermedades y estados en los cuales la imputabilidad queda excluida,
lo que se expresa dentro de nuestra legislacin a travs de la enumeracin que realiza
217
S E G p A R T E ----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
el artculo 10 del CP al referirse de los dementes, menores de edad, etc. Cuando se

acoge este sistema la norma solo mencionan la causa generadora del fenmeno sin
considerar sus efectos (Velsquez).
b) Existe tambin l sistema psicolgico, en el cual no se realiza una alusin a
ciertas situaciones puntuales, sino que aborda el tema a travs de una formulacin
general sustentada en las caractersticas psicolgicas que influyen en la comprensin
por parte del sujeto de la antijuridicidad de sus actos. Como lo seala Velsquez, en
estos casos solo importa el efecto y se olvida la causa, por lo que se entiende como
inimputable quien no tenga capacidad de comprender la ilicitud o de determinarse
de acuerdo con esa comprensin o ambos casos.
c) Finalmente, en sistema mixto se establecen de forma precisa los casos en
que existe una ausencia de imputabilidad, exigiendo de forma conjunta alteraciones
de carcter psicolgico, las cuales influyan de manera determinante en la capacidad
de comprensin y de determinacin del sujeto. Por ello se atiende tanto a la causa
generadora del estado como a los efectos producidos por ella; de esta manera, la
imputabilidad es la resultante de una mltiple valoracin en la que deben concurrir
aportes psiquitricos, psicolgicos, antropolgicos, sociolgicos y jurdicos, y le co
rresponde al juez, con base en las pruebas periciales respectivas, precisar si el sujeto es
o no imputable (Velsquez).
8.2.1.1.
Locura o demencia. Esta causal de inimputabilidad se encuentra regulada
en el artculo 10 N 1 del CP que establece que se encontrar exento de responsabilidad
penal el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido..
Del
anlisis textual de esta norma, podemos establecer que hace referencia a los sujetos que
se encuentran psicolgicamente enfermos y cuya enfermedad obedece a una anomala
de carcter patolgico que afecta permanentemente su lucidez.
El concepto de locura o demencia no deber entenderse dentro del contexto
mdico-psicolgico, sino ms bien dentro de un sentido normativo. En este sentido,
es una alteracin de las facultades intelectivas y volitivas de una persona con un carcter
permanente. As, comprende tanto al enfermo mental de carcter patolgico, como
a quien sufre cualquier tipo de enfermedad o afeccin que le provoque los efectos
psquicos ya mencionados.
Ahora bien, la enfermedad mental es aquel proceso de carcter patolgico que
provoca en el paciente una instancia alteracin de su personalidad, de forma perma
nente. La jurisprudencia ha establecido una serie enfermedades que se consideran como
posibles causales de inimputabilidad como a) los trastornos funcionales o psicosis,
como la paranoia, la esquizofrenia, la locura maniaco-depresiva y la oligofrenia, b)
alteraciones de la personalidad o psicopatas, como lo son las personalidades esquizoi
des, personalidades paranoides y la locura moral, y c) la neurosis, que consiste en la
existencia de un conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo que lo rodea, lo
cual lo presiona emotivamente, produciendo un estado de angustia. Ni las alteraciones
de la personalidad ni la neurosis constituyen causales de inimputabilidad.
2 1 8
LIBROTF.CNIA%
-------------------------------------------------------- LECCIN 8: TEORA DE LA CULPABILIDAD --------------------------------------------------------- SEGUNDA

PARTE
Por otra parte, nuestro CP considera la posibilidad de que un loco o un de

mente ejecute su accin dentro de un intervalo lcido, caso en el cual se extinguira
su condicin de inimputable, recuperando por ende su capacidad penal respecto a
la conducta que haya realizado dentro de dicho intervalo, lo cual debe ser estudiado
en el caso concreto.
JURISPRUDENCIA: El que respecto de un cierto hecho es declarado inimputable,
puede no serlo respecto de un acontecimiento distinto. (CS 25/10/2005, ROL
3988-2005).
No obstante existir una pericia que determina la demencia del imputado, el he
cho de haber sido realizada varios meses despus del acaecimiento de los hechos
no permite al sentenciador adquirir la conviccin de que tal demencia estaba
presente al momento de ocurrir los hechos y, por ende, se rechaza esta causal de
exculpabilidad (CS, 02/11/2000, ROL 3175-2000).
8.2.1.2.
Privacin temporal total de la razn p or causas independientes a la voluntad.
El artculo 10 N 1 no solo considera inimputable al loco o demente, sino tambin
a quien se encuentre privado totalmente de razn de forma temporal por causas que
no le sean imputables. Lo anterior se justifica en el hecho que muchos casos no se
trata de que el inimputable no posea en absoluto las capacidades de comprensin y
autodeterminacin con respecto a los valores del campo socio-jurdico, sino que las
posee en medida mucho menor que el imputable, circunstancia que no puede ser
ajena al Derecho (Fernndez Carrasquilla).
Este caso se tratara de un trastorno mental transitorio y puede definirse en
trminos de Velsquez como aquella causa de inimputabilidad o atenuante de la res
ponsabilidad que acarrea una perturbacin pasajera de la actividad psquico-orgnica,
producida por causas endgenas o exgenas, que puede dejar secuelas, que en caso de
presentarsedesaparecen por la curacin sin dejar huella. En este sentido, a diferencia
de la demencia o locura, la privacin de la razn que sufre el sujeto es de carcter
temporal y debe cumplir con las siguientes condiciones:
a) El sujeto debe haber perdido sus facultades intelectuales y volitivas, es decir,
su facultad para conocer o comprender y de obrar de acuerdo a sta.
b) Debe existir una prdida total del razonamiento, pues si se trata de prdida
del parcial estaramos ante un caso de imputabilidad disminuida.
JURISPRUDENCIA: Aun cuando el informe de facultades mentales establezca
que el acusado presenta un dficit intelectual leve, ello no puede interpretarse
como sinnimo de algn grado de deterioro o de minoracin en su capacidad de
juicio o de discernimiento (CS, 29/07/2008, ROL 2460-2008; CS, 10/03/2005,
ROL 589-2005; CS, 12/01/2004, ROL 4809-2003).
219
SEG!
PARTE
c)
En ltimo lugar, la causa que produce la prdida de la razn del sujeto debe
ser ajena a la voluntad del mismo, pudiendo tener un origen ya sea doloso, culposo
o fortuito.
En este punto es menester referirnos a la actio lib era in causa o acciones libres
en su causa, segn la cual se pede imputar a una persona que no posea plenamente
su capacidad de razonamiento al momento de cometer el ilcito por haber provocado
l mismo dicha perdida de raciocinio de forma dolosa o culposa. En otras palabras, se
pretende cubrir aquellos casos en que un sujeto realiza una conducta tpica y antijur
dica pero para eludir la pena la realiza en un estado de inimputabilidad, provocando
la prdida total o parcial de su razn de forma dolosa o culposa. Un claro ejemplo es
la comisin de conductas ilcitas bajo los efectos del alcohol o estupefacientes.
JURISPRUDENCIA: No beneficia al encartado la minorante consagrada en el
artculo 11 N 1 del CP, en relacin con la eximente del artculo 10 N 1 del
mismo cuerpo legal, ello por cuanto fue el mismo procesado el que se puso vo
luntariamente en tal estado de embriaguez y/o drogadiccin (CS, 26/03/2003,
ROL 902-2003).
En estos casos, y por medio del sistema de retroactividad del dolo o la culpa, se
puede responsabilizar al sujeto por las conductas que haya ejecutado a pesar de que no
se encuentre conciente al momento de realizarlas, aplicndole a la conducta delictiva
el dolo o culpa presentes en momento de llevar a cabo la actuacin que le hizo perder
la razn. As, se considera a la conducta del sujeto como un todo y, por lo tanto, la
prdida temporal de la razn ser el medio de comisin del delito.
Sobre la embriaguez especficamente hablando, se distingue entre la embriaguez
dolosa, culposa y fortuita. El primer tipo de embriaguez se da en aquellos casos en que
el bebedor ingiere una cantidad determinada de alcohol con el fin de embriagarse, por
lo que su estado etlico se debe nica y exclusivamente a su voluntad. La embriaguez
culposa, por otro lado, se da en los casos en que el individuo posee la voluntad de
beber, pero no tiene la intencin de' embriagarse, sin embargo, producto de su des
control, resulta terminar ebrio en circunstancias en que, en su momento, contaba las
condiciones necesarias para prever este eventual resultado. Por ltimo, la embriaguez
fortuita se constitye* cuando el sujeto queda en estado de ebriedad por ingerir algn
tipo de sustancia cuyo efecto embriagador ignoraba. Dentro de este contexto, solo la
embriaguez fortuita constituye una causal de inimputabilidad, ya que se le asimila a
aquella situacin en donde el sujeto es obligado fsicamente a beber alcohol.
Por otra parte, debemos referirnos al caso del hipnotizado y el paroxismo emocio
nal para determinar si la persona se encuentra totalmente privada de razn o si esta tan
solo se encuentra disminuida. En cuanto al caso de la persona que se encuentra bajo
los efectos de la hipnosis, una parte de la doctrina estima que el sujeto se encuentra
totalmente privado de razn. Por otra parte, podemos encontrar quienes estiman
necesario distinguir entre aquel cuya voluntad se encuentra dominada totalmente y
2 2 0
LIBROTECNIA
-------------------------------------------------------- LECCIN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD ---------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
entre aquel cuya voluntad no se encuentra dominada, sino que tan solo se encuentra
sugestionado, endosando el problema de la imputacin de la conducta al error (de
tipo o de prohibicin). En este sentido Novoa establece que, para lograr determinar
la existencia o no de razn, se deber analizar cada situacin en particular.
Por su parte, el paroxismo emocional es una circunstancia en la cual el sujeto
se ve expuesto a una emocin de extrema intensidad, lo que le provoca un estado de
exaltacin. Por una parte, encontramos a aquellos que reconocen que la emocin
puede revestir un carcter de extrema gravedad o intensidad provocando la privacin
temporal de la razn del sujeto. En cambio, por otro lado, encontramos a quienes
establecen que el paroxismo no sera una causal suficiente de exculpacin, ya que por
ms fuerte que sea un sentimiento o una emocin, sta no pueden privar al sujeto
totalmente de la razn y, de ser as, se ubicara mejor dentro da la causal de atenuacin
de la responsabilidad penal que dice relacin con el arrebato y obcecacin.
8.2.1.3.
E l menor de edad. Gran parte de las legislaciones establecen una cierta
edad a partir de la cual se determina la capacidad penal de las personas, de tal forma
que todo aquel que se encuentre por debajo de dicho rango ser considerado inimputable. Esta causal se encuentra tratada dentro de nuestro CP en su artculo 10 N 2
que establece que se excluye de responsabilidad penal a los menores de dieciocho
aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de catorce se
regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. Cabe sealar que
sta es la nica causal de exculpacin que no acepta una graduacin.
La justificacin para que se estipule esta causal es que los menores de edad (entre
14 y 18 aos) son personas racionales, pero no poseen capacidad a plenitud y por esto
el Derecho los somete a un rgimen especial de medidas educativas o correccionales
mucho ms benigno que el de los mayores de edad (Fernndez Carrasquilla). En este
sentido, los dos grandes criterios que son seguidos por las legislaciones al momento de
determinar la imputabilidad de las personas son el criterio biolgico y el psicolgico.
Con base en el criterio biolgico, el legislador establece una edad mnima a partir de
la cual el sujeto posee capacidad penal. En nuestro ordenamiento se estableci que la
edad a partir de la cual se considera imputable una persona son los 14 aos de edad.
El criterio psicolgico, por otro lado, considera principalmente las circunstancias
personales del sujeto para determinar si ste ha adquirido o no una relativa madurez
psquica o la adecuada aptitud para discernir, sin perjuicio de que igualmente se
establezca una edad mnima en base a la cual presuma su madurez mental, al menos
para efectos penales.
Por otro lado, ciertas partes de la doctrina establecen que la imputabilidad del
menor de edad no responde a un problema relativo a la responsabilidad del mismo,
sino ms bien corresponde a una problemtica de naturaleza poltico-criminal, ya
que se refiere a la conveniencia o no, dentro de un punto de vista prctico judicial,
de que el Estado excluya su facultad punitiva respecto a las conductas realizadas por
un sujeto menor de edad. A raz de lo anterior, nuestro legislador ha decidido realizar
SEGUN DA _______________
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS ------------------------------------------------------------------
PARTE
un tra ta m ie n to esp ecializad o de este tema, lo cual se ve reflejado en la dictacin de

la Ley N 20.084, la cual regula la responsabilidad penal de los adolescentes mayores
de 14 aos y menores de 18 aos de edad. En cuanto a los menores de 14 aos, por
ser considerados absolutamente incapaces no se les aplica sancin penal alguna.
8.2.1.3.1. Excurso: breve comentario a la Ley 20.084.
8.2.1.3.1.1. Generalidades. Antiguamente, nuestra legislacin no estableca
diferencias respecto al tratamiento penal que reciban los adolescentes y los adultos;
a lo sumo, si un adolescente cometa algn delito, el juez respectivo deba establecer
si ste actu con o sin capacidad de discernimiento. Si se determinaba que el menor
obr con discernimiento, ste sera juzgado conforme a las normas sustantivas y pro
cesales generales, es decir, las aplicables a los adultos; por otro lado, si se determinaba
que el adolescente actu sin discernimiento, ste era considerado incapaz de asumir
responsabilidad penal, sin perjuicio de que, igualmente, pudiesen quedar sujeto a otro
tipo de medidas, las cuales eran determinadas por jueces de menores o de familia.
Posteriormente, y al constatar que dicha frmula resultaba inadecuada para juzgar,
condenar y, eventualmente, resocializar al infractor adolescente, el legislador decidi
establecer un sistema dual, es decir, uno aplicable nicamente a los menores y, por otra
parte, otro exclusivo para el criminal adulto. Ahora bien, dicha decisin que vino a
concretarse mediante la ley 20.084se fundamenta, principalmente, en la necesidad
de un trato procesal y punitivo diferenciado respecto de los adolescentes que, por
una parte, permitiera castigarlos por los ilcitos que cometieran y, por otra, permitiera
una resocializacin ms adecuada que tuviera, a la vez, presente las particularidades y
necesidades del sujeto adolescente. As las cosas, la sancin penal en este mbito debe
tender, primordialmente, a la reinsercin social del menor.
8.2.1.3.1.2. Objeto, derechos y garantas. El objeto de la ley 20.084, como ya
hemos adelantado, es establecer un rgimen penal de aplicacin exclusiva para los
adolescentes, el cual, acorde al inciso primero de dicha ley y a la exposicin realizada
por Prez/Velsquez, comprende las siguientes materias: a) responsabilidad penal por
delitos y faltas perpetradas por adolescentes; b) el procedimiento aplicable para inves
tigar y juzgar dicha responsabilidad; c) determinacin de la pena, y d) ejecucin de las
sanciones penales impuestas. Ahora bien, dichas materias se regirn primordialmente
por las disposiciones de la ley 20.084 las cuales, en caso de existir algn vaco, sern
integradas supletoriamente por las normas del Cdigo Penal, del Cdigo Procesal
Penal y por las leyes especiales respectivas, tal como se desprende de los artculos I o,
inciso segundo, y 27 de la misma ley, y como correctamente apuntan Prez/Velsquez.
En cuanto a los derechos y garantas, nuestro legislador opt por realizar un reco
nocimiento amplio de ellas en el artculo 2o de la ley sobre responsabilidad adolescente
(LRPA); concretamente, bajo la figura del inters superior del adolescente que, al
efecto, es anloga en funcionalidad a la del inters superior del nio consagrada en
2 2 2
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------- LECCIN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD---------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
derecho de familia. Dicha frmula, debemos agregar, comprende los derechos consa
grados tanto a nivel constitucional, legal como internacional relativos al adolescente.
Ahora bien, tambin debe considerarse a este respecto las garantas consagradas en el
artculo 49 de la ley, a propsito de la ejecucin de las sanciones.
8.2.1.3.1.3.
Rgimen etario. El gran criterio que emplea la LRPA, a lo largo
de todo su articulado, corresponde al de la edad; as, en base a este elemento, por
ejemplo, la ley delimita qu adolescentes son comprendidos por la misma; tambin
marca la diferencia entre la aplicacin de este rgimen especial y el general; asimismo
sirve para diferenciar la intensidad de las sanciones que contempla la propia ley, etc.
a) E dad y responsabilidad penal. El rgimen consagrado en la ley 20.084 se
aplicar, acorde a lo sealado en el artculo 3o de la misma, a los que al momento
en que se hubiere principiado la comisin delictualfueren mayores de 14 y menores
de 18 aos. De esta manera, la presente disposicin estableci un concepto preciso
de adolescente para efectos penales, que implic la sustitucin del viejo sistema
basado en establecer si la conducta delictual se realiz con o sin discernimiento, como
se desprende la exposicin realizada por Prez/Velsquez a este respecto.
b) E dad e intensidad penal. Ahora bien, la LRPA secciona en tramos el rango
etario previamente reseado, a fin de dar un tratamiento diverso a los adolescentes
comprendidos por la normativa; as, la ley en comento, diferencia entre los adoles
centes menores y mayores de 16 aos.
Por una parte, dicha diferenciacin se aprecia respecto de las faltas establecidas
en el artculo I o de la LRPA, puesto que slo los mayores de 16 aos podrn ser res
ponsables por ellas; por otra, y ms importante an, como resaltan Prez/Velsquez,
dicha diferencia se aprecia en cuanto a la duracin de las penas privativas de libertad,
tal como se aprecia en el artculo 18 de la misma ley.
c) Determinacin de la edad, prueba de la misma y cumplimiento de la mayora
de edad. La determinacin de la edad, para efectos de aplicar la LRPA, se realiza en
base al criterio consignado en el artculo 3o de la misma, como previamente adelan
tamos; por tanto, se estar a la edad que el menor tena al momento de comenzar la
ejecucin del delito. Ahora bien, podran suscitarse dudas respecto a cul rgimen
aplicar en el caso de los delitos permanentes y continuados, dado que la ejecucin
puede principiar cuando el agente es considerado como adolescente pero, y por otra
parte, la consumacin concluye cuando el mismo ya es mayor de edad. En este caso, el
legislador decidi zanjar directamente el problema y consignar regla especial al efecto,
concretamente, en el inciso segundo del artculo 3o, segn el cual, se aplicar el rgimen
correspondiente a los adultos. Dicho tratamiento ms severo por parte del Legislador,
respondera, siguiendo en esto a Prez/Velsquez, en la intencin de mantener -por
parte del delincuentela situacin de ilicitud creada -la cual se encontrara bajo su
dominio, lo que redundara en una afectacin mayor al bien jurdico tutelado.
223
SEG
PARTE
------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -
Respecto a la acreditacin de la edad del adolescente, se debe aplicar lo prescrito

en el inciso tercero del artculo 3o ya mencionado, el cual remite a las formas conte
nidas en el Ttulo XVII del Libro I del Cdigo Civil.
Finalmente, cabe establecer cmo opera el rgimen en caso que el imputado o
condenado cumpla la mayora de edad, es decir, debemos dilucidar a qu rgimen
queda sometido el sujeto y, adems, si existe alguna interconexin entre ellos o si, por
la contraparte, se excluyen mutuamente en su aplicacin.
Las respuestas a las situaciones previamente planteadas se encuentran en el ar
tculo 56 LRPA; el cual consagra un sistema que, podramos conceptualizar, como de
aplicacin nica preferente, con supuestos excepcionales de interconexin y sustitucin
o, en trminos ms sencillos, como un sistema de ribetes mixtos. En este orden de
ideas, podemos apreciar, en el inciso primero de la norma ya reseada, la consagracin
del principio o regla general en esta materia, como correctamente apuntan Prez/
Velsquez, acorde al cual, el imputado o condenado que cumpla la mayora de edad,
ya sea durante la sustanciacin del procedimiento o durante la ejecucin de alguna de
las sanciones contempladas por la ley 20.084, quedar sujeto al rgimen establecido
en la LRPA. Dicha regla debe ser entendida, concordando en esto con los ya citados
autores, como una extensin natural del principio de ejecucin que, al efecto, consagra
la presente ley y que, previamente, ya hemos mencionado.
Ahora bien, y pese al principio general previamente mencionado, podemos apre
ciar que, respecto al cumplimiento de la condena, pueden ocurrir ciertas interconexio
nes o sustituciones de carcter excepcionalrelativas al recinto donde el adolescente
debe servir o cumplir la sancin. Previo a explicarlas, y en aras de comprender mejor
a qu se refieren concretamente estas interrelaciones, debemos consignar de antemano
que la ley 20.084 considera recintos especiales para efectuar el cumplimiento de las
sanciones impuestas a los adolescentes, es decir, rige una separacin absoluta ntre la
poblacin criminal adulta y la adolescente; dichos centros, cabe agregar, dependen
del Servicio Nacional de Menores o SENAME.
Como mencionbamos, la LRPA considera la posibilidad de sustituir el recinto
donde el adolescente cumple su sancin de carcter especial-, por uno diverso los
recintos penitenciarios controlados por Gendarmera, lo cual supondra una inter
conexin entre ambo^ sistemas carcelarios, lo que, a su vez, constituira una excepcin
al principio general consagrado en esta materia. As las cosas, y siempre refirindonos
al caso de condenas privativas de libertad, el artculo 56, adems de considerar la
circunstancia de que el sujeto haya alcanzado la mayora de edad, agrega como factor
determinante el tiempo de condena que le resta a ste a efectos de permitir o no la
sustitucin de recinto. De esta manera, el inciso segundo seala que si el condenado
alcanza la mayora de edad y le restan menos de 6 meses de condena de internacin
en rgimen cerrado, ste deber servirlos en el centro respectivo del SENAME; por el
contrario, si le restan ms de 6 meses de condena, el SENAME evacuar un informe
al tribunal respectivo en el cual solicitar la permanencia del menor en el recinto, o
224
LIBROTECNIA
--------------------------------------------------------- LECCIN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD ------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
bien, su traslado a un recinto administrado por Gendarmera de Chile. El mencio

nado procedimiento, debemos sealar, se encuentra en los incisos 3o, 4o, 5o y 6o del
ya referido artculo 56.
Debemos agregar, finalmente, la existencia de otras dos situaciones que pueden
motivar la sustitucin de recinto previa solicitud del SENAME al tribunal respec
tivo, las cuales se consagran en el inciso 7o del mismo artculo y que, al efecto, son:
a) cuando el condenado hubiere cumplido la mayora de edad y sea declarado res
ponsable de la comisin de un delito; y, b) cuando el condenado hubiere cumplido
la mayora de edad e incumpla de manera grave el reglamento del centro poniendo
en riesgo la vida e integridad fsica de otras personas. En adicin a lo anterior, cabe
sealar lo dispuesto en el ltimo inciso de este artculo, el cual obliga a las autorida
des respectivas a establecer medidas suficientes para asegurar la separacin entre la
poblacin criminal adolescente y la adulta.
8.2.1.3.1.4. Delitos sancionados y tipos de penas
a) Respecto a los crmenes, simples delitos y faltas. Respecto a los crmenes y simples
delitos, por aplicacin del artculo I o de la LRPA, no hay restriccin o modificacin
alguna, es decir, no existe un catlogo especfico de delitos consagrado en la ley-como
explican Prez/Velsquez, lo que implica, en esta materia, una remisin total a los
tipos consagrados tanto en el Cdigo Penal como en leyes especiales. Sin perjuicio
de lo anterior, se observa la existencia de una regla especial en cuanto a los delitos
sexuales, la cual se encuentra en el artculo 4o de la ley que, al efecto, busca solucionar
ciertas situaciones conflictivas originadas a raz del aumento de edad necesario para
consentir en el mbito sexual, tal como indican los ya mencionados autores.
Respecto de las faltas, slo puede existir responsabilidad penal respecto de
las consignadas en el ltimo inciso del artculo I o de la LRPA, siempre y cuando,
adems, el adolescente mayor de 16 aos como mencionamos previamente. Ahora
bien, y acorde a lo explicitado por Prez/Velsquez, las penas aplicables a las faltas,
adelantemos desde ya, se encuentran en el artculo 23 N 5 de la ley, lo que genera
que las mismas se tramiten conforme a lo preceptuado en el artculo 27 de la LRPA,
es decir, utilizando el procedimiento monitorio o simplificado.
Finalmente, debemos mencionar el artculo 5o de la LRPA que, al efecto, esta
blece la prescripcin tanto para la accin penal como para las penas. Acorde a dicho
artculo, la accin penal y la pena por simples delitos prescribirn al cabo de dos aos;
respecto de los crmenes ser al cabo de cinco aos; finalmente, y tratndose de faltas,
la prescripcin requerir de seis meses. Respecto de las causales de extincin de la
responsabilidad penal, pensamos que deben aplicarse por remisin- las normas
pertinentes del Cdigo Penal, concordando as con Prez/Velsquez.
b) Respecto a los tipos de sanciones. La ley 20.084 establece una amplia diversidad
de sanciones, dependiendo de la gravedad del ilcito, las cuales se contemplan en los
artculos 6o y 7o de la ley y que, al efecto, pueden ser agrupadas en diversos grupos
como pasaremos a revisar. Cabe sealar que el control respecto a la ejecucin de la
225
SEGUNDA____________________________________________GUSTAVO BALMACEDAHOYOS------------------------------------------------------------------PARTE
pena, as como situaciones relativas al quebrantamiento de la condena, sustitucin y

remisin de la misma, entre otras, se encuentra sujeto al control del tribunal respectivo,
tal como se prescribe en los artculo 50 y siguientes de la ley.
b .l) Sanciones privativas de libertad. Dichas sanciones se encuentran definidas
y contempladas en el artculo 15 de la LRPA, las cuales consisten en la: a) internacin
en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social, y b) la internacin en
rgimen cerrado con programa de reinsercin social. Ahora bien, y en relacin a estas
sanciones, es necesario tener presente como indican Prez/Velsqueza los artculos
47 y 48 de la ley que, al efecto, consagran el principio de excepcionalidad en la pri
vacin de libertad y el principio de separacin, respectivamente. Adems, debemos
tener presente que la ley ha prescrito un lmite mximo a las sanciones privativas de
libertad, el cual se encuentra consagrado en el artculo 18 de la LRPA y que, como
ya mencionamos, distingue entre el adolescente menor de 16 aos, el cual no podr
estar privado de libertad por ms de cinco aos, y el mayor de 16 aos, que no podr
sufrir una privacin mayor a diez aos.
La primera sancin mencionada, es decir, internacin en rgimen semicerrado
con programa de reinsercin social, se encuentra regulada en el artculo 16 de la LRPA.
Esta pena implica, por una parte, privacin de libertad y, por otra, la realizacin de
un programa de reinsercin social, el cual debe ser llevado a cabo tanto al interior del
recinto como en el medio libre. Cabe sealar que el programa deber sujetarse a las pres
cripciones e indicaciones que menciona el mismo artculo; adems, el mismo debe ser
diseado de manera personalizada para el adolescente que resulte condenado, segn las
formalidades y procedimientos que se establecen en el artculo ya mencionado. En caso
de quebrantamiento de la condena, corresponder aplicar lo dispuesto en el artculo 52
N 6 LRPA. Debemos sealar, adems, que los aspectos ms concretos o especficos del
plan se regulan en el reglamento de la ley 20.084. Finalmente, esta sancin es procedente
en los tramos penales de los Nos 2, 3 y 4 que, al efecto, establece el artculo 23 de la ley,
en los cuales concurre junto a otras sanciones que podran ser aplicables y que, al efecto,
desplazaran a sta en la eventualidad de ser efectivamente impuestas.
En cuanto a la segunda sancin mencionada, es decir, internacin en rgimen
cerrado con programa de reinsercin social, sta se encuentra contemplada en el
artculo 17 de la ley. psta sancin es la ms grave contenida en la ley, seguida por la
previamente reseada. Debemos sealar, adems, que la privacin de libertad en este
caso es total, tal como sealan Prez/Velsquez; adems, su procedencia se remite a
los tramos penales establecidos en los Nos 1 y 2 del artculo 23.
b.2) Sanciones no privativas de libertad. Una primera sancin de esta ndole
corresponde a la amonestacin, la cual se encuentra regulada en el artculo 8o de la
LRPA, constituyendo, al efecto, la pena ms leve de todo el sistema. Debemos sealar
que el presente castigo, consisten bsicamente en una enrgica reprimenda verbal por
parte del juez, slo puede aplicarse siguiendo en esto a Prez/Velsquezen los casos
del tramo penal indicado en el artculo 23 N 5 de la ley.
226
LIBROTECNIA
LECCIN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD
SEGUNDA
PARTE
Una segunda sancin de este orden corresponde a la multa, la cual se encuentra

regulada en el artculo 9o de la LRPA. En dicho artculo se establece que el lmite
mximo de la multa consiste en 10 U.T.M., y, en cuanto a la determinacin exacta de
la misma, se estar a los criterios establecidos en el artculo 24 de la ley, considerando,
adems, las capacidades econmicas del infractor y de quin lo tenga bajo su cuidado.
Finalmente, debemos sealar que el pago en cuotas de la multa y la conmutacin de
la misma, se regulan en los incisos segundo y terceros del artculo 9o; al igual que en
el caso anterior, la sancin proceder slo en el tramo considerado en el N 5 del
artculo 23 de la ley.
Otras sanciones no privativas de libertad contempladas por la ley son: a)
prohibicin de conducir vehculos motorizados (contemplada como pena accesoria
acorde al artculo 6o y detallada en el artculo 12 de la ley); b) Comiso de los objetos,
documentos e instrumentos de los delitos (contemplada como pena accesoria acorde
al artculo 6o de la ley); c) reparacin del dao causado (contemplada como pena
principal acorde al artculo 6o y detallada en el artculo 10 de la ley); d) servicios en
beneficio de la comunidad (contemplada como pena principal acorde al artculo 6o
y detallada en el artculo 11 de la ley); e) libertad asistida (contemplada como pena
principal acorde al artculo 6o y detallada en el artculo 13 de la ley), y f) libertad
asistida especial (contemplada como pena principal acorde al artculo 6o y detallada
en el artculo 14 de la ley).
b.3) Sanciones mixtas y pena accesoria especial en casos de adiccin. Las san
ciones mixtas corresponden, acorde a lo sealado por Prez/Velsquez, a aquellas
que combinan la aplicacin de una medida privativa de libertad con una que no
posee dicho carcter. La regulacin pormenorizada de estas sanciones en lo relativo
a su procedencia, duracin y lmites, se encuentra en el artculo 19 de la LRPA. En
cuanto a la sancin accesoria especial, regulada en el artculo 7 de la ley, sta refiere
al sometimiento del adolescente a programas de rehabilitacin por adiccin a las
drogas o al alcohol.
8.2.1.3.1.5. D eterm inacin de la pena. La ley 20.084 estableci un sistema
particular para la determinacin de las penas, a fin de concretar -e n trminos pu
nitivosla finalidad de las sanciones que contempla la ley que, al efecto, se explicita
en el artculo 20 de la ley. Las reglas pertinentes a esta materia se encuentran en las
siguientes disposiciones: a) artculo 21 (relativo a la determinacin de la extensin de
las penas); b) artculo 22 (relativo a la aplicacin de los lmites mximos de las penas
privativas de libertad); c) artculo 23 (relativo a la determinacin de la naturaleza de
las penas); d) artculo 24 (que establece criterios aplicables para la determinacin
concreta de la pena); e) artculo 25 (relativo a la imposicin conjunta de ms de una
pena); y, f) artculo 26 (que establece lmites a la imposicin de sanciones).
8.2.1.3.1.6. Procedimiento. De la misma manera que ocurre con las normas de
ndole sustantivas, la ley 20.084 realiza una remisin en este aspecto; concretamente,
227
SEGUNDA
PARTE------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -
al Cdigo Procesal Penal. Sin perjuicio de ello, y para concretar los fines de poltica
criminal que motivaron esta legislacin especial, la ley regula de manera particular
ciertas instituciones y situaciones que, brevemente, mencionaremos a continuacin.
Adems, y como mencionan Prez/Velsquez, la ley ha establecido un sistema penal de
carcter especializado, el cual se justifica en las necesidades que emanan de los estn
dares internacionales en la materia; la consagracin expresa de esta idea se encuentra
en el artculo 29 (que refiere a la especializacin de jueces, fiscales y defensores) y en
el artculo 30 de la ley (que refiere a la especializacin de las policas en esta materia).
Tambin debemos indicar, y siguiendo en esto a los ya citados autores, que pese a no
existir una regulacin particular de las salidas alternativas, stas se entienden plenamen
te aplicables a este mbito, a raz de la remisin que efecta el artculo 27 de la LRPA.
Las normas atingentes a la sustanciacin de los juicios, en los cuales el imputa
do sea un adolescente, se encuentran en el ttulo II de la ley, las cuales se concretan
en las siguientes disposiciones: a) artculo 27 (relativo a la aplicacin supletoria del
Cdigo Procesal Penal y, adems, de los procedimientos aplicables a las causas donde
se solicita una pena no privativa de libertad); b) artculo 28 (relativo a los posibles
concursos de procedimientos); c) artculo 31 (que regula de manera particular la de
tencin en caso de flagrancia); d) artculo 32 (que regula la medida cautelar personal
especial de internamiento provisorio en un centro cerrado); e) artculo 33 (relativo a
la proporcionalidad de las medidas cautelares); f) artculo 35 (que exige, en cuanto a
la aplicacin del principio de oportunidad, que los fiscales tengan presentes los efectos
de dicha institucin en la vida futura del adolescente); g) artculo 36 (relativa a la
primera audiencia del imputado, siendo necesaria la notificacin de la misma a los
padres o a quien tenga el cuidado del menor); h) artculo 37 (que regula particulari
dades relativas a la institucin del juicio inmediato); i) artculo 38 (que establece un
plazo mximo de seis meses para la investigacin, el cual, a peticin del Fiscal, puede
ser prorrogado por otros dos meses ms); j) artculo 39 (relativo a los plazos dentro
de los cuales debe realizarse el juicio oral y, adems, referente al plazo mximo por
el cual puede suspenderse o interrumpirse el mismo); k) artculo 40 (que regula la
audiencia de determinacin de la pena); y, 1) artculo 41 (relativo a la posibilidad de
suspender la imposicin de la condena).
8.3. El error de prohibicin,

El error de prohibicin se presenta cuando el autor del delito cree que actu en
forma lcita, ignorando que su comportamiento es constitutivo de un delito. Actual
mente, la mayora de la doctrina nacional est de acuerdo en que el conocimiento de la
naturaleza ilcita del hecho no constituye un elemento o requisito del dolo, sino que
ms bien es un elemento o requisito fundamental de la culpabilidad penal, por lo que
su ausencia, bajo cierta situaciones, exime de la responsabilidad penal, de manera que
el error en la prohibicin no altera a los elementos del dolo y la culpa. Asimismo, la
228
LIBROTECNIA
LECCIN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD
SEGUNDA
PARTE
mayora de la doctrina establece que el conocimiento que debe versar sobre el carcter
ilcito del hecho ejecutado no necesariamente debe tratarse de un conocimiento actual
o efectivo, sino que bastara tan solo con un conocimiento potencial o virtual, es decir,
bastara con que el sujeto tuviera la posibilidad de conocer o el deber de conocer el
carcter ilcito de su accin, por lo tanto, solo excluira a la culpabilidad aquel error
de prohibicin que sea invencible, insuperable o excusable. As, en el caso de que
el error de prohibicin no poseyera las caractersticas antes sealadas, subsistirn la
culpabilidad y la punibilidad por el hecho culposo o doloso.
La postura antes mencionada est tan arraigada dentro de nuestra doctrina que
actualmente la literatura penalista no trata el tema. Sin embargo, existen sectores
disidentes que son partidarios de la llamada teora del dolo, en virtud de la cual entien
den que el error de prohibicin (error respecto a la ilicitud del acto) excluye el dolo.
Dentro de estos autores disidentes podemos encontrar a Shweitzer, quien establece
que el error de prohibicin excluye al dolo del actuar del sujeto, pero contempla la
posibilidad de que se aplique un castigo en el caso de que la ley contemple un tipo
culposo, de modo que se excluira la sancin por el delito doloso solo en los casos en
que el error sea invencible o inexcusable. En esta misma corriente podemos encontrar
a Etcheberry, quien va ms all que Shweitzer y establece que el error de prohibicin
excluye al dolo y, a su vez, elimina la posibilidad de dejar subsistente la posibilidad
de perseguir algn tipo de responsabilidad culposa, ya que establece que, de haber
existido una conciencia de la ilicitud del acto por parte del sujeto que la ejecuta, este
se hubiera abstenido de actuar de tal manera.
Con lo antedicho queda de manifiesto que el rgimen que aplica nuestra doctrina
al error de prohibicin es ms severo que aquel aplicable al error de tipo. Producto de
este tratamiento diferenciando podemos establecer una serie de diferencias existentes
entre ambos tipos de error. La diferencia ms relevante dice relacin con que, por
una parte, el error de tipo excluye siempre el dolo y deja subsistente la posibilidad
de sancin solo respecto a la imprudencia en aquellos casos en que la ley establece un
tipo culposo, mientras que en el error de prohibicin solo se eximir de responsabi
lidad posee las caractersticas de ser invencible, insuperable, inevitable o excusable,
sin perjuicio, claro est, de las posibles atenuaciones de responsabilidad que puedan
beneficiar al sujeto.
Producto de este trato distinto y de las consecuentes diferencias existentes entre
estos tipos de error, ha surgido una serie de crticas en contra de la regulacin de estos
errores, las cuales se basan principalmente en la regulacin tupida y compleja que los
afecta y en la existencia de normas demasiado severas y rgidas en contra de los errores
de prohibicin, en contraposicin de una regulacin demasiado permisiva e indulgente
a favor del error de tipo. Por lo anterior, se ha propuesto por una parte de la doctrina,
como bien lo sintetiza Garrido en su obra del CP comentado, prescindir de la distincin
basada en el objeto del error y realizar el mismo examen previo de la razonabilidad antes
de resolver sobre la concurrencia del dolo o culpa y sobre la culpabilidad.
SEGPARTE------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
Por otra parte, el error de prohibicin se puede clasificar en dos grupos:

a) Error de prohibicin directo: Se presenta cuando el sujeto simplemente
desconoce que su conducta se encuentra prohibida de forma general dentro del or
denamiento jurdico.
b) Error de prohibicin indirecto o impropio: El sujeto sabe que su conducta se
encuentra prohibida de forma general dentro del ordenamiento jurdico, sin embar
go, cree de forma errnea que sta se encuentra justificada, ya sea en virtud de una
causal de justificacin inexistente, por una causal de justificacin que efectivamente
existe pero que se le ha dado alcances ms amplios de los que en realidad posee, o en
virtud de una causa de justificacin existente y que sea correctamente entendida pero
que cuyos presupuestos objetivos o fcticos no se dan en el caso en especfico como
lo cree el agente.
En este punto es necesario hacer referencia al artculo 54 de la Ley 19.253 que
establece normas sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas, la cual seala
que la costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma
etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Po
ltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello pudiere servir como
antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad. En
este sentido, la costumbre indgena puede encuadrar dentro de los errores de prohibi
cin que el juez debe analizar para determinar si es de carcter vencible o invencible.
8.4. El caso fortuito

8.4.1. N a t u r a l e z a ju r d ic a . El caso fortuito es aquella situacin en la cual, a
pesar de tomar todas aquellas medidas destinadas a conocer y saber y tomando en
cuenta la experiencia propia del ser humano promedio, produce un mal resultado que
es imprevisible e incontrolable, razn por la cual no resulta ser imputable al dolo ni a
la culpa de un sujeto. Nuestra doctrina est de acuerdo en sealar que el caso fortuito
por su naturaleza jurdica se trata como una causal de atipicidad, ya que no existe un
vnculo entre el dolo o culpa de un sujeto con el resultado producido por la accin
imprevisible, de modo que en estos casos no se constituir una responsabilidad penal
imputable a un sujeto'determinado.
Dentro de este contexto, cabe hacer hincapi en el hecho de que la ley se refiere a
la existencia de una determinada accin, la cual debe estar revestida por la caracterstica
de ser imprevisible e incontrolable, por lo que en estos casos no se puede hablar de
una conducta omisiva o de una falta o ausencia de accin.
8.4.2.
R e q u is it o s
d e p r o c e d e n c ia d e l c a s o f o r t u i t o .
8.4.2.1.
Produccin de un m al con ocasin de un acto lcito. Este requisito establece
que debe existir una accin lcita realizada por parte de un sujeto, la cual posteriormente
se entrelaza con una serie de elementos y circunstancias que poseen una naturaleza
230
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
imprevisible, provocando de esta manera un resultado negativo distinto del deseado

originalmente por el sujeto. Por esta razn, y desde un punto de vista objetivo, debemos
considerar a la accin ejecutada por el autor como parte de una serie de factores que
contribuyeron y formaron parte del curso causal del resultado negativo producido.
Por otro lado, y ahora desde un punto de vista subjetivo, es necesario que el actuar
del sujeto se encuentre alejado de todo dolo y culpa, ya que de ser as no estaramos
dentro del supuesto de aplicacin del caso fortuito sino que estaramos hablando de
un delito o un cuasidelito, segn sea el caso.
De esta manera, es posible constatar ciertos casos especiales en los que se puede
verificar la concurrencia de esta causal, en los que el autor ha ejecutado un ilcito y,
por mero accidente, ha causado un mal distinto.
8.4.2.2.
Causar un m al a pesar de actuar con la debida diligencia. Este requisito
establece, que la accin llevada a cabo por el sujeto debe encontrarse apartada de todo
tipo de dolo o culpa, por lo que su actuar debe estar rodeado de una serie de medidas
preventivas tendientes a evitar la produccin de un dao eventual previsible y no debe
tener toda intencin directa de querer provocar dicho mal. Es importante sealar que
el deber de cuidado que compete al sujeto se refiere a aquellos peligros que puedan
ser previsibles en relacin con la accin que este est ejecutando, por lo que quedan
apartados de esta exigibilidad de cuidado los peligros que no puedan ser previsibles
al momento de la ejecucin del acto.
Distinto es el caso en que el sujeto no ha ejecutado su accin mediando la debi
da diligencia que le ordena tener la norma establecida dentro del artculo 71 del CP,
caso en el cual se le deber hacer aplicable lo dispuesto en el artculo 490 del mismo
cuerpo legal que seala que el que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho
que, si mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas,
ser penado ( ...) .
JURISPRUDENCIA: La voz imprudencia temeraria, que emplea el artculo 490
del CP, no ha sido definida por la ley. Para la doctrina, se trata de una expresin
amplia, que incluye las conductas de negligencia. Se ha dicho que importa un
grado de irreflexin o descuido y una actuacin del agente, creadora del riesgo
(...) As, la temeridad propia de los cuasidelitos consiste en ejecutar un acto sin
tomar las precauciones o medidas previas que aconseja la prudencia ms vulgar
(...) En consecuencia, ser esta una cuestin de hecho que deber resolverse caso
acaso. (CS, 30/08/2010, R O L 3436-2009; CS, 16/06/2009, ROL 5066-2008).
Para comprender la remisin que existe a la norma del artculo 490, se debe
aclarar;
a)
El legislador constituy esta disposicin para evitar que en estos eventos de
caso fortuito se aplicara la figura de la eximente incompleta contemplada en el artculo
11 N 1 del CP.
SEG i ^ ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
b)
La norma del artculo 71 establece que se deber aplicar lo dispuesto en la
norma establecida en el artculo 490 del mismo cuerpo legal, siempre y cuando la
accin satisfaga los requisitos del tipo penal propios de este ltimo artculo, es decir,
que el sujeto haya llevado a cabo su accin mediante imprudencia temeraria, y tam
bin que la accin que ejecute sea constitutiva de un crimen o simple delito contra
las personas, en el caso de que dicha accin hubiese sido perpetrada mediando dolo
o malicia. Respecto la imprudencia temeraria, la jurisprudencia ha sealado que:
JURISPRUDENCIA: Importa un grado de irreflexin o descuido y una actuacin
del agente, creadora del riesgo, bastando por s sola para fundamentar el castigo
de aquellos hechos que, de mediar malicia, constituiran un crimen o simple
delito contraas personas. (CS, 30/08/2010, ROL 3436-2009; CS, 16/06/2009,
ROL 5066-2008).
Entonces ser necesario distinguir entre:
a) Casos en que el sujeto realiza un acto ilcito con la diligencia debida: Al existir
un deber de cuidado debido por parte del sujeto, le ser aplicable la regla general de la
imputacin de los delitos culposos. As, solo se le castigar por el acto o accin ilcita
en s misma, y no por aquel resultado que se ha producido por el mero azar, operando
en estos casos la eximente del caso fortuito respecto a esta segunda consecuencia no
deseada ni buscada por el autor.
b) Casos en los cuales se realiza un acto ilcito sin mediar la diligencia debida:
En estos casos se deber castigar tanto el ilcito en s y, a su vez, aquel ilcito causado
sin mediar el dolo del sujeto, pero s su culpabilidad. Para estos casos, se deber analizar
si la accin llevada a cabo por el sujeto cumple o no con los requisitos de tipicidad
establecidos dentro de las normas del artculo 490 y artculo 492 del CP, en cuyo caso
se debern aplicar ntegramente dichas normas.
8.4.2.3.
Que el m al causado se haya producido p or accidente. El dao provocado
se debe realizar con base a una accin que debe poseer la caracterstica de ser impre
visible, elementa que deber ser analizada desde un punto de vista objetivo, por lo
que el concepto de previsible e imprevisible se deber determinar conforme al criterio
con el que actuara el hombre medio, de tal forma que se deber considerar el saber
y la experiencia general de todo hombre, dejando de lado la consideracin del saber
y experiencia particular del actor.
Por otro lado, la accin que lleve a cabo el sujeto no debe resultar ser normalmente
idnea para provocar el dao, por lo que si la colocamos dentro de un contexto de
absoluta normalidad, esta accin no provocara ningn tipo de dao, por lo tanto el
mal causado es atribuible a un mero accidente, entendindose que lo accidental es
aquello que el hombre medio ideal, colocado en la situacin del actor, no podra razo
nablemente prever (Nquira Riveros) y, en consecuencia, tampoco podra controlar.
232
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
JURISPRUDENCIA: Si las medidas de prudencia aconsejadas por la circunstan

cias fueron tomadas y, a pesar de ello, el dao se produjo, existe, por cierto, un
indicio de carcter imprevisible capaz de ser invocado como exculpatorio (CS,
24101/2007, ROL 68-2005).
8.5. Causales de inexigibilidad de otra conducta

Como bien sabemos, el tercer elemento que compone a la culpabilidad, es la
posibilidad de que se le pueda hacer exigible al sujeto la ejecucin de una conducta
conforme a derecho.
8 . 5 .1 .
P r in c ip io d e in e x ig ib il id a d y s u n a t u r a l e z a . Para lograr determinar cul
es la naturaleza propia del principio de inexigibilidad, podemos utilizar una serie de
criterios, dentro de los cuales encontramos los siguientes:
a) El principio de la no exigibilidad de otra conducta seria un criterio que no
requerira de una consagracin legislativa, ya que posee la caracterstica de ser un
instrumento de adaptacin de la ley para el caso concreto. Por lo tanto, bastara con
que el sujeto probara que en una determinada situacin no se encontr en las con
diciones necesarias para poder respetar los mandatos o prohibiciones entregadas por
el ordenamiento jurdico, de modo que no se le podr culpar por las acciones que
hubiese llevado a cabo en desacato de las rdenes o prohibiciones dictadas por la ley.
Este criterio fue adoptado por autores como Goldschmidt y Jimnez de Asa. Por
otro lado, este principio fue criticado por otorgar inseguridad jurdica, ya que bajo
su percepcin no existiran normas definidas que establecieran la culpabilidad.
b) Otro criterio que se refiere a la determinacin de la naturaleza de la inexigibilidad de otra conducta, es aquel que considera a la no exigibilidad como un principio
implcito dentro del ordenamiento jurdico, el cual fundamenta la existencia de las
causales de inculpabilidad recogidas de forma excepcional por nuestro Derecho penal.
Este criterio es adoptado por una serie de autores, encabezados por Bettiol y Scarano,
quienes establecen que el legislador, al establecer este principio en ciertos casos con
cretos, lo que objetivamente realiza es incorporar este principio como un fundamento
sistemtico, el cual puede ser utilizado en aquellas situaciones que no se encuentren
expresamente regladas, siendo aplicado de acuerdo a una analoga in bonam partem .
Cabe sealar que, en opinin de Garrido, la aplicacin de este criterio resultara ser
del todo posible ya que los preceptos constitucionales de nuestra Carta Magna no lo
impiden.
c) Por otra parte, la doctrina alemana establece, a travs de Hankel y Mezger, que
el principio de la inexigibilidad de otra conducta no posee una naturaleza de carcter
normativo, sino que ms bien una naturaleza de carcter regulador, la cual resulta ser
aplicable tanto para los jueces como para el legislador al momento de la determinacin
tanto de la culpabilidad como de la tipicidad y antijuridicidad del acto. Segn estos
233
PARTE
autores, este principio poseera una naturaleza regulativa, ya que no constituye una
norma de cmo se debe apreciar la conducta, sino que ms bien resulta ser un criterio
rector, el cual permite determinar, tanto a quien cre la ley, como a quien corresponde
aplicar los marcos de referencia de las diversas instituciones. Lo anteriormente seala
do se puede dar dentro del orden de las diversas eximentes, como puede ocurrir, por
ejemplo, al determinar los lmites de la legtima defensa, o del estado de necesidad.
De acuerdo a lo anteriormente analizado, podemos establecer que esta corriente de
origen alemn establece que el principio de no exigibilidad va ms all del campo del
Derecho penal, constituyendo un instrumento til para las distintas ramas del derecho.
8.5.2.
C au sa les d e n o e x ig ib il id a d d e l a c o n d u c t a . Las causales de no exigi
bilidad de una conducta distinta que consagra nuestro CP se encuentran reguladas
dentro del artculo 10 en sus numerales 9, 10 y 11, los cuales tratan particularmente
los temas del miedo y fuerza insuperable, la obediencia debida y el actuar de quien lo
hace para evitar un dao o mal grave en su persona o tercero. A continuacin trata
remos cada uno de estos temas.
8.5.2.1.
L a fu erza irresistible. Esta causal de inexigibilidad se encuentra regulad
en el artculo 10 N 9 del CP el cual establece que estar exento de responsabilidad
penal... el que obra violentado por una fuerza irresistible. Hoy en da existe un
cierto consenso en la doctrina al sealar que la fuerza a la cual alude nuestro CP dice
relacin con la denominada vis com pulsiva, que consiste en una insuperable coaccin
ajena, dejando de lado la posibilidad de que dicha norma se encuentre aludiendo a la
vis absoluta, la cual consiste en una fuerza fsica que transforma al sujeto en un mero
instrumento, por lo que no existira una accin propia de su parte. As, no podra
hablarse de la existencia de una culpabilidad en su actuar.
JURISPRUDENCIA: En cuanto al que usa la fuerza, sta puede ser de dos cla
ses; vis absoluta, que consiste en la fuerza fsica ejercida sobre una persona,
que anula su voluntad y la convierte en un simple medio o instrumento de
ejecucin; y vis compulsiva, que es la fuerza fsica (sobre el cuerpo) o moral
(sobre la mente) empleada en contra de una persona para obligarla a adoptar
una resolucin delictiva (CS, 26/04/2005, ROL 2751-2003).
Lo anterior se deduce de lo expresamente sealado por la ley al establecer dentro
de ella lo siguiente: el que obra violentado por una fuerza..., lo que, a partir de una
anlisis textual de la norma, nos lleva a concluir que el legislador ha querido que esta
causal proceda cuando exista de por medio un comportamiento realizado por el mismo
sujeto, el cual lo ejecuta siendo presionado por una fuerza. As, el primer requisito se
refiere a que se trata una fuerza de origen endgeno (como sera el caso de una crisis
psicolgica gatillada de forma sorpresiva, un mal fsico grave) o exgeno, tanto de
carcter humano como fenomnica, lo que quiere decir que la fuerza puede poseer
234
L1BROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
un origen humano proveniente de terceras personas o tambin un origen derivado

de fenmenos naturales.
Dicha fuerza influye intensamente en la psiquis del sujeto y que lo compele a
la ejecucin del acto tpico. En este punto es necesario aclarar que, si bien la fuerza
posee la facultad de influir de manera intensa en el sujeto, esta fuerza nunca extingue
de forma total la facultad volitiva del sujeto, sino que solo influye en ella, ya que de
lo contrario, y como bien mencionamos anteriormente, no se podra hablar de una
accin propia del sujeto, sino que se estara considerando al sujeto como un mero
objeto a travs del cual un tercero ejecuta un acto tpico.
Adicionalmente, cabe mencionar que lo relevante dentro de esta vis compulsiva
es que la fuerza que se ejerce sobre el sujeto va ntegramente dirigida a su mente, pudiendo consistir tanto en una fuerza material como moral, con tal de que dicha fuerza
est orientada a obtener la decisin por parte del sujeto de ejecutar el acto tpico. Un
ejemplo de lo anterior cuando es presionado a falsificar un documento bajo la amenaza
de que si no lo hace se proceder a violar a su hija.
Esta fuerza irresistible provoca el efecto de exculpar al sujeto que realiza la accin
tpica y antijurdica bajo la influencia de esta fuerza, por el hecho de que no se le
puede exigir, bajo dichas circunstancias, que ordene su comportamiento conforme al
derecho. Respecto a este punto, es necesario sealar que, a diferencia de lo que ocurre
en el estado de necesidad exculpatorio, quien acta influenciado por una fuerza irre
sistible realiza una accin ilcita que no queda restringida al mbito de la propiedad
ajena, sino que puede recaer sobre bienes jurdicos de cualquier naturaleza. Ahora, en
cuanto a lo que respecta a la moralidad de la fuerza que impulsa el actuar del sujeto,
Garrido seala que se debe analizar dicho tema desde el punto de vista de un criterio
relativo e incluso neutro. As, la fuerza deber ser apreciada en el caso concreto, es
decir, desde el punto de vista de la realidad que posee quien la sufre.
El segundo requisito es que la fuerza debe obedecer a un estmulo que debe ser
recibido por el sujeto dentro de un periodo de tiempo determinado y que posea como
consecuencia la manifestacin de un impulso o accin que no pueda controlar. Por lo
tanto, se dejarn de lado todas aquellas situaciones que constituyan una costumbre,
hbitos o que se explique por medio de una educacin adquirida por el afectado.
Adicionalmente, la fuerza debe poseer la intensidad suficiente para que se en
tienda como irresistible, es decir, debe ser capaz de afectar a las inhibiciones del autor,
as como tambin sus posibilidades motivadoras. Cabe destacar que el hecho de que
la fuerza sea irresistible no quiere decir que es necesario que sta posea la facultad de
privar temporalmente al sujeto de su poder de razonar, ya que si este fuera el caso no
se entendera constituida la eximente que nos encontramos sometiendo a anlisis. Res
pecto a este tema, Etcheberry establece que, para que exista la posibilidad de invocar
la fuerza irresistible como una causal de eximicin, el sujeto no debi haber estado
sometido a la obligacin de resistir dicha fuerza, ya que de lo contrario se configurara
la culpabilidad por el hecho de no haber llevado a cabo un deber de cuidado.
235
SEGUNDA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE
8.5.2.2.
E l miedo insuperable. Esta causal, al igual que la fuerza irresistible, se
encuentra regulada dentro del artculo 10 N 9, norma que libera de todo tipo de
responsabilidad penal a quien acta por medio de un miedo insuperable, el cual es
entendido como aquel estado emocional, ya sea de una mayor o menor intensidad,
producido por un temor fundado respecto de un mal que posee las caractersticas de
ser efectivo, grave e inminente y que produce como principal efecto el sobrecogimiento
del espritu del sujeto afectado, nublando de esta manera su inteligencia y dominando
la voluntad del mismo. Dentro de este contexto, se debe sealar que el miedo es un
estado emotivo que excluye a lo que conocemos como simple temor, ya que el miedo
est por sobre dicho temor en el sentido que es ms grave y profundo que el simple
temor. Del mismo modo cabe advertir, que si bien sealamos que el miedo es un
estado emocional que afecta al individuo, ste nunca podr llegar a un nivel tal que
impida o prive totalmente al sujeto de sus facultades psquicas, ya que de lo contrario
nos encontraramos ante un caso de privacin total de razn, por lo que no se estara
ante el supuesto de aplicacin del artculo 10 N 9, sino que ms bien estaramos ante
el supuesto de aplicacin del artculo 10 N 1, ya analizado anteriormente.
Ahora bien, el CP no seala de forma textual cul es la naturaleza jurdica y el
origen del miedo que debe afectar al sujeto que se ve obligado a actuar por temor a
este. Producto de lo anterior, la doctrina ha establecido que el miedo que afecta al
sujeto puede tener como origen una actividad humana, as como tambin algn tipo
de fenmeno natural y las meras circunstancias.
Por otra parte, para que nos podamos encontrar ante la presencia de un miedo
que posea las condiciones suficientes para ser una causal de exculpacin, ste debe
cumplir con una serie de requisitos. En primer lugar, debe poseer una intensidad tal
que provoca una presin psicolgica intensa sobre el sujeto que lo sufre, creando una
condicin en la que una persona normal, estando sometido a las mismas condiciones
a las cuales se vio expuesto el sujeto, no hubiese podido vencer dicho miedo. Pro
ducto de la gran consecuencia que dicho miedo produce dentro del estado anmico y
psicolgico del sujeto, resulta necesaria la existencia de un elemento subjetivo dentro
de ste, el cual puede corresponder tanto a una realidad material como tambin a la
simple imaginacin del sujeto, en cuyo ltimo caso podramos encontrarnos ante un
error al cual se le deber dar su respectivo tratamiento.
La determinacin o medicin de este miedo se deber realizar con base a un
criterio objetivo, observando la conducta realizada por el sujeto que sufre el miedo,
conforme al comportamiento que llevara a cabo normalmente y encontrndose en la
mismas circunstancias, lo cual nos permitira excluir del mbito de la inexigibilidad y
su anlisis de aplicabilidad al sujeto que es en exceso tmido o aprensivo.
Adicionalmente, este miedo debe poseer la condicin de ser actual, es decir, el
miedo debe ser insuperable al momento en que es ejercido en contra del sujeto, y no
antes ni despus de que ste lo afecte, lo cual indica que la condicin de que el miedo
sea actual hace referencia a que ste afecte al sujeto al momento de llevar acabo el
236
LIBROTF.CNIA<a>
LECCIN 8: TEORA DE LA CULPABILIDAD---------------------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
acto tpico. Por otro lado, cabe mencionar que la inexigibilidad de la realizacin de
otro comportamiento quedar limitada a las alternativas que posea el sujeto que en el
momento de actuar sufre el estado emotivo que condicione su actuar
JURISPRUDENCIA: La causal de inculpabilidad (...) requiere que la coaccin
vaya acompaada de sufrimientos actuales o pasados que produzcan en el nimo
de quien la sufre una perturbacin que cohba su voluntad (...) El peligro del
mal ha de ser inminente, esta condicin va implcitamente comprendida en la
gravedad y seriedad del mal que se amenaza (...) Adems debe ser insuperable,
esto es, injusto y grave y sin que pueda contrarrestarse de otro modo que cau
sando un dao material a quien lo amenaza o intimida (CS, 29/07/2008, ROL
3549-2008).
Asimismo, es necesario que quien sufra el miedo no tenga la obligacin de so
portarlo. Este requisito nos lleva a lo antes comentado respecto a la fuerza irresistible,
ya que existe una obligacin por parte de ciertos sujetos que, en funcin de su cargo
u oficio, se encuentran obligados a sufrir, tolerar y dominar determinados tipos de
miedos.
Por otra parte, es necesario hablar sobre la atenuacin de la culpabilidad en
aquellos casos en que el miedo no alcance el grado de insuperabilidad o la fuerza
irresistible. Para comenzar, se debe recordar que la culpabilidad, gracias a su naturaleza,
posee la caracterstica de ser graduable, lo que nos permite sealar que en principio
tambin poseern dicha cualidad las causas que la excluyen. As, podemos establecer
que tanto la fuerza como el miedo sern susceptibles de ser valoradas en cuanto a su
intensidad. En este punto cabe mencionar que el hecho de que el miedo o la fuerza no
logren el grado necesario para establecer como inexigible una determinada conducta,
no constituir un impedimento para que se pueda atenuar el reproche de stas, lo
cual permitira con base a sus circunstancias de hecho adecuarlas a lo establecido en
la norma del artculo 73 del CP, en relacin a lo previsto en el artculo 11 N 1 del
mismo cuerpo legal.
8.5.2.3.
L a obediencia debida. Esta causal de inexigibilidad se encuentra tratada
de forma general dentro del artculo 10 N 10 del CP. No existe un tratamiento general
de una circunstancia eximente de responsabilidad penal que se funde en la obediencia
debida, a lo cual se suma que parte de la doctrina ha establecido que dicho concepto
vendra a ser equvoco en cuanto a su alcance. Esto ha trado como consecuencia
que Cury, en un afn de subsanar dicho problema, haya empleado este concepto
construyndolo en relacin con el cumplimiento de rdenes antijurdicas, concepto
que, en opinin de Garrido, tambin se vera afectado por ms de un inconveniente.
Para lograr comprender de mejor manera lo anterior, debemos remitirnos bre
vemente a la historia de la ley, lo cual nos lleva a la comisin redactora del CP. Esta
comisin tom la decisin de no incorporar un concepto similar al existente en el
SEGn . ^ n ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
CP espaol, ya que se consider que la subordinacin parte del supuesto de que el

subordinado siempre debe cumplir las rdenes de su superior jerrquico como una
forma de asegurar el buen y correcto funcionamiento de la organizacin estatal. To
mando esto en consideracin, cabe mencionar que nuestro ordenamiento acoge de
forma excepcional el principio que libera al subordinado de toda responsabilidad por
el cumplimiento de rdenes entregadas por su superior, pudiendo encontrar claros
ejemplos de este tema en los artculos 214 y 335 del Cdigo de Justicia Militar en lo
que respecta a los funcionarios de Fuerzas Armadas y de Carabineros, y artculos 159
y 226 del CP, relativo a los funcionarios pblicos y judiciales.
La concepcin que la comisin redactora posea respecto a la obligacin de obe
decer que recaa sobre el subordinado se encuentra claramente expresada dentro del
artculo sometido a anlisis que seala que se encontrar exento de responsabilidad...
aquella persona que acta cumpliendo con su deber. Sin embargo, en este punto se
deber entender que el subordinado slo cumple con su deber cuando acata ordenes
lcitas, por lo que no se podran considerar dentro de las circunstancias eximentes de
responsabilidad aquellas rdenes ilcitas o injustas obedecidas por el subordinado, a
pesar de que ste las realice obedeciendo rdenes de su superior jerrquico. As, en
los casos en que la orden recibida fuera lcita, sta podra quedar justificada por su
cumplimiento, ya que la antijuridicidad es para todos por igual, de manera que lo que
es lcito para el subordinado tambin lo deber ser, necesariamente, para el superior
que orden su ejecucin. Lo anterior indica, adems, que no se aplica el principio de
obediencia las rdenes que revisten un carcter evidentemente injusto o que quedan
fuera de la rbita de la vinculacin que existe entre quien ordena o manda y el sujeto
que debe seguir dichas rdenes.
JURISPRUDENCIA: La causal de justificacin consistente en obrar en cumpli
miento de un deber, cuando se refiere especficamente al deber de obediencia
que se debe a un superior jerrquico, supone que la orden de ese superior sea
legtima (CS, 29/03/2000, ROL 2894-2000).
Adicionalmente esta causal exime de responsabilidad penal al subordinado que
realiza una accin ordenada a travs de un mandato vinculante proveniente de su
superior jerrquico, locual hace nacer en el subordinando la obligacin de obedecer
dicha orden, aun cuando el contenido de dicha orden contradiga lo establecido por
el ordenamiento jurdico. En consideracin a esta concepcin, se establece que esta
causal se aplica, en principio, a toda accin u omisin tpica ejecutada en virtud del
cumplimiento de un deber jurdico de obediencia, el cual se aplicara tanto al mbito
de las relaciones pblicas, administrativas, militares, e incluso dentro del mbito de
las relaciones familiares y laborales.
Actualmente, se entiende que la voz mandato conlleva la existencia de una orden
que debe ser cumplida, as como tambin supone la existencia de una suposicin de
que el subordinado que acta con arreglo al derecho cumple la orden entregada por su
2 3 8
LIBROTECN1A
LECCIN 8: TEORIA DE LA CULPABILIDAD --------------------------------------------------------- SEGUNDA

