CONFERENCIA DE EUGENIO RAL ZAFFARONI EN LA BIBLIOTECA
NACIONAL 9-9-2015
JUSTICIA LEGTIMA
Desafos de la justicia Argentina ante todo de justicia seria del
poder judicial, el poder judicial es una rama del Gobierno no, porque a veces se olvidan y como una rama del gobierno tendr que responder a los desafos que tenga nuestro pas, los que a veces sealaba hace un momento nuestro compaero de mesa, supongo que la parte que le incumbe a la justicia en esta tarea es este interrogante que tenemos enfrente, en Amrica Latina hay dos modelos propuestos en sociedad, pugnan claramente primero todas esas fuerzas que quieren imponernos una sociedad con el treinta por ciento de incorporados y un setenta por ciento de excluidos, es el modelo colonialista, no nos engaemos, el colonialismo no ha terminado, estamos en la parte avanzada del colonialismo, termino otra parte, as como sealaba Atilio hace un momento, con Malvinas termina una parte del neocolonialismo, estamos en una parte avanzada del colonialismo que es la parte actual, tenemos amenazas si claro, hay las que sealo Atilio hace un momento, pero hay otras amenazas que creo que se pasan por alto, tambin porque desde la invencin u ocultamiento de la realidad atreves de medios monoplicos como ser el fenmeno nuestros sino de orden continental y en termino mundial, se nos estn ocultando otros riesgos como son los riesgos climticos, en los ltimos quince aos hemos tenido en el mundo tres veces ms catstrofes climticas que en los quince aos anteriores, y de seguir echando carbono a la atmosfera y seguir aportando metano con el gas vamos a ir contaminando cada vez ms, en una progresin que tampoco se va a detener con la circunstancia que dejemos encaminar porque tengamos va, de esto tampoco no se dice mucho lo ocultan quienes sustentan est de un sistema vinculado a lo anterior con un treinta por ciento de la poblacin mundial que es la que tiene el consumo,
para consumir cosas que son cosas que no se necesitan para
vivir, hay un setenta por ciento de la poblacin mundial que no tiene lo que necesita para vivir, esto no est desvinculado pero bueno para hacer frente a todo esto para hacer frente a lo que la Argentina tendr que hacer o como se las tendr que ver en esta etapa en esta parte avanzada del colonialismo, la pregunta es tiene la rama judicial el poder judicial como gusten llamarlo otros desafos? si tiene el desafo de si mismo , tiene un desafo interno de repensarse, tiene el desafo de ver como se arma para ser un instrumento idneo para hacer frente a estos desafos de la Argentina, negociarse a s mismo, es cierto que esto es una funcin del rgimen poltico si efectivamente es una funcin del rgimen poltico, creo que no tenemos muy claro tal vez nuestro rgimen poltico no tanto por las definiciones formales que hay la constitucin, no tanto por la parte dogmatica de la constitucin que es un ensamble rarsimo que tenemos pero afortunadamente de alguna manera despus de todos los accidentes constitucionales que tuvimos en 1860 un remiendo a la constitucin hecho que surge de Buenos Aires le gano al resto del pas despus unos retoques pequeitos, despus tuvimos la constitucin social en el 49, esa constitucin esta abolida por una sonada militar un bando militar que el argumento era que no haban tenido los dos tercios de las dos cmaras , entonces a continuacin la misma dictadura militar sin el don de ninguna cmara que no exista, convoca a otra constituyente que sanciona el artculo 14 bis, bis es un espectculo eso del bis, tenemos el 14 bis ah colgado que afortunadamente hubo algunas remembranzas constituyentes tuvo algunas minoras y no pudo seguir adelante esto es un disparate y despus tenemos el 94 que ms o menos en el sentido que no hubo ningn partido proscripto y todos pudieron ser representados etctera, ms o menos consigui pasar en limpio y tener un texto que no est del todo terminado que define el perfil de instituciones que no dice como se organizan, el perfil del concejo de la magistratura, no se sabe que es la ciudad de Buenos Aires, en fin toda una serie de cosas cuya historia intima se podra contar, pero no es el caso, hay un complejo de derechos que de declaracin de derechos de la Constitucin que es interesante, lo que habamos derogado en el 49 de alguna manera lo ponemos a travs de tratados
