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Profesor:

Ramn Cifuentes O.

DERECHO CIVIL I

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

El concepto de acto jurdico es tal vez uno de los ms


importantes dentro del derecho civil, tanto por la generalidad de su
aplicacin como por encontrarse situado en la base de la construccin
sistemtica de dicha rama del derecho 1.
Los hechos son considerados y regulados por el derecho en dos
aspectos. En primer lugar, los hechos pueden ser considerados como
fuente de consecuencias jurdicas o causa generadora de las mismas, o
bien como objeto de derechos.
Para los efectos de esta materia los hechos son analizados en el
primer aspecto, es decir, como elementos generadores de consecuencias
jurdicas.
CAPITULO I
1.-

Hechos Materiales y Hechos Jurdicos

Al concepto de acto jurdico se llega a travs de un proceso que


parte con la diferenciacin que se puede hacer de los hechos, tanto
humanos como de la naturaleza, en razn de su relevancia o irrelevancia
respecto del ordenamiento jurdico.
De esta forma, los hechos, entendiendo por tales todo
acontecimiento o suceso, ya sea de la naturaleza o del hombre, pueden ser
jurdicamente relevantes o irrelevantes, segn si la circunstancia de haber
ocurrido traiga o no consecuencias jurdicas.
Ahora bien cundo se entiende que un acontecimiento o un
hecho produce consecuencias de derecho?. Se dice que un hecho o suceso
produce consecuencias jurdicas y es jurdicamente relevante, cuando en
virtud de una norma de derecho objetivo, su acaecimiento tiene la virtud o
aptitud de producir el nacimiento, la extincin o la modificacin de un
derecho subjetivo.

Sobrestimar la importancia del concepto de acto jurdico frente a otros conceptos


del sistema del derecho civil, es objeto hoy de crticas. Por ejemplo vase
Francisco Galgano. El Negocio Jurdico. Valencia 1992, prlogo.

-2-

De lo anterior se desprende entonces que se entiende por


efectos de derecho o consecuencias jurdicas, el nacimiento, la extincin o
la modificacin de un derecho subjetivo.
As por ejemplo, el que una persona dispare contra otra un arma
de fuego hirindole, es un hecho que produce consecuencias jurdicas,
consistentes estas en el nacimiento del derecho subjetivo de la vctima de
exigir la reparacin de los daos sufridos al autor del hecho, sin perjuicio
de las sanciones de orden penal que pudieran ser aplicables.
De lo expuesto anteriormente, es decir de la observacin de que
existen hechos que son jurdicamente relevantes y hechos que no lo son,
nace una primera clasificacin de los mismos, que distingue entre hechos
jurdicos y hechos materiales o simples como tambin se les denomina.
Hechos materiales o simples, son los hechos ya sea de la
naturaleza o del hombre, que no producen consecuencias de derecho, son
jurdicamente irrelevantes ya que su acaecimiento no trae como
consecuencia ni el nacimiento, ni la extincin ni la modificacin de ningn
derecho subjetivo.
As por ejemplo, el aumento de la temperatura, el atardecer,
etc., son hechos de la naturaleza que por no producir efecto alguno de
derecho y ser jurdicamente irrelevantes, caen en la categora de los
denominados hechos materiales o simples. Lo mismo ocurre con ciertos
hechos del hombre, como caminar, correr, leer un libro etc., que son
sucesos o acontecimientos humanos que no producen consecuencias de
derecho, son jurdicamente irrelevantes, y en consecuencia caen en la
categora de los hechos materiales. Por el contrario, si los hechos, ya sea
de la naturaleza o del hombre, son jurdicamente relevantes por cuanto el
ordenamiento jurdico les atribuye la aptitud de producir efectos jurdicos,
se denominan hechos jurdicos.
As por ejemplo, son sucesos de la naturaleza que producen
consecuencias jurdicas, la muerte, por cuanto nace el derecho a aceptar o
repudiar la herencia del causante, o bien porque extingue los derechos
personalsimos de los cuales el causante era titular, etc.; el transcurso del
tiempo, por cuanto extingue derechos o bien los hace adquirir en virtud de
la prescripcin extintiva o adquisitiva respectivamente; el nacimiento por
cuanto marca el inicio de la existencia de las personas y les confiere la
capacidad de ser titular de derechos, etc.
As tambin, por ejemplo, son hechos del hombre que producen
consecuencias jurdicas, el reconocimiento de hijo natural, por cuanto
nacen los derechos que al reconocido le concede la ley en su calidad de
hijo natural: el disparar contra una persona por cuanto nace el derecho de
la vctima de ser indemnizada; el celebrar un contrato de compraventa por