PARTE
superior. Por lo tanto, el cumplimiento de la orden en s sera un acto justo, mientras

que el cumplimiento del acto mismo conservara su naturaleza de antijurdica.
De esta manera, podemos advertir la existencia de una dualidad conceptual ya
que, por un lado, existe una licitud por parte del que cumple la orden respecto a la
orden en s y, por otro, una ilicitud respecto al hecho ejecutado. Lo anterior nos lleva
a afirmar que en lo relativo a la causal de obediencia debida, no procede una causal
de justificacin propiamente tal, sino que ms bien se configura una causal de inexigibilidad, toda vez que al subordinado no se le puede hacer exigible y por lo tanto
no se le podr inculpar por la conducta tpica y antijurdica que realiza.
Hoy en da la doctrina acostumbra a distinguir diversos tipos de obediencia
conforme a la existencia de una mayor estrictez respecto a la manera en que el subal
terno se encuentra obligado a someterse a las rdenes de su superior. En este punto
no es necesario un mayor anlisis, puesto que en la prctica toda situacin relativa a la
obediencia queda sujeta a la normativa que rige la administracin, en la cual primar
aquel principio que establece que el subordinado deber cumplir con las rdenes que
reciba de su superior jerrquico, ya sea que sta se fundamente en los estatutos res
pectivos de carcter general o especial, los cuales, en ciertos casos, llegan a establecer
sanciones penales en contra de quienes los infrinjan. No obstante, por lo general se
hace referencia a dos tipos o formas principales de obediencia:
a) Obediencia absoluta: Esta procede en aquellos casos en que el sujeto subor
dinado se encuentra en la obligacin de cumplir todo tipo de orden que provenga
de su superior, tomando en cuenta la esfera de subordinacin dentro de la cual se
desenvuelve, incluso las rdenes que resulten ser antijurdicas.
b) Obediencia relativa: Esta clase de obediencia permite al subordinado acatar u
obedecer solo aquellas rdenes lcitas dentro del campo que abarca su subordinacin.
En lo relativo a las dems rdenes, el subordinado no estar obligado a cumplirlas, ya
que al hacerlo estara incurriendo en un acto tpico y antijurdico. Por estas razones es
que este sistema constituye la regla general dentro de nuestro ordenamiento jurdico.
La doctrina tambin ha sealado que es posible encontrar otras clases de obe
diencia, como la obediencia ciega y a la obediencia reflexiva. La obediencia ciega,
por un lado, es aquella que se da cuando el sujeto subordinado no posee la facultad
de examinar la posible ilicitud que reviste el acto que se le ha ordenado ejecutar. Por
otro lado, la obediencia reflexiva se configura cuando el sujeto subordinado posee la
capacidad de examinar la ilicitud del acto que le es ordenado ejecutar y, en el caso de
que la accin ordenada resulte ser manifiestamente antijurdica, deber representarla a
su superior, el cual si insiste en su orden de llevar a cabo dicha accin resultar ser per
sonalmente responsable, quedando el subordinado obligado a ejecutarla, pero liberado
de toda responsabilidad que se le pueda ser atribuida por la ejecucin de dicho acto.
Respecto a las condiciones de aplicabilidad de la obediencia debida, la doctrina
ha establecido ciertas condiciones necesarias para que se pueda hablar de la procedencia
239
SEGUNDA
PARTE
de esta causal. Estas condiciones se pueden enmarcar tanto desde un punto objetivo
como subjetivo de la siguiente forma:
a) Condiciones de carcter objetivo: Estas condiciones se refieren a la existencia
de una relacin de subordinacin dentro del contexto de una estructura jerrquica,
que la orden entregada por el superior se encuentre dentro de las funciones que le son
propias al subordinado y que la orden entregada no sea manifiestamente ilcita.
Respecto a la relacin jerrquica que debe existir, esta debe poseer una vigencia
jurdica actualmente valedera, es decir, no podr invocarse dentro de tal causal, por
ejemplo, la relacin de subordinacin existente dentro de una banda de delincuentes.
Del mismo modo, ante la eventualidad de que surja una duda respecto a la lici
tud de la orden otorgada por el superior o, en el caso ms extremo, que dicha orden
resulta ser manifiestamente ilcita o contraria a derecho, la ley contempla una garanta
a favor del subordinado, el cual contar con la facultad de abstenerse de realizar la
orden que se le entrega.
b) Condiciones de aspecto subjetivo: Estas condiciones son que exista un nimo
y conciencia del subordinado de estar cumpliendo una orden legtima, situacin que
supone la creencia de estar cumpliendo una orden que no posee las caractersticas de
ser tpica ni contraria a derecho. En aquellos casos en que el subalterno considere que
est cumpliendo una orden que no es antijurdica, se tratara de una situacin de error,
el cual se dar en aquellos casos en que el subalterno considera que la orden que le es
entregada es legtima, tanto desde un punto de vista formal, como substancialmente
hablando. Lo mismo ocurrir en aquellos casos en que el subalterno ejecute la orden
injusta ordenada por su superior, pensando que dicho superior posee la facultad de
ordenar dicho acto a pesar de que ste posea una naturaleza tpica y antijurdica.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario advertir que la causal en estudio no
proceder en aquellos casos en que el subalterno se encuentre concierne de la ilici
tud del acto que se le es exigido ejecutar y, a pesar de ello, lo ejecute producto de la
coercin o coaccin que el superior jerrquico ejerce sobre su persona, en cuyo caso
podr aplicarse plenamente la eximente de responsabilidad penal referente a la fuerza
irresistible tratada y regulada en el artculo 10 N 9.
JURISPRUDENCIA: Para que concurra la eximente se requiere, copulativamente:
a) que se trate de la orden de un superior, b) que sea relativa al servicio, y c) que
si la orden tiende notoriamente a la perpetracin de un delito, sea representada
por el subalterno e insistida por el superior (CS, 10/09/2009, ROL 5847-2009).
8.5.2.4.
Estado de necesidad exculpante. Esta causal de exculpacin de responsa
bilidad penal se encuentra regulada dentro del artculo 10 N 11 del CP a partir de la
modificacin que dicho cuerpo legal sufri el 18 de diciembre de 2010. Se entiende
que se configura dicha causal cuando el bien que se busca sacrificar en beneficio de
240
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
otro bien que se busca salvar, posee un valor igual o mayor que este ltimo, o cuando
el bien que se busca salvaguardar no es la propiedad ni la inviolabilidad de la morada.
Remontndonos a la historia de esta ley, la causal surge a partir de la discusin
parlamentaria relativa a las amenazas y agresiones sufridas por la mujer por parte de
su marido, conviviente, ex marido, o ex conviviente, sin embargo, el hecho de que el
legislador la haya establecido dentro de la parte general de nuestro CP produce como
efecto inmediato que sta sea aplicable a cualquier delito en general, apartando la idea
de que esta causal slo es aplicable en aquellos casos en que nos encontremos dentro
de un contexto de violencia intrafamiliar ejercida en contra de la mujer.
Cabe sealar que nuestro CP establece de forma expresa en su artculo 10 N 11
cules son los requisitos que deben concurrir para que la causal tratada dentro de la
misma norma pueda ser aplicable. Estos requisitos son:
a) Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar: El elemento fun
damental, es decir, aquel que siempre debe estar presente para poder encontrarnos
dentro de un contexto de aplicacin de esta causal, es la existencia de un mal. Este
mal debe poseer las caractersticas de ser real y que amenace o est pronto a ocurrir,
por lo que se podr tratar de un mal actual, presente o futuro.
Este artculo no hace referencia a un bien jurdico penal especfico, por lo que
el mal al que se hace alusin puede recaer sobre cualquier bien jurdico penal per
teneciente de la persona que se pretende beneficiar de la causal o de un tercero. A
lo anterior se debe agregar que el mal que, puede provenir de cualquier fuente, con
excepcin de aquella relativa a la agresin ilegtima proveniente de la misma vctima,
ya que en dicho caso estaremos ante una circunstancia que har aplicable la causal de la
legtima defensa, cuyo anlisis ya se realiz en lneas anteriores y al cual nos remitimos.
Asimismo, el mal que se busca evitar debe poseer la caracterstica de ser un mal
grave, lo cual no quiere decir que necesariamente tenga que ser superior o ms grave
que el mal causado. Dentro de este contexto, resulta necesario recordar el supuesto
de necesidad establecido por Feuerbach, el cual lo entenda como un peligro actual
e inminente para la vida o para otro bien personal irremplazable, peligro que, en
estos casos, no debe ser necesariamente superior al mal originado para impedirlo. Sin
perjuicio de lo dicho, el mal causado no debe ser sustancialmente superior. Lo anterior
indica que el mal principal debe tratarse de una perturbacin de tal magnitud que
presuma la existencia de una presin suficiente para ejecutar una accin tendiente a
evitarlo. En el caso de que falte este requisito se entender que no proceder la apli
cacin de esta atenuante, ya que sta es la base principal de la eximente en estudio.
b) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo: Para
que se entienda procedente esta eximente de responsabilidad penal, el sujeto que busca
evitar el mal no debi contar con otros medios menos lesivos con los cuales pudiese
realizar la accin evitadora. Esta condicin constituye, al igual que en el caso del estado
de necesidad justificante establecido en el artculo 10 N 7, un elemento negativo propio
que alude directamente a la proporcionalidad que debe envolver a la conducta realizada.
>
SEGUN DA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
Dicha proporcionalidad (diferente a la racionalidad de la legtima defensa) debe

ser coherente con la circunstancia de que el mal provocado por el sujeto debe resultar
ser el nico medio suficiente o eficaz para salvaguardar el bien que resulta ser ame
nazado por el mal principal u original. Por lo tanto, en el caso en que se est ante un
mal para el cual exista una solucin o medida que resulta ser menos gravosa o lesiva
pero no es aplicada, se rechaza la posibilidad de invocar el estado de necesidad para el
eximir de responsabilidad penal al sujeto que acta de dicha manera.
c)
Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita: El mal
que se produce con el fin de evitar el mal original, puede ser igual o superior. As,
esta causal posee la particularidad de permitir que el mal que se quiere evitar no sea
necesariamente mayor al causado pero s debe poseer la caracterstica de ser un mal
suficientemente grave, de modo que justifique la aplicacin de la causal. En otras pa
labras, el mal causado no debe ser sustancialmente superior, lo cual se determina por
la esencia o sustancia del bien que se est afectando, resultando relevante para estos
efectos tambin la forma en que se est perturbando dicho bien. Por estas razones, el
mal generado no ha de ser muy superior al amenazado, conforme al fin o contenido
de la norma, los bienes y males en juego y las dems circunstancias que configuran
esta eximente (Garrido).
Lo anterior constituye la principal diferencia entre el estado de necesidad justi
ficante tratado dentro del artculo 10 N 7 con el estado de necesidad exculpante que
estamos analizando del artculo 10 N 11, pues el primero establece como limitante
que los males amenazados sean mayores. Tal como lo seala Velsquez, en el caso de
la necesidad justificante es de su esencia que el dao causado sea de entidad menor,
pues si es equiparable solo podr invocarse el estado de necesidad excluyeme de la
culpabilidad; entonces, en caso de que el mal causado por el sujeto sea menor al mal
evitado, nos encontraramos ante la hiptesis de un estado de necesidad justificante,
ya que el derecho puede autorizar la afectacin de un bien a travs de un mal menor
con el objetivo de salvar un bien superior, siempre y cuando no exista la posibilidad
de aplicar otro medio menos lesivo.
Por su parte, Garrido establece que el fundamento que sustenta la aplicabiidad
de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal se ve afectado en aquellos
casos en que el mal ocasionado por el sujeto que busca evitar el mal o peligro resulta
ser superior al mal o peligro que busca evitar. Por esta razn, es que la norma establece
que el mal provocado por el sujeto, si bien puede ser superior al mal que se busca evitar,
nunca podr ser sustancialmente superior a ste. De este modo, se puede establecer
que el criterio de determinacin o de delimitacin del mal que puede ser provocado
por el sujeto que acta de forma defensiva se encuentra establecido a travs de la voz
sustancial.
Para efectos de lograr comprender cul sera el lmite superior del mal permitido
por el legislador, se debe determinar qu es lo que se debe entender por sustancialmente
superior. Garrido sostiene que la solucin dice relacin con que la ponderacin de
242
LIBROTECNIA
SEGUNDA
PARTE
males que supone todo estado de necesidad debe hacerse conforme al objeto de las
normas que entran en conflicto. Esto significa que el mal que amenaza debe poseer
una calidad de grave y, por su parte, el mal causado deber encontrarse vinculado con
l en consideracin a la clase de bienes y a la perturbacin, as como tambin con la
naturaleza que le es propia a la eximente. En este punto resulta ser esencial que se trate
nico medio y que al momento de realizar la ponderacin entre el derecho o bien
jurdico salvado y el lesionado se tengan en cuenta los bienes en juego y acudir, en
todo caso, no solo a un criterio abstracto de valoracin de los derechos en conflicto,
sino tambin las circunstancias del caso concreto (Velsquez).
d)
Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que
ello estuviese o pudiese estar en conocimiento de quien acta: Este requisito seala
que ser necesario que el sujeto que se vea afectado por dicho mal, ya sea que se trate
del sujeto que busca evitarlo o de un tercero que se vea afectado por el mismo, no
posea la obligacin de soportar dicho mal.
No proceder la aplicacin de esta eximente cuando el mal o peligro que se busca
evitar resulta ser creado por el mismo sujeto que busca evitarlo provocndole un mal
a otro. Asimismo, la doctrina ha entendido que procede incluirse dentro de estos
casos aquellos males cuya ejecucin se encuentra del todo autorizada por la ley y el
Derecho, como sucede en el caso de la detencin realizada en los casos de flagrancia.
Para concluir, ante la eventualidad de que se entienda faltar algunos de los requi
sitos de procedencia del estado de necesidad justificante del artculo 10 N 11, con
excepcin de la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar, se podr
dar aplicacin a la atenuante de responsabilidad penal del artculo 11 N 1, la cual
consagra una atenuante relativa a las eximentes de responsabilidad penales incompletas
y la mayor cantidad de ellas conformara una causal muy privilegiada conforme al
artculo 73 del CP (Garrido).
IX. E l d elito im prudente

Para este tema remitirse a lo sealado en el apartado de culpa o imprudencia de
la Segunda parte, leccin 6, 6.2.
243
'a
L e c c i n 9
Iter criminis e
intervencin criminal
I. E tapas
d e c o n c r e c i n d e l d elito
En nuestro ordenamiento jurdico penal, la figura del iter criminis o etapas o

proceso de desarrollo del delito se encuentra establecida en el artculo 7 del CP, el
cual establece que Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino
el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente
pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el
culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o ms para su complemento.
En este sentido, iter criminis o iter crim inalis es el esquema abstracto del camino
prctico que el sujeto debe recorrer para la comisin del delito (realizacin del injusto
culpable), camino que va del interior al exterior y cuyas etapas se denominan fases,
momentos o hitos (Fernndez Carrasquilla).
1.1. Etapa interna o subjetiva

Esta etapa consiste en la idea o ideacin delictiva que se forma el sujeto, la cual
posteriormente se manifestar a travs de un movimiento o manifestacin externa
mediante la que se buscar concretar un fin, en este caso, la comisin un delito de
terminado. Es necesario precisar que esta etapa se analiza dentro de la conciencia del
sujeto, en la cual ste elaborara una serie de planes destinados a cumplir ciertos fines.
En este punto la mayora de la doctrina afirma que esta fase se regira por el principio
de cogitationespoenam nem opatitur, en virtud del cual toda intencin que permanezca
dentro del mbito o del fuero interno del sujeto quedar fuera del mbito del Derecho
penal, es decir, no ser sancionado, ya que, como sabemos, nuestro sistema penal
consiste en un Derecho penal del hecho, en virtud del cual no se castigan las ideas
sino que las acciones, tomando fuerza dentro de este contexto el dicho que establece
que las ideas no delinquen. Lo anterior significa que la fase ideativa jams es punible
mientras no se exteriorice mediante actos tpicos (Fernndez Carrasquilla).
SEG ^ * ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
1.2. Etapa externa u objetiva

Es aquella que dentro del plano temporal, sigue de forma inmediata a la etapa
interna o subjetiva. Dentro de sta encontramos a todos aquellos actos preparatorios,
de ejecucin y de consumacin del delito. As, la etapa de preparacin comenzar en
el momento en que el sujeto exterioriza la voluntad delictiva que hasta ese momento
se encontraba dentro de su conciencia, mediante la realizacin de una serie de actos
materiales cuyo objeto es facilitar le ejecucin de su conducta delictiva. En la prctica,
esta etapa carece de punibilidad, por cuanto se entiende que no se ha materializado la
accin tpica que describe la ley.
Posteriormente est la etapa de ejecucin del delito, que se caracteriza por el
aprovechamiento de medios creados a partir de la etapa de preparacin, dirigindolos
hacia la ejecucin de un determinado delito. Dentro de este contexto lo que verda
deramente le interesa al Derecho penal, ms all de los anlisis que se puedan realizar
con el objeto de lograr una determinacin de cada una de las etapas del delito, es
el lograr establecer cundo existe una verdadera decisin de concretar el delito por
parte del sujeto y cundo esta decisin se encuentra ausente; en otras palabras lo que
le interesa al Derecho penal es establecer cundo existe y cundo no existe dolo por
parte del sujeto que acta de forma contraria a la ley.
Como se puede deducir, aquellos casos en que el Derecho considere que existe
decisin por parte del sujeto, corresponder considerar todos los actos posteriores
dirigidos a cumplir el fin delictivo del sujeto como actos de ejecucin. A su vez,
cabe recordar que en virtud de la norma establecida en el artculo 7 del CP, los actos
de ejecucin slo sern sancionados por la ley cuando posean la caracterstica de ser
directos a la ejecucin de conductas tpicas sealadas en la ley. Lo anterior implica
realizar una distincin entre los actos preparatorios y ejecutivos, que para autores como
Garrido carece de todo sentido, ya que la regla general imperante dentro de nuestro
sistema penal establece que los actos realizados con anterioridad a la ejecucin del
delito no son punibles, salvo, claro est, en aquellas excepciones que establezca la ley.
Por su parte, las doctrinas que realizan una diferenciacin entre los actos prepa
ratorios y ejecutivos se pueden dividir de la siguiente forma:
a)
Teoras objetivas: Estas teoras establecen que el primer paso a seguir es lograr
establecer cul era la finalidad perseguida por el agente, lo que indicar el delito que
pretenda cometer. Con posterioridad, se deber analizar si la conducta llevada a cabo
por el agente puede clasificarse como un acto ejecutivo o como un acto preparatorio
del delito determinado, dejando de lado en esta etapa la intencin que posea el su
jeto, toda vez que sta fue considerada anteriormente al momento de determinar el
delito. As, se concentran en analizar aquello que hubiese causado el acto, ya que es la
conducta en s misma la que permitira determinar si pertenece o no al tipo penal que
el autor pretenda realizar. Para esto, ser necesario que la valoracin de la conducta
246
LIBROTECNIA&
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L E C C I N 9 :
ITER C R IM IN ISt
SEGUNDA
IN T E R V E N C I N C R IM IN A L
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PARTE
se materialice a travs de un criterio objetivo, debiendo considerar al momento de su

anlisis la experiencia general.
Dentro de las teoras objetivas podemos encontrar el criterio formal, el criterio
formal material, la teora objetiva impropia, y la tesis del ataque a la esfera jurdica
de la vctima.
En lo que respecta al criterio formal, ste encuentra su gnesis en los postulados
de Binding, quien consideraba que se estaba ante la presencia de un acto de ejecucin
cuando dicho acto estaba comprendido dentro de la conducta descrita por el verbo
rector del tipo, para lo cual se entenda dicha nocin dentro del alcance que posee
en el lenguaje natural. Binding sostena que esta determinacin no se realizaba con
base en una consideracin concreta, sino que se deba realizar de forma abstracta y
general, a travs de un examen de la estructura del tipo. En consideracin a estos
criterios, este autor consideraba que la tentativa exista a partir del momento en que
se comenzaba a violar la norma penal, debiendo determinar ese inicio en cada clase
de delito, siempre en abstracto. Dentro de este criterio tambin se estableci que el
concepto de tentativa constituye un concepto nico y universal para todos los tipos
penales, lo cual se deduce de la accin que describe, entendindosele dentro de un
sentido natural. Este criterio planteado por Binding fue ampliamente criticado, ya que
restringa el mbito de aplicacin de la tentativa acercndolo a niveles preocupantes
al concepto de la consumacin.
El criterio formal material, por otro lado, fue adoptado por Frank como una
medida para contrarrestar los defectos que sufra el criterio plantado por Binding. A
travs de ste, Frank ampli el concepto de acto ejecutivo a aquellos actos que sin
serlos, basados en su natural vinculacin con la conducta tpica, parecan ser parte
de dicha conducta.
Por su parte, la teora objetiva impropia fue planteada por Carrara, quien dis
tingua entre la naturaleza unvoca y la naturaleza equvoca del acto, entenda que
son actos unvocos aquellos que, producto de su naturaleza, conducen a un resultado
criminoso, por lo que dentro de estos actos se encontraran los actos ejecutivos de
un delito, constituyendo as la tentativa. Por otra parte, sern actos equvocos todos
aquellos actos que sean meramente preparatorios, los cuales, al considerarse de forma
objetiva, pueden estar o no dirigidos a la obtencin de una conducta tpica. Esta teora
fue objeto de grandes crticas, centradas principalmente en la prctica inexistencia de
los actos unvocos en comparacin con los actos equvocos, a lo cual se suma el hecho
de que, para poder catalogar a alguno de estos actos como tentativa, se tiende a la
subjetividad, toda vez que se recurre al propsito perseguido por el agente, diferen
ciando entre los actos relativamente inequvocos y actos absolutamente inequvocos.
Se entiende que son actos absolutamente inequvocos aquellos actos que, a pesar
de ser observados conjuntamente con el resto de las circunstancias concurrentes, no
establecen necesariamente algn tipo de relacin con el delito, como lo es por ejemplo
el mero hecho de comprar un pasamontaas, el cual no necesariamente nos llevar
SEG ^
PARTE
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BALM ACEDA H O Y O S
a una posible ejecucin de un delito de robo con fuerza. Por su parte, constituiran
actos relativamente inequvocos aquellos, dentro del contexto en que se dan, prueban
ser parte de la tentativa de un delito, como lo podra ser por ejemplo entrar a una
joyera cerrada con los implementos necesarios para abrir la caja fuerte de la misma.
Para finalizar, cabe mencionar la tesis del ataque a la esfera de la vctima, que
fue impulsada por Carrara luego de que ste abandonara su tesis objetiva impropia,
se centra en calificar como tentativa todo ataque que alcance al sujeto pasivo de la
conducta delictiva, es decir, la persona o cosa en contra de la cual se dirige la conducta.
b)
Teoras subjetivas: Estas teoras se centran en considerar la finalidad que posee
el sujeto al momento de llevar a cabo su conducta, considerndolo como un antece
dente de sumo valor para lograr determinar si la naturaleza de un acto es preparatorio
o ejecutivo. Para poder efectuar esta determinacin, se debe analizar la conducta desde
el punto de vista del sujeto que acta, con el objeto de establecer cul era la intencin
de ste y el plan que posea para lograr llevar materializar su fin.
Una vez determinados estos elementos, se debe analizar si, conforme al plan que
posea, la conducta realizada por ste se encuentra incorporada dentro de la conducta
que describe el tipo. En el caso de que la conducta llevada a cabo se encuentre com
prendida dentro del tipo, estaremos ante la presencia de una tentativa, mientras que
si la conducta no se encuentra incorporada dentro de la accin tpica que establece
la ley, no existir tentativa.
Est corriente ha sido objeto de varias crticas debido a que su aplicacin permite
que cualquier acto pueda ser calificado como tentativa, extendiendo de esta manera el
alcance de la tentativa a todo tipo de exteriorizacin de la voluntad criminal. A juicio
de Garrido, dicha crtica es del todo exagerada, ya que no se considera como acto
ejecutivo todo tipo de exteriorizacin de la voluntad, sino que slo se considera como
tal a aquellas conductas que, dentro del caso concreto, le importan iniciar la ejecucin
del delito. De este modo, se deber observar si es o no una decisin dolosa por parte del
agente, as como se deber examinar si significa o no una forma de comenzar a llevar a
cabo la conducta previamente establecida conforme al plan representado por el agente.
Esta doctrina cuenta con una variante denominada Limitante subjetiva u ob
jetiva individual, la cual tambin se centra en el objetivo del agente y en la previa
realizacin de un plan. Una vez que logra determinar estos elementos, se procede a
realizar un anlisis de forma objetiva mirado desde el punto de vista de un tercero
imparcial, examinando el comportamiento incompleto del agente, buscando establecer
de esta forma si es que la conducta del sujeto se encuentra contenida o no dentro de
aquella establecida dentro del tipo penal. De esta manera, si la conducta realizada por
el sujeto se encuentra regulada dentro del tipo penal, se estar ante la presencia de un
acto ejecutivo, en cambio s se cae en la hiptesis contraria, se estar ante la presencia
de un acto preparatorio.
Dentro de este contexto, resulta necesario realizar una breve resea a una tenden
cia que hoy en da ha encendido el inters de una parte significativa de la doctrina, nos
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LIBROTECNIA
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L E C C I N 9 :
tT E R C R IM IN IS
SEGUNDA
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PARTE
referimos a la Tendencia funcionalista del Derecho penal. Esta tendencia se subscribe

en la denominada teora de la expresin, la cual realiza un anlisis del iter criminis
basndose en una determinada idea respecto de la esencia del delito, entendiendo a ste
como un acto de rebelda en contra de la norma jurdico penal que rige a la sociedad.
Por lo tanto, en virtud de esta tendencia, tanto la tentativa como la consumacin del
tipo penal seran esencialmente lo mismo, siendo la diferencia existente entre uno y
otro elemento la intensidad de la infraccin a la norma penal. Por su parte, la sancin
aplicable a la tentativa constituira una suerte de adelantamiento de la penalidad de
la accin, el cual no se encontrara fundamentado en el desarrollo de un curso causal
de una conducta tendiente a lesionar un bien jurdico penal, sino que en el hecho de
haberse comenzado a infringir una norma de naturaleza prohibitiva que, producto de
su naturaleza, poseera relevancia a nivel penal cuando consista en una manifestacin
socialmente relevante como inicio de la violacin de una norma.
II. F u n d a m e n t o
a favor d e la p u n ib il id a d d e lo s a c t o s q u e a n t e c e d e n
A LA CONSUMACIN DEL DELITO

La ley ha establecido que para que un comportamiento descrito en el tipo pue
da ser sancionado como un delito consumado, ser necesario que ste cumpla con
todos los requisitos objetivos y subjetivos del mismo. No obstante, el hecho de que
la conducta no pueda ser consumada no quiere decir que no puedan ser sancionadas
aquellas conductas que se encontraban dirigidas a lograr la consumacin del delito,
pero que no lo lograron.
Las teoras a travs de las cuales la doctrina fundamenta la punibilidad de los
actos antecedentes a la consumacin del delito son:
a)
Teoras objetivas o clsicas: Estas teoras parten de la premisa de que las con
ductas tpicas slo merecen ser sancionadas cuando estas lesionan o ponen en peligro
a un bien jurdico penal. As, aquello que determinar la penalizacin de la conducta,
ser el resultado a travs del cual se materializar la misma. Esto quiere decir que si
la lesin al bien jurdico se concreta, el delito se encontrar consumado, por lo que
merece que se le aplique todo el rigor de la sancin establecida por la ley. En cambio,
si la conducta slo produjo un peligro para el bien jurdico penal, sta tambin deber
ser penada, pero nicamente a travs de una pena inferior a la aplicada a la conducta
que efectivamente da al bien jurdico penal.
Si bien, desde un punto de vista subjetivo, el delito consumado y el intentado
son totalmente anlogos en cuanto al dolo, la ley sanciona de modo ms severo al
delito consumado, toda vez que en ste se lesiona efectivamente al bien o inters penal
protegido por la norma, en cambio en el delito intentado, slo se ha puesto en peligro
dicho bien jurdico penal. De esta forma, nos encontramos en una situacin en que la
ley discurre ante dos acciones totalmente iguales dentro de su mbito subjetivo, pero
SEGUNDA
PARTE
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G U STA V O BA LM A CED A H O Y O S
que considera sanciones totalmente distintas en virtud de su ejecucin o manifestacin

objetiva. En este sentido, la diferenciacin entre la pena que corresponde aplicar a un
delito frustrado y aquella que se le corresponde aplicar a un delito intentado radica en
que el primer caso el bien jurdico se expone a un mayor grado de peligro en compa
racin con el peligro que corre dentro de los delitos intentados. Adicionalmente, se
dilucida que la tentativa inidnea absoluta no ser punible, puesto que no representa
el ms mnimo riesgo para el bien jurdico penal. Esta ltima regla tambin se aplicara
para explicar la impunidad de los actos preparatorios.
b) Teoras subjetivas: Estas teoras se basan en la doctrina del positivismo italiano,
en la cual se valora el animus necandi del sujeto en lugar del resultado. Se reconoce
que dentro de la tentativa existe una falta de la lesin del inters jurdico protegido,
sin embargo, se centran en establecer que lo que busca castigar la ley es la conducta en
s misma, ya que sta constituye un desacato al orden jurdico que rige a la sociedad,
buscando sancionar, por ende, la voluntad contraria al derecho por parte sujeto. Con
base a estos criterios, esta teora, al igual que la objetiva, establece que el elemento
subjetivo existente tanto en el delito consumado como en el intentado es idntico.
Garrido seala que, dentro de las consecuencias ms obvias producto de la
aplicacin de estas teoras, podemos encontrar la posibilidad de expandir el mbito
de lo punible a cualquier comportamiento dirigido al delito, ya que la existencia de
una conducta rebelde permite igualar la sancin del delito intentado con aquella
que es aplicable al delito consumado, dejando dentro de un segundo plano la lesin
realizada al bien jurdico protegido. Del mismo modo, la aplicacin de estas posturas
permite que la tentativa inidnea pueda ser sancionada, toda vez que, producto de
la aplicacin de este principio, desaparecen todas las diferencias existentes entre la
tentativa idnea e inidnea, puesto que en ambas formas el autor comienza con la
ejecucin de la accin, pero no se realiza la consumacin producto de causas que le
son ajenas a su voluntad.
c) Teoras mixtas: Estas teoras comparten lo sealado por las teoras subjetivas,
en el sentido de que se debe penar la voluntad rebelde y contraria al ordenamiento
jurdico por parte del sujeto, sin embargo, acotan el mbito de punibilidad a la exigen
cia de que voluntad provoque un grave dao o conmocin al ordenamiento jurdico,
refirindose con esto 3 la sensacin de seguridad existente en la comunidad. Por lo
tanto, encontramos que en estas teoras se castiga la voluntad contraria a derecho del
sujeto, pero el merecimiento de esta sancin quedar expuesto a las circunstancias
objetivas que dicha voluntad provoque. Esta teora puede servir de fundamento para
sancionar la tentativa inidnea, entendindose sta como una exteriorizacin de una
voluntad rebelde la cual crea una alteracin en el ordenamiento jurdico.
2 5 0
LIBROTECNIA
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L E C C I N 9 :
IT E R C R IM IN IS
III. A c t o s
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SEGUNDA
PARTE
d e e je c u c i n d e l d elito
3.1. El delito consumado

La figura ms relevante, sobre la cual se ha construido la teora del delito mo
derna, es la figura del delito consumado. Se entiende por delito consumado aquel
delito que cumple con todas las condiciones subjetivas y objetivas de la figura penal,
cumplindose por ende en su integridad el proceso conductual y material descrito en
el tipo penal respectivo.
JURISPRUDENCIA'. El artculo 50 del CP, se seala que siempre que la ley
designe la pena de un delito, se entiende que la impone al consumado. Debe
convenirse que la consumacin es la etapa superior del iter criminis, en atencin
a que se produce cuando la accin tpica corresponde al resultado esperado (CS,
20/12/2005, ROL 5125-2005).
Cabe sealar que, a diferencia de la doctrina alemana, nuestro sistema no le da
una mayor relevancia a la diferencia existente entre el delito consumado y el delito
agotado, como s lo tiene, en cambio, las diferencias existentes entre los delitos in
tentados (tentativa inacabada) y los frustrados (tentativa acabada) cuando no se logra
cumplir con el resultado tpico. Lo anterior se debe a que, al subscribirse al concepto
del Derecho penal de acto, se establece que lo que se considera injusto y punible es el
resultado en s cuando sea actividad humana que lesiona o pone en peligro un bien
jurdico, debiendo entenderse tal actividad dentro de una concepcin final, lo que
permite concluir que lo verdaderamente desvalorado por el derecho es la accin. En
efecto, se debe distinguir entre el desvalor de accin en los casos en que, efectivamente
existe una actividad terminada, y aquellas circunstancias en que hay una actividad
inconclusa, encontrndose en este punto la principal diferencia entre la etapa de
tentativa y la etapa de frustracin.
3.2. Tentativa y frustracin

La naturaleza de estas etapas se encuentra dada por la norma establecida dentro
del artculo 7 del CP, el cual seala que Hay tentativa cuando el culpable da principio
a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms
para su complemento. Por otro lado, en cuanto a la frustracin, el texto de la misma
norma establece que Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente
pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Como se evidencia, la etapa de la tentativa como la de la frustracin, no son tipos
independientes entre s, sino que se trata de distintas etapas de ejecucin dentro de un
mismo tipo. Como lo seala Fernndez Carrasquilla, no hay un delito de tentativa
SEGUNDA
PARTE
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sino tentativa en delitos determinados, esto es, se trata de figuras siempre referidas a
hechos subsumibles en una especfica figura delictiva o tipo de la parte especial que,
junto a la participacin, denomina dispositivos amplificadores del tipo de injusto o
causas de extensin de la pena: lo primero, porque dan lugar a un proceso indirecto y
extensivo de la adecuacin tpica, y lo segundo porque en tal virtud llegan a ser puni
bles conductas que de otra manera no lo seran por quedar literalmente fuera del tipo.
Asimismo, desde un punto de vista subjetivo, no existen diferencias entre la
tentativa, la frustracin y la consumacin, puesto que dentro de estas diferentes fases
se requiere de un mismo tipo de dolo. Sin embargo, las diferencias se encuentran en su
plano objetivo. En este sentido, en primer lugar, para que exista un delito consumado,
ser necesario que se hayan realizado la accin en toda su plenitud y que haya provocado
el resultado tpico que establece la ley. En segundo lugar, tratndose de los delitos
intentados y delitos frustrados, si bien existe una voluntad de querer llevar a cabo el
resultado tpico por parte del autor, ste finalmente no se produce por situaciones que
no son atribuibles a la voluntad del agente. Entonces, la distincin entre tentativa y
frustracin no se refiere la voluntariedad o involuntariedad de la interrupcin de la
actividad del sujeto, pues en ambos casos esa interrupcin debe ser involuntaria, sino
ms bien con el hecho de que en el primero no hay una accin completa, mientras que
en el segundo no hay el resultado esperado porque la accin result ser defectuosa.
En este sentido, la tentativa representa el mnimo general de injusto material que el
sujeto debe realizar en cada caso para llegar a caer bajo la concreta amenaza penal de
las leyes inciminadoras (Fernndez Carrasquilla); as, para determinar si una conducta
logr o no alcanzar la etapa de tentativa o de frustracin, se debe analizar si la accin
que llev a cabo el sujeto se encuentra o no terminada, de tal forma que la tentativa
constituye una accin inconclusa, mientras que la frustracin consiste en una accin
terminada, pero que no ha producido el resultado tpico buscado originalmente por
el sujeto. Esto permite establecer que el delito frustrado solo se puede dar dentro del
contexto de los delitos de resultado material.
JURISPRUDENCIA: Existe delito frustrado toda vez que el agente realiza todos los
actos que abandonados a su curso natural daran como resultado la consumacin
del delito. Si el resultado no se ha producido todava es porque faltan elementos
causales que no consisten en actos del agente, sino en actos de terceros o de fen
menos naturales. Existe tentativa, en cambio, cuando faltan hechos para el com
plemento de un crimen o simple delito, y esto ocurre cuando no se han llevado a
cabo todos los actos que objetivamente conduciran a la realizacin del tipo legal,
con independencia de la representacin del autor y sus posibilidades de actuacin
(CS, 26/10/2010, ROL 1779-2010; CS, 28/05/2008, ROL 1394-2008; CS,
ROL 5415-2007; CS, 31/10/2007, ROL 4834-2007; CS, 18/06/2007, ROL
2470-2007; CS, 10/01/2007, ROL 2850-2005; CS, 23/08/2004, ROL 23442004; CS, 08/07/2004, ROL 1985-2004; CS, 16/06/2004, ROL 1611-2004;
CS, 05/01/2004, ROL 346-2004).
2 5 2
LIBROTECNIA
L E C C I N 9 :
ITER C R IM IN IS
SEGUNDA
PARTE
En este punto corresponde referirse a un tema largamente discutido por la doc

trina nacional, el cual dice relacin con la visin del delito intentado como un tipo
subordinado. Respecto a este tema, una parte de la doctrina, encabezada por Cury,
sostiene que corresponde calificar tanto a la tentativa y a la frustracin como tipos
subordinados del tipo consumado. Esta concepcin de subordinacin del tipo tentativo
y frustrado fue criticada, en especial por Garrido a quien nos adherimos, quien seala
que dicha terminologa presenta ciertos errores, ya que entrega una visin de un tipo
especial diverso, el cual estara compuesto por un elemento consumado, por un lado,
y por un elemento intentado, por el otro. Adicionalmente, Fernndez Carrasquilla
seala que tentativa y consumacin son necesariamente inconcurrentes y la ltima
absorbe siempre a la primera a travs del principio de consuncin.
En este sentido, cabe sealar que el legislador ha distinguido entre tentativa,
frustracin y consumacin con el exclusivo fin de lograr describir y graficar el proceso
de desarrollo del delito, descartando de esta manera que el legislador haya querido
establecer, como lo seala Cury, que la tentativa y la frustracin son tipos distintos
a un tipo consumado. As, se mantiene la concepcin de que el tipo constituye uno
solo con distintas etapas de desarrollo. Sin embargo, debemos reconocer que existen
ciertos casos excepcionales en los que la ley describe comportamientos que producto
de su naturaleza jurdica no aceptan una graduacin en cuanto a su ejecucin, como
se da en aquellos casos en que el delito se ejecuta a travs de un solo acto.
3.3. La estructura propia del delito intentado

La estructura de esta clase de delitos se puede dividir en dos grandes grupos o fases:
a)
Fase subjetiva del delito: Como se ha analizado anteriormente, el elemento
subjetivo dentro de los delitos intentados no posee una mayor diferencia respecto al
dolo necesario para la procedencia del delito consumado, requiriendo el mismo tipo
de dolo tanto en uno como en el otro.
La doctrina ha discutido respecto a si el dolo eventual es suficiente para satisfacer
los requisitos que le son propios al delito intentado. Respecto a este tema, Garrido
opina que no existe una mayor dificultad que impida la existencia de una tentativa o
una frustracin en la cual exista un dolo eventual. Por otro lado, la posicin de Cury
nos parece ms acertada, pues sostiene que para que proceda la existencia de la tentativa
es necesaria la existencia de un dolo directo, toda vez que las caractersticas de esta
etapa de ejecucin dicen relacin con la finalidad de concretar el tipo penal, por lo
que mal se podra aceptar la procedencia de un dolo eventual dentro de estas etapas.
Asimismo, no es posible que proceda la culpa, ya que se entiende que el sujeto que
no acta con el cuidado debido no est buscando o no posee la voluntad de cometer
una conducta tpica, sino ms bien la comete pero producto de la inobservancia de un
cuidado debido y no por representarlo as su voluntad. Del mismo modo, no podr
PARTE
----------------- ----------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
existir el estado de tentativa respecto a un cuasidelito, ya que estos ilcitos se castigan

solo cuando se encuentran consumados.
b)
Fase objetiva del delito: Esta fase se encuentra expresamente regulada dentro
del artculo 7 o del CP al sealar que para que exista tentativa, ser necesario que se
haya dado inicio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos. En este
sentido, por un lado se considera que, para determinar la tentativa, se debe distinguir
entre los actos preparatorios y los actos de ejecucin del delito; por otro, tambin
encontramos a quienes utilizan criterios provenientes de la naturaleza normativa para
determinar cundo se comienza con la ejecucin del delito para los efectos jurdicopenales. Lo que interesa determinar aqu es qu actos realizados con el objetivo de
materializar la conducta delictiva sern merecedores de la sancin penal.
IV.
C om ienzo de l a ejecucin d e l d e lito en e l
CP
Dentro de nuestro CP se establecen principios que permiten determinar cundo

se entiende haber comenzado la ejecucin de un delito, dichos criterios tienen una
aplicacin general tanto para los delitos en estado de tentativa como para los delitos
que se encuentran frustrados. De esta manera, el artculo 7o del CP establece ciertos
requisitos:
a) Que el autor principie la ejecucin del delito: La doctrina ha establecido
que, para estos efectos, se entender que se ha iniciado la ejecucin del delito cuando
existe una verdadera determinacin por parte del sujeto de llevar a cabo el delito, es
decir, cuando existe un dolo por parte del agente de materializar el hecho ilcito de
una forma dada y de acuerdo al plan elaborado para ello.
El anlisis que se debe realizar para poder determinar si un acto constituye
tentativa o no, debe ser desde el punto de vista del sujeto, por lo que se deber tener
como base su plan y la concepcin de la realidad que l tenga al momento de llegar a
manifestar la conducta. De este modo, si la conducta constituye para l un inicio de
la ejecucin del delito, existir tentativa en el caso concreto.
b) Que los hechos ejecutados sean directos en relacin a la concrecin del de
lito: Produce el efecto de limitar el concepto que se tiene de tentativa. Este requisito
consiste, especficamente, en que no se iniciar la ejecucin del delito por medio de
cualquier conducta exteriorizada por parte del agente, sino que se debe tratar de una
conducta que se encuentre relacionada directamente con la concrecin del delito. Se
considerar que el acto poseer la condicin de relacin directa cuando cumpla con
dos requisitos esenciales, a saber, que la conducta est encaminada de forma recta a
la comisin del delito y que el acto sea idneo para satisfacer la conducta tpica.
Respecto del primer requisito, se refiere a que la accin debe estar encaminada
expresamente y con cierta calidad a la ejecucin del delito. Es necesario mencionar que
este anlisis obedece a una naturaleza objetiva, por lo que, para que esta apreciacin
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LIBROTECNIA
L E C C I N 9 :
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SEGUNDA
PARTE
pueda ser utilizada por el tribunal, ser necesario que ste la realice desde el punto de
vista de un tercero imparcial, procediendo a realizar un anlisis de forma ex ante. En
cuanto al segundo requisito (la idoneidad del acto para satisfacer la conducta tpica),
la conducta efectuada por el agente debe poseer una idoneidad mnima para poder
alcanzar el resultado tpico esperado por el mismo. As, en el caso de los delitos in
tentados, la conducta ejecutada siempre poseer la caracterstica de ser causalmente
inoperante, ya que es propio de la naturaleza de estos delitos que el hecho no se con
sume, es por esta misma razn que lo que se exige a travs de este requisito no es que
efectivamente se produzca el resultado, sino que la conducta adoptada por el agente
sea idnea para producir el efecto buscado.
El anlisis antes mencionado debe realizarse considerando el plan que posea
el agente para la realizacin del delito y las posibles alternativas de accin que l se
haya representado. Asimismo, dicho anlisis siempre se debe realizar con base a un
criterio objetivo, teniendo en consideracin las posibles consecuencias de su accin
y sin tomar en cuenta las circunstancias de naturaleza extraordinaria, ya que si por
el contrario este anlisis se hiciese desde el punto de vista del autor, todos sus actos
poseern la suficiente idoneidad para causar el resultado buscado. De esta forma, se
vincular la idoneidad del acto con la exigencia de que este acto sea directo, ya que
aquel que no posea esta caracterstica no podr estar encaminado a la ejecucin del
delito buscado por el agente.
Respecto a este mismo tema, nos encontramos con que cierta parte de la doctrina
relaciona la idoneidad del medio empleado para perpetrar la comisin del delito con
la antijuridicidad de la accin, surgiendo de esta manera ciertas hiptesis en donde
la idoneidad resulta ser tan absoluta y de una naturaleza tan categrica, que a pesar
de que la tentativa no se encuentre fundamentada por el peligro que aqueja al bien
jurdico penal, la conducta realizada por el agente nunca puso en peligro al bien ju
rdico penal. Se puede mencionar ciertos casos en que incluso la conducta del agente
no slo no constituye un peligro para el bien jurdico penal, sino que tampoco resulta
ser afectado el ordenamiento jurdico general.
Las circunstancias precedentemente indicadas suelen darse dentro del contexto de
lo que se conoce como tentativa ridicula, a la cual se le da este nombre debido a que
se trata de situaciones que a la ley no le corresponde sancionar puesto que, como seala
Garrido, a la ley no le corresponde sancionar la tontera o ingenuidad extrema. Este
tipo de tentativa podra darse, por ejemplo, en el caso de quien pretende envenenar a
otra persona a travs de la instalacin de un purificador de agua dentro de su botella.
En conclusin, la ley no se hace cargo de castigar este tipo de conductas ya que
stas no afectan concretamente al ordenamiento jurdico ni al bien jurdico penalmente
protegido dentro del tipo, toda vez que, si bien el sujeto acta movido por su dolo de
hacer dao, su conducta, su manifestacin de su intencin subjetiva, carece de todo
tipo de seriedad necesaria para producir un dao real.
>
SEGUN DA___________________________ ___________________________G U S T A V O

PARTE
V. A n l is is
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d e la tentativa ex isten te d e n t r o d e lo s d e lit o s c o m e t id o s
POR UN AUTOR NICO Y AQUELLOS COMETIDOS POR MEDIO DE LA COAUTORA

En los casos de que se trate de un delito cometido por una singularidad de au
tores, los actos que dan origen a la ejecucin de un delito sern considerados como
tentativa en cuanto cumplan o no con los dos requisitos sealados en el comentario
anterior. En cambio, tratndose de un caso en que exista una pluralidad de sujetos
activos, no se aplicar esta regla, ya que el CP, en su artculo 15 N 3, ha establecido
que se considerar como autor a quien haya concertado suministrar medios para la
ejecucin de una conducta tpica.
As, por ejemplo, cuando existen dos malhechores que se ponen de acuerdo en
matar a otra persona, y uno de ellos se compromete a conseguir el arma homicida y
el otro a emplear dicha arma en contra de la vctima, estaremos ante la constitucin
de un plan que supone la divisin del trabajo entre ambos sujetos. En este caso existe
una intencin por parte de ambos sujetos de matar a la vctima, para lo cual cada
uno realizar una conducta distinta. En el caso de que se mate a la vctima, el sujeto
que utiliz el arma para llevar a cabo este fin no slo materializ su intencin, sino
que tambin la del otro malhechor, el cual le proporcion el arma con el objetivo de
matar a la vctima.
En estos casos habr que determinar quin dio inicio a la conducta para, de esta
forma, poder determinar a quin se le puede aplicar la tentativa, a partir de lo cual se
establecer la condicin de autor y la calidad de cmplice del delito. La determinacin
de esta calidad es fundamental, toda vez que slo se le puede aplicar la tentativa a
quien ejecuta el delito, es decir, al autor de ste.
VI. E l DESISTIMIENTO EN LOS DELITOS INTENTADOS Y FRUSTRADOS

Se entender por desistimiento aquella cesacin o interrupcin voluntaria por
parte del agente de la conducta que ste ya haba comenzado a ejecutar pero no ha
llegado a la etapa de consumacin. En este sentido el agente busca impedir que se
consume el resultado que se ha buscado por medio de una accin realizada con ante
rioridad por l mismo por medio de un abandono voluntario del proceso ejecutivo del
tipo, sin ser compelido a ello por fuerzas extraas, como sera la intervencin de un
tercero o la inminencia de ser descubierto, o un inesperado movimiento autoprotector
de la vctima (Fernndez Carrasquilla).
La consecuencia general que provoca el desistimiento es la eximicin de la pena
al sujeto producto de la conducta ya realizada por ste, con excepcin de aquellos casos
en que una parte de la conducta ya realizada por el sujeto al momento de producirse
el desistimiento constituya en s misma un delito de naturaleza autnoma.
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SEGUNDA
PARTE
En otras palabras, el desistimiento existe cuando el agente (autor o partcipe),

a pesar de haber comenzado la ejecucin del comportamiento tpico o haberla com
pletado mediante actos idneos encaminados a la consumacin -lo que origina dos
modalidades de la figura: desistimiento en la tentativa acabada y desistimiento en la
tentativa inacabada, de manera voluntaria decide poner fin a la empresa criminal; as
las cosas, mientras que en las dos anteriores clases de tentativa lo decisivo es la ausencia
de consumacin por factores extraos a la voluntad del agente, aqu lo determinante
es la presencia de la propia voluntad de este encaminada a evitar la ejecucin. El
efecto ms importante derivado de tal comportamiento, siempre que se renan las
exigencias examinadas luego, es la impunidad del actuar del agente por la conducta
realizada hasta ese momento, aunque ello no impide el castigo por el denominado
delito remanente (Velsquez).
JURISPRUDENCIA: En el caso sub-lite nos encontramos frente a una tentativa
desistida, puesto que el autor, si bien dio principio a la ejecucin del delito por
hechos directos, se interrumpi voluntariamente antes de completar el compor
tamiento punible, abandonando el propsito consumativo (CS, 19/07/2001,
ROL 1610-2011).
Por otra parte, se habla de desistimiento pasivo cuando el sujeto simplemente
deja de ejecutar la conducta, no sigue adelante con su plan, y desistimiento activo
cuando el agente no solo cesa la conducta en direccin a la realizacin del tipo, sino
que realiza conductas encaminadas a contrarrestar lo que ha hecho o a impedir. Lo
anterior es importante para delimitar los alcances del desistimiento. As, el desisti
miento pasivo es suficiente cuando an no se ha entrado en la fase consumativa, esto
es, mientras el proceso no haya sobrepasado el nivel de la tentativa inacabada. Cuando
ya la tentativa ha alcanzado el grado de acabada, se precisa un desistimiento activo,
esto es, una actividad adicional que contrarreste el proceso causal ya puesto en marcha
y logre impedir el evento. (Fernndez Carrasquilla).
En cuanto a la naturaleza jurdica propia del desistimiento, es un tema que re
sulta controvertido tanto dentro como fuera de nuestra doctrina, lo cual ha provocado
que hayan surgido una cantidad significativa de visiones respecto al tema. Dentro de
stas encontramos la visin que plantea Novoa, autor que califica al desistimiento
como un elemento negativo dentro del tipo. Por otra parte, Cury establece que el
desistimiento voluntario producira el efecto de excluir a la tentativa, planteando de
esta manera un concepto que posee una armona con lo que se entiende respecto a esta
etapa de ejecucin, considerndolo como un tipo independiente el cual se encuentra
subordinado a un tipo consumado.
Bustos, en cambio, considera que el desistimiento, dentro del contexto de la
tentativa, posee la naturaleza de ser una causal propia de atipicidad, ya que lo hecho
por el sujeto no puede ser desvalorado. En otros trminos, no existe una relacin
entre el hecho y el bien jurdico producto de la inexistencia de un efecto negativo en
,u n u n ------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYO S------------------------------------------------------------------AKTE
contra de dicho bien, por lo que no se podra considerar dicha conducta como una
conducta tpica. De modo que lo que determinara la atipicidad de la conducta sera
el bien jurdico penal que determina el injusto.
Se afirma tambin que en el delito frustrado nos encontraremos con que la
tipicidad se dar dentro de la accin. Sin embargo, si se da un desistimiento activo
se deber excluir la tipicidad, ya que el resultado tpico se desvanecer producto de
una conducta propia de la voluntad del sujeto, por lo que no procedera considerar
dicho resultado como un acto propio de ste. Es por esta razn que Garrido establece
que no se puede compartir la idea de que en la tentativa del desistimiento tenga un
rol excluyeme de la tipicidad. Asimismo, este autor seala que tampoco se podra
excluir, producto de la tentativa, a la culpabilidad, ya que hay que recordar que hasta
antes que interviene el desistimiento todos los actos que son propios del agente sern
tpicos y culpables.
En cuando a sus efectos, Etcheberry establece que el desistimiento se puede
clasificar como una causal de extincin de responsabilidad penal. Sin embargo,
consideramos que el desistimiento debe tratarse como una causal legal absolutoria.
JURISPRUDENCIA: Es opinin unnime de la prctica y doctrina que ella excluye
la punibilidad por el hecho intentado. Eso se deduce de que, con arreglo al in
ciso 2 del artculo 70 del CP, el delito frustrado slo es susceptible de pena si el
delito no se ha consumado por causa independiente de la voluntad del hechor,
de suerte que por el contrario, queda impune cuando la falta de resultado tpico
es atribuible a una contra actividad voluntaria del autor (CS, 19/07/2001, ROL
1610-2011).
En este punto es necesario mencionar que hoy en da se ha dado una tendencia
mayoritaria dentro de la doctrina, la cual desde una ptica poltico-criminal considera
al desistimiento como una circunstancia personal, otorgndole a dicho concepto
un efecto marginador de la pena. Dentro del mismo contexto, la doctrina actual ha
abandonado lo establecido por Feuerbach, quien sostiene que el perdn de la pena
al sujeto producto del desistimiento de su conducta constituye un puente de plata,
el cual sera establecido por el legislador para que, de esta manera, se incentivar el
arrepentimiento por prte del agente.
De la misma manera, si se acoge la nocin de que el desistimiento produce la
atipicidad de toda la conducta y de todo lo obrado, esto significara que esta circuns
tancia se extendera no slo al sujeto el que desiste de su actuar, sino que tambin a
todos los sujetos que hayan intervenido en el delito, a pesar de que estos ltimos no
hayan desistido en sus conductas. En cambio, en el caso de que el desistimiento sea
considerado como una circunstancia de naturaleza personal, excluyendo as la pena
por no responder a los presupuestos de prevencin general y especial, esta beneficiara
slo a quien abandona o desiste de su conducta, pero lo ya realizado seguir siendo
tpico y antijurdico, por lo que subsistira la responsabilidad de los participantes.
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ITER C R IM IN IS
SEGUNDA
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PARTE
6.1. Requisitos para que opere el desistimiento en la tentativa inacabada

(delitos intentados)
Los principales requisitos para que opere la tentativa inacabada son:
a) Abandono oportuno de la accin: Se entiende que existe un abandono de la
accin cuando el sujeto cesa tanto objetiva como subjetivamente en su actividad,
dejando pendiente otros actos, los cuales son necesarios para ponerle trmino a la
ejecucin del delito. Por estas razones, y como se ha mencionado a lo largo de este
texto, el abandono se ha de analizar con base a la visin que el propio sujeto posea
de su actuar, considerando por ende el plan que se haba elaborado y las condiciones
fcticas y reales existentes al momento de ejecutar la conducta por su parte. As, para
que pueda existir un desistimiento que posea la caracterstica de ser jurdicamente
liberador de pena, deber existir una coincidencia entre la subjetividad del sujeto que
se arrepiente y la situacin objetiva producida. Cabe sealar, dentro de este contexto,
que el principio que debe imperar es aquel que establece que la interrupcin voluntaria
de la accin por parte del sujeto debe significar, dentro del contexto objetivo y fctico,
el impedimento de la consumacin de la conducta tpica.
Ahora es necesario distinguir entre el desistimiento que se da en aquellos delitos
que posee un nico autor de aquellos delitos en los que se presenta una coautora. En
el caso del delito que se ejecuta por un solo delincuente, bastar con que el solitario
delincuente se arrepienta y cese en la ejecucin de la conducta tpica, siendo suficiente
el simple abandono de la accin para que se constituya el desistimiento. En cambio,
en el caso del delito ejecutado por medio de una coautora, existir desistimiento
slo cuando todos los delincuentes o sujetos ejecutantes del delito desisten de seguir
llevando acabo el delito.
b) Voluntariedad o espontaneidad: Se entiende que el abandono de la accin ser
espontneo cuando el sujeto se encuentra en la posibilidad cierta de escoger con total
libertad entre la posibilidad de continuar la ejecucin o abandonar o desistir la misma.
Esta frmula ha sido criticada por cierta parte de la doctrina, ya que la acusan de no
ser del todo precisa. De este modo, parte de la doctrina ha recurrido a otros criterios
valorativos con base a los cuales determinar si el desistimiento posee o no un efecto
liberador de la penalidad, fundamentos que se centran en la necesidad de la pena o
en la supresin de la irreprochabilidad de la conducta, basndose en el abandono de
la misma.
c) Definitivo: Este requisito dice relacin con que, para que se entienda exis
tente el desistimiento, ser necesario que el sujeto posea subjetivamente la voluntad
de abandonar de forma definitiva la ejecucin del delito que se trate. Por lo tanto,
se descarta que pueda hablarse de desistimiento en aquellos casos en que el sujeto ha
dejado de actuar o ejecutar el delito para continuar ejecutndolo dentro de un tipo
posterior, en el cual las condiciones de ejecucin resulten ser ms favorables.
SEGUNDA
G U STA VO BA LM A CED A H O Y O S
PARTE
6.2. Desistimiento en la tentativa acabada

(delitos frustrados)
En el contexto del delito frustrado, existir desistimiento no cuando se abandona
la accin o conducta por parte del agente, sino que cuando el sujeto busca evitar que se
lleve a cabo el resultado tpico que pretenda lograr en un principio, siendo necesario
que el sujeto realice una accin cuyo principal objetivo sea evitar la consumacin del
delito. Por estas razones, podemos establecer que en estos casos el desistimiento poseer
una consecuencia liberadora de pena cuando cumpla con los siguientes requisitos:
a) Im pedir la produccin del resultado: El sujeto debe buscar activamente la evi
tacin del resultado tpico, lo cual se puede materializar ya sea a travs de la evitacin
efectiva de ste, provocando la erradicacin de la punibilidad del acto, o haciendo todo
lo posible para que ste no se verifique, aun cuando a pesar de sus esfuerzos se confirme
el resultado. En este caso, la conducta tpica realizada por el sujeto ser punible, pero,
en virtud del artculo 11 N 7 del CP, la accin que realiza con la intencin de evitar
el resultado puede constituir una causal de atenuacin de la responsabilidad penal.
Igual consecuencia tendr si se da el caso de que con posterioridad a la consumacin
del delito, el sujeto se arrepiente y trate de evitar las consecuencias atribuibles a su
conducta.
b) L a inexistencia d el resultado debe ser atribuible a la voluntad del sujeto: Con
base a este requisito podemos establecer que no slo bastar con que el resultado sea
evitado objetivamente, sino que tambin se necesitar del elemento subjetivo de la
voluntad por parte del sujeto, la cual debe se debe encontrar dirigida a evitar el resul
tado tpico.
c) Casos en que la accin evitadora constituye en s misma un delito: Cuando nos
referimos al requisito de la existencia de una accin la cual debe encontrarse dirigida
a evitar el resultado tpico nos referimos a una accin en general, es decir, a cualquier
tipo de accin. Es por esta razn que se acepta la posibilidad de que la accin que
busca evitar el resultado tpico pueda tratarse tanto de una accin que resulta ser in
diferente para la ley como de un delito en s mismo. En este ltimo caso, a pesar de
que la accin por medio de la cual se busca evitar la realizacin del resultado tpico
es un delito, esta no perder su naturaleza liberadora de la pena respecto al resultado
tpico que se busca evitar, debiendo responder, sin embargo, por la nueva conducta
tpica que se ha realizado.
6.3. Desistimiento en la tentativa calificada