Internacionales, y como hubo una presin meditica para que se
estableciera una clausula de remisin a la parte dogmatica de diseo de la Constitucin, se hizo la clausula de remisin, entonces ahora hay una remisin y una contra remisin que hace que todo sea conglobado, lo cual ha sido sano por supuesto que la presin meditica no fue en ese sentido sino que decan no, tenemos que evitar el derecho de rplica, porque si no vamos a tener que sacar tres diarios todos los das, no tiene nada que ver con el derecho de rplica como son ignorantes, como cobraron mal los asesoraron mal sali una cosa que en definitiva es buena, yo era constituyente me consultaron lo mire y dije perfecto pongamos esto no nos opongamos. Hay que replantearse una reforma Constitucional exactamente, empezar a pensar ante todo si el sistema presidencialista es lo mejor podemos tener, y a partir de ah empezar a pensar otras cosas, naturalmente en una reforma constitucional tenemos que pasar un poco en limpio lo que hay una verdadera anarqua de decisiones en el mbito judicial, es decir es muy bonito, el control Constitucional hay que defenderlo soy partidario de un control difuso de constitucionalidad, pero un control difuso de Constitucionalidad tiene que tener una ltima instancia que opere ms o menos rpido y que lo agilice, porque de lo contrario 4000 jueces sueltos para declarar la inconstitucionalidad de cualquier cosa pueden hacer cualquier cosa sino lo que van a hacer es una anarqua total. Nadie pens el control de Constitucionalidad como un caos, una situacin catica, tomando en serio, lo primero en ese sentido que se nos plantea es lamentablemente, la cabeza misma del Poder judicial, es decir la Corte Suprema, si hicisemos una reforma Constitucional, lo razonable sera que tuvisemos un tribunal Constitucional o Corte Constitucional, a mi la palabra Corte no me va, pongamos Tribunal o Corte Constitucional, que tuviese la potestad contra legislativa realmente de derogar la ley, es decir declararla invalida, la ley erga omnes, este es un control de constitucionalidad intenso, por lo cual habra que pergear un tribunal Constitucional con una arquitectura , con una ingeniera constitucional ms o menos complicada, como la que tienen los pases de Europa donde funciona bastante bien, no son
mandatos, son mandatos a trmino, 12 o 10 aos pero no son
vitalicios, y por otra parte se van renovando por tercios, las fuentes de designacin no son las mismas instituciones, sino que tienen distintas fuentes de designacin, designacin cruzada, etc., pero para eso hay que pensar en una reforma Constitucional, directamente lo que es muy improbable teniendo en cuenta cual es nuestra realidad poltica de desfragmentacin directamente y que a travs del vicio del presidencialismo, nuestros polticos se desacostumbran al arte de la poltica, y se dedican a negociar, en lugar de negociar han desarrollado una enorme incapacidad de negociacin, cuando la Constitucin nuestra establece fuerza de determinadas mayoras, lo que esta queriendo es que los polticos dialoguen para provocar un consenso amplio, cuando alguien dice no voy a dialogar pase lo que pase, lo que hacen directamente estn adoptando una actitud contraria clara de disposiciones Constitucionales, lamentablemente es el resultado de una cultura poltica que tiene que encerrar algo patolgico, por otra parte estamos hablando de una posible reforma Constitucional, pero dada la dificultad de la escasa probabilidad de que esto se produzca, que podemos hacer en el marco que nos brinda la Constitucin, creo que lo he dicho varias veces, creo que se pueden resolver por lo menos provisoriamente y en tanto no podamos hacer una reforma de la Constitucin y replantearnos un poco el sistema poltico en general, en el que se puede encontrar