Ao 1.

Martes 9 de
noviembre
de 2004

ENTREVISTA
Los retos del
tratado de libre
comercio

nmero

19

Pg. 6/7

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Ministro Alfredo Ferrero Diez Canseco

Teora cautelar

La medida de no innovar
fuera de proceso
sos de procesos en trmite, lo hubiera
manifestado expresamente.

Enrique
Palacios
Pareja

II. EFICACIA DE LA MEDIDA

Profesor asociado de
Derecho Procesal Civil
en la PUCP.
Socio del estudio Jorge Avendao V. Abogados

L artculo 687 del Cdigo Procesal Civil precisa que la medida

cautelar de no innovar est destinada a conservar la situacin de
hecho o derecho "al momento de la admisin de la demanda". Por esta razn,
se han producido algunas resoluciones en
los juzgados de Lima, afortunadamente
pocas, que declaran improcedentes las
medidas de no innovar solicitadas fuera
de proceso, pues, afirman que slo pueden ser expedidas en el curso de un proceso ya iniciado, no antes de l, en tanto
an no existe demanda que contenga las
pretensiones principales que se quieren
garantizar con la medida.
Intento demostrar a continuacin que,
de cara a la norma citada, no puede limitarse la medida cautelar de no innovar a
los casos en que la demanda principal haya sido interpuesta y que, por tanto, nada
impide que sea planteada como medida
cautelar fuera de proceso.

ILUSTRACIN : TITO PIQU

I. CUESTIN DE SISTEMTICA
En primer lugar, el artculo 636 del Cdigo Procesal Civil, que regula la medida
cautelar fuera de proceso, se encuentra
dentro del Subcaptulo II (Procedimiento
Cautelar) del Captulo I (Medidas Cautelares) del Ttulo IV del Cdigo Procesal
Civil, que regla el procedimiento cautelar a base del cual se tramitan todas las
medidas cautelares previstas en el cdigo. En ese sentido, de una interpretacin sistemtica se desprende claramente que el mencionado artculo es
aplicable a todas las medidas cautela-

res, salvo a la temporal sobre el fondo,

que por su propia naturaleza, al ser
coincidente con el pedido que se formula con la demanda principal, diferencindose tan slo en el momento u
oportunidad en que se obtiene la tutela,
requiere obviamente la preexistencia de
la pretensin principal cuya satisfaccin
anticipada se solicita; por ejemplo, la
asignacin anticipada de alimentos. Obviamente, en el caso de la medida de no
innovar no tiene por qu existir esta

coincidencia con la pretensin principal

que signifique una tutela anticipada: se
trata tan slo de tomar medidas para
proteger a las personas y bienes comprendidos en el proceso iniciado o por
iniciarse, ante la inminencia de un perjuicio irreparable; verbigracia, ordenar al
demandado que se abstenga de demoler el inmueble cuya titularidad reclama
el demandante. Por lo tanto, si el legislador hubiera querido limitar o restringir
la tutela cautelar de no innovar a los ca-

En segundo lugar, carece de todo sentido

exigir la interposicin de la demanda
principal para la procedencia de la medida cautelar de no innovar, pues ello significa restarle eficacia y razn de ser a este
tipo de medida, que por su propia naturaleza responde a una especial situacin de
urgencia "ante la inminencia del perjuicio
irreparable" que se trata de evitar.
Las medidas cautelares para futura ejecucin forzada, como por ejemplo los embargos, exigen tan slo el peligro en la demora, en cuyo caso el solo transcurso del
tiempo constituye de por s un estado de
amenaza que merece tutela de tipo caute1
lar . Mientras que la medida de no innovar exige un periculum in mora calificado;
es decir, no basta la sola invocacin del
transcurso del tiempo, sino que debe tratarse de un perjuicio irreparable e inminente. Efectivamente, el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil establece: "Ante la inminencia de un perjuicio irreparable puede el
juez dictar medidas destinadas a conservar
la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacin con personas y bienes
comprendidos en el proceso..."
Entonces, no tiene justificacin alguna sostener que para proteger situaciones de excepcional y grave perjuicio,
como es el caso de las medidas de no
innovar, se exija la presentacin de la
demanda principal previa; mientras que
para la proteccin del simple y general
peligro en la demora no se establece tal
exigencia.
Adems, resultara incomprensible
esta exigencia de la demanda principal previa para las medidas de no innovar; en tanto que para las medidas
innovativas que tienen tambin como presupuesto la inminencia de un
perjuicio irreparable se permite soli-

La movilidad geogrfica laboral (3), Especial: Reflexiones sobre el artculo 949 del Cdigo Civil (4/5),
La vulgarizacin marcaria (8)

contina pg. 2

2 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 9 de noviembre de 2004

E D I T O R I A L

no innovar est destinada a conservar la

situacin presentada al momento de la
admisin del pedido cautelar.

En busca
de justicia

IV. DERECHO COMPARADO

A desconfianza en nuestro sistema judicial fue

uno de los mviles que posibilitaron la crisis institucional que vivimos durante la dcada de
1990 y el campo de cultivo perfecto para el desarrollo de las ideas que fundamentaron la dictadura fujimontesinista. Todos recordamos el mesinico mensaje
de Alberto Fujimori el 5 de abril de 1992, en el que justificaba su oprobioso accionar en la necesidad de acabar con la inoperancia de nuestro sistema democrtico
ante la crisis econmica y, particularmente, frente a la
sangrienta amenaza senderista.
La lucha contra Sendero se volvera entonces la condicin sine qua non, que justificaba las tropelas del rgimen. Los xitos en la lucha antisubversiva, que finalmente se debieron a la labor paciente de las fuerzas del orden,
y a la actitud general y valiente de la poblacin, fueron
utilizados como el mejor capital de sus campaas polticas por el prfugo ex presidente. Pero la ilegalidad manifiesta de muchas de las normas punitivas dictadas a fin de
acabar con el flagelo terrorista nos dej una verdadera
bomba de tiempo. Al retornar la democracia y entrar en
funcionamiento sus instituciones de manera normal tendran que reexaminarse los irregulares procesos en los
que, lamentablemente, juzgaron a cientos de terroristas,
entre ellos a su propio lder, Abimael Guzmn.
Pero este problema, a diferencia de otros tantos heredados de la dictadura, significaba la ms importante
prueba de confianza y eficiencia a que se someteran la
democracia en general y especficamente nuestro sistema
legal ante la poblacin. Es decir, el juicio a Guzmn era la
oportunidad precisa para demostrarles a miles de peruanos, que an apuestan por los regmenes autocrticos en
las encuestas, que en democracia los asesinos pagan sus
penas y que para ello no hay necesidad de patear el tablero. Lamentablemente, ese llamado de atencin no se
dio el viernes.
Fuera de la falta de arrepentimiento que muestran estos fanticos de la sinrazn, la debilidad de nuestras
autoridades judiciales permiti que el proceso judicial se
convirtiese en una ventana meditica donde Guzmn y
sus aclitos se burlaron de las miles de vctimas a las que
el Senderismo asesino sin piedad.
En este sentido, urge una respuesta inmediata de las
autoridades judiciales para evitar que estos hechos se repitan, adems de una cobertura un tanto ms cautelosa por
parte de la prensa acerca de este proceso. El ejecutivo ha
reaccionado emitiendo disposiciones que regulan de manera severa el rgimen penitenciario de los terroristas. Queda en manos de nuestros jueces el cumplir con el pedido
general de la poblacin: que este proceso judicial no culmine siendo una opereta de quienes estuvieron a punto de
destruir la civilizacin en nuestro pas.

citarla sin que preexista la demanda

principal, pues la ley procesal fija que
con ellas es posible reponer un estado
de hecho o derecho cuya alteracin
"vaya a ser" o es el sustento de la de2
manda . Recordemos que la nica diferencia entre la medida de no innovar
y la innovativa consiste en que "toda
modificacin o transposicin, sea activa o pasiva, que enfrente los efectos
normales y corrientes de la relacin jurdica de que se trate, cualquiera sea el
tiempo en que se ha operado, se neutraliza en el rea cautelar mediante la
prohibicin de innovar. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de sobrepasar, rebasar, desbordar y exceder
aquel esquema vinculatorio originario,
porque de su mantenimiento se sigue
un dao que la demanda de fondo aspira a corregir, el camino precautorio
3
es la medida innovativa" . En consecuencia, la medida de no innovar, al
igual que la innovativa, procede dentro y fuera de proceso.

