La economa de la separacin de poderes

Norberto E. Garay Boza

Abogado
Costa Rica, en los trminos de nuestra Constitucin Poltica, es una Repblica
democrtica, libre e independiente, su gobierno es elegido por el pueblo e
instrumentalizado desde tres poderes: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, siendo cada
uno de ellos independiente, concepcin cuyo objetivo principal es la distribucin del riesgo
poltico, es decir, reducir las tentaciones que la acumulacin de poder pueda conllevar para
la nacin y, as, maximizar los beneficios de la democracia y esto, en el marco de un Estado
de Derecho, es incrementar el respeto y la promocin de los derechos constitucionalmente
consagrados. Sin embargo, cuando esa separacin se difumina y los contrapesos se tornan
en intervenciones casi blicas, qu sucede con los beneficios de la democracia? Es decir,
parafraseando la lectura que Foucault hizo de Clausewitz, qu pasa con los derechos
constitucionales cuando la poltica es la guerra continuada por otros medios? Ac ensayar
una hiptesis, empleando el paradigma del anlisis econmico del derecho.
La oferta de derechos y el costo poltico. En un sistema ptimo, los
intereses del Estado deben coincidir con los intereses del pueblo, incrementndose el
bienestar ciudadano con los menores costos posibles. El que los ciudadanos tengan
derechos en sentido efectivo, no es algo que se logre con su sola normativizacin, sino que
requiere del adecuado funcionamiento institucional, en particular aquel derivado de las
labores de los Poderes de la Repblica, no obstante, su efectividad se ve afectada cuando se
vulneran principios bsicos como la separacin de poderes, creando externalidades
negativas para la poblacin destinataria de los servicios de cada uno de los Poderes, pues la
intervencin indebida entre Poderes conlleva como costo la prdida de confianza de la
ciudadana en la institucionalidad.
La demanda ciudadana y el incentivo poltico. Por otro lado, los
habitantes demandan que se cumpla la oferta constitucional de derechos, principalmente
realizada por las dependencias de los Poderes de la Repblica como parte de los beneficios
de la democracia, pero a contrapelo de la lgica constitucional, la efectividad de los
derechos depende en gran medida de la existencia de un incentivo poltico, de tal suerte que
la realizacin de tales derechos no implique externalidades negativas para el desempeo de

las funciones de los distintos Poderes, no obstante, en tal punto conviene precisar que dicha
labor, en trminos prcticos, suele estar orientada por datos desconocidos por el pueblo, es
decir, informacin asimtrica, as los agentes encargados de dotar de contenido prctico a la
oferta constitucional de garantas, reservan informacin esencial acerca de los costos
polticos de los derechos, situacin usual en el cabildeo poltico, accin mediante la
cual se ganan partidarios para un fin poltico, tal y como acontece en negociaciones
legislativas para aprobar algunos proyectos de ley, obteniendo votos a cambio de apoyo en
otros proyectos de la misma naturaleza u otras acciones polticas, lo cual muestra una
verdad poco discutida: la realizacin de los derechos no es la consecuencia inmediata de la
oferta constitucional, sino de la confluencia de intereses polticos. Esta dinmica, puede ser
pervertida por la intervencin funcional entre los Poderes de la Repblica, promoviendo
prcticas como el cabildeo en instancias absolutamente inadecuadas, por ejemplo, el agente
poltico que busca incentivar el nimo tcnico de un funcionario cuya funcin debe una
absoluta objetividad para lograr la oferta constitucional de derechos, prctica cuyo costo es
nefasto: la democracia misma en su principio funcional de la separacin de Poderes.
El nivel ptimo de separacin. El sistema de controles y contrapesos, pretende
evitar la existencia de un Poder supremo, pese a lo cual la realidad tiende a la concentracin
del poder, donde los derechos no son incentivos de negociacin, sino algn tipo de
externalidades, donde la separacin de Poderes es un obstculo fcilmente superado,
difuminndose como lmite, situacin intolerable y antidemocrtica. La interaccin entre
Poderes orientada a la realizacin de los derechos, debe ponderarse de tal manera que cada
accin que implique un incremento de la eficiencia de un Poder, solo ser vlida en el tanto
no conlleve una disminucin del desempeo de otro Poder, siendo tal el nivel ptimo de
separacin.