-3-

cuanto nacen los derechos que a comprador y vendedor concede la ley,


etc..
La distincin entre hechos jurdicos y materiales atiende como
se ha visto, no a la naturaleza de los hechos, sino a sus consecuencias o
efectos. Si producen consecuencias de derecho, ya que por haber acaecido
nace, se extingue o se modifica un derecho subjetivo, los hechos son
jurdicos; en cambio si de su acaecimiento no se desprenden efectos de
derecho, son hechos materiales, es decir hechos jurdicamente irrelevantes.
De lo anterior resulta que hechos que de ordinario son
materiales pueden en casos determinados producir efectos jurdicos y de
consiguiente caer en la categora de hechos jurdicos. As por ejemplo, el
hecho de cantar una cancin de ordinario y para la generalidad de las
personas ser un hecho material por cuanto no producir efectos de
derecho. Sin embargo, esa misma accin de cantar ser un hecho jurdico,
si por ejemplo se trata de un cantante profesional que ha celebrado un
contrato de actuacin, en cuyo caso la accin de cantar de ste es un hecho
jurdico, en cuanto dicho hecho produce el efecto jurdico de extinguir la
obligacin a la cual se oblig el cantante, y consecuencialmente extingue
el derecho subjetivo de quien le contrat de exigir el cumplimiento de la
prestacin debida (cantar) la cual se cumpli al ejecutarse. En este
ejemplo, la accin de cantar importa para quien la ejecuta, pagar, es decir,
reviste la calidad de un hecho jurdico.
2.-

Clasificacin de los Hechos Jurdicos

Los hechos jurdicos a su vez, se clasifican en tres categoras, a


saber, hechos jurdicos propiamente tales, hechos voluntarios del hombre
realizados con la intencin de producir efectos jurdicos (actos jurdicos) y
hechos del hombre realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos
pero que de hecho los producen.
Los hechos jurdicos propiamente tales son los hechos o
acontecimientos de la naturaleza que producen consecuencias jurdicas,
como por ejemplo, la muerte, el nacimiento, el transcurso del tiempo, etc..
Los hechos voluntarios del hombre realizados con la intencin
de producir efectos jurdicos, y que producen dichos efectos que son los
queridos por su autor, son los denominados actos jurdicos, respecto de
cuyo concepto, estructura y naturaleza nos ocuparemos despus. Son
ejemplos de actos jurdicos el pago, el contrato, la renuncia, el
reconocimiento de hijo natural, el testamento, etc..
En el acto jurdico, el hecho o actuacin humana ha sido
realizado o ejecutado con la intencin por parte de su autor de producir los
efectos jurdicos que el ordenamiento le atribuye, dirigindose la voluntad