III. CONCEPTO DE DEMANDA

En tercer lugar, cuando el citado artculo
687 del Cdigo Procesal Civil utiliza la
palabra "demanda" no se refiere al concepto procesal estricto que reserva dicha
palabra al acto inicial de la relacin procesal, sino al concepto amplio del vocablo, que entiende por demanda "toda
peticin formulada por las partes al juez
en cuanto traduce una expresin de voluntad encaminada a obtener la satisfac4
cin de un inters" . En efecto, se distingue entre "... demanda principal introductiva de instancia y demanda incidental (...). La primera es la que da nacimiento al proceso y emana por consiguiente
del actor (...). La demanda incidental supone, en cambio, un proceso ya iniciado
con relacin con el cual es un accesorio
(...). Puede emanar del actor (embargo
preventivo), del demandado (excepcio5
nes previas) o de un tercero (terceras)" .
En consecuencia, debe entenderse
que el artculo 687 del Cdigo Procesal
Civil dispone que la medida cautelar de

En Argentina se present un debate similar a propsito del artculo 230 del Cdigo
Procesal y Comercial de la Nacin, segn
el cual: "Podr decretarse la prohibicin de
innovar en toda clase de juicio ..." En la
lnea que sostengo, Kielmanovich (al igual
que Morello, Sosa y Berizonce), pese a esa
redaccin, opina: "La ley no impone la
carga de promover la demanda en forma
previa o simultnea a su solicitud (solicitud
cautelar de no innovar) aun cuando algunos aislados precedentes lo hayan exigido sobre la base de una interpretacin
del vocablo juicio que contiene el artculo
230 del Cdigo Procesal, tesis que, al
menos sobre tales bases, no podemos
6
compartir" .
En efecto, si bien el artculo 230 del Cdigo Procesal Argentino instaura que "podr decretarse la prohibicin de innovar en
toda clase de juicio", esto no implica que
para ello deba haberse promovido un juicio, sino, simplemente, que dicha medida
cautelar proceder en "toda clase" de juicios, contenciosos o no contenciosos, singulares o universales, comunes o especiales, de conocimiento o de ejecucin, declarativos, de amparo, etctera, sin que para
ello deba interponerse una demanda.
Por eso, concluye el propio Kielmanovich, comentando la norma argentina: "De
ms est decir, por otra parte, que la exigencia de que se hubiese promovido una
demanda con carcter previo al pedido de
la prohibicin de innovar, implicara dejar
de lado al mismo tiempo la procedencia
de la medida de no innovar para procesos
extracontenciosos en los que cabe su
adopcin, as, por caso, en el sucesorio, en
el que, obvio es, no cabe hablar de pretensin o demanda."

V. A MODO DE CONCLUSIN
La conclusin a que arribamos y que
tratamos de sostener se sustenta en el
valor de eficacia del proceso, el que
"aparte de eficaz () debe ser efectivo y para que ello ocurra se requiere de
mucho ms que el respeto escrupuloso
y ascptico de ciertos ritos, trminos y
7
trmites" . Los recientes acontecimientos de Ilave, Azngaro y Juliaca nos revelan la clamorosa necesidad de contar
con un proceso con el que los justiciables sientan que efectivamente se protegen sus derechos, evitando as que la
justicia se busque por mano propia.

1 "El periculum in mora, que constituye la base de las medidas cautelares (...) es, especficamente, el peligro del ulterior dao marginal que derivara del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario." CALAMANDREI, Piero. Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares. Buenos
Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 42. 2 As lo establece el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil, luego de su modificacin por el Decreto Ley N 25940, pues antes de su cambio estableca que las medidas innovativas estaban destinadas "a reponer un estado de hecho o derecho cuya alteracin por el demandado es el sustento de la
demanda". 3 PEYRANO Jorge W. Pasado y Presente de la Medida Cautelar Innovativa. En Medida Innovativa. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires 2003. Pg. 28-29. 4 ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo III. Buenos Aires, Diar, 1965, p. 23-24. 5 Ibid. Loc. cit. 6 KIELMANOVICH, Jorge. Op, cit., p. 374.
7 PEYRANO Jorge W. Ob. Cit. Pg 24.

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DIAGRAMACIN: ADOLFO ZUBIETA / VANESSA QUIROZ
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

Martes 9 de noviembre de 2004

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

jurdica 3

En las relaciones de trabajo

La movilidad geogrfica laboral

puesto que el ttulo contractual no avala

este tipo de novaciones unilaterales, las
cuales quedan extramuros de las facultades directivas ordinarias."
En conclusin, trataremos de probar
que el ordenamiento peruano, no obstante su flexibilidad normativa, slo admite
las modificaciones no sustanciales de lugar (por ejemplo, cambio de puesto de trabajo), y rechaza las modificaciones sustanciales (por ejemplo, traslados de lugar que
importan cambio de domicilio).

dad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo."

Entre nosotros, esta facultad del artculo 9 se ha entendido irrestricta, es decir,
aplicable tanto a modificaciones no sustanciales como sustanciales, con el nico
lmite que impone el artculo 30 c) de la
LPCL, en cuanto prohbe las modificaciones del lugar que escondan la voluntad
deliberada del empleador de ocasionarle
perjuicio al trabajador. De ese modo, para
este enfoque bastar que se verifique una

ILUSTRACIN: TITO PIQU

NTRE las diversas condiciones

pactadas en el contrato de trabajo, el lugar de prestacin del servicio debe ocupar, ciertamente, una
posicin de privilegio. Ello se debe a su
trascendental incidencia no slo en aspectos relacionados directamente con la vida
profesional del trabajador, sino tambin en
su vida personal. Con la salvedad de las
empresas con centros mviles o itinerantes, resulta imprescindible para el trabajador conocer el lugar donde realizar de
manera estable su labor, ya que de ello depende, en gran medida, su carrera profesional, las relaciones de compaerismo, su
actividad sindical, su vida familiar, el entorno cultural de l y sus hijos, etctera.
No obstante lo dicho, resulta obvio que
cualquier acuerdo de partes posterior puede modificar o alterar el lugar de prestacin ya pactado. Pues, siempre que se respete la decisin libre y voluntaria del trabajador, un acuerdo posterior podr variar
el lugar de trabajo. Adems, no hay por
qu negar que en ciertas situaciones el
cambio de lugar pueda acumular beneficios a favor del propio trabajador.
Ahora bien, como es de suponer, la situacin ms problemtica se presenta en
los casos en que el empleador pretende imponer traslados forzosos al trabajador, con
la mencin de necesidades organizativas
empresariales como nico fundamento. Es
decir, cuando el traslado depende nica y
exclusivamente de la voluntad del empresario, sin contar con la anuencia del trabajador.Aqu, por lo dems, no es posible que
se pueda defender un poder cuasi absoluto del empleador, pues ello equivale a negar la vigencia de los intereses profesionales y personales de los trabajadores.
Es cierto que el contrato de trabajo es
una relacin jurdica de "tracto sucesivo"
y, por ende, necesita de constantes ajustes
a sus condiciones en funcin de las necesidades empresariales. Sin embargo, de tal
premisa no se puede derivar como conclusin la desregulacin total del poder de direccin empresarial. Es que el empresario
no puede introducir unilateralmente cualquier tipo de modificaciones del lugar de
trabajo. Se entiende que el poder de direccin pueda individualizar o especificar la
ejecucin de la prestacin en el marco del
contrato, caso en el cual operar una modificacin no sustancial o accesoria; pero,
de ah a decir que el poder de direccin
puede incluso transformar en otra la relacin jurdica o salirse de las fronteras del
contrato (modificacin sustancial), hay
mucho trecho. Segn ha afirmado la profesora espaola Roman de la Torre: "La alteracin sustancial de las condiciones de
trabajo no sera jurdicamente viable,