Este tipo de tentativa se puede dar tanto dentro del contexto de un delito frus
trado como dentro del delito intentado propiamente tal. sta se presenta cuando se
consideran los resultados realizados por el sujeto hasta el momento en cual ste desiste,
los cuales configuran un delito diverso al que el autor pretenda cometer originalmente.
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1TER CR1MINISE
SEGUNDA
IN T E R V E N C I N
C R IM IN A L
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PARTE
En estos casos se ha establecido que no existir sancin respecto al delito o resultado

que se ha logrado evitar, sin embargo, se deber sancionar aquellas conductas o acciones
ya realizadas que constituyen s mismas un delito.
6.4. Desistimiento en aquellos delitos cometidos con proposicin o

conspiracin
Para situarnos dentro del contexto de este comentario, es necesario establecer
que nos encontramos dentro de aquellos casos en que se ha establecido un concierto
de realizar un determinado delito, o en su defecto, se ha aceptado la proposicin para
cometerlo, existiendo por ende una consumacin de la proposicin y de la conspiracin,
y stas su vez han logrado concretar su objetivo. En estos casos el CP ha establecido
que se liberar de penalidad a cualquier interviniente que desista en la comisin del
delito que se proceda a ejecutar como consecuencia inmediata del acuerdo previo
existente entre los distintos coautores. Para que se entienda que opera la liberacin
de la penalidad a favor del sujeto que se desisti de su actuar, ser necesario que se
realice una denuncia del plan ante la autoridad y las circunstancias en las que ste
se realizar de forma oportuna, lo cual se entiende cuando se realiza antes de que el
delito se comience a ejecutar y antes de que se inicie el procedimiento judicial que
persiga a la conspiracin o la proposicin.
V II. T entativa
e n la s faltas
Dentro de nuestro sistema jurdico penal slo resultan ser punibles las etapas
de tentativa y frustracin cuando stas recaigan sobre un simple delito o crimen,
excluyendo por ende, la punibilidad de las faltas que se encuentren en esta misma
etapa de desarrollo. Lo anterior se debe a que el artculo 7 no hace referencia a las
faltas al momento de tratar la tentativa y la frustracin, como s lo hace en el caso de
los simples delitos y crmenes. Esta interpretacin, a su vez, adquiere fuerza a partir
de la lectura del artculo 9 del CP, que establece expresamente que las faltas solo se
castigarn cuando se encuentren consumadas.
De este modo, queda fuera la aplicacin de la tentativa para el caso de las fal
tas, ya que, como se estableci en comentarios anteriores, tanto la tentativa como la
consumacin son etapas de desarrollo del delito dentro de las cuales se entiende que
la consumacin es el estado de desarrollo final de estos, mientras que la tentativa
constituye una etapa inicial del delito en virtud de la cual dicho delito no ha logrado
producir el resultado tpico final que el agente ha buscado lograr originalmente.
SEGUN DA ------------------PARTE
G U STA VO BALM ACEDA H O Y O S
V III. C o n s p ir a c i n
y p r o p o s ic i n
La ejecucin de un delito por medio de una conspiracin se produce cuando

dos o ms personas se conciertan para llevar a cabo un crimen o simple delito. Por
otro lado, la proposicin constituye en aquellos casos en que el sujeto que ha decidido
cometer un delito, propone la ejecucin de este a una o ms personas. Ambas figuras
se encuentran contenidas en el artculo 8o del CP, que seala que La conspiracin y
proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos
en que la ley las pena especialmente. La misma norma, en su inciso final, agrega que
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un
simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos
por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie
a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
Se debe tener en cuenta que tanto la proposicin como la conspiracin resultan
ser etapas esenciales para la constitucin de un delito ejecutado con una pluralidad de
sujetos. En este sentido, el artculo 15 N 3 establece que para la constitucin de la
coautora ser necesario la procedencia previa de la conspiracin y de la proposicin.
8.1. La proposicin
Nuestro CP, dentro de su artculo 8, seala expresamente que es lo que se debe
entender por proposicin estableciendo que es aquella conducta que se verifica cuando
el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra
u otras personas. Con base a este concepto, se ha establecido que la proposicin solo
operara en aquellos casos en que se trate nicamente de la ejecucin de un delito
en que exista una multiplicidad de sujetos, es decir, en aquellos casos en que exista
ms de un autor del delito (coautora). En cuanto a este punto es importante sealar
que la relacin existente entre la proposicin y la coautora es fundamental, ya que
no se puede entender la existencia de la coautora si no existe de manera previa una
proposicin o conspiracin.
Del mismo modo, la proposicin no es un sinnimo de conspiracin ya que,
en el caso de la proposicin, se est ante la presencia de una persona que se encuen
tra firmemente determinada a cometer el delito, la cual invita a cometer el delito a
otras personas para as cometerlo en calidad de coautora con stas, mientras que la
conspiracin consiste en una situacin en la cual nadie est totalmente decidido a
cometer el delito, sino que, por medio de este concierto, se busca lograr la resolucin
de cometer el delito de forma comn.
Ahora bien, las condiciones necesarias para que opere la proposicin se pueden
dividir en dos grupos:
a)
Condicin subjetiva: Esta condicin dice que quien propone la ejecucin o
realizacin de un crimen o simple delito debe poseer una intencin firme de ejecutar
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SEGUNDA
PARTE
dicho acto ilcito. Esta voluntad ostentada por parte del sujeto, si bien debe ser firme,
puede encontrarse condicionada al hecho de que encuentre algn adherente en la
comisin del delito.
b)
Condicin objetiva: Esta condicin consiste en que se proponga a un tercero
o a varios la ejecucin de un crimen o simple delito. En este caso, constituir una
condicin esencial que la proposicin se realice de manera concreta, es decir, se debe
proponer la realizacin de un simple delito o crimen determinado y a una persona
determinada. Por lo tanto, quedarn fuera de la proposicin que establece el artculo
8o del CP todas aquellas proposiciones o llamadas a delinquir realizadas de forma
genrica.
Por otra parte, se entiende que la proposicin se consumar por el solo hecho de
que sta se realice, es decir, no ser necesario que sea aceptada por quien es invitado
a travs de ella. Esto constituye una diferencia con la conspiracin puesto que, para
que sta se verifique, ser necesario que el o los sujetos que son invitados a delinquir
acepten dicha invitacin componindose de esta forma el concierto previo. En el caso
de que la persona que es invitada a realizar el delito no acepte la proposicin, sta no
poseer responsabilidad penal alguna. En cambio, si acepta la proposicin, adquirir
la condicin de autor del delito de proposicin.
8.2. La conspiracin
Al igual como ocurre en el caso de la proposicin, el CP, en su artculo 8, nos
entrega brevemente una nocin de aquello que es entendido como conspiracin
estableciendo que este concepto existe cuando dos o ms personas se conciertan
para la ejecucin del crimen o simple delito. De lo anterior se puede establecer que
la procedencia del concepto de conspiracin se encuentra sujeto bsicamente a dos
requisitos, los cuales son el concierto de dos o ms personas y la finalidad comn de
este concierto. En lo referente al concierto de dos o ms personas, debe entenderse
como la accin de armonizar tanto ideas como metas, las cuales se deben encontrar
dirigidas a alcanzar una determinada comunidad de objetivos. Dichos objetivos se
debieron haber determinado previamente a travs de una resolucin comn y nica
para todos los partcipes del delito.
Respecto a la finalidad comn del concierto, el acuerdo existente entre los dife
rentes partcipes del delito debe poseer como nica finalidad la ejecucin de un crimen
o simple delito determinado. Por lo tanto, y en consideracin a lo antes sealado,
quedarn fuera de la figura de la conspiracin aquel concierto que se pueda establecer
respecto a la ejecucin de una falta. Lo anterior implica que debe haber un dolo, es
decir, una voluntad de concertarse o de ponerse de acuerdo en cuanto a los criterios
y a la forma de actuar, con el fin de establecer una resolucin comn dirigida a la
ejecucin de una conducta que constituya un crimen o simple delito.
SEG 1
PARTE
----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
Por otra parte, los intervinientes dentro de la conspiracin ser individual, toda
vez que la accin de cada uno de ellos es independiente, por lo que se les considerar
como autores individuales del delito de conspiracin y no como coautores del mis
mo delito. Caso distinto ser aquel que se da cuando, una vez ya concertados en su
actuar, decidan materializar aquel delito respecto al cual se efectu el concierto, toda
vez que en este caso cada uno de los participantes lo har en condicin de coautor
respecto de este delito.
Respecto la consumacin de este delito, a diferencia de lo que ocurre en el caso
de la proposicin, para que se entienda consumada la conspiracin ser necesario que
se logre un concierto o un acuerdo entre los distintos partcipes del delito. Dentro de
este tema, se ha establecido que ser suficiente con el hecho de que se logre formar la
resolucin delictiva por parte de los partcipes, sin perjuicio de que, posteriormente,
no se logre o no se quiera dar inicio a la ejecucin del crimen o simple delito acordado.
Es por estas razones que se entiende que la conspiracin slo se castigar cuando sta
se encuentre consumada, lo cual a su vez deja fuera de la figura de la conspiracin la
punibilidad de las fases de desarrollo de tentativa y de frustracin. Lo anteriormente
sealado tambin lleva a concluir que el delito de conspiracin es un delito de mera
actividad y de peligro.
JURISPRUDENCIA: La conspiracin, definida en el artculo 8o del Cdigo Puni
tivo como el concierto de dos o ms personas para la ejecucin de un crimen o
simple delito, no tiene lugar cuando el hecho se comienza a ejecutar porque en
tales casos los actos dejan de ser preparatorios pasando a configurar el conato u
otra etapa ulterior del iter criminis. (CS, 19/03/1997, ROL 4584-1996).
Para finalizar, una parte de la doctrina establece que la proposicin constituye
una etapa previa a la conspiracin, por lo que, si se acepta la proposicin, se pasara
a concretar la fase de conspiracin. En nuestra opinin, consideramos que no existe
tal relacin de progresin entre ambos conceptos, sino que ambos constituyen insti
tuciones de naturaleza jurdica distinta, lo cual quedar en claro al momento en que
se analice a la conspiracin.
IX. I ter
c r im in is
en la s fa lta s
El CP chileno, en su artculo 9o, consagra que Las faltas slo se castigan cuando
han sido consumadas. Dentro de este artculo queda expresada la intencin de nuestro
legislador de adoptar un criterio poltico-criminalmente concordante a lo establecido
por las legislaciones pertenecientes al orbe cultural, las cuales buscan evitar la aplicacin
de un castigo exagerado o desproporcionado a aquellas conductas que no causan un
verdadero dao a la sociedad, como s lo son el caso de los crmenes y simples delitos.
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L E C C I N 9 :
ITER C R IM IN IS
SEGUNDA
IN T E R V E N C I N
C R IM IN A L
PARTE
JURISPRUDENCIA: La remisin al artculo 7 del CP, no resulta esclarecedora,

toda vez que esta ltima disposicin legal se refiere tan slo a los crmenes y
simples delitos y no a las faltas, las que por expresa disposicin del artculo 9
del mismo texto legal son sancionables, cuando se encuentran consumadas (CS,
10/01/2005, ROL 313-2005).
L e c c i n 10
Teora de la autora
y participacin
La construccin terica de la autora y la participacin parte de la base de la

punibilidad para todos aquellos que han participado de un delito. De esta manera, el
artculo 14 del CP seala que Son responsables criminalmente de los delitos: 1 Los
autores. 2 Los cmplices. 3 Los encubridores.
I.
A n lis is d e l a r t c u lo
14 CP
A travs de la lectura e interpretacin de esta norma podemos ver la intencin

del legislador de establecer, a travs de ella, que un delito puede ser cometido por ms
de un sujeto, con distintos grados de participacin en el delito. As, el ordenamiento
jurdico penal establece principalmente tres tipos de participacin del delito en la que
puede incurrir un sujeto, haciendo referencia de esta manera a la autora, la compli
cidad y el encubrimiento del delito, tema el cual recibe el nombre de concurso de
delincuentes.
A travs del concurso de delincuentes el legislador busca regular aquellos casos
en donde varias personas se dividen entre s las tareas propias de la comisin de un
delito y los casos en que determinadas personas encubren la ejecucin de un delito o
a la persona misma del delincuente. Por lo tanto, podemos establecer que el artculo
14 del CP establece de modo general las diversas formas en las que un sujeto puede
concurrir en un delito, para luego tratar estas diversas formas de modo particular
dentro de los artculos posteriores (artculos 15, 16 y 17 del CP).
Del mismo modo, cabe sealar que en virtud a este tema se da origen a una
serie de posibilidades o de casos en los cuales se da una multiplicidad de participantes
del delito, dentro de las cuales encontramos la coautora, las autoras accesorias y la
participacin. Respecto a la coautora, esta situacin se presenta en aquellos casos
en que se realiza una sola accin o delito en la cual concurre una multiplicidad de
sujetos, ejecutando todos dicho delito en calidad de autores. En lo que se refiere a las
autoras accesorias, stas se dan en aquellas circunstancias en que concurren varias
267
SEGUNDA ----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O
PARTE
personas a un mismo delito, sin que exista un acuerdo previo, y que de forma inde
pendiente una de otras realizan distintos tipos de acciones que, desde un punto de
vista objetivo, se complementan entre s concretando en su conjunto la comisin de
un delito. La participacin, por su parte, se da cuando concurren sujetos que, sin ser
autores del delito, intervienen con acciones anteriores, coetneas o posteriores que, al
complementarlas con la accin que lleva a cabo el sujeto o sujetos activos del delito,
posibilitan que el delito pueda agotarse; as se puede dar de diversas formas, dentro
de las cuales encontramos:
a) La instigacin: Esta consiste en una actividad que se realiza con anterioridad
a la ejecucin del delito cuyo fin es crear o hacer nacer en una persona una resolucin
o decisin delictiva. Esta actividad slo ser sancionada penalmente una vez que se
ha dado inicio a la ejecucin del delito por parte del sujeto o persona inducida.
b) La complicidad: Se entiende por complicidad a aquella accin que consiste
en la colaboracin otorgada a favor del autor del delito, la cual puede darse tanto de
forma anterior como simultnea a la ejecucin del ilcito.
c) El encubrimiento: Es aquella accin que consiste en la colaboracin prestada a
favor de los autores y/o cmplices de un delito, la cual se lleva a cabo con posterioridad
a la ejecucin del delito sin que hubiese existido un concierto previo en la ejecucin
del mismo. Dentro de nuestra doctrina se ha discutido constantemente respecto de
si debe considerar o no al encubrimiento como un tipo o forma de participacin.
La doctrina mayoritaria ha establecido que no deber considerarse al encubrimiento
como un modo de participacin del delito, sin embargo, el artculo 14 del CP estima
que el encubrimiento constituye un modo de participar en el delito, hecho que, en
opinin de Garrido, tendra explicacin si se acepta la idea del delito agotado, pues
el encubrimiento tiende generalmente al agotamiento del hecho.
II. E l
c a s o d e la c o n c u r r e n c ia n e c e s a r ia y ev e n tu a l
Estamos ante una concurrencia necesaria cuando el tipo penal establecido por la
ley presupone la concurrencia de dos o ms personas dentro de la comisin del delito.
Dentro de este contexto, y siguiendo en esto a Cury, podemos citar a modo de ejemplo
los casos del delito de duelo y de incesto, en cuyo caso el legislador ha requerido que
tanto el sujeto pasivo como el sujeto activo del delito ejecuten una determinada accin,
la cual constituye una parte o porcentaje de la conducta tpica, es decir, ser necesaria
la actuacin en conjunto de ambos sujetos para entender constituido el delito. Por
otra parte, estamos ante el caso de una concurrencia eventual en aquellos casos en
que se trata de la ejecucin plural de una conducta que, con arreglo a las descripcin
tpica, pueden ser realizadas por una sola persona (Cury).
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LIBROTECNIA
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T E O R A D E L A A U T O R IA Y P A R T IC IP A C I N
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PARTE
III. L a AUTORA
Este tema se encuentra regulado en el artculo 15 del CP, que establece que Se
consideran autores: 1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una
manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2 Los
que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3 Los que, concertados para
su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian
sin tomar parte inmediata en l.
As, la autora consiste en aquellos casos en que solamente una persona ha parti
cipado en la ejecucin de un delito. A partir de eso, podemos concluir que al referirse
al autor, el legislador lo entiende, como bien lo seala Cury, como aquel sujeto sin
cuya intervencin el hecho tpico no puede siquiera principiar a ejecutarse o, aunque
se ejecutara, no sera tpico o slo satisfara las exigencias de un tipo diferente del que
se trata en el caso concreto. El problema prctico que se da en torno al tema de la
autora es en aquellos casos en que concurren a la comisin del delito ms de una
persona, surgiendo la duda respecto a qu calidad poseern estos sujetos, sea como
autores o cmplices.
3.1. Formas de autora

Como se puede apreciar de la lectura del artculo 14 del Cdigo, es posible en
contrar distintas formas de autora. En primer lugar, nos encontramos con la autora
inmediata, que responde a aquella forma de autora que se da cuando el sujeto activo
ejecuta por s mismo la actividad material que resulta ser necesaria para cometer el
delito. Luego, est tambin la autora mediata, que se presenta cuando se ejecuta el
delito a travs de una persona, la cual sirve como un instrumento material de comisin
del delito. Este ltimo tipo de autora no constituye un problema dentro de nuestro
ordenamiento jurdico, puesto que tiene un tratamiento igualitario en relacin al
que posee la autora inmediata, siempre y cuando el anlisis se haga bajo un criterio
normativo, debiendo excluir, en estos casos, los criterios causales.
3.2. Doctrinas relativas a la determinacin

de la nocin de autor
3 .2 .1 .
T e o r a s u b je t iv o - c a u sa l . Esta teora plantea un concepto de naturaleza
extensiva respecto a lo que se ha de considerar como autor, sosteniendo que dicha
calidad la ostenta la persona que ha llevado a cabo alguna de las condiciones o accio
nes que provocan aquel resultado que se encuentra prohibido por la ley. Dentro de
este contexto, y tomando en cuenta que para la doctrina causal naturalista todas las
condiciones poseern una capacidad equivalente de producir el resultado tpico por
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lo que cada una de ellas tendr la misma importancia para provocar dicho resultado,
cualquier sujeto que haya aportado o llevado a efecto dichas condiciones ser consi
derado autor del delito.
Esta teora no se ha visto exenta de crticas, dirigidas en parte a que extiende
excesivamente la nocin de autora y a que convierte al mismo concepto en una
conducta de naturaleza residual, ya que al final del da terminar siendo autor aquel
sujeto que ha ejecutado una conducta o condicin propia del resultado. A raz de la
ampliacin a niveles extremos el alcance de la autora por teoras como la presente, el
legislador, con el fin de limitar dicha expansin extrema, ha contenido la figura por
medio de la complicidad. Para estos efectos, estimamos que es prudente recordar que
cmplice es aquel sujeto que efecta conductas de colaboracin dentro de la ejecucin
del hecho, ayudando al sujeto activo a cometer el delito.
Sin embargo, se le critica a esta teora el hecho de que elimina todas las diferencias
de naturaleza objetiva existentes entre la autora y la complicidad, transportando dicha
diferencia al plano subjetivo. Para comprender mejor esta crtica, hay que sealar que,
dentro del plano material, no resulta posible realizar una distincin entre el autor y el
cmplice, sin embargo, lo que hace esta doctrina es llevar esta comparacin al mbito
subjetivo con base a la posicin psicolgica propia del sujeto activo.
Producto de las razones anteriormente sealadas, esta teora no ha sido acogida
de forma general por nuestro ordenamiento jurdico, a lo cual se suma el hecho de que
dichos planteamientos han sido ampliamente acogidos y defendidos por los autores
causalistas, quienes realizan un anlisis del delito como si este fuese un hecho natural,
pero que igualmente se ven obligados a aplicar el elemento subjetivo, como el nico
elemento diferenciador de la autora y la complicidad (Garrido).
3.2.2.
T e o r a f o r m a l u o b je t iv o - f o r m a l . La teora formal objetiva entiende que
es autor quien realiza un comportamiento que se encuentra dentro del crculo abarcado
por el tipo penal, esto es, aquel que lleva a cabo la accin ejecutiva adecuada, de forma
total o parcial, al supuesto de hecho, mientras que se considera partcipe al que no
lo hace, y se limita a aportar cualquier otra contribucin causal al hecho (Velsquez).
Esta resulta ser la teora ms importante y reconocida dentro de aquellas que
buscan determinar y .restringir el concepto de autor. Su impulsor fue Beling, quien
tambin es el autor de la doctrina del tipo penal con base a la cual se confeccion
la actual teora. Particularmente, se basa en los principios causales naturalistas, los
cuales pretenden establecer criterios de carcter objetivo que le permitan determinar
la intervencin delictiva, para lo cual recurren a la nocin del tipo entregada por Be
ling, estableciendo que sern autores aquellos que ejecutan todo o parte de la accin
contenida en el verbo rector del tipo penal (Garrido). As, los dems comportamien
tos poseern el carcter de accesorios, siendo por lo tanto elementos propios de la
instigacin o de la complicidad segn sea el caso.
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PARTE
Como podemos ver, esta tesis restringe de forma muy extrema el concepto de
autor, lo cual provocara el absurdo de que se excluira a aquellos sujetos que representan
un mayor peligro para los bienes jurdicos, como se da en el caso del autor intelectual,
el cual es el sujeto que planifica la ejecucin del delito. Lo mismo ocurrira en el caso
del jefe de la banda, sujetos que generalmente no ejecutan ninguna de las acciones
establecidas dentro del tipo penal y que, en consideracin a esta teora, slo pasaran
a ser instigadores del delito.
3.2.3.
T e o r a d e l d o m in io d e l h e c h o . Conforme a esta teora, el a u to r se
convierte en el dueo del suceso (seor del hecho) que conduce a la re a liz a c i n d e l
tip o , pues no reconoce una voluntad que domine la suya, en tanto que el p a r tc ip e ,
al dejar en el autor la decisin en torno a si el hecho debe llegar a su consumacin,
carece de tal dominio. Seor del hecho, pues, es aquel que lo realiza en forma final en
razn de su decisin volitiva, el que tiene las riendas del hecho; la conformacin del
hecho mediante la voluntad de realizacin que dirige en forma planificada transforma
al autor en seor del hecho (Velsquez).
Esta constituye una teora de naturaleza restrictiva del concepto de autor, la cual
busca encontrar sus fundamentos con base a criterios objetivos. Para esto, la postura
objetiva final se centra en la accin establecida dentro del tipo penal.
El d o m in io d e l h e c h o dice relacin con detentar el c o n t r o l de la accin, por
lo tanto, el sujeto que intervenga en la ejecucin del delito y que a su vez posea el
dominio de la ejecucin del mismo, ser considerado, bajo los criterios de esta teora,
a u t o r del delito. Cuando se dice que el sujeto debe poseer el control sobre el delito se
hace referencia a que debe contar con la condicin o facultad de dar inicio al delito,
interrumpir su ejecucin e incluso suspender la ejecucin del mismo. En este sentido,
aquel que cuenta con el objetivo y real control de la accin, y que sabe que lo tiene,
es autor (Garrido).
Sin embargo, existe una imposibilidad de lograr establecer una definicin de
carcter general de lo que se pueda entender por dominio del hecho, por lo que este
concepto se deber determinar caso a caso. Esto slo viene a recalcar el hecho de que
estamos ante la presencia de un c r ite r io v a lo r a tiv o que posee una naturaleza poco
aprehensible, lo cual se reconoce bajo diversos subterfugios, tales como el de que es
un principio ejecutivo con carcter de concepto abierto, el que en todo caso hay que
complementar con las caractersticas especiales del autor, como lo son los denominados
elementos de la autora y los elementos subjetivos del tipo (Garrido).
JURISPRUDENCIA: La autora se caracterizaba, en lo esencial, por el dominio final
del hecho: dominio final del hecho significa la capacidad de decidir en buenas
cuentas, acerca de la consumacin o no del ilcito, el cual a su vez puede derivar
de diversas circunstancias. As, tiene dominio final del hecho quien realiza la
conducta por s mismo en forma material, lo cual se recoge en la autora directa
(artculo 15 N 1 del CP); tambin tiene dominio final del hecho quien de una u
S E G D . ^ T n ----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
PARTE
otra forma controla o se vale de la voluntad y conducta de otro para cometer un

ilcito (hiptesis de autora mediata y de instigacin, en el artculo 15 N 2 del
CP). Finalmente, tambin tiene el dominio final del hecho aquel que, en rigor,
no puede decidir por s mismo acerca de la consumacin de l, pero s acerca
de su no consumacin. Esta ltima hiptesis, que corresponde estrictamente
al artculo 15 N 3 del CP, es lo que se conoce como coautora y que significa,
en rigor, compartir el dominio del hecho (CS, 14/09/1999, ROL 2607-1999).
3.2.4. T e o r a s SUBJETIVAS. Dentro de estas teoras podemos encontrar las si
guientes:
a) Teora del dolo: Esta teora es seguida por aquellos autores que buscan apar
tarse de un punto de vista causal de la nocin de autor y que, a su vez, defienden una
visin relativa a la equivalencia de las condiciones, por lo que la nica alternativa que
les permite poder distinguir a la figura del autor de la de los partcipes es el carcter
subjetivo que a cada uno de ellos envuelve.
Entonces, establece que ser autor del delito aquel sujeto que haya obrado po
seyendo un dolo de autor, es decir, quien ejecuta el delito como propio. Con base a
la consideracin antes establecida, la teora del dolo postula que ser partcipe aquel
sujeto que haya participado en la ejecucin del delito por medio de un dolo de par
tcipes y que por ende mire el delito como ajeno.
Si bien esta teora es objeto de muchas crticas, cabe destacar de ella el hecho
de que, bajo su criterio, la autora necesita la realizacin de una accin final dolosa
por parte del sujeto activo, estableciendo de esta manera el requisito de la existencia
de un elemento subjetivo indispensable dentro del concepto de autor. Sin perjuicio
de lo anterior, esta teora no podr ser acogida por nuestro ordenamiento jurdico o,
a lo menos, no podr serlo en la misma forma en que las establecen sus principales
expositores.
b) Teora del inters: Esta teora surge a partir de la intencin de buscar precisar
con mayor exactitud la teora subjetiva antes comentada, sealando que ser con
siderado autor aquel sujeto que posea un inters principal en obtener el resultado
propio del delito. Sin perjuicio de lo anterior, se debe advertir que esta teora sufre
del mismo mal que afecta al resto de las teoras subjetivas, pues conduce al absurdo
de negar la condicin de autor al sujeto que ha ejecutado el delito el mismo y con
completa voluntad, por el solo hecho de no poseer el inters concreto de obtener las
consecuencias de carcter causal del delito, lo cual consiste en el cambio en alguien
que no ha realizado acto alguno de ejecucin ni estaba en situacin real de decidir
sobre consumarlo (Garrido).
3.2.5. T e o r a NORMATIVA d e la a c c i n . Esta es una teora planteada dentro de
nuestro ordenamiento jurdico, entendindose que el criterio para lograr determinar
quin es el autor del delito, radicar en la accin misma en los delitos dolosos. Por lo
tanto, si lo que se est describiendo en el tipo es una accin determinada, ser autor del
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PARTE
delito el sujeto que realice dicha accin. En virtud de lo anterior, ser autor el sujeto
que posea el propsito tpico y que a su vez realiza los actos destinados a la obtencin
de dicho propsito o fin. Cabe sealar que en estos casos no sern necesarios otros
elementos aparte de los que resultan ser inherentes al delito mismo dentro de su con
cepcin normativa, tanto para el caso de la autora como para el caso de la coautora.
Del mismo modo, Garrido sostiene que resultar prudente separar concep
tualmente la nocin normativa de autor y la realizacin material del hecho, ya que
podemos estar ante el caso en que existan autores no ejecutores, como tambin puede
ser el caso de que hayan ejecutores del delito sin que stos sean autores del mismo,
hecho el cual se da comnmente en el caso de la persona que sirve como instrumento
para la ejecucin del delito, siendo ste un sujeto inocente en lo relativo a la autora
mediata. De esta manera, se logra independizar el concepto que se posee de autor del
concepto de cmplice, resultando ser autor el sujeto que posea la intencin o finalidad
tpica y que a su vez ejecuta las acciones o conductas destinadas a lograr dicho fin o,
en su defecto, participa en la ejecucin del delito, la cual es comn y se lleva a cabo
por medio de una divisin del trabajo que se encuentre destinado para la ejecucin
del delito. Por otra parte, y con base a este mismo criterio, nos encontramos con
que ser cmplice aquel sujeto que no posea la finalidad o fin delictivo pero que, sin
embargo, posee la intencin de colaborar con el autor o coautores del delito, ya sea
antes o durante la ejecucin del delito en cuestin.
Para terminar, cabe sealar que el aporte de naturaleza material que realice cada
interviniente del delito ser irrelevante para los efectos de su calificacin de autor o
cmplice, por lo que esto no ser lo decisivo al momento de determinar esta calidad.
3.3. Autora inmediata, directa, de propia mano o material

Si se parte de un concepto restrictivo de autor as como del criterio del dominio
del hecho final-social, cuando se quiere definir el alcance de la autora en su ms pre
ciso sentido, se suelen utilizar denominaciones de distinto orden: Autor inmediato,
autor directo, autor principal, autor propiamente dicho, e incluso ejecutor y autor
material. Todas estas expresiones -cuyo rigor tcnico puede discutirse segn del punto
de partida asumidopueden mantenerse como equivalentes, siempre y cuando se
entienda como autor a quien realice por s mismo la conducta subsumible en el tipo
respectivo (Velsquez).
En este sentido, estamos ante la presencia del autor inmediato cuando el sujeto es
quien ejecuta de forma directa todos y cada uno de los requisitos o elementos propios
del tipo penal, resultndole ser imputable el delito ejecutado. A su vez, hay que estable
cer que el autor inmediato del delito puede actuar tanto solitariamente, concurriendo
de esta forma la figura denominada autor individual, as como tambin lo podr hacer
mediante la colaboracin o aporte de otro sujeto con el cual no exista algn tipo de
concierto previo a la ejecucin del delito, el que se denomina como autor accesorio.
SEGUNDA
PARTE
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En cuanto a la autora individual, la tipicidad propia de este tipo de autora se

desprendera de forma directa del tipo penal de que se trate, sin que exista una ne
cesidad de que se le haga aplicable la norma relativa a la determinacin de la autora
establecida dentro del artculo 15 del CP. Por otra parte, y en lo que dice relacin al
autor accesorio del delito, cabe sealar que la doctrina no es del todo uniforme en
este tema, por lo que, a pesar de que la autora de estas acciones podra determinarse
a travs del tipo penal correspondiente, el legislador ha decidido despejar todo tipo de
dudas respecto a este tema y tratarlo dentro del artculo 15 del CP que establece todas
las hiptesis en que un sujeto ser considerado como autor. Esta voluntad legislativa
se ve reflejada en que dicho artculo no establece como requisito esencial la existencia
de un concierto previo entre los sujetos que cometen el delito.
Por ltimo, cabe advertir que en ambos tipos de autora se est ante el supuesto
de que se ejecute ntegramente el delito que establece el tipo penal por lo que ante el
caso contrario, el autor slo deber responder por los hechos efectivamente cometi
dos, debiendo responder, en este caso, por la comisin de un delito frustrado. Vale
sealar que este efecto no procedera en aquellos casos en que la conducta ejecutada
por el sujeto activo del delito cumple con los requisitos y elementos propios de una
coautora, nico caso en el cual la consumacin del delito por parte de un coautor
se le puede imputar como hecho propio (Hernndez).
3.4. Autora mediata

La autora mediata se presenta cuando el agente realiza el tipo penal valindose de
otra persona que acta como instrumento para la ejecucin de la conducta consagrada
en la ley; por eso, en esta forma de autora, el dominio del hecho requiere que todo el
proceso se desenvuelva como obra de la voluntad rectora del hombre de atrs, que
gracias a su influjo debe tener en sus manos al intermediario; por eso se conocen estos
casos como de dominio de la voluntad. El instrumento debe actuar en una causal de
atipicidad o de justificacin y, de forma excepcional, de inculpabilidad (Velsquez).
Del mismo modo, la doctrina ha establecido que, para que se pueda entender que
estamos ante un caso de autora mediata, ser necesario que el sujeto que se encuentra
en una posicin de instrumento se vea en una condicin de subordinacin respecto al
que lo obliga o lo manda a actuar, razn por la cual Cury establece que se le deber
reconducir todos los presupuestos de la punibilidad.
En consideracin a este mismo criterio existe autora mediata siempre que el
sujeto inductor o el sujeto que est detrs del delito, se encuentra en una posicin
de poder dominar la voluntad del sujeto que ejecuta el delito, para lo cual utiliza la
coaccin con el claro fin de doblegar su voluntad. Dicha coaccin podr llevarse a cabo
a travs del ocultamiento del verdadero significado concreto del hecho, impidindole
por ende dirigir el hecho conforme a su verdadera finalidad.
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PARTE
JURISPRUDENCIA: La autora indirecta puede revestir dos formas: recurrir a

medios intelectuales o emplear la fuerza. La induccin por medios intelectuales
consiste en hacer nacer en otro, mediante la persuasin, la resolucin de ejecutar
un hecho delictivo (...). En cuanto al que usa la fuerza, sta puede ser de dos
clases: vis absoluta, que consiste en la fuerza fsica ejercida sobre una persona,
que anula su voluntad y la convierte en un simple medio o instrumento de
ejecucin; y vis compulsiva, que es la fuerza fsica (sobre el cuerpo) o moral
(sobre la mente) empleada en contra de una persona para obligarla a adoptar
una resolucin delictiva. Slo la vis compulsiva es la que se comprende en
el artculo 15 N 2, ya que la vis absoluta encuadra en el N 1 del artculo
15 (...) En la vis absoluta hay un solo autor: el que emplea la violencia (CS,
26/04/2005, ROL 2751-2003).
Por otra parte cabe sealar que la concepcin de autora inmediata establecida
por Cury viene a ser apoyada por Garrido, quien seala que constituye un concepto
errado el considerar al autor inmediato como quien instiga a cometer el delito a otro
sujeto, ya que, de ser as, se estara excluyendo de dicho concepto la participacin
directa e inmediata que le corresponde dentro de la comisin del delito a ste. As,
en vez de ser considerado como un mero instigador de delito, se le deber considerar,
como ya se haba plantado anteriormente por Cury, como un sujeto que comete
el delito a travs de otra persona a la cual utiliza como un medio de comisin del
mismo, de forma tal que el sujeto que es utilizado ignore realmente que el hecho que
est cometiendo constituye un delito, por lo que no existir o no se entender que
concurra el dolo por parte de quien es utilizado como instrumento.
A su vez, a pesar de que como regla general no existir un dolo por parte del
sujeto que es usado como medio para ejecutar el delito, pueden darse ciertos casos
excepcionales en los cuales este sujeto puede actuar dolosamente, sin perjuicio de lo
cual, cabra advertir, la voluntad de este sujeto no se entender dirigida al objeto ver
dadero del proceso causal en que acta (Garrido), el cual s ser conocido y querido
por el sujeto mediato del delito, por lo que cabe concluir que en la instrumentalizacin
que se hace del sujeto que acta como medio siempre estar presente la ignorancia
respecto al verdadero sentido de su accin.
Entonces, siguiendo a Velsquez, los requisitos que debe tener la autora mediata
son los siguientes: en primer lugar, el dominio del hecho debe tenerlo el hombre de
atrs, pues si lo posee el instrumento o lo comparte este con aquel, o un tercero, se
debe pensar en otra forma de concurso de personas en la conducta punible. En se
gundo lugar, el instrumento debe encontrarse subordinado al hombre de atrs, lo que
significa que todos los presupuestos de la punibilidad deben concurrir en este ltimo y
referirse solo a l; esa subordinacin puede proceder por coaccin, error, incapacidad
de culpabilidad, o, sencillamente, por la actuacin de buena fe del instrumento. En
tercer lugar, debe tratarse de un hecho doloso, pues esta figura no es admisible en los
eventos culposos, en los que, como ya se dijo, no existe dominio del hecho. En cuarto
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lugar, debe tratarse de un tipo penal que no requiera del autor realizacin corporal o
personal de la accin tpica (de propia mano), o una caracterstica especial en el autor,
o un elemento subjetivo del tipo de carcter especial (delitos de intencin), pues en
ellos no cabe la autora mediata. En quinto lugar, tampoco es posible esta forma de
autora si el instrumento no realiza conducta penalmente relevante, por presentarse en
l una de las causas de inexistencia ya estudiadas, pues en tal hiptesis se configurara
una verdadera forma de autora directa o autora en sentido estricto.
3.4.1. T ip o s d e a u t o r a m e d ia t a . Del mismo modo, y continuando con el
anlisis de la autora mediata, cabe sealar que sta se puede dar por diversas razones,
dentro de las cuales podemos encontrar:
3.4.1.1. Autora m ediata p o r coaccin. Este tipo de autora mediata se da cuando
el sujeto o autor mediato ejerce una coaccin sobre otro sujeto con el fin de forzarlo
a ejecutar el delito, existiendo en estos casos una eximente de responsabilidad penal
a favor del sujeto que es utilizado como medio de ejecucin del delito. As, en estos
casos, se entiende que concurre de forma especfica la eximente de responsabilidad
penal que dice relacin con la inexigibilidad de otra conducta. Un caso paradigmtico
de esto se da en aquel supuesto en que el sujeto que se encuentra detrs del delito o
autor mediato amenaza al sujeto que ejecuta el delito con violar y matar a su hija si es
que ste no comete el delito de robo con el fin de que el autor mediato pueda hacerse
con la cosa que ser objeto del robo.
Por otra parte, cabe sealar que, a lo largo de los aos, la doctrina ha discutido si
el criterio que deber ser aplicado para lograr determinar la existencia de una autora
mediata debe decir relacin con un criterio normativo o si debe tratarse de un criterio
psicolgico. Con base a la aplicacin de un criterio psicolgico, estaremos ante una
autora mediata en aquellos casos en que la coaccin o violencia empleada por el sujeto
que est detrs posea las caractersticas necesarias para romper y vulnerar la resistencia
psicolgica del sujeto que ejecutar el delito, para lo cual se deber siempre tener en
cuenta todo el conjunto de circunstancias concretas.
En lo relativo al criterio normativo, se establece que estaremos ante la presencia
de una autora mediata en aquellos casos en que la coaccin infringida por el sujeto
que est detrs del delito posee una potencia tal que crea una situacin en que la ley
excluye la culpabilidad penal del sujeto que ha sido utilizado como instrumento por
parte del autor mediato ya que ste se vera beneficiado por una causa exculpante de
responsabilidad penal debido a la inexigibilidad de otra conducta. Por lo tanto, y en
virtud de las razones antes expuestas, podremos concluir que estaremos ante un con
texto de una autora mediata en aquellos casos en que el sujeto que ejecuta el delito
haya sufrido una coaccin tal que haya rebasado su resistencia psicolgica, pudiendo
consistir dicha coaccin tanto en una fuerza irresistible, como tambin puede tratarse
de un miedo insuperable.
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SEGUNDA
PARTE
En este punto, Cury agrega a estos supuestos de coaccin y de inexigibilidad de

otra conducta aquella que se encuentra basada en la obediencia de rdenes jurdicas
dentro de un contexto de subordinacin y dependencia militar, situaciones las cuales
estn actualmente reguladas dentro de los artculos 214 y 335 del Cdigo de Justicia
Militar. En estos casos nos encontraremos con que el sujeto que est detrs del delito
ser el autor mediato, mientras que el sujeto que ha sido vctima de la coaccin para
ejecutar el delito ser considerado como el autor ejecutor, el cual, como mencion
bamos anteriormente, estar exento de todo tipo de responsabilidad penal. En estos
contextos el autor mediato es conocido como el autor tras el autor, situacin que
posee la particularidad de que no posee una caracterstica tpica de todo autor, la cual
es el control del hecho, sino que ms bien posee el control de la voluntad del sujeto
que se encuentra siendo utilizado como instrumento, quien terminar ejecutando el
delito y que, por ende, poseer el control del mismo.
El hecho de que el sujeto-instrumento se vea afectado por la coaccin, como lo
seala Cury, no eliminar de forma completa la libertad de ste, sino que tan solo la
ver limitada a niveles extremos. Por lo tanto, podemos concluir que en estos supuestos
el sujeto-instrumento, a pesar de sufrir la coaccin, poseer en sus manos el poder
relativo a decidir ejecutar o no el delito de forma reducida, por lo que el legislador ha
decidido otorgarle una causal de exculpacin a su favor.
Para terminar, es necesario que advirtamos que se presentarn ciertas dificultades
respecto a los casos en que el miedo insuperable que afecta al autor ejecutor del delito
no posee un origen atribuible al autor mediato, sino que es producido por circunstan
cias ajenas a este sujeto, quien se aprovecha para obtener la realizacin del delito que
busca realizar. Al respecto Cury seala que estos supuestos deben ser incluidos dentro
del artculo 15 N 2 del CP ya que, si bien se da una situacin en la que el sujeto que
est detrs del delito no ejerce efectivamente una coaccin sobre el autor ejecutor
del mismo, igualmente se aprovecha del miedo para presionar de forma conjunta la
voluntad del sujeto y obtener la ejecucin del delito.
3 .4.1.2.
Autora m ediata p or error del instrumento. Este tipo de autora se da en
aquellos casos en que el autor mediato busca inducir o provocar un error en el sujeto
que es utilizado como un instrumento de comisin del delito o se aprovecha del error
en el que ya se encuentra este sujeto, con el fin de que ejecute el delito de forma dolosa
de manera tal que no se entere de la naturaleza antijurdica y/o de la reprochabilidad
que posee el delito ni de la configuracin concreta del mismo. En estos casos estamos
ante un contexto en el cual el autor mediato o sujeto detrs del delito, no posee un
control directo sobre la voluntad del autor ejecutor, sino que este ltimo ser quien
libremente decida ejecutar la conducta constitutiva de delito.
Cabe sealar que quedarn fuera de este tipo de autora los casos en que el error
de tipo vencible o invencible, ya que en dichos casos el autor actuar sin que exista
dolo de su parte. Sin embargo, en el tema bajo estudio, por una parte, el autor ejecutor
acta de forma dolosa, pero su actuar se encuentra exento de toda culpabilidad ya que
277
SEGUNDA --------------------------------PARTE
el sujeto que se encuentra detrs del delito o autor mediato lo ha hecho incurrir en un
error respecto a la naturaleza prohibitiva que el legislador le otorga a dicha conducta.
Por otra, se trata de un caso en el cual el autor mediato del delito se aprovecha del
error en el cual ya se encontraba el sujeto, concurriendo de igual manera la autora
mediata en dicho caso. En estos casos, existe una autora mediata por parte del sujeto
que induce el error o se aprovecha del ya existente por parte del autor ejecutor, ya que
si bien es este ltimo el que posee el control del delito, ser el sujeto que utiliza a otro
como instrumento quien posea un conocimiento cierto respecto a la antijuridicidad
y prohibicin de la conducta a realizar, contando a su vez con un dominio superior
respecto de la configuracin de este delito.
En el primer evento el sujeto-instrumento ejecuta un delito dolosamente, siendo
considerado por ende como un autor directo del delito. En estos casos estamos ante un
circunstancia en la cual el autor ejecutor posee un control del curso causal del delito y
plena conciencia respecto a la ilicitud de su conducta; sin embargo, producto del error
en el cual le ha hecho incurrir el sujeto detrs de la conducta, pierde dicho control
causal y se disminuye el poder de inhibicin que posea respecto a la ejecucin del
delito. De esta manera, el dominio de la situacin pasa, en un mayor nivel, al sujeto
de atrs, por lo que ste pasa a adquirir la condicin de autor mediato.
Mientras que el segundo evento descrito se diferencia en que el autor ejecutor
del delito acta de forma dolosa y de forma totalmente responsable, sin embargo,
el hombre que se encuentra detrs del delito le oculta al primer sujeto, el sentido
concreto de su comportamiento (Cury). En estos casos, el actuar engaoso del sujeto
que se encuentra detrs del delito, privar al autor ejecutor de aquella informacin
que, tomando en cuenta al hombre medio, lo llevara a no actuar, por lo que, a travs
de este engao, impide que se lleve a cabo una accin elusiva o tendiente a evitar
el dao, debiendo encasillarse su actuar dentro de las conductas descritas en de la
segunda parte del artculo 15 N 1 del CP.
Finalmente, en cuanto a la punibilidad que le corresponde al sujeto que ha sido
utilizado como instrumento por parte del autor mediato, se encuentra tratada den
tro de la primera parte del artculo 15 N 1 del CP, ya que su actuar constituye una
intervencin inmediata y directa en el delito.
3.4.1.3.
A utora m ediata m ediante el empleo de un aparato organizador de p o
der. Este grupo de circunstancias de autora mediata es propuesto por Roxin, quien
sostiene que se estar ante la presencia de un autor mediato cuando el sujeto ejecute
un delito por medio de un aparato organizador de poder. Roxin establece que, en
estos casos, el sujeto que se encuentra detrs del delito estar en una situacin en la
cual dominar el curso material del delito, ya que tiene a su disposicin un nmero
indefinido de ejecutores plenamente responsables, de manera que si alguno de ellos
se opusiera a cumplir la orden, ste siempre podr ser reemplazado por otro u otros
miembros dentro de estos ejecutores.
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LIBROTECNIA
SEGUNDA
L E C C I N
10:
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PARTE
En opinin de Cury, en este caso el sujeto que est detrs del delito posee las
caractersticas de ser ms bien un coautor o incluso, siendo ms permisivos, un ins
tigador del delito al cual se le podr castigar con la misma o mayor severidad que al
ejecutor del delito. Cury complementa su criterio estableciendo que el hecho de que
el hombre que se encuentra detrs del delito posea o no un seoro sobre el hecho no
depender en su totalidad de la omnipotencia que ste posea para obtener la ejecu
cin material del delito, sino que depender ms bien de si este controla o no de tal
manera al autor ejecutor que inhibe la capacidad de decisin sobre la ejecucin o no
del delito de este ltimo sujeto.
3.4.1.4. Otros casos de autora m ediata:
i) Dominio de la voluntad en la utilizacin de inimputables y menores.
ii) Dominio del hecho mediante el forjamiento de una situacin de justificacin:
Existir una autora mediata en aquellos casos en que el sujeto que se encuentra detrs
del delito elabora por su cuenta una situacin de justificacin, logrando de esta forma
que el sujeto que es utilizado como instrumento para la ejecucin realice el hecho
delictivo que es deseado por el autor mediato. En estos casos es necesario sealar que
el autor ejecutor del delito, si bien acta de forma dolosa, quedar impune debido al
error en el cual cae por culpa del autor mediato del delito.
iii) El instrumento doloso sin intencin: Este constituye ser un caso el cual es
actualmente muy discutido por la doctrina nacional. Este supuesto se da en aquellas
circunstancias en que el autor ejecutor del delito acta de forma dolosa, sin embargo,
no concurren en su actuar algn otro tipo de elemento subjetivo exigido dentro del
tipo penal en especial. En estos casos, los elementos subjetivos que son distintos al
dolo slo se encuentran presentes en la persona del otro sujeto interviniente. En estos
casos la ausencia de intencin es realmente falsa y la autora mediata del hombre que
est detrs del delito debe ser rechazada (Cury).
IV. La c o a u to ra
Se presenta esta forma de autora cuando varias personas, previa celebracin de
un acuerdo comn (expreso o tcito), realizan un hecho de manera mancomunada,
mediante una contribucin a su realizacin; dicha figura, pues, se basa tambin en
el dominio del hecho, que aqu es colectivo y de carcter funcional, por lo que cada
coautor domina todo el suceso en unin de otro o de otros (Velsquez).
Este tema se encuentra actualmente regulado por el artculo 15 N 3 del CP, el
cual establece que sern considerados autores los que, concertados para su ejecucin,
facilitan los medios con que se lleva a efecto o lo presencian sin tomar parte inmediata
de l. Con base a la interpretacin de la norma anteriormente expuesta, se puede
establecer que sern coautores de un delito todos aquellos sujetos que se han repartido
SEG n
^
PA R TE
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H O YO S
la ejecucin de un hecho ilcito de tal forma que todos poseen el dominio del hecho,
decidiendo a su vez, de forma conjunta, lo relativo a la consumacin del delito.
JURISPRUDENCIA: El concertado, por el solo hecho de haberse concertado, no
cometer un ilcito en calidad de autor, sino que deber actuar de una de dos
formas: o facilitando medios de carcter irreemplazable o presenciando el hecho
sin tomar parte inmediata en l pero pudiendo tomar parte hasta el punto de
impedirlo (CS, 14/09/1999, ROL 2607-1999).
Podemos deducir que lo esencial dentro de la figura de la coautora es el hecho
de que quienes participen en el delito debern estar previamente concertados y to
dos estos sujetos acten y participen de forma fctica en la ejecucin del delito, con
independencia de la funcin o actividad que le corresponda hacer a cada uno. As, la
coautora se caracteriza por el hecho de que cada uno de los coautores individualmente
considerados carecer del control total del delito, ya que ste se lleva a cabo en forma
conjunta entre todos, lo cual constituye el fundamento principal del carcter funcional
de esta forma de concurrencia al delito.
En este contexto, podemos establecer una serie de requisitos de procedencia que
resultan ser propios de la coautora:
a)
Existencia de un concierto previo: Debe existir entre los distintos autores
del delito una unificacin de propsitos con el fin de alcanzar un objetivo nico y
comn entre los distintos sujetos que intervienen en el delito. El hecho de que exista
un concierto previo consiste en obtener, por parte de los distintos partcipes del delito,
una triple unidad, la cual consiste en una unidad de propsitos, resolucin y de
plan para llevar a cabo el fin en comn.
El legislador, al tratar este concepto, no ha establecido como una condicin que
este acuerdo o concierto se materialice de forma expresa, sino que bastar con que
ste sea llevado a efecto de forma categrica. Del mismo modo, la forma de lograr o
llevar a cabo este concierto es por medio de la conspiracin y la proposicin (vase
Segunda Parte, Leccin 9, VIII).
Por ltimo, cabe advertir que el concierto no implica que varias personas posean
dolos con naturaleza anloga o similar, sino que este concepto supone la existencia
de un nico dolo, el cual debe ostentar una naturaleza comn para todos los sujetos
concertados. Dicho dolo no podr ser modificado de forma individual por los sujetos
partcipes del delito.
JURISPRUDENCIA: No puede llegarse a concluir que entre ambos haya existido
la concurrencia de voluntades convergentes que la ley exige para la necesaria
concertacin delictual, nica que hace posible alguna forma de coautora. Por
esta razn, sentencia la doctrina, la coautora llega hasta donde alcanza la vo
luntad compartida, de suerte que el exceso consciente de uno de ellos no grava
a los restantes (CS, 01/09/2005, ROL 798-2005).
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LIBROTECNIA
SEGUNDA
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L E C C I N 1 0 :
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PARTE
b) Los coautores deben intervenir en la ejecucin del delito: Ser fundamental

que los coautores, adems de poseer intencin y fin comn, participen o intervengan
en la ejecucin del delito. Con base a este tema, la doctrina ha establecido que la
participacin de los distintos coautores podr poseer una triple naturaleza:
i) Naturaleza Moral: Se debe haber concertado todos los autores del delito, a pesar
de que estos no haya participado directamente en la ejecucin del ilcito. As, podrn
considerarse como coautores del delito aquellos sujetos que han aceptado la ejecucin
de ste, aun cuando estos slo hubiesen presenciado la ejecucin del mismo, ya que en
su aceptacin y consenso se supone un respaldo moral a la ejecucin del delito.
ii) Naturaleza Intelectual: Esta naturaleza hace referencia a que no ser necesa
rio que el sujeto concertado participe en la ejecucin material del delito, pues basta
la intervencin en la realizacin o elaboracin de un plan y su posterior direccin,
como ocurre en el caso de quien posee una labor de supervisin intelectual del plan.
La existencia de una colaboracin intelectual como la anteriormente sealada ser
suficiente para que se entienda que el sujeto ostenta la condicin de coautor del de
lito conforme a lo dispuesto por el artculo 15 N 3 del CP, toda vez que seala que
sern considerados como autores los que faciliten los medios para cometer el delito,
sin que exista diferencia entre los medios materiales o intelectuales necesarios para la
comisin de e:stos hechos.
c) Facilitar los medios con que se ejecuta el hecho: Adems de los hechos o
actos de consumacin del delito, aqu tambin se incluyen aquellas conductas que
se encuentren destinadas a la facilitacin de los medios necesarios para su comisin,
como lo podran ser la facilitacin del arma por medio de la cual se cometer el delito,
o el ejercer algn tipo de labor de vigilancia, etc.
En este punto la doctrina discute ampliamente respecto a cmo se debe consi
derar la contribucin al delito que lleva a cabo aquel sujeto que ejecuta una accin de
vigilancia. Respecto a este tema la doctrina mayoritaria ha establecido que la conducta
de quien ejecuta esta accin debe ser considerada dentro del plano de aplicacin de la
segunda parte del artculo 15 N 1 del CP, ya que su conducta estara destinada a evitar
la interrupcin o evitacin de la comisin del delito. Sin embargo, Garrido sostiene
que esta actividad no est orientada a evitar la interrupcin del delito, sino que ms
bien est dirigida a asegurar la realizacin del hecho, por lo que estara aportando un
medio de ejecucin inherente al hecho conforme al plan. Del mismo modo, este autor
seala que el sujeto no poseera el control o dominio del hecho, toda vez que estara
en manos de quienes ejecutan los actos consumativos del delito, por lo que este no
sera un autor sino que ms bien sera un cmplice del mismo.
4.1. Coautora, cuasidelitos y delitos de omisin

Una vez sealado y precisado los conceptos anteriores, cabe preguntarse si existe
la posibilidad de que se presente la figura de la coautora dentro del caso de los cuaside
SEGUNDA ----------------PARTE
litos. En este contexto slo existirn autores, dejando de lado la posibilidad de que los
actos se ejecuten por medio de un grupo de coautores. Esto se debe, principalmente, a
que en un cuasidelito no puede existir un concierto previo por parte de sus partcipes,
ni tampoco podr existir una divisin del trabajo para su comisin. Del mismo modo,
el empleo del cuidado debido al momento ejecutar una accin creadora de riesgos es
una obligacin de naturaleza personal e individual, por lo que cada cual infringe su
particular deber (Garrido). Por otra parte, tampoco podr existir una coautora en
los delitos omisivos, ya que el mandato de realizar algo constituye el incumplimiento
de un deber, incumplimiento el cual posee una naturaleza netamente personal.
V. La in d u c ci n o in stig aci n
Esta forma de participacin de un delito se encuentra actualmente regulada en
la segunda parte del artculo 15 N 2 del CP, el cual establece que sern considerados
autores aquellos que inducen directamente a otro a ejecutarlo. Para entender el
alcance y sentido de esta norma, primero debemos establecer qu se entiende cuando
hablamos de induccin, nocin que debe comprenderse como aquella accin que
consiste en crear, de forma directa, en otra persona, la determinacin de cometer un
delito. As, para que se pueda afirmar que estamos ante la presencia de dicho concepto,
ser necesario que el agente haya creado en el sujeto inducido una voluntad de obrar,
la cual se refiere a actuar en conformidad a lo establecido en el tipo penal, hecho que
presupone la existencia de una libertad por parte del autor del delito para adoptar una
decisin delictiva. Del mismo modo, ser necesario que el sujeto inductor acte de
forma directa, es decir, deber actuar a travs de actos de naturaleza positiva dirigidos
a la formacin de la voluntad delictiva por parte del autor ejecutor.
Por otra parte, para que el actuar del sujeto inductor sea punible ser necesario que
la voluntad de delinquir que ha creado en el autor material del delito sea exteriorizada
por este mismo, la cual debe alcanzar cuando menos un nivel mnimo de principio de
ejecucin. Por lo tanto, quedar fuera del mbito de punibilidad aquella instigacin que
resulte ser rechazada por parte del sujeto instigado, sin perjuicio de que dicha instigacin
pueda resultar ser penada en aquellos casos en que excepcionalmente la ley as lo estipule.
Asimismo, cabe sealar que, al tratarse de un medio a travs del cual se busca
formar una voluntad de delinquir en otro sujeto, el sujeto que instiga deber llevar
acabo sobre el autor del delito una influencia de naturaleza determinante, la cual
est orientada a la ejecucin de un delito especfico. Por estas razones, se nos permite
deducir que slo podr existir una induccin a la realizacin de un hecho o delito de
carcter doloso, por lo que si la accin del sujeto inductor va dirigida a que el sujeto
inducido tan slo intente el hecho, teniendo la certeza de qu el sujeto inducido no
tendr xito en la ejecucin del hecho, estaremos ante un caso en el cual la accin del
sujeto inductor resultar ser impune e irrelevante para el Derecho penal.
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1 0 : T E O R A D E L A A U T O R IA Y P A R T IC IP A C I N
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SEGUNDA
PARTE
Sin perjuicio de esto, deberemos advertir que, debido a que el inductor no posee
el dominio del hecho, los detalles que componen un plan y su ejecucin quedarn
entregados al autor del delito, excluyndosele sin embargo las desviaciones de natu
raleza esencial y el exceso del dolo, elementos que no poseern un efecto agravador
de la conducta del sujeto instigador.
V I. La com plicid ad
Este tema se encuentra regulado dentro del artculo 16 del CP el cual establece
que sern cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,
cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. En virtud de
la lectura y posterior interpretacin de esta norma, podemos apreciar que se debe en
tender como cmplice aquel sujeto el cual coopera de forma dolosa a la ejecucin de
un delito ajeno, por lo que actuar con base a un dolo que le es propio y que se refiere
a la intencin de que el autor del delito pueda ejecutar su fin u objetivo delictual.
De la misma forma, podemos establecer que la complicidad constituye una con
ducta complementaria a la accin delictiva del autor del delito, por lo que si no existe
un delito o un autor de un delito, tampoco podr existir una accin de complicidad o
un cmplice. Por otra parte, debemos advertir que la complicidad se entender proce
dente con el solo requisito de que el hecho que lleva a cabo el autor del delito se trate
de un hecho tpico y antijurdico, ya que el legislador no establece como condicin el
hecho de que el autor sea considerado culpable por el hecho que ejecuta.
6.1. Condiciones de la complicidad

Nuestro legislador ha establecido que para entender que estamos ante la presencia
de un caso de complicidad se deber cumplir primero con tres requisitos:
a)
Que quien ejecuta la accin no sea el autor del delito: Este requisito dice
relacin con el hecho de que el cmplice, para ser considerado como tal, no deber
llevar a cabo ninguna accin que resulte ser propia del autor del delito, para lo cual no
slo se debe entender el concepto de la accin como una mera conducta fctica, sino
que tambin se deber considerar el dolo con el cual acta el sujeto, entendiendo por
tal a la finalidad que gua el actuar de ste. As, podemos establecer que Ja principal
diferencia entre el autor y el cmplice es la naturaleza objetiva que le es propia a la
conducta que efectan, sino que se centra en el elemento subjetivo que impulsa el
actuar de cada uno de ellos, puesto que, por un lado, el autor posee la intencin o dolo
de cometer un delito determinado a travs del cual afectar un cierto bien jurdico
penal, en cambio, lo que busca hacer el cmplice es ayudar al autor del delito para
que ste pueda cumplir su objetivo.
SEG
PARTE
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Adicionalmente de este punto se desprende la diferencia entre coautora y

complicidad:
JURISPRUDENCIA: Presenciando el hecho sin tomar parte inmediata en l pero
pudiendo tomar parte hasta el punto de impedirlo. Esta ltima frase es la que
diferencia al coautor del cmplice, pues ste habitualmente tambin presencia
el ilcito sin tomar parte inmediata en l, pero careciendo de toda posibilidad
de decidir acerca de su no consumacin (CS, 14/09/1999, ROL 2607-1999).
b) El cmplice debe realizar una accin ya sea con anterioridad o con simultanei
dad a la comisin del delito que deber importar una colaboracin al delito ejecutado
por el autor: Este requisito establece que el cmplice, para poder ser considerado como
tal, deber efectuar una accin de cualquier naturaleza, siempre y cuando no consista
en una accin propia de la consumacin del delito, por lo que dicha actividad deber
tener como fin ayudar o apoyar a la accin delictiva ejecutada por parte del autor
del delito. Como hemos sealado anteriormente, el auxilio deber prestarse con an
terioridad al momento de la ejecucin del delito, o durante la ejecucin del mismo.
Esto se da toda vez que, si la conducta que realiza fuera posterior se tratara de una
conducta propia de un encubridor.
Por ltimo, cabe sealar que el legislador no ha establecido de forma expresa
que la colaboracin deba estar revestida por algn tipo de naturaleza especial, por lo
que constituir una conducta propia de un cmplice cualquiera que est destinada u
orientada a colaborar con el actuar propio del autor del delito, independientemente
si sta resulta ser una ayuda esencial y determinante, o no.
c) La accin de colaboracin ha de ser considerada por el autor: Este requisito nos
da a entender que la sola realizacin de un acto destinado a colaborar con la ejecucin
del delito realizado por el autor resulta ser insuficiente para considerar como cmplice
a quien ejecuta dicho acto, ya que tambin ser necesario que el autor del delito tome
en cuenta dicho acto de ayuda haciendo uso de l o, al menos, considerndolo como
un elemento que lo haya determinado a continuar o concretar el delito (Garrido).
JURISPRUDENCIA: Para realizar actos propios de complicidad es necesario co
operar a la ejecucip del delito, esto es, se requiere un grado de dominio o de
control en el desarrollo del mismo, lo que por cierto supone un conocimiento
de que se est realizando un acto ilcito (CS, 26/06/2008, ROL 6467-2007).
6.2. Aclaraciones respecto a la complicidad

Se deber tener bien en claro que, con base a un anlisis y lectura del artculo
16 del CP, resultar imposible que exista en la prctica un caso de complicidad de
la complicidad, ya que este artculo hace alusin a una cooperacin en la ejecucin
de un hecho, lo cual se deber entender como una colaboracin que se lleva a cabo a
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PARTE
favor de la comisin de un delito, y no como una colaboracin de una colaboracin

(Garrido). Del mismo modo, cabe advertir que no podr existir una complicidad que
sea imputable a la culpa de una persona, ya que, como vimos anteriormente, la cola
boracin poseer siempre naturaleza dolosa. De esta manera, siempre se requerir de
una voluntad que se encuentre dirigida a otorgar colaboracin a la actividad realizada
por el autor del delito, lo cual deja afuera del supuesto de aplicacin de la complicidad
a la imprudencia y a la negligencia.
6.3. Punibilidad de la complicidad

Cabe sealar que el cmplice de un simple delito o crimen, ser castigado con la
pena qe le sea aplicable al autor del simple delito o crimen en cuestin, dependiendo
si ste se encuentra en un estado de desarrollo consumado, frustrado o tentado, en cuyos
dos ltimos casos se le aplicar la pena relativa al crimen o simple delito determinado
rebajado en un grado al mnimo de la respectiva sancin (Garrido). El criterio antes
sealado no se entender aplicable en los casos de las faltas penales, las cuales, y segn
como lo establece el artculo 498 del CP, sern castigadas con una sancin la cual
no podr exceder de la mitad de aquella que corresponde a los autores (Garrido).
V II. E l encubrim iento

Este tema se encuentra actualmente tratado dentro del artculo 17 del CP, el
cual seala que Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un
crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber
tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con poste
rioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes. As, esta norma se refiere
tanto a que es lo que debemos entender por el concepto de encubridor, as como a
una serie de supuestos o de formas en las que se puede llevar a cabo el encubrimiento.
7.1. Concepto de encubrimiento

Este concepto se encuentra dado de forma expresa por el artculo 17 del CP antes
citado, del cual se puede sustraer la necesidad que concurran una serie de requisitos
para que se entienda que estamos ante la presencia de una conducta encubridora,
estos requisitos son:
JURISPRUDENCIA: Para que se produzca la figura del encubrimiento, es menester
que concurran los siguientes requisitos: a) Conocimiento de la perpetracin de
un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo; b) No
haber sido autor ni cmplice del mismo; c) Intervenir con posterioridad a la
M ANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL 2 8 5
SEGUNDA__________________________
PARTE
ejecucin de alguno de los modos que la ley seala, ellos son: 1. Aprovecharse
por s mismo o facilitar a los delincuentes medios para que se aprovechen de
los efectos del crimen o simple delito; 2. Por favorecimiento (CS, 27/10/2003,
Rol 4395-2003).
a) Que el encubridor est en conocimiento del crimen o simple delito come
tido por el autor: Con este requisito se busca restringir el mbito de aplicacin del
encubrimiento a slo dos casos referentes a los crmenes y simples delitos, dejando
de lado, por ende, a las faltas. Sin embargo, es necesario advertir que el hecho de que
no pueda existir la figura del encubrimiento dentro de los delitos de falta no quiere
decir que, materialmente, no se pueda dar una accin encubridora en estos tipos de
delitos, sino que lo que stas no poseern una naturaleza punible.
En este sentido, debe existir por parte del encubridor, un conocimiento de la
ejecucin de un delito a modo de dolo directo. Por su parte, la existencia de una mera
sospecha o de una duda de que se haya cometido o no un delito no sern suficientes
para entender que estamos ante la presencia de un caso de encubrimiento, por lo que
quedar fuera de la hiptesis de procedencia del encubrimiento aquel dolo que posea
una naturaleza eventual.
Ahora, no es necesario que el conocimiento recaiga sobre todos los elementos y
circunstancias del delito, sino que resultar ser suficiente con que el conocimiento del
encubridor incurra sobre los elementos de naturaleza esencial del hecho. Del mismo
modo, cabe advertir que el conocimiento deber existir con anterioridad a que el
encubridor ejecute su accin encubridora, dejando de lado aquellos casos en que el
conocimiento se adquiere con posterioridad al inicio o ejecucin de dicha accin, ya
que en estos casos resultar improcedente la aplicacin de un dolo subsequens.
b) Que el encubridor no haya sido autor ni cmplice: A travs del establecimiento
de este requisito el legislador seala expresamente que, para que el sujeto que posea
la calidad de encubridor, ser necesario que ste no haya ejecutado alguna accin
atribuible al autor del delito o al cmplice del mismo. Por esta razn, la mayora de la
doctrina establece que el encubrimiento posee una naturaleza subsidiaria en relacin
con la autora y la complicidad, ya que el legislador establece que sern cmplices
aquellos sujetos que no sean autores ni cmplices del delito.
Por ltimo, cabe advertir que, en virtud a lo sealado por el artculo 17 del CP,
resultar imposible la existencia de la figura de un autoencubrimiento, ya que la
figura de la autora y de la complicidad consumen a las conductas establecidas dentro
del artculo 17 (Garrido).
c) Que la intervencin posterior realizada por parte del sujeto encubridor se
trate de alguna de las acciones o conductas sealadas en el artculo 17: Dentro de las
diversas formas o modos de llevar a cabo el encubrimiento podemos encontrar tanto
el aprovechamiento como el favorecimiento, figuras que, dependiendo del caso,
tomarn distintas formas.
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LIBROTECNIA
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LECCIN 10: TEORIA DE LA AUTORIA Y PARTICIPACIN ----------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
i) El aprovechamiento: En lo que respecta al aprovechamiento, en virtud de lo

sealado por el artculo 17 N 1 del CP este tipo de forma de ejecucin del encubri
miento puede efectuarse de dos formas diferentes.
Una primera forma es que el encubridor se aproveche por s mismo de los efectos
propios del delito. Este modo de materializar el encubrimiento tambin es conocido
como receptacin, el cual consiste en un acto en que el encubridor de un delito obtiene
algn beneficio o usufructo de los beneficios del delito. Este hecho puede ocurrir ya
sea con acuerdo previo con los autores del delito o sin ste, importando en el ltimo
caso una accin unilateral por parte del sujeto encubridor. Cabe recordar que, como
sealbamos anteriormente, no podr existir una figura de encubrimiento al encu
bridor, por lo tanto, y al igual que como lo entiende Garrido, no podr poseer dicha
calidad aquel sujeto que le compra las especies sustradas por medio de un delito al
reducidor o encubridor.
Del mismo modo, no podr ser punible dentro de nuestro ordenamiento jurdico
aquella figura denominada receptacin sustitutiva, situacin que se da en aquellos casos
en que un tercero recibe el dinero u otro tipo de objetos o beneficios que obtuvo el o
los autores del delito despus de que estos hubiesen reducido las especies sustradas.
Una segunda forma en la que se puede dar el aprovechamiento es aquella en que
el encubridor ha facilitado los medios necesarios para que los delincuentes se aprove
chasen de los efectos del delito. Este tipo o forma de colaboracin o de encubrimiento
recibe el nombre de auxilio complementario, el cual, para lograr ser considerado como
tal, esta colaboracin debe resultar ser efectiva para el aprovechamiento, por parte de
los autores, de los efectos obtenidos.
ii) El favorecimiento: Esta forma de comisin del encubrimiento, al igual que
en aprovechamiento, se puede llevar a efecto de dos formas distintas, a saber, por un
favorecimiento real o por un favorecimiento personal.
JURISPRUDENCIA: El favorecimiento puede ser de dos clases: real y personal. El
primero, consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del
crimen o simple delito para impedir su descubrimiento y el segundo, referido a
albergar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable (...) Esta forma de encubri
miento aparece integrada por un requisito subjetivo especial, cual es, que la accin
desplegada por el encubridor ha de tener por fin, impedir el descubrimiento del
delito, mas no del culpable (CS, 27/10/2003, ROL 4393-2003).
Respecto al favorecimiento real, ste se encuentra actualmente descrito dentro
del artculo 17 N 2 del CP, en cuanto seala la accin ocultando o inutilizando el
cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su des
cubrimiento. En este punto, se hace necesario determinar el concepto del cuerpo
del delito, el cual debemos entenderlo como aquello sobre el cual recae la actividad
delictiva, como lo son por ejemplo el cheque falso en el caso del delito de falsificacin
de documentos y el cadver de la mujer en el caso del delito de femicidio.
SEGUN DA ________________________________
PARTE
En lo tocante al favorecimiento personal, este tipo de favorecimiento puede ser

de dos tipos o clases: ocasional o habitual. El favorecimiento personal ocasional se
encuentra actualmente descrito dentro del artculo 17 N 3 del CP, el cual se refiere
a un tipo de auxilio prestado haciendo referencia a aquel que se realiza albergando,
ocultando o proporcionando la fuga del culpable. Para referirnos un tanto a la his
toria de esta norma, cabe sealar que, antes de que esta fuera modificada, posea una
naturaleza de aplicacin excepcional, ya que anteriormente exista un abuso de la
calidad y funcin pblica que posea el encubridor del delito o cuando el encubierto
era responsable de delitos gravsimos, o era conocido como autor habitual de otro
crmenes o simples delitos.
Para continuar con el anlisis de este tipo de favorecimiento, debemos sealar
que la actitud o accin realizada por parte del sujeto encubridor se encuentra dirigida
a la proteccin o resguardo de los autores del delito, razn por la cual se dice que este
favorecimiento posee una naturaleza personal. Del mismo modo, cabe recalcar que
las conductas sealadas por el legislador dentro de esta norma poseen una naturaleza
muy amplia, por lo que se podr tratar tanto de una accin como de una omisin,
en cuyo ltimo caso slo se entender procedente cuando el encubridor posea una
obligacin jurdica de actuar.
A su vez, el legislador ha establecido, tal y como se desprende del texto del ar
tculo 17 N 3 del CP, que este tipo de encubrimiento se puede materializar a travs
de ciertas acciones, a saber, albergando a los delincuentes, ocultando a los autores del
delito y proporcionando la fuga del culpable. En lo que se refiere al primer supuesto,
dice relacin con que el encubridor deber cometer una accin cuyo fin ser hospedar
a los autores del delito, para lo cual, como bien ha advertido la doctrina, no resultar
necesario que ste los reciba al interior de su propia morada. De esta manera, la accin
tambin se podr llevar a cabo a travs del hospedaje que se le da a los autores dentro
de una habitacin arrendada por el encubridor, as como tambin se los oculta en el
lugar en donde ste lleva o efecta su profesin u oficio, debiendo existir siempre en
ambos casos una intencin, por parte del encubridor, de albergar a los autores del delito.
En cuanto al segundo supuesto de un favorecimiento personal ocasional, el
ocultar a los autores del delito, debe ser abordado en un sentido lato, por lo que
este deber entenderse ms all del significado o contenido de una mera accin de
esconder a los autores del delito, sino que tambin deber entenderse como parte de
tal la adopcin de otras conductas destinadas a impedir la identificacin o ubicacin
del autor del delito.
Respecto a proporcionar la fuga de los autores del delito, esta accin consiste en
ayudar a los autores de delito, especficamente, en proporcionarle los medios necesarios
para que estos hagan abandono y se alejen del lugar en donde se cometi el hecho
ilcito, con el fin de que a travs de esta fuga se logre evitar la accin de la justicia.
Por otra parte, el favorecimiento personal habitual, regulada dentro del artcu
lo 17 N 4 del CP, establece una serie de hiptesis de aplicacin de esta forma de
2 8 8
LIBROTECNIA
---------------------------------------------- LECCIN 10: TEORIA DE LA AUTORIA Y PARTICIPACIN----------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
encubrimiento como lo son el acoger, receptar o proteger de forma habitual a los

malhechores estando en conocimiento de que dichas personas poseen esa calidad, a
pesar de que se ignore especficamente los delitos que estos hubiesen cometido, el
facilitar de forma habitual los medios necesarios para que los delincuentes puedan
reunirse, ocultar sus armas o efectos del delito y suministrarles auxilios o noticias que
resulten ser necesarias para que estos se salven de la accin judicial.
Cabe sealar que esta clase de encubrimiento resultar ser ajena a la nocin de
participacin, ya que aqu el encubridor no poseer una intervencin dentro del delito
cometido por el autor al cual protege, no exigindose por parte del legislador, para que
esta accin propia del encubridor se lleve a cabo, el conocimiento concreto del delito
que este ha ejecutado. Por estas razones, nos encontramos con que el artculo 52 del
CP sanciona a este encubridor con una pena preestablecida y de naturaleza indepen
diente, sin que exista una vinculacin con la correspondiente a algn otro tipo de
delito (Garrido).Por lo tanto, podemos establecer, mediante el anlisis de esta norma,
que la verdadera intencin del legislador es establecer un tipo penal autnomo que
posee una figura de naturaleza especial cuya caracterstica principal sea la habitualidad.
7.2. Concurso de encubrimiento