-4-

de quien la ejecuta precisamente a obtener dichos resultados o efectos


jurdicos. Podemos decir entonces que en el acto jurdico hay una
coincidencia entre las consecuencias jurdicas buscadas por la voluntad del
autor y las consecuencias jurdicas generadas por mandato del
ordenamiento.
La ltima categora de la clasificacin son los hechos
voluntarios del hombre que producen consecuencias jurdicas pero que
han sido realizados sin la intencin de producirlas.
Tal ocurre por ejemplo, en el caso de un delito. Quien comete
el delito (hecho humano) no lo hace con la intencin de producir efectos
jurdicos, que en este caso estn constituidos por el derecho de la vctima
de ser resarcida de los daos y la obligacin correlativa del autor del delito
de indemnizar los daos causados.
En igual categora de hechos que producen efectos jurdicos
pero que se realizan sin intencin de producirlos, se encuentran otros
hechos que a diferencia de los casos de delito y cuasidelitos que son actos
ilcitos, son actos lcitos, como ocurre por ejemplo, con la especificacin
(art. 662 C.C.), el descubrimiento de tesoro (art. 625 C.C.), etc. 2
En esta categora los efectos jurdicos se producen porque el
ordenamiento jurdico atribuye dichos efectos a la respectiva conducta
humana, pero en estos hechos la voluntad del que lo ejecuta no se dirige a
obtener los efectos jurdicos que el ordenamiento le atribuye, y stos se
producen con independencia de la finalidad perseguida por su autor.
Por lo anterior, los hechos humanos que producen
consecuencias de derecho, pero que son realizados sin la intencin de
producirlos, admiten una subclasificacin que distingue entre actos ilcitos
y lcitos, segn se trate de actos que contravengan al derecho o se
conformen al mismo.

La distincin de los hechos humanos que producen consecuencias de derecho sin


ser queridas por su autor, en lcitos e ilcitos, aparece ausente en la generalidad de
los autores nacionales quienes al referirse a esa categora de hechos slo aluden a
los delitos y cuasidelitos, y entienden o parecen entender que casos como la
ocupacin por ej. caben en la categora de los actos jurdicos.

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Graficando la sistematizacin anterior tendramos el siguiente


esquema:

SIMPLES O MATERIALES
(no producen consecuencias
de derecho)

HECHOS
Hechos Jurdicos propiamente tales

JURIDICOS
(producen consecuencias de
derecho)
Descubrimiento

Actos Jurdicos

Lcitos
Hechos humanos
realizados sin la intencin de producir
efectos jurdicos

Especificacin
Ej.:
de Tesoro, etc.

Delitos
Ilcitos
Cuasidelitos

La sistematizacin anterior con ligeros matices resulta uniforme


en la doctrina nacional.
No obstante, debe aadirse que existen autores que distinguen,
tratndose del hecho humano, entre actos voluntarios y actos
involuntarios, incorporndose a esta ltima categora todos los actos
humanos realizados sin voluntad consciente como ocurre con los actos de
los dementes, infantes, etc. 3
La sistematizacin y terminologa anterior, de origen francs es
la seguida entre nosotros con ligeras variantes, en la enseanza, la
jurisprudencia y la doctrina.
Debe mencionarse que la doctrina alemana e italiana, dentro de
los derechos continentales, siguen una sistematizacin y terminologa
diversa y con la expresin "actos jurdicos" designan todos los hechos
humanos que producen consecuencias jurdicas reservando la expresin
"negocio jurdico" para designar a lo que nosotros denominamos acto
jurdico.
Debe hacerse presente que el uso de la expresin "negocio
jurdico" como equivalente a nuestro acto jurdico, parece ser mayoritario
3

Si se considera la voluntariedad como elemento esencial del acto humano,


conductas involuntarias no caben en esa categora.

-6-

en iberoamrica en lo que a doctrina se refiere, e incluso ha tenido cierta


acogida en Chile, en alguna jurisprudencia y literatura que emplean la
expresin negocio jurdico en vez y como sinnimo de acto jurdico 4.
3.-