La prohibicin
de las modificaciones
sustanciales del lugar
Desde que la Ley N 26513 derogara al
Decreto Ley N 25921, el ordenamiento
peruano no cuenta con una norma que
establezca las pautas que deba observar
el empleador para llevar a cabo modificaciones sustanciales de las condiciones
de trabajo. Simplemente, la propia Ley N
26513 ampli el artculo 9 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL), agregndole el texto siguiente:
"El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u
horas de trabajo, as como la forma y
modalidad de la prestacin de las labores, dentro de los criterios de razonabili-

modificaciones sustanciales del lugar de

ejecucin de la prestacin, ste hubiera regulado el tema en un artculo distinto del
mencionado artculo 9.
En segundo lugar, el principio de condicin ms beneficiosa (CMB) otorga a
todo trabajador el derecho de conservar
las condiciones de trabajo, como ocurre
con el lugar, cuando stas fueron fijadas
por acuerdo de partes. En otras palabras,
la incorporacin de las condiciones al nexo contractual las hace inmunes a cualquier modificacin peyorativa originada
en la voluntad unilateral del empleador
(Neves Mujica). De este modo, la regla
general es la perdurabilidad de las condiciones de trabajo pactadas, pudindose
modificar, en va de excepcin, slo aspectos accesorios o no sustanciales de la
relacin jurdica (ejercicio del poder de direccin). Eso s, si el empleador quiere
transformar la condicin pactada en otra
distinta, es decir, modificar sustancialmente el contrato de trabajo, deber necesariamente pactar la novacin contractual con el trabajador.
Y, finalmente, en tercer lugar, de admitir que el empleador puede unilateralmente realizar modificaciones sustanciales, se
corre el riesgo de devaluar excesivamente
una condicin trascendental del contrato
como lo es el lugar de ejecucin de la prestacin laboral (Cruz Villaln). Como mnimo, el contrato de trabajo deber respetar
el principio de determinacin de las condiciones esenciales de la prestacin (Sala
Franco). Y, por tanto, es tan contraria a este principio la imposicin de una clusula
genrica que permita los traslados forzosos del trabajador, como desregular totalmente el poder de direccin, a fin de facilitar todo tipo de traslados forzosos.

Conclusin
causal objetiva que origine el traslado o
que, incluso, el trabajador no lograra acreditar que el traslado pretende ocasionarle
un perjuicio, para que la decisin empresarial resulte vlida (Toyama Miyagusuku).
No compartimos esta opinin, por las
siguientes razones:
En primer lugar, el artculo 9 de la LPCL
se ubica sistemticamente en el ttulo referido a normas generales del contrato de trabajo. Es ms, describe el haz de facultades
que fundamenta el poder de direccin (organizativas,fiscalizadoras y sancionadoras).
De este modo, se debe entender que la facultad de introducir cambios a la prestacin
de labores debe circunscribirse al marco
contractual. Por el contrario, si la voluntad
del legislador hubiera sido la de apoyar las

En definitiva, los lmites a la movilidad geogrfica que se origina en el poder de direccin del empresario no pueden tener como
marco el "traslado hostil" o el "traslado
forzoso con el nimo de generar perjuicio
al trabajador". Por el contrario, los lmites
tendremos que encontrarlos en el propio
contrato. Por esta razn, los jueces estn
obligados a analizar, en cada caso concreto, el momento en que una decisin unilateral deja de ser una modificacin no sustancial para convertirse en una de carcter
sustancial. Simplemente, a modo de ejemplo, no pueden existir traslados forzosos
que obliguen a un cambio de domicilio del
trabajador o que, sin acarrear cambio de
domicilio, se extiendan por plazos excesivamente prolongados, pues estas modificaciones van ms all de las fronteras del
propio contrato.

Elmer
Guillermo
Arce Ortiz
Profesor de Derecho
del Trabajo en la
PUCP.
Doctor en Derecho
por la Universidad
de Cdiz

4 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

A veinte aos d

Reflexiones sobre el artc

"Artculo 949
del Cdigo
Civil Peruano:
La sola
obligacin
de enajenar
un inmueble
determinado
hace al
acreedor
propietario
de l, salvo
disposicin
legal diferente
o pacto
en contrario."

1. Introduccin1
L 14 de noviembre de 2004 se
cumplirn veinte aos de vigencia
del Cdigo Civil Peruano (CC). Estas dos dcadas de existencia de
nuestro principal cuerpo de leyes en materia civil nos obliga a preguntarnos nuevamente: debemos celebrar o lamentarnos
por los problemas que existen en nuestro
CC? La respuesta es diversa, siendo la
nuestra que el CC, que sufre de muchos
problemas de ndole conceptual y de aplicacin sistemtica normativa, sera subsanado mediante la riqueza de la interpretacin jurdica tanto en el mundo acadmico,
jurisdiccional como cotidiano. Por tanto,
nuestra celebracin es como aquella en la
que el festejado es un muy cercano amigo
que ha sufrido una serie de problemas y
nosotros acudimos a l para apoyarlo y decirle que maana todo ser mejor. A continuacin, efectuaremos un anlisis superficial (a modo de diagnstico) del artculo
949 del CC peruano, deseamos que nuestro estudio sea objeto de dilogo y debate.

2. Aspectos histricos
del artculo 949

Mag. Jorge
Alberto
Beltrn
Pacheco
Profesor de la PUCP
y UNMSM

El presente artculo reconoce como antece2

dentes los siguientes: a) Proyecto de la
Comisin Reformadora de 1980, presentado por el doctor Jorge Avendao Valdez,
cuyo texto del artculo 4 era: "La sola obligacin de dar una cosa inmueble determinada hace al acreedor propietario de ella,
salvo pacto en contrario"; b) Ponencia ante la Comisin Reformadora por la doctora
Lucrecia Maisch von Humboldt, presentada
el 16 de enero de 1981 y en cuyo artculo
125 indicaba: "La transmisin de los bienes inmuebles se opera con el consensus.
La inscripcin del inmueble a nombre del
propietario en el Registro de la Propiedad
inmueble es facultativa"; c) El Proyecto de
la Comisin Revisora de 1984, que en su
artculo 925 estableca: "La sola obligacin
de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de l, salvo
disposicin legal diferente o pacto en
contrario."
En el CC de 1936, cabe recordar que el
artculo 1172 prevea: "La sola obligacin
de dar una cosa inmueble determinada,
hace al acreedor propietario de ella, salvo
pacto en contrario."
Se puede apreciar que el antecedente

ms prximo a la actual disposicin legal

lo encontramos en la ponencia de Maisch
von Humboldt, que reconoca expresamente al consenso como fuente del efecto real
(adquisicin de la propiedad inmobiliaria),
por lo que no es posible afirmar la existencia de una teora del ttulo y el modo (sustentada por aquellos que proponen la existencia de un modo abstracto de adquisicin, como expondremos ms adelante).