una solucin , nuestra corte suprema de justicia de la nacin, originariamente nuestra Constitucin de 1853/1860 est sentada y como Corte de control de Constitucionalidad as est pensada en la Constitucin as est regulada en el procedimiento en la ley 48, pero nuestro federalismo no es el federalismo no es el federalismo Norteamericano, no es el federalismo en trminos legislativo, donde cada estado tiene sus propias Leyes, como todos sabemos nosotros tenemos cdigos nicos de fondo que rigen para todo el pas y en consecuencia, como tenemos tribunales superiores en cada provincia tenemos hoy 25 posibles interpretaciones diferentes, acerca de una misma disposicin legal. Lgicamente un da tena que pasar lo que paso, un da aparece una sentencia disparatada, un da la Corte Suprema de 110 aos dijo ahora voy a controlar la arbitrariedad de sentencias y ah empez a hacer casacin, que es lo que surge
haciendo hasta el da de hoy, hoy la Corte Suprema es una Corte
de Casacin, muy excepcionalmente es una Corte de control de Constitucionalidad, creo que debe haber en nuestra Corte en este momento supongo que no mas de 100 o 150 causas de control de Constitucionalidad normativo, la mitad de las cuales puede resolverse por vas del disparate, las 14.000 restantes que se ven todos los aos, entran por una va de Casacin, como todos sabemos para resolver si una ley o una norma de cualquier jerarqua si es Constitucional o Inconstitucional, se necesita saber Derecho Constitucional claro, y si saben una rama del Derecho mejor, una Inconstitucionalidad es una grosera, uno no puede andar por la vida declarando Inconstitucionalidad de todo a cada rato, la Inconstitucin es algo grave de modo que para resolver Inconstitucionalidades, el que sabe de Constitucional ms o menos, cualquiera esta en condicin de resolverlo, conoce y da resultado, para hacer Casacin no, como todos sabemos Casacin es jurisprudencia tcnica, Casacin requiere doctrinas y por ende para hacer Casacin se necesita de un especialista en la materia en que se est aplicando jurisprudencia, se est bajando doctrina, como todos sabemos no hay nadie que sepa, que sea especialista en todas las materias del Derecho, en consecuencia lo que estamos haciendo es algo as como si en un hospital pusiramos un da al especialista de garganta a operar el cerebro y en consecuencia tendra un cementerio propio, si esto no pasa es porque en realidad uno lee la jurisprudencia es que hay un enorme delegacin y una enorme confianza en lo que proyectan otros, pero una cosa es que haya delegacin y que yo tenga el conocimiento suficiente como para controlar lo que est proyectando otro y otra cosa es que haya delegacin y yo no tenga el conocimiento para controlar la calidad de lo que proyecto otro y directamente ponga la firma confiando en el otro, eso es a lo que fuerza una estructura de un tribunal que est haciendo Casacin sin estructura Casatoria, sin estructura de Tribunal de Casacin, entonces qu es lo que se podra hacer? Bueno primero creo que como nuestra Constitucin no establece el nmero de ministros que tiene que tener la Corte, creo que se puede llevar a 15 el nmero de ministros de la Corte, lo cual no es escandaloso ni nada raro, hay cortes en Amrica Latina que tienen 20/23 jueces, 12/15/14 etc. La nica
que tiene cinco jueces es la Corte Suprema de Uruguay, por otra
parte, tener un poder de casacin y de control de Constitucionalidad en manos de cinco personas es muy poco recomendable en cualquier democracia, porque eso es concentracin del poder, le estn dando a cinco personas el poder contra legislativo contra todo el Congreso de la Nacin, cuidado toda concentracin del poder es peligrosa, ser muy sabios, ser muy sanos, por muy responsable que sea la persona, podramos concentrar tanto poder en pocas manos, si tuviramos un dictador sabio que fuera capaz de resolver todo eso, cerramos todas las instituciones y le damos el poder al sabio, creo que de alguna manera alguien dijo que si tenemos a alguien tan sabio, lo mejor es acompaarlo hasta la frontera y