Acto Jurdico

Habamos dicho que una de las categoras en que se


subclasificaban los acontecimientos que producan efectos jurdicos, era la
de los hechos del hombre realizados con la intencin de producir efectos
jurdicos, los cuales se denominaban actos jurdicos.
El acto jurdico se define como "la manifestacin de voluntad
realizada con la intencin de crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones, y que produce los efectos queridos por su autor, porque el
derecho objetivo sanciona esta manifestacin".
Dos son las caractersticas del acto jurdico.
La primera caracterstica consiste en que el hecho que produce
las consecuencias de derecho esta constituido por una manifestacin de la
voluntad humana.
El acto jurdico supone siempre una manifestacin de voluntad,
de manera tal que la voluntad sola como fenmeno sicolgico interno de la
mente del sujeto no basta para configurar el acto jurdico, sino que es
necesario que la voluntad se manifieste o declare, es decir se exteriorice.
El segundo elemento de la definicin de acto jurdico es que la
manifestacin de voluntad es realizada con la intencin de producir
efectos jurdicos.
Este elemento comprende dos aspectos. El primero consistente
en que la voluntad se manifiesta con la intencin precisa de producir
efectos jurdicos. La voluntad se dirige en forma precisa a producir el
efecto jurdico deseado por el declarante, autor del acto jurdico.
El segundo aspecto del elemento de la definicin que
comentamos, se refiere a que el efecto buscado por el autor del acto
jurdico, es un efecto jurdico y no cualquier efecto. El efecto buscado y
deseado es un efecto jurdico y no un efecto prctico.
Como expresa Stolfi "El ladrn, por ejemplo, as como el
comprador, quieren hacer suya la cosa para disfrutarla, administrarla,
transmitirla entre vivos, pero esta consecuencia prctica querida por
4

As por ejemplo el manual del Profesor de la U. de Concepcin Ramn


Domnguez lleva por ttulo "Teora General del Negocio Jurdico".

-7-

ambos, merece una calificacin completamente distinta, en cada una de los


dos casos; del lado del ladrn, este no podr beneficiarse de la tutela legal
aunque lo pretendiese, mientras el comprador la puede reclamar cuando
quiera..." 5
Por lo anterior, y en el ejemplo expuesto, el robo no es un acto
jurdico y s lo es la compraventa. En efecto, si se contrastan ambas
figuras, se puede advertir que tanto el comprador como el ladrn persiguen
un mismo fin prctico, pero slo en el caso del comprador el efecto
prctico buscado es a la vez efecto jurdico pues el ordenamiento lo
reconoce. En efecto, en el ejemplo propuesto slo en el caso de la
compraventa hay congruencia entre el efecto buscado y el efecto atribuido
por la norma, pues en el caso del robo el efecto querido por el ladrn no es
el efecto que la norma atribuye a esa conducta, desde el momento que el
robo, produce consecuencias jurdicas distintas a las queridas por el autor,
como es la obligacin de este de indemnizar los daos causados.
De lo dicho se desprende que no hay que confundir el efecto
prctico con el efecto jurdico, y que ste es el efecto protegido por la
norma jurdica, mientras que el efecto prctico prescinde de ella.
3.1. Efectos del acto jurdico.
Por ltimo, diremos que los efectos jurdicos de un acto
jurdico, pueden consistir en crear, modificar o extinguir un derecho
subjetivo.
As por ejemplo, la compraventa, el comodato y en general los
contratos crean derechos, la renuncia, la remisin, etc. extinguen y el
arrendamiento, la remisin parcial, etc. modifica derechos.
A este respecto y a fin de precisar los conceptos de creacin,
modificacin o extincin de un derecho o relacin jurdica debemos
referirnos someramente a ello.
Los derechos son susceptibles de nacer, extinguirse o
modificarse.
Un derecho nace cuando se crea una relacin jurdica antes
inexistente, pues toda relacin jurdica supone un sujeto titular de la
potestad que la relacin jurdica implica, esto es un titular del derecho.
Por lo anterior hay nacimiento de un derecho cada vez que nace
la relacin jurdica en que el derecho consiste.

Stolfi Giuseppe. "Teora del Negocio Jurdico" Edit. Revista de Derecho Privado.
1959, Pg. 7.