3. Sobre los sistemas de

transferencia de propiedad
Un sistema de transferencia de propiedad
es aquel que establece los principios y reglas que orientan y regulan la adquisicin
del derecho de propiedad, ordenando el
traslado de la titularidad de los bienes en la
bsqueda de los siguientes objetivos3 :
a. La maximizacin de la circulacin de
la riqueza.
b. La seguridad jurdica.
c. La reduccin de adquisiciones a non
domino.
El enfrentamiento se suscita entre los
dos primeros objetivos.As, tenemos que la
riqueza, para que circule de modo dinmico, requiere de la reduccin de todo aquello que implique un costo innecesario o traba como son los trmites ante el registro o
los costosos (para muchos) requisitos notariales. Por otro lado, cuando se indica que
debemos estimular la "seguridad jurdica",
nos encontramos ante aquella posicin
que estimula la aprobacin de los Registros Pblicos como modo de adquisicin de
los bienes inmuebles, puesto que reduce
todo aquello que implique un costo de informacin, facilitando la confianza en las
adquisiciones e incentivando la contratacin. Pero, no consideramos que estos dos
objetivos puedan ser excluyentes sino que
deben resultar complementarios, puesto
que sin seguridad no hay estmulo a las
transferencias y sin incentivo a la riqueza
(al mayor nmero de transacciones) no hay
necesidad de consolidar un Registro Pblico, puesto que los sujetos son los llamados
a regular el modo ms adecuado para publicitar su derecho.
Ahora bien, qu sistemas de
transferencia de propiedad existen?
4
Se establece en la doctrina que los sistemas de transferencia son:
a. Unidad del contrato: Que consideran que el contrato es la base de la adquisicin del derecho real de propiedad, sien-

do la nica fuente del efecto real y obligatorio. No obstante, estos efectos pueden
presentarse al mismo tiempo, es decir, de
modo coexistencial, como en el caso del
sistema de causa nica o consensual; o de
manera separada, al existir la necesidad de
un "modo" (signo de reconocimiento
pblico) que determine el nacimiento del
derecho real como lo tenemos en el sistema de causa doble de adquisicin. En este
ltimo, contamos con el sistema del ttulo y
el modo (que regula la transferencia de los
bienes muebles en el Per), y al sistema del
registro constitutivo que no convalida, como es aquel que se busca reconocer en
nuestro pas.

La transferencia de la
propiedad inmobiliaria s
realiza mediante el sol
consenso cuando el bien
est registrado. Si ste
estuviera registrado la
adquisicin de propiedad
desde el acto del registr

1Deseo citar las valiosas palabras de mi amigo y hermano jurdico Leysser Len Hilario sobre la reforma del Cdigo Civil: "Es de ilusos pensar que la reforma del Cdigo Civil ser una oportunidad para resolver mediante reglas todos los conflictos privados imaginables o las palpables demandas sociales; pero ello no justifica que la ta
de alguno de los Restatements del American Law Institute. Mi fe en la codificacin es la de alguien que cree, sencillamente, que las normas jurdicas deben, y pueden, elaborarse a la luz de la razn. Ver: LEON HILARIO, Leysser. La Reforma del Cdigo Civil vista en serio. En: DOXA. Tendencias Modernas del Derecho. Editora Normas
Derecho, N 30, pp. 149-173. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1994. 4 En: FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Op.cit. 5 Ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato con efectos reales. En: Ius et Veritas, ao 4, N 7.Tambin: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa. Lima. Gaceta Jur
FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: Ius et Veritas, ao 4, N 7, pp. 77-87. 9 Las relaciones jurdicas patrimoniales no se pueden restringir a aquellas en las que dos sujetos o ms se vinculan en virtud del cual uno de ellos se compromete a realizar o ejecutar una prestacin a favor del otro. Siendo el primero un sujeto deu
en el contrato de opcin), en virtud del cual el primero de los sujetos (que asume un derecho potestativo) puede elegir entre ejercer un derecho o no, quedando ello a su libre decisin; mientras que el titular de una situacin de desventaja de estado de sujeccin es aquel que se somete a la decisin del titular del derecho potestativo
artculo 949 del Cdigo Civil es de aplicacin cuando de por medio existe una relacin obligacional donde haya prestacin y contraprestacin respectivamente, no siendo de aplicacin para los supuestos de traslacin de dominio a ttulo gratuito, como es el caso de una donacin o anticipo de legtima." Es evidente el error en la apre
n. 1627, Giust. Civ, Mass. 1984, fasc. 3-4. 12 CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones acadmicas. Tomo II. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima, 1998.

Martes 9 de noviembre de 2004

jurdica 5

de su vigencia

ILUSTRACIN: TITO PIQU

culo 949 del Cdigo Civil

a
se
lo
no
e
a
ser
ro."

b. Separacin del contrato: Que consideran que el contrato no es nico, sino

son dos (uno que produce el efecto obligatorio y otro que determina el efecto real),
siendo stos diversos, por lo que si uno de
ellos es nulo no significa que el otro tambin lo sea. En este sistema, tenemos de
manera principal al sistema registral convalidante. ste establece que el registro implica un acto real (un segundo acto o contrato en virtud del cual se inscribe el bien)
siendo autnomo del contrato que determin el nacimiento de la obligacin de dar
el bien inmueble.
Qu sucede en el Per?
Existen diversas posiciones sobre el artculo 949 del CC peruano, as el doctor Manuel de la Puente y Lavalle juzga que este
artculo es uno que reconoce la teora del ttulo y el modo y, por ende, resulta postizo en
5
una regulacin como la nuestra . Otra tesis
es la que establece que el artculo 949 del
CC no reconoce un verdadero modo de adquisicin, puesto que ste requiere de una
existencia concreta, siendo aplicable el ar6
tculo slo a los contratos atpicos . Por otro
7
8
lado, Fernndez Cruz y Forno Flrez establecen que el artculo 949 es uno que regula un sistema de unidad del contrato de causa nica (consensual), por lo que lleva a afirmar a Forno que el contrato en el Per puede producir efectos reales inmediatos.
Coincidimos con la posicin de Forno y
Fernndez en tanto consideramos que el
artculo 949 resulta un artificio, dado que
regula una obligacin que no cumple estructuralmente con los elementos que existen en toda relacin jurdica obligatoria, as
podemos afirmar que esta llamada "obligacin de enajenar" carece de prestacin y,
por ende, de objeto. Adems, somos de la
opinin (al igual que Forno) que cuando el
artculo 1351 del CC peruano prev que "el
contrato es el acuerdo de dos o ms voluntades destinadas a crear, regular, modificar
o extinguir relaciones jurdicas patrimonia9
les" no se restringe a la "relacin jurdica
obligatoria", tal como podra afirmarse de
una estricta interpretacin sistemtica entre el artculo 1351 y el 1402 del CC, dado
que en este ltimo se afirma que "el objeto del contrato consiste en crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones".
Por tanto, el artculo 949 del CC peruano es uno de carcter consensual tal como
fue propuesto por la doctora Maisch von
Humboldt, lo que tambin debe ser materia

de estudio y anlisis desde la perspectiva

10
jurisdiccional .