Este concurso se da cuando el sujeto efecta varias acciones de forma simultnea,
cada una de las cuales son susceptibles de ser consideradas como un encubrimiento.
En estos casos, todas estas acciones sern consideradas como un injusto nico, ya
que la naturaleza del encubrimiento no dice relacin con una forma de participacin
del delito, sino que ms bien dice relacin con una accin que posee caractersticas
que lo clasifican como un ilcito independiente, de manera que se podra aplicar una
unidad por continuidad. Por lo tanto, cabe concluir, como tambin lo hace Garrido,
que en estos casos estaramos ante la presencia de un delito no autnomo, sino que
ms bien accesorio al hecho o delito encubierto.
7.3. Encubrimiento de parientes como excusa legal absolutoria

Esta figura se encuentra actualmente regulada dentro del inciso final del artculo
17 el CP, el cual establece una exencin de responsabilidad penal a aquellos sujetos
que sean encubridores de un delito, siempre y cuando estos hayan sido cometidos
por su cnyuge, parientes legtimos o por consanguinidad o afinidad en toda la lnea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. Asimismo, tambin incluye
el caso de que estos encubran un delito cometidos por sus padres o hijos naturales o
ilegtimos que hayan sido reconocidos.
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, cabe advertir que esta norma posee
una excepcin, la cual se encuentra sealada dentro de la frase final del artculo 17
del CP que establece expresamente con solo la excepcin de los que se hallaren
SEGUNDA_________________________ ___________________ GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------PARTE
comprendidos en el nmero I o de este artculo. De esta manera, este beneficio de

exencin penal a favor de los encubridores de familiares no se entender procedente
en aquellos casos en que el familiar encubridor se haya aprovechado por s mismo del
producto obtenido a travs del delito, as como tampoco operar en aquellos casos
en que el familiar encubridor haya facilitado los medios necesarios para cometer el
delito a los autores de este.
7.4. Sancin del encubrimiento

Respecto a este tema, nuestro legislador ha establecido que la regla general ser que
el encubridor ser castigado con una pena dos grados inferior a la que le corresponda
aplicarse por ley al autor del crimen o simple delito en particular, dependiendo si ste
se encuentra consumado, frustrado o tentado. Dentro de este contexto cabe recordar
que el encubrimiento de las faltas no poseer una naturaleza punible.
Del mismo modo, resulta necesario advertir que el encubrimiento poseer una
sancin independiente a la aplicable a los delitos que puede relacionarse, lo cual se da,
por ejemplo, en el caso regulado por el artculo 17 N 4 del CP, el cual es sancionado
por la pena establecida en el artculo 52 del CP. Sin perjuicio de las normas generales
antes sealadas, cabe sealar que si se da el caso en que una ley establezca una sancin
particular a un determinado tipo o forma de encubrimiento, dicha pena prevalecer
por sobre lo establecido en estas normas de carcter general.
V III. P r in c ip io s
r e g u l a d o r e s d e la pa r tic ip a c i n
Dentro de las diferentes doctrinas penales, tanto nacionales como extranjeras,

se ha buscado solucionar los eventuales problemas que puedan surgir con la determi
nacin de la participacin penal de una persona, para lo cual se han establecido una
serie de principios que buscan explicar y regular este tema. Dentro de estos principios
podemos encontrar los siguientes:
a) Principio de la convergencia: Este principio establece que todos aquellos su
jetos que intervienen en la comisin de un delito poseern la condicin de coautores
siempre y cuando todos ellos posean un dolo comn, es decir, sus voluntades deben
estar dirigidas a cumplir, de forma unida, un mismo hecho o delito. Sin embargo,
este principio hace imposible basar en fundamentos slidos las diferencias existentes
entre la coautora y la autora complementaria, ni permite fundamentar las diferencias
existentes entre la autora y la complicidad.
b) Principio de accesoriedad: Antes de poder realizar una explicacin de este
principio, es necesario sealar que se entiende por accesoriedad aquel concepto en
virtud del cual una cosa complementa o accede a otra que posee la caracterstica de ser
principal. Una vez determinado esto, debemos mencionar que, dentro del contexto
2 9 0
U BROTECNIA
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LECCIN 10: TEORIA DE LA AUTORIA Y PARTICIPACIN ----------------------------------------------
SEGUNDA
PARTE
de los delitos, el delito o accin del autor constituir una accin principal, por lo que
todas las acciones y comportamientos que la acceden tendrn carcter de accesorios.
De este modo, tanto la complicidad como la induccin al delito sern siempre ac
cesorias al hecho delictivo, a menos que las mismas constituyan tipos de naturaleza
autnoma.
Dentro de este contexto, nos encontramos con el problema de qu criterio se
deber utilizar para estos efectos, planteando la duda respecto si resultar ser suficiente,
para sancionar a los partcipes que cumplan con esta accesoriedad, que la accin que
ejecutan sea una conducta tpica o, por lo contrario, ser necesario que esta tambin
tenga la calidad de antijurdica, o incluso culpable. Respecto a este problema, la doc
trina ha planteado distintas formas de solucin:
i) Accesoriedad mnima: Esta posicin establece como exigencia principal que
el hecho calce en el tipo (Garrido), es decir, que para que se pueda sancionar a los
cmplices, inductores y encubridores ser necesario que el hecho ejecutado por el
sujeto sea tpico, dejando de lado la exigencia de que dicha accin a su vez posea la
condicin de ser antijurdica y culpable.
ii) Accesoriedad media: Esta posicin establece que ser suficiente para casti
gar a los distintos partcipes del delito, que la accin posea una calidad de tpica y
antijurdica, sin perjuicio de que el autor del delito carezca de culpabilidad por la
comisin de la misma.
iii) Accesoriedad mxima: Esta posicin establece que, para que se pueda castigar
a los distintos partcipes del delito, ser necesario que la accin ejecutada sea tpica,
antijurdica y culpable, estableciendo a su vez que si faltase la culpabilidad no se en
tender existente el delito, por lo que al no existir la accin o conducta principal, las
acciones accesorias llevadas a cabo por el resto de los partcipes del delito carecern
de fuerza punible.
iv) Hiperaccesoriedad: Esta posicin establece que el hecho no slo deber
cumplir con la condicin de ser tpico, antijurdico y culpable, sino que tambin
debern concurrir aquellas condiciones de naturaleza objetiva de punibilidad que se
encuentren exigidas dentro del mismo tipo o, por el contrario, no debern concurrir
las excusas legales absolutorias.
Cabe sealar que dentro de nuestro ordenamiento jurdico resultar suficiente con
que se cumplan con las exigencias establecidas dentro de la posicin de la accesoriedad
media, lo que se desprende del texto de los artculos 15 y 16 del CP, los cuales aluden
de forma directa a la ejecucin del hecho y no a la ejecucin del delito.
c)
Principio de exterioridad: Este principio establece que slo resultar ser puni
ble aquella actividad desarrollada por los participantes del delito cuando el autor haya
dado comienzo a su ejecucin. De esta manera, los sujetos que reciban la calidad de
instigadores o cmplices, y entendiendo que estos realizan generalmente su actividad
con anterioridad a que se inicie la ejecucin del delito por parte del autor, sern pu
nibles slo en el caso de que el autor lleve a cabo una exteriorizacin de su voluntad
SEGUNDA ---------------PARTE
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------
delictiva, lo cual suceder cuando, por lo menos, su actuar haya alcanzado un grado
mnimo equivalente a la tentativa.
d)
Principio de comunicabilidad: En opinin de Garrido, este principio se
cuentra mal denominado, ya que lo que en realidad existe es la incomunicabilidad, lo
cual da origen a una serie de problemas en cuanto a la existencia de una regla general
que consiste en que no existe una comunicabilidad que se extienda a los elementos
subjetivos del tipo, ni a las calidades personales a los coautores, ni a los partcipes del
delito, sino que dicha comunicabilidad slo se dar en ciertos casos excepcionales a
algunos autores o coautores del delito. Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que
este principio quedar limitado, ya que se establece que cada sujeto que interviene en
el delito responder por su propio dolo.
Del mismo modo, cabe sealar que, con el fin de realizar un mejor anlisis de
este tema, ser necesario que se realice una distincin:
i) Las circunstancias atenuantes y agravantes: Estas circunstancia tambin son
conocidas como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, cuya
situacin fue regulada dentro del artculo 64 del CP, en el cual se clasifican dichas
circunstancias en personales y materiales. Las primeras, por su parte, slo afectan al
autor del delito en el cual concurren, de manera que no se entenderan comunica
das al resto de los intervinientes en el hecho. Las segundas, por otro lado, afectan a
todos aquellos intervinientes en el delito que hayan tenido conocimiento de dicha
circunstancia con anterioridad o en el momento mismo de la ejecucin del hecho.
ii) Las circunstancias personales del sujeto, las cuales son elementos del delito
comprendidos en su descripcin: En estos casos, y al igual como se estableci al mo
mento de realizar el anlisis de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal, las circunstancias personales no sern susceptibles de ser tratadas por la norma
que establece el artculo 64 del CP, ya que se encuentran incorporadas dentro del tipo
penal, por lo que malamente se pueden considerar una segunda vez para ser aplicables
una circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal, toda vez que se infringira
el principio del non bis in idem.
2 9 2
UBROTECNIA
TERCERA PARTE
TEORA DE LA PENA
L e c c i n 11
La pena y las medidas de seguridad.

Su fundamentacin
Al comenzar a estudiar las consecuencias jurdico-penales se hace necesario

efectuar una reflexin acerca de la funcin del Derecho penal. La discusin es ardua.
A nuestro entender la funcin o cometido de esta rea del Derecho va a depender
de la funcin que se conceda a la pena y la medida de seguridad. Por eso se explica
que en este lugar se efecte el estudio de las denominadas Teoras de la pena como
herramienta que puede emplearse con fines muy diferentes. En el Estado moderno se
estima como monopolio del mismo Estado, por lo que su funcin depender de las
funciones que se atribuyan a ese Estado.
Entonces, no se trata de preguntar nicamente por la funcin de la pena, en
abstracto, sino -com o hace Mir Puigde identificar qu funcin corresponde a la
pena en el Derecho penal propio de un modelo de Estado determinado, aceptando
que actualmente encuentran su fundamento y parmetro de graduacin en la culpa
bilidad del hechor.
I. F u n c i n
d e la s p e n a s .
La s T eo r a s
d e la p e n a en g e n e r a l
1.1. Teoras absolutas: la retribucin

El pensamiento ms ancestral ha mantenido la exigencia de establecerle una
funcin de retribucin. Expresan que una ofensa no puede quedar sin castigo. El autor
del delito halla en la pena su merecido, lo cual se cimienta en motivos religiosos, ticos
y jurdicos que la hacen centrarse en la culpabilidad del agente, esto es, se traduce en
un reproche dirigido al autor por haber orientado su comportamiento en un sentido
contrario al orden jurdico, por haber obrado en contra de los patrones del derecho,
a pesar de haber podido abstenerse de hacerlo (Velsquez).
Reciben el nombre de absolutas porque para ellas lo bsico no es el fin, sino el
sentido de la pena, la cual solo persigue el logro de valores universales, tales como la
realizacin de la justicia o el imperio del derecho (Velsquez). En este sentido, el fin
M ANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL
TERCERA
_______ - ------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -
PARTE
de la pena es independiente, desvinculado de sus repercusiones sociales, es decir, no

halla el significado de la pena en el seguimiento de fin alguno socialmente til, sino
en que un mal merecidamente retribuye, equilibra y expa la culpabilidad del autor
por el hecho realizado. Adicionalmente, la pena se justifica por s misma, sobre la idea
de una exigencia incondicionada absoluta- de Justicia o primaca del imperio del
Derecho: el que ha cometido un delito debe ser sancionado con un mal equivalente
al mal cometido (Ortiz/Arvalo).
En la Teora de la retribucin se encuentra el conocido precepto del Talin: ojo
por ojo, diente por diente, precepto que nos permite deducir que para las teoras
absolutas la justificacin del castigo se funda en que ste no es sino la evidente retri
bucin con que el Estado reacciona frente a la violacin del Derecho y por lo tanto
la pena no tiene otro fundamento que castigar al delincuente, justificndose por s
sola (Ortiz/Arvalo).
Ahora bien, tal y como lo sealan los autores citados, la retribucin tiene diversos
sentidos, segn la nocin de Justicia que se profese: A partir de un enfoque religioso
se ha dado lugar a los cimientos tradicionales de las Teoras absolutas de la pena,
asignndoles una funcin retributiva. De acuerdo con este enfoque, concurre una
semejanza entre la interpelacin religiosa de Justicia divina y la nocin de pecado con
la pena. En tal sentido, la pena retributiva cumple una verdadera funcin de expiacin
por el delito (pecado) cometido.
Desde un punto de vista tico, la fundamentacin ms caracterstica se debe
a Kant. Segn el autor el hombre es un fin en s mismo, no siendo lcito instrumentalizarlo a favor de la comunidad. Por ello no sera tico instituir el castigo en
fundamentos de utilidad social. Entonces, nicamente es tolerable fundar la pena
en el acontecimiento de que el sujeto la consigue en virtud de los requerimientos
de la Justicia: la Ley penal se exhibe como un imperativo categrico, o sea, como
una pretensin sin condicin alguna de la Justicia, independiente de toda reflexin
utilitaria, como lo es la proteccin de la comunidad; en otras palabras, la pena es la
justa retribucin a la culpabilidad manifestada con la infraccin de la ley penal, y debe
imponerse siempre y en todo caso al infractor, aun cuando con ello no se persiga ni se
logre otro fin que la consolidacin social del imperativo categrico (Ortiz/Arvalo). En
conclusin, Kant intent en L a m etafsica de las costumbres (1798) cimentar las ideas
de retribucin y justicia como leyes inviolablemente vlidas y hacerlas preponderar con
claridad contra todas las definiciones utilitaristas. Para este autor tiene que sobrevenir
la pena inclusive no obstante el Estado y la sociedad dejen de existir.
Tambin desde un punto de vista tico pero ms jurdico, Hegel sostuvo que
la pena se autoriza por la exigencia de reintegrar la eficacia de la voluntad general
encarnada por el orden jurdico, que queda desechada por la voluntad especial del
culpable. Si la voluntad general es obstaculizada por la voluntad del delincuente,
habr que negar esta negacin por medio del castigo penal para que germine nue
vamente la enunciacin de la voluntad general. Aqu, en sus Lneas fundam entales de
296
LIBROTECNIA
---------------------------------------------- LECCIN 11: LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
la Filosofa del Derecho (1821) se manifiesta el conocido mtodo dialctico de Hegel:

la voluntad general (constituida por el orden jurdico) es la tesis, su negacin por el
delito es conocida como la anttesis, y la negacin de la negacin ser la denomi
nada sntesis, que se expresa a travs del castigo del delito. En esta obra la pena se
forja nicamente como reaccin (negacin de la negacin) que se dirige al pasado
(al delito y al restablecimiento del orden jurdico) y no como herramienta de fines
utilitaristas posteriores.
La virtud de la Teora de la retribucin reside en su capacidad de impresin
psicolgico-social, as como en el hecho de que provee una escala para la magnitud de
la pena: Siguiendo a Carrara, la pena se justifica por s misma en relacin a un hecho
pasado delitoy con el objeto de reestablecer la ley vulnerada, entonces podemos
concluir esta a retribucin traza, por tanto, un lmite al poder punitivo del Estado
y tiene, en ese rgimen, una funcin liberal de defensa de la libertad. Apoyando lo
anterior, a juicio de Welzel la mayor significacin de la teora absoluta de la retribu
cin consiste en que la retribucin justa, junto con configurar la justificacin misma
de la pena, constituye igualmente su medida, haciendo una implcita referencia a
la culpabilidad del delincuente como medida ineludible de la magnitud de la pena.
Sin embargo, la Teora de la retribucin -de la forma referidaya no se puede
sustentar hoy en da, ya que, si el propsito del Derecho penal radica en la proteccin
subsidiaria de bienes jurdicos, entonces, para la observancia de esta tarea, no est tole
rado utilizar una pena que de modo preciso desprecie los fines sociales. La imagen de
que se consiga remediar o eliminar un mal (el delito) ocasionando otro mal aadido
(el del sufrimiento de la pena), slo es propio de una tendencia moralizante basada
en creencias o fe, lo cual resulta obsoleto en el contexto actual en donde el Estado no
puede constreir a nadie a partir de la circunstancia en que ya no adopta su poder de
Dios, sino del pueblo.
1.2. Teoras relativas: la prevencin

Las Teoras de la prevencin conceden a la pena la tarea de prevenir delitos como
medio de proteccin de los bienes jurdicos, aludiendo a una funcin utilitaria, que
no se instituye en principios religiosos, morales, o idealistas, sino en que la pena es
ineludible para el mantenimiento de los bienes jurdicos. De esta forma, luego de
rechazar la culpabilidad como fundamento de la pena, buscan otros conceptos como
los de necesidad, peligrosidad, proporcionalidad, imputacin individual, idea de fin,
dirigibilidad normativa, entre otros (Velsquez).
Estas posiciones atienden solo a la idea de fin relativo de la pena, el cual no es
la retribucin de la culpabilidad pasada, sino la prevencin de futuros delitos, as,
mientras que la retribucin se proyecta al pasado, la prevencin se dirige al futuro.
Nio seala que la pena no se justifica moralmente por el hecho de que quien la recibe
haya hecho algo mal en el pasado (eso ya no se puede evitar), sino para promover la
TERCERA
PARTE
felicidad general, haciendo que mediante las distintas funciones de la pena (desanimar
a otros y al propio penado a volver a delinquir, incapacitar fsicamente a ste para
hacerlo, reeducarlo, etc.), en el futuro se cometan menos delitos, lo que constituye un
beneficio social que puede compensar el sufrimiento implcito en la pena.
Entonces, a diferencia del planteamiento retribucionista, la pena por s sola no
se justifica, sino que es la finalidad utilitaria definida de forma clara la que la dota de
contenido, esto es, el objetivo de prevencin. Adicionalmente, las Teoras preventivas
adoptan la denominacin de Teoras relativas debido a que, en contradiccin con
la Justicia, que es absoluta, las necesidades de prevencin son relativas y dependen
de las circunstancias.
Como se ver a continuacin, se distinguen dos especies de prevencin: general
y especial, en donde la primera va dirigida a todos los miembros de la comunidad,
mientras que la prevencin especial est fundamentalmente orientada al sujeto que
ha delinquido. A su vez, la prevencin general puede ser negativa (intimidatoria)
o positiva (integradora), al igual que la prevencin especial, que puede ser positiva
(rehabilitadora) o negativa (inocuizadora). En ambos casos, pues, la pena es necesaria
para evitar la comisin de delitos.
1.2.1.
La p r e v e n c i n g e n e r a l . N o distingue el fin de la pena en la retribucin
ni en su persuasin sobre el autor (prevencin especial), sino en la influencia sobre
la comunidad, que por medio de la pena debe ser educada sobre las prohibiciones
legales y postergada de su quebrantamiento. Aqu se trata, por tanto, de una Teora
que tiende a la prevencin de delitos, y en consecuencia es preventiva y relativa.
Fue explicada en su mtodo ms enrgico por Paul Johann Anselm v. Feuerbach
(1775-1833), quien es calificado como el precursor de la actual ciencia del Derecho
penal alemn. Feuerbach fund su doctrina de la Teora explicada por l, llamada de
la coaccin psicolgica, que se puede hallar en su M anual de Derecho Penal.
Esta doctrina, al pretender prevenir el delito a travs de las normas penales, se
asienta esencialmente como una Teora de la amenaza penal. No obstante instaura
adems, por obra de su consecuencia, imperiosamente una Teora de la imposicin y
de la ejecucin de la pena, porque de esto estriba la validez de su amenaza. La Teora
contemporna distingue una perspectiva negativa y otra positiva de la prevencin
general.
La vertiente negativa o intimidatoria asigna a la pena la finalidad de intimidar
a la colectividad para, de esta manera, evitar la comisin de delitos hacia el futuro
(prevenirlos) enfocando dicha intimidacin en aquellos que corren el peligro de per
petrar delitos similares. En este sentido, Ortiz/Arvalo afirman que cuando la teora
de la prevencin general negativa dice perseguir la evitacin de los delitos, no lo hace
con la idea de buscar la completa eliminacin del delito de la vida social, sino a lo
sumo, con la idea de mantener ndices de delincuencia dentro de lmites socialmente
tolerables. As, podemos ilustrar la prevencin general negativa con lo dicho por
2 9 8
LIBROTECN 1A
---------------------------------------------- LECCIN 11: LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SE G U R ID A D -------------- -------------------------------
TERCERA
PARTE
Feurbach quien asegura que El objetivo de la conminacin de la pena en la ley es la

intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas. El objetivo
de su aplicacin es el de dar fundamento efectivo a la conminacin legal, dado que
sin la aplicacin la conminacin quedara hueca (sera ineficaz). Puesto que la ley in
timida a todos los ciudadanos y la ejecucin debe dar efectividad a la ley, resulta que
el objetivo mediato (o final) de la aplicacin es, en cualquier caso, la intimidacin de
los ciudadanos mediante la ley.
Poltico-socialmente concluimos con Roxin que una agravacin permanente
de las leyes penales (como exige una y otra vez el ciudadano de a pie) no es deseable,
sino ms bien un incremento de la persecucin penal (p. ej., mejorar la infraestruc
tura de Carabineros y de la P.D.I.) puede tener mejores resultados en relacin con la
prevencin general.
Por otra parte, la orientacin positiva de la prevencin general sostiene el come
tido de justificar la inviolabilidad del Ordenamiento jurdico frente a la comunidad
jurdica y as robustecer la certidumbre jurdica del pueblo, hoy por hoy se le suele
asignar a este enfoque un mayor sentido que el simple fin intimidatorio. En este
sentido, existen dos paradigmas que resultan ser los mas significativos dentro de los
planteamientos tericos que existen al respecto: los planteamientos expuestos por Mir
Puig, y el funcionalismo de Jakobs.
Segn Mir Puig, el contenido y la funcin de la pena est estrechamente relacio
nado con el modelo de Estado adoptado. As, a partir del contexto actual de Estados
sociales y democrticos de derecho, elabora un planteamiento integrador de preven
cin como finalidad de la pena afirmando que la funcin de la pena debe orientarse
a la proteccin efectiva de todos los ciudadanos por medio de una prevencin de los
delitos intimidando a la sociedad en general (prevencin general negativa), pero dicha
intimidacin debe estar encaminada a afirmar los valores de la sociedad de tal forma
que sea socialmente estabilizadora. La ventaja de este planteamiento es que establece
una limitacin a la intimidacin que se profesa por la prevencin general negativa
por medio de la prevencin general positiva, por ello defiende que la determinacin
judicial de la pena y ejecucin de la misma deban estar marcados por la prevencin
especial que se dirija a la rehabilitacin y reinsercin social.
Por su parte, Jakobs considera que la sociedad se estructura sobre la base de
contactos sociales normalmente previsibles, por ello cuando una persona quebranta
el correcto desenvolvimiento de las relaciones sociales surge la pena como reaccin del
Estado frente a la decepcin de la expectativa social de cumplimiento de la norma
para reafirmar su vigencia. En este contexto se sita la teora de Jakobs dentro de la
prevencin general positiva porque la pena tiene una funcin preventiva, en razn
que debe proteger las condiciones de la interaccin social (Ortiz/Arvalo); pero la
prevencin no radica en intimidacin sino que la prevencin radica en la confianza
de la sociedad respecto de la norma.
PARTE GENERAL 2 9 9

TERCERA------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMADA HOYOS PARTE
De otra parte, la prevencin general ostenta extensas carencias, tanto tericas

como prcticas. Primeramente, comparte un problema de la prevencin especial, cual
es que no contiene dimensiones para el establecimiento de la extensin de la pena.
De la misma forma, se le puede refutar que un castigo con propsitos preventivos
asigna al hombre la calidad de medio para la consecucin de un fin, lo cual infringe
la dignidad humana. Adicionalmente, la Teora preventivo-general participa del vicio
de la Teora de la retribucin de no conseguir dar fomento alguno a la ejecucin de la
pena, pues la basa en una coaccin psicolgica perdiendo de vista que el delincuente
calculador es excepcional y que el delincuente impulsivo ocasional o profesional no
es susceptible de intimidacin, caso en el cual no la pena que se aplica pasa a un se
gundo plano y resulta ser ms importante la labor de persecucin policial y penal del
delito (Ortiz/Arvalo). Finalmente, al asegurar que el hombre frente a la amenaza de
la pena se abstendr de llevar a cabo las conductas prohibidas, se est suponiendo que
el ser humano se comporta con completa racionalidad, lo cual no ocurre en todas las
circunstancias y es difcilmente demostrable.
1 .2.2.
L a p r e v e n c i n e s p e c i a l . La posicin diametralmente opuesta a la Teora
de la retribucin se encuentra en la interpretacin de que la misin de la pena consiste

nicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos. Se habla, pues, segn esta
interpretacin, de la prevencin especial como fin de la pena, que, al contrario de
la concepcin de la pena retributiva absoluta, es una Teora relativa, pues se refiere
al fin de prevencin de delitos impidiendo que el delincuente vuelva a delinquir por
medio de correccin y educacin.
Su portavoz durante el siglo X IX fue Franz v. Liszt (1851-1919). Segn su
concepcin, la prevencin especial se realiza por medio de la pena, la cual lleva im
plcita una coaccin que puede ser de tres formas: una coaccin directa asegurando a
la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de stos; una coaccin
psicolgica indirecta intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa
futuros delitos; y preservndole de la reincidencia mediante su correccin.
Conforme a esto, en su denominado Programa de Marburgo (1882), ex
pona un tratamiento de los delincuentes, diferenciando segn el tipo de autor: la
inocuizacin del delincuente habitual de quien no se puede conseguir que desista ni
que mejore; la intimidacin del mero delincuente ocasional y la correccin del autor
corregible. Sobre todo la tercera de las posibilidades de influencia preventivo-especial,
la correccin, que en lenguaje tcnico se denomina resocializacin o socializacin,
ha desempeado un papel significativo en la postguerra. La prevencin especial tiene
un fuerte contenido sociolgico, siguiendo el principio de resocializacin y ulterior
insercin social del delincuente, que entre sus partidarios se encuentra hoy en primer
plano, y sustituyendo la nocin de culpabilidad por peligrosidad.
Sin embargo, su puesta en prctica tambin suscita problemas. Su defecto ms
grave consiste probablemente en que, al contrario de la Teora de la retribucin,
3 0 0
LIBROTECNIA
LECCIN 11: LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
TERCERA
PARTE
no proporciona un baremo para la pena, pues se retendra al condenado el tiempo

necesario hasta que estuviera resocializado. Esto debera conducir a la introduccin
de una condena con pena de duracin indeterminada y tambin, en su caso, a que
por un delito de poca importancia se pudiera aplicar una pena privativa de libertad
de muchos aos, en el supuesto de que como sntoma se presentase una profunda
alteracin de la personalidad.
Otro punto dbil de la prevencin especial se encuentra en el hecho de que no
sabe qu hacer con los autores que no estn necesitados de resocializacin, p. ej., los
autores de delitos imprudentes, los autores ocasionales de pequeos delitos, y los
autores de delitos graves pero en los que no existe peligro de reincidencia porque el
hecho se cometi en una situacin de peligro irrepetible. En este mismo sentido se
pronuncian Roxin/Arzt/Tiedemann, quienes afirman que el paradigma rehabilitador
no resulta ser aplicable a quienes han cometido delitos en circunstancias o condiciones
de difcil repeticin: no es posible afirmar que se trate de una persona peligrosa que
amerite un tratamiento rehabilitador.
Adicionalmente, se hace nfasis en la rehabilitacin del delincuente, pero se
deja de lado la prevencin de la conducta ilcita como tal. Por ltimo, lo que tambin
contribuy al desencanto frente a la prevencin especial fue la circunstancia de que,
a pesar de todos los esfuerzos, no se ha podido desarrollar hasta ahora un concepto
para la socializacin del delincuente, que sea eficaz en amplia medida.
A las anteriores crticas podemos agregar las establecidas por Ortiz/Arvalo que
establecen que sta resulta ser una teora utpica debido a deficiencias de carcter
poltico, tcnico-legal y sociolgico. Segn los autores citados, existe, en primer
lugar, un problema de carcter poltico. En efecto, la rehabilitacin de un sujeto que
ha delinquido es costosa y no ha existido la voluntad de los Estados para asignar los
recursos necesarios para tal tarea, aparentemente al amparo de la consideracin que
estamos en presencia de un problema que no constituye prioridad y cuyo retorno
objetivo no es ni claro ni especialmente valioso. Sin embargo, los problemas no slo
son polticos; desde un punto de vista tcnico-legal tampoco existe claridad en cuanto
a los criterios e instrumentos que deben aplicarse en un proceso de rehabilitacin y
reinsercin social. Por lo pronto, segn veremos, no existe acuerdo en la doctrina ni
en las diversas legislaciones comparadas en cuanto al contenido de un programa de
rehabilitacin. A las limitaciones anotadas puede agregarse otra de corte sociolgico,
consistente en que es posible que en la actualidad la sociedad no sea lo suficiente
mente madura para acoger el ideario rehabilitador como una cuestin central dentro
del contexto de un Estado de Derecho en una sociedad democrtica. En fin, existe
un problema de orden administrativo. Tratndose de la rehabilitacin de las personas
condenadas a penas privativas de la libertad, el tratamiento se lleva a cabo dentro de
los recintos penitenciarios que, por lo general, no renen las condiciones mnimas
para desarrollar tcnicas de reinsercin social.
301
------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------
1.3. La combinacin de las funciones de retribucin y prevencin:

Teoras integradoras
Las denominadas Teoras mixtas consisten en una asociacin de las nociones
estudiadas. Suponen la retribucin, la prevencin especial y la prevencin general
como fines de la pena que se pretenden a la vez. De esta manera, el fin retributivo
posea originalmente la funcin definitivamente preponderante. Esta Teora hay que
desecharla desde el punto de vista aqu mantenido (propuesto por Roxin), ya que le
son adaptables todas las refutaciones expuestas enfrente de la retribucin.
En las frmulas ms nuevas, la retribucin, la prevencin especial y la prevencin
general discurren ms bien hacia el anlisis de los fines de la pena de equivalente je
rarqua, buscando esclarecer la problemtica de la pena a partir de la distincin entre
el fundamento de la pena y su finalidad.
En cuanto el fundamento de la pena, se trata de la reaccin punitiva del Estado
siempre y cuando se cometa un hecho delictivo. Desde el punto de vista de su finalidad,
conserva los criterios preventivos pero con elementos retribucionistas como lmite a
la intervencin de la pena de tal forma que la magnitud de sta estar directamente
relacionada con la culpabilidad del autor del delito.
Una Teora mixta de esta suerte surge de la adecuada mentalidad de que ninguna
de las Teoras de la pena consigue establecer realmente por s misma su cabida y lmites.
No obstante, le falla un sostn terico, pues una Teora unificadora aditiva no colma
las penurias existentes, sino que las aade.
En contraste, la funcin de una Teora mixta idnea es aquella en que su fisonoma
conveniente sea conservada en una concepcin amplia y que sus insuficiencias sean
aminoradas por medio de una mutua complementacin y limitacin. Esto ltimo se
cumple por la denominada Teora unificadora preventiva dialctica de Roxin, que
se detallar a continuacin.
1 . 3 .1 .
E l f i n n i c a m e n t e p r e v e n t i v o . El fundamento de toda Teora hoy
tolerable debe fundarse en el sentido de que el fin de la pena nicamente puede ser
preventivo, siempre y cuando se tenga en cuenta el grado de culpabilidad del autor
para la determinacin de la pena.
Un conflicto de prevencin general y especial se origina exclusivamente all
donde ambos fines perseguidos reclaman dismiles cuantas de pena. En un caso
as es ineludible apreciar los fines de prevencin especial y general y situarlos en un
orden de prelacin. En esto debe preferirse la prevencin especial ya que, en caso de
problema, una preponderancia de la prevencin general advierte con estropear el fin
preventivo-especial, mientras que, en contraste, la predileccin de la prevencin es/
pedal no suprime los efectos preventivo-generales de la pena, sino que, limitadamente,
los atena de forma a duras penas ponderable; luego igualmente una pena mitigada
acta de forma preventivo-general. Adems, concierne la inclinacin a las exigencias
3 0 2
LIBROTECNIA
---------------------------------------------- LECCIN 11: LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
preventivo-especiales nicamente hasta donde la exigencia minscula preventivogeneral an lo consienta.

El sentido de la prevencin general y especial se enfatiza asimismo de modo
particular en el transcurso del empleo del Derecho penal. Primeramente, el fin de
amenaza penal es de pura prevencin general. En contraste, al decretarse la pena en
la sentencia hay que estimar las necesidades preventivas especiales y generales. Por
ltimo, en la ejecucin de la pena conduce ntegramente a primera vista la prevencin
especial. No obstante, no se trata de una incisiva discriminacin por etapas, sino de
un equilibrio caracterstico.
1 . 3 . 2 . L a r e n u n c i a a t o d a r e t r i b u c i n . En una Teora unificadora o mixta
fielmente concebida, la retribucin no consigue, al contrario, entrar en observacin,
ni siquiera como un fin acertado junto a la prevencin.
La nocin de retribucin tampoco cabe incluirla en la Teora mixta concibiendo,
como frecuentemente acontece, que lo propio de la pena se distingue en la produc
cin retributiva de un mal, mientras que su resultado justificador, en los propsitos
preventivos del Derecho penal. Luego las instituciones jurdicas no poseen esencia
alguna autnoma de sus fines, sino que esa esencia se establece a travs del fin que
con ellos pretende conseguir.
Es innegable tambin que en el castigo se anida un reproche tico-social, como
al presente es consentido en forma habitual, no obstante de este suceso no se concluye
que la pena sea fundamentalmente retribucin ni tampoco slo produccin de un mal.
1 .3 .3 . E
l p r i n c ip i o d e c u l p a b il id a d c o m o m e d i o d e l i m i t a c i n d e l a i n t e r v e n
No obstante, a pesar de la renuncia a toda retribucin, un elemento decisivo de

la Teora de la retribucin debe pasar a formar parte tambin de la Teora preventiva
mixta: el principio de culpabilidad como medio de limitacin de la pena. Segn esto,
la pena tampoco puede sobrepasar en su duracin la medida de la culpabilidad aunque
intereses de tratamiento, de seguridad o de intimidacin revelen como deseable una
detencin ms prolongada.
Puesto que el grado o la cuanta de la culpabilidad se determina por factores
internos en la persona del autor y por la dimensin de los daos ocasionados, se puede
contraponer eficazmente a las exigencias preventivas determinadas por los intereses
de la sociedad. Adems, corresponde al sentimiento jurdico general la restriccin del
lmite superior de la pena a una duracin correspondiente a la culpabilidad, lo cual,
en esa medida, tiene pleno sentido tambin desde el punto de vista preventivo.
Al contrario, desde el enfoque de la Teora de la pena (preventiva) no hay dis
cusin alguna contra una pena cuya cuanta permanezca por debajo de la dimensin
de la culpabilidad. En ello reside una discrepancia concluyente frente a la Teora de la
retribucin, que, en forma concluyente, igualmente restringe la pena por la extensin
de la culpabilidad, pero que requiere en todo caso dicha pena homologa a la misma
con autonoma de toda exigencia preventiva.
c i n
TERCERA------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
El pensamiento aqu mantenido (propuesto por Roxin) impide adems las

observaciones que se sugieren desde el determinismo frente a un uso de la nocin de
culpabilidad en Derecho penal. Su aprobacin es un enfoque normativo, una norma
de juego social, que no contesta a la pregunta de cmo est conformada en su subs
tancia la libertad humana, sino que simplemente ordena que el hombre tiene que ser
considerado por el Estado como libre en principio y capaz de responsabilidad. En el
Derecho acontece el mismo asunto con la culpabilidad y la libertad que con la dignidad
humana (que las reconoce), cuya efectividad asimismo no es demostrable, pero cuyo
acogimiento no es rebatible con argumentos experimentales.
A travs de la relacin de la pena con el principio de culpabilidad adems se
excluyen las refutaciones que sostienen que con los fines preventivos se trata al sujeto
como medio para el fin perjudicando as su dignidad. Estimar esto como inadmisible
conllevara que el Estado renuncie a la pena, lo cual es una utopa.
Se ha intentado renunciar al principio de culpabilidad, debido a su anterior
vinculacin con la Teora retributiva y por las controversias filosficas que plantea,
intentndose situar al principio de proporcionalidad la limitacin de la pena. No
obstante, este principio significa nicamente una prohibicin del exceso en el marco
de la duracin del castigo y brinda mucho menos para la limitacin estatal; por ello
no es capaz de remplazar al principio de culpabilidad.
II. F u n c i n
d e las m e d id a s d e s e g u r id a d
2.1. Generalidades
Llama la atencin que exista una multiplicidad de respuestas a la funcin de la
pena, y una coincidencia respecto a la funcin de las medidas de seguridad. Nadie
parece discutir que su funcin es la prevencin de delitos frente a un sujeto peligroso,
es decir, la prevencin especial. A diferencia de las penas, las medidas no se exigen
como manifestacin de una amenaza dirigida a los ciudadanos; y mientras las primeras
tienen su fundamento y parmetro de graduacin en la culpabilidad del delincuente,
las medidas de seguridad y correccin tradicionalmente se han justificado a la luz de
la peligrosidad criminal del autor (Ortiz/Arvalo).
Una medida de seguridad es aquella consecuencia que puede imponer un Tribu
nal en los casos prescritos por la ley, y que dice relacin con una privacin de bienes
jurdicos, que tiene como propsito evitar la comisin de futuros delitos por parte
de un sujeto peligroso, y que se orienta -com o se ha dichoa la prevencin especial
(Garrido). Desde un punto de vista formal, es la consecuencia jurdica imponible por
el ordenamiento jurdico a quien comete en forma culpable una conducta punible
(cuando el ordenamiento as lo acepta), o a quien transgrede la ley penal en situacin
de inculpabilidad, atendida su inimputabilidad (Velsquez).
3 0 4
LIBROTECNIA
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11:
L A P E N A Y L A S M E D I D A S D E S E G U R I D A D ---------------------------------------------------------------------
TERCERA
PARTE
En nuestro ordenamiento jurdico, estas consecuencias jurdicas del hecho punible

se dirigen a personas donde la pena no puede conseguir los objetivos preventivos que
le son propios, esto es:
a) Los inimputables con inclinacin delictiva, puesto que no son motivables,
es decir, no son aptos para comprender la significacin jurdico-penal de sus conduc
tas, o sea, las prohibiciones legales ni el alcance de la conminacin penal (como los
dementes y los menores); y,
b) Sujetos que por factores sicolgicos, si bien son motivables -porque compren
den la amenaza penal-, se ven impulsados a la realizacin de determinadas conductas
con mayor intensidad (por ejemplo, toxicmanos o alcohlicos).
Inicialmente las medidas de seguridad se basaban de manera exclusiva en la
futura peligrosidad del delincuente, que se presenta cuando la accin que se teme del
sujeto identificado como peligroso por poseer probabilidades objetivas de causar un
dao es un hecho tpico y antijurdico.
Existen dos grandes corrientes en esta cuestin: el sistema monista (unitario)
y el dualista (vicarial). El primero no diferencia entre penas y medidas de seguridad,
pues postula a la pena como nica alternativa de reaccin estatal frente al delito sea
con fines retributivos o preventivos. Ha sido descartado ya que afecta los principios
garantistas clsicos del Derecho penal. Por ello es el sistema de la doble va es el que
cuenta con mayor aceptacin, el cual acepta la coexistencia de la pena y de la medida
de seguridad. La pena es consecuencia del hecho tpico y se regula por la medida de
la culpabilidad. La medida de seguridad, en cambio, radica en la respuesta a la peli
grosidad de un sujeto y se regula por la futura posibilidad de comisin de un delito.
Entonces, justifica la pena en los casos en que se constate un delito y acepta, adems,
que en los casos en que el delincuente refleje proclividad futura hacia el delito se le
aplique una medida de seguridad para resguardar a la sociedad.
Existen diferentes clases de medidas. Las denominadas predelictuales respon
den nicamente a la peligrosidad del sujeto que todava no ha cometido un delito.
Significan una evidente intromisin de la autoridad en la vida privada, lo que resulta
intolerable, pues someten a las personas a restricciones arbitrarias de los derechos
fundamentales, por ello hoy en da no son aceptadas. Las medidas de seguridad de
nominadas posdelictuales son aquellas aplicables a los sujetos peligrosos cuando han
cometido un crimen o simple delito, lo que viene a demostrar que el juicio sobre su
peligrosidad tiene un respaldo fctico efectivo.
Por lo anterior, aceptamos como fundamento de las medidas de seguridad la
peligrosidad del sujeto cuando ha cometido un hecho tpico y antijurdico pero no
es sujeto de culpabilidad, de tal forma que aceptamos la definicin de medidas de
seguridad como un conjunto de reacciones sancionatorias, preventivas y estatales
frente al delito (injusto tpico) que se imponen judicialmente al lado o en lugar de la
pena y que no se apoyan en forma exclusiva en la gravedad del hecho cometido sino
que miran a la transformacin, curacin o rehabilitacin del trastorno mental o la
MANUAL D E DERECHO PENAL 'P A R TE GENERAL 3 0 5
T E R C E R A ________________
G U STA VO BALM A CED A H O Y O S
PARTE
inmadurez psicolgica que determin la inimputabilidad en cuyo estado delinqui

el agente, atendido entonces en mayor medida a su pronstico de readaptacin en
el futuro (peligrosidad) que al pasado del injusto realizado (Fernndez Carrasquilla).
En este sentido, la mayora de las medidas predelictuales deben rechazarse, pues
implican un grave peligro al principio de legalidad que informa al Derecho positivo.
Lo anterior es una afirmacin de lege lata en Chile, por disponerlo as el artculo
455 del CPP, al sealar que en el proceso penal slo podr aplicarse una medida de
seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho tpico y antijurdico.
Las medidas de seguridad predelictuales no pertenecen al Derecho penal y tienen un
carcter policial-administrativo, sin embargo, podramos sealar como excepcin la
circulacin motorizada, concretamente en el artculo 197 bis de la Ley de Trnsito que
permite a los jueces siempre, aunque no medie condena por concurrir alguna eximente
de responsabilidad penal, decretar la inhabilidad temporal o perpetua para conducir
vehculos motorizados, si las condiciones psquicas y morales del autor lo aconsejan.
La doctrina mayoritaria afirma que las medidas de seguridad pertenecen al
Derecho penal y no a otros sectores del ordenamiento, sin embargo, pueden llegar a
considerarse como medidas administrativas y tal vez solo formalmente sancionatorias
dispensadas por el juez penal con ocasin de la comisin de un injusto tpico depen
diendo de la visin del Derecho penal que se adopte y de la posicin que se asuma
ante el dualismo (Fernndez Carrasquilla). En nuestro ordenamiento jurdico se
tratan de medidas que hacen parte del Derecho penal y es por esto que, han de estar
sujetas a los principios y garantas que limitan al iu spu n ien di y, en especial, los que
se refieren a la imposicin de la pena (Etcheberry, Cury, Garrido).
A pesar de la intencin materializada en las medidas de seguridad de proveer
al Derecho penal de un instrumento alternativo a la pena con el fin de prevenir la
vulneracin de bienes jurdicos no solo desde el mbito de la culpabilidad del autor
sino tambin desde la peligrosidad, lo cual resulta prctico especialmente en aquellos
casos en que el sujeto es incapaz de culpabilidad o cuando la pena es insuficiente, las
crticas no se hicieron esperar. En este sentido, se critica que se abre espacio a que se
imponga un doble castigo, lo cual se podra traducir en que la duracin de la sancin
sobrepasara los lmites de su culpabilidad. Para evitar esto se propone que ambas se
cumplan coetneamente si es posible, lo cual se ha denominado como sistema vica
ria!. En caso contrario, que se cumpla preliminarmente la medida de seguridad y se
atribuya ese tiempo a la pena.
Adicionalmente, Ortiz/Arvalo sealan que se trata de un sistema en crisis,
puesto que el fundamento de ambas formas de reaccin jurdica del Estado frente al
delito (pena y medida de seguridad), en ltima instancia, sera el mismo. Tanto las
medidas de seguridad como las penas tienen como un fin preventivo especial pues
persiguen entre sus fines la resocializacin del sujeto. Adems, la mayora de las medidas
de seguridad surten tambin un efecto preventivo general. No se diferenciaran, por
consiguiente, los fines de la pena y la medida de seguridad.
306
LIBROTECNIA
TERCERA
L E C C I N
11:
LA P E N A Y L A S M E D ID A S D E S E G U R ID A D
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PARTE
2.2. Regulacin en el Derecho positivo chileno

Con anterioridad al CPP el texto legal que pretendi institucionalizar las me
didas de seguridad fue la Ley N 11.625, conocida como de Estados Antisociales,
publicada el 4 de octubre de 1954, la que fue derogada por la Ley N 19.383 de 21
de julio de 1994. Decimos pretendi, puesto que la referida ley estuvo suspendida
en su aplicacin en forma continuada hasta que fue derogada, porque provoc tantos
reparos que indujo a su inaplicabilidad. En ella se enumeraban diversas conductas
que se calificaban como antisociales, por ejemplo, la vagancia, la mendicidad, y el
alcoholismo.
Actualmente las medidas de seguridad se encuentran reguladas en el CPP en los
artculos 457 y siguientes, donde se autoriza al Tribunal para someter al denominado
enajenado mental a una medida de seguridad cuando haya cometido un hecho
tpico y antijurdico y siempre que existan antecedentes que permitan presumir que
podr atentar contra s mismo o los dems. Lo anterior significa que se aceptan las
medidas de seguridad cuando el sujeto no puede ser objeto de reproche y, sin embargo,
es necesario privar o restringir su libertad o de sus derechos por medio de internacin
en un establecimiento psiquitrico o por custodia y tratamiento.
Para ello se establece un sistema compuesto de una primera etapa cuyo propsito
consiste en determinar si el inimputable cometi un delito; y, con posterioridad, existe
otra etapa que busca determinar la peligrosidad de su autor.
a) Artculo 455 CPP: Procedencia de la aplicacin de medidas de seguridad.
En el proceso penal slo podr aplicarse una medida de seguridad al enajenado mental
que hubiere realizado un hecho tpico y antijurdico y siempre que existieren ante
cedentes calificados que permitieren presumir que atentar contra s mismo o contra
otras personas.
b) Artculo 457 CPP: Clases de medidas de seguridad. Podrn imponerse al
enajenado mental, segn la gravedad del caso, la internacin en un establecimiento
psiquitrico o su custodia y tratamiento. En ningn caso la medida de seguridad podr
llevarse a cabo en un establecimiento carcelario. Si la persona se encontrare recluida,
ser trasladada a una institucin especializada para realizar la custodia, tratamiento o la
internacin. Si no lo hubiere en el lugar, se habilitar un recinto especial en el hospital
pblico ms cercano. La internacin se efectuar en la forma y condiciones que se
establecieren en la sentencia que impone la medida. Cuando la sentencia dispusiere
la medida de custodia y tratamiento, fijar las condiciones de stos y se entregar al
enajenado mental a su familia, a su guardador, o a alguna institucin pblica o par
ticular de beneficencia, socorro o caridad.
Existen ciertas semejanzas entre las penas y las medidas de seguridad, como por
ejemplo, las privaciones o restricciones de derechos bsicos. Esto hace imperativo
aplicarles los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad.
T E R C E R A _______________________________
PA R TE
2.2.1. P r o c e d e n c ia d e la a p l ic a c i n d e m e d id a s d e s e g u r id a d . P r e s u p u e s t o s .
Como vimos, segn el artculo 455 CPP los presupuestos de aplicacin de una medida
de seguridad al enajenado mental dentro del proceso penal son los siguientes:
a) Realizacin de un hecho tpico y antijurdico; y,
b) Existencia de antecedentes calificados que permitan presumir que atentar
contra s mismo o contra otras personas.
Es as como entonces el CPP establece una naturaleza post-delictual de las
medidas de seguridad, pues no solamente exigen la comisin de un hecho tpico y
antijurdico (injusto), sino tambin la existencia de un peligro futuro.
Fernndez Carrasquilla seala que la imposicin de medidas de seguridad a
inimputables como sanciones penales o consecuencias jurdicas de la conducta pu
nible reclama:
a) Un fundamento fctico calificado como conducta tpicamente antijurdica.
b) Proporcionalidad entre la peligrosidad criminal guiada hacia la probabilidad
de reincidencia y la naturaleza y duracin de la medida de seguridad, tomada en
consideracin la gravedad del injusto tpico y la causa de inimputabilidad.
c) Adecuacin instrumental o utilidad concreta entre las medidas y la correccin
de la peligrosidad.
d) Limitacin temporal mxima de tales medidas y tratamientos.
e) La ejecucin humanitaria de todas las medidas impuestas.
f) Fijacin clara del lmite de las medidas coactivas que no puede ir ms all de
la pena imponible al delito respectivo.
g) Procurar a todos los internos la perspectiva cierta de retorno a la vida social
activa y pacfica.
h) Prohibicin de medidas indeterminadas.
Es debatido si se podra aplicar una medida de seguridad fuera del proceso penal.
As, por ejemplo, en el Cdigo Sanitario se contemplan ciertos casos en que proce
deran medidas de esta naturaleza, sin que existiera la necesidad de iniciar un proceso
penal previo. No obstante, nos parece que esto es rechazado en forma unnime por
la doctrina chilena (Horvitz/Lpez).
2.2.2. C la ses d e .m e d id a s d e s e g u r id a d . Segn hemos visto en el artculo 457
CPP se dispone que podrn dictarse alguna de las siguientes medidas de seguridad:
a) Internacin en una institucin especializada como lo es una institucin
psiquitrica (nunca podr ser un establecimiento carcelario); o,
b) Custodia y tratamiento.
La sentencia que las disponga deber regular la forma, condiciones y duracin de
la ejecucin de tales medidas atendiendo la gravedad de cada caso y mientras subsistan
las condiciones que las hicieron ineludibles, de tal forma que no se prolonguen ms
all de la duracin de la sancin probable que pudiera haberse dictado en la sentencia
condenatoria.
3 0 8
LIBROTECNIA e
e c c i n
12
El sistema de penas
I. G
e n e r a l id a d e s : b r e v e e v o l u c i n h is t r ic a
Las consecuencias jurdicas del hecho punible constituyen la preocupacin

fundamental de la Poltica Criminal. La obra de Beccaria, trabajo fundamental que
constituye el punto de partida del Derecho penal moderno, simboliz la iniciacin de
un movimiento de reforma, cuyo principio bsico es inspirado por la humanizacin
de las consecuencias jurdico-penales. Estas ideas significaron la supresin paulatina
de las penas corporales llevando consigo un nuevo enfoque del sistema punitivo con
centrado en la pena privativa de libertad.
Los sistemas penales del presente, nacidos a partir de un conjunto de reformas que
han originado una tendencia conocida como movimiento internacional de reforma
del Derecho penal, se caracterizan por la anulacin de la pena de muerte o, por lo
menos, su limitacin a casos muy graves, y en todo caso por el gradual desplazamiento
de la pena privativa de libertad a constituir su lugar central (Jescheck). La privacin de
libertad se va racionalizando para la delincuencia de mayor importancia, y se buscan
otras consecuencias jurdicas que permitan eludirla para los hechos punibles de menor
trascendencia. Entre las consecuencias jurdicas convocadas a conquistar este lugar
sobresale la multa, que se va inclinando como el eje de los sistemas penales contem
porneos. De otro lado, las penas privativas de libertad de corta duracin pueden en
muchos casos ser suspendidas bajo la condicin de que el autor del hecho punible no
vuelva a delinquir dentro de cierto plazo, suspensin que en Chile se combina con
la vigilancia del sujeto junto con la imposicin de ciertas reglas de comportamiento
(suspensin condicional del procedimiento).
Existe otra tendencia del desarrollo del sistema de Poltica penal que ha entrado
en una crisis en el ltimo tiempo. Pretende la substitucin, total o parcial, de los sis
temas actuales por sistemas de tratamiento. Proviene de los principios de la Escuela
Positiva italiana, iniciada por Lombroso, Ferri y Garfalo a partir de los aos 70 del
siglo XIX. Anhelaba esta Escuela remplazar las penas por medidas de seguridad, por
comprender que nicamente un tratamiento ajustado a la peligrosidad de cada sujeto
poda fundar una forma de lucha cientfica contra la delincuencia.
PARTE
Se ha ido expandiendo en nuestra idiosincrasia ia nocin de que la privacin

de libertad debe enfocarse hacia la resocializacin. En relacin con esto, es decir, en
la revisin crtica de la idea o nocin teraputica del Derecho penal, se puede cons
tatar un vuelco en la Poltica Criminal de Estados Unidos de Amrica y de los pases
escandinavos, que vuelven a destacar la relevancia de una determinacin judicial de
la pena proporcionada a la infraccin penal. Por ltimo, hay que destacar que no se
debe interpretar esta evolucin como ineludiblemente conducente a la renuncia de la
tesis preventiva de la pena y regresiva para la evolucin tendiente a la humanizacin
del Derecho penal.
En el ltimo tiempo los principios liberales de humanizacin del Derecho penal
se encuentran en contraposicin con un resurgimiento de posturas que sienten la falta
de capacidad del sistema criminal para hacer frente al delito y llaman a una Poltica
Criminal de mano dura hacia la delincuencia (Derecho penal del enemigo). Ello
alienta el nacimiento de respuestas vengativas en ciertos sectores de la sociedad e
influye necesariamente en el legislador.
II. C o n c e p t o s
b s ic o s
La pena se establece como el castigo tradicional del Derecho penal. Se trata

de un mal necesario con el que amenaza el Estado para el caso de que se realice un
comportamiento estimado como delito. Esta nocin formal de la pena debe ser es
tudiada en conjunto con lo sealado en la fimdamentacin de la pena, de tal forma
que se adece con una perspectiva material. La privacin de libertad prevista por la
ley para el que defraude a otro, o la sealada para el que hurte una cosa determinada,
instituyen especies de penas.
Las medidas de seguridad como se ha adelantadoposeen una calidad diver
sa. No significan la amenaza de un mal para el evento de que se ejecute un hecho
punible, sino un tratamiento encaminado a evitar que un sujeto criminalmente -n o
socialmente- peligroso llegue a realizarlo.
Por respeto a los principios legitimadores del iuspuniendi estatal el legislador y el
juez no son autnomos para determinar y aplicar las penas. As, por ejemplo, tenemos
en la CPR un marco normativo general que favorece o ampara a todos, es decir,
tanto a quienes delinquen como a los que no delinquen:
a) Artculo I o inciso 4: El Estado est al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condi
ciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece.
b) Artculo 5 inciso 2: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
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L1BROTECNIA
TERCERA
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L E C C I N
12:
EL S IS T E M A D E P E N A S
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PARTE
de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
c) Artculo 19 N 3: Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las per
sonas: 3. La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona
tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o
individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si
hubiere sido requerida [...]. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino
por el Tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anteriori
dad a la perpetracin del hecho. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador
establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y
justos. La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningn delito
se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a
su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en
ella.
d) Artculo 19 N 7 letra d): La Constitucin asegura a todas las personas:
7o. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: d)
Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
e) Artculo 76: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los Tribunales
establecidos por la ley [...].
El CP, por su parte, contiene asimismo varias normas que caractersticamente
recalcan su importancia en ese asunto. Entre ellas se pueden citar las siguientes:
a) Artculo 18 inciso I o: Ningn delito se castigar con otra pena que la que
le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin [...].
b) Artculo 80 inciso I o: Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra
forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los ex
presados en su texto [ ...].
Las distinciones advertidas entre la pena y la medida de seguridad no deben
encubrir, empero, los significativos puntos de contacto entre ambas intuiciones.
Ya hemos examinado que las medidas posdelictuales requieren igual que la pena la
comisin de un delito previo, aunque sea por motivos diferentes. Adems, y esto es
primordial, aunque la medida de seguridad no se exige como mal demandado, lo
cierto es que de hecho conjetura frecuentemente una privacin de derechos del sujeto
en un categora no inferior que la pena. Por ltimo -com o ya hemos apuntado-, en
virtud de la postura actualmente preponderante, las penas y las medidas de seguridad
concuerdan en pretender una y otra la prevencin de delitos.
TERCERA
PARTE
III.
E l sistema de penas d e l
CP en
g e n e ra l
Las sanciones penales pueden ser clasificadas atendiendo a diversos criterios, esto
es, por su: (a) gravedad, (b) naturaleza, (c) autonoma, (d) divisibilidad, (e) multi
plicidad, y (f) aflictividad. Estos diferentes modos de sistematizacin son tiles para
poder determinar sus especialidades y efectos.
3.1.
Clasificacin de las penas segn su gravedad:

crmenes, simples delitos y faltas
Atendido este criterio las penas se pueden agrupar en tres rdenes: aquellas que
corresponden a los crmenes, a los simples delitos y a las faltas. En este punto no es la
naturaleza del delito la que determina su gravedad, sino que es la gravedad que la ley
le asigna al delito la que determina su naturaleza o clase (Ortiz/Arvalo y Etcheberry).
Esta clasificacin se deriva de los siguientes artculos del CP:
a) Artculo 3: Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples
delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala
general del artculo 2 1 .
b) Artculo 21: Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Cdigo y
sus diferentes clases, son las que comprende la siguiente:
ESCALA GENERAL
Penas de crmenes
Presidio perpetuo calificado.
Presidio perpetuo.
Reclusin perpetua.
Presidio mayor.
Reclusin mayor.
Relegacin perpetua.
Confinamiento mayor.
Extraamiento mayor.
Relegacin mayor.
Inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos
polticos y profesiones titulares.
Inhabilitacin absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones
ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y
habitual con personas menores de edad.
Inhabilitacin especial perpetua para algn cargo u oficio pblico o profesin
titular.
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LIBROTECNIA
TERCERA
L E C C I N
12:
PARTE
Inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones

Inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y profesiones
titulares.
Inhabilitacin especial temporal para algn cargo u oficio pblico o profesin
titular.
Penas de simples delitos
Presidio menor.
Reclusin menor.
Confinamiento menor.
Extraamiento menor.
Delegacin menor.
Destierro.
Inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones
Inhabilitacin especial temporal para emitirlicencias mdicas.
Suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular.
Inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.
Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.
Penas de las faltas
Prisin.
Inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.
Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.
Penas comunes a las tres clases anteriores
Multa.
Prdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
Penas accesorias de los crmenes y simples delitos
Incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal, en confor
midad al Reglamento carcelario.
Penas sustitutivas por va de conversin de multa.
Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad.
c)
Artculo 25: Las penas temporales mayores duran de cinco aos y un da a
veinte aos, y las temporales menores de sesenta y un das a cinco aos.
Las de inhabilitacin absoluta y especial temporales para cargos y oficios pblicos
y profesiones titulares duran de tres aos y un da a diez aos.
La suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular, dura de sesenta y
un das a tres aos.
! ----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ----------------------------------------------------------------------------------------------------
Las penas de destierro y de sujecin a la vigilancia de la autoridad, de sesenta y

un das a cinco aos.
La prisin dura de uno a sesenta das.
La cuanta de la multa, tratndose de crmenes, no podr exceder de treinta
unidades tributarias mensuales; en los simples delitos, de veinte unidades tributarias
mensuales, y en las faltas, de cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin
perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen
multas de cuanta superior.
La expresin unidad tributaria mensual en cualquiera disposicin de este Cdi
go, del Cdigo de Procedimiento Penal y dems leyes penales especiales significa una
unidad tributaria mensual vigente a la fecha de comisin del delito, y, tratndose de
multas, ellas se debern pagar en pesos, en el valor equivalente que tenga la unidad
tributaria mensual al momento de su pago.
Cuando la ley impone multas cuyo cmputo debe hacerse en relacin a canti
dades indeterminadas, nunca podrn aqullas exceder de treinta unidades tributarias
mensuales.
En cuanto a la cuanta de la caucin, se observarn las reglas establecidas para
la multa, doblando las cantidades respectivamente, y su duracin no podr exceder
del tiempo de la pena u obligacin cuyo cumplimiento asegura, o de cinco aos en
los dems casos.
d)
Por ltimo, hay que tener presente que esta clasificacin es aplicable tambin
a los delitos imprudentes, por mandato expreso del artculo 4 o del CP: La divisin de
los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales
que determina este Cdigo.
3.2. Clasificacin de las penas atendiendo a su naturaleza