-8-

Debe advertirse que el nacimiento no coincide necesariamente


con la adquisicin de un derecho, pues si bien es posible que el derecho se
adquiera en el mismo momento en que nace (ocupacin de una "res
nullius" o una "res delericta"), tambin es factible adquirir un derecho ya
nacido (adquisicin de la cosa comprada, etc.) e incluso excepcionalmente
puede darse el caso de nacimiento de un derecho sin adquisicin actual,
(caso de herencia deferida al concebido y no nacido Art. 77 Cdigo Civil).
La adquisicin es pues, "el fenmeno de unin de un derecho al
sujeto que resulta por tal hecho su titular" 6
La adquisicin puede ser de dos especies, originaria o
derivativa. Es originaria cuando el derecho que se adquiere es un derecho
nuevo que nace con el adquiriente operando la adquisicin en favor del
creador del derecho (caso de la ocupacin).
La adquisicin es derivativa en cambio, cuando el derecho que
se adquiere exista anteriormente en favor de otro, pasando al nuevo titular
en virtud de un acto de adquisicin.
Como fenmenos opuestos al nacimiento y la adquisicin del
derecho aparecen la extincin y prdida del derecho.
La extincin del derecho es la destruccin de un derecho que ya
no existe ni para el titular ni para otro (por ejemplo: destruccin de la cosa
sobre que recae el derecho de propiedad, prescripcin del crdito del
acreedor, etc.).
La prdida en cambio, es la separacin del derecho de su actual
titular, pasando dicho derecho a la titularidad de otro (por ejemplo: si
Pedro hace tradicin de la cosa de su propiedad a Juan, Pedro pierde el
derecho que es ganado por Juan).
"Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de
un derecho se desarrolla su vida con mltiples vicisitudes, los cambios, las
alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir pueden incluirse
en el concepto de modificacin del derecho". 7
Las modificaciones que sufra un derecho pueden ser subjetivas
u objetivas segn afecten al sujeto o bien a su objeto.
"Modificacin subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en
la persona de su titular" 8. El cambio subjetivo puede consistir en la
6
7
8

Roberto de Ruggiero. Instituciones de Derecho Civil. Edit. Reus 1979, Tomo I.


Pg. 237
R. de Ruggiero. op. cit. Tomo I, Pg. 238
R. de Ruggiero. op. cit. Tomo I, Pg. 239

-9-

sustitucin del antiguo titular por uno nuevo (ej.: tradicin), o en la unin
al titular de otros que pasan a ser copartcipes del derecho con ste (ej.
enajenacin del propietario de una cuota de su dominio).
Las modificaciones objetivas en cambio dicen relacin con el
objeto del derecho o bien con su contenido. El derecho sufre alteracin
cuando se modifica su objeto (por ej. por consolidacin del usufructo con
la nuda propiedad), por la edificacin en el terreno del propietario, etc. o
bien cuando se modifica su contenido (por ej. cuando el propietario grava
la cosa con hipoteca, prenda o usufructo, la da en arrendamiento, etc.).
3.2 El acto jurdico en el Cdigo Civil.
El Cdigo Civil no reconoce ni emplea el concepto de acto jurdico,
desconociendo incluso el trmino. En esto el Cdigo se diferencia de
otras codificaciones, como por ejemplo, el Cdigo Argentino, que en sus
arts. 896 y siguientes regula y establece una normativa sistemtica del acto
jurdico, su estructura, elementos, requisitos de validez, etc.
La ausencia de una regulacin sistemtica del acto jurdico,
como ocurre en el Cdigo Civil se presenta en la generalidad de los
Cdigos Civiles que siguieran al Cdigo francs, el cual tampoco se
ocupaba de establecer una regulacin de los actos jurdicos en general.
Dicha ausencia de regulacin se presenta tambin en algunos
Cdigos contemporneos.
Como curiosidad anotemos que el Cdigo Civil Peruano de
1984, el ms reciente de los Cdigos vigentes en Iberoamrica, establece
una regulacin sistemtica del acto jurdico en su libro segundo. 9
La circunstancia de que nuestro Cdigo no haya contemplado
una regulacin sistemtica del acto jurdico ni se haya ocupado
especficamente de l no importa, como es obvio, que en nuestro Cdigo
no existan reglas relativas a los actos jurdicos y que de l no se pueda
extraer una disciplina general del acto jurdico derivado de sus
disposiciones.
En efecto, el Cdigo se ocupa altamente de los contratos, actos
y declaraciones de voluntad en el libro IV.
Aparte de ello, en las partes pertinentes, contiene normas
especficas respecto de otros actos jurdicos, como ocurre por ejemplo, en
el testamento, (artculo 999) la aceptacin de la herencia (artculo 1.225 y
siguientes), etc.