4. Problemas de interpretacin sistemtica entre el artculo 949 y otros artculos

del Cdigo Civil peruano
a. El artculo 949 y el artculo 1135 del
Cdigo Civil

Para iniciar nuestro comentario debemos afirmar que el artculo 1135 del CC no
regula un tema de derechos reales, sino un
asunto eminentemente del derecho de
obligaciones, por lo que la presente interpretacin jurdica la efectuamos por curiosidad acadmica y adems porque muchos
magistrados y otros quienes aplican el Derecho confunden los alcances del presente
precepto legal.
As, suele afirmarse que cuando un sujeto dispone de un mismo bien frente a diversas personas (quienes no se conocen entre
s), tendr que decidirse quin tendr derecho a recibir el bien (en calidad de acreedor), en otras palabras quin podr realizar
su facultas agendi o facultad de actuar frente al deudor permitindole la satisfaccin de
su inters. De este modo el CC instaura que
ser preferido aquel sujeto que proteja mejor su derecho (quien fue ms diligente),
siendo ste, en primer lugar, aquel que registr primero, en segundo lugar y a falta de
registro aquel sujeto que tenga el documento de fecha cierta ms antigua, es decir, que
exista certeza en la fecha de realizacin de
su contrato (por ejemplo, cuando existe una
escritura pblica de fecha ms antigua). Finalmente, a falta de registro y de documento de fecha cierta ms antigua, se preferir
a quien tenga el documento de fecha ms
antigua, es decir, a quien exhiba un documento simple ms antiguo.
La discusin recae en que es propietario
aquel sujeto que adquiri primero mediante un contrato (consenso) por lo que no
puede ser que se le entregue primero a
quien registr (pese a que su ttulo sea de
fecha posterior), dado que ese sujeto no
tendra derecho de propiedad alguno.
Este conflicto jurdico no le corresponde al
artculo 1135 del CC, puesto que como
referimos no regula un tema de orden
real, sino de carcter obligacional; no
obstante, debemos indicar que el sujeto
acreedor que registra tendra, dentro de
nuestro sistema jurdico, privilegio, puesto

que sera un propietario erga omnes, es decir, un sujeto cuyo derecho es conocido por
todos, lo que (salvo que se demuestre su
mala fe) lo hace nico y exclusivo propietario (en este caso el derecho de propiedad se
constituye de modo mixto por la voluntad
de las partes y por ley, aunque algunos podran discutir que en el momento en que se
vendi el bien, por ejemplo,ya no poda el
vendedor transferir a futuro un nuevo derecho de propiedad. Dentro del mismo tema
se cuestiona cmo un sujeto puede ser
preferido como propietario cuando slo
tiene un contrato con fecha cierta, que es
incluso posterior, cuando el vendedor (al
momento de efectuar la segunda venta) ya
no era propietario al haber vendido el bien
con anterioridad, trasladando as la propiedad del bien por el solo consenso. Consideramos que esta discusin no corresponde al artculo en mencin puesto que
en ningn momento se afirma en ste que
el sujeto acreedor ser propietario del bien
(o mejor propietario), simplemente se indica que tendr un derecho de crdito privilegiado.
b. El artculo 949 y el artculo 1529
del Cdigo Civil peruano

El artculo 1529 del CC peruano regula

lo concerniente a la compraventa, as se indica que "por la compraventa el vendedor
se obliga a transferir la propiedad de un
bien al comprador y ste a pagar su precio
en dinero".
La compraventa es el principal contrato traslativo de propiedad del CC peruano lo que genera un problema de
aplicacin sistemtica con el artculo
949 del mismo cuerpo de leyes, ya que
surge la pregunta de cuando se vende
un bien inmueble el comprador es propietario por el solo consenso? La respuesta resulta negativa, dado que la
norma especial debe privilegiarse sobre
la norma general, es decir, en la norma
del Libro de Reales se instaura que el
acreedor es propietario desde el solo
consenso (la sola obligacin de enajenar), lo que implicara decir que el comprador desde que se compromete con el
vendedor ya sera propietario; no obstante, en la norma especial, propia del
Libro de Fuente de las Obligaciones, se
establece que en virtud de la compraventa el vendedor se obliga a transferir
propiedad y no es que transfiere con el

solo consenso el derecho real, pero puede surgir la incgnita siguiente: acaso
la obligacin de transferir no es lo mismo que la obligacin de enajenar? Consideramos que no, puesto que en el propio articulado del CC dice que el vendedor se compromete a perfeccionar la
venta realizando los actos indispensables para que el comprador sea propietario del bien, lo que sera contradictorio
con lo dispuesto en el artculo 949 del
CC, donde ya sera propietario con el
solo acto de contratar. As, en el Per la
compraventa no puede ser considerada
una de carcter consensual como existe

Propuesta de enmienda
Como ideas finales del presente trabajo es preciso referir
que algunos autores nacionales como Castillo Freyre proponen como enmienda al artculo 949, la siguiente:
"Artculo 949. La transferencia de propiedad de un bien
inmueble determinado se efecta de la siguiente manera:
1. Si se trata de un inmueble no registrado, operar con
la sola obligacin de enajenar, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
2. Si se trata de un inmueble registrado, operar mediante la inscripcin del ttulo en los Registros Pblicos."
Nos permitimos disentir con nuestro apreciado amigo
12
Castillo Freyre en la medida en que incurrimos en el mismo equvoco del actual artculo del CC, en tanto consideramos una ficcin la "sola obligacin de enajenar", por lo que
consideramos ms apropiado reconocer de modo directo al
sistema consensual, as ste debera regularse como sigue:
"La transferencia de la propiedad inmobiliaria se realiza
mediante el solo consenso cuando el bien no est registrado. Si ste estuviera registrado, la adquisicin de propiedad
ser desde el acto del registro."

en otros pases tales como Italia.

As, el CC italiano establece lo siguiente
en lo que se refiere a compraventa:
Artculo 1470 del Codice Civile:

"La vendita il contratto che ha per oggetto il trasferimento della propriet di una
cosa o il trasferimento di un altro diritto
verso il corrispettivo di un prezzo"11. (La
venta es el contrato que tiene por objeto la
transferencia de la propiedad de una cosa
o la transferencia de algn otro derecho a
cambio del correspondiente precio).
Como se aprecia en el presente caso
la compraventa transfiere directamente la
propiedad del bien, lo que es diferente a
lo que nuestro Cdigo Civil estipula.