Esta clasificacin se fundamenta en la naturaleza del bien jurdico que se afecta
al condenado. Desde este punto de vista se distinguen las siguientes penas:
3 . 2 .1 .
P en a s c o r p o r a l e s . Son aquellas que se aplican sobre el c u e rp o fs ic o
del sujeto, pudiendo decir relacin con su v id a , in te g r id a d c o r p o r a l o s u s a lu d . Por
ejemplo, la aplicacin de la denominada castracin qumica a travs del medica
mento Depo Provera, que consiste en un progestgeno aprobado por la FDA (Agencia
de Drogas y Alimentos de los Estados Unidos de Norteamrica) para el control de la
natalidad, que contendra la conducta sexual de los agresores sexuales a travs de la
reduccin de los niveles de testosterona en las personas de sexo masculino al reducir
los grados de andrgenos en el torrente sanguneo. Esta clase de penas se encuentran
en desuso por que vulneran la dignidad de todo ser humano.
3 1 4
L im O T E C N IA
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12:
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TERCERA
PARTE
3.2.2. P en a s in f a m a n t e s . Con anterioridad al proceso de humanizacin del

Derecho penal solan ser las penas de uso frecuente. Su propsito consista en afectar
al honor y dignidad de la persona. Por ejemplo, la marca a fuego, que conjuntamente
a ser corporal, importaba un estigma permanente. Afortunadamente, al igual que las
penas corporales, se han ido suprimiendo de las legislaciones occidentales.
3.2.3. P en a s priv a tiv a s d e la l ib e r t a d a m b u l a t o r ia ( pen a s d e e n c ie r r o ). Esta
clase de castigo constituye la pena por excelencia. Pero, desafortunadamente es la que
mayores inconvenientes conlleva: por ejemplo, por un lado, al condenado se lo sustrae
de su entorno familiar, laboral y social; y, por otra parte, al Estado le significa un alto
costo de mantencin (aproximadamente, unos $550.000 pesos mensuales por cada
sujeto privado de libertad, segn fuentes del Ministerio de Justicia de agosto de 2011).
Es sabido que no aporta beneficio al delincuente ni a la sociedad; no obstante, existe
la conviccin del carcter utpico de la posible sustitucin de este tipo de sancin.
Como manifestacin de esta clase de penas tenemos la a) prisin (que tiene duracin
que va de uno a sesenta das), b) la reclusin, c) el presidio (ambas duran de sesenta y
un das a veinte aos, sin perjuicio de que puedan ser perpetuas), y d) la pena accesoria
de incomunicacin con persona extraa al establecimiento penal.
Para diferenciar al presidio de la reclusin, inicialmente diremos que la reclusin
consiste el encierro del sujeto en un establecimiento penal, pero - a diferencia del
presidio- sin sujecin a la obligacin de trabajar, segn se desprende del artculo 32
CP. La prisin, como se puede ver, consiste en un encierro breve, que se extiende
de uno a sesenta das (artculo 25, inciso quinto CP). Se encuentra dividida en tres
grados mnimo, medio y mximo, que se desarrollan, correspondientemente, de
uno a veinte das, de veintiuno a cuarenta y de cuarenta y uno a sesenta (artculo 56
CP). Se trata, por tanto, de una pena corta privativa de libertad, poco recomendable
por no cumplir ninguna finalidad preventiva, que es aplicable solamente a las faltas
(artculo 21 CP).
Los comienzos de la pena de privacin de libertad, concebida en sus trminos
contemporneos, son medianamente cercanos. Se frecuenta decir que, salvo algunas
excepciones, hasta el siglo XVI empieza el largo proceso histrico que origina en el siglo
XVIII el afianzamiento de la pena privativa de libertad en su significado actual. Hasta
ese momento la historia de la Humanidad reduca a la prisin funciones diferentes,
especialmente la de ofrecer custodia (en el sentido de la actual prisin preventiva)
o para los que haban de ser sometidos a torturas.
Uno de los principales efectos de la crtica que la Ilustracin desarroll acerca del
sistema penal del Antiguo Rgimen, fue la paulatina renovacin de las penas corporales
y de muerte por la pena de prisin. Aquellas penas, principalmente las corporales, se
demostraron como contradictorias a la dignidad del hombre, que se estableci como
el fundamento del pensamiento liberal. Entonces, naci la necesidad de encontrar
otras penas ms ajustadas a un mtodo justo con la delincuencia. Todo ello llev a
>
T E R C E R A ----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
PARTE
establecer los sistemas punitivos liberales del siglo X IX sobre la base de la pena privativa
de libertad como la conocemos hoy.
3.2.3.1.
N aturaleza de las penas privativas de libertad. Como se dijo recin, pue
den ser de diferentes clases: a) prisin, b) reclusin, c) presidio, y d) la pena accesoria
de incomunicacin con persona extraa al establecimiento penal. Tienen en comn
que restringen la libertad ambulatoria. Como no es posible eliminarla, se limita
porque el condenado slo puede ejercerla dentro de un establecimiento penitenciario.
En Chile el encierro puede ser perpetuo o temporal. El perpetuo dura toda la
vida del condenado y es la sancin ms dura. En ella el sujeto no queda al margen de
los beneficios penitenciarios libertad condicional, pero las exigencias son mucho ms
estrictas. Segn el artculo 21 CP son perpetuas: a) la relegacin -que es restrictiva de
libertad, b) el presidio, y la c) la reclusin. El presidio perpetuo, a su vez, puede ser
simple o calificado. La diferencia radica en sus consecuencias, de particular impor
tancia, que son determinadas en el artculo 32 bis CP: La imposicin del presidio
perpetuo calificado importa la privacin de libertad del condenado de por vida, bajo
un rgimen especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas:
I a. No se podr conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos
cuarenta aos de privacin de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse cumpli
miento a las dems normas y requisitos que regulen su otorgamiento y revocacin;
2a. El condenado no podr ser favorecido con ninguno de los beneficios que
contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo
legal o reglamentario, que importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria.
Sin perjuicio de ello, podr autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se
requieran, cuando su cnyuge o alguno de sus padres o hijos se encontrare en inmi
nente riesgo de muerte o hubiere fallecido;
3a. No se favorecer al condenado por las leyes que concedan amnista ni indultos
generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, slo proceder a
su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un
estado de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente
riesgo de muerte o inutilidad fsica de tal magnitud que le impida valerse por s mis
mo. En todo caso el beneficio del indulto deber ser concedido de conformidad a las
normas legales que lo regulen.
Por ltimo, en este lugar es necesario tener a la vista los artculos 25 ya transcrito
ms atrsy el 56 CP: Las penas divisibles constan de tres grados, mnimo, medio
y mximo, cuya extensin se determina en la siguiente:
3 1 6
lib r o te c n ia
L E C C I N
12:
TERCERA
PARTE
Tiem po que
comprende
toda la pena
Tiem po de su
grado m nim o
Tiempo de su Tiempo de su
grado medio grado mximo
Presidio, reclusin,
confinamiento,
extraamiento y
relegacin mayores
D e cinco aos y
un da a veinte
aos
D e cinco aos
y un da a diez
aos
D e diez aos
y un da a
quince aos
Inhabilitacin
absoluta y especial
temporales
D e tres aos y
un da a diez
aos
D e tres aos y
un da a cinco
aos
Presidio, reclusin,
confinamiento,
extraamiento y
relegacin menores y
destierro
D e sesenta y
un das a cinco
aos
D e quinientos D e tres aos y

D e sesenta y
uno a quinientos cuarenta y un un da a cinco
das a tres aos
aos
cuarenta das
Suspensin de cargo
y oficio pblico y
profesin titular
D e sesenta y un
das a tres aos
D e sesenta y un
das a un ao
Prisin
D e uno a
sesenta das
D e uno a veinte
das
Penas
D e quince
aos y un da
a veinte aos
D e cinco aos D e siete aos

y un da a siete y un da a diez
aos
aos
D e un ao y
un da a dos
aos
D e dos aos
y un da a tres
aos
D e veintiuno a D e cuarenta y
cuarenta das
uno a sesenta
das
3.2.4. P en a s r e s t r ic t iv a s d e la l ib e r t a d a m b u l a t o r ia . De la misma manera

que las penas privativas de libertad afectan la facultad de desplazamiento del sujeto,
pero de modo ms benigno, puesto que restringen las posibilidades de traslacin a
un mbito territorial especfico, o impiden el acceso a lugares determinados. Estas
penas son:
a) El confinamiento, que consiste en la expulsin del condenado del territorio
de la Repblica con residencia forzosa en un lugar determinado (Artculo 33 CP).
b) El extraamiento, que es la expulsin del condenado del territorio de la
Repblica al lugar de su eleccin (Artculo 34 CP).
c) La relegacin, que es la traslacin del condenado a un punto babitado del
territorio de la Repblica con prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en
libertad (Artculo 35 CP); y,
d) El destierro, que consiste en la expulsin del condenado de algn punto de
la Repblica (Artculo 36 CP).
3.2.5. P en a s pr ivativas d e o t r o s d e r e c h o s d if e r e n t e s a la l ib e r t a d a m b u l a
t o r ia . Se trata de diversas sanciones, algunas generales y otras muy especficas. Entre
las generales se encuentran las enumeradas en el artculo 21 CP:
TERCERA
PA RTE------------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
a) inhabilitacin para cargos y oficios pblicos o profesiones titulares;

b) suspensin para cargo u oficio pblico o profesin titular;
c) inhabilidad para conducir vehculo de traccin mecnica o animal; y,
d) suspensin para conducir vehculo de traccin mecnica o animal.
Existen otras penas muy especficas, como por ejemplo, la que se debe imponer
al nacionalizado que reincide en delito de usura, que consiste en la cancelacin de su
nacionalizacin y su expulsin del pas (artculo 472 inciso 2 CP).
Sus efectos estn precisados en los artculos 38, 39, 39 bis y 40 CP:
a) Artculo 38: La pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos, derechos polticos y profesiones titulares, y la de inhabilitacin absoluta
temporal para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares, producen:
1. La privacin de todos los honores, cargos, empleos y oficios pblicos y pro
fesiones titulares de que estuviere en posesin el penado, aun cuando sean de eleccin
popular.
2. La privacin de todos los derechos polticos activos y pasivos y la incapacidad
perpetua para obtenerlos.
3. La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos, oficios y profesiones
mencionados, perpetuamente si la inhabilitacin es perpetua y durante el tiempo de
la condena si es temporal.
b) Art. 39: Las penas de inhabilitacin especial perpetua y temporal para algn
cargo u oficio pblico o profesin titular, producen:
1. La privacin del cargo, empleo, oficio o profesin sobre que recaen, y la de los
honores anexos a l, perpetuamente si la inhabilitacin es perpetua, y por el tiempo
de la condena si es temporal.
2. La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesin u otros
en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitacin es perpetua, y por el
tiempo de la condena cuando es temporal.
c) Artculo 39 bis: Las penas de inhabilitacin absoluta perpetua o temporal
para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que
involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad, prevista en
el artculo 372 de este Cdigo, produce:
1. La privacin de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones ejercidos en
mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas
menores de edad que tenga el condenado.
2. La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones men
cionados, perpetuamente cuando la inhabilitacin es perpetua, y si la inhabilitacin
es temporal, la incapacidad para obtenerlos, antes de transcurrido el tiempo de la
condena de inhabilitacin, contado desde que se hubiere dado cumplimiento a la
pena principal, obtenido libertad condicional en la misma, o iniciada la ejecucin de
alguno de los beneficios de la ley N 18.216, como alternativa a la pena principal
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LIBROTECNIA
-------------------------------------------------------------------------------------------- L E C C I N
12:
E L S I S T E M A D E P E N A S --------------------------------------------------------------------------------------------
TERCERA'
PARTE
La pena de inhabilitacin absoluta temporal de que trata este artculo tiene una
extensin de tres aos y un da a diez aos y es divisible en la misma forma que las
penas de inhabilitacin absoluta y especial temporales.
d)
Artculo 14: La suspensin de cargo y oficio pblico y profesin titular,
inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena.
La suspensin decretada durante el juicio, trae como consecuencia inmediata la
privacin de la mitad del sueldo al imputado, que slo se le devolver en el caso de
pronunciarse sentencia absolutoria.
La suspensin decretada por va de pena, priva de todo sueldo al suspenso
mientras ella dure.
3.2.6. P en a s p e c u n ia r ia s . Son aquellas que afectan el patrimonio o propiedad
del condenado, entre las cuales encontramos las penas de a) confiscacin, b) el comiso,
c) la caucin, y d) multa.
a) La confiscacin consiste en despojar al sujeto de bienes de su propiedad.
Su aplicacin es muy limitada. As, el artculo 19 N 7 letra g) de la CPR solamente
autoriza para infligirla a las asociaciones ilcitas, inclusive prohibindola en cualquier
otro caso.
b) El comiso, por su parte, consiste en la prdida de los efectos que provengan
del delito y de los instrumentos con que se cometi (artculo 31 CP). Por efectos
deben entenderse los productos del comportamiento que se castiga (como las cosas
sustradas, por ejemplo) o los objetos sobre los que ella recae (por ejemplo, un docu
mento falsificado). Los instrumentos, por su parte, son los medios materiales de que
se sirvi el sujeto para cometer el delito. El comiso, igual que la multa, es una pena
que es comn a los crmenes, simples delitos y faltas (artculo 21 CP). En las faltas es
una pena facultativa, cuya aplicacin queda sometida a la prudencia del juez segn
los casos y circunstancias (artculo 500 CP) y debe recaer sobre los bienes sealados
en el artculo 499 CP.
c) La pena de caucin origina en el sujeto el deber de proponer un fiador abo
nado que garantice: (a) que no ejecutar el mal que se trata de precaver, o (b) que
cumplir su condena. El fiador se obliga as a satisfacer, si el condenado causare el mal
o quebrantare la condena, la cantidad respectiva (artculo 46 CP).
d) La multa es la pena pecuniaria por antonomasia. Radica en constreir al
culpable al pago de una suma de dinero. Gracias a su flexibilidad, se la instituye como
pena de crmenes, simples delitos y faltas (artculo 21 CP) y, adems, se utiliza como
pena residual.
La multa est reglamentada en el artculo 25 CP, que establece el nivel de sus
valores en relacin con la gravedad del ilcito. Si se refiere a crmenes no puede exceder
de treinta UTM ; si son simples delitos, de veinte U TM , y para las faltas no puede
sobrepasar las cuatro a la fecha de la comisin del delito, sin perjuicio de que la ley
pueda establecer montos diferentes para supuestos especiales. Pero la regulacin que
M ANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL 3 1 9
TFRCFRA
PARTE
----------------------------------------------------------------------------------------------G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
el Tribunal hace en el caso singular est sujeta a los principios descritos en el artculo
70 CP.
Ahora bien, existen dos reglas especiales en relacin al pago de la multa. La
primera establece el rgimen de prelacin, de tal forma que si los bienes del culpable
no fueren bastantes para cubrir las responsabilidades pecuniarias, se satisfarn stas
en el orden siguiente (artculo 48 CP):
i) Las costas procesales y personales.
ii) El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.
iii) La reparacin del dao causado e indemnizacin de perjuicios.
iv) La multa.
En caso de concurso o quiebra, estos crditos se graduarn, considerndose como
uno solamente, entre los que no gozan de preferencia.
La segunda consiste en el rgimen de sustitucin, segn el cual si el senten
ciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, podr el Tribunal imponer, por va
de sustitucin, la pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad,
previo acuerdo con el condenado, en caso contrario, el Tribunal impondr la pena
de reclusin (artculo 49). Lo anterior fue una modificacin de la Ley N 20.587 de
2012, de tal forma que ahora la primera forma de sustitucin que se contempla es la
prestacin de servicios en beneficio de la comunidad y, posteriormente, se contempla
la reclusin; sin embargo, este apremio no podr otorgarse cuando se apareciese la
imposibilidad del condenado de cumplir la pena, a nuestro entender de multa, o
cuando el condenado a reclusin menor en su grado mximo o a otra pena ms grave
que deba cumplir efectivamente.
Retomando la Ley comentada, con anterioridad solo se contemplaba como me
canismo alternativo la pena de reclusin. Con su promulgacin y la de las leyes que la
complementan, se deja de hablar de medidas alternativas para el cumplimiento de las
penas para usar el trmino sustitucin (Ley N 20.603 de 2012) y la pena sustitutiva
de prestacin de servicios a la comunidad pas a ser la primera alternativa aplicable
cuando el condenado no puede pagar multa ( N 20.587 de 2012). En este sentido,
se modifica el CP incluyendo en el artculo 49 bis, inciso I, adems, una definicin
de la pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, sealando que
consiste en la realizacin de actividades no remuneradas a favor de sta o en beneficio
de personas en situacin de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmera
de Chile.
Adicionalmente, por una parte, se exige a los organismos encargados velar por
que no se atente contra la dignidad del penado en la ejecucin de estos servicios, lo
cual es coherente con la pretensin rehabilitadora de las penas sustitutivas. Por otra,
establece que en caso de incumplimiento por parte del condenado, el delegado de
Gendarmera deber informar al tribunal, que citar a audiencia para definir sobre
la mantencin de la pena, en caso de ser revocada se aplicar la pena de reclusin.
3 2 0
LIBROTECNIA
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L E C C I N
12:
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TERCERA
PARTE
3.3. Clasificacin de las penas atendiendo a su autonoma

Segn este criterio se distingue entre penas principales y accesorias. Penas
principales son aquellas que son autnomas, es decir, aquellas que se establecen con
independencia de otras. Las accesorias, por su parte, son complementarias de las
principales, dependen de stas, porque as se ha dispuesto de forma general o particular
para ciertos delitos.
La generalidad de las penas son principales. Como ejemplo de accesorias pode
mos mencionar:
a) Artculo 21 CP [...]: Penas accesorias de los crmenes y simples delitos
Incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal, en conformidad
al Reglamento carcelario.
b) Artculo 22 CP: Son penas accesorias las de suspensin e inhabilitacin para
cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares en los casos en que,
no imponindolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo.
c) Artculo 23 CP: La caucin y la sujecin a la vigilancia de la autoridad
podrn imponerse como penas accesorias o como medidas preventivas, en los casos
especiales que determinen este Cdigo y el de Procedimientos.
d) Artculo 27 CP: Las penas de presidio, reclusin o relegacin perpetuos,
llevan consigo la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos y derechos
polticos por el tiempo de la vida de los penados y la de sujecin a la vigilancia de la
autoridad por el mximum que establece este Cdigo.
e) Artculo 28 CP: Las penas de presidio, reclusin, confinamiento, extraa
miento y relegacin mayores, llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua
para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y de la inhabilitacin absoluta para
profesiones titulares mientras dure la condena.
f) Artculo 29 CP: Las penas de presidio, reclusin, confinamiento, extraa
miento y relegacin menores en sus grados mximos, llevan consigo la de inhabilitacin
absoluta perpetua para derechos polticos y de la inhabilitacin absoluta para cargos
y oficios pblicos durante el tiempo de la condena.
g) Artculo 30 CP: Las penas de presidio, reclusin, confinamiento, extraa
miento y relegacin menores en sus grados medios y mnimos, y las de destierro y
prisin, llevan consigo la de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo
de la condena.
h) Artculo 31 CP: Toda pena que se imponga por un crimen o un simple
delito, lleva consigo la prdida de los efectos que de l provengan y de los instrumentos
con que se ejecut, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen
o simple delito.
i) Artculo 45 CP: La sujecin a la vigilancia de la autoridad da al juez de la
causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le ser prohibido al penado
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PARTE
presentarse despus de haber cumplido su condena y de imponer a ste todas o algunas

de las siguientes obligaciones:
I a. La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en que se propone
fijar su residencia.
2a. La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el itinerario que debe
seguir, que no podr apartarse, y la duracin de su permanencia en cada lugar del
trnsito.
3a. La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su llegada, ante
el funcionario designado en la boleta de viaje.
4 a. La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres
das de anticipacin, al mismo funcionario, quien le entregar la boleta de viaje pri
mitiva visada para que se traslade a su nueva residencia.
5a. La de adoptar oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios
conocidos de subsistencia.
3.4. Clasificacin de las penas atendiendo a su divisibilidad
Indivisibles son las penas que por su propia naturaleza no se pueden fraccionar,
por ejemplo, la pena de muerte, o las penas privativas o restrictivas de libertad perpe
tuas. Las dems normalmente poseen una duracin preestablecida o corresponden a
cuantas precisas. Estas son divisibles porque se pueden fraccionar. Esta diferenciacin
es relevante para la determinacin de la pena a efectos de las circunstancias modifica
torias de la responsabilidad (artculos 67 y 68 CP).
3.5. Clasificacin de las penas atendiendo a su multiplicidad
Existen ciertos casos en que la ley otorga mayor libertad para aplicar las penas.
Se trata de los supuestos en que la ley les establece diferentes sanciones que deben
aplicarse coetneamente, alternativamente, y todava en algunas hiptesis no existe
la obligacin de imponerlas todas. Esto permite hablar de las siguientes penas:
a) Penas copulativas son aquellas en que se determinan dos o ms penas que se
tienen que aplicar conjuntamente. Por ejemplo, en el artculo 477 CP se castiga con
pena de presidio y multa.
b) Penas alternativas son aquellas en que se pueden imponer una u otra pena.
Por ejemplo, en el artculo 399 CP se castiga alternativamente con presidio, relegacin
o multa.
c) Penas facultativas son aquellas en que se autoriza la imposicin necesaria de
una pena, y las dems solamente se aplicarn de manera facultativa. Por ejemplo, el
artculo 197 CP.
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LIBROTECNIA
TERCERA
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12:
E L S IS T E M A D E P E N A S
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PARTE
3.6. Clasificacin de las penas atendiendo a su aflictividad

Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crmenes y respecto
de las de simples delitos, las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento
y relegacin menores en sus grados m xim os (artculo 37 CP), es decir, son de esta
naturaleza todas las penas privativas y restrictivas de libertad que tengan una duracin
de tres aos y un da o superior.
Esta clasificacin es relevante, por ejemplo, a efectos del ejercicio de la calidad
de ciudadano que se establece en la CPR:
a) Artculo 13 inciso 1: Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido
dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
b) Artculo 17 N 2: La calidad de ciudadano se pierde: 2 o. Por condena a
pena aflictiva.
c) Artculo 16 N 2: El derecho de sufragio se suspende: 2o. Por hallarse la
persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique
como conducta terrorista.
IV. La
pena de m uerte
De las penas corporales nicamente subsiste en Chile la pena de muerte. No ha

suprimido todava la pena de muerte, de hecho en el artculo 19 N 1 inciso 3 de la
vigente CPR se establece: La Constitucin asegura a todas las personas: I o. El dere
cho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La pena de muerte slo
podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quorum calificado.
En efecto, de haberse suprimido la pena capital de nuestro sistema, no existira una
norma de la naturaleza recin referida. Adems, en el Cdigo de Justicia Militar se
establece la posibilidad de imponer la pena de muerte en algunos casos, por ejemplo,
en sus artculos 244, 262, 270, etc. Entonces, en Chile es solamente en el CP donde
se ha suprimido dicha sancin.
Los argumentos que defienden la pena de muerte no son convincentes. No es
suficiente el argumento histrico que reclama su existencia basndose en su aplicacin
en pocas anteriores. Como dice Mir, la Historia no puede aqu ser argumento para
el presente. Tampoco convencen los argumentos que defienden la pena de muerte
por necesidades de retribucin, de prevencin general o de prevencin especial.
Unicamente quien defienda un pensamiento de la retribucin relacionada a la ley del
Talin del ojo por ojo y diente por diente, defiende como necesaria la pena capital
para delitos contra la vida.
Existen otros argumentos que se pueden utilizar en contra de la pena de muerte.
El primero sostiene que es incoherente suprimir las penas corporales por reputarlas
contrarias a la dignidad humana y demasiado crueles, y mantener en cambio la pena
TERCERA
PA RTE-------------------------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
de muerte, que anula por completo al individuo. Un segundo argumento, pone sobre
la mesa la absoluta y total irreparabilidad de los errores judiciales que se puedan
cometer con motivo de su ejecucin.
3 2 4
LIBROTECNIAs
L e c c i n 13
Ejecucin de las penas privativas

y restrictivas de libertad
I. G
Los condenados a penas privativas de libertad cumplirn sus condenas en la

clase de establecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al Reglamento
respectivo (artculo 86 CP) y en virtud de sentencia ejecutoriada (artculo 79 CP).
Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley,
ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
Se observar tambin adems de lo que dispone la ley, lo que se determine en los
reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cum
plirse las penas, acerca de los castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y dems
circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de
los socorros que pueden recibir y del rgimen alimenticio. En estos casos slo podrn
imponerse como castigos disciplinarios, el encierro en celda solitaria e incomunicacin
con personas extraas al establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un
mes, u otros de menor gravedad con la obligacin de que la repeticin de estas medidas
deber comunicarse antes de su aplicacin al juez del lugar de reclusin, quien slo
podr autorizarla por resolucin fundada y adoptando las medidas para resguardar la
seguridad e integridad, del detenido o preso (artculo 80 CP).
Se denominan genricamente establecimientos penitenciarios, los recintos admi
nistrados por Gendarmera de Chile (artculo 11 del Reglamento Penitenciario) donde
deban permanecer custodiadas las personas privadas de libertad en razn de detencin
y mientras estn puestas a disposicin del Tribunal pertinente, las personas sometidas
a prisin preventiva y las personas condenadas al cumplimiento de penas privativas
de libertad. Corresponden tambin a esta denominacin las dependencias destinadas
al seguimiento, asistencia y control de los condenados que, por un beneficio legal o
reglamentario, se encuentren en el medio libre.
Dependiendo de la razn del confinamiento pueden clasificarse. As, los esta
blecimientos penitenciarios destinados a la atencin de detenidos y sujetos a prisin
preventiva se denominan Centros de Detencin Preventiva (C.D.P.); cuando cum
plen un tratamiento de reinsercin social, se denominan Centros de Educacin y
T R C E R A ----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
PARTE
Trabajo (C.E.T.), Centros Abiertos, Centros Agrcolas o tendrn otra denominacin

especfica aprobada por la Administracin Penitenciaria (artculo 17 del Reglamento
Penitenciario); los establecimientos penitenciarios destinados al cumplimiento de
penas privativas de libertad, se denominan Centros de Cumplimiento Penitenciario
(C.C.P.), los que podrn tener los siguientes regmenes: cerrado, semiabierto y abierto
(artculo 15 del Reglamento Penitenciario).
En ios establecimientos de rgimen cerrado los principios de seguridad, orden
y disciplina, sern los propios de un internado, los cuales debern armonizar, en su
caso, con la exigencia de que no impidan las tareas de tratamiento de los internos.
Se cuidar especialmente la observancia puntual del horario, de los encierros y des
encierros, de los allanamientos, requisas, recuentos numricos y del desplazamiento
de los internos de unas dependencias a otras. Por razones de seguridad, podrn ser
intervenidas o restringidas las comunicaciones orales y escritas. Todas las actividades
sern programadas y/o autorizadas y controladas por la Administracin Penitenciaria
Los establecimientos de rgimen semiabierto se caracterizan por el cumplimiento
de la condena en un medio organizado en torno a la actividad laboral y la capacita
cin, donde las medidas de seguridad adopten un carcter de autodisciplina de los
condenados. Estos establecimientos se caracterizan por el principio de confianza que
la Administracin Penitenciaria deposita en los internos, quienes pueden moverse
sin vigilancia en el interior del recinto y estn sujetos a normas de convivencia que se
asemejarn a las del medio libre (artculo 30 del Reglamento Penitenciario).
En los establecimientos de rgimen abierto, el orden y la disciplina sern los
propios para el logro de una convivencia normal en toda colectividad civil, con ausencia
de controles rgidos, tales como formaciones, allanamientos, requisas, intervencin
de visitas y correspondencia. No obstante, el Director Regional, en casos calificados,
podr ordenar dichos controles (artculo 31 del Reglamento Penitenciario).
Respecto los menores de edad entre 16 y 18 aos que, por orden del Tribunal
competente ingresen a los establecimientos penitenciarios administrados por Gen
darmera de Chile, debern permanecer en recintos de uso exclusivo, totalmente
separados de los internos adultos y corresponder a la Administracin Penitenciaria
resguardar su seguridad. Si por situacin especial y por orden del Juez competente
ingresaren a establecimientos penitenciarios administrados por Gendarmera de Chile,
menores de 16 aos de edad, stos debern permanecer totalmente separados de los
internos adultos y se procurar su separacin de los mayores de 16 aos. El Jefe del
Establecimiento, dentro de las 24 horas de ingresado el menor, debe comunicar este
hecho al Director Regional de Gendarmera y al Servicio Nacional de Menores para
que adopten las medidas correspondientes (artculo 18 del Reglamento Penitenciario).
Los establecimientos penitenciarios destinados a la atencin de mujeres se deno
minan Centros Penitenciarios Femeninos (C.P.F.) y en ellos existirn dependencias
que contarn con espacios y condiciones adecuadas para el cuidado y tratamiento pre
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LIBROTECNIA
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13:
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D E L A S P E N A S P R IV A T IV A S Y R E S T R I C T IV A S D E L I B E R T A D
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TERCERA
PARTE
y postnatal, asi como para la atencin de hijos lactantes de las internas. En aquellos
lugares en que no existan estos Centros, las internas permanecern en dependencias
separadas del resto de la poblacin penal, sin perjuicio de que se incorporen a activi
dades conjuntas con la poblacin penal masculina.
Toda vez que ingrese una interna con hijos lactantes, el Jefe del Establecimiento
deber comunicar de inmediato este hecho al Servicio Nacional de Menores para los
efectos de la respectiva subvencin y de los programas o medidas que dicha Institucin
deber desarrollar para el adecuado cuidado de los nios.
En los establecimientos en que se ejecute un contrato de concesiones, se estar
adems a lo que ste establezca respecto del cuidado, residencia y atencin del lactante
En resguardo del derecho a visitas, los condenados debern permanecer recluidos
preferentemente cerca de su lugar habitual de residencia (artculo 53 del Reglamento
Penitenciario).
Por ltimo, hay que tener presente que la actividad penitenciaria tendr como
fin primordial tanto la atencin, custodia y asistencia de detenidos, sujetos a prisin
preventiva y condenados, como la accin educativa necesaria para la reinsercin social
de los sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas (artculo 1 del
Reglamento Penitenciario).
Los permisos de salida son beneficios que forman parte de las actividades de
reinsercin social y confieren a quienes se les otorgan gradualmente, mayores espacios
de libertad. Dichos permisos de salida son los siguientes (artculo 96 del Reglamento
Penitenciario):
a) la salida espordica;
b) la salida dominical;
c) la salida de fin de semana, y
d) la salida controlada al medio libre.
II. La lib e rtad c o n d ic io n a l

Este beneficio penitenciario est reglado por el Decreto Ley N 321, de 10 de
marzo de 1925, y su Reglamento, D.S. N 2.442, de 30 de octubre de 1926. El sis
tema se establece como requisito que el delincuente condenado a una pena privativa
de libertad y a quien se le concede, se encuentra corregido y rehabilitado para la vida
social. No extingue ni modifica la duracin de la pena, sino que es un modo particular
de hacerla cumplir en libertad por el condenado (artculo I o).
Todo individuo condenado a una pena privativa de libertad de ms de un ao
de duracin, tiene derecho a que se le conceda su libertad condicional, siempre que
cumpla con los siguientes requisitos (artculo 2 o):
>
T E R C E R A ------------------------------------------------ _
------------------------------------------------ G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
PARTE
1. Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia defi

nitiva. Si hubiere obtenido, por gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena,
se considerar sta como condena definitiva;
2. Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que
cumple su condena, segn el Libro de Vida que se le llevar a cada uno;
3. Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple su condena; y
4. Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y
a las conferencias educativas que se dicten, entendindose que no rene este requisito
el que no sepa leer y escribir.
En todos los establecimientos penales en que cumplan sus condenas reclusos
condenados por sentencia ejecutoriada a penas privativas de la libertad, habr un
Consejo que se denominar Tribunal de Conducta, con las atribuciones y deberes que
se detallan en el reglamento en sus artculos 5o y 26, y que lo integrarn las siguientes
autoridades y funcionarios, sin derecho a percibir remuneracin especial:
a) El Alcaide o Jefe respectivo;
b) El Jefe de la Seccin de Criminologa;
c) El Director de la Escuela;
d) El Jefe de la Seccin Trabajo;
e) El Jefe de la Guardia Interna;
f) El Mdico;
g) La Asistente Social; y
h) Un Abogado o un Psiclogo designado por el Director del Servicio.
Podrn formar parte del Tribunal de Conducta, un miembro de los Tribunales de
Justicia designado por la Corte de Apelaciones respectiva, el Inspector Zonal corres
pondiente y un Abogado del Servicio de Asistencia Judicial del Colegio de Abogados.
Una vez recibida por el Ministerio de Justicia la nmina de condenados cuya
libertad condicional solicita la comisin respectiva, se dictarn, si ello es procedente,
las resoluciones correspondientes, concedindola. Dichas resoluciones se transcribirn
al Tribunal de Conducta, Direccin Nacional de Gendarmera, Direccin General de
Carabineros, Direccin General de Investigaciones y dems organismos pertinentes.
En el mismo decreto se indicar el lugar que se le designe, como residencia a
cada uno. En casos especiales, que calificar el Ministerio de Justicia, podr disponerse
que un condenado en libertad condicional tenga como residencia un lugar distinto al
sealado originalmente como de su residencia, quedando sometido a las autoridades
pertinentes.
La libertad condicional se conceder por resolucin de una Comisin de Liber
tad Condicional que funcionar en la Corte de Apelaciones respectiva, durante los
meses de abril y octubre de cada ao, previo informe del Jefe del establecimiento en
que est el condenado.
La Comisin de Libertad Condicional estar integrada por los funcionarios que
constituyan la visita de crceles y establecimientos penales en la ciudad asiento de la
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LIBROTECNIA
TERCERA
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D E L A S P E N A S P R IV A T IV A S Y R E S T R I C T IV A S D E L IB E R T A D
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PARTE
Corte de Apelaciones y dos jueces de juzgados de garanta o de Tribunales de juicio

oral en lo penal elegidos por ellos, si hubiere ms de dos en las comunas asientos de
las respectivas Cortes (artculo 4o).
En Santiago, la integrarn diez jueces de juzgados de garanta o de Tribunales
de juicio oral en lo penal elegidos por ellos.
Sern presidente y secretario de la comisin los que lo sean de la visita.
Los jueces elegidos sern subrogados, en caso de impedimento o licencia, por
los otros jueces con competencia en lo criminal en orden decreciente conforme a la
votacin obtenida. El empate se resolver mediante sorteo.
La comisin podr conceder tambin la libertad condicional en favor de aquellos
procesados que cumplan el tiempo mnimo de su condena en los dos meses siguientes
a los indicados en el inciso primero.
La libertad condicional de un condenado slo podr ser revocada por medio de
un Decreto Supremo, a peticin del Tribunal de Conducta respectivo, en los siguientes
casos (artculo 35 del reglamento):
I o Haber sido condenado por ebriedad o por cualquier delito;
2o Haberse ausentado sin autorizacin del lugar que se le haya fijado como
residencia;
3o No haberse presentado, sin causa justificada durante dos semanas consecutivas
a la Jefatura de Polica que le corresponda;
4 o Haber faltado tres das en un mes, a la escuela donde asiste o a la ocupacin
que tenga, a no ser que justifique sus inasistencias en la forma ordenada en este Re
glamento; y
5o Haber enterado tres notas de mala conducta en la escuela o donde trabaje,
calificadas por el Tribunal de Conducta respectivo.
El perodo de libertad condicional durar todo el tiempo que le falte al penado
para cumplir su condena, y la pena se reputar cumplida si obtiene su indulto o si
terminare el perodo de libertad condicional sin que haya sufrido una nueva condena
o sin que se haya revocado su libertad condicional (artculo 3o del reglamento).
III. L a
s u s p e n s i n d e la e je c u c i n d e la s p e n a s privativas d e lib er tad
El rasgo que caracteriza la evolucin de los sistemas penales contemporneos es

la tendencia de existir en ellos mecanismos tendientes a evitar la aplicacin de penas
privativas de libertad, pero solamente de aquellas que no resulten absolutamente ne
cesarias. As por ejemplo: a) se acorta la duracin mxima de las penas de prisin, b)
se privan de efectos secundarios indeseables, y c) se evitan las penas cortas de prisin.
Una de las posibilidades para evitar las penas cortas de prisin consiste en la
suspensin de la pena. Esta suspensin debe sujetarse a una condicin de que el sujeto
no vuelva a delinquir o de que cumpla ciertas condiciones dentro de cierto plazo.
T E R C E R A ------------------------------------------------
G U STA V O B A L M A D A
HOYOS
PA R TE
En Chile la institucin se llama suspensin condicional del procedimiento, la cual

procede cuando el fiscal, con el acuerdo del imputado, solicita al juez de garanta la
suspensin condicional del procedimiento (artculo 237 CPP). El juez podr requerir
del ministerio pblico los antecedentes que estimare necesarios para resolver.
La suspensin condicional del procedimiento podr decretarse:
a) Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sen
tencia condenatoria, no excediere de tres aos de privacin de libertad;
b) Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito; y,
c) Si el imputado no tuviere vigente una suspensin condicional del procedi
miento, al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso.
La presencia del defensor del imputado en la audiencia en que se ventilare la
solicitud de suspensin condicional del procedimiento constituir un requisito de
validez de la misma. A su vez el querellante o la vctima asistieren a la audiencia en
que se ventile la solicitud de suspensin condicional del procedimiento, debern ser
odos por el Tribunal.
Tratndose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia
o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, sustraccin de menores, aborto,
los relativos a la autodeterminacin sexual y conduccin en estado de ebriedad cau
sando la muerte o lesiones graves o gravsimas, el fiscal deber someter su decisin
de solicitar la suspensin condicional del procedimiento al Fiscal Regional.
Al decretar la suspensin condicional del procedimiento, el juez de garanta
establecer las condiciones a las que deber someterse el imputado, por el plazo que
determine, el que no podr ser inferior a un ao ni superior a tres. Durante dicho
perodo no se reanudar el curso de la prescripcin de la accin penal. Asimismo, du
rante el trmino por el que se prolongare la suspensin condicional del procedimiento
se suspender el plazo para declarar el cierre de la investigacin.
La resolucin que se pronunciare acerca de la suspensin condicional del pro
cedimiento ser apelable por el imputado, por la vctima, por el ministerio pblico
y por el querellante.
La suspensin condicional del procedimiento no impedir de modo alguno el
derecho a perseguir por la va civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del
mismo hecho. Sin embargo, si la vctima recibiere pagos en virtud de una condicin
impuesta por una suspensin condicional del procedimiento, ellos se imputarn a la
indemnizacin de perjuicios que le pudiere corresponder.
El juez de garanta dispondr, segn correspondiere, que durante el perodo de
suspensin, el imputado est sujeto al cumplimiento de una o ms de las siguientes
condiciones (artculo 238 CPP):
a) Residir o no residir en un lugar determinado;
b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;
c) Someterse a un tratamiento mdico, psicolgico o de otra naturaleza;
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L1BROTECNIA
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L E C C I N 1 3 :
E JE C U C I N
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TERCERA
PARTE
d) Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesin o empleo, o asistir a algn pro

grama educacional o de capacitacin;
e) Pagar una determinada suma, a ttulo de indemnizacin de perjuicios, a favor
de la vctima o garantizar debidamente su pago. Se podr autorizar el pago en cuotas
o dentro de un determinado plazo, el que en ningn caso podr exceder el perodo
de suspensin del procedimiento;
f) Acudir peridicamente ante el ministerio pblico y, en su caso, acreditar el
cumplimiento de las dems condiciones impuestas;
g) Fijar domicilio e informar al ministerio pblico de cualquier cambio del
mismo; y,
h) Otra condicin que resulte adecuada en consideracin con las circunstancias
del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente, por el Ministerio
Pblico.
Durante el perodo de suspensin y oyendo en una audiencia a todos los intervinientes que concurrieren a ella, el juez podr modificar una o ms de las condiciones
impuestas.
Cuando el imputado incumpliere, sin justificacin, grave o reiteradamente las
condiciones impuestas, o fuere objeto de una nueva formalizacin de la investigacin
por hechos distintos, el juez, a peticin del fiscal o la vctima, revocar la suspensin
condicional del procedimiento, y ste continuar de acuerdo a las reglas generales.
Transcurrido el plazo que el Tribunal hubiere fijado, sin que la suspensin fuere
revocada, se extinguir la accin penal, debiendo el Tribunal dictar de oficio o a
peticin de parte el sobreseimiento definitivo (artculo 240 CPP).
IV.
I_a su s titu c i n de la pena
4.1. Antecedentes generales

La reserva que siempre ha tenido la doctrina respecto de la imposicin de sancio
nes privativas de libertad debido a los efectos negativos que provoca en el sentenciado,
ha derivado en la bsqueda de sistemas que eviten que esos efectos se concreten. Esta
reserva ha sido tan ostensible en relacin a las penas de corta duracin, que los legis
ladores se han visto en la obligacin de crear formas alternativas de castigo tendientes
a evitar que se concreten las consecuencias nocivas que les son inherentes.
4.2. mbito de aplicacin de la ley que establece las medidas alternativas

(Ley 18.216)
La ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad podr sustituirse por
el Tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas (artculo I o):
R V j C R A ----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ----------------------------------------------------------------------------------------------------
PARTE
a) Remisin condicional.
b) Reclusin parcial.
c) Libertad vigilada.
d) Libertad vigilada intensiva.
e) Expulsin, si el condenado a una pena igual o inferior a cinco aos de presidio
o reclusin menor en su grado mximo fuere un extranjero que no residiere legalmente
en el pas (artculo 34).
f) Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad.
4.3. Remisin condicional

La remisin condicional consiste en la sustitucin del cumplimiento de la pea
privativa de libertad por la observacin y asistencia del condenado ante la autoridad
administrativa durante cierto tiempo (artculo 3o).
La remisin condicional podr decretarse (artculo 4o):
a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no
excediere de tres aos;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito. En todo caso, no se considerarn para estos efectos las condenas cumplidas
diez o cinco aos antes, respectivamente, de la comisin del nuevo ilcito;
c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y poste
rior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito
permitieren presumir que no volver a delinquir, y
d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hicieren inne
cesaria una intervencin o la ejecucin efectiva de la pena.
Con todo, no proceder la remisin condicional como pena sustitutiva si el
sentenciado fuere condenado por aquellos ilcitos previstos en los artculos 15, letra
b), (es decir, si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el artculo 4o de la
ley N 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, o en los incisos segundo y tercero del artculo 196 del decreto con fuerza de ley
N 1, de 2009, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el texto
refundido, coordinado) y sistematizado de la Ley de Trnsito, y la pena privativa o
restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta das y no
excediere de tres aos) o 15 bis, letra b), (o sea, si se tratare de alguno de los delitos
establecidos en los artculos 296, 297, 390, 391, 395, 396, 397, 398 o 399 del CP,
cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar, y aquellos contemplados en los
artculos 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quter, 366 quinquies, 367> 367 ter y 411
ter del mismo Cdigo, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere
fuere superior a quinientos cuarenta das y no excediere de cinco aos) debiendo el
Tribunal, en estos casos, imponer la pena de reclusin parcial, libertad vigilada o
libertad vigilada intensiva, si procediere.
3 3 2
LIBROTECNIA
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L E C C I N
13:
E JE C U C I N
--------------------------------------
tercera
pa rte
Al aplicarse la remisin condicional, el Tribunal establecer un plazo de obser

vacin que no ser inferior al de la duracin de la pena, con un mnimo de un ao y
un mximo de tres, e impondr al condenado las siguientes condiciones (artculo 5o):
a) Residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesto por el con
denado. Este podr ser cambiado, en casos especiales, segn la calificacin efectuada
por Gendarmera de Chile;
b) Sujecin al control administrativo y a la asistencia de Gendarmera de Chile,
en la forma que precisar el reglamento. Dicho servicio recabar anualmente, al efecto,
un certificado de antecedentes prontuariales, y
c) Ejercicio de una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el
condenado careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la
calidad de estudiante.
4.4. Reclusin parcial

La pena de reclusin parcial consiste en el encierro en el domicilio del con
denado o en establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales.
La reclusin parcial podr ser diurna, nocturna o de fin de semana, conforme a los
siguientes criterios (artculo 7o):
a) La reclusin diurna consistir en el encierro en el domicilio del condenado,
durante un lapso de ocho horas diarias y continuas, las que se fijarn entre las ocho y
las veintids horas.
b) La reclusin nocturna consistir en el encierro en el domicilio del condenado
o en establecimientos especiales, entre las veintids horas de cada da hasta las seis
horas del da siguiente.
c) La reclusin de fin de semana consistir en el encierro en el domicilio del
condenado o en establecimientos especiales, entre las veintids horas del da viernes
y las seis horas del da lunes siguiente.
Para el cumplimiento de la reclusin parcial, el juez preferir ordenar su ejecu
cin en el domicilio del condenado, estableciendo como mecanismo de control de la
misma el sistema de monitoreo telemtico, salvo que Gendarmera de Chile informe
desfavorablemente la factibilidad tcnica de su imposicin. En tal caso, entendido
como excepcional, se podrn decretar otros mecanismos de control similares, en la
forma que determine el Tribunal.
Para estos efectos, se entender por domicilio la residencia regular que el con
denado utilice para fines habitacionales.
La reclusin parcial podr disponerse (artculo 8o):
a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no
excediere de tres aos;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito, o lo hubiese sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no excediere
333
T E R C E R A _______________________
PARTE
de dos aos, o a ms de una, siempre que en total no superaren de dicho lmite. En

todo caso, no se considerarn para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco
aos antes, respectivamente, de la comisin del nuevo ilcito. No obstante lo anterior,
si dentro de los diez o cinco aos anteriores, segn corresponda, a la comisin del
nuevo crimen o simple delito, le hubieren sido impuestas dos reclusiones parciales,
no ser procedente la aplicacin de esta pena sustitutiva; y,
c)
Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza simi
lar que justificaren la pena, as como si los antecedentes personales del condenado, su
conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles
determinantes del delito, permitieren presumir que la pena de reclusin parcial lo
disuadir de cometer nuevos ilcitos.
4.5. Libertad vigilada y libertad vigilada intensiva

La libertad vigilada consiste en someter al penado a un rgimen de libertad a
prueba que tender a su reinsercin social a travs de una intervencin individualizada,
bajo la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado (artculo 14 inciso I o).
La libertad vigilada podr decretarse (artculo 15o):
a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere
superior a dos aos y no excediere de tres, o
b) Si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el artculo 4 de la ley
N 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, o
en los incisos segundo y tercero del artculo 196 del decreto con fuerza de ley N 1, de
2009, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley de Trnsito, y la pena privativa o restrictiva de
libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta das y no excediere de
tres aos.
En los casos previstos en las dos letras anteriores, deber cumplirse, adems, lo
siguiente:
a) Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito. En todo caso, no se considerarn para estos efectos las condenas cumplidas diez o
cinco aos antes, respectivamente, del ilcito sobre el que recayere la nueva condena, y
b) Que los antecedentes sociales y caractersticas de personalidad del condenado,
su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles
determinantes del delito permitieren concluir que una intervencin individualizada
parece eficaz en el caso especfico, para su efectiva reinsercin social. Dichos antece
dentes debern ser aportados por los intervinientes antes del pronunciamiento de la
sentencia o en la oportunidad prevista en el artculo 343 del CPP. Excepcionalmente,
si stos no fueren aportados en dicha instancia, podr el juez solicitar informe a Gen
darmera de Chile, pudiendo suspender la determinacin de la pena dentro del plazo
previsto en el artculo 344 del CPP.
3 3 4
LIBROTECNIA&
L E C C I N
13:
E JE C U C I N
--------------------------------------
TERCERA
PARTE
La libertad vigilada intensiva consiste en la sujecin del condenado al cumpli

miento de un programa de actividades orientado a su reinsercin social en el mbito
personal, comunitario y laboral, a travs de una intejrvencin individualizada y bajo
la aplicacin de ciertas condiciones especiales (artculo 14 inciso 2).
La libertad vigilada intensiva podr decretarse (artculo 15 bis):
a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere
superior a tres aos y no excediere de cinco, o
b) Si se tratare de alguno de los delitos establecidos en los artculos 296, 297,
390, 391, 395, 396, 397, 398 o 399 del CP, cometidos en el contexto de violencia
intrafamiliar, y aquellos contemplados en los artculos 363, 365 bis, 3 6 6 ,3 6 6 bis, 366
quter, 366 quinquies, 361, 367 ter y 411 ter del mismo Cdigo, y la pena privativa
o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta das y
no excediere de cinco aos.
c) En los casos previstos en las dos letras anteriores, debern cumplirse, adems,
las condiciones indicadas en ambos numerales del inciso segundo del artculo 15 de
la Ley 18.216.
Al imponer la pena de libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, el Tribunal
establecer un plazo de intervencin igual al que correspondera cumplir si se aplicara
efectivamente la pena privativa o restrictiva de libertad que se sustituye (artculo 16).
El delegado que hubiere sido designado para el control de estas penas, deber
proponer al Tribunal que hubiere dictado la sentencia, en un plazo mximo de cua
renta y cinco das, un plan de intervencin individual, el que deber comprender
la realizacin de actividades tendientes a la rehabilitacin y reinsercin social del
condenado, tales como la nivelacin escolar, la participacin en actividades de capa
citacin o insercin laboral, o de intervencin especializada de acuerdo a su perfil. El
plan deber considerar el acceso efectivo del condenado a los servicios y recursos de la
red intersectorial, e indicar con claridad los objetivos perseguidos con las actividades
programadas y los resultados esperados.
El juez, a propuesta del respectivo delegado, podr ordenar que el condenado
sea sometido, en forma previa, a los exmenes mdicos, psicolgicos o de otra natu
raleza que parezcan necesarios para efectos de la elaboracin del plan de intervencin
individual. En tal caso, podr suspenderse el plazo a que se refiere el inciso anterior
por un mximo de 60 das.
Una vez aprobado judicialmente el plan, el delegado informar al juez acerca
de su cumplimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el delegado podr proponer al juez
la reduccin del plazo de intervencin, o bien, el trmino anticipado de la pena, en
los casos que considere que el condenado ha dado cumplimiento a los objetivos del
plan de intervencin.
Al decretar la pena sustitutiva de libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva,
el Tribunal impondr al condenado las siguientes condiciones (artculo 17o):
T E R C E R A __________________
PARTE
a) Residencia en un lugar determinado, el que podr ser propuesto por el conde

nado, debiendo, en todo caso, corresponder a una ciudad en que preste funciones un
delegado de libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva. La residencia podr ser
cambiada en casos especiales calificados por el Tribunal y previo informe del delegado
respectivo;
b) Sujecin a la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado por el
perodo fijado, debiendo el condenado cumplir todas las normas de conducta y las
instrucciones que aqul imparta respecto a educacin, trabajo, morada, cuidado del
ncleo familiar, empleo del tiempo libre y cualquiera otra que sea pertinente para una
eficaz intervencin individualizada; y,
c) Ejercicio de una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las
modalidades que se determinen en el plan de intervencin individual, si el condenado
careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de
estudiante.
Junto con la imposicin de las condiciones referidas, si el condenado presentare
un consumo problemtico de drogas o alcohol, el Tribunal deber imponerle, en la
misma sentencia, la obligacin de asistir a programas de tratamiento de rehabilitacin
de dichas sustancias, de acuerdo a lo sealado en este artculo (artculo 17 bis).
Para estos efectos, durante la etapa de investigacin, los intervinientes podrn
solicitar al Tribunal que decrete la obligacin del imputado de asistir a una evaluacin
por un mdico calificado por el Servicio de Salud correspondiente para determinar si
ste presenta o no consumo problemtico de drogas o alcohol. El juez acceder a lo so
licitado si existieren antecedentes que permitan presumir dicho consumo problemtico.
La Secretara Regional Ministerial de Justicia, previo informe de la Secretara
Regional Ministerial de Salud, entregar a la Corte de Apelaciones respectiva la nmina
de facultativos habilitados para practicar los exmenes y remitir los informes a que se
refiere el artculo 17 bis de la Ley 18.216.
Si se decretare la evaluacin y el imputado se resistiere o negare a la prctica de el
o los exmenes correspondientes, el juez podr considerar dicha resistencia o negativa
como antecedente para negar la sustitucin de la pena privativa o restrictiva de libertad.
La obligacin de someterse a un tratamiento podr consistir en la asistencia a
programas ambulatorios, la internacin en centros especializados o una combinacin
de ambos tipos de tratamiento. El plazo de la internacin no podr ser superior al
total del tiempo de la pena sustitutiva. Lo anterior deber enmarcarse dentro del plan
de intervencin individual aprobado judicialmente.
Habindose decretado la obligacin de someterse a tratamiento, el delegado in
formar mensualmente al Tribunal respecto del desarrollo del mismo. El juez efectuar
un control peridico del cumplimiento de esta condicin, debiendo citar bimestral
mente a audiencias de seguimiento, durante todo el perodo que dure el tratamiento.
En caso de imponerse la libertad vigilada intensiva debern decretarse, adems,
una o ms de las siguientes condiciones (artculo 17 ter):
336
LIBROTECNIA
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L E C C I N 1 3 :
E J E C U C I N D E L A S P E N A S P R IV A T IV A S Y R E S T R I C T IV A S D E L IB E R T A D
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TERCERA
PARTE
a) Prohibicin de acudir a determinados lugares;

b) Prohibicin de aproximarse a la vctima, o a sus familiares u otras personas
que determine el Tribunal, o de comunicarse con ellos;
c) Obligacin de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez,
durante un lapso mximo de ocho horas diarias, las que debern ser continuas; y,
d) Obligacin de cumplir programas formativos, laborales, culturales, de edu
cacin vial, sexual, de tratamiento de la violencia u otros similares.
4.6. Expulsin
Si el condenado a una pena igual o inferior a cinco aos de presidio o reclusin
menor en su grado mximo fuere un extranjero que no residiere legalmente en el
pas, el juez, de oficio o a peticin de parte, podr sustituir el cumplimiento de dicha
pena por la expulsin de aqul del territorio nacional (artculo 34).
A la audiencia que tenga por objetivo resolver acerca de la posible sustitucin
de la pena privativa de libertad por la expulsin del territorio nacional deber ser
citado el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, a fin de ser odo. Si se ordenare
la expulsin, deber oficiarse al Departamento de Extranjera del Ministerio mencio
nado para efectos de que lleve a cabo la implementacin de esta pena y se ordenar
la internacin del condenado hasta la ejecucin de la misma.
El condenado extranjero al que se le aplicare la pena de expulsin no podr
regresar al territorio nacional en un plazo de diez aos, contado desde la fecha de la
sustitucin de la pena. En caso que el condenado regresare al territorio nacional dentro
del plazo sealado en el inciso anterior, se revocar la pena de expulsin, debiendo
cumplirse el saldo de la pena privativa de libertad originalmente impuesta.
4.7. Prestacin de servidos en beneficio de la comunidad

La pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la
realizacin de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de
personas en situacin de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmera
de Chile (artculo 10).
El trabajo en beneficio de la comunidad ser facilitado por Gendarmera de Chile,
pudiendo establecer los convenios que estime pertinentes para tal fin con organismos
pblicos y privados sin fines de lucro.
La pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad podr decretarse
por el juez si se cumplen, copulativamente, los siguientes requisitos (artculo 11o):
a) Si la pena originalmente impuesta fuere igual o inferior a trescientos das.
b) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar
que justificaren la pena, o si los antecedentes personales del condenado, su conducta
anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles deter
>
T E R C E R A ----------------------------------------------
PARTE
minantes del delito permitieren presumir que la pena de prestacin de servicios en

beneficio de la comunidad lo disuadir de cometer nuevos ilcitos.
c)
Si concurriere la voluntad del condenado de someterse a esta pena. El juez
deber informarle acerca de las consecuencias de su incumplimiento.
Esta pena proceder por una sola vez y nicamente para el caso en que los an
tecedentes penales anteriores del condenado hicieren improcedente la aplicacin de
las dems penas sustitutivas establecidas en la Ley 18.216.
La duracin de la pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad
se determinar considerando cuarenta horas de trabajo comunitario por cada treinta
das de privacin de libertad. Si la pena originalmente impuesta fuere superior a treinta
das de privacin de libertad, corresponder hacer el clculo proporcional para deter
minar el nmero exacto de horas por las que se extender la sancin. En todo caso,
la pena impuesta no podr extenderse por ms de ocho horas diarias (artculo 12).
Si el condenado aportare antecedentes suficientes que permitieren sostener que
trabaja o estudia regularmente, el juez deber compatibilizar las reglas anteriores con
el rgimen de estudio o trabajo del condenado.
En caso de decretarse la sancin de prestacin de servicios en beneficio de la
comunidad, el delegado de Gendarmera de Chile responsable de gestionar su cum
plimiento informar al Tribunal que dict la sentencia, dentro de los treinta das
siguientes a la fecha en que la condena se encontrare firme o ejecutoriada, el lugar
donde ella se llevar a cabo, el tipo de servicio que se prestar y el calendario de su
ejecucin. El mencionado Tribunal notificar lo anterior al Ministerio Pblico y al
defensor (artculo 12 bis).
Los delegados de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad son fun
cionarios dependientes de Gendarmera de Chile, encargados de supervisar la correcta
ejecucin de esta pena sustitutiva (artculo 12 ter).
La habilitacin para ejercer las funciones de delegado de prestacin de servicios
en beneficio de la comunidad ser otorgada por el Ministerio de Justicia a quienes
acrediten idoneidad y preparacin, en la forma que determine el reglamento.
Sin perjuicio de lo anterior, para desempear el cargo de delegado de prestacin
de servicios en beneficio de la comunidad se requiere poseer ttulo profesional de
una carrera de al menos ocho semestres de duracin, otorgado por una universidad o
instituto profesional reconocidos por el Estado o su equivalente, en el caso de profe
sionales titulados en universidades extranjeras.
4.8. Remplazo de las penas sustitutivas y penas mixtas

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 25 la ley 18.216 (determinacin de
las consecuencias en caso de incumplimiento), una vez cumplida la mitad del pe
rodo de observacin de la pena sustitutiva respectiva, y previo informe favorable de
3 3 8
LIBROTECNIA
T ercera
L E C C I N
13:
E JE C U C I N
------------------------------------
pa rte
Gendarmera de Chile, el Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr remplazar

la pena conforme a lo siguiente (artculo 32o):
a) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado
fuere la libertad vigilada intensiva, podr sustituirla por la libertad vigilada.
b) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado
fuere la libertad vigilada, podr sustituirla por la remisin condicional.
Cuando a un penado se le hubiere sustituido la libertad vigilada intensiva por
la libertad vigilada, slo podr remplazarse esta ltima por la remisin condicional si
se contare con informe favorable de Gendarmera de Chile y el condenado hubiere
cumplido ms de dos tercios de la pena originalmente impuesta.
Para estos efectos, el Tribunal citar a los intervinientes a audiencia, en la que
examinar los antecedentes, oir a los presentes y resolver.
En caso que el Tribunal se pronunciare rechazando el remplazo de la pena susti
tutiva, ste no podr discutirse nuevamente sino hasta transcurridos seis meses desde
de su denegacin.
El Tribunal podr, de oficio o a peticin de parte, previo informe favorable de
Gendarmera de Chile, decretar una pena mixta, es decir, disponer la interrupcin
de la pena privativa de libertad originalmente impuesta, remplazndola por el rgi
men de libertad vigilada intensiva, siempre que concurran los siguientes requisitos
(artculo 33o):
a) Que la sancin impuesta al condenado fuere de cinco aos y un da de presidio
o reclusin mayor en su grado mnimo, u otra pena inferior;
b) Que al momento de discutirse la interrupcin de la pena privativa de libertad,
el penado no registrare otra condena por crimen o simple delito;
c) Que el penado hubiere cumplido al menos un tercio de la pena privativa de
libertad de manera efectiva; y,
d) Que el condenado hubiere observado un comportamiento calificado como
muy bueno o bueno en los tres bimestres anteriores a su solicitud, de conformidad
a lo dispuesto en el decreto supremo N 2.442, de 1926, del Ministerio de Justicia,
Reglamento de la Ley de Libertad Condicional.
En el caso que el Tribunal dispusiere una pena mixta, sta deber ser siempre
controlada mediante monitoreo telemtico.
En caso de disponerse la interrupcin de la pena privativa de libertad, el Tribunal
fijar el plazo de observacin de la libertad vigilada intensiva por un perodo igual al
de duracin de la pena que al condenado le restare por cumplir. Adems, determinar
las condiciones a que ste quedar sujeto.
Si el Tribunal no otorgare la interrupcin de la pena, sta no podr discutirse
nuevamente sino hasta transcurridos seis meses desde de su denegacin.
Si el penado cumpliere satisfactoriamente la pena de libertad vigilada intensiva,
el Tribunal lo reconocer en una resolucin fundada, remitiendo el saldo de la pena
TERCERA
PARTE
privativa de libertad interrumpida y tenindola por cumplida con el mrito de esta

resolucin.
Finalmente, los condenados que fueren beneficiados con la interrupcin de la
pena privativa de libertad no podrn acceder al remplazo de la pena sustitutiva a que
se refiere el artculo 32 la ley 18.216.
4.9. Monitoreo telemtico

Se entender por monitoreo telemtico toda supervisin por medios tecnolgicos
de las penas establecidas por la ley 18.216 (artculo 32 bis).
Dicho control podr ser utilizado para la supervisin de las penas de reclusin
parcial y de libertad vigilada intensiva.
Tratndose de la pena de libertad vigilada intensiva, el monitoreo slo se utili
zar para el control de los delitos establecidos en la letra b) del artculo 15 bis. Para
decretarlo, el Tribunal tendr en cuenta las circunstancias de comisin del delito y
especialmente las necesidades de proteccin de la vctima.
Si se estimare conveniente que la vctima porte un dispositivo de control para
su proteccin, el Tribunal requerir, en forma previa a su entrega, el consentimiento
de aqulla. En cualquier caso, la ausencia de dicho consentimiento no obstar a que
el Tribunal pueda imponer al condenado la medida de monitoreo telemtico.
A fin de resolver acerca de la imposicin de esta medida de control, el Tribunal
deber considerar la factibilidad tcnica informada por Gendarmera de Chile para
cada caso particular. Este informe deber ser presentado en la oportunidad prevista en
el artculo 343 del CPP. La elaboracin del informe podr solicitarse a Gendarmera
de Chile directamente por el fiscal, el defensor o el Tribunal en subsidio, durante la
etapa de investigacin.
Este mecanismo se aplicar por un plazo igual al de la duracin de la pena sus
titutiva que se impusiere.
Sin perjuicio de lo anterior, a solicitud del condenado, el Tribunal podr citar
a una audiencia a fin de resolver acerca de la mantencin, modificacin o cesacin
de esta medida. En este caso, podr ordenar la modificacin o cesacin de la medida
cuando hubieren variado las circunstancias consideradas al momento de imponer
esta supervisin.
4.10. Incumplimiento y quebrantamiento

El Tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que se encuentre
firme y ejecutoriada la sentencia, deber informar a Gendarmera de Chile respecto
de la imposicin de alguna de las penas sustitutivas (artculo 24).
El condenado a una pena sustitutiva deber presentarse a Gendarmera de Chile
dentro del plazo de cinco das, contado desde que estuviere firme y ejecutoriada la
LIBROTECNIA
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L E C C I N
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D E L A S P E N A S P R IV A T IV A S Y R E S T R I C T IV A S D E L I B E R T A D
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TERCERA
PARTE
sentencia. Si transcurrido el referido plazo el condenado no se presentare a cumplirla,

dicho organismo informar al Tribunal de tal situacin. Con el mrito de esta comu
nicacin, el juez podr despachar inmediatamente una orden de detencin.
Para determinar las consecuencias que se impondrn en caso de incumplimiento
del rgimen de ejecucin de las penas sustitutivas, se observarn las siguientes reglas
(artculo 25):
a) Tratndose de un incumplimiento grave o reiterado de las condiciones
impuestas y atendidas las circunstancias del caso, el Tribunal deber revocar la pena
sustitutiva impuesta o remplazara por otra pena sustitutiva de mayor intensidad.
b) Tratndose de otros incumplimientos injustificados, el Tribunal deber im
poner la intensificacin de las condiciones de la pena sustitutiva. Esta intensificacin
consistir en establecer mayores controles para el cumplimiento de dicha pena.
La decisin del Tribunal de dejar sin efecto la pena sustitutiva, sea como conse
cuencia de un incumplimiento o por aplicacin de lo dispuesto en el artculo siguiente,
someter al condenado al cumplimiento del saldo de la pena inicial, abonndose a
su favor el tiempo de ejecucin de dicha pena sustitutiva de forma proporcional a la
duracin de ambas (artculo 26).
Tendrn aplicacin, en su caso, las reglas de conversin del artculo 9 la ley
18.216, es decir, para los efectos de la conversin de la pena inicialmente impuesta,
se computarn ocho horas continuas de reclusin parcial por cada da de privacin
o restriccin de libertad.
Las penas sustitutivas siempre se considerarn quebrantadas por el solamente
ministerio de la ley y darn lugar a su revocacin, si durante su cumplimiento el
condenado cometiere nuevo crimen o simple delito y fuere condenado por sentencia
firme (artculo 27).
Recibida por el Tribunal la comunicacin de un incumplimiento de condicio
nes, deber citar al condenado a una audiencia que se celebrar dentro del plazo de
quince das, en la que se discutir si efectivamente se produjo un incumplimiento de
condiciones o, en su caso, un quebrantamiento. Dicha resolucin se notificar por
cdula al condenado (artculo 28).
El condenado tendr derecho a asistir a la audiencia con un abogado y, si no
dispusiere de uno, el Estado deber designarle un defensor penal pblico.
Las audiencias se regirn conforme a lo dispuesto en el CPP, en lo que fuere
pertinente. En todo caso, si fuere necesario presentar prueba para acreditar algn
hecho, no regirn las reglas sobre presentacin de prueba en el juicio oral, debiendo
procederse desformalizadamente.
En caso de incumplimiento de la pena de prestacin de servicios en beneficio
de la comunidad, el delegado deber informar al Tribunal competente (artculo 29).
El Tribunal citar a una audiencia para resolver sobre la mantencin o la revo
cacin de la pena.
341
PARTE
El juez deber revocar la pena de prestacin de servicios en beneficio de la co

munidad cuando expresamente el condenado solicitare su revocacin (artculo 30).
Adicionalmente, podr revocarla, previo informe del delegado, cuando el con
denado se encontrare en alguna de las siguientes situaciones:
a) Se ausentare del trabajo en beneficio de la comunidad que estuviere realizan
do, durante al menos dos jornadas laborales. Si el penado faltare al trabajo por causa
justificada, no se entender dicha ausencia como abandono de la actividad.
b) Su rendimiento en la ejecucin de los servicios fuere sensiblemente inferior al
mnimo exigible, a pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo.
c) Se opusiere o incumpliere en forma reiterada y manifiesta las instrucciones
que se le dieren por el responsable del centro de trabajo.
Habindose decretado la revocacin de la pena de prestacin de servicios en
beneficio de la comunidad, se abonar al tiempo de reclusin un da por cada ocho
horas efectivamente trabajadas (artculo 31).
Si el Tribunal no revocare la pena, podr ordenar que su cumplimiento se ejecute
en un lugar distinto a aquel en que originalmente se desarrollaba. En este caso, y para
efectos del cmputo de la pena, se considerar el perodo efectivamente trabajado con
anterioridad, en los trminos del inciso anterior.
3 4 2
LIBROTECNIA
e c c i n
14
Determinacin de la pena
I. G
Consiste en la fijacin de la pena que corresponde al delito. Esto dice relacin

con: a) la clase de pena, y b) la cantidad de pena. Y, en sentido amplio, comprende
c) la decisin relativa a la suspensin de la pena, o d) su sustitucin por otras penas
o por medidas de seguridad.
Podemos encontrar diferentes sistemas para la determinacin de la pena:
a) Legalismo extremo: Entrega por completo a la ley la tarea de determinar la
pena de cada delito en concreto.
b) Libre arbitrio judicial: Concede al juez totalmente la misin referida, no
limitando legalmente la clase o la medida de la pena.
c) Sistemas mixtos: en la actualidad las legislaciones no acogen ni uno ni otro
extremo, sino que fusionan, por diferentes caminos y en desigual medida, uno y otro.
El sistema que prosper en Derecho comparado fue el siguiente: la ley establece un
marco penal, con diferentes lmites mximo y mnimo, dentro de los cuales incumbe
al juez la fijacin de la pena en concreto.
II. D e t e r m in a c i n
d e la p e n a : le g a l , j u d ic ia l y p e n it e n c ia r ia
En el modelo explicado la determinacin de la pena tiene una etapa legal y

otra judicial. A esto debe agregarse la intervencin de Gendarmera de Chile (etapa
administrativa de la pena). No obstante el vocablo individualizacin no contiene
todas las particularidades de la determinacin de la pena. La individualizacin dice
relacin con la aplicacin al caso concreto. Tal ajuste puede encontrarse medido,
parcialmente, por la misma ley, y de ah surge la nocin de individualizacin legal
de la pena. No obstante, esta clase de determinacin exige algo anterior: necesita la
fijacin del marco penal tpico.
C R A -------------------------------------------------------------------------------
G U STA VO BALM A CED A
H O Y O S ----------------------------------------------------------------------------
PARTE
III.
L a determ inacin le g a l de la pena en e l
CP
Las reglas y alternativas de la pena en el CP chileno son las siguientes: cada

grado de una pena divisible constituye pena distinta (artculo 57 CP). Adems, en
los casos en que la ley seala una pena compuesta de dos o ms distintas, cada una
de stas forma un grado de penalidad, la ms leve de ellas el mnimo y la ms grave
el mximo (artculo 58 CP).
3.1. Escalas graduales

El CP chileno contiene en sus artculos 50 y siguientes un conjunto de normas
que reglamentan la imposicin de las penas. De acuerdo con las mencionadas reglas
se puede aplicar la pena superior en grado a la fijada por el legislador para el delito
de que se trate; o, tambin, podra ser ineludible aplicar la pena inferior en grado.
Para resolver escenarios como el referido, el artculo 59 CP regula cinco escalas:
a) La primera, para el presidio perpetuo calificado y dems penas privativas de
libertad;
b) La segunda y la tercera, para las penas restrictivas de libertad; y,
c) La cuarta y la quinta, para las inhabilidades y suspensiones de los derechos.
As, la norma citada prescribe: Para determinar las penas que deben imponerse
segn los artculos 51, 52, 53 y 54: I o a los autores de crimen o simple delito frus
trado; 2 o a los autores de tentativa de crimen o simple delito, cmplices de crimen o
simple delito frustrado y encubridores de crimen o simple delito consumado; 3o a los
cmplices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de crimen o simple
delito frustrado, y 4 a los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, el
Tribunal tomar por base las siguientes escalas graduales:
ESCALA NMERO 1
Grados
1 Presidio perpetuo calificado.
2 o Presidio o reclusin perpetuos.
3 Presidio o reclusin mayores en sus grados mximos.
4 o Presidio o reclusin mayores en sus grados medios.
5o Presidio o reclusin mayores en sus grados mnimos.
6 Presidio o reclusin menores en sus grados mximos.
7 o Presidio o reclusin menores en sus grados medios.
8o Presidio o reclusin menores en sus grados mnimos.
9 Prisin en su grado mximo.
10. Prisin en su grado medio.
11. Prisin en su grado mnimo.
3 4 4
LIBROTECNIA
L E C C I N
14:
D E T E R M IN A C I N D E LA P E N A
TERCERA
PARTE
ESCALA NMERO 2
Grados
1 Relegacin perpetua.
2 Relegacin mayor en su grado mximo.
3o Relegacin en su grado medio.
4 Relegacin mayor en su grado mnimo.
5 Relegacin menor en su grado mximo.
6 Relegacin menor en su grado medio.
7 Relegacin menor en su grado mnimo.
8 Destierro en su grado mximo.
9 Destierro en su grado medio.
10. Destierro en su grado mnimo.
ESCALA NMERO 3
Grados
I o Confinamiento o extraamiento mayores en sus grados mximos.
2 Confinamiento o extraamiento mayores en sus grados medios.
3 Confinamiento o extraamiento mayores en sus grados mnimos.
4 Confinamiento o extraamiento menores en sus grados mximos.
5 Confinamiento o extraamiento menores en sus grados medios.
6 Confinamiento o extraamiento menores en sus grados mnimos.
7 Destierro en su grado mximo.
8 Destierro en su grado medio.
9 Destierro en su grado mnimo.
ESCALA NMERO 4
Grados
1 Inhabilitacin absoluta perpetua.
2 Inhabilitacin absoluta temporal en su grado mximo.
3 Inhabilitacin absoluta temporal en su grado medio.
4 Inhabilitacin absoluta temporal en su grado mnimo.
5 Suspensin en su grado mximo.
6 Suspensin en su grado medio.
7 Suspensin en su grado mnimo.
ESCALA NMERO 5
Grados
1 Inhabilitacin especial perpetua.
2 Inhabilitacin especial temporal en su grado mximo.
3 Inhabilitacin especial temporal en su grado medio.
4 o Inhabilitacin especial temporal en su grado mnimo.
5 Suspensin en su grado mximo.
6 Suspensin en su grado medio.
7 Suspensin en su grado mnimo.
TERCERA
_______________________________
PARTE
En el artculo 77 CP, por su parte, se indica cmo tienen que utilizarse las escalas
recin referidas cuando se tengan que subir o bajar las penas: En los casos en que la
ley seala una pena inferior o superior en uno o ms grados a otra determinada, la
pena inferior o superior se tomar de la escala gradual en que se halle comprendida
la pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondr el presidio
perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de la escala nmero 1 prevista en el artculo
59, se impondr el presidio perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicar siempre la multa [cfr. 60 inciso 1: La multa
se considera como la pena inmediatamente inferior a la ltima en todas las escalas
graduales; y 61 N 5: "La designacin de las penas que corresponde aplicar en los
diversos casos a que se refiere el artculo 59, se har con sujecin a las siguientes reglas:
5 a. Si al poner en prctica las reglas precedentes no resultare pena que imponer por
falta de grados inferiores o por no ser aplicables las de inhabilitacin o suspensin, se
impondr siempre la multa.
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a
grados superiores, se agravarn con la reclusin menor en su grado medio.
3.2. A partir de qu grado se aumenta

o disminuye el castigo?
Existen diferentes contextos que ofrecen preguntas al momento de recorrer una
escala de penas, es decir, cuando la pena posee una amplitud que abarca numerosas
penas o grados. La dificultad consiste en establecer a partir de qu grado o pena se
sube o se baja en la escala pertinente.
Los artculos 61 nmeros 1 y 2 prescriben: La designacin de las penas que
corresponde aplicar en los diversos casos a que se refiere el artculo 59, se har con
sujecin a las siguientes reglas:
I a. Si la pena sealada al delito es una indivisible o un solamente grado de otra
divisible, corresponde a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cm
plices de crimen o simple delito consumado la inmediatamente inferior en grado.
Para determinar las que deben aplicarse a los dems responsbles relacionados
en el artculo 59, se bajar sucesivamente un grado en la escala correspondiente res
pecto de los comprendidos en cada uno de sus nmeros, siguiendo el orden que en
ese artculo se establece.
2a. Cuando la pena que se seala al delito consta de dos o ms grados, sea que
los compongan dos penas indivisibles, diversos grados de penas divisibles o bien una o
dos indivisibles y uno o ms grados de otra divisible, a los autores de crimen o simple
delito frustrado y a los cmplices de crimen o simple delito consumado corresponde
la inmediatamente inferior en grado al mnimo de los designados por la ley.
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TERCERA
pa rte
Para determinar las que deben aplicarse a los dems responsables se observar lo
prescrito en la regla anterior.
De la norma transcrita parece claro que segn el CP, cuando se trata de bajar
la pena, deber hacer sea partir del mnimo, es decir, desde la pena menos grave o
ms leve.
Sin embargo, no existe la misma claridad respecto al modo como actuar cuando
se trata de aumentar la pena, es decir, la forma de subir en la escala gradual: debe
subirse desde el mximo de la pena? Segn Garrido la solucin consiste en subir cada
uno de los diferentes grados de la pena que adaptan toda su extensin, y no desde
su mximo, salvo la situacin regulada en el artculo 68 inciso 4 CP: Cuando, no
concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o ms agravantes, podr imponer la
inmediatamente superior en grado al mximo de los designados por la ley.
3.3. Penas alternativas y penas copulativas

En nuestro CP existen delitos donde se establecen diferentes penas sin distincin,
quedando en manos del Tribunal escoger aplicar una u otra, segn el caso. Ejemplo
tpico de manual es el artculo 399 CP: Las lesiones no comprendidas en los artculos
precedentes se reputan menos graves, y sern penadas con relegacin o presidio menores
en sus grados mnimos o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Para estos casos debe seguirse la regla del artculo 61 N 4 CP: La designacin
de las penas que corresponde aplicar en los diversos casos a que se refiere el artculo
59, se har con sujecin a las siguientes reglas: 4a. Cuando se sealan al delito co
pulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se agrega la multa a las de
la misma escala, se aplicarn unas y otras con sujecin a las reglas I a y 2 a, a todos los
responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o simple
delito por circunstancias peculiares a l que no concurren en los dems, no se har
extensiva a stos.
De la norma transcrita se desprende que segn el CP si son varios los responsa
bles, no es obligatorio imponer a todos el mismo castigo. As las cosas, al autor se lo
podra castigar con presidio, al inductor con relegacin y al cmplice con una multa.
Diferente es la situacin cuando se trata de penas copulativas para un mismo
delito: deben aplicarse a todos, salvo que una de esas penas se deba aplicar a uno de
ellos, por circunstancias peculiares que no concurran en otros.
IV.
R e g la s fun dam en tales so b re e l tema
Existen cinco reglas bsicas sobre el particular: a) la pena asignada por la ley al
delito; b) el grado de ejecucin; c) la forma de participacin; d) las circunstancias
modificatorias de responsabilidad; y, e) la extensin del mal causado.
TERCERA _________________________________________________________________ G U S T A V O
PARTE
B A L M A C E D A H O Y O S -----------------------------------------------------------------------------------------------------
4.1. La pena asignada por la ley al delito

La ley cuando establece una pena, en principio lo hace pensando en el autor
individual del delito consumado. Es sta la que sirve como base para la determinacin
del castigo del resto de partcipes, y del mismo autor, en el evento de concurrir alguna
circunstancia modificatoria de su responsabilidad.
4.2. Grado de ejecucin

Como es sabido, el grado de ejecucin del delito para el efecto de determinar su
castigo se compone de tres niveles: tentativa, frustracin y consumacin. Como es
lgico, y debido al grado de afeccin del bien jurdico que es ms intenso mientras
ms se acerque a la consumacina cada uno le concierne una pena distinta. As,
tenemos que tener presente las siguientes normas:
a) Artculo 50 CP: A los autores de delito se impondr la pena que para ste se
hallare sealada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende
que la impone al delito consumado.
b) Artculo 51 CP: A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los
cmplices de crimen o simple delito consumado, se impondr la pena inmediatamente
inferior en grado a la sealada por la ley para el crimen o simple delito.
c) Artculo 52 CP: A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los
cmplices de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple
delito consumado, se impondr la pena inferior en dos grados a la que seala la ley
para el crimen o simple delito.
Exceptanse de esta regla los encubridores comprendidos en el nmero 3 del
artculo 17, en quienes concurra la circunstancia I a. del mismo nmero, a los cuales
se impondr la pena de inhabilitacin especial perpetua, si el delincuente encubierto
fuere condenado por crimen y la de inhabilitacin especial temporal en cualquiera de
sus grados, si lo fuere por simple delito.
Tambin se exceptan los encubridores comprendidos en el nmero 4 del mismo
artculo 17, a quienes se aplicar la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.
d) Artculo 53 CP: A los cmplices de tentativa de crimen o simple delito y a
los encubridores de crimen o simple delito frustrado, se impondr la pena inferior en
tres grados a la que seala la ley para el crimen o simple delito.
e) Artculo 54 CP: A los encubridores de tentativa de crimen o simple delito,
se impondr la pena inferior en cuatro grados a la sealada para el crimen o simple
delito.
f) Artculo 55 CP: Las disposiciones generales contenidas en los cuatro artcu
los precedentes no tienen lugar en los casos en que el delito frustrado, la tentativa,
la complicidad o el encubrimiento se hallan especialmente penados por la ley [cfr.
Artculos 498: Los cmplices en las faltas sern castigados con una pena que no exceda
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TERCERA
PARTE
de la mitad de la que corresponda a los autores; y 17 CP: Son encubridores los que
con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito no de una
faltao de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin
en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin
g) Artculo 9 CP: Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.
h) Artculo 494 bis CP: Los autores de hurto sern castigados con prisin en
su grado mnimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si
el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este artculo se castigar con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el Tribunal
podr conmutar la multa por la realizacin de trabajos determinados en beneficio de la
comunidad, sealando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse,
su duracin y la persona o institucin encargada de controlar su cumplimiento. Los
trabajos se realizarn, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que
tenga el infractor, con un mximo de ocho horas semanales. La no realizacin cabal
y oportuna de los trabajos determinados por el Tribunal dejar sin efecto la conmu
tacin por el solo ministerio de la ley, y deber cumplirse ntegramente la sancin
primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho aos
y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido
sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si stos se han prevalido de los menores
en la perpetracin de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicar la multa aplicada.
Se entender que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado pre
viamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su
estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o ms veces se triplicar
la multa aplicada.
La agravante regulada en el inciso precedente prescribir de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 104. Tratndose de faltas, el trmino de la prescripcin
ser de seis meses.
4.3. Forma de participacin

Como tambin deberamos saber, los intervinientes en un crimen o simple delito
pueden ser, segn el artculo 14 CP: autores, cmplices o encubridores. Para cada
uno existe un castigo diferente, conforme con las reglas de los citados artculos 50 a
54 CP, donde nos remitimos.
MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL. 3 4 9
4.4. Circunstancias modificatorias de responsabilidad en general

Es necesario tener presente una lnea del tiempo: una vez que ya hemos tenido
presente la pena que la ley le asigna al delito, el grado intervencin y la etapa de eje
cucin, ahora es turno de establecer si concurren o no circunstancias modificatorias
de responsabilidad.
Este procedimiento ha de elaborarse tomando en consideracin las circunstan
cias atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho y la valoracin que de stas se
hacen en las reglas contenidas en los artculos 63 a 73 CP. Este sistema que se conoce
determinacin relativa de la pena (artculo 62 CP: Las circunstancias atenuantes
o agravantes se tomarn en consideracin para disminuir o aumentar la pena en los
casos y conforme a las reglas que se prescriben en los artculos siguientes).
Nuestro CP contiene un catlogo taxativo de circunstancias modificatorias en
sus artculos 11 a 13. Ocasionalmente, la ley tambin determina especficas circuns
tancias aplicables a delitos especficos: cuando ellas se gobiernan por las reglas de los
artculos 62ss se denominan especficas (ej., artculo 456 bis), y especiales, si la ley
observa para ellas un efecto desigual (ej., artculo 449).
4 .4 .1 .
ir c u n s t a n c i a s a t e n u a n t e s .
a)
La denominada eximente incompleta (artculo 11, I a CP). Para nuestra
doctrina dominante (Politoff/Matus/Ramrez), esta clase de atenuante se fundamenta
en la idea de la gradualidad del dao causado o de la culpabilidad del autor. Adems,
se estima que slo podra operar conforme a los artculos 62ss CP, en los casos en que
no se encuentre aplicacin especial de los artculos 71, 72 y 73 CP:
i)
El artculo 71 seala que Cuando no concurran todos los requisitos que se
exigen en el caso del nmero 8 del artculo 10 para eximir de responsabilidad, se
observar lo dispuesto en el artculo 4 9 0 . Como se puede el artculo 71 del CP se
aplicar en aquellos casos en que no se cumplan todos los requisitos necesarios para
que opere el supuesto de aplicacin de la eximente de responsabilidad del artculo 10
N 8, que dice relacin a las denominadas eximentes incompletas, en cuyo caso se
aplicar lo establecido por el artculo 490 del mismo Cdigo. Lo anterior trae como
-principal efecto el hecho de que se excluir de su mbito de aplicacin a todas las reglas
establecidas al interior de los artculos 11 N 1 y 73 del CP, sin embargo el presente
artculo no poseer una aplicacin directa, sino que ms bien establece la posibilidad
de aplicar la norma del artculo 490 del CP, para lo cual ser necesario que cumpla
con los requisitos de procedencia de dicha norma que se refieren a la existencia de
una conducta que haya sido llevada a cabo a travs de imprudencia temeraria, y que
de haberse cometido dolosamente, el hecho hubiese constituido un crimen o simple
delito contra las personas. En aquellos casos en los cuales no se cumplan dichos
requisitos de procedencia se aplicar lo establecido al interior de los artculos 491 y
492 del mismo Cdigo,
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TERCERA
PARTE
ii) Por su parte, el articulo 72 manifiesta: En los casos en que aparezcan res
ponsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de
esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esta cir
cunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en
la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por
el juez. En estos casos se deber aplicar una pena superior en un grado a aquella pena
que le hubiese correspondido al individuo mayor de edad, si ste no hubiese actuado
prevalecindose de actuar o cometer el delito con la compaa de un menor de edad.
En lo que respecta a la naturaleza de esta norma cabe sealar que ser una agravante
de carcter excepcional por lo que no proceder llevar a cabo una compensacin
racional, debindose aplicar con posterioridad a la determinacin de la pena aquellos
criterios establecidos al interior de los artculos 50 ss CP. En este caso, se castigar con
la presente agravante tanto al sujeto que resulte ser el autor mediato del delito como
tambin a aquel que posea la calidad de autor inductor.
iii) Finalmente, el artculo 73 manifiesta: Se aplicar asimismo la pena infe
rior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho
no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para
eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo
10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que
el Tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos
que falten concurran. Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el
artculo 71. En este punto debemos realizar varias consideraciones:
I)
Eximente incompleta privilegiada. mbito de aplicacin: Como podemos
ver el artculo 73 del CP establece que este se aplicar, como un efecto extraordinario,
en aquellos casos que proceda una eximente incompleta de responsabilidad penal por
el hecho de que entienda faltar solamente uno de los requisitos de alguna de las exi
mentes de responsabilidad tratadas al interior del artculo 10 del CP. Respecto a este
tema Cury seala que la gran mayora de nuestra doctrina y jurisprudencia nacional
han entendido que cuando estamos hablando de un nmero mayor de los requisitos
que establecen las eximentes de responsabilidad, se est haciendo una directa alusin
a los casos del artculo 10 Nos 4, 5, 6 y 7, ya que son los que establecen una serie de
requisitos de aplicacin. Por otra parte, nos encontramos con la opinin establecida
por Garrido, quien establece que esta norma es una atenuante privilegiada, que se har
extensible a todas aquellas eximentes incompletas que no se encuentren reguladas al
interior de los artculos 71 y 72 del CP. Para terminar, debemos sealar que la mayora
de la doctrina se encuentra constante en sealar que existir una imposibilidad de
establecer una eximente incompleta de responsabilidad penal en los casos sealados
por el artculo 10 en sus Nos 2 y 13 por cuanto la eximente relativa al menor de edad
se encuentra regulada al interior de otras normas, del mismo modo, sera improcedente
establecer una eximente incompleta en los casos que digan relacin con el caso fortuito.
TERCERA
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PARTE
II) Reunin del mayor nmero de requisitos: Este elemento constituir el

requisito esencial para la procedencia y se refiere a que cuando los requisitos son enu
merados taxativamente, deben concurrir todos (divisibilidad material); en cambio en
aquellos en que no se establece una numeracin, sino que el legislador solamente ha
establecido una gradualidad (divisibilidad moral) se estar al mayor grado que no
constituya la eximente (Matus y Van Weezel), cuya apreciacin se dejar en manos
del Tribunal que est conociendo de la causa. Por otra parte, debemos sealar que no
bastar con la concurrencia de una mayor cantidad de requisitos, lo importante es
que est aquel requisito esencial de la respectiva eximente.
III) Efectos de la eximente incompleta privilegiada: Como sealbamos an
teriormente la rebaja que aqu se da poseer un efecto de carcter extraordinario por
lo que no entrar dentro de la compensacin racional y se deber aplicar despus de
la determinacin de la pena en base a las reglas de los artculos 50 ss CP. En el caso
de que estemos ante la presencia de la existencia de una agravante pero a su vez de
ninguna atenuante, el juez se ver imposibilitado de aumentar la pena, por lo que
deber aplicar una pena que resulte ser inferior en un grado a la que le correspon
dera originalmente por el delito. En lo que respecta a este tema Cury establece que
la rebaja es obligatoria pero su extensin es facultativa, por lo tanto el Tribunal se
ver posibilitado para aumentar la rebaja dentro de un rango de dos o tres grados,
en consideracin de la cantidad de nmeros y entidad propia de los requisitos que se
entiendan faltar.
As las cosas, la atenuante del artculo 11 N 1 CP, aun su tenor literal, que es
muy amplio, no tiene en realidad aplicacin en todos los supuestos del artculo 10
CP, puesto que solamente se extendera a las circunstancias denominadas graduables.
Entonces, por su propia naturaleza, se excluyen: a) El artculo 10 N 8 (caso fortuito),
por contar con regulacin expresa en el artculo 71 CP; b) El artculo 10 N 9, si se
admite en ella la fuerza fsica, porque sta en el caso concreto es o no es irresistible y
por ende, nos encontraramos frente a otra situacin no graduable; c) la del artculo
N 13 CP, ya que el delito imprudente est o no contemplado en la ley, por lo tanto,
tambin es imposible su graduacin; d) los casos de privacin parcial de la razn
ocasionada por un estado de embriaguez (SCS 26/03/2003, ROL 902-2003).
Igualmente, para poder gozar de la eximente incompleta no basta con reunir
algunos requisitos de una eximente del artculo 10 CP. Es decir, no proceder si falta
entre ellos el requisito esencial o bsico de cada una de ellas como lo son a) El tras
torno mental en el artculo 10 N 1 CP; b) La existencia de una agresin ilegtima,
en el artculo 10, Nos 4, 5 y 6 CP; c) La existencia del mal que se trata de evitar, en el
artculo 10 Nos 7 y 11; d) La existencia del miedo o de la fuerza (moral) en el artculo
10 N 9 CP; e) La existencia del deber en el artculo 10 N 10 CP; y, f) La existencia
de la causa que impide actuar en el artculo 10 N 12 CP.
b)
Las denominadas atenuantes pasionales (artculo 11 Nos 3, 4 y 5 CP). Lo
que establecera la atenuacin es el estado anmico del sujeto al momento de delin
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TERCERA
PARTE
quir, que es ocasionado por un estmulo externo. Atendida esta comn naturaleza, la
doctrina estima que no son compatibles entre s, debindose entonces elegirse la ms
adecuada al caso. Esto, porque se afirma que a partir de un mismo hecho no pueden
surgir dos atenuantes distintas.
c) Irreprochable conducta anterior (artculo 1 1 ,6a CP). Es una de las atenuantes
de mayor utilizacin en la prctica. Se relaciona con un esfuerzo humanitario por miti
gar penas excesivas, o para permitir al mismo tiempo alguno de los beneficios de la Ley
N 18.216. El principal problema que ha trado su aplicacin consiste en determinar
su contenido; as, mientras para alguna jurisprudencia supone un comportamiento
exento de toda censura y de toda trasgresin a la ley (SSCS 08/10/2007, ROL
3987-2007; 22/10/2007, ROL 3436-2007), la jurisprudencia mayoritaria sostiene la
idea de que bastara con un pasado exento de reproche penal, es decir, sin antece
dentes de ese tipo, para admitir la atenuacin (SSCS 08/11/2001, ROL 4134-2001;
12/06/2003, ROL 2122-2003; 24/12/2003, ROL 5007-2003; 26/01/2004, ROL
5340-2003; 28/04/2004, ROL 1294-2004). Adems, aunque la ley no efecta lmites
temporales, la doctrina parece estar conteste en que la prescripcin de los delitos o las
penas debe tomarse en cuenta automticamente para borrar los delitos cometidos a
efectos de apreciar la atenuante.
d) Procurar con celo reparar el mal causado (artculo 11, 7 a CP). Para poderse
tomar en consideracin, el delito debe encontrarse completo en su faz ejecutiva. Por
lo tanto, debe haberse ya causado un mal que reparar o cuyas ulteriores perniciosas
consecuencias sean evitables. De esta manera se puede distinguir del desistimiento, que
es una causal de exclusin de la pena en la conspiracin, la tentativa, y la frustracin,
siempre que sea voluntario y que con l se ponga fin al riesgo creado (tentativa), se
impida la obtencin del resultado (frustracin) o se produzcan los actos necesarios
para que al menos la autoridad pueda impedirlos (conspiracin). En el supuesto de
la frustracin, si el resultado no consigue evitarse del todo, opera el empleo de la
atenuante.
La ley exige la presencia de un mal producido, lo cual genera discusin acerca
de la clase de delitos en que podra operar. Algunos (Politoff/Matus/Ramrez) parecen
inclinarse por comprender que no es restrictiva y, por lo tanto, tiene un mbito de
aplicacin general. Esto significa que no se hace distincin relativa a la naturaleza del
delito en que podra llevarse a cabo la reparacin; salvo en los casos expresamente
excluidos por la ley (p. ej., artculo 450 bis CP).
Adicionalmente, la ley no regula la forma de reparacin. Es costumbre que se
realice a travs de consignaciones ante el Tribunal. La puede efectuar el propio incul
pado o un tercero a su nombre, siempre y cuando no se trate del tercero civilmente
responsable. No obstante, hay que destacar que, conforme con la naturaleza del dao
causado en el caso concreto, s son posibles otras formas de reparacin, por ejemplo,
quien ha declarado falsamente y se retracta antes de dictarse la sentencia definitiva.
TERCERA ------------------------PARTE
O quien pide disculpas pblicas al injuriado, etc. La reparacin tiene que ser objetiva
atendiendo al mal causado en concreto, las facultades del autor del delito y su situacin
procesal. No es necesario un arrepentimiento moral. Tampoco se exige que la repara
cin sea completa. Basta con la intencin objetiva de alcanzarla (SSCS 05/12/2005,
ROL 4526-2005; 28/10/2008, ROL 2593-2008; 14/07/2010, ROL 3213-2010).
e) Colaboracin con la justicia (artculo 11, 8a y 9a CP). Consiste en:
i) La autodenuncia y confesin de quien puede esquivar la accin de la justicia
a travs de la fuga u ocultndose; y,
ii) De otra manera, colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
La jurisprudencia ha dicho qu consistente simplemente en denunciarse y
confesar el delito, ya que no se trata de un significado tcnico-procesal, sino que es
simplemente sinnimo de comparecer ante la autoridad policial o judicial para dar
cuenta del hecho (SCS 23/09/1996, ROL 2167-1996). Asimismo, el hecho de que
el sujeto haya sido impulsado o persuadido a ello, no resta voluntariedad a su acto de
denunciarse y confesar el delito ante la autoridad (SCS 25/09/2001, ROL 2711-2001).
La exigencia de mayores requisitos slo quedara reservada a los casos en que la
colaboracin con la justicia constituye una circunstancia atenuante especial (p. ej.,
Ley 20.000).
Por otra parte, para la jurisprudencia colaborar sustancialmente significa contri
buir de una manera esencial al logro del fin. Es decir, debe necesariamente traducirse
en una accin o declaracin del imputado que tienda a proporcionar elementos que
contribuyan o agilicen la labor del investigador, o que faciliten de algn modo la
consecucin de los fines del proceso. Entonces, nada tiene que ver con la exclusividad
de los antecedentes probatorios aportados por el imputado, sino que basta con que se
aclaren los hechos investigados (SSCS 28/10/2008, ROL 2593-2008; 15/09/2009,
ROL 3909-2009; 18/05/2010, ROL 8090-2008).
f) Obrar por celo de la justicia (artculo 11, 10a CP). Esta atenuante es propia
del CP chileno. La doctrina mayoritaria sostiene que aprovecha tanto al funcionario
como al particular (Novoa).
4.4.2.
ir c u n s t a n c ia s a g r a v a n t e s
a)
Alevosa (artculo 12, I a CP). Consiste en el aprovechamiento por parte del
autor de la indefensin de la vctima (SCS 28/08/2007, ROL 1621-2006), por eso es
eminentemente subjetiva. El CP limita su aplicacin a los delitos contra las personas,
incluso al robo con violencia o intimidacin en las personas (artculo 456 bis CP),
pero no es aplicable a todos los delitos contra las personas debido a la aplicacin del
principio de inherencia que se consagra en el artculo 63 CP (SCS 07/07/2004, ROL
1168-2004). Por ejemplo, es parte del tipo penal de homicidio calificado, y en el in
fanticidio es inherente. De otro lado, tampoco es aplicable en otros delitos contra las
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TERCERA
PARTE
personas por su imposibilidad lgica: as, no hay traicin en el que auxilia al suicida
ni tampoco en el que se enfrenta a duelo con otro.
En la norma estudiada se contienen dos conceptos diferentes: obrar a traicin
y sobreseguro. La jurisprudencia ha dicho que a traicin significa el ocultamiento de
la intencin verdadera del agente, es decir, en presentar ante la vctima una situacin
con caractersticas diferentes a las que realmente tiene. Lleva consigo simulacin,
doblez en el agente, una actuacin maosa de su parte. Actuar sobreseguro, segn
la jurisprudencia, consiste en hacerlo creando o aprovechando oportunidades mate
riales que eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ese riesgo provenga de la
posible reaccin del sujeto pasivo o de terceros que lo protegen. El aseguramiento
puede corresponder a la creacin por el autor de una situacin de seguridad para la
consumacin del hecho o del simple aprovechamiento de circunstancias materiales
que dejan en indefensin a la vctima, condiciones que influyen para llevar a cabo el
delito. La alevosa se caracteriza porque el agente acta con el propsito de asegurar
la realizacin del delito, o sea, tiene que objetivamente presentarse una situacin de
seguridad para el agente (SCS 22/11/2006, ROL 4980-2006).
b) Precio, recompensa o promesa (artculo 12, 2 a CP). La agravante afecta la
responsabilidad tanto del que realiza materialmente el hecho, como la de su mandan
te. Tiene ser evaluable en dinero. Se excluyen los favores sexuales y las recompensas
honorficas.
c) Medios estragosos (artculo 12, 3a CP). Si el autor no ha utilizado tales
medios (inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o daar a otras personas), pero acta con ocasin del acontecimiento de un
estrago, no es aplicable esta circunstancia, sino la del artculo 12 N 10, esto es, el
aprovechamiento de una calamidad. Tampoco es aplicable cuando el uso de alguno
de los medios referidos constituye por s mismo un delito, por ejemplo, el incendio
(artculos 374ss CP).
d) Ensaamiento (artculo 12, 4a CP). Consiste en aumentar deliberadamente
el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin.
e) Premeditacin (artculo 12, 5a CP). Tiene aplicacin solamente en los delitos
contra las personas. Por ello, como sucede con la alevosa, el legislador ampli su
mbito de aplicacin a los delitos de robo con violencia o intimidacin (artculo 456
bis CP).Dos son criterios se han formulado para constatar su existencia (no descritos
por la Ley): uno cronolgico, es decir, la firme, persistente y reflexiva decisin dirigida
a cometer el delito; y el nimo fro y calculador con que debe ejecutarse el delito (SCS
22/11/2006, ROL 4980-2006). Esto supondra una mayor indefensin de la vctima
(y por eso su semejanza con la alevosa).
f) Astucia, fraude o disfraz (artculo 12, 5a CP). La agravacin parece tambin
encontrar su razn de ser en la mayor indefensin de la vctima, a lo que se aadira,
TERCERA ---------------------------------------------------------------PARTE
g u sta v o
BALMACEDA HOYOS
en el supuesto del disfraz, los problemas para el reconocimiento ulterior del delincuente
y la decidida accin de la justicia.
g) Abuso de superioridad (artculo 12, 6a CP). Debido a que la actuacin del
que se propone efectuar el mal ir acompaada, la mayora de las veces, de alguno
de los factores que acompaa esta circunstancia, su aplicacin es reducida por lo
dispuesto en el artculo 63 CP, salvo que la superioridad respecto de la vctima haya
sido el elemento concluyente a la hora de tomar la decisin de delinquir.
h) Abuso de confianza (artculo 12, 7a CP). Tambin forma parte de la descrip
cin tpica de muchos delitos. Por lo anterior, su aplicacin prctica es limitada, por
el artculo 63 CP.
i) Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable (artculo 12, 8a CP).
Significa el uso del poder, prestigio, oportunidades o medios que se ponen a disposi
cin del empleado pblico (del artculo 260 CP), en la comisin de delitos comunes.
No obstante, como es lgico, tratndose de delitos funcionariales, no es aplicable (por
el artculo 63 CP).
j) Aadir ignominia (artculo 1 2 ,9a CP). Alude al uso de medios o al hacer que
concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos especficos del hecho,
es decir, que injurien, avergencen o humillen a la vctima ms all de lo exigido para
la ejecucin del delito. Por ejemplo, la violacin en presencia de parientes.
k) Aprovechamiento de una calamidad (artculo 12, 10a CP). Se refiere a co
meter el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin
popular u otra calamidad o desgracia. La Ley 16.282 sobre proteccin ante terremotos
y otras calamidades, ampla su aplicacin a todos los delitos contra las personas o la
propiedad cometidos dentro del rea de catstrofe, que haya sido declarada en tales
eventos.
1) Auxilio de terceros (artculo 12, 11a CP). Puede tratarse de gente armada o
de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. Recae solamente en el autor
del delito, no en sus partcipes, aunque sean tambin castigados como autores segn
algn numeral del artculo 15 CP.
m) Nocturnidad y despoblado (artculo 12, 12a CP). Aqu es relevante tener
presente que el autor tiene que haberse valido efectivamente de la nocturnidad y lo
solitario de un lugar para cometer un delito, cuya comisin pueda beneficiarse de dichas
circunstancias, pues es evidente que en muchos delitos ellas son irrelevantes. Reviste un
carcter objetivo, por lo cual debe ser apreciada por el juez por circunstancias concretas,
como lo son la carencia o escasez de luz en el horizonte, que permita el predominio de
la oscuridad. Sin embargo, no es menos cierto que el Tribunal debe adems considerar
la naturaleza y accidentes del delito (SCS 23/01/2003, ROL 4880-2002).
356 librotecnia
TERCERA
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L E C C I N 1 4 :
D E LA PE N A
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PARTE
n) Desprecio a la autoridad (artculo 12, 13a CP). Exige que el delito se haya
cometido en forma deliberada para ofender a la autoridad o a la persona que la des
empea. Por supuesto, no puede tener lugar en los delitos en que sea inherente (artculo
63 CP), como por ejemplo, en los atentados y desacatos de los artculos 261ss CP.
o) Ofensa a un lugar de culto (artculo 12, 17a CP). Su fundamento radica en
un intento por asegurar de un modo eficaz la libertad de culto. Es aplicable siempre
que no constituya uno de los delitos de los artculos 138ss CP (artculo 63 CP).
p) Desprecio al ofendido (artculo 12, 18a CP). Es difcil conciliaria con las
garantas constitucionales de igualdad ante la ley y de proteccin al honor, ya que
toda vctima se sentir, por igual, ofendida. Por otra parte, si se refiere a alguna ofensa
aadida al delito, su distincin es espinosa frente a la agravante del artculo 12 N 4
CP (ensaamiento), o la del artculo 12 N 9 (ignominia).
q) Fractura (artculo 12, 19a CP). Es discutido si aqu se comprende lo mismo
que en el escalamiento del artculo 440 N 1 CP. Hay quienes sostienen que, por
ejemplo, mientras en esta agravante comn se podra considerar el hecho de fracturar
una puerta al salir (Cury), en el artculo 440 N 1 CP la fractura se limita a entrar al
lugar.
r) Reincidencia (artculo 12, 14a, 15a, 16a CP). Se refiere a crmenes o sim
ples delitos. Se excluye la reincidencia de faltas. La regla general es que las condenas
extranjeras no se toman en cuenta, salvo que los tratados internacionales (como el
artculo 310 del Cdigo de Bustamante) o la ley (por ejemplo, el artculo 21 de la
Ley 20.000), as lo dispongan.
Debido a que no se relaciona con la naturaleza del delito o con los mviles o
motivaciones del autor, es la circunstancia de mayor aplicacin prctica. Jugando un
papel muy relevante, adems, para poner coto a la concesin de ciertos beneficios,
como los de la Ley 18.216 y la libertad condicional.
s) Reincidencia impropia (artculo 12, 14a CP). Se discute su aplicacin prc
tica. Aparece en el artculo 91 CP como fundamento para imponer las penas por el
quebrantamiento de condena. Parece entenderse la idea de que dichas penas no son
tales, sino slo medidas administrativas, que no constituyen un impedimento para
imponerla.
Esta hiptesis es denominada usualmente reincidencia ficta o reincidencia
impropia, por cuanto la condena anterior no ha sido en este caso cumplida efectiva
mente. La causal de agravacin, en consecuencia surte efecto nada ms que cuando
quien comete el nuevo delito est cumpliendo la condena anterior, de forma tal que
se requiere que la pena impuesta primitivamente es de aquellas cuya ejecucin se
prolongase en el tiempo (SCS 02/07/2008, ROL 2788-2008).
t) Reincidencia propia genrica (artculos 12, 15a y 92 CP). No proceder si
nicamente se ha condenado al autor por un delito a una pena muy severa, o por dos
G U STA VO
PARTE
B A L M A C E D A H O Y O S ----------------------------------------------
a penas inferiores, o por uno y otro. Siempre la comparacin tiene que efectuarse con
las penas asignadas por la Ley (en abstracto), sin tomar en consideracin las penas
efectivamente impuestas (es decir, en concreto). La exigencia de que la pena de los
delitos anteriores se haya cumplido en forma efectiva genera polmica en los supuestos
referidos a las medidas alternativas, que se han resuelto favorablemente en beneficio de
los condenados. No se les considera como que han cumplido pena. Al contrario, por
referencia expresa del artculo 93 N 4 CP, s se estimar reincidente al indultado; lo
mismo sucede con quien cumpli en libertad su condena bajo libertad condicional.
u) Reincidencia propia especfica (artculo 12, 16a CP). Lo que se comprenda
por delitos de la misma especie es debatido. Nos parece que lo ser cuando se afecte
al mismo o similar bien jurdico. Lo nico cierto es que al menos ser de la misma
especie la recada en el mismo delito.
v)
Prescripcin de la reincidencia propia (artculo 104 CP). Prescribe en 10
aos, tratndose de crmenes, y a los 5 aos, tratndose de simples delitos.
w) Porte de armas (artculo 12, 20a CP). Procede su aplicacin sin distinguir
la naturaleza del delito. Opera solamente por llevar un arma durante la comisin del
delito, aunque no la use. Por arma, para estos efectos, se entienden toda mquina,
instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado
para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de l (artculo 132 CP).
Es una circunstancia objetiva.
x) Motivos discriminatorios (artculo 12, 21a CP). La denominada ley antidis
criminacin (Ley 20.609, publicada en el D.O. de 24.07.2012) aadi esta agravante,
que toma en consideracin los mviles del sujeto activo. As, seala Cometer el delito
o participar en l motivado por la ideologa, opinin poltica, religin o creencias de
la vctima; la nacin, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientacin
sexual, identidad de gnero, edad, filiacin, apariencia personal o la enfermedad o
discapacidad que padezca.
La motivacin aumenta el injusto subjetivo del comportamiento. Es decir, se
aade la negacin del principio de igualdad consagrado constitucionalmente (Mir
Puig). Por otra parte, el mvil referido no tiene por qu ser el nico, pero tiene que ser
el determinante, o sea, se hace necesario establecer que el autor no hubiera cometido
el delito de no haber sido por la pertenencia de la vctima a una ideologa, etnia, raza,
etc. (Rodrguez Mourullo).
4.4.3.
C i r c u n s t a n c i a m o d i f i c a t o r i a m i x t a ; e l p a r e n t e s c o . Son aquellas cir
cunstancias modificatorias de la responsabilidad que pueden atenuar o agravar la *
responsabilidad segn los casos. Seala el artculo 13 CP: Es circunstancia atenuante o
agravante, segn la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agraviado cnyuge, pariente
legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor.
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LIBROTECNIA
TERCERA
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D E T E R M IN A C I N D E L A P E N A
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PARTE
Es preciso que concurra entre el autor y la vctima alguna de las relaciones ma

trimoniales o parentales referidas. Por agraviado debe comprenderse el sujeto pasivo
del delito (vctima). Por lo tanto, no puede presentarse en delitos que protegen bienes
jurdicos colectivos.
Segn Cury, es viable que en relacin con ciertos delitos, la relacin parental no
surta efectos tanto atenuantes ni agravantes. A partir de un punto de vista subjetivo,
exige que el autor conozca la existencia del vnculo que lo liga a la vctima. Al contrario
la representacin equivocada de una relacin parental imaginaria (por ejemplo, el autor
cree que la cosa sustrada corresponde a su pariente) no es relevante. El fundamento de
la agravacin o atenuacin reside en el disvalor de accin, gracias a la concurrencia del
vnculo. Se trata, luego, de una cuestin pertinente a la antijuridicidad. No obstante,
como obedece a una peculiaridad personal del sujeto, no se comunica a los partcipes
en quienes no concurra.
4.5. Extensin del mal causado por el delito

El artculo 69 CP dispone: Dentro de los lmites de cada grado el Tribunal
determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstan
cias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por
el delito.
Entonces, en la regulacin de la pena, dentro del grado, el Tribunal tiene que
valorar, conjuntamente con el nmero y entidad de las circunstancias modificatorias
de la responsabilidad, la gravedad del mal causado por el delito. La ley no establece
reglas al respecto, dejndolo en manos del juez. El tiene que apreciar la entidad de la
lesin o puesta en peligro del bien jurdico y, a continuacin, debe valorar los otros
efectos perjudiciales que se deriven directamente del delito.
V. C ir c u n s t a n c ia s
m o d if ic a t o r ia s y
DETERMINACIN DE LA PENA
Ya nos hemos podido percatar que las circunstancias atenuantes y agravantes
poseen un efecto concluyente en la determinacin de la pena. En especial, se pueden
destacar seis situaciones (Garrido):
a) Agravantes que no tienen tal efecto;
b) Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias;
c) Trascendencia en las penas indivisibles;
d) Efectos en las penas divisibles;
e) Consecuencias en la regulacin de la pena dentro del grado, y
f) Reglas especiales.
1
PARTE
Estas reglas se desprenden de los artculos 65ss CP. De este grupo de normas,
especficamente del artculo 68 CP, podemos concluir que el principio general es que
poseen ms fuerza las circunstancias atenuantes. Veamos cada una:
5.1. Supuestos en que las circunstancias agravantes no tienen tales efectos

El artculo 63 CP dispone: No producen el efecto de aumentar la pena las cir
cunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado
por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes
al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
Esta norma constituye la principal fuente positiva de la prohibicin de la doble va
loracin, corolario del principio del non bis in idem (SCS 21/01/2008, ROL 5773-2007).
5.2. La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias

La responsabilidad subjetiva es en principio personal, incomunicable e intrans
ferible, debido al carcter personalsimo de la responsabilidad penal (Fernndez
Carrasquilla). Sin embargo, el artculo 64 CP sostiene: Las circunstancias atenuantes
o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar
la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes
concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los
que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su co
operacin para el delito.
Lo anterior hace referencia a la comunicabilidad de circunstancias, las cuales son
entendidas en trminos generales como un componente accidental o accesorio del
delito sea que se agreguen al injusto tpico o a lo que comnmente se llama culpa
bilidadsin el cual el delito puede perfectamente subsistir aunque vare la penalidad
En este sentido, se distinguen dos grupos: las circunstancias personales o subjeti
vas (del inciso primero) y las materiales u objetivas (inciso segundo). Las primeras son
las que recaen sobre sujeto activo, en las calidades del autor o las exigencias anmicas
especiales, como la calidad de pariente o de funcionario; mientras que las segundas
se refieren al hecho como tal, los accidentes tpicos de la accin, referentes al lugar,
tiempo o modo de su realizacin. Ambas pueden tener efectos agravantes o atenuantes
del injusto o de la responsabilidad.
Hay quienes se manifiestan a favor de la comunicabilidad tanto en los delitos
especiales propios como impropios (comunicabilidad extrema), otros que abogan por
3 6 0
LIBROTECNIA
TERCERA
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L E C C I N
14:
D E LA PE N A
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PARTE
la incomunicabilidad en todos los supuestos (incomunicabilidad extrema), as como

autores que plantean la comunicabilidad slo en los delitos en que la calidad especial
fundamenta el injusto (comunicabilidad limitada).
5.2.1.
C o m u n i c a b i l i d a d e x t r e m a . Esta tesis plantea que el problema de la
comunicabilidad debe ser resuelto de forma afirmativa en todos los casos -delitos
especiales propios e impropios-, por lo cual el extraneus siempre responder por
el delito especial aplicable, ya sea a ttulo de autor o de mero partcipe, segn cual
haya sido su aportacin al hecho delictivo. Tradicionalmente se ha estimado que son
partidarios de esta tesis Schepeler, Schweitzer, Varas y Novoa, aunque en realidad
ninguno de estos autores acepta plenamente la comunicabilidad en todos y cada uno
de los delitos especiales. A su vez, desde una visin alternativa, s parece optar por la
comunicabilidad extrema Garrido.
5-2.2. C o m u n i c a b i l i d a d l i m i t a d a . Otro sector de la doctrina distingue, para
efectos de la solucin a aplicar, entre delitos especiales propios e impropios. Esta postura
es defendida por Etcheberry, Grisola, Politoff/Grisola/Bustos, Bunster, Bullemore/
Mackinnon, Bermedo, Lara, Vieira, Labatut, Concha y, entre los autores ms recientes,
Cury, PolitofF/Matus/Ramrez y Vargas.
Segn esta tesis, cuando se trata de delitos especiales impropios, se aplica el
artculo 64 del CP, por lo que la calidad especial no se comunica y el extraneus res
ponde por el tipo residual que fuere aplicable. Lo anterior es debido a que esta clase
de delitos son entendidos simplemente como una figura agravada del delito base, por
lo que la circunstancia especial debe ser considerada slo como agravante de la res
ponsabilidad penal del extraneus, por aplicacin del artculo 64 inciso primero del CP.
En los delitos especiales propios, la calidad especial es fundante del tipo penal
y, por ende, no recibira aplicacin el artculo 64 CP; en tales casos, en consecuencia,
se estima que la calidad especial se comunicar a los partcipes extraneus, debiendo
estos responder por el tipo especial aplicable.
5.2.3.
I n c o m u n i c a b i l i d a d e x t r e m a . En los ltimos aos, diversos autores han
comenzado a analizar la problemtica de los delitos que exigen una calidad especial
en su sujeto activo desde la perspectiva de la Teora de los delitos de infraccin de
deber. En la doctrina nacional, podemos mencionar a Rodrguez/Ossandn, Van
Weezel y Hawda.
Los autores que siguen la Teora de los delitos de infraccin de deber, no estn de
acuerdo sobre si aceptar o rechazar la punibilidad del extraneus partcipe en un delito
de esta clase. Respecto de aquella tesis que la acepta, cabe ahora sealar la forma en
que debe ser sancionado tal sujeto.
Quienes consideran que es posible sancionarlo, parten de la premisa que el
extraneus jams podr ser imputado a ttulo de autor del delito de infraccin de
deber, en cuanto dicho sujeto no tiene la calidad especial exigida por el tipo y, por
361
PARTE
-----------------------------------------------------------------------------------G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
ende, no puede infringir el deber respectivo ste no le compete. Tal afirmacin, sin
embargo, no obsta a que pueda ser sancionado como partcipe en sentido estricto, as
lo ha sealado recientemente Ossandn. En un sentido similar se ha manifestado en la
doctrina alemana Kindhuser, para quien el extraneus slo puede verse vinculado por
un deber secundario de no determinar a un intraneus a infringir su deber (primario)
o de no auxiliarlo en tal infraccin de deber.
5.2.4.
S o l u c i n d e l e g e f e r e n d a -, i n c l u s i n d e u n a n o r m a e s p e c i a l d e a u t o r a .
Una de las soluciones que se han planteado en el Derecho comparado para solucionar
el problema de la sancin al extraneus, consiste en la inclusin de una regla especial de
punicin en la Parte General, que sea de general aplicacin a todos los tipos penales
especiales, para que se atene la pena del partcipe no calificado. Podemos reconocer
dos sistemas de atenuacin de pena, el obligatorio (sistema alemn) o el facultativo
(sistema espaol).
En primer trmino, el 28.1 del CP alemn dispone lo siguiente: 28 Caracte
rsticas personales especiales. (1) La falta de determinadas caractersticas personales en
los partcipes (inductor o cmplice) ( 14 inciso 1), que fundamenten la punibilidad
del autor, entonces se reducir la pena en virtud del 49 inciso 1. En un sentido
diverso, el artculo 65.3 del CP espaol seala que 3. Cuando en el inductor o en el
cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales
que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o Tribunales podrn imponer
la pena inferior en grado a la sealada por la Ley para la infraccin de que se trate.
En la doctrina chilena, Grisola ya reconoca de lege feren da la necesidad de
inclusin de una regla especial de punicin para los partcipes extraneus siguiendo el
modelo alemn del 28.1. En el mismo sentido se manifiestan Rodrguez/Ossandn,
quienes agregan como ejemplo lo dispuesto en el artculo 65.3 del CP espaol (no
existente a la fecha de la monografa de Grisola). Por ltimo, Van Weezel tambin da
cuenta de los problemas dogmticos y jurisprudenciales de la ausencia de una norma
que regula la punibilidad de los extraneus.
5.3. Las atenuantes y agravantes en delitos castigados con penas indivisibles
En este lugar el CP establece dos alternativas:

a)
Si el delito tiene una nica pena indivisible (artculo 65): Cuando la ley seala
una sola pena indivisible, la aplicar el Tribunal sin consideracin a las circunstancias
agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o ms circunstancias atenuantes
y no concurre ninguna agravante, podr aplicar la pena inmediatamente inferior en
uno o dos grados.
De acuerdo con el criterio prevalente en la doctrina, las reglas que permiten rebajar
la pena por bajo los lmites contemplados en el marco penal respectivo establecidas en
los artculo 65ss CP para el caso de concurrir varias atenuantes y ninguna agravante,
3 6 2
UBROTECNIA
TERCERA
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PARTE
constituyen una facultad para el Tribunal, lo que segn la jurisprudencia se deduce

no slo del empleo del verbo poder que, con arreglo a su sentido, implica slo una
potestad y no un imperativo, sino que, adems, ello fluye de la historia de la ley, pues
los redactores del CP introdujeron modificaciones a la redaccin del modelo espaol,
cuyo texto realmente impona la reduccin de la pena y, finalmente, del contexto legal,
ya que cuando se han querido establecer atenuaciones imperativas, se lo ha hecho en
forma expresa y clara, como ocurre, por ejemplo, en el inciso I o del artculo 72 o en
los artculos 51ss CP (SCA Rancagua 13/10/2006, ROL 263-2006).
b)
O, una compuesta de dos indivisibles (artculo 66): Si la ley seala una pena
compuesta de dos indivisibles y no acompaan al hecho circunstancias atenuantes ni
agravantes, puede el Tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.
Cuando slo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado
mnimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante,
la impondr en su grado mximo.
Siendo dos o ms las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agra
vante, podr imponer la pena inferior en uno o dos grados al mnimo de los sealados
por la ley, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensar racional
mente el Tribunal para la aplicacin de la pena, graduando el valor de unas y otras.
Si concurren dos circunstancias atenuantes y una agravante de responsabilidad
penal, y para regular la pena privativa de libertad debe recurrirse a lo establecido en el
artculo 68 inciso final CP, que hace remisin a la disposicin del artculo 66 inciso
4 CP, esto es, sopesando dichas circunstancias, valorando racionalmente cada una en
relacin con las otras y, por ejemplo, para el caso de concurrir la atenuante del artculo
11 N 9 CP y la agravante del artculo 456 CP, efectuado el ejercicio valorativo que
seala la ley, segn la jurisprudencia es posible concluir su compensacin (SCA San
Miguel 04/03/2011, ROL 70-2011).
5.4. Las circunstancias modificatorias de responsabilidad y las penas

divisibles
El CP, a estos efectos, determina como sancin en algunos delitos un solamente
grado de una pena divisible (artculo 67), o dos o ms grados, sea que los formen una
o dos penas indivisibles y uno o ms grados de otra divisible, o diversos grados de
penas divisibles (artculo 68):
a)
Artculo 67 CP: Cuando la pena sealada al delito es un grado de una divi
sible y no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el Tribunal
puede recorrer toda su extensin al aplicarla.
Si concurre slo una circunstancia atenuante o slo una agravante, la aplicar
en el primer caso en su mnimum, y en el segundo en su mximum.
363
TERCERA
PARTE
Para determinar en tales casos el mnimum y el mximum de la pena, se divide

por mitad el perodo de su duracin: la ms alta de estas partes formar el mximum
y la ms baja el mnimum.
Siendo dos o ms las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante,
podr el Tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, segn sea el nmero y
entidad de dichas circunstancias.
Si hay dos o ms circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar
la pena superior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se har su com
pensacin racional para la aplicacin de la pena, graduando el valor de unas y otras.
Pongamos un ejemplo: si concurren en favor del imputado tres circunstancias
atenuantes, y tratndose de la sancin en abstracto del robo en lugar habitado o des
tinado a la habitacin cuya pena asignada es la de un grado de una divisible, resulta
pertinente segn la jurisprudencia aplicar en su determinacin lo dispuesto en el
inciso cuarto del artculo 67 CP, esto es, una sancin inferior en uno o dos grados de
la pena asignada. Atendido lo expuesto, procedera rebajar la pena asignada al delito
en dos grados, llegando a determinarse la sancin en quinientos cuarenta y un das
de presidio menor en su grado medio. El CP establece un lmite al juez en el artculo
67 CP, de carcter facultativo u obligatorio de la rebaja establecida, en el sentido que
el Tribunal puede aplicar o no aplicar la rebaja y, si decide aplicarla, debe extenderla
a uno o dos grados desde el mnimo (SCA Santiago 04/01/2008, ROL 2760-2007).
Sin perjuicio de lo anterior, y en otro supuesto, por ejemplo, si no obstante
beneficia al acusado dos circunstancias atenuantes de responsabilidad penal y, con
forme al artculo 67 CP el Tribunal est facultado para imponer la pena inferior en
un grado a la asignada al delito, siendo sta la de presidio menor en su grado medio,
segn la jurisprudencia corresponde castigarlo con la pena de presidio menor en su
grado mnimo, pero dado el nmero y magnitud de las lesiones inferidas al ofendido
y a la mayor extensin del mal producido por el delito, regla establecida en el artculo
69 CP, el Tribunal no se encuentra obligado a imponer el mnimum del grado de la
pena, pudiendo en cambio recorrer este ltimo en toda su extensin (SCA Copiap
08/09/2005, ROL 187-2005).
b)
Artculo 68 CP: Cuando la pena sealada por la ley consta de dos o ms
grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de
otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el Tribunal al aplicarla podr
recorrer toda su extensin, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni
agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante,
no aplicar en el primer caso el grado mximo ni en el segundo el mnimo.
Si son dos o ms las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el
Tribunal podr imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los
sealados por la ley, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias.
364 LIBROTECNIA
L E C C I N
14:
------------------------------------------------------------------------------- ---
TERCERA
PARTE
Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o ms agravantes,

podr imponer la inmediatamente superior en grado al mximo de los designados
por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observar lo prescrito
en los artculos anteriores para casos anlogos.
Sobre esta norma la jurisprudencia ha manifestado que si una defensa solicita
que se considerase a un imputado la circunstancia atenuante del artculo 11 N 5
CP, la que sumada a la de la irreprochable conducta anterior, diera la posibilidad de
rebajar la pena y tener acceso a alguno de los beneficios de la Ley 18.216, pero los
jueces no lo han considerado as, no puede significar que hayan incurrido en algn
vicio que permita la nulidad de la correspondiente sentencia, puesto que, de acuerdo
al artculo 68 inciso 3o CP, la posibilidad de rebajar la pena es una prerrogativa o
facultad que la ley entrega a los jueces del fondo de acuerdo al nmero y entidad de
las circunstancias atenuantes (SCA Coihaique 17/02/2005, ROL 6-2005).
Situmonos en otro contexto: en el caso de que se hubiere acogido la circunstancia
atenuante alegada por la defensa, cuya omisin acusa como causante de nulidad, seala
la jurisprudencia que de conformidad con lo ordenado por el inciso final del artculo
68 CP y la norma contenida en el inciso final del artculo 67 CP, correspondera que
los sentenciadores, haciendo una compensacin racional de la atenuante y agravante
concurrentes, estimaran la participacin del imputado como carente de circunstancia
modificatoria de responsabilidad penal, por lo que de acuerdo a lo autorizado en el
inciso I o del sealado artculo 68 CP, podran recorrer toda la extensin de la pena
asignada por la ley para el ilcito, esto es, desde 5 aos y 1 da hasta 15 aos, razones
por que la pena sentenciada, esto es, 10 aos y 1 da de presidio mayor en su grado
medio, se encuentra dentro del mbito que la ley les permite, razn por que es ne
cesario concluir que la omisin acusada no influye en lo dispositivo del fallo (SCA
Punta Arenas 26/05/2005, ROL 66-2005).
5.5. Consecuencias de las circunstancias modificatorias en la regulacin de

la pena dentro del grado
Ya determinado el grado de pena, lo que se har segn las reglas recin estudiadas,
procede establecer la cuanta precisa del dentro del grado. A esa tarea se dedica el ar
tculo 69 CP, el cual seala que el Tribunal tiene nuevamente que estimar el nmero y
entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes, de manera que nos encontramos
frente una segunda valoracin de ellas pero ahora en su conjunto, no solo estimando
su nmero, sino especficamente su naturaleza y circunstancias.
JURISPRUDENCIA: Dice que si bien la norma no fija una pauta rgida y precisa
al Tribunal, es un precepto imperativo para el sentenciador, de modo que est
obligado a consignar en su fallo la forma en que ha dado cumplimiento a lo
365
T E R C E R A _______________________________
G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S -----------------------------------------------------------------------------------------------------
PARTE
preceptuado en este artculo, esto es, la influencia que atribuye al nmero de

circunstancias modificatorias, es decir, la entidad que a stas atribuye, cual
es la extensin del mal, dentro del mrito del proceso, y en fin, la forma en
que todos estos factores se han conjugado en su pensamiento para llevarlo en
definitiva a precisar la pena.
Se seala que conforme con el art. 69 CP, una vez precisado el grado de pena que
se impondr al sujeto, el juez determinar la cuanta exacta del castigo, atendiendo,
en primer lugar, al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes.
Asimismo, dispone el artculo 69 CP que, dentro de los lmites de cada grado,
el Tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal produ
cido por el delito, con lo que se llega, considerando en ltimo trmino la situacin de
la vctima, a la fijacin definitiva de la sancin que el juez debe imponer al delincuente
por el delito cuya gravedad objetiva se mide por sus consecuencias; y,
Finalmente, segn el art. 69 CP, el nmero y entidad de las circunstancias ate
nuantes y agravantes y tambin la mayor o menor extensin del mal producido por
el delito, han de servir al juez para determinar la pena dentro de los lmites de cada
grado (SCA Valparaso 15/12/2006, ROL 1381-2006).
5.6. Reglas especiales