decirle que se vaya que es demasiado bueno para nosotros, esto fue un Griego el que lo dijo, la objecin que se le puede formular a esto que digo es bueno dejo en donde la Constitucin dice una Corte y usted quiere que una Sala resuelva la Constitucin dice una cosa para las cuestiones de Constitucionalidad normativa las otras no estn en la Constitucin, es un invento que hizo la Corte Suprema Pretoriana en el ao 1904 yo me atribuyo eso, en consecuencia est bien que sean los 15 que votan cuando se est discutiendo Constitucionalidad normativa, pero como se est haciendo Casacin, hay que adaptarla donde estn los especialistas en la materia y estn resolviendo, de esa manera vamos a poder bajar un poco de lnea, un poco porque el control Constitucional nuestro no se va a resolver con una reforma Constitucional, porque es tremendamente dbil, si alguien viene ahora que tenga matricula de abogado me diga que quiere invertir 100 millones de dlares en el pas puedo hacer este contrato? Yo le digo mire con esta Corte Suprema si pero si muere alguien no s, yo me pregunto aquello de seguridad jurdica, como se lo explico a los pibes en la Facultad, puedo fumar un porro no puedo no puedo fumar un porro? Y le digo en primera instancia no puedo fumar un porro, segunda instancia les digo si puedo fumar un porro, en casacin me dicen no puedo fumar un porro, la corte me dice si puedo fumar el porro, siempre y cuando no se muera nadie.
Estamos hablando de seguridad jurdica, estamos hablando de
que algo est prohibido o no est prohibido, est penado o no est penado, estamos hablando de que si alguien puede invertir o no puede invertir , bueno, un valor del derecho es la previsibilidad y la previsibilidad es lo que te va a resolver lo que se van a resolver en los tribunales, bueno creo que esto es elemental que empecemos a pensarlo y que sigamos pensando un poco una institucin de consejos humanos el Concejo de la Magistratura , algo hay que repensar el Concejo de la Magistratura , en la forma en que esta, lamentablemente todos sabemos que hubo periodos en que directamente no ha funcionado, se ha trabado, yo creo que una de las razones por la que se ha trabado es por la presencia de los Legisladores, creo que el Concejo de la Magistratura se tiene que integrar con personas nombradas por Legisladores si es cierto pero no con ellos, es la lgica distinta la que se est introduciendo, la lgica del bloque poltico, no puede trabajarse en un concenjo que es un rgano de administracin con criterio de bloque poltico, es un rgano de administracin es un rgano que hay que negociar, pero no la negociacin poltica, la negociacin poltica es otra cosa, cuando uno integra un rgano colegiado poltico y se da cuenta de que yo te doy un acuerdo para una embajador y vos me vas a hacer un puente en mi provincia cambian las cosas ms raras, ac no se puede negociar en un rgano administrativo de esta manera, Qu voy a cambiar un corrupto por un contrato?no, es otra la lgica creo que es uno de los factores, por supuesto que es un factor sustancial, que la Constitucin cre una institucin y no dice como se integra, equilibradamente, representan equilibradamente, tampoco dice quien elige a los que tienen que ser representados, lo cual ya genero un problemita es decir creo que estos son los dos problemas en que tenemos que empezar a pensar en serio, una cabeza que sea capaz por lo menos de bajar lnea y por otro lado un Concejo que sea capaz de administrar en serio que muestre capacidad administrativa y que por otra parte tenga vocacin de cuerpo, nunca tuvo vocacin de cuerpo, cada uno llego y hizo su bien que hable en nombre del bloque. La vocacin de cuerpo que ha tenido el Concejo de la Magistratura Italiano que realmente se impuso, se impuso polticamente en serio, un Concejo plural, plural a travs del cual se gener una
Magistratura que hay que mirar con inters, una Magistratura