En 1985 se dict un Cdigo Civil para Paraguay.

- 10 -

Mediante la unin y correlacin de las reglas que el Cdigo da


para los actos y declaraciones de voluntad y para los contratos en el libro
IV y las regulaciones que establece para determinados actos jurdicos, se
puede derivar una regulacin sistemtica del acto jurdico en nuestro
Cdigo.
En primer lugar debe destacarse que las regulaciones que el
libro IV consagra para los contratos y declaraciones de voluntad son de
alcance general y se aplican no slo a las convenciones sino tambin a los
actos jurdicos unilaterales, salvo el caso de normas que por su naturaleza
sean inaplicables a los actos jurdicos unilaterales. (Tal es el caso, por
ejemplo, del artculo 1.458 en cuanto exige que el dolo sea obra de una de
las partes, exigencia inaplicable tratndose de actos jurdicos unilaterales
en que slo existe una parte).
As, por ejemplo, las reglas de la Ley referente a los vicios del
consentimiento (acuerdo de voluntades propio del acto bilateral) tambin
se aplican a la voluntad en los actos jurdicos unilaterales, con la
excepcin de las exigencias que la naturaleza de estos ltimos hagan
improcedente, como ocurre por ejemplo con el requisito que para el dolo
exige el artculo 1.458 ya aludido.
Lo anterior queda en evidencia si se considera que la Ley en el
libro IV se refiere a los "actos y declaraciones de voluntad" y a los "actos y
contratos", lo que evidencia un propsito de generalidad de la regulacin y
en consecuencia la hace aplicable a todo acto jurdico.
Por ello, tambin en los casos en que la Ley alude slo al
contrato (como ocurre con los artculos 1.444, 1.560, etc.) se entiende que
se refiere a todo acto jurdico, ya que la omisin de la referencia al "acto"
conjuntamente con el Contrato, debe atribuirse a un olvido, si se considera
que en la casi totalidad de las disposiciones a que nos referimos, el Cdigo
se refiere conjuntamente al "acto y contrato".
4.-

Origen y evolucin del concepto y utilidad del mismo.

La evolucin seguida por la ciencia jurdica para llegar a


establecer el concepto de acto jurdico con los trminos y alcances antes
descritos, se debe bsicamente a la doctrina alemana del siglo XIX y
especficamente al esfuerzo por sistematizar la ciencia jurdica realizada
por los pandectistas alemanes (Savigny, Hugo, Thibaut, Heise). El
trmino acto jurdico ("negocio jurdico") en la nomenclatura alemana ya
es un concepto tcnico fijado con lmites precisos en la doctrina de la
primera mitad del siglo XIX, especficamente en la doctrina alemana,
austraca y belga.