Las reglas recin expuestas tienen un carcter general. Sin embargo, existen
normas especiales, que corresponde aplicar a situaciones determinadas, por ejemplo,
como sucede con los artculos 68 bis, 72, 400 y 447 CP.
a) Artculo 68 bis CP; Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artculos
anteriores, cuando slo concurra una atenuante muy calificada el Tribunal podr
imponer la pena inferior en un grado al mnimo de la sealada al delito.
b) Artculo 72 CP: En los casos en que aparezcan responsables en un mismo
delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los
mayores la pena que les habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada en
un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la perpetracin del delito,
pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.
c) Artculo 400 CP: Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de
este prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artculo
5o de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Se
gunda, Tercera o Cuarta del nmero I o del artculo 391 de este Cdigo, las penas se
aumentarn en un grado.
d) Artculo 447 CP: En los casos del artculo anterior podr aplicarse la pena
inmediatamente superior en grado:
366
LIBROTECNIA
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14:
D E T E R M I N A C I N D E L A P E N A -----------------------------------------------------------------------------------
TERCERA
PARTE
1. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien

sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrn.
2. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o alma
cn de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja
habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes
en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.
4. Cuando se cometiere por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor
o bodeguero de tren, guardaalmacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se
hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc..
V I. E l QUEBRANTAMIENTO
Nos estamos refiriendo al delito cometido por el condenado con posterioridad
a la sentencia condenatoria ejecutoriada, regulado en los artculos 90ss CP. Existe
acuerdo en que cada una de esas hiptesis constituye un tipo delictivo independiente
(SCA Valparaso 27/12/2007, ROL 1352-2007).
6.1. Quebrantamiento de una condena

El artculo 90 CP seala: Los sentenciados que quebrantaren su condena sern
castigados con las penas que respectivamente se designan en los nmeros siguientes:
Los condenados a presidio, reclusin o prisin sufrirn la pena de incomunica
cin con personas extraas al establecimiento penal por un tiempo que, atendidas las
circunstancias, podr extenderse hasta tres meses, quedando durante el mismo tiempo
sujetos al rgimen ms estricto del establecimiento.
Los reincdentes en el quebrantamiento de tales condenas, a ms de las penas
de la regla anterior, sufrirn la pena de incomunicacin con personas extraas al es
tablecimiento penal por un trmino prudencial, atendidas las circunstancias, que no
podr exceder de seis meses.
Derogado.
Los condenados a confinamiento, extraamiento, relegacin o destierro, sufrirn
las penas de presidio, reclusin o prisin, segn las reglas siguientes:
Primera. El condenado a relegacin perpetua sufrir la de presidio mayor en su
grado medio.
Segunda. El condenado a confinamiento o extraamiento sufrir la de presidio
por la mitad del tiempo que le falte por cumplir de la pena primitiva.
Tercera. El condenado a relegacin temporal o a destierro sufrir la de reclusin
o prisin por la mitad del tiempo que le falte por cumplir de la pena primitiva.
367
TERCERA ____________________________________
G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ---------------------------------------------------------------------------------------------------
PARTE
El inhabilitado para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones

titulares o para cargos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que
involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad, que los
ejerciere, cuando el hecho no constituya un delito especial, sufrir la pena de reclusin
menor en su grado mnimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
En caso de reincidencia se doblar esta pena.
El suspenso de cargo u oficio pblico o profesin titular que los ejerciere, sufrir
un recargo por igual tiempo al de su primitiva condena.
En caso de reincidencia sufrir la pena de reclusin menor en su grado mnimo
o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
El sometido a la vigilancia de la autoridad, que faltare a las reglas que debe ob
servar, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
El condenado en proceso por crimen o simple delito a la pena de retiro o sus
pensin del carnet, permiso o autorizacin que lo faculta para conducir vehculos o
embarcaciones, o a sancin de inhabilidad perpetua para conducirlos, sufrir la pena
de presidio menor en su grado mnimo.
Revisemos la siguiente jurisprudencia: el problema jurdico central que tiene lugar
a propsito de estos hechos dice relacin con la ejecucin o, dicho de otro modo, con el
ntegro cumplimiento de las penas de extraamiento impuestas al imputado. El delito
de quebrantamiento debe ser entendido como la sustraccin al castigo. Mediante este
delito el sujeto se margina de la sancin y del Estado que la impuso. Por eso es que la
sentencia de instancia dice que ha de existir clandestinidad en el incumplimiento, y
no una actitud de franca relacin con las autoridades como ha ocurrido en la especie.
De los antecedentes queda de manifiesto que el sentenciado hizo indagaciones acerca
de la pena incluso por va consular, y aun cuando su decisin de ingresar al pas no
puede ser aceptada por encontrarse pendiente parte de la sancin de extraamiento,
lo cierto es que el Estado, esto es la polica, debi hacer cumplir la condena repeliendo
al sentenciado y no permitir la inejecucin de la misma mediante el expediente de
detener al condenado que pretenda ingresar al pas. Luego de la detencin por haberse
entendido perpetrado un delito de quebrantamiento de condena, la permanencia en el
pas no puede ser considerada voluntaria. Y, al margen de la cuestin de ser o no parte
integrante del territorio nacional las dependencias de aeropuerto, que ciertamente lo
son, lo cierto es que tratndose de trnsito areo comercial normalmente el Estado
puede ejercer soberana desde que la polica controla a los pasajeros, precisamente,
entre otras finalidades, para impedir el acceso de quienes se encuentren impedidos
(SCA Santiago 04/04/2006, ROL 456-2006).
6.2. Comisin de un crimen o simple delito durante el cumplimiento de la

condena o despus de quebrantarla
Esta situacin se regla en los artculos 91 y 92 CP:
368
LIBROTECNIA
TERCERA
-----------------------------------------------------------------------------------
L E C C I N
14:
-----------------------------------------------------------------------------------
PARTE
a) Artculo 91 CP: Los que despus de haber sido condenados por sentencia
ejecutoriada cometieren algn crimen o simple delito durante el tiempo de su conde
na, bien sea mientras la cumplen o despus de haberla quebrantado, sufrirn la pena
que la ley seala al nuevo crimen o simple delito que cometieren, debiendo cumplir
esta condena y la primitiva por el orden que el Tribunal prefije en la sentencia, de
conformidad con las reglas prescritas en el artculo 74 para el caso de imponerse varias
penas al mismo delincuente.
Cuando en el caso de este artculo el nuevo crimen debiere penarse con presidio
o reclusin perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo alguna de estas penas,
podr imponrsele la de presidio perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o simple
delito tuviere sealada una pena menor, se agravar la pena perpetua con una o ms
de las penas accesorias indicadas, a arbitrio del Tribunal, que podrn imponerse hasta
por el mximo del tiempo que permite el artculo 25.
En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegacin perpetua y el
delincuente se halle cumpliendo la misma pena, se le impondr la de presidio mayor
en su grado medio, dndose por terminada la de relegacin.
Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito fuere otra menor,
se observar lo prescrito en el acpite primero del presente artculo.
Ha dicho la jurisprudencia que las distintas circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal no pueden ser aplicadas cuando descansan en un mismo pre
supuesto de hecho, por lo que con mayor razn si dicho antecedente ha sido objeto
de una sancin independiente, lo que importa desconocer el principio fundamental
del Derecho penal de que nadie puede ser castigado dos veces por el mismo hecho. Lo
anterior quedara de manifiesto desde el momento que tanto la agravante del artculo
12 N 14 CP como el delito del artculo 91 CP reposan sobre el mismo fundamento
fctico, esto es, el quebrantamiento de una condena. Sin este hecho no se configura
la agravante, como tampoco el ilcito y con su ocurrencia se posibilita lo contrario.
Corresponde interpretar al Tribunal las disposiciones legales, de modo tal que no se
violen principios fundamentales y se haga posible la aplicacin armnica del Derecho
(SCS 03/05/2001, ROL 3610-2000).
b) Artculo 92 CP: Si el nuevo delito se cometiere despus de haberse impuesto
una condena, habr que distinguir tres casos:
Cuando es de la misma especie que el anterior.
Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido condenado ya por dos o ms
delitos a que la ley seala igual o mayor pena.
Cuando siendo de distinta especie, el delincuente slo ha sido condenado una
vez por delito a que la ley seala igual o mayor pena, o ms de una vez por delito
cuya pena sea menor.
En los dos primeros casos el hecho se considera revestido de circunstancia agra
vante, atendido alo que disponen los nmeros 15 y 16 del artculo 12 , y en el ltimo
no se tomarn en cuenta para aumentar la pena los delitos anteriores.
TERCERA
PARTE
------------------------------------------------------------------ GUSTAVO BALMACEDA H O Y O S -------------------------------------------------------------------
JURISPRUDENCIA: Para la agravacin de responsabilidades necesario establecer

que el imputado debi haber cumplido la pena anterior. Esto aparece claro del
tenor del artculo 12 N 15 CP que habla de haber sido castigado anterior
mente, y del artculo 92 CP en que reitera lo sealado en los nmeros 15 y 16
del artculo 12 CP, que reza: si el nuevo delito se cometiere despus de haber
cumplido una condena.... Estos antecedentes permiten estimar que el alcance
de pena debidamente cumplida. As se ha entendido por la jurisprudencia al
sealar que la reincidencia especfica o genrica es la que afecta a un sentencia
do que ha cumplido la pena impuesta por delito pretrito (SCA Antofagasta
08/09/2005, ROL 171-2005).
3 7 0
LIBROTECNIA
L e c c i n 1 5
Teora del concurso
I. G
e n e r a l id a d e s
Las normas establecidas al interior de los artculos 74 y 75 del CP establecen una

serie de criterios que permitirn determinar si a aquel sujeto que resulta ser culpable
por la comisin de dos o ms delitos, corresponder que se le apliquen aquellas penas
que sean procedentes en cada uno de ellos o si, por el contrario, solamente correspon
der que se le aplique una sola pena, caso en el cual las normas de los artculos antes
sealados tambin nos permitirn determinar cul deber ser esa nica pena que tendr
que aplicarse. Con el concurso de delitos, entonces, se persigue regular la penalidad
aplicable a los eventos de pluralidad de delitos y pluralidad de valoraciones jurdicas
de la unidad de hecho delictivo; la forma de ejecutar dichas penas y, en fin, se divisa
una voluntad legislativa tendiente a neutralizar la desmedida exasperacin de la pena
que podra resultar aplicable conforme a las reglas generales, a quienes han cometido
ms de un delito (Ortiz/Arvalo).
Podemos encontrarnos ante la posibilidad de que concurra alguna de las siguien
tes situaciones:
a) Que la persona sea juzgada por la comisin de solamente un delito, por lo
que no ser necesario la aplicacin de las normas concrsales; o,
b) Que la persona sea juzgada por la comisin de varios delitos, siendo necesario
que se apliquen las reglas concrsales establecidas en las hiptesis contempladas en
los artculos 74 y 75, inciso I.
A su vez, los anteriores artculos abarcan varias hiptesis:
a) Una persona comete ms de un delito (artculo 74 CP, en regulacin conjunta
con el artculo 351 CPP).
b) Existe una pluralidad de delitos en donde uno es presupuesto necesario para
la comisin de otro, lo que genera una relacin de medio a fin que es conocido con
el nombre de concurso medial (artculo 75, inciso I, segunda parte, CP).
c) Un mismo hecho da lugar a dos o ms delitos, lo cual constituye un concurso
ideal de delitos (artculo 75 inciso I, primera parte).
---------------------------------------------------------------------------------------------------
PARTE
Los eventos sealados en el literal a) y b) hacen parte del concurso real de delitos,
segn Ortiz/Arvalo desde un punto de vista estricto son las hiptesis que corresponden
propiamente a un concurso de delitos, pues tienen su fundamento en la existencia
de una pluralidad de delitos llevados a cabo por la misma persona. En este sentido,
el concurso de delitos se da cuando estamos ante la presencia de aquellos casos en
los cuales una misma persona comete varios delitos, los cuales son susceptibles de ser
imputados al interior de un mismo proceso.
El problema existente en la aplicacin de los concursos constituye un asunto
propio o autctono de los sistemas penales de nuestra rbita de cultura, ya que en
ellos existen ciertas figuras penales que establecen de forma conjunta ciertas acciones
y omisiones, que de algn modo pudiesen verse o considerarse como unidades. Sin
embargo, autores como Matus critican el sistema concursal en nuestra legislacin
estableciendo que, primero, el hecho de que el tipo penal establezca una accin nica
o una omisin nica dice relacin con una estructura de carcter ideal del tipo penal,
estructura que, por regla general, no ser aplicada al interior de nuestra legislacin ya
que como bien sabemos sta suele establecer un nmero ms bien amplio de acciones,
que sern consideradas como un hecho de naturaleza nica para las sanciones aplicables
a dicho delito. En segundo lugar, Matus establece que el hecho de que el rgimen
concursal establezca una diferencia marcada a favor del concurso real por sobre el
concurso ideal, se debe nicamente a circunstancias de carcter contingente, lo cual
a su juicio queda demostrado de forma fehaciente en la historia legislativa propia de
los artculos 74 y 75 del CP y en la historia de la ley propia de los artculos 76 y 77
del CP espaol. Finalmente Matus culmina sealando que la regla del concurso ideal,
su carcter meramente contingente lo demuestra el simple hecho que su aplicacin
hizo depender, mediante expresa modificacin legal, de si era o no ms favorable al
reo que la regulacin del concurso real, criterio al cual, debemos aceptar, adhiere la
gran mayora de nuestra doctrina.
A lo anterior se aade que en trminos generales, la regulacin legal de los
concursos de delitos es escueta y slo se refieren explcitamente a ellos los preceptos
contenidos en los artculos 74 y 75 del CP y el artculo 351 del CPP. Suele citarse,
adems, la norma contenida en el artculo 451 del CP como consagracin legal del
llamado delito continujlo, lo que (...) no corresponde a la realidad. Fuera de estos
preceptos, la construccin terica de los concursos de delitos queda entregada a la
aplicacin e interpretacin de los principios y normas que gobiernan el Derecho penal
(Ortiz/Arvalo).
II. U n id a d
d e d elito
Es a partir de la determinacin de la existencia un delito (unidad de delito) o

de varios de ellos (pluralidad de delitos) que se aplican las reglas concrsales (Ortiz/
3 7 2
LBROTECNIA
L E C C I N
1 5 . T E O R I A D E L C O N C U R S O -----------------------------------------------------------------------------------------
TERCERA
PARTE
Arevalo). En este sentido, se debe determinar si hay una unidad de accin, para lo
cual se han sealado criterios a partir una unidad natural y unidad jurdica:
2.1. Unidad natural de la accin

Los autores que adhieren a la idea de la existencia de un concepto de unidad
natural de la accin, establecen que se trata del conjunto de acciones iguales que lleva
a cabo el sujeto activo dentro de un mismo contexto y con el mismo objetivo. En
otros trminos, se toma como un solo delito cuando se realizan de forma reiterada una
misma conducta tpica dentro de un mismo contexto espacio-temporal, sin que sea
necesario que afecte al mismo sujeto pasivo, con excepcin de aquellos eventos en que
la accin es dirigida en contra de bienes jurdicos penales que poseen una naturaleza
inminentemente personal en donde el nmero de vctimas (lesiones tpicas de distintos
titulares) comporta la pluralidad de delitos (Fernndez Carrasquilla).
En virtud de las razones antes sealadas podemos concluir que se entender estar
ante la presencia de una unidad delictiva cuando el sujeto ha actuado realizando una
accin que posee unidad tanto en el mbito objetivo como subjetivo, lo que se traduce
en el hecho de que el sujeto activo del delito deber ejecutar el injusto solamente una
vez, as como tambin deber exteriorizar los fines que lo motivaron a actuar dentro
de un contexto de carcter unitario (Garrido).
Sin embargo, en opinin de Couso este criterio carece de coherencia por cuanto
se trata de reiteracin de conductas que se dan dentro de un mismo contexto, sin
perjuicio de que pudiesen afectar a otros sujetos pasivos, pero cuando sean sujetos
activos distintos no se podra considerar como una misma accin, por lo que el criterio
planteado parece tratarse ms bien de un criterio jurdico ms que un criterio natural
de la unidad de la accin. Adicionalmente y siguiendo a Ortiz/Arvalo, la nocin
unitaria de la accin debe ser aprehendida desde un punto de vista jurdico penal
y no meramente naturalstico. En efecto, la nocin de unidad natural de accin no
resulta ser un criterio de utilidad para la materia en anlisis, dado que los delitos, en
general, se encuentran concebidos como un conjunto de actos humanos que, analizados
desde una perspectiva meramente natural dificultan el entendimiento de lo que debe
entenderse por concurso de delitos.
2.2. Unidad jurdica de la accin

La leyes la que establece cundo una serie de acciones u omisiones en su conjunto
constituirn aquella conducta penada. Por estas razones autores como Garrido estiman
que en estos casos sera correcto hablar de una unidad de delito con multiplicidad de
acciones (similar, Cury), en cuyo caso el tipo sealado por la ley actuara como una
cuerda que amarrara a todas estas diversas acciones u omisiones, lo que determina
que de cometerse el delito existe unidad de hecho al momento de cometerlo. En este
sentido, es la accin finalmente orientada por un tipo penal el criterio que nos per
mitir apreciar cuando nos encontramos frente a una hiptesis de unidad de accin
(Ortiz/Arvalo, Muoz, Welzel).
Fernndez Carrasquilla considera que resulta ms correcto hablar de unidad
tpica de accin que de unidad jurdica, pues aqu lo que decide no es la conducta
por s sola sino en cuanto perfilada por el tipo y, por otra parte, terminolgicamente
se incluye el desvalor de resultado.
En este tema podemos encontrar una serie de casos en los que hay varias acciones
naturalsticamente consideradas, pero la ley penal les asigna un tratamiento unitario,
es decir, hay una unidad de delito como los siguientes:
a) Delitos complejos: Debemos entender que estamos ante la presencia de un
delito de naturaleza compleja cuando el tipo penal que describe el delito exige la
realizacin de dos o ms acciones distintas entre s, cada una constitutiva de un tipo
autnomo, pero de cuya unin nace un complejo tpico distinto dotado de inde
pendencia (Velsquez). Ortiz/Arvalo sostienen que es indispensable que las diversas
acciones abrazadas por el tipo penal complejo deban ser, a su vez, tpicas, lo cual le
otorga sentido a la unificacin, pues en el delito complejo, la regla general es que la
pena sea superior en grado a las acciones unificadas aisladamente consideradas
b) Delitos permanentes: Se crea una situacin fctica que resulta ser jurdicamen
te repudiable, cuya prolongacin en el tiempo depender nica y exclusivamente del
autor por medio de la repeticin de actos, por lo que ste podr ponerle fin cuando lo
deseare. Todos actos tienen por objeto mantener el estado consumativo del delito, por
ello el comportamiento del agente se renueva de manera continua y cada momento
de duracin puede ser imputado a consumacin (Cury).
La situacin antes descrita a propsito de los delitos permanentes, no se enten
der ocurrir en el caso de los delitos denominados instantneos, en los cuales si bien
es cierto existe una unidad delictiva que surge, se mantiene el tiempo y produce los
efectos que le son propios, la continuidad de sus efectos en el tiempo no se entender
depender exclusivamente del autor del delito como ocurre en el caso de los delitos
permanentes, resultndole imposible al autor del delito ponerle trmino a los efectos
del delito por medio de su voluntad propia.
c) Delitos relacicyiados con la hiptesis de la tipicidad reforzada: Se debe enten
der por tales aquellos delitos en los cuales el tipo que los establece contemple varias
posibilidades de acciones, de tal forma que la realizacin de cualquiera de ellas resulte
ser suficiente para satisfacer el tipo penal, cometindose de esta manera el delito. En
estos casos debemos advertir que producto de la naturaleza de estos delitos resultar
indiferente el hecho de que se realice o no ms de una de las acciones u omisiones
sealadas en el tipo.
d) Delitos habituales: Estos tipos de delitos poseen una estructura un tanto dis
tinta a los antes sealados, lo cual, sin embargo, no ha impedido que nuestra doctrina
los establezca al interior de esta clasificacin respecto de los delitos que poseen una
LIBROTECNIA
TERCERA
L E C C I N
1 5 . T E O R IA D E L C O N C U R S O
PARTE
unidad de accin. Debemos entender que estamos ante el caso de un delito habitual
en aquellos casos en que el tipo penal exige la ejecucin de forma reiterada de una
determinada accin, hecho que permitir establecer de cierta manera un indicio de
habitualidad en el comportamiento del sujeto activo del delito. Es decir, se tratan de
acciones independientes cuya repeticin le da el carcter de habitual para darles una
misma respuesta penal.
e)
Delito continuado: Para comenzar, se debe sealar que estos delitos no se
encuentran definidos por la ley, por eso ha sido la doctrina y la jurisprudencia las en
cargadas de su delimitacin. Estamos ante el caso de un delito continuado cuando un
mismo sujeto activo lleva a cabo varias acciones, conectadas entre s por una relacin
de dependencia (nexo de continuacin) y que infringen la misma disposicin jurdica,
de tal manera que el supuesto de hecho los abarca en su totalidad en una unidad de
accin final que satisface de forma completa cada una de las exigencias propias del
tipo penal, entonces las acciones son consideradas como un todo, y son castigadas,
como si fueran un solamente delito, producto de la relacin espacial que media entre
ellas (Cury). Ortiz/Arvalo ejemplifican de forma clralo anterior: Supngase que
el dependiente de un supermercado toma de decisin de robar la totalidad de los tele
visores habidos en dicho comercio. El da escogido, llega al lugar del hecho y constata
la imposibilidad de trasladar la totalidad de los televisores en el pequeo vehculo de
que dispone, razn por la cual se ve en la necesidad de realizar la operacin delictiva en
tres noches sucesivas. Pareciera que el delincuente ha cometido tres delitos de robo con
fuerza en las cosas: ha realizado tres acciones diversas, constitutivas cada una de ellas
de un delito autnomo. Quienes sostienen la existencia del delito continuado dirn
que se trata de un solo delito de robo con fuerza en las cosas; quienes lo niegan, darn
a estos hechos el tratamiento del concurso real de delitos, esto es, deber aplicarse al
delincuente las penas correspondientes a cada uno de los delitos trescometidos.
En general, un mismo sujeto lleva a cabo una pluralidad de comportamientos
delictivos, cada uno de los cuales es punible por s mismo, pero en virtud de la con
currencia de ciertos requisitos esta pluralidad queda excluida de las reglas del concurso
y es tratado jurdicamente como una unidad delictiva para determinar el rgimen
punitivo que corresponde aplicar al delincuente. Es por esta razn que Garrido es
tablece que el delito continuado vendra a constituir una cara inversa del concurso
ideal de delitos, ya que en el caso del concurso ideal de delitos nuestra concentracin
se centrara en que se lleve a cabo una violacin necesaria de varias normas (Cury);
en cambio, en el caso del delito continuado, lo que nos importar establecer es la
existencia de un ataque unitario a una norma singular, que se debe ejecutar mediante
una necesaria pluralidad de actos separados en el tiempo (Cury). Lo anterior se debe
a que la aplicacin de las reglas concrsales podra determinar una exasperacin en la
cuanta de la pena, que podra sobrepasar los lmites de la culpabilidad (Ortiz/Arvalo).
Fernndez Carasquilla seala que los delitos continuados pueden revestir las
siguientes formas:
TERCERA
PARTE
i) Lesin progresiva de un mismo bien jurdico por medio de varios actos que se
realizan en unidad de acontecimiento (casos de unidad natural y contextual de accin).
ii) Ejecucin escalonada o progresiva de la lesin de un mismo bien jurdico
por medio de actos recurrentes que responden a un plan unitario previamente trazado
(casos de dolo conjunto o global), siempre que de otra parte concurran ciertas carac
tersticas objetivas como la similitud del modo ejecutivo y de oportunidad.
iii) Aprovechamiento, una y otra vez, de una oportunidad prolongada o reite
rativa, sin previa planeacin de la totalidad (casos de dolo continuado).
iv) Empresas criminales lucrativas y unitarias a costa de un nmero indeter
minado de vctimas (supuestos de delito masa).
En este punto han surgido diversas teoras para determinar cul ser y qu na
turaleza poseer aquel vnculo que posee la caracterstica de unificar a esta serie de
diversas acciones en una sola:
Teora subjetiva tradicional: Esta teora busca identificar a aquel elemento que
une a las diversas acciones dentro del concepto de delito continuado, para lo cual han
sealado que dicho elemento unificador se radica en el elemento subjetivo del sujeto
activo, que se expresa en el dolo comn que debe poseer este sujeto al momento de
cometer estas distintas acciones, es decir, debe cometer esta serie de acciones con el
mismo dolo o con la misma intencin final. Garrido critica esta Teora, pues en su
opinin no se debe perder de vista el hecho de que, a grandes rasgos, el dolo consiste en
una voluntad de hacer o cometer un delito, por lo que este elemento subjetivo debera
ser renovado cada vez que se ejecuta una accin, por lo que resultara insostenible
sealar que este elemento se mantenga a lo largo del tiempo y subsista constantemente
y cada vez que se ejecute una accin nueva.
Teora subjetiva de la finalidad: Esta teora establece, al igual como lo hace la
analizada con anterioridad, que el elemento que une alas diversas acciones conforman
do de esta manera un delito continuado es el elemento subjetivo del sujeto que realiza
estas acciones, lo cual se expresa en un dolo comn por parte del sujeto al momento
de ejecutar cada una de estas acciones. Sin embargo, establece que no basta cualquier
tipo de dolo, sino que ste debe tratarse de un dolo cuyo fin sea cometer un delito
maestro o final, al cual solamente se puede llegar a travs de la ejecucin de esta serie
de acciones que constituyen delitos por s mismos. Garrido no est de acuerdo con lo
planteado por esta teora, ya que en su opinin el dolo consiste en ejecutar un delito
o conducta tipificada, por lo que no se podra entender que la ejecucin de la serie
de acciones o delitos menores no se encuentre dirigida a la ejecucin de dicho delito.
Teora objetiva: Aquel elemento que une a las diversas acciones delictivas eje
cutadas por el sujeto es un elemento objetivo, que podra estar dado por una unidad
de una serie de elementosj como lo son la unidad del objeto material sobre que recae
el delito, la unidad del lugar en donde se ejecuta el delito, el sujeto pasivo que se ve
afectado por el delito y el bien jurdico penal afectado por el delito; por lo tanto,
en virtud de este criterio existira un delito unitario cuyo injusto se intensifica con
376
LIBROTECNIA
L E C C I N
TERCERA
PARTE
la repeticin de las acciones en contextos prximos o similares, o con la ofensa a un

nmero indeterminado de sujetos pasivos (y no por mero accidente). En este sentido,
Fernndez Carrasquilla seala que lo que permite hablar de unidad delictiva en tales
casos, pese a la pluralidad de los actos, es la unidad de designio criminoso bajo el
mismo tipo legal y en condiciones de relativa homogeneidad objetiva o situacional.
Sin embargo, debemos adherir a lo sealado por Garrido, quien establece que esta
teora no resulta ser suficiente para solucionar la interrogante respecto a la identidad
y naturaleza del elemento que unen o ligan a las diversas acciones transformndolas
en una sola, ya que no considera la proximidad en el espacio-tiempo que debe existir
entre la ejecucin de las diversas acciones, pudiendo por ende caer en el absurdo, por
ejemplo, de considerar como un delito continuado la ejecucin de dos acciones que
se encuentren separadas por un lapsus de tiempo de ocho aos entre s.
La concepcin negativa del delito continuado: Esta teora, encabezada por
Novoa, establece que producto de la serie de problemas y conflictos que se tiene para
determinar la identidad de aquel elemento que posee la facultad de unir a la serie de
acciones que lleva a cabo el sujeto activo del delito, se debe desestimar este tipo de
delitos, que adems, segn su opinin, constituye una figura de naturaleza ajena a
nuestro ordenamiento jurdico. Del mismo modo, su aplicacin provocara un claro
peligro producto del abuso que se podra darse en su aplicacin, as como tambin se
podra prestar para una aplicacin injusta en muchos otros casos.
La valoracin unitaria del injusto: A travs de este concepto se busca establecer
que, a pesar de que el delito continuado posee como objeto una valoracin mltiple,
lo cual se debe principalmente a que estamos ante una pluralidad de conductas en
donde cada una ellas cumple con los requisitos propios del tipo penal, no quiere decir
que necesariamente la valoracin del objeto tambin deba ser mltiple. Producto de
este razonamiento recin expuesto, debemos advertir que todas estas acciones que
componen el delito continuado deben ser valoradas individualmente, ya que si bien
cada una de stas satisfacen al tipo penal especfico, debemos deducir que cada una de
estas acciones constituyen la violacin, necesariamente fraccionada, de una misma
norma de deber (Cury). Por ello se trata de un criterio que se centra en un mbito
material de la antijuridicidad (Couso).
Por otra parte, para que se trate de un delito continuado no solamente ser necesario
que exista un vnculo de conexin entre las diversas acciones ejecutadas por el sujeto
activo, sino que tambin resultar necesario que concurran otros requisitos, como lo son:
i)
Unidad de sujeto activo: Es esta unidad personal la que justifica dogmticamente
su tratamiento dentro de las hiptesis de unidad de accin (Ortiz/Arvalo). Lo anterior
no significa que el sujeto activo tenga en todos los ilcitos el carcter de autor, pues se
acepta cualquier grado de participacin. As, es pertinente hablar de la comunicabilidad
existente en el caso del delito continuado, ya que se entender que participa en este delito
quien haya participado en cualquiera de las acciones que vinculadas entre s, debiendo
existir siempre un conocimiento del hecho en su conjunto.
377
PARTE
ii) Pluralidad de acciones: Como bien ya lo habamos mencionado anterior

mente, deber existir una serie de acciones que deban ser ejecutadas por el autor del
delito, y cada una de ellas, deber cumplir con los requisitos propios del tipo penal
correspondiente, por lo que individualmente consideradas constituirn un delito por
s mismas.
iii) El transcurso de un cierto lapso de tiempo entre la ejecucin de cada una de
las acciones: Ser necesario que cada una de estas acciones sea realizada dentro de un
perodo de tiempo distinto, que podr ser ms o menos prximo; si, por el contrario,
se realizan dentro de un mismo perodo tiempo-espacial distinto nos encontraremos
ms bien ante un caso en que corresponder aplicar un concurso ideal de delitos o
un concurso aparente de leyes para poder determinar qu pena corresponde aplicar
al caso concreto, puesto que se deja de lado la existencia de una prolongacin de su
ejecucin en el tiempo.
iv) Unidad de bien jurdico: Debe afectarse un mismo bien jurdico o debe haber
una similitud entre bienes jurdicos.
v) Unidad de sujeto pasivo tratndose de bienes personalsimos: Solamente en
bienes personalsimos las diversas acciones que hayan sido ejecutadas por el sujeto
activo del delito deber afectar al mismo sujeto pasivo. De esta forma, cuando no
son bienes personalsimos puede tratarse de una hiptesis de continuidad cuando su
titularidad sea de diversos sujetos pasivos siempre y cuando rena las condiciones
anteriores.
vi) Ausencia de condena intermedia: Las variadas acciones delictivas llevadas
a cabo por el sujeto activo no deben haber sido objeto de condena ya que lo que se
persigue a travs de la configuracin de un delito continuado es la unificacin de los
diversos delitos (Ortiz/Arvalo).
En cuanto a su tratamiento legal, Velsquez seala que no se trata de una
concurrencia de tipos penales pues, pese a que en apariencia cada uno de los actos
parciales representa, de por s, un delito consumado o intentado, todos ellos se va
loran de manera conjunta como una sola conducta ontolgica y normativamente
entendida por ende, como un solo delito. Por ello, podemos afirmar que la norma
aplicable a este tipo de delito resultara ser aquella establecida al interior del inciso
segundo del artculo 75 al existir un elemento que vincula y une a toda la serie de
acciones ejecutadas por el sujeto activo del delito; y, por otra parte, al fraccionarse
todas las acciones realizadas, de forma conjunta, por el autor del delito continuado,
stas resultarn poseer una relacin de medio a fin entre s, relacin que cumplira
con los requisitos de aplicacin de la norma del artculo antes sealado.
Para terminar, debemos referirnos a la prescripcin de la accin penal del delito
continuado. El tiempo de prescripcin de dicha accin se empezar a calcular a partir de
la ejecucin de la ltima accin perteneciente a esta serie de acciones que constituyen
el delito continuado, ya que una vez ejecutada esta accin se entender consumado.
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15.
T E O R IA D E L C O N C U R S O
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TERCERA
PARTE
III. C o ncurso a p a re n te de la s le yes p e n a le s

Estaremos ante la presencia de un concurso aparente de leyes penales en aquellos
casos en que una accin pareciese cumplir con los requisitos de procedencia de dos o
ms tipos penales, pero en la realidad, dicha accin solamente satisface el supuesto de
procedencia de uno solamente de ellos, en tanto que los dems resultarn desplazados
por causas lgicas o valorativas (Cury). Por lo tanto, como bien podemos apreciar, no
nos encontraremos en realidad ante un caso de concurso de leyes, sino que ms bien
estaremos ante un claro caso de error en la interpretacin de las normas que podran
resultar ser aplicables en un caso determinado.
Es decir, lo que en realidad se dara en estos casos es una disputa entre varias
normas penales, todas que, en principio, parecen ser aplicables al caso en concreto,
siendo una sola de ellas aplicable, despus de llevarse a cabo una interpretacin her
menutica de las normas. Sin perjuicio de que en estos casos en realidad no existe un
concurso de delitos, sino que ms bien se trata de un problema de interpretacin de la
norma, debemos advertir que este elemento interpretativo se encuentra ntimamente
ligado con el concepto del concurso de delitos, ya que antes se deber determinar cul
de las posibles normas aplicables corresponde ser la verdaderamente aplicada, o sea,
debemos determinar si en realidad nos encontramos ante un caso de una pluralidad
de delitos o si tan solamente es un delito que es regido por una sola norma.
Para solucionar la serie de problemas que se originan al momento de referirnos
al tema, y a las relaciones que posee con el concurso ideal de los delitos, se deben
observar una serie de principios, dentro los cuales podemos encontrar:
a) Principio de la especialidad: Las autores que adhieren a este principio, esta
blecen que en su virtud estaremos ante la presencia de un concurso ideal de delitos en
todos aquellos casos en que la accin ejecutada por el autor pareciera ser sancionada
a travs de dos o ms normas, que necesariamente se debern encontrar dentro de
una relacin de gnero-especie, dentro de que la ley que posea una calidad especial
lo aprehende de manera ms perfecta en todas sus particularidades (Cury). Por esta
razn, aquella ley que dentro de esta relacin gnero-especie posea un carcter ms
bien general, resultar ser desplazada, por lo que no le competer ser aplicada en el
caso en especial. Cabe sealar que este principio no se encuentra establecido de for
ma expresa dentro de nuestro CP; sin embargo, este hecho no excluye su aplicacin,
pudiendo encontrarse alusiones a dicho principio dentro de los artculos 4, 13 y 20
del Cdigo Civil.
b) Principio de consuncin: Este principio tambin es conocido dentro de nuestra
doctrina como el principio de la absorcin. Respecto a la naturaleza de este principio,
debemos sealar que posee un carcter axiolgico, lo cual hace que en la prctica, su
aplicacin resulte ser ms complicada en comparacin con la aplicacin que se le pueda
dar al principio de la especialidad. Este principio establece que existir un concurso
aparente de leyes en todos aquellos casos en que el hecho o accin ejecutada resulte
TERCERA ________________
PARTE
ser sancionable por dos o ms normas penales, pero a diferencia de lo que ocurre en
el caso del principio de la especialidad, en este caso una de las acciones ejecutadas se
encuentra comprendida dentro de la ejecucin de la otra u otras acciones ejecutadas,
por lo que esta ltima accin absorber a estas acciones menores, as se desplazar la
aplicacin de la norma dentro de que se castigaba estas acciones, debiendo aplicarse por
ende solamente la norma que sanciona el hecho cuya naturaleza entiende comprender
o absorber a la otra accin. Dentro de este contexto cabe advertir que el desvalor
de una accin o delito que se encuentre en grado de consumado se entender que
siempre absorbe o desplaza al desvalor de aquel delito que se encuentra en un grado
de tentado, lo cual se debe al hecho de que el delito que se encuentra en un grado de
desarrollo de tentativa solamente comprender un desvalor por la accin ejecutada,
en cambio, el delito que se encuentra en un grado de consumado se entiende que el
desvalor comprender tanto la accin que dicho delito comprende, as como tambin
el resultado que dicho delito provoc, siendo por ende mayor este ltimo desvalor,
justificando por ello que absorba a aquel desvalor menor o menos grave.
c) Principio de la subsidiariedad: Este principio posee su origen dentro del De
recho positivo, en virtud ste se entiende que existir un concurso aparente de leyes
penales cuando un determinado hecho o delito ejecutado pareciera ser sancionable
a travs de dos normas penales; sin embargo, la regulacin y sancin de dicho delito
queda entregada a una sola de estas normas por medio de un mandato expreso de la
ley, desplazndose, de esta manera, la aplicacin de una de estas normas, cuya aplica
cin se entender subordinada al hecho de que la otra norma no resulte ser aplicada
para sancionar al delito o hecho.
d) Principio de la accesoriedad: Este principio constituye una forma de aplicacin
del principio de consuncin, cuando se d el caso de que una determinada situacin
resulta ser regulada a travs de tipos penales que posean una pluralidad de hiptesis.
En el caso de que se ejecute al mismo tiempo varias de estas hiptesis, surgir la in
terrogante respecto a si se le deber castigar a travs de un concurso de delito o tan
solamente a travs de un hecho punible, hecho que requerir ser analizado desde una
perspectiva valorativa para cuya solucin el principio de alternatividad no brinda
regla prcticamente aprovechable, limitando a plantear el problema (Cury).
IV. E l c o n c u r s o r e a l
Dice el artculo 74: Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las
penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible.
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TERCERA
PARTE
Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas,

las sufrir en orden sucesivo, principiando por las ms graves o sea las ms altas en la
escala respectiva, excepto las de confinamiento, extraamiento, relegacin y destierro,
que se ejecutarn despus de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas
en la escala gradual nmero 1 .
Para estos efectos, debemos entender por concurso real de delitos a aquella fr
mula que nos permitir determinar la pena que le corresponde ser aplicada al sujeto
que haya cometido o ejecutado dos o ms delitos independientes entre s, ya sea en
calidad de autor o partcipe, respecto de los cuales no se haya dictado con anterioridad
sentencia que se encuentre en un estado firme o ejecutoriado.
Se est ante la presencia de un concurso real de delitos, cuando un sujeto haya
participado dentro varios delitos, es decir, se trata de una unidad de sujeto activo
con pluralidad de delitos sin importar la naturaleza de estos o el nmero de sujetos
pasivos. En este sentido, la determinacin de la naturaleza ser relevante solamente
para la determinacin de la pena (al hablar de concurso homogneo o heterogneo)
pero no para la conformacin del concurso como se ver ms adelante.
4.2. Requisitos
a) Se requiere una unidad de sujeto activo de tal forma que una sola persona
haya participado en todos los delitos que conforman el concurso sin importar el grado
de participacin.
b) Deber existir una independencia fctica o material entre los distintos
delitos cometidos, ya que de no ser as, estaramos frente a distintos delitos que se
cometeran mediante una misma accin, por lo que en dichos casos no estaremos
ante un supuesto de aplicacin de un concurso real de delitos, sino que ms bien ante
un supuesto de aplicacin de un concurso ideal. Por lo tanto, para que se entienda
procedente el concurso real los delitos que entran a este proceso de determinacin de
la pena debern haberse cometido a travs de distintas acciones.
c) Debe haber una independencia jurdica, que se refiere al hecho de que las
acciones ejecutadas no debern estar ligadas entre s respecto a una relacin de ne
cesidad recproca, ya que si esto fuese as estas acciones debieran ser consideradas o
valoradas de forma conjunta. Por ello, en dicho caso no estaremos ante una hiptesis
de aplicacin de un concurso real de delitos sino que, por lo contrario, estaremos ante
una hiptesis de aplicacin de un delito continuado.
d) Para terminar, debemos sealar como ltimo requisito de procedencia
esencial del concurso real una ausencia de condena de los delitos que se pretenden
penalizar. Es evidente que si lo que se persigue a travs del concurso real de delitos
es el establecimiento de un rgimen de penalidad para la pluralidad, ninguno de los
diversos delitos cometidos debe haber sido sancionado (Ortiz/Arvalo). En este sentido
Etcheberry sostiene que no basta con la sola dictacin de una sentencia, sino que sta
KLbRA -------------------------------PARTE
GUSTAVO BALMACEDA H O Y O S -----------------------------------------------------------------------
debe encontrarse ejecutoriada, nico caso en el que se hace materialmente imposible

aplicar el rgimen de penalidad del concurso.
4.3. Rgimen jurdico

Al momento de regular el tratamiento del tema del concurso real de los delitos,
nuestro legislador ha establecido una serie de sistemas para su tratamiento punitivo.
Dentro de estos sistemas podemos encontrar:
a)
La regla general: Esta regla dice relacin con el sistema de acumulacin
material o aritmtica de la pena, que, se encuentra regulado al interior de la norma
del artculo 74 del CP, sistema que es considerado como la solucin ms inmediata
y primitiva (Cury) para darle respuesta al problema. En el anterior precepto se in
cluye el denominado concurso heterogneo, pues regula delitos de distinta especie y
establece las reglas de acumulacin de delitos. En virtud de este sistema, las distintas
acciones o hechos ejecutados debern ser considerados y sancionados como hechos
independientes entre s, por lo que al autor de dichas acciones o delitos le correspon
der sufrir como sancin la suma de las penas asignadas a cada uno de esos delitos.
Sin embargo, con el fin de obtener un cumplimiento racional de las normas y de las
penas, esta regla establece que si se da el caso en que resulte imposible aplicarlas de
forma simultnea, o que dicha aplicacin provoque como resultado hacer ilusoria
su aplicacin, el sujeto deber sufrir dichas penas en un orden sucesivo, debiendo
aplicarse primeramente aquella pena que resulte ser ms grave, entendiendo por tal
a aquella que resulte tener la pena ms alta, para luego aplicar las penas que resulten
ser menos graves, que tambin se debern aplicar en un orden de prelacin. Sin per
juicio de lo anterior, no se aplicar esta regla en el caso de las penas de confinamiento,
extraamiento, relegacin y destierro, ya que estas penas se ejecutaran despus de
haber cumplido cualquier otra pena privativa de libertad (Cury).
La anterior regla es sintetizada por Ortiz/Arvalo de la siguiente manera:
i) Es posible cumplir de manera simultnea una pena privativa de libertad
(presidio, reclusin y prisin) con una pena de carcter patrimonial (multa, comiso
o caucin); igualmente una pena privativa de libertad con ciertas penas privativas o
restrictivas de derechos*(inhabilitacin o suspensin).
ii) Siempre es posible cumplir simultneamente las penas patrimoniales.
iii) Es posible cumplir simultneamente una pena principal -cualquiera sea su
naturalezacon una pena accesoria.
iv) Es posible el cumplimiento simultneo de las penas privativas de derechos.
As, si se impone a un sujeto la pena de inhabilitacin absoluta y especial para cargo
y oficio pblico, necesariamente debern cumplirse de manera sucesiva ya que la
simultaneidad que reclama la ley hara ilusoria la pena de inhabilitacin especial. En
cambio, una pena de inhabilitacin de cargo u oficio pblico puede cumplirse de
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15.
TERCERA
PARTE
I H U l f 1' 0
c lm u lto n p i
/ r t n
I J _
________1 - ________
objet:
y siempre tendrn que ejecutarse de manera sucesiva.
vi) Por expreso mandato de la ley (artculo 74, inciso II), cuando concurren
penas privativas de libertad con penas restrictivas de la libertad (confinamiento, ex
traamiento, relegacin y destierro), stas siempre se cumplirn despus de haberse
satisfecho ntegramente las penas privativas de libertad.
vii) Tratndose de una pluralidad de penas restrictivas de la libertad, en principio
y dada su naturaleza y caractersticas, no es posible cumplirlas de manera simultnea;
respecto de ellas se aplicar, entonces, el criterio de la sucesividad.
viii) Existiendo penas de diversa naturaleza siempre deber preferirse las penas
privativas de la libertad para dar inicio al cumplimiento del cmulo de penas.
b)
La acumulacin jurdica de las penas: Esta es una excepcin a la regla general
sealada y analizada anteriormente, que se encuentra establecida al interior del artcu
los 51 del CPP, que establece: En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos
de una misma especie se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones,
estimadas como un solamente delito, aumentndola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, stas no pudieren estimarse como
un solamente delito, el Tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, au
mentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de los delitos.
Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del CP
si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie
aquellos que afectaren al mismo bien jurdico.
Este es el caso de concurso homogneo el cual trata delitos de la misma especie
(en contraposicin al heterogneo en virtud del cual se aplica el artculo 74). Pode
mos afirmar que el artculo sealado hace referencia a, por una parte, aquellos casos
de diferentes delitos pero de la misma especie por afectar un mismo bien jurdico; y,
por otra, un mismo delito que se realiza de forma reiterada. Entonces, se consideraran
cmo un solo delito, por lo que aumentar la pena que le correspondera aplicar, pena
que podr ser aumentada en uno o dos grados.
Por otro lado, si estamos ante un caso en que la naturaleza de estos delitos no
permite apreciarlos de forma conjunta es decir, delitos de la misma especie por afectar
un mismo bien jurdico pero que no puedan ser estimados como uno solo, deberemos
aplicar la pena que corresponda al delito ms grave de todos, a la cual se le deber
aumentar en uno, dos y hasta tres grados segn sea el nmero de los delitos (Cury).
Para terminar, debemos advertir que si estamos ante un caso en que la aplicacin de
la regla del concurso real contenida al interior del artculo 74 del CP resulta ser ms
favorable, el Tribunal que conoce de la causa podr aplicar dicha norma.
TERCERA
PARTE
c) La absorcin de la pena: sta constituye ser una segunda excepcin para la

regla general establecida al interior del artculo 74 del CP, que se encuentra regulada
al interior de la parte final del inciso primero del artculo 75 del mismo Cdigo, que
establece que se aplicar de forma excepcional este criterio cuando estemos ante la
presencia de dos delitos que se encuentren sometidos a un concurso real, en donde
uno constituya un medio necesario para la ejecucin del otro. Lo anterior es conocido
como concurso medial y consiste en aplicar al sujeto aquella pena ms alta que resulte
ser aplicable al delito ms grave de los dos. Respecto a este tema podemos encontrar
la opinin de Cury, quien establece que la relacin de medio a fin debe juzgarse en
concreto para determinar el plan que haya elaborado el autor para la comisin del
delito.
d) El concurso real de hurtos: Esta constituye una regla muy excepcional a la regla
general, que se encuentra regulada al interior del artculo 451 del CP: En los casos
de reiteracin de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas
personas en Una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria,
recinto o lugar el Tribunal calificar el ilcito y har la regulacin de la pena tomando
por base el importe total de los objetos sustrados, y la impondr al delincuente en
su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 447.
V. E l
c o n c u r s o id e a l

Seala el artculo 75: La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el
caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el
medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave.
Como podremos apreciar, a partir de la lectura e interpretacin del inciso primero
del artculo 75 del CP el concurso ideal solamente ser aplicable en los casos en que
exista una unidad del hecho que constituye, y no en aquellos casos en que exista una
unidad de la accin, es decir, se trata de aquellas hiptesis en las que un mismo hecho
delictivo constituye ms de un delito. En este sentido, Ortiz/Arvalo afirman que la
nocin hecho comprende una accin pero, adems, una serie de circunstancias que
rodean la accin. En consecuencia, el hecho es una realidad fctica compleja, que
comprende la voluntad final de llevar a cabo una accin nicaacompaada de las
circunstancias de espacio, tiempo, lugar, modo, relaciones, medios de ataque, de tal
forma que un hecho es nico cuando no puede concebirse la realizacin de un delito
sin que a la vez resulte cometido otro.
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15.
TERCERA
PARTE
Por otra parte, tenemos que sealar que podemos encontrarnos ante un caso de
un concurso ideal autntico, en que pueden existir dos o ms objetivos que resulten
ser perfectamente diferenciables entre s, los cuales, si bien se manifiestan externa
mente con apariencia unitaria, en realidad dan vida a distintas acciones (Cury). Por
lo tanto, el concurso ideal de delitos se llevar acabo cuando la intencin delictiva
del sujeto activo se exprese a travs de una nica forma, es decir, manifestndola y
provocando el efecto propio de ella por medio de una sola accin, sin perjuicio de que
dicha accin se pueda llevar a cabo por medio de varias acciones que la compongan.
5.2. Requisitos
Si bien es cierto que nuestro legislador no ha establecido de forma expresa cules
son los requisitos de procedencia del concurso ideal de delitos, podemos establecer
con base a la lectura e interpretacin del texto de la norma establecida al interior del
artculo 75 del CP que los requisitos de aplicacin de este concurso son los siguientes:
a) Que el autor y los coautores sean los mismos: Este requisito dice relacin
con que si bien las acciones que componen un determinado hecho o delito pueden
estar compuestos por una serie de acciones, nos encontramos con que siempre ser
necesario que estas acciones sean ejecutadas por el mismo o los mismos sujetos.
b) Unidad de accin: Como bien ya lo hemos sealado anteriormente, la accin
puede estar compuesta por una serie de actividades, que se pueden ver unidas por
un determinado propsito o fin, siendo consideradas, de esta manera, como una
sola accin. Por lo tanto, deber tratarse de una serie de acciones o actuaciones cuya
forma de exteriorizacin o concrecin es nica, lo que afectar a sus particulares e
independientes identidades (Garrido).
c) La accin debe ser objeto de una pluralidad de valoracin jurdica: Este re
quisito dice relacin con que aquella accin nica antes sealada, deber ser objeto
de una valoracin jurdica mltiple, de encuadrarse al mismo tiempo en diversos
tipos penales o en un mismo tipo penal ms de una vez (Garrido). Con base a estas
razones podemos sealar que nacer una heterogeneidad de estas acciones en aquellos
casos en que dicha accin constituya paralelamente dos o ms delitos diferentes, es
decir, la accin social debe encajar en dos o ms tipos penales diferentes; en cambio,
se dar paso a la homogeneidad de estas acciones cuando realicen o lleven a cabo el
mismo delito en ms de una ocasin de tal forma que encaja en el mismo tipo penal
de manera repetida.
d) Unidad de hecho: El hecho, entendido como una realidad fctica compleja,
es nico cuando comprende una sola accin acompaada de ciertas circunstancias. Si
dentro de esta realidad fctica se insertan dos o ms acciones nos encontramos frente
a una hiptesis de concurso material.
PARTE
----------------------------------------------------- :-----------------------------------------------G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
5.3. Tipos o clases de concurso ideal

A partir del anlisis realizado con anterioridad podemos ver que dentro del con
curso ideal existen dos clases o clasificaciones que fueron esbozadas con anterioridad:
a) Concurso homogneo: Este tipo de concurso ideal se da cuando una accin
nica es realizada ejecutando varios delitos que posean la misma especie. Un ejem
plo paradigmtico de estos casos puede ser aquel caso en que un sujeto mata a varias
personas por medio de la detonacin de una dinamita. Si bien es cierto de que dentro
de comentarios anteriores se ha establecido que en el caso anteriormente sealado
correspondera a un caso de aplicacin de un concurso real de delitos, ya que el bien
que resulta ser afectado posee un carcter personal, cabe sealar que a pesar de ello
en el caso anterior estaremos ante un caso en que normativamente existirn varias
acciones tpicas, siendo aplicable este concurso bsicamente por dos razones:
i) El sentido de los tipos de que se trata: Esta razn dice relacin con que por lo
general la posible aplicacin de un concurso ideal de carcter homogneo se puede dar
en aquellos casos en que la accin afecte a tipos penales cuya caracterstica posibilite su
consumacin por medio de la lesin de un bien jurdico penal de naturaleza nica de
solamente un sujeto pasivo, como lo es el caso de los delitos de homicidio, lesiones e
injurias. En estos casos el tipo se satisface ya sea a travs de la lesin del bien jurdico
o as como tambin lo podr hacer a travs del mero peligro de la lesin de dicho
bien jurdico. Por esta razn, cuando la accin del sujeto activo del delito se encuentre
dirigida provocar la lesin del bien jurdico personalsimo de ms de una persona,
estaremos ante un caso en que, desde un punto de vista jurdico no existir una sola
accin, sino que existirn tantas acciones como finalidades de provocar esos efectos
que concurren o impulsan la conducta (Garrido). Por lo tanto, podremos concluir, al
igual como lo hace Garrido, que dentro de un concurso ideal de carcter homogneo,
existirn tantas acciones como intenciones tpicas existan y bienes jurdicos penales
de carcter personal terminen siendo afectados, por lo que si estamos ante un evento
en que se llevan a cabo una serie de acciones, realizadas de forma sucesiva, en contra
de una misma persona, no estaremos ante un supuesto de concurso ideal, sino que
ms bien ante un supuesto de un delito continuado.
ii) Razn de textp: Este motivo dice relacin con lo establecido al interior del
artculo 75 del CP, en que se parte del supuesto de que los delitos que entran al con
curso ideal poseen una sancin o penalidad distinta, lo cual es expresado en el hecho
de que este artculo establezca que se aplicar la pena de mayor gravedad asignada
para aquel delito que resulte ser ms grave, hecho que descartara la posibilidad de
que entraran en aplicacin a esta clase de concurso aquellos delitos que posean una
igual pena o que sean las mismas.
b) Concurso heterogneo: Este tipo de concurso ideal se da en aquellos casos
en que una accin nica o aquellas acciones unitariamente consideradas, ejecuten al
mismo tiempo dos o ms delitos que posean una naturaleza o clase distinta entre
386
L1BROTECNIA
L E C C I N
TERCERA
PARTE
s. Para estos efectos nos remitiremos a los ejemplos paradigmticos sealados por
Garrido, dentro de los cuales hace referencia ai delito de aborto seguido de la muer
te de la embarazada. Dentro de este contexto debemos sealar que actualmente la
doctrina discute respecto si resultar o no posible aplicar este tipo de concurso ideal
en aquellos casos en que se origina un hecho tpico que se encuentra comprendido
de forma parcial al interior de otro tipo que posee un carcter ms amplio que aquel
tipo principal, hecho que sucede en el caso del delito de estafa que se lleva a cabo a
travs de la falsificacin de un documento pblico, donde el engao en que consiste
la falsedad queda abarcada de forma inherente al interior de la estafa (Garrido). Res
pecto a este tema hay ciertas partes de la doctrina que consideran que en el caso recin
expuesto estaramos ante la presencia de un concurso medial y no ante un concurso
ideal de delitos.
5.4. Problemas que surgen dentro del concurso ideal

a) El problema de la participacin en el concurso ideal: Aquella parte de la
doctrina que se adhiere a la Teora unitaria considera que el sujeto que se encuentra
actualmente participando al interior de un concurso ideal lo har en razn de su cola
boracin o instigacin de una sola accin. Por otra parte, y en un sentido contrario, en
aquellos casos en que se sostenga que el concurso ideal de las acciones que constituyen
un tipo o delito distinto entre s, tambin poseern un carcter mltiple, por lo que el
sujeto que participe en la ejecucin de el o los delitos, deber ser considerado como
cmplice o instigador de los mismos, siempre y cuando cumpla con los requisitos
para ser considerado cmplice o instigador de cada uno de ellos, a pesar de que se
haya expresado cada uno de ellos en forma unitaria. Del mismo modo cabe sealar
que en estos casos lo que resultar relevante, e incluso decisivo, ser el hecho de que
el sujeto haya tenido o no un conocimiento respecto a la naturaleza del hecho o delito
al cual estuviese colaborando o respecto del que form en otro sujeto la voluntad de
ejecucin (artculo 64 CP).
b) El delito preterintencional: El legislador no ha solucionado expresamente el
problema. La respuesta razonable parece encontrarse a travs de la aplicacin de un
concurso ideal entre aquel delito culposo que resulte ser ms bsico y el delito culposo
que posea un resultado ms grave (artculo 75 CP). Esta solucin se encuentra apoyada
por una parte importante de nuestra doctrina, donde podemos destacar a Cury.
c) Delitos culposos con pluralidad de resultados: Para dar comienzo al anlisis
de este tema debemos partir sealando que una parte importante de nuestra doctrina
est de acuerdo con la posibilidad de aplicar un concurso ideal de delitos en aquellos
casos en que se den una pluralidad de cuasidelitos, los cuales hayan provocado una
pluralidad de resultados tpicos. Sin perjuicio de lo anterior, debemos advertir que
estamos en presencia de un tema que no posee una fcil solucin, ya que la jurispru
dencia es contradictoria, encontrndose casos en que se estima que solamente procede
PARTE
--------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S
considerar y sancionar un solo cuasidelito, as como tambin nos podemos encontrar

con casos en que se ha establecido que no corresponde aplicarse un concurso ideal,
sino que ms bien lo que se debera hacerse es aplicar un concurso real de cuasidelitos.
Respecto a este tema Cury seala que siempre se deber llevar a cabo un concurso
ideal de cuasidelitos en todos aquellos supuestos en que result ser previsible para
el autor del cuasidelito, la circunstancia de que su conducta posiblemente pudiese
producir un resultado tpico, resultando, de esta manera, una afectacin mltiple de
diversos bienes jurdicos. En virtud de lo anteriormente sealado Cury establece que
la hiptesis de los delitos culposos con ms de un resultado no puede ser solucionadas
con arreglo a un criterio invariable, pues si la apreciacin depende de los elementos
que integran la estructura de la culpa, estos concurren en la situacin concreta. Por lo
que la solucin, a diferencia de lo que se pudiese pensar, no se entregar al anlisis del
caso a caso, sino que ms bien dice relacin con el entregar el problema a las normas
de aplicacin general concernientes a la realizacin del hecho (Cury).
3 8 8
LIBROTECNM
e c c i n
16
Extincin de la responsabilidad
penal y sus efectos
I. G
e n e r a l id a d e s
Las causales de extincin de la responsabilidad penal se establecen en los artculos

93 CP y 170, 240, 242 y 398 CPP:
a) Artculo 93 CP: La responsabilidad penal se extingue:
Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y res
pecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia
ejecutoriada.
Por el cumplimiento de la condena.
Por amnista, que extingue por completo la pena y todos sus efectos.
Por indulto.
La gracia de indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido
el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento
y dems que determinan las leyes.
Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto
de los cuales la ley slo concede accin privada.
Por la prescripcin de la accin penal.
Por la prescripcin de la pena.
b) Artculo 170 CPP: Principio de oportunidad. Los fiscales del ministerio
pblico podrn no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se
tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el inters pblico, a menos
que la pena mnima asignada al delito excediere la de presidio o reclusin menores en
su grado mnimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico
en el ejercicio de sus funciones.
Para estos efectos, el fiscal deber emitir una decisin motivada, la que comuni
car al juez de garanta. Este, a su vez, la notificar a los intervinientes, si los hubiere.
Dentro de los diez das siguientes a la comunicacin de la decisin del fiscal,
el juez, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, podr dejarla sin
efecto cuando considerare que aqul ha excedido sus atribuciones en cuanto la pena
mnima prevista para el hecho de que se tratare excediere la de presidio o reclusin
menores en su grado mnimo, o se tratare de un delito cometido por un funcionario
PARTE
pblico en el ejercicio de sus funciones. Tambin la dejar sin efecto cuando, dentro
del mismo plazo, la vctima manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o
en la continuacin de la persecucin penal.
La decisin que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligar al
fiscal a continuar con la persecucin penal.
Una vez vencido el plazo sealado en el inciso tercero o rechazada por el juez
la reclamacin respectiva, los intervinientes contarn con un plazo de diez das para
reclamar de la decisin del fiscal ante las autoridades del ministerio pblico.
Conociendo de esta reclamacin, las autoridades del ministerio pblico debe
rn verificar si la decisin del fiscal se ajusta a las polticas generales del servicio y a
las normas que hubieren sido dictadas al respecto. Transcurrido el plazo previsto en
el inciso precedente sin que se hubiere formulado reclamacin o rechazada sta por
parte de las autoridades del ministerio pblico, se entender extinguida la accin penal
respecto del hecho de que se tratare.
La extincin de la accin penal de acuerdo a lo previsto en este artculo no per
judicar en modo alguno el derecho a perseguir por la va civil las responsabilidades
pecuniarias derivadas del mismo hecho.
c) Artculo 240 CPP: Efectos de la suspensin condicional del procedimiento.
La suspensin condicional del procedimiento no extingue las acciones civiles de la
vctima o de terceros.
Sin embargo, si la vctima recibiere pagos en virtud de lo previsto en el artcu
lo 238, letra e), ellos se imputarn a la indemnizacin de perjuicios que le pudiere
corresponder.
Transcurrido el plazo que el Tribunal hubiere fijado de conformidad al artculo
237, inciso quinto, sin que la suspensin fuere revocada, se extinguir la accin penal,
debiendo el Tribunal dictar de oficio o a peticin de parte el sobreseimiento definitivo.
d) Artculo 242 CPP: Efectos penales del acuerdo reparatorio. Una vez cum
plidas las obligaciones contradas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garan
tizadas debidamente a satisfaccin de la vctima, el Tribunal dictar sobreseimiento
definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se extinguir, total o parcialmente,
la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado.
e) Artculo 398 CPP: Suspensin de la imposicin de condena por falta. Cuando
resulte mrito para condenar por la falta imputada, pero concurrieren antecedentes
favorables que no hicieren aconsejable la imposicin de la pena al imputado, el juez
podr dictar la sentencia y disponer en ella la suspensin de la pena y sus efectos por
un plazo de seis meses. En tal caso, no proceder acumular esta suspensin con alguno
de los beneficios contemplados en la ley N 18.216.
Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado hubiere
sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalizacin de la investigacin, el
Tribunal dejar sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretar el sobreseimiento
definitivo de la causa.
3 9 0
LIBROTECNIA
L E C C I N
16:
E X T IN C I N
D E LA R E S P O N S A B IL ID A D
P E N A L Y S U S E F E C T O S -----------------------------------------------
TERCERA
PARTE
Esta suspensin no afecta la responsabilidad civil derivada del delito.