plural, una Magistratura donde cada uno sabe para donde patea cada uno, quien es de izquierda, quien es de derecha, quien es de centro y sin embargo funciona, una magistratura que se enfrento con terrorismo de enserio y haba Derechos Humanos , una Magistratura que fue capaz de superar la mafia, le hicieron de todo, mataron gente, nombraron a otro y siguieron adelante, en momento de crisis poltica mantuvo la continuidad del Estado, le puso freno al compaero Berlusconi que era dueo de toda la televisin, ese Concejo de la magistratura que se empodero que mantiene el conciencia de cuerpo, hay que crear un Concejo que tenga conciencia de cuerpo y eso va a ser imposible en tanto tengamos polticos que responden a decisiones de bloque, son incapaces de evidenciar esa poltica de cuerpo y reforzar ese sentimiento de cuerpo, esto dicho muy en lneas generales pero llama mucho la atencin, llama mucho la atencin del Argentino que tiene un alto desarrollo en Doctrina Jurdica y hoy es difcil, el inters nuestro es bastante respetable, reconocido mundialmente, que nunca se haya ocupado de ver como profundizar , como se organiza el rgano que tiene que aplicar ese derecho y por otra parte tampoco nos hemos preguntado esas cosas, es cierto que despus se dicen cosas que son terribles, es verdad, pero pregunto yo salieron de una incubadora?no lo fabricamos nosotros en las Universidades, salen de nuestras Facultades de Derecho, salen de donde nosotros damos clases de donde usan nuestros libros para estudiar, entonces cuidado con lo que estamos defendiendo, cuidado con caer en un reduccionismo normativista del Derecho que se preocupa solamente por la lgica interna del sistema normativo por que sea lgicamente completo y no tenga contradicciones, porque eso puede ser ni ms ni menos un delirio bien sistematizado, creo que si queremos hacer realidad los Derechos Humanos en el sentido subjetivo, tenemos que crear un Derecho Humano objetivo y tenemos que ir haciendo una doctrina acorde a un Derechos Humanos objetivos y para eso no podemos caer en ningn absurdo normativista, o sea por vas neokantiana, no podemos caer en ningn exclusivismo ni reduccionismo de tipo normativista, no podemos a los estudiantes llenarles la cabeza a nuestros estudiantes con esas cosas, por ms que tenga fuegos
artificiales que parezca el ltimo grito de la moda cientfica que
traemos de Estados Unidos, realmente hoy tenemos en las Constituciones y en el derecho Internacional, tenemos claramente advertidos los objetivos de un Derecho Humano y el objetivo fundamental es decir todo ser humano es persona, lo tenemos establecido, la Declaracin Universal de 1948, nuestra especie humana es un poco rara en 1948, todo ser humano es persona, la verdad que nunca hubo una asamblea de gatos o de perros, pero bueno, lo tenemos, no nos lo ha impuesto un avance de la razn, un avance de la reflexin, una progresin de la racionalidad, nos lo impuso el pnico, el terror, frente al pnico 60 millones de muertos, dijeron bueno son muchos, no porque antes no hubieran matado unos cuantos millones, si pero los millones que mataron en general eran gente que tenan un poco mas de melanina, al ver 50 millones de muerto con la misma carencia de melanina, ah dijeron que todo ser humano es persona, lo tenemos efectivamente pero tambin sabemos no todo de la igualdad, el principio de la igualdad, tambin est establecido pero no todo ser humano es tratado como persona, algunos son tratados mas como personas, otros menos como personas y algunos no son tratados como personas, tenemos el plano del deber ser y tenemos el plano del ser, si nos quedamos en el plano del deber ser y elevamos una lgica ontolgica, nos quedamos ah, nos separamos de la realidad y nos quedamos en el mero plano del Pacto Real, puede sucedernos algo terrible, es decir voy a ir determinadas pretensiones de convertir el derecho en reduccionalismo economicista, es decir nos quedamos en el plano Real, para ahorrar podramos matar a los viejos que tenemos en el depsito de viejos, podemos llegar a un absurdo de la naturaleza porque nos quedamos sin objetivos valorativos, necesitamos el valor del deber ser y necesitamos el dato de ser Por qu? Porque queremos hacer un Derecho Humano en sentido objetivo, lo que tenemos que ensearles a nuestros estudiantes, tenemos que priorizar esta forma en que situndonos a partir del grado de realizacin de la Constitucin del dato Social, podamos empujar este dato social hacia la realizacin del lado humano o sea que la disparidad del deber ser y el ser se vaya achicando Cmo empujar el ser? Parece simple decir esto pero es bastante difcil no es tan sencillo a la hora de priorizarlo lamentablemente creo que en esta