area sea tomada a la ligera. No creo que el Cdigo Civil ser mejor o ms eficiente porque incorporar tal o cual institucin jurdica ni porque se llenar de tecnicismos ni porque estar a la moda ni porque incluir todas las novedades del Cdigo Civil holands o del Cdigo Civil de Brasil o de los Principles European Contract Law o
Legales. Trujillo. 2004. 2 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Antecedentes legislativos. Comparacin con el Cdigo de 1936. Diagramacin EIBM Lima, 1985. 3 En: FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de propiedad de la propiedad inmueble en el Per. En: Themis, revista de
dica S.A, 1999. La tesis de Manuel de la Puente es compartida por Crdenas Quirs, quien considera que este artculo es uno que reconoce un modo de adquisicin. 6 Ver: TORRES MNDEZ, Miguel. Estudio sobre el contrato de compraventa. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992. 7 FERNNDEZ CRUZ. Op.cit. 8 FORNO
udor (puesto que asume un deber jurdico) y el segundo un acreedor (titular de un derecho subjetivo). Las relaciones jurdicas pueden ser diversas, pudiendo vincular situaciones jurdicas subjetivas distintas al deber y al derecho subjetivo, as tenemos situaciones tales como el derecho potestativo y el estado de sujeccin (que existen
vo, debiendo soportar las consecuencias de dicho acto de voluntad (situacin jurdica subjetiva pasiva). 10 Existen graves problemas en la interpretacin jurisdiccional del precepto del 949 del Cdigo Civil, as tenemos, por ejemplo: Casacin N 408-95, que establece: "La regla genrica de transferencia de propiedad contenida en el
reciacin judicial. 11 Ver: Rassegna di giurisprudenza sul Codice Civile. Diretta da Rosario Nicol y Mario Stella Richeter. Anni 1984-1988. Tomo III. Milano. Dott. A. Giuffr Editore-1990. Ver: Cass. 22 aprile 1986, n. 2823, Giust. Civ., Mass, 1986, fasc. 4; Cass. 5 marzo 1984, n. 1513, Giust, civ. Mass, 1984, fasc. 3-4; Cass. 8 marzo 1984,

6 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 9 de noviembre de 2004

La suscripcin del tratado

de libre comercio (TLC)
con Estados Unidos es un
tema que atrae la atencin
de la ciudadana e
inclusive la toma de
posiciones
apasionadamente
contrarias. El ministro
Alfredo Ferrero Diez
Canseco expone en la
presente entrevista los
principales aspectos
legales de este tratado.

Entrevista al ministro de Comercio Exterior y Turismo

Los retos del TLC

ALFREDO
FERRERO
DIEZ
CANSECO
naci el 19
de setiembre
de 1962.
Abogado
graduado
por la PUCP,
con maestra
en Derecho
por la Escuela
de Leyes
de Harvard
(Harvard Law
School) y
diplomado en
Orientation
in the United
States Legal
del Georgetown
University Law
Center and
International
Law Institute.

En trminos prcticos, qu significar

el TLC para el Per?

Es importante que la poblacin tenga

en claro que el TLC no debe entenderse
como un fin en s mismo, sino como una
herramienta ms en la estrategia comercial de desarrollo a largo plazo que intentamos implementar desde el Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo (Mincetur).
No cabe duda de que la finalidad primordial con la puesta en marcha del TLC es
mejorar, definitivamente, la calidad de vida de todos los peruanos, por medio de la
generacin de mayores oportunidades de
empleo para nuestra poblacin, gracias al
incremento de las exportaciones, y de la
atraccin de mayores niveles de inversin.
Para obtener un real provecho del TLC,
los pasos son claros. Necesitamos trabajar
intensamente en los aspectos vinculados
con la agenda interna en paralelo al proceso de negociacin, es decir, debemos
mejorar nuestros niveles de competitividad, elevar los niveles de productividad en

nuestras empresas, desarrollar y modernizar la infraestructura fsica relacionada

con el comercio exterior (puertos, aeropuertos, carreteras, etctera), avanzar en
la reforma pendiente del Estado, consolidar el proceso de descentralizacin y eliminar los sobrecostos a nuestras empresas, entre otros temas.
La negociacin de un tratado de esta
envergadura trasciende la esfera del comercio, ya que abarca otros mbitos enlazados con una visin de desarrollo econmico ms amplia y comprensiva. Para entender la importancia del acuerdo, primero debemos explicar con precisin las implicancias de la negociacin. El TLC no slo se refiere a una mera desgravacin recproca de aranceles entre los pases firmantes, sino que trata tambin asuntos como
el establecimiento de normas claras y predecibles de regulacin sanitaria y fitosanitaria, procedimientos transparentes en
materia aduanera, apertura y liberalizacin del mercado de servicios, reconoci-

La negociacin
de un tratado de
esta envergadura
trasciende la esfera
del comercio, ya
que abarca otros
mbitos
relacionados con
una visin de
desarrollo
econmico ms
amplia y
comprensiva."

miento de trato nacional a empresas extranjeras en materia de inversiones, aspectos de propiedad intelectual relacionados
con el comercio, trato no discriminatorio
de compaas extranjeras en el mbito de
compras del sector gubernamental, regulaciones estndar en polticas de competencia, reglas transparentes y predecibles
para solucionar las controversias entre los
pases, y cumplimiento de la legislacin interna en materia laboral y medio ambiental, entre otros.
Al respecto, resulta evidente que el
TLC supondr una modificacin importante de la legislacin nacional en diversos aspectos

Con la finalidad de implementar el tratado adecuadamente, se tendr que compatibilizar la normativa de carcter domstico y andino con la normativa acordada en
el TLC. Lo que s resulta un hecho es que lo
negociado en este tratado no puede ser incompatible con nuestra legislacin, por lo
que tiene que haber un proceso de adecuacin desde ambas perspectivas. Es decir, negociar el TLC y, a la vez, velar por la armona con las leyes peruanas, pero sin dejar de
pensar que valga posiblemente la pena
asumir nuevas obligaciones mediante el
TLC. Para esto tendramos que adecuar
nuestra legislacin interna. Por eso, el TLC
sirve tambin como un paso fundamental
en la consolidacin y en la puesta en marcha de reformas institucionales que estuvieron postergadas por mucho tiempo en
el Per.
Asimismo, despus de negociado el
acuerdo, se establece un perodo de revisin legal. ste consiste en la verificacin de
la consistencia de los trminos legales utilizados en los distintos captulos del acuerdo,
y en la revisin de aspectos de forma, para
comprobar que las versiones en espaol y
en ingls del tratado sean idnticas y no se
presenten posteriormente interpretaciones
errneas. Los pases del Cafta (Costa Rica,
Honduras, Guatemala, Nicaragua y El Salvador), Mxico y Chile han tenido tambin
que compatibilizar sus legislaciones despus de la firma de acuerdos con Estados
Unidos.
Cundo entrara en vigencia el TLC?

Respecto a la pregunta sobre los plazos de la negociacin, puedo adelantar

que, de no existir mayores contratiempos,
el proceso de negociacin del TLC con Estados Unidos concluira en febrero o marzo de 2005. Posteriormente, el acuerdo pasara a manos de los poderes legislativos
de ambos pases para el proceso de aprobacin del acuerdo, que dura aproximadamente 90 das. Por tanto, Hablamos de
mayo o junio para la aceptacin y rbrica
del acuerdo, justo cuando la Autoridad de
Promocin Comercial (TPA por sus siglas
en ingls) en Estados Unidos est por expirar. Segn el cronograma que nos planteamos, el acuerdo entrara en vigencia
posiblemente desde el 1 de enero de
2006.

Martes 9 de noviembre de 2004

Sin embargo, hay que indicar que para

el Per resulta fundamental el contenido
final del tratado y no el plazo para firmarlo. Nuestro pas no aceptar un acuerdo
antes del 20 de enero de 2005 si ste no
recoge los intereses nacionales y los objetivos mnimos que nos trazamos con
anterioridad.
Qu debera obtener el Per en el
controvertido aspecto de la propiedad
intelectual?