Las causales que extinguen la responsabilidad penal se diferencian de las eximen
tes del delito y de las excusas legales absolutorias, puesto que las ltimas excluyen
el nacimiento de la responsabilidad penal por faltar las condiciones para considerar
punible un determinado hecho. En cambio, las causales de extincin de la responsa
bilidad penal operan siempre despus que ha sido posible exigir la responsabilidad
penal. Por lo tanto, son posteriores a la realizacin del delito y, comnmente, tambin
al proceso o a la condena.
II. L a s
c a u s a l e s d e e x t in c i n d e la
RESPONSABILIDAD PENAL EN PARTICULAR
2.1. La muerte del responsable (artculo 93 N 1 CP)

El concepto de muerte debe entenderse en sentido natural y absoluto (Politoff/
Matus/Ramrez). Por lo tanto, no alcanzan a extinguir la responsabilidad penal la
muerte presunta del Cdigo Civil ni la denominada muerte clnica, aceptada nica
mente para propsitos de trasplante de rganos por la Ley 19.451. No alcanza a las
penas pecuniarias, a menos que al momento de la muerte no hubiere recado sentencia
ejecutoriada.
2.2. El cumplimiento de la condena (artculo 93 N 2 CP)

Por cumplimiento de la condena debemos comprender no solamente el pago
completo y total de las penas pecuniarias y el servicio del tiempo decretado respecto
de las penas personales, sino tambin:
a) El cumplimiento de la pena a travs del beneficio de la libertad condicional
(DL 521); y,
b) El cumplimiento ntegro y no revocado de las penas sustitutivas (Ley 18.216).
2.3. Amnista (artculo 93 N 3 CP)

Por dicha idea se entiende un acto del poder soberano, mediante el cual se
suprimen con el olvido total y absoluto las infracciones a la ley penal que sean sus
ceptibles de ser catalogadas como de carcter poltico, y se les pone fin tanto a los
procesos comenzados o por iniciarse, como a las condenas pronunciadas (Velsquez).
Se denomina propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todava, impidiendo la
condena, e impropia, cuando slo afecta penas ya impuestas, extendindose incluso a
las accesorias, pero no incluye la responsabilidad civil derivada del delito. Adicional
mente, la amnista puede ser pura o simple y condicionada, segn si se le imponen
; ---------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ----------------------------------------------------------------------------------------------------
al imputado ciertas exigencias que debe cumplir, so pena de perder los beneficios
concedidos (Velsquez).
Se le exigen ciertos requisitos y caractersticas que actan como lmites: En primer
lugar, se requiere que toda ley de amnista se apruebe con quorum calificado, el que
se aumenta tratndose de amnistas referidas a delitos terroristas (artculos 16,60 y 61
CPR); en segundo lugar, se deben respetar tratados de derechos humanos vigentes;
en tercer lugar, es de carcter general, porque debe referirse de manera impersonal al
hecho o hechos objeto de la amnista, lo que la diferencia del indulto; finalmente en
cuarto lugar, solo puede proceder en relacin con delitos polticos y quedan excluidos
los de carcter comn.
Una vez promulgada la ley de amnista, se extiende a todos los hechos punibles a
que hace referencia, cometidos con anterioridad a su promulgacin, durante el tiempo
que en ella misma se seala; por lo tanto comprende tanto los delitos consumados como
frustrados y tentados, y las diferentes formas de participacin que en ellos es posible. Se
constata un problema respecto a los delitos cuya consumacin se prolonga en el tiem
po, es decir, con posterioridad a la promulgacin de la ley de amnista. Segn Politoff/
Matus/Ramrez habr que concluir que todo hecho punible que traspasa el tiempo de
lo perdonado no goza de dicho perdn, y as sucede con los delitos permanentes, y la
parte no amnistiada de los continuados, habituales y de emprend miento.
2.4. Indulto (artculo 93 N 4 CP)

nicamente nace respecto de personas condenadas por sentencia ejecutoriada, y
exclusivamente produce el efecto de remitir o conmutar la pena. Entonces, no quita al
favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia y dems efectos
que determinen las leyes. Se denomina general, cuando se dicta por ley de quorum
calificado y es aplicable a todos quienes se encuentren en sus supuestos. Es particular,
cuando se produce por decreto supremo del Presidente de la Repblica. En este ltimo
supuesto, se encuentra limitado por la ley 18.050 y su Reglamento, que impiden en
todo caso su concesin a los condenados delitos terroristas (Ley N 18.314).
2.5. El* perdn del ofendido (artculo 93 N 5 CP)

Su mbito de aplicacin es diferente tratndose de delitos de accin penal p
blica o privada (artculo 53 CPP): Clasificacin de la accin penal. La accin penal
es pblica o privada. La accin penal pblica para la persecucin de todo delito que
no est sometido a regla especial deber ser ejercida de oficio por el ministerio p
blico. Podr ser ejercida, adems, por las personas que determine la ley, con arreglo
a las disposiciones de este Cdigo. Se concede siempre accin penal pblica para la
persecucin de los delitos cometidos contra menores de edad.
La accin penal privada slo podr ser ejercida por la vctima.
3 9 2
LIBROTECNIA
------------------------------- LECCIN 16: EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y SUS EFECTOS ------------------------------- TERCERA
PARTE
Excepcionalmente, la persecucin de algunos delitos de accin penal pblica

requiere la denuncia previa de la vctima.
En los delitos de accin penal privada opera solo respecto de penas impuestas,
restndole valor a una declaracin previa al proceso en ese sentido o durante el mismo
(Politoff/Matus/Ramrez). Su mbito de aplicacin prctica es bajo, porque son pocos
los delitos de esta naturaleza.
En los delitos de accin penal pblica son relevantes los denominados acuerdos
reparatorios. Segn el artculo 241 CPP, tratndose de los delitos de accin pblica
que all se indican (y habra que pensar tambin en los de accin pblica previa ins
tancia particular, si corresponde) [aquellos que afectaren bienes jurdicos disponibles
de carcter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos
culposos], el Juez de Garanta debe aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre
la vctima y el imputado, siempre que se haya convenido libremente entre ellos y con
pleno conocimiento de sus derechos. En este caso, se extinguir, total o parcialmente,
la responsabilidad penal del imputado que lo hubiera celebrado (artculo 242 CPP).
2.6. El perdn oficial

Aqu nos referimos a instituciones procesales que, como mecanismos de descon
gestin del sistema, producen el efecto de extinguir la responsabilidad penal. Estos
casos son:
a) El principio de oportunidad (artculo 170 CPP). Lo impone es la transfor
macin del ilcito penal en un ilcito civil, por lo tanto, deja subsistente las acciones
civiles, que se regirn por las disposiciones generales de esta clase de responsabilidad.
b) La suspensin condicional del procedimiento (artculo 240 CPP). Consiste
en un acuerdo entre el Fiscal del Ministerio Pblico y el imputado, aprobado por
el Juez de Garanta, en los casos que la ley lo seala, y conforme al cual el Juez debe
imponer al sujeto suspendido alguna de las condiciones que la propia ley le seala,
por un plazo no inferior a un ao ni superior a tres aos.
c) La suspensin de la imposicin de la pena (artculo 398 CPP). Se encuentra
entregado exclusivamente al Juez de Garanta, en supuestos de delitos respecto a los
cuales el Fiscal del Ministerio Pblico solicita una pena inferior a 541 das de presidio
o reclusin y cuyo juzgamiento se efecta de acuerdo al procedimiento simplificado de
los artculos 388ss CPP. Consiste, segn el artculo 398 CPP, en dictar una sentencia
condenatoria, pero suspendiendo la imposicin de la pena y todos sus efectos durante
seis meses. Tambin subsiste la responsabilidad civil.
2.7. La prescripcin (artculo 93 N05 6 y 7 CP)

2.7.1. P la z o d e p r e s c r ip c i n . Nuestro CP establece en su artculo 94 un sistema
de cuatro diferentes plazos de prescripcin, segn la gravedad de la pena asignada al
TERCERA_________
--------
PARTE
delito. As, la prescripcin de la accin penal ser de quince aos para los crmenes
sancionados con pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos; diez aos para los
dems crmenes; cinco aos para los simples delitos; y seis meses para las faltas. Lo
anterior es sin perjuicio de las prescripciones especiales que se establecen para ciertos
delitos, segn dispone expresamente el inciso segundo de esta norma.
Se discute en nuestra doctrina si para la prescripcin de la accin penal debe
considerarse la pena en abstracto o en concreto. Nos parece, siguiendo a Cury, que se
debiese estar a la pena en abstracto, pues de lo contrario sera necesario acreditar en el
procedimiento las circunstancias que eventualmente modifiquen la responsabilidad penal.
La contabilizacin de los plazos de prescripcin, a falta de norma expresa, debera
hacerse segn lo dispuesto en el artculo 48 del Cdigo Civil.
2.7.2.
M o m e n t o e n q u e s e in ic ia e l pl a z o d e p r e s c r ip c i n . De acuerdo al
artculo 95 CP El trmino de la prescripcin empieza a correr desde el da en que
se hubiere cometido el delito. La aparente simpleza de la disposicin legal citada,
oculta en realidad una serie de dificultades prcticas que han dado lugar a mltiples
interpretaciones por parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, por cuanto no se soluciona expresamente el problema de la prescripcin de la accin penal en los delitos
que exigen un resultado material (delitos de resultado) o de aquellos que requieren
de la concurrencia de una condicin objetiva de punibilidad. A nuestro juicio, como
la prescripcin de la accin penal supone la existencia de un hecho tpico, se debern
cumplir primero todos los requisitos establecidos en el tipo penal para que comience
el plazo de prescripcin, por cuanto slo en ese momento existe una conducta encuadrable en una hiptesis tpica; as, cuando el respectivo tipo penal exija un resultado
material (p. ej., en el homicidio, la muerte de la vctima) o una condicin objetiva de
punibilidad (p. ej., la declaracin de quiebra en el delito de quiebra fraudulenta), slo
existir un hecho tpico cuando se produzca el resultado o se cumpla la condicin,
momento desde que debe comenzar a correr el respectivo plazo de prescripcin. En
los delitos de mera actividad, como no se exige produccin de resultado material,
deberemos estar al momento en que el sujeto realice la correspondiente accin delictiva.
No se distingue segn el grado de desarrollo del delito ni respecto a la intervencin
que corresponda al sujqto en el hecho delictivo (autora o participacin en sentido
estricto). Politoff/Matus/Ramrez consideran que cuando el delito queda en grado
de tentativa o frustracin, la prescripcin correr desde el momento en que cese la
actividad del delincuente. Esta prescripcin corre para todos los partcipes por igual,
incluyendo el autor mediato, salvo para el encubridor, cuya actuacin posterior al
delito fija para l solamente el momento en que comienza a correr su prescripcin.
Cury estima, por su parte, que el cmputo se inicia en la misma oportunidad tan
to cuando el delito est consumado como frustrado. En los casos de tentativa, en
cambio, debe principiarse cuando el autor efecta el ltimo acto de ejecucin previa
a la interrupcin y que, basado en el artculo 102 CP, sus efectos extintivos de la
3 9 4
LIBROTECNIAs
-------------------------------- LECCIN 16: EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y SUS EFECTOS-------------------------------
TERCERA
PARTE
responsabilidad penal operan en forma individualizadora, por lo que el plazo de pres

cripcin de la accin penal correr, se interrumpir y se suspender individualmente
para cada sujeto interviniente.
En los denominados delitos permanentes, en los cuales se exige el mantenimien
to de una situacin antijurdica de cierta duracin por la voluntad del autor [...] dicho
mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta
que se abandona la situacin antijurdica , como seala acertadamente Etcheberry,
no puede decirse que l sea cometido en un da preciso, sino que mientras se prolonga
la actividad delictiva el delito se est cometiendo, y por consiguiente el da que marca
el comienzo de la prescripcin ser el da en que se termine la actividad delictiva.
JURISPRUDENCIA: El delito de secuestro, muy particularmente con respecto al
tipo concebido en el artculo 141 en su texto antes reproducido, ha sido con
siderado por la doctrina y jurisprudencia como delito de carcter permanente,
esto es, de aquellos que se comete al ejecutarse la accin de encerrar o detener
a otro privndole de su libertad, pero, su consumacin se prolonga y permanece
mientras dura la privacin de libertad del sujeto pasivo, de lo cual deducen que
slo es posible aplicar las normas de prescripcin de la accin persecutoria slo
una vez puesta en libertad la vctima (SCS 22/01/2009, ROL 4329-2008).
Respecto a los delitos continuados, que son aquellos donde se trata de la reunin
de pluralidad de actos individuales (cada uno de los cuales con carcter delictivo, si se
considera por separado) que componen una sola accin por la homogeneidad de las
formas de comisin y del propsito nico, as como la existencia de un mismo bien
jurdico afectado , el plazo de prescripcin de la accin penal en estos casos, seala
un sector de la doctrina, principia a correr cuando el autor termina de realizar el
ltimo de aquellos actos que lo conforman. Pero Politoflf/Matus/Ramrez advierten,
acertadamente a nuestro juicio, que tal solucin no es del todo correcta puesto que
su reunin en una sola figura delictiva resulta de una ficcin doctrinal o legal que
beneficia al reo, debe considerarse la prescripcin de cada delito que los constituyen
por separado.
En los delitos habituales, entendidos tales como aquellos que la ley tipifica slo
cuando se produce la repeticin de una determinada conducta antijurdica por un
mismo sujeto activo, de manera que la accin aislada no es tpica, pero su repeticin
da origen a incriminacin penal (Novoa), la prescripcin, de acuerdo a la doctrina
mayoritaria, se cuenta desde que se comete el ltimo de los hechos tpicos integrantes
del conjunto (Cury; Etcheberry; Garrido). Cabe en este punto reiterar la misma crtica
a la solucin mayoritaria hecha con respecto a los delitos continuados.
En los denominados delitos instantneos de efectos permanentes, que no
constituyen una categora especial dentro de los delitos instantneos, sino que slo
persigue [n] poner de manifiesto que muchos delitos instantneos no pierden su calidad
de tales, por prolongados que fueren los efectos que ellos producen (Rodrguez Collao)
TERCERA
PARTE
[p. ej., el delito de bigamia], la prescripcin de la accin penal comienza a correr desde
el momento que concluye la conducta del sujeto, puesto que la persistencia de esta
ltima escapa al control de la voluntad del autor (Cury, Etcheberry).
2.7.3.
I n t e r r u p c i n y su sp e n si n d e est a cla se d e p r e s c r ip c i n . Segn dispone
el artculo 96 CP: Esta prescripcin se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido,
siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende
desde que el procedimiento se dirige contra l; pero si se paraliza su prosecucin por
tres aos o se termina sin condenarle, contina la prescripcin como si no se hubiere
interrumpido .
Como aparece claramente del texto legal, la interrupcin de la prescripcin
procede slo en caso que se cometa un nuevo crimen o simple delito, excluyndose
en consecuencia las faltas. A lo anterior, la jurisprudencia reciente agrega que tampoco
se deben incluir los cuasidelitos, ya que la naturaleza de un delito culposo es abso
lutamente diversa de la del delito, sea porque en uno se requiere conducta dolosa en
contraposicin a la culpa o negligencia del otro, sea por la diferencia de penalidad de
ambos, pero lo que es ms relevante, el propio CP en sus artculos 3o y 4o manifiesta
el carcter diferente de ellos, al hacer extensiva la clasificacin de los delitos en cr
menes, simple delitos o faltas, a los cuasidelitos, lo que no habra sido necesario en el
evento de considerarlos de similar naturaleza penal (SCA Concepcin 15/10/2008,
ROL 364-2008).
Sobre el momento en que se entiende que el proceso se dirige contra el sujeto,
se ha entendido que, en principio, esto sucede cuando se produce su formalizacin
(Cfr. artculo 233 letra b]CPP), cuando se presenta la respectiva querella en contra
del imputado y, reconociendo que la formalizacin no procede en todos los casos, la
jurisprudencia ha estimado que en el procedimiento simplificado y en el procedi
miento monitorio no existe el trmite de la formalizacin de la investigacin, por lo
que la actividad fiscal est dada por el requerimiento, que constituye la manifestacin
genuina de la pretensin del ministerio pblico. En la situacin del procedimiento
monitorio, la actividad de la Fiscala necesaria para producir el efecto de suspender la
prescripcin se traduce en el requerimiento que debe formular el fiscal de conformidad
con el artculo 392 CPP. As, si el fiscal efecta un requerimiento en contra de un
imputado y este requerimiento da origen a un procedimiento monitorio, es obvio que
est dirigiendo el procedimiento en su contra (SCA Concepcin 25/04/2008, ROL
156-2008). Finalmente, es necesario hacer presente que tambin hay jurisprudencia
que ha sostenido que inclusive antes de la formalizacin de la investigacin se puede
interrumpir la prescripcin, fijando este momento a partir de la primera actuacin
del procedimiento, en los trminos del artculo 7 del CPP (SSCS 04/01/2010, ROL
5511-2009; 13/06/2006, ROL 2693-2006; 19/02/2004, ROL 5362-2003).
Respecto a su mbito de aplicacin, que el legislador, en lo relativo a la sus
pensin del trmino de prescripcin de la accin penal, a diferencia de lo que sucede
396
LIBROTECN1A
-------------------------------- LECCIN 16: EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y SUS EFECTOS -------------------------------
TERCERA
PARTE
con la interrupcin, no hace distingo pudiendo haberlo hecho entre crmenes, sim
ples delitos y faltas, por lo que necesariamente debe concluirse que, para que pueda
declararse la prescripcin de la accin en un hecho contravencional constitutivo de
falta, en que ya se ha dirigido la accin en contra del inculpado, el proceso del caso
requiere, obligatoriamente, una paralizacin de a lo menos tres aos (SCA Concep
cin 04/01/2007, ROL: 1953-2004).
2.7.4. P r e s c r ip c i n d e la a c c i n p e n a l y p r o c e s o p e n a l . Como causal de
extincin de la responsabilidad penal, la prescripcin de la accin penal requiere ser
analizada en relacin a la forma en que ella debe ser aplicada en un proceso penal
iniciado o por iniciarse, en virtud de que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad
penal de un sujeto, estando la correspondiente accin penal ya prescrita. Se trata de
un problema especialmente complejo, en tanto el CPP introdujo en nuestro ordena
miento una serie de normas relativas a la prescripcin, que no se encontraban en el
antiguo Cdigo de Procedimiento Penal (Politoff/Matus/Ramrez).
En este sentido, el artculo 250 CPP reconoce una serie de causales de sobre
seimiento, entre que se encuentra la prescripcin de la accin penal. Se ha estimado
acertadamente que existe un orden de prelacin entre ellas, por lo que la prescripcin
se aplicar slo cuando no se verifiquen las causales de sobreseimiento establecidas en
las letras a), b) y c) de este artculo 250 (Oliver Caldern).
2.7.5.
P r e s c r ip c i n
d e la p e n a .
2.7.5.1.
Plazo de prescripcin. El legislador nacional, segn consta en el artculo
97 CP, estableci un sistema de plazos de prescripcin de la pena similares a los esta
blecidos en materia de prescripcin de la accin penal. As, al igual que la prescripcin
de la accin penal, el plazo de prescripcin de la pena ser de quince aos para los
crmenes sancionados con pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos; diez
aos para los dems crmenes; cinco aos para los simples delitos; y seis meses para
las faltas.
Esta similitud de plazos puede ser criticada desde una doble perspectiva. Primero,
pues trata de forma similar dos materias que deben ser valoradas de forma distinta; as,
es ms grave haber llevado a cabo un hecho tpico, estando ya determinada la respon
sabilidad penal mediante una condena en el respectivo proceso penal, que simplemente
haber realizado una conducta encuadrable en una hiptesis tpica, la que no ha sido
objeto de persecucin penal, y, por otro lado, pues los plazos de prescripcin de la
pena son en algunas oportunidades menores a los que corresponden a las penas a ser
aplicadas para el delito en particular, por lo que eventualmente estaremos ante casos
en que el sujeto que fue condenado pero evit el cumplimiento de la pena, recibir un
tratamiento ms benigno que el que debi cumplirla, en tanto sta prescribir antes
(lo que en doctrina se conoce como la pena del torpe) .
TE1J;<:
PARTE
2.5.7.2.
Momento en que se inicia elplazo de prescripcin. El plazo de prescripcin
de la pena comienza a correr, segn dispone el artculo 98 CP: [...] desde la fecha
de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere sta
principiado a cumplirse.
En relacin al primer supuesto, debemos entender que el concepto sentencia
de trmino se refiere a aquella que no puede ser objeto de recursos, ordinarios o
extraordinarios (SCS 15/12/2008, ROL 1663-2008). En cuanto a la frmula para
computar el plazo, consideramos -siguiendo a Garrido- que ste comienza desde el
da de la notificacin de la sentencia, por cuanto ella slo produce efectos una vez
que se cumple con ese trmite, conclusin que se desprende de lo establecido en los
artculos 38 y 174 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicables en el proceso penal
segn lo dispuesto en el artculo 52 CPP.
En el caso del quebrantamiento de condena, "la fecha se cuenta desde el da
en que ste se produce, pero para determinar el tiempo de la prescripcin se ha de
descontar de la condena impuesta el tiempo servido antes del quebrantamiento
(Politoff/Matus/Ramrez).
2.7.6.
R eg la s
c o m u n e s a a m ba s c la ses d e p r e s c r ip c i n .
2.7.6.1. Casos de ausencia d el territorio nacional. Nuestro ordenamiento otorga

un tratamiento especial a la prescripcin tanto de la accin penal como de la pena
respecto de los sujetos que se encuentran fuera del territorio nacional. As, el artculo
100 CP dispone que cuando el responsable se ausentare del territorio de la Repblica
slo podr prescribir la accin penal o la pena contando por uno cada dos das de
ausencia, para el cmputo de los aos. El fundamento de esta norma, se ha dicho, es
que los plazos de prescripcin corren en la medida en que el Estado quiera y pueda
perseguir el delito e imponer la pena. La posibilidad disminuye cuando el reo demora
allende las fronteras chilenas [...] y, por lo mismo, hay mayores facilidades para eludir
la accin judicial (Guzmn Dlbora). Si tomamos en cuenta lo anterior, no pode
mos menos que concluir con un criterio teleolgico- que esta disposicin se aplica
solamente respecto a los sujetos que se encuentran ausentes del territorio real (no el
ficto)y que tampoco se refiere a los casos en que los sujetos se encuentran ausentes del
territorio nacional en servicio del pas (Cury). Se ha sealado que se deben excluir de
esta disposicin las faltas, por cuanto "[...] debe repararse en que alude al cmputo
de los aos, de modo que no se aplica a la prescripcin de las faltas, porque el plazo
es inferior a un ao (seis meses) (Garrido).
El efecto perjudicial para el responsable ausente del territorio nacional que supone
esta norma, fue morigerado por la Ley N 19.047 (14 de febrero de 1991), que vino
en incorporar un inciso segundo al artculo 100, sealando que Para los efectos de
aplicar la prescripcin de la accin penal o de la pena, no se entendern ausentes del
territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibicin o impedimento de
3 9 8
LIBROTECNIA
-------------------------------- LECCIN 16: EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y SUS EFECTOS -------------------------------
TERCERA
PARTE
ingreso al pas por decisin de la autoridad poltica o administrativa, por el tiempo

que les hubiere afectado tal prohibicin o impedimento (Garrido).
2 .7 .6.2. Carcter igualitario de las normas sobre prescripcin. El artculo 101 CP

expresa que Tanto la prescripcin de la accin penal como la de la pena corren a favor
y en contra de toda clase de personas. Interpretando esta norma, Novoa estima que
de ella resulta a) que las prescripciones en materia penal son causas de extincin de
responsabilidad penal y, por consiguiente, corren, se interrumpen o suspenden sepa
radamente para cada uno de los diversos sujetos que han intervenido en un mismo
hecho punible; b) que ellas no tienen excepciones de ndole personal, como ocurre
en materia civil (artculo 2509 N 1 del Cdigo Civil).
2.7. 6.3. Declaracin de oficio de la prescripcin. Conforme al artculo 102 CP,
La prescripcin ser declarada de oficio por el Tribunal aun cuando el imputado o
acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio. Sobre el requisito de
que el imputado o acusado se encuentre presente en el juicio, debe entenderse que
[su presencia] es jurdica y no material (Cury), por lo que bastar que se encuentre
representado en el proceso penal.
Se ha sealado que esta disposicin da cuenta del carcter de orden pblico de
las prescripciones en materia penal, por lo que ellas se declaran de oficio y no pueden
ser renunciadas por el sujeto afectado (Etcheberry). Ahora bien, siguiendo a Guzmn Dlbora, nos parece que sealar que toda prescripcin penal es irrenunciable,
significara que declarada la prescripcin de la accin, el sujeto queda sin ninguna
posibilidad de probar judicialmente su inocencia, derecho que est expresamente
reconocido en el artculo 4 del CPP. La aproximacin correcta, entonces, es que el
legtimo inters del acusado de decir y acreditar que su inocencia preexisti al plazo
cuyo cumplimiento la amordaza; o sea, que puede renunciar a la prescripcin de la
accin, aunque no, naturalmente, a la de la pena: a sta, y slo a ella, informa la ratio
supraindividual del artculo 102 (Guzmn Dlbora).
2 .7 .6.4. L a m edia prescripcin. La llamada media prescripcin es una figura que

reconoce el artculo 103 CP, que seala: Si el responsable se presentare o fuere habido
antes de completar el tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la pena, pero
habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales
prescripciones, deber el Tribunal considerar el hecho como revestido de dos o ms
circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas
de los artculos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposicin de la pena, sea para disminuir
la ya impuesta.
JURISPRUDENCIA: Que respecto a la media prescripcin, denominada tambin
prescripcin gradual, parcial o incompleta, cabe considerar para declarar su
concurrencia, el carcter de norma de orden pblico y, por ende, de aplicacin
obligatoria para los Jueces, que inviste el artculo 103 del CP que la consagra, por
TERCERA------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE
lo que en virtud del principio de legalidad que gobierna al derecho punitivo, no

se advierte ningn obstculo constitucional, legal, de tratados internacionales ni
dtju s cogens para su aplicacin, desde que aquellas prescripciones slo se limitan
al efecto extintivo de la responsabilidad criminal. De esta manera, transcurridos
que fueron ntegramente los plazos establecidos para la prescripcin dla accin
penal derivada del ilcito, sin que se la pueda declarar por impedirlo los Con
venios de Ginebra, no se divisa inconveniente para mitigar, como atenuante,
la responsabilidad penal que afecta al encausado (CS, 5/08/07, ROL 6525-2)
Existe abundante jurisprudencia reciente que ha hecho aplicacin de la media
prescripcin en casos de violaciones de derechos humanos. As, sentencias recientes
de la Corte Suprema ampliamente criticadas por la doctrinahan declarado que la
media prescripcin constituye una atenuante calificada de responsabilidad crimi
nal, con corolarios que inciden en la determinacin del quantum de la sancin, la
que subsiste y es, por tanto, independiente de la prescripcin, cuyos fundamentos y
consecuencias son diversos, si bien ambas instituciones estn reguladas en un mismo
ttulo del CP (SSCS 30/07/2007, ROL 3808-2006; 05/09/2007, ROL 6525-200 6;
13/11/2007, ROL 6188-2006; 03/05/2010, ROL 6855-2008).
2.7.6.5. L a prescripcin de la reincidencia. El artculo 104 CP dispone que Las
circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12 CP, no
se tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la
fecha en que tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos,
figura que nuestra doctrina ha denominado la prescripcin de la reincidencia (Cury).
Consideramos, siguiendo a Guzmn Dlbora, que tal denominacin en realidad es
una impropiedad, en tanto quien antao fue condenado no sea sentenciado de nuevo,
tampoco puede decirse que existe reincidencia ni que sta haya prescrito o sobreviva.
Lo que ocurre en realidad, es que cumplidos los plazos sealados en el artculo 104,
el juez que conozca de un nuevo delito cometido por el sujeto no podr aplicar en
esta nueva causa las agravantes de reincidencia propia genrica (artculo 12 N 15) o
especfica (artculo 12 N 16). En el caso de la reincidencia impropia o ficta, se aplica
lo dispuesto en los artculos 97 y 98 CP (Guzmn Dlbora).
-
2.7.6.6. L a prescripcin de las inhabilidades. De acuerdo al artculo 105 CP, Las

inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito slo durarn el tiempo
requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los
artculos 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio
de los derechos polticos.
Parte de la doctrina considera que esta norma se refiere a las penas de inhabili
tacin, pues se debe entender que ella slo reitera la aplicabilidad de las reglas sobre
prescripcin a las penas de inhabilitacin, hacienda expresamente la excepcin relativa
a las que afectan dichos derechos polticos (Cury). Otro sector considera que ella se
4 0 0
LIBROTECNIA
------------------------------- LECCIN 16: EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y SUS EFECTOS -------------------------------
TERCERA
PARTE
refiere a las inhabilidades de origen extrapenal que nacen en virtud de la sancin penal,
en tanto las penas de inhabilidad son, en efecto, penas, y deben regirse en cuanto a
su prescripcin por las reglas generales de prescripcin de la pena (Novoa). Una tesis
superadora, que nos parece acertada ha sido desarrollada por Guzmn Dlbora, segn
que esta disposicin se refiere tanto a las penas de inhabilidad, como a las inhabilidades
extrapenales, salvo la referida a los derechos polticos.
La jurisprudencia reciente ha hecho aplicacin de esta norma en el caso de la
inhabilidad de un sujeto para acceder al beneficio de libertad vigilada establecido
en la Ley N 18.216 (SCA Santiago 27/01/2006, ROL 24661-2005, segn que de
acuerdo alo dispuesto en el artculo 105 del CP, las inhabilidades legales provenientes
de crimen o simple delito slo durarn el tiempo requerido para prescribir la pena).
2.7.6.7.
Prescripcin de la accin civil derivada d el delito. Como dispone ex
presamente el artculo 105 inciso 2o CP, La prescripcin de la responsabilidad civil
proveniente de delito, se rige por el Cdigo Civil.
La jurisprudencia es vacilante respecto a la aplicacin de esta norma en materia de
delitos imprescriptibles (casos de violaciones a los derechos humanos); segn algunos
fallos, ella se aplicara incluso a los delitos que son considerados imprescriptibles, pues
en lo concerniente al postulado del recurrente en orden a que por tratarse el injusto
indagado en estos antecedentes de un delito de lesa humanidad, por consiguiente, im
prescriptible penalmente, dicha calidad se debe extender alas acciones reparatorias que
surgen de tal ilcito. Al respecto, acabe desechar tal predicamento, por cuanto como se
dijo con antelacin, la accin ejercida en autos es de contenido patrimonial, y como tal,
sujeta a prescripcin, a falta de norma especial en contrario (SCS 13/08/2009, ROL
4087-2008). Esta sentencia, sin embargo, tiene voto de minora, segn que como lo
afirma la recurrente en su libelo de nulidad, en este tipo de materias delitos de lesa
humanidad, no son aplicables las reglas sobre prescripcin contenidas en el Cdigo
Civil, desde que el derecho que asiste a los ofendidos para resarcirse de los perjuicios
sigue la suerte de lo principal, esto es, el proceso penal, lo que equivale a decir que
ellas son tambin imprescriptibles [Ministros Sres. Kunsemller y Dolmestch]. En
el mismo sentido, SCS 05/04/2010, ROL 3078-2008, con voto de minora a favor
de la imprescriptibilidad de la accin civil en los casos de delitos de lesa humanidad
[Abogado Integrante Sr. Chaigneau]).
Segn otros, no se debera aplicar el plazo de prescripcin del artculo 2332 del
Cdigo Civil, porque la demanda civil persigue la responsabilidad extracontractual
del Estado por las acciones tpicas, antijurdicas y culpables cometidas por los agentes
de ste, obligacin que emana de su responsabilidad penal, que requiere de la decisin
jurisdiccional pertinente al efecto, certeza que slo es posible obtener al momento de
dictarse la sentencia condenatoria o, al menos, a partir desde que se deduce acusa
cin formal en contra del inculpado, fechas desde las que no ha transcurrido el plazo
correspondiente y que no se ha alegado por la defensa fiscal [...] la responsabilidad
extracontractual del Estado, que se demanda, emana fundamentalmente tanto del
TERCERA_____________________________
PARTE
Derecho Pblico como del Derecho Internacional Humanitario. Al efecto, es til

reiterar que lo razonado, adems de permitir el rechazo de la alegacin enunciada,
posibilita subrayar la obligacin del Estado frente a los Derechos Humanos, en cuanto
stos, por su naturaleza jurdica, constituyen obligaciones positivas y negativas del
Estado, en tanto los derechos de la persona tienen como contrapartida los deberes
estatales, establecidos en las disposiciones constitucionales y preceptos internacionales
reconocidos y aceptados por Chile, formando parte de los Tratados y Principios Inter
nacionales del Derecho Humanitario, y por tanto vinculantes para toda la institucio
nal idad nacional (SCS 15/10/2008, ROL 4723-2007). En el mismo sentido, SCA
Santiago 01/06/2010, ROL 282-2009, segn que no resulta procedente aceptar lo
alegado por el Fisco de Chile, en orden a que solamente cabe aplicar las disposiciones
de los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil, porque la Constitucin de 1980,
como la Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, Ley
18.575, son de fecha comn interno, se aplica slo si no estn en contradiccin con
la fuente de la obligacin del Estado de reparar a las vctimas y a sus familiares, de las
graves violaciones a los derechos humanos, obligacin estatal que proviene, como se
viene sealando, de la Constitucin, de los Tratados Internacionales sobre la materia
y de los Principios Generales del Derecho Internacional Humanitario; (tambin SCA
Santiago 03/08/2009, ROL 7985-2007).
2 .7 .7 .
P r e s c r ip c io n e s e sp e c ia l e s . Fuera de las reglas generales de prescripcin
tanto de la accin penal como de la pena, el CP y diversas leyes especiales establecen
plazos especiales de prescripcin. Entre ellos, por su aplicacin prctica, creemos
necesario destacar los siguientes:
a) El artculo 431 CP, que determina un ao para la prescripcin de la accin
en los delitos de injuria y calumnia, contado desde que el ofendido tuvo o pudo
racionalmente tener conocimiento de la ofensa.
b) En el denominado giro doloso de cheques, la accin penal prescribe en el plazo
de un ao, contado desde el protesto del documento, segn disponen los artculos 33
y 34 del DFL 707 del ao 1982.
c) La Ley N 20.084, sobre responsabilidad penal de los adolescentes, establece
en su artculo 5 que La prescripcin de la accin penal y de la pena ser de dos
aos, con excepcin de las conductas constitutivas de crmenes, respecto de que ser
de cinco aos, y de las faltas, en que ser de seis meses.
d) En materia de delitos sexuales cometidos en contra de menores, el artculo
369 quter CP -introducido por la Ley N 2 0 .2 0 7 - dispone que el plazo de pres
cripcin de la accin penal empezar a correr para el menor de edad que haya sido
vctima, al momento que cumpla 18 aos.
4 0 2
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O
406
r t iz
LIBROTECNIA
ndice
Reflexin Preliminar.....................................................................................................
P rim e ra P a r te
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

L
1 . E l D e r e c h o P e n a l .........................................................................................................................
Generalidades....................................................................................................
1.1. Construccin del concepto..................................................................
1 .2 . Concepto formal Derecho penal. . ....................................................
1.3. Concepto material de Derecho penal...............................................
1.3.1. Esencia de la norma jurdico-penal:
Norma de valoracin o norma de determinacin?
1.3.2 Esencia imperativa de la norma punitiva...........................
1.3.3. El problema de la esencia de las normas
que prevn medidas de seguridad..........................................
II. Derecho penal objetivo...................................................................................
2.1. Generalidades..........................................................................................
2.2. Leyes penales incompletas..................................................................
2 .2 . 1 . Leyes penales incompletas en cuanto a su
contenido, como regla general...............................................
2.2.2. Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura,
como excepcin: las leyes penales enblan co.......................
2.3. La funcin del Derecho penal en el Estado social y
democrtico de Derecho.......................................................................
III. Derecho penal subjetivo: El iuspuniendi estatal.........................................
3.1. Lmites del ius p u n ien d i..................................... .................................
3.2. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un
Estado de Derecho................................................................................
e c c i n
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----------------------------- ------------------------------------ GUSTAVO BALMACEDA HOYOS-------------------------------------------------------------------
3.2.1. Principio de legalidad.............................................................

3.2.2. Principio de non bis in idem ....................................................
3.3. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado social
3.3.1. Principio de intervencin mnima
(derecho fragmentario y subsidiario)...................................
3.3.2. Principio de lesividad (proteccin de bienes jurdicos). . .
3.3.2.1. Concepcin del bien jurdico en el sistema
metodolgico planteado..........................................
3 .3 .2.2. Aproximacin a la nocin de bien jurdico
colectivo. Configuracin como delito de
peligro abstracto........................................................
3.4. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado
democrtico...........................................................................................
3.4.1. Principio de hum anidad........................................................
3.4.2. Principio de culpabilidad........................................................
3.4.3. Principio de proporcionalidad...............................................
3.4.4. Principio de resocializacin....................................................
L
I.
II.
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37
Las ciencias penales..........................................................................................

1.1. Generalidades.........................................................................................
1.2. Naturaleza del Derecho penal............................................................
1.3. El Derecho penal internacional........................................................
1.4. Derecho penal y Derecho administrativo.......................................
1.4.1. El Derecho administrativo sancionador...............................
1.4.2. Derecho administrativo disciplinario...................................
1.5. Ciencias penales en particular............................................................
1.5.1. La dogmtica jurdico-penal.................................................
1.5.2. La poltica-criminal...................................................................
1.5.3. La criminologa.........................................................................
1.5.4. Las tcnicas de asistencia a la justicia penal..........................
Breve evoluci'n histrica del mtodo jurdico-penal...............................
2.1. La poca primitiva...............................................................................
2.2. La Edad A ntigua..................................................................................
2.2.1. El Derecho hebreo....................................................................
2.2.2. El Derecho romano..................................................................
2.3. La Edad Media......................................................................................
2.3.1. El Derecho germnico..............................................
2.3.2. El Derecho C an n ico .............................................................
2.3.3. El Derecho Hispnico.............................................................
2.3.4. Los glosadores y los prcticos.................................................
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l m t o d o ju r d ic o - p e n a l
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..............................................................................
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2. E
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- In d ic e
2.4.
La Edad M oderna...............................................................................
2.4.1. La Recepcin en Alemania.......................................................
2.4.2. El Iluminismo, Cesare Beccaria.............................................
2.5. El Derecho penal liberal......................................................................
2.6. El positivismo......................................................................................
2.6.1. El positivismo criminolgico........................................
50
2.6.2. El positivismo jurdico....................................................
50
2.6.2.1. Positivismo jurdico-sociolgico:..........................
2. 6.2.2. Positivismo jurdico-normativista..........................
2.7. El siglo X X .............................................................................................
2.7.1. El causalismo y el neokantismo.............................................
2.7.2. Los modelos autoritarios.........................................................
2.7.3. El finalismo................................................................................
2.7.4. El normativismo: las teoras funcionalistas..........................
2.7.4.1. La Teora de los sistemas de Luhmann................
2.7.4.2. La Teora sistmica de Jakobs.................................
2.7.4.3. Sistema teleolgico garantista (R o xin )................
2.7.4.4. El Funcionalismo formalizado (Hassemer)
2.7.5. Flexibilizacin del Derecho penal y Derecho penal
de la seguridad ciudadana ....................................................
2.7.5.1. Derecho penal del enemigo.....................................
2. 7 .5.2 . Derecho penal de tercera velocidad ...................
2.7.5.3. Reconstruccin del Derecho de la peligrosidad .
L e c c i n 3 . T eo ra
I.
II.
III.
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d e la ley p e n a l ..............................................................................
65
Estructura de la ley p en al........................................

Fuentes del Derecho penal chileno.............................................................
2.1. El principio de legalidad. La ley como nica fuente
inmediata y directa................................................................................
2.1.1. El problema de las normas irregulares con fuerza de ley . . .
2.1.2. El problema de las llamadas leyes penalesen blanco . . .
2.1.3. La prohibicin de la analogain m alam partem . . . . . . .
2.2. Las fuentes mediatas del Derecho penal.......................................
2.2.1. Los tratados internacionales....................................................
2 .2 .2 . La jurisprudencia.......................................................................
2.2.3. La costumbre y el espritu general de la legislacin
2.2.4. D octrina.....................................................................................
La interpretacin de la ley penal..................................................................
3.1. Generalidades........................................................................................
3.2. Tipos de interpretacin de la ley penal...........................................
3.2.1. Interpretacin autntica.........................................................
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----------------------------------------------------------------------------------------------------- G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S ----------------------------------------------------------------------------------------------------
3.2.2. Interpretacin judicial.............................................................

3.2.3. Interpretacin segn sus resultados:
declarativa, restrictiva y extensiva...........................................
3.2.3.1. Interpretacin declarativa........................................
3.2.3.2. Interpretacin restrictiva........................................
3.2.3.3. Interpretacin extensiva..........................................
3.2.4. Interpretacin doctrinaria de la ley........................................
IV. El concurso aparente de ley es.......................................................................
V. mbitos de vigencia de la ley penal..............................................................
5.1. Efectos de la ley en cuanto a las personas.......................................
5.2. Efectos de la ley penal en cuanto al territorio................................
5.3. Efectos de la ley en cuanto al tiem p o..............................................
5.4. El auxilio internacional en materia p en al.......................................
5.4.1. Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras........................
5.4.1.1. Aplicacin interna de la ley penal extranjera. . . .
5.4.1.2. Aplicacin interna de sentencias judiciales
extranjeras..................................................................
5.4.2. La extradicin.............................................................................
5.4.2.1. Condiciones de fo n d o .............................................
5.4.2.2. Condiciones formales...............................................
5.4.2.3. Efectos de la extradicin..........................................
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Seg u n d a P a rte
TEORA DEL DELITO

L e c c i n 4 . G e n e r a l id a d e s ...............................................................................................
I.
II.
La justificacin y necesidad de una teora jurdica del delito.................

Distintos sistemas planteados por la doctrina...........................................
2.1. Sistema de Liszt-Beling. Tesis causalistas naturalistas..................
2.2. El causalismo valorativo (neokantismo)..........................................
2.3. Finalismo................................................................................................
2.4. El fiincinalismo moderado.
Planteamiento teleolgico de R oxin
_...................................
2.5. Modelo funcionalista radical o sistemtico.....................................
III. El concepto de delito en la legislacin chilena:
Comentario al artculo I o C P ......................................................................
3.1. Historia de la n o rm a ...........................................................................
3.2. Objeto del artculo I o C P ....................................................................
3.3. Concepto de delito...............................................................................
3.4. Estructura del delito.............................................................................
IV. Clasificacin de los delitos...............................................................................
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In d ic e
4.1.
4.2.
4.3.
L
Pena que determina la clasificacin del delito................................

Consecuencias procedimentales........................................................
Clasificacin de los cuasidelitos........................................................
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5. T e o r a d e l a c o n d u c t a ...................................................................
I.
La a c c i n ...........................................................................................................
1.1. Consideraciones previas......................................................................
1.2. Las diversas concepciones de accin.................................................
1.2.1. Concepcin causal...................................................................
1 .2 .2 . Nocin finalista de la a cci n ................................................
1.2.3. Nocin social de la accin .....................................................
1.2.4. El concepto negativo de accin. Teoras funcionalistas. . .
1.2.5. El concepto personal de a cci n ...........................................
II. La om isin........................................................................................................
III. El sujeto de la accin.......................................................................................
IV. La responsabilidad penal de las personas jurdicas....................................
4.1. Necesidad poltico criminal de sancionar a las personas jurdicas
4.2. Tesis que rechazan la responsabilidad penal de las
personas jurdicas..................................................................................
4.3. Tesis favorable a la responsabilidad penal de las
4.4. Sistemas de responsabilidad penal de las personas jurdicas
4.4.1. Sistema vicarial...........................................................................
4.4.2. Modelo directo de culpabilidad de la empresa...................
4.4.3. Modelo m ixto ...........................................................................
4.5. Penas aplicables en los delitos cometidos por personas jurdicas . .
4.6. Ley N 20.393 de responsabilidad penal de las
4.6.1. Requisitos para la formacin de la responsabilidad
4.6.2. Alcances de la responsabilidad por defecto de
organizacin..............................................................................
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..................................................................................... 121
I.
El tipo y la tipicidad........................................................................................ 121
II. Funciones del tipo penal................................................................................. 122
III. Estructura y elementos del tipo penal......................................................... 123
IV. Elementos de atribucin del tipo objetivo.................................................. 125
4.1. La conducta tp ica............................................................................... 125
4.1.1. Verbo rector........................................................
125
4 . 1 .2 . Resultado de la conducta tpica............................................. 125
4.1.3. La relacin de causalidad........................................................ 126
e c c i n
d e l t ip o
---------------------------------
4.1.3.1. Relacin entre la causalidad y la

imputacin objetiva................................................. 126
4.1.3.2. Teoras sobre la relacin de causalidad.................. 127
4.1.3.2.1. Teora de la equivalencia de las
condiciones (conditio sinequa non).. . 127
4.1.3.2.2. La doctrina de la causa adecuada. . . . 128
4.1.3.2.3. La tesis de la causa jurdicamente
relevante........................................... 130
4.2. Sujetos.............................................................................................. 131
4.3. Objeto m aterial.............................................................................. 132
4.4. El tiempo, lugar y modalidades de la conducta........................ 132
V. La imputacin objetiva................................................................................... 132
5.1. Antecedentes y origen de la teora de la imputacinobjetiva . . .
132
5.2. Naturaleza de la imputacin objetiva........................................ 134
5 .3 . Ambito de aplicacin de la imputacin objetiva..................... 134
5.4. Criterios de la imputacin objetiva............................................. 136
5.4.1. Posicin de R o x in .................................................................... 136
5.4.2. Posicin de Jakobs..................................................................... 138
5.4.3. Posicin de Frisch.................................................................... 140
5.5. El riesgo permitido.................................................................................. 141
5.5.1. Consideraciones previas........................................................... 141
5.5.2. Casos que contempla el principio en deriesgo permitido 142
5.5.3. Naturaleza del riesgo permitido............................................. 143
5.5.4. Juicio de valoracin del comportamiento............................ 148
5.5.5. Juicio sobre el peligro o peligrosidad................................... 151
5.5.6. El modelo de la omisin y el deber de actuar................ 153
5 .5.6.1. Naturaleza del deber de actuar......................... 154
5.5.6.2. Nivel de diligencia en el cumplimiento
del deber.............................................................. 156
5.5- 6.3. Funcin de los elementos internos del
contenido del deber de actu ar......................... 157
5:5.6.4. Elevacin mxima del grado de riesgopermitido. . 159
VI. Elementos subjetivos del tip o ....................................................................... 162
6.1. El dolo.............................................................................................. 162
6.1.1. Clasificacin del dolo......................................................... 163
6.1.2. El error en el d o lo .............................................................. 165
6.1.2.1. El error de tipo..................................................... 165
6.1.2.2. Error sobre los presupuestos objetivos
de una causa de justificacin
.......................... 167
6.1.2.3. Los errores al revs.............................................. 167
6.1.3. Dolo en los delitos de omisin......................................... 168
4 1 2
LIBROTECNIA
In d ic e
6.1.4. Alcance de la voz voluntaria del artculo I o C P ..............

Culpa o imprudencia...........................................................................
6.2.1. Naturaleza de la culpa.............................................................
6.2.2. Clases de cu lp a .........................................................................
6.2.3. Delitos preterintencionales......................................................
6.2.4. La exencin de responsabilidad penal de quien comete
un cuasidelito, con excepcin de aquellos casos que se
encuentren expresamente penados por la le y ......................
6.3. Otros elementos subjetivos del t ip o .................................................
6.2.
L eccin 7. T eora de la a n tiju rid icid a d .........................................................

I.
Consideraciones previas.................................................................................
II. La antijuridicidad en sentido formal y material.........................................
2.1. La antijuridicidad form al...................................................................
2.2. La antijuridicidad material.................................................................
III. Desvalor de la accin y desvalor de resultado.............................................
IV. Causas de justificacin...................................................................................
4.1. Consideraciones previas......................................................................
4.2. El problema de las causas de justificacin supralegales...............
4.3. Diferencia entre las causales de justificacin y exculpacin
4.4. Elementos objetivos y subjetivos de las causales de justificacin . .
4.5. El error en las causas de justificacin..............................................
4.6. Concurrencia de distintas causas de justificacin.........................
V
Causas de justificacin en particular...........................................................
5.1. La legtima defensa...............................................................................
5.1.1. Requisitos de la legtima defensa..........................................
5.1.2. El exceso dentro de la legtima defensa.................................
5.1.3. El error en los presupuestos fcticos de la legtima
defensa, la legtima defensa putativa......................................
5.1.4. Legtima defensa de terceros: parientes y extraos
5.1.5. Legtima defensa privilegiada..................................................
5.2. El estado de necesidad justificante..................................................
5.2.1. Concepto.....................................................................................
5.2.2. Requisitos del estado de necesidad justificante...................
5.3. Cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo.......................................................................
5.4. El consentimiento...............................................................................
5.5. La omisin por parte de quien se encontraba afectado
por una causa legtima o insuperable...............................................
VI. Eximente incompleta y eximente putativa..................................................
169
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8. T
................................................................ 2 0 7
I.
C oncepto......................................................................................................... 207
II. Teoras sobre la culpabilidad......................................................................... 208
2.1. La teora psicolgica............................................................................ 208
2.2. Teora psicolgica-normativa............................................................ 208
III. Crisis del concepto de culpabilidad..........................................
208
IV. La reciente evolucin de la culpabilidad.................................................... 210
4.1. Winfred Hassemer (Escuela de Frankurt).................................... 210
4.2. Gnther Jakobs (Escuela de Bonn)................................................... 210
4.3. Claus Roxin (Escuela de M u n ich ).................................................. 211
V.
Fundamento y funcin de la culpabilidad en un Estado de Derecho . . . 212
5.1. Presupuestos.......................................................................................... 212
5.2. Fundamento dialctico de la culpabilidad....................................... 213
5.3. Funciones de la culpabilidad............................................................ 213
VI. Culpabilidad de autor y culpabilidad por el h e c h o ................................. 214
VII. Elementos de la culpabilidad y exclusin de sus elementos................... 215
V III. Causales de exclusin de la culpabilidad en particular............................ 216
8.1. Consideraciones previas..................................................................... 216
8.2. La inimputabilidad.............................................................................. 217
8.2 . 1 . Causales de inimputabilidad................................................. 217
8.2 .1.1. Locura o demencia.................................................... 218
8.2 . 1 .2 . Privacin temporal total de la razn por
causas independientes a la voluntad..................... 219
8.2.1.3. El menor de edad...................................................... 221
8.2.1.3.1. Excurso: breve comentario a la
Ley 20.084.............................................. 222
8.2.1.3.1.1. Generalidades................ 222
8.2 .1.3.1.2. Objeto, derechos y
garantas.......................... 222
8.2.1.3.1.3. Rgimen etario................ 223
8.2.1.3.1.4. Delitos sancionados y
tipos de p en a s................ 225
8.2.1.3.1.5. Determinacin
de la pena.......................... 227
8.2.1.3.1.6. Procedimiento................. 227
8.3. El error de prohibicin....................................................................... 228
8.4. El caso fortuito..................................................................................... 230
8.4.1. Naturaleza jurdica.................................................................... 230
8.4.2. Requisitos de procedencia del caso fortuito......................... 230
8.4.2.1. Produccin de un mal con ocasin de
un acto lcito............................................................... 230
e c c i n
LIBROTECNIA
e o r a
d e
l a c u l p a b il id a d
In d ic e
8.4.2.2. Causar un mal a pesar de actuar

con la debida diligencia
23 j
8.4.2.3. Que el mal causado se haya producj0

por accidente....................................... _
232
Causales de inexigibilidad de otra conducta
233
8.5.1. Principio de inexigibilidad y su naturaleza. . .
* * ,
8.5.2. Causales de no exigibilidad de la conducta. .
8.5.2.1. La fuerza irresistible..........................

jM H j
8.5.2 .2 . El miedo insuperable..........................
A aM H K
8.5.2.3. La obediencia debida........................... ..
8.5.2.4. Estado de necesidad exculpante
..........
24?^^^
El delito imprudente....................................................................................... 243
8.5.
IX.
9. I ter c r im in is e i n t e r v e n c i n c r i m i n a l ...................................... 245

Etapas de concrecin del delito..................................................................... 245
1.1. Etapa interna o subjetiva.................................................................... 245
1.2. Etapa externa u objetiva....................................................................... 246
II.
Fundamento a favor de la punibilidad de los actos que
anteceden a la consumacin del delito........................................................ 249
III. Actos de ejecucin del delito........................................................................ 251
3.1. El delito consumado.............................................................................. 251
3.2. Tentativa y frustracin......................................................................... 251
3.3. La estructura propia del delito intentado........................................ 253
IV. Comienzo de la ejecucin del delito en el C P ........................................... 254
V.
Anlisis de la tentativa existente dentro de los delitos cometidos por
un autor nico y aquellos cometidos por medio de la coautora
256
VI. El desistimiento en los delitos intentados y frustrados............................ 256
6.1. Requisitos para que opere el desistimiento en la
tentativa inacabada (delitos intentados).......................................... 259
6.2. Desistimiento en la tentativa acabada (delitos frustrados)
260
6.3. Desistimiento en la tentativa calificada............................................. 260
6.4. Desistimiento en aquellos delitos cometidos con
proposicin o conspiracin.................................................................. 261
VIL Tentativa en las fa lta s.................................................................................... 261
VIII. Conspiracin y proposicin......................................................................... 262
8.1. La proposicin....................................................................................... 262
8.2. La conspiracin..................................................................................... 263
IX. Iter criminis en las fa lta s ................................................................................. 264
L e c c i n
I.
10. T e o r a d e l a a u t o r a y p a r t i c i p a c i n .......................................2 6 7
Anlisis del artculo 14 C P ............................................................................. 267
e c c i n
I.
----------------------------------------
II. El caso de la concurrencia necesariay eventual..........................................

III. La autora..........................................................................................................
3.1. Formas de autora..................................................................................
3.2. Doctrinas relativas a la determinacin de la nocin de autor. . . .
3.2.1. Teora subjetivo-causal.............................................................
3.2.2. Teora formal u objetivo-formal.............................................
3.2.3. Teora del dominio del hecho.................................................
3.2.4. Teoras subjetivas......................................................................
3.2.5. Teora normativa de la a c c i n ...............................................
3.3. Autora inmediata, directa, de propia mano o material................
3.4. Autora mediata....................................................................................
3.4.1. Tipos de autora mediata........................................................
3 .4 . 1 .1. Autora mediata por coaccin.................................
3.4.1. 2 . Autora mediata por error del instrumento
3.4.1.3. Autora mediata mediante el empleo
de un aparato organizador de poder.....................
3.4.1.4. Otros casos de autora mediata..............................
IV La coautora.....................................................................................................
4.1. Coautora, cuasidelitos y delitos de omisin...................................
V La induccin o instigacin.............................................................................
VI. La complicidad..................................................................................................
6.1. Condiciones de la complicidad..........................................................
6.2. Aclaraciones respecto a la complicidad............................................
6.3. Punibilidad de la complicidad..........................................................
VII. El encubrimiento............................................................................................
7.1. Concepto de encubrimiento...............................................................
7.2. Concurso de encubrimiento...............................................................
7.3. Encubrimiento de parientes como excusa legal absolutoria
7.4. Sancin del encubrimiento.................................................................
VIII. Principios reguladores de la participacin.................................................
268
269
269
269
269
270
271
272
272
273
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283
284
285
285
285
289
289
290
290
T ercera P arte
TEORA DE LA PENA
L
I.
416
11. L a p e n a y l a s m e d i d a s d e s e g u r i d a d . S u f u n d a m e n t a c i n
Funcin de las penas. Las Teoras de la penaen general...........................
1 . 1 . Teoras absolutas: la retribucin........................................................
1.2. Teoras relativas: la prevencin..........................................................
1.2.1. La prevencin general.............................................................
1.2.2. La prevencin especial.............................................................
e c c i n
LIBROTECNIA
295
295
295
297
298
300
In d ic e
1.3.
II.
La combinacin de las funciones de retribucin

y prevencin: Teoras integradoras....................................................
1.3.1. El fin nicamente preventivo.................................................
1.3.2. La renuncia a toda retribucin...............................................
1.3.3. El principio de culpabilidad como medio
de limitacin de la intervencin.............................................
Funcin de las medidas de seguridad............................................................
2.1. Generalidades.........................................................................................
2.2. Regulacin en el Derecho positivo chileno......................................
2.2.1. Procedencia de la aplicacin de medidas
de seguridad. Presupuestos......................................................
2.2.2. Clases de medidas de seguridad.............................................
L ec c i n 1 2 . E l
303
304
304
307
308
308
sistema d e pen a s .......................................................................................3 0 9
I.
Generalidades: breve evolucin histrica.....................................................
II. Conceptos bsicos............................................................................................
III. El sistema de penas del CP en general.........................................................
3.1. Clasificacin de las penas segn su gravedad:
crmenes, simples delitos y faltas.........................................................
3.2. Clasificacin de las penas atendiendo asu naturaleza....................
3.2.1. Penas corporales.........................................................................
3.2.2. Penas infamantes.......................................................................
3.2.3. Penas privativas de la libertad ambulatoria
(penas de encierro)....................................................................
3.2.3.1. Naturaleza de las penasprivativas de libertad. . .
3.2.4. Penas restrictivas de la libertadambulatoria......................
3.2.5. Penas privativas de otros derechos diferentes
a la libertad ambulatoria........................................................
3.2.6. Penas pecuniarias.......................................................................
3.3. Clasificacin de las penas atendiendo a su autonoma....................
3.4. Clasificacin de las penas atendiendo a su divisibilidad.................
3.5- Clasificacin de las penas atendiendo a su multiplicidad. . . . . . .
3.6. Clasificacin de las penas atendiendo a su aflictividad . ...-..........
IV. La pena de m u erte ..........................................................................................
L e c c i n 13. E je c u c i n
309
310
312
312
314
314
315
315
316
317
317
319
321
322
322
323
323
d e las penas privativas y
R E S T R IC T IV A S D E L I B E R T A D
I.
II.
III.
IV.
302
302
303
........................................................................................................ 3 2 5
Generalidades....................................................................................................
La libertad condicional...................................................................................
La suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad
La sustitucin de la pena.................................................................................
325
327
329
331
---------------------------------------------------------------------------------------------------G U S T A V O B A L M A C E D A H O Y O S -----------------------------------------------------------------------------------------------------
4.1. Antecedentes generales........................................................................

4.2. mbito de aplicacin de la ley que establece las
medidas alternativas (Ley 1 8 .2 1 6 ) ...................................................
4.3. Remisin condicional..........................................................................
4.4. Reclusin parcial.................................................................................
4.5. Libertad vigilada y libertad vigilada intensiva................................
4.6. Expulsin...............................................................................................
4.7. Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad..................
4.8. Remplazo de las penas sustitutivas y penas mixtas.........................
4.9. Monitoreo telemtico..........................................................................
4.10. Incumplimiento y quebrantamiento.................................................
L
IV.
V.
4 1 8
331
332
333
334
337
337
338
340
340
14. D e t e r m i n a c i n d e l a p e n a ..............................................................343
Generalidades.................................................................................................. 343
Determinacin de la pena: legal, judicial y penitenciaria....................... 343
La determinacin legal de la pena en el C P .............................................. 344
3.1. Escalas graduales................................................................................. 344
3.2. A partir de qu grado se aumenta o disminuye elcastigo?
346
3.3. Penas alternativas y penas copulativas.............................................. 347
Reglas fundamentales sobre el tema............................................................ 347
4.1. La pena asignada por la ley al delito................................................ 348
4.2. Grado de ejecucin............................................................................... 348
4.3. Forma de participacin........................................................................ 349
4.4. Circunstancias modificatorias de responsabilidad engeneral. . . . 350
4.4.1. Circunstancias atenuantes....................................................... 350
4.4.2. Circunstancias agravantes...................................................... 354
4.4.3. Circunstancia modificatoria mixta: el parentesco.............. 358
4.5. Extensin del mal causado por el d elito ......................................... 359
Circunstancias modificatorias y determinacin de la pena..................... 359
5.1. Supuestos en que las circunstancias agravantes
no tienen tales efectos........................................................................... 360
5.2. La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias............. 360
5.2.1. Comunicabilidad extrema...................................................... 361
5.2.2. Comunicabilidad limitada...................................................... 361
5.2.3. Incomunicabilidad extrema................................................... 361
5.2.4. Solucin de legeferenda: inclusin de una
norma especial de autora........................................................ 362
5.3. Las atenuantes y agravantes en delitos castigados
con penas indivisibles..............................................
362
5.4. Las circunstancias modificatorias de responsabilidad
y las penas divisibles............................................................................. 363
e c c i n
I.
II.
III.
331
LIBROTECNIA
5.5. Consecuencias de las circunstancias modificatorias

en la regulacin de la pena dentrodel grado.....................................
5.6. Reglas especiales.....................................................................................
VI. El quebrantamiento.........................................................................................
6. 1 . Quebrantamiento de una condena....................................................
6.2 . Comisin de un crimen o simple delito durante el
cumplimiento de la condena o despus de quebrantarla..............
365
366
367
367
368
15. T e o r a d e l c o n c u r s o .........................................................................371
I. Generalidades...................................
371
II. Unidad de delito................................................................................................ 372
2 . 1 . Unidad natural de la accin................................................................ 373
2.2. Unidadjurdicadelaaccin................................................................ 373
III. Concurso aparente de las leyes penales........................................................ 379
IV. El concurso real.................................................................................................. 380
4.1. Consideraciones previas....................................................................... 380
4.2. Requisitos.............................................................................................. 381
4.3. Rgimen jurdico................................................................................... 382
V. El concurso ideal......................
384
5.1. Consideraciones previas....................................................................... 384
5.2. Requisitos.............................................................................................. 385
5.3. Tipos o clases de concurso ideal......................................................... 386
5.4. Problemas que surgen dentro delconcurso ideal.............................. 387
e c c i n
e c c i n
I.
II.
16. E x t i n c i n d e l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l y s u s e f e c t o s . . . .
Generalidades....................................................................................................
Las causales de extincin de la responsabilidad penal en particular . . .
2 . 1 . La muerte del responsable (artculo 93 N 1 C P ).........................
2 .2 . El cumplimiento de la condena (artculo 93 N 2 C P )................
2.3. Amnista (artculo 93 N 3 C P ) .........................................................
2.4. Indulto (artculo 93 N 4 C P ) ...........................................................
2.5. El perdn del ofendido (artculo 93 N 5 C P ) ..............................
2.6. El perdn oficial..................
2.7. La prescripcin (artculo 93 Nos 6 y 7 C P ) .....................................
2.7.1. Plazo de prescripcin................................................................
2.7.2. Momento en que se inicia el plazo de prescripcin
2.7.3. Interrupcin y suspensin de esta clase de prescripcin . .
2.7.4. Prescripcin de la accin penal y proceso penal.................
2.7.5. Prescripcin de la pena.............................................................
2.7.5.1. Plazo de prescripcin.............................................
389
389
391
391
391
391
392
392
393
393
393
394
396
397
397
397
2.5.7.2.
Momento en que se inicia el plazo

de prescripcin...........................................................
2.7.6. Reglas comunes a ambas clases de prescripcin...................
2.7.6.1. Casos de ausencia del territorio nacional
2.7.6.2. Carcter igualitario de las normas
sobre prescripcin.....................................................
2.7.6.3. Declaracin de oficio de la prescripcin..............
2.7.6.4. La media prescripcin.............................................
2.7.6.5. La prescripcin de la reincidencia..........................
2.7.6.6. La prescripcin de las inhabilidades.....................
2.7.6.7. Prescripcin de la accin civil derivada
del delito................................................................. .
2.7.7. Prescripciones especiales...........................................................
Bibliografa
4 2 0
LIBROTECNIAm
............................................................................................................
398
398
398
399
399
399
400
400
401
402
403

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MANUAL DE DERECHO PENAL

PROF. DR. GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Todos los derechos reservados.

MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL

PRIM ERA PARTE

1.1. Construccin del concepto

MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 1

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

1.2. Concepto formal Derecho penal

1.3. Concepto material de Derecho penal

En este lugar se trata de explicar si la norma penal es o no impe

LECCIN 1: EL DERECHO PENAL

M ANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 1 3

valorativa el carcter esencial de la norma penal, comprender la pena como un juicio

Estas normas no marchan, como la norma punitiva, por medio de la motivacin

--------------------------------------------------------------- LECCIN 1: EL DERECHO P E N A L ---------------------------------------------------------------

rectamente. En esto se fundan la Teora de las normas de Binding y la Teora de las

2.2. Leyes penales incompletas

Natural es creer que la mayor parte de los artculos del CP referentes a

MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 1 5

Constituye una excepcin que una norma deje sin

--------------------------------------------------------------- LECCIN 1: EL DERECHO P E N A L-----------------------------------------------------------------

2.3. La fundn del Derecho penal en el Estado social y democrtico de

D e re c h o p enal sub jetivo: E l tus p u n ie n d iestatal

El ius puniendi o Derecho penal subjetivo es la facultad que tiene el Estado

MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 1 7

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

3.1. Lmites del ius puniendi

LECCIN 1: EL DERECHO PENAL

En este sentido, Mir Puig estableci que la existencia de circunstancias que

3.2. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado de Derecho

MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 1 9

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

conquistas de la Revolucin Francesa, donde el sometimiento a la ley de los poderes

LECCIN 1: EL DERECHO PENAL

MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 2 1

PRI ----------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS r ARFE

La retroactividad de las leyes penales favorables plantea varios problemas. Entre

---------------------------------------------------------------- LECCIN1: EL DERECHO PENAL -----------------------------------------------------------------

a) Garantizar la realizacin de la justicia sin consideraciones particulares de

MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL 2 3

PRE?A ----------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

de legitimacin de las injerencias en los derechos de los ciudadanos cuando se parte

--------------------------------------------------------------- LECCIN 1: EL DERECHO PENAL ---------------------------------------------------------------

de la persecucin penal con lo que se ha denominado el d e b e r d e in te r v e n c i n , que

. Este principio establece una p r o h ib ic i n

re s p e c to a la a p lic a c i n d o b le o d u p lic id a d d e s a n c io n e s a p lic a d a s p o r u n m is m o

(artculo 1 inciso 2 CPP).

MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

b) Identidad del objeto.

3.3. Limitacin de la facultad de castigar dentro de un Estado social

El fundamento del Derecho penal subjetivo es la proteccin y salvaguarda de

LECCIN 1: EL DERECHO PENAL

tren estas necesidades se fundamenta el recurrir al Derecho penal, pues si el mismo se

MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Esta inflacin punitiva, de igual forma, se ha trasladado a la utilizacin del De

--------------------------------------------------------------- LECCIN 1: EL DERECHO PENAL ---------------------------------------------------------------

MANUAL D E DERECHO PENAL PARTE GENERAL

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

------------------------------------------------------------ LECCIN 1: EL DERECHO PENAL ---------------------------------------------------------------

MANUAL D E DERECHO PE N AL-PAR TE GENERAL 3 1