fabricacin que estamos haciendo hay una tendencia que
tambin nos viene de afuera y tenemos que cuidarnos mucho es el famoso plan Bolonia formemos abogados que sepan materias jurdicas pero que no tengan ni la menor idea de lo que es Sociologa, Historia, de lo que es Filosofa, todo eso saqumoslos del medio y entonces formemos tramitadores especializados al servicio de las corporaciones, cuidado con esto , realmente lo que tenemos que hacer es todo lo contrario, esta es una de las tantas amenazas en el mbito Acadmico que estamos sufriendo, puede ser el naufragio total de la funcin del Jurista y de la funcin del Abogado, no es un mero programa, es una mencin del Concejo de Europa, tan paradojal que lleva el nombre de la primera Universidad Europea, significa esto que estoy proponiendo una politizacin de la Justicia? si significa una politizacin de la justicia y a mucha honra, la justicia no puede dejar de estar politizada Por qu? Porque es una rama de Gobierno del Estado, no puede haber un poder del Estado que no sea poltico, que no tenga que ver con el Gobierno de la Polis, sera una contradiccin en si mismo, no existe eso, es Poltico, bueno significa entonces que cada uno lleva sus propias ideas? si por supuesto un conservador tiene una cosmovisin y un liberal tiene otra cosmovisin, exactamente si liberali poltico dira Kant, si cada uno va a interpretar de diferente modo, si perfecto es correcto as debe ser, porque no existe el Juez asptico a ideolgico, apoltico, apartidista, asexuado, si existiese entonces sera mejor, yo no soy partidario de la manicomizacion, pero sera mejor someterlo a un tratamiento, cada uno tiene su propia vida, su propia predileccin, y efectivamente no cabe la menor duda, significa esto que llega y hace lo que le da la gana conforme a su cosmovisin? No tampoco, hay un lmite yo puedo interpretar hasta cierto limite la cosa, hay un lmite te puede gustar o no gustar algo, Polticamente puedo tener simpata o no pero esto no significa que nadie me maneje por telfono, cuidado hay una diferencia notoria entre una cosa y otra, cuando se pasa ese limite a lo que se entra es a Partidizacin y eso es diferente, la politizacin es un fenmeno natural, connatural en la naturaleza de las cosas es inevitable, la partidizacin es un vicio, no podemos confundir las dos cosas, en sntesis, creo que todo esto lo tenemos que repensar, la accin tiene que ser dentro del
Poder Judicial tiene que ser en el mbito Universitario tiene que
ser en el mbito Acadmico tiene que ser en la produccin cientfica y tiene que ser la calle discutiendo y pensando nuestra institucin , cuidado con eso que tenemos las mejores instituciones del mundo, que nuestra Constitucin es la ultima Coca-Cola del desierto que queda, tenemos instituciones que como todas una obra humana y como una obra humana tiene sus virtudes tiene defectos, tuvimos una Constitucin que se quedo en el garage mucho tiempo, la pusimos a funcionar y ahora que est funcionando, sentimos que hace ruido por varios lados, estamos descubriendo defectos, nuestra democracia es relativamente nueva, nuestra democracia representativa relativamente nueva, es el momento en que nos entremos a pensar estas dificultades, porque insisto lo que deca al comienzo, hay desafos que son lo que tiene nuestra patria pero por otra parte tenemos nosotros el desafo interno de decir cmo nos organizamos para hacer frente de la forma ms idnea posible a esos desafos que va a tener la Nacin, la Regin y el Mundo. LEONARDO MAXIMILIANO LIEIRO COMISION 2 TN