El captulo de propiedad intelectual es,

definitivamente, uno de los temas ms sensibles de la negociacin. En ste se negocian los aspectos relacionados con la biodiversidad, patentes, conocimientos tradicionales y proteccin de la informacin no divulgada. Sobre esos temas, el Per se ha
planteado un objetivo definido: el establecimiento de reglas y mecanismos que permitan la proteccin de nuestra biodiversidad, recursos genticos y conocimientos
tradicionales. Todo ello con el fin de poner
en valor los conocimientos de nuestras comunidades nativas sobre el uso de especies
naturales y, de esta manera, generar beneficios econmicos para los sectores tradicionales de la sociedad peruana.
Esperamos, asimismo, que con el TLC se
adopten mecanismos que permitan un adecuado acceso a los productos farmacuticos necesarios para los consumidores peruanos. Al respecto, puedo informar que
tuvimos avances sustanciales en la negociacin en la mesa de propiedad intelectual, en relacin con las marcas, denominaciones de origen y observacin de los derechos de propiedad intelectual, entre otras.
Estados Unidos, adems, ha sealado
que comparte la preocupacin de los pases
andinos, en especial del Per, sobre lo relacionado a la biopiratera; as como en los
objetivos para garantizar la proteccin de
los recursos genticos y los conocimientos
tradicionales de los pueblos indgenas.
Para pasar a otro aspecto, por qu
el tema de las salvaguardias se ha convertido en un asunto tan polarizado?

Empecemos definiendo que una salvaguardia es un mecanismo de excepcin

permitido por la OMC, cuyo objetivo es
frenar el crecimiento abrupto de las importaciones de un producto que ingresa en el
pas en condiciones leales y que causa dao grave a la produccin nacional. En este
caso, no se castiga una prctica desleal,
como es el dumping o el subsidio. Es justamente esta diferencia la que les permite
a los pases que se sienten afectados por
la medida solicitar compensaciones comerciales y, de no llegar a un acuerdo,
aplicar retaliaciones comerciales.
Ahora bien, las compensaciones y retaliaciones comerciales generan polarizacin en las provincias del pas. As, tenemos al sector textil, que se considera afectado, pero encontramos tambin un sector
importante que, con todo derecho, teme
que sus exportaciones se vean perjudicadas. Definitivamente, como responsable
de la cartera de Comercio Exterior y miem-

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

el Per se ha
planteado un objetivo
definido: el
establecimiento de
reglas y mecanismos
que permitan la
proteccin de nuestra
biodiversidad,
recursos genticos y
conocimientos
tradicionales."

ciacin. En las primeras rondas se empezaron a discutir los textos presentados por
los estadounidenses y, en particular, se
buscaba revelar los intereses de Estados
Unidos detrs de cada uno de los textos
exhibidos. En la Ronda de Lima, los pases
andinos mostraron textos alternativos sobre la mayora de temas. Es importante
resaltar que los textos presentados a Estados Unidos son documentos trabajados
previamente por Colombia, Ecuador y el
Per, para obtener una propuesta conjunta consensuada, y as se presentaron, en
forma de textos de mesa, es decir, documentos de negociacin.
La realidad es que hay dos textos en
mesa, el de los estadounidenses y el de los
pases andinos. El trabajo que se realiza es
un acercamiento entre las dos propuestas
hasta lograr un texto comn negociado.
En algunas mesas, los negociadores de Estados Unidos manifestaran su inters de
trabajar nicamente sobre la base de su
propuesta, pero esto es rechazado y se
exige considerar como igual de vlidas las
proposiciones de textos andinos.
La administracin estadounidense
ha puesto reparos a las negociaciones
si es que no se resuelven diversos problemas judiciales de empresas norteamericanas en el pas. No considera esto una intromisin a nuestra soberana?

bro de la comisin multisectorial que decide la aplicacin de una medida de salvaguardia, considero necesario que se respeten los procedimientos instaurados por la
OMC. En el Per, el Indecopi es la autoridad encargada de efectuar la investigacin para que despus la comisin multisectorial, previa evaluacin, adopte una
decisin. Hasta el momento, contamos
con un informe preliminar que considero
debe profundizarse, a fin de tener un anlisis ms preciso al momento de adoptar
una determinacin definitiva.
El acuerdo sobre salvaguardias de la
OMC permite que las naciones cuyos intereses resulten afectados soliciten
consultas. Por ello es necesario contar con
un buen anlisis que permita demostrar
que se ha cumplido con la normativa
internacional. De lo contrario, los pases
pueden recurrir al organismo de solucin
de diferencias para solicitar el retiro de la
medida.
Algunos sectores refieren que Estados Unidos pretende que nos adscribamos a un documento ya redactado por
ese pas, sin tomar en cuenta nuestras
propuestas. Cmo ha de superarse este problema?

Al inicio de la negociacin del TLC, Estados Unidos present una propuesta de

texto para las distintas materias de nego-

En todo proceso de negociacin comercial con otros pases, el Gobierno estadounidense ofrece a sus ciudadanos la opcin de comentar la viabilidad de hacer tratos con el pas propuesto. As, dentro de un
proceso pblico, los ciudadanos y empresas
de Estados Unidos dirigen a la oficina del
representante comercial quejas o comentarios positivos sobre el Per. Con motivo del
TLC, nuestro pas recibi muchas expresiones de apoyo aunque faltan ms de los
peruanos residentes, que pueden ayudarnos y hay tambin reclamos de un nmero pequeo de empresas que considera que
las entidades de las administraciones pblica y tributaria y el Poder Judicial peruano
no han actuado de acuerdo con la ley en
cada uno de sus casos.
Lo que buscan esas empresas, por medio de diversas solicitudes, es nicamente
que se proceda de acuerdo con la ley, como es debido. La complicacin surge
cuando la administracin tributaria o el
Poder Judicial no acta en los plazos o en
la forma prevista por la legislacin. Cuando un pas incumple sus plazos o su ley
produce una mala imagen a escala internacional. Solicitar a la Sunat o a la Corte
Suprema que cumplan con sus plazos y
con sus normas no implica ninguna interferencia en la soberana ni en la discrecionalidad de las autoridades, puesto que no
se pide que se resuelva a favor o en contra de alguna empresa, sino que se resuelva nicamente, de acuerdo con el plazo y
las reglas establecidos en su ley. Para nosotros, est bastante claro: los jueces y el
Estado peruanos son y deben ser siempre
independientes en sus decisiones.

F O R O I U R I S

Seminario
internacional de
responsabilidad civil
A Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, en conmemoracin de los 20 aos de vigencia de
nuestro Cdigo Civil, auspicia el seminario internacional Responsabilidad Civil. Nuevas tendencias, unificacin y reforma: 20 aos despus.
El evento tendr lugar en el auditorio
Rosa
Alarco Larrabure, de la Ciudad
Universitaria, del
16 al 19 de
noviembre.
Este seminario contar con
la valiosa participacin de la
doctora Giovanna Visintini profesora de Derecho de la Universidad
de Gnova y de connotados juristas nacionales.
Inscripciones en la UNMSM, Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, avenida Venezuela s/n, o en el
telfono: 452-0550 (anexo 119).

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N la ciudad de Trujillo se llevar a
cabo entre el 26 de noviembre de
2004 y el 19 de febrero de 2005 el
Diplomado en funcin pblica: formando expertos en funcin pblica
para una administracin peruana del
siglo XXI, con el objetivo de formar
profesionales que sepan responder a
las transformaciones que la globalizacin plantea, as como resolver la
problemtica de una mejor calidad
de los servicios pblicos.
El curso es organizado por el Colegio de Abogados de la Libertad y la Escuela
de Posgrado de
la Universidad
Nacional
de
Trujillo.
Informes e
inscripciones en
el Colegio de
Abogados de La Libertad, telf.: (044)
220012; Casa del Abogado - Independencia 791, telf.: (044) 241630;
Bolvar 229-F - Trujillo, telf.: (044)
9947674 - (044) 295782; y Departamento de Ciencias Jurdicas Pblicas
y Polticas: Ciudad Universitaria UNT.

jurdica 7

8 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 9 de noviembre de 2004

En el mbito de los signos distintivos

La vulgarizacin marcaria
A marca es un signo distintivo que
sirve para identificar el producto o
servicio de un competidor en el
mercado. La capacidad distintiva
de cierto signo se determina en relacin
con los productos o servicios que est
destinado a identificar, el cual debe ser
apto para distinguirse por s mismo segn
su origen empresarial.

Las marcas son activos esenciales que

aportan valor a la actividad comercial. Las
empresas que desarrollan una imagen de
marcas altamente competitivas consideran estos intangibles de gran valor dentro
de su patrimonio social. As, el aporte de
dichos bienes muebles a la sociedad
conforme lo dispone el artculo 886 del
Cdigo Civil probablemente aumente
los beneficios econmicos futuros que
generen.
El artculo 128 del Decreto Legislativo
N 823, Ley de Propiedad Industrial, establece el concepto de marca: "Se entiende
por marca todo signo distintivo que sirva
para identificar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona. Podrn
registrarse como marcas los signos que
sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representacin
grfica (...)."
Asimismo, el artculo 134 de la Decisin 486, Rgimen Comn de Propiedad
Industrial, de la Comisin de la Comunidad Andina, establece: "A efectos de este
rgimen constituir marca cualquier signo
que sea apto para distinguir productos o
servicios en el mercado. Podrn registrarse como marcas los signos susceptibles de
representacin grfica."
Los preceptos legales antes mencionados determinan que las marcas debern
ser suficientemente distintivas para poder
acceder al registro correspondiente, toda
vez que la falta de este requisito conllevara a su irregistrabilidad.

EL FENMENO
DE LA VULGARIZACIN
Sin embargo, cuando una marca pierde su
valor distintivo caracterstica fundamental de la marca e individualizante, se
convierte por tanto en un nombre genrico del producto (o servicio) que distingue,
esto es lo que en doctrina se conoce como
el fenmeno de la vulgarizacin de la
marca, lo cual es un acto sobreviviente al
registro obtenido.
As, el artculo 129, inciso e), del Decreto Legislativo N 823, Ley de Propiedad
Industrial, dispone que no podrn registrarse como marcas los signos que consis-

ILUSTRACIN: TITO PIQU

CONCEPTO DE MARCAS

tan exclusivamente en uno que en el lenguaje corriente o en el uso comercial sea

una designacin comn o usual de los
productos o servicios de que se trate. La
misma causal de irregistrabilidad la encontramos en el artculo 135, inciso g), de
la Decisin 486, Rgimen Comn de Propiedad Industrial, de la Comisin de la Comunidad Andina.
Esta prohibicin absoluta, contenida
tanto en la norma nacional como en la norma comunitaria andina, obedece a que no
es posible monopolizar un signo distintivo
genrico o usual en favor de un solo competidor para que ste desarrolle una determinada actividad empresarial, toda vez
que se brindara una ventaja injusta y un
privilegio sobre un elemento del idioma
que puede ser utilizado libremente por
cualquier competidor, hecho que atenta
contra la libre competencia, al no permitir
que ningn otro competidor haga uso del
mismo porque vulnerara los derechos de
exclusiva emanados del registro correspondiente en favor de su titular.

LA DENOMINACIN GENRICA
Una denominacin es genrica, cuando
constituye un modo habitual o comn para designar un producto o servicio, motivo
por el cual no puede ser aceptada como
marca aisladamente, pues carece del carcter distintivo que establece el artculo
128 del Decreto Legislativo N 823, Ley de

Propiedad Industrial, concordante con el

artculo 134 de la Decisin 486, Rgimen
Comn de Propiedad Industrial, de la Comisin de la Comunidad Andina.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina considera, en sus diversas resoluciones emitidas, que un signo es genrico
cuando hace referencia a las cualidades o
caractersticas usualmente aplicadas para
designar el nombre del producto o servicio
que se pretende distinguir; por lo tanto, es
irregistrable el signo que comprenda o
signifique gnero, cualidades o distincin
esencial o primordial de los mismos.
La vulgarizacin marcaria podra conllevar la extincin de la calidad distintiva
de la misma al tornar inadecuada una
marca para su funcionamiento y, en consecuencia, la prdida de los derechos sobre ese signo cuya distintividad se ha extinguido, hecho que sera originario o como consecuencia de una generizacin
posterior por virtud de su uso y que con el
paso del tiempo se ha convertido en una
"designacin obligatoria" para los productos o servicios que identifica. A modo
de ejemplo, podemos citar las siguientes
marcas que el uso ha vulgarizado: aspirina, vaselina, thermo, etctera.
Por otro lado, si bien la norma establece dentro de las prohibiciones absolutas
que un signo distintivo que consista exclusivamente en un signo genrico no
puede ser registrable, ste s accedera al

MARITZA
AGERO
MIANO
Abogada PUCP.
Estudios de
especializacin en
Partnership Program
on Intellectual
Property System
(Corea 2004).

registro si se encuentra compuesto por la

combinacin de elementos genricos y
elementos distintivos, siempre y cuando
en conjunto resulte suficientemente
distintivo.
El tribunal de justicia de la Comunidad
Andina, en la sentencia del 2 de marzo de
2001, ha sealado: "La causal de irregistrabilidad de un signo debe ser analizada
en conexin directa con los productos o
servicios que el signo va a cubrir. Si de ese
anlisis se desprende que entre signos y
productos existe una relacin genrica, o
que el signo representa o describe el producto, o que es el trmino usual y comn
utilizado para sealar o mencionar a los
productos y servicios, el signo ser irregistrable. Pero si la situacin planteada no
presenta esa relacin, el signo puede ser
registrable. Por ese motivo, hay signos genricos, descriptivos o de uso comn, que
nada dicen ni en nada se refieren a los
productos o servicios por ser cubiertos,
con lo que el impedimento registral no
prospera.As, por ejemplo, hielo puede ser
utilizado para muebles, pero no para helados; dulce, para ropa y ser irregistrable
para caramelos; terciopelo para chocolates, pero no susceptible de registro para
telas."
Lo expuesto determina que el rechazo
de una marca radica en el hecho de su
generizacin respecto del producto (o
servicio) que identifica o pretende identificar, lo cual no significa que una designacin genrica en una clase determinada
queda impedida de constituir una marca
vlida para los productos o servicios que
no designa conforme a lo expuesto precedentemente.
Conforme indica la doctrina, constituyen signos genricos los trminos que en
el lenguaje corriente o profesional designan de manera necesaria ciertos bienes, los
que designan naturaleza, cualidad, propsito u origen geogrfico de los bienes, y las
formas que exclusivamente provienen de
la naturaleza del producto o para darle
valor sustancial.
Para finalizar, cabe precisar que el ltimo prrafo del artculo 135 de la Decisin
486, Rgimen Comn de Propiedad Industrial, de la Comisin de la Comunidad
Andina, considera el secondary meaning
cuando dispone que un signo podr ser
registrado como marca no obstante sea
genrico o constituya una designacin comn del producto o servicio, siempre y
cuando ste llegue a tener aptitud distintiva en virtud del uso que del mismo se ha
hecho en el mercado respecto a los productos o servicios a los cuales se aplica,
hecho que constituye una excepcin a la
vulgarizacin marcaria.