- 11 -

Legislativamente el primer Cdigo que incorpora el trmino es


el Cdigo Civil de Sajonia de 1863, que lo define diciendo que "un acto es
un negocio jurdico cuando la accin de la voluntad se dirige de acuerdo
con las leyes a constituir, extinguir o cambiar una relacin jurdica". 10
Al concepto de acto jurdico, con el contenido y alcance que se
ha explicado se le han formulado severas crticas, e incluso algunos han
propugnado su abandono en tanto sera una nocin absolutamente intil
para la ciencia jurdica.
Antes de ocuparnos de esas opiniones, es preciso meditar
acerca de cul es la utilidad que los trminos tcnicos acuados por la
doctrina, sin expresin legislativa en muchos casos, prestan a la ciencia
jurdica y cul es la finalidad prctica que se persigue con su elaboracin y
la precisin de sus alcances, cualquiera sea el concepto de que se trate.
La respuesta a esa interrogante se expresa en forma clara por
Stolfi al justificar el esfuerzo desplegado en la construccin del concepto
de acto jurdico en los siguientes trminos: "Pensar es lo mismo que reunir
varias normas en un principio o, mejor dicho, en un principio nico en el
cual aquellas hallan su justificacin racional. Por ello, el que no quiera
sumirse en una vaca exgesis de los textos ha de buscar su conexidad
interna para determinar a travs de su aparente desorden el eje alrededor
del cual giran: esto tiene la doble finalidad de dar una gua segura para la
solucin de las cuestiones particulares y sobre todo demuestra que el
derecho no es un conjunto inconexo de normas tcnicas ms o menos
plausibles, puesto que pretende establecer la mejor de entre las varias
normas de conducta posibles y suministrar al Juez el criterio ms acertado
para resolver los litigios, es decir, brevemente dicho, a satisfacer la eterna
aspiracin del hombre hacia la justicia".
Por ello, la elaboracin de conceptos por la doctrina cumple
con la importante funcin, en tanto dichas elaboraciones sean verdaderas y
exactas, de permitir el razonamiento jurdico ms all de las exgesis
aisladas de normas, en trminos de unidad y coherencia, que es
precisamente la virtud que distingue a quien sabe derecho de quien sabe de
leyes.
El acto jurdico no es una figura jurdica concreta, es "un
paradigma lgico, excogitado por la doctrina, para comodidad sistemtica
(o an didctica), al objeto de coordinar, en torno a elementos comunes que figuran en el esquema del acto y que son comunes a muchos institutos
jurdicos concretos- algunos dogmas jurdicos" 11

10
11

Federico de Castro y Bravo "El Negocio Jurdico" Edit. Civitas 1985. Pg. 20
Messineo. op. cit. Tomo II, Pg. 340

- 12 -

Es decir el acto jurdico es un concepto abstracto pero es una


abstraccin til. Dicho concepto evita la repeticin de iguales conceptos
para diversos propsitos, y "permite una visin conjunta de ciertos
institutos, que son asimilables y comparables entre si". 12
Pues bien, que el concepto de acto jurdico preste la funcin
antes indicada ha sido objeto de controversias en tanto existen quienes le
niegan toda utilidad para los fines antes descritos.
An ms, el contenido y alcance del concepto de acto jurdico
en los trminos que lo hemos definido, tambin ha sido objeto de
reproches en tanto se le imputa no ser un concepto exacto segn la
definicin que se ha dado.
En primer lugar, cabe decir que dado que el concepto de acto
jurdico nace, se deriva y se encuentra ntimamente vinculado al principio
de la autonoma de la voluntad, en tanto el acto jurdico es la expresin de
la voluntad por antonomasis en el campo del derecho, en pocas de auge
de los totalitarismos y de condena del pensamiento liberal en aras de
variadas concepciones comunitarias, el concepto de acto jurdico recibe
fuertes crticas. (Nazismo, Marxismo, etc.)
Sin embargo, ese tipo de reproches hoy en da en que renace el
liberalismo, parecen abandonados en aras de dar primaca a la autonoma
de la voluntad en la prctica y en la teora.
No obstante, como expresa De Castro "La acumulacin de
tantos y tan heterogneos reproches ha dejado un poso de desconfianza
hacia el concepto de negocio jurdico (acto jurdico)". 13
Por otra parte se han formulado crticas al contenido del
concepto, en tanto se dice no corresponde a la realidad y presenta severas
deficiencias estructurales.
El problema de los lmites y alcances del concepto de acto
jurdico se advierte claramente en la distincin que se efecta entre los
hechos del hombre que producen consecuencias jurdicas y que se
clasifican en aquellos que son realizados con la intencin de producir
efectos jurdicos (actos jurdicos) y los hechos del hombre realizados sin la
intencin de producir efectos jurdicos, pero que de hecho los producen
(delito, cuasidelito, etc.)
El factor distintivo entre ambas categoras de hechos humanos
que presentan como rasgo comn el producir efectos de derecho, es que en
un caso (acto jurdico) la voluntad se dirige a obtener los efectos jurdicos
12
13

Messineo. op. cit. Tomo II, Pg. 340


De Castro. op. cit. Pg. 22

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que el ordenamiento jurdico atribuye a tal hecho mientras que en el otro


no.
Sin embargo y sin necesidad de ahondar mayormente se pueden
advertir ciertas deficiencias en dicha diferenciacin.
En efecto, lo que hace distinguir al acto jurdico de otros
hechos del hombre que producen consecuencias de derecho, es que en el
acto jurdico la voluntad tiene por objeto inmediato crear, modificar o
extinguir una relacin jurdica aunque con ello se proponga fines no
jurdicos. "La compra de una casa es un acto jurdico, ya que el
comprador sabiendo lo que hace da lugar a una relacin jurdica que le
origina derechos y obligaciones, sin que importe cul sea el fin
extrajurdico para el que se adquirir (habitarla, arrendarla, revenderla)" 14.
"Hecho humano que produce consecuencias de derecho sin ser acto
jurdico, ser todo aquel que tenga un fin extrajuridco, de modo que los
efectos jurdicos no se tenga en cuenta o lo sean de modo secundario"
As por ejemplo, las hiptesis de Savigny: la caza, el reparar la casa de un
amigo ausente son hechos del hombre que producen consecuencias
jurdicas sin ser actos jurdicos, porque el cazador lo que quiere es gozar
de la caza, quizs comer lo cazado o venderlo, pero no piensa en la
ocupacin como modo de adquirir la propiedad, etc." 15
Sin embargo, si se analizan ms detenidamente, los mismos
ejemplos que Savigny pusiera, de actos del hombre que produciendo
efectos de derecho, no constituyen actos jurdicos, nacen ciertas dudas al
examinarlos detalladamente.
Asi por ejemplo, tratndose de la caza que es uno de los
ejemplos que pone Savigny de hecho humano que produce consecuencias
de derecho sin ser acto jurdico, si se da el caso que el cazador "es ms
jurista que cazador y va pensando en las consecuencias jurdicas de lo que
hace, tendramos un acto jurdico" 16.
En un acto jurdico bilateral, por la misma consideracin podra
resultar que fuera un acto jurdico, para una parte y no para la otra "segn
su respectiva creencia y voluntad" 17.
Todo lo anterior genera la interrogante Cmo es posible que se
haga depender la condicin jurdica de un acto de los conocimientos
jurdicos de las partes?.

14
15
16
17

De Castro. op. cit. Pg. 27


De Castro. op. cit. Pg. 27
De Castro. op. cit. Pg. 27
De Castro. op. cit. Pg. 27

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Las explicaciones anteriores, demuestran algunas de las


falencias y reproches que se han formulado al concepto de acto jurdico.
Sin embargo, dado el alcance de estos apuntes, no es posible
ahondar en ellas, y slo hemos pretendido ilustrar an de manera somera,
acerca de las dudas y dificultades que plantea el concepto de acto jurdico.
5.-

Clasificacin de los Actos Jurdicos

Los actos jurdicos admiten diversas clasificaciones segn sea


el factor que se utilice.
La utilidad de dichas clasificaciones radica en que
determinadas categoras de actos jurdicos presentan caractersticas
particulares que les hacen aplicables normativas especficas.
a)

Actos Jurdicos Unilaterales y Bilaterales

La distincin entre actos jurdicos unilaterales y bilaterales,


atiende al nmero de partes cuya voluntad es necesaria para la formacin
del acto jurdico.
Si el acto jurdico para nacer y formarse como tal requiere de la
voluntad de una sola parte, el acto jurdico es unilateral; por el contrario, si
el acto jurdico para su formacin y nacimiento requiere de la voluntad de
dos o ms partes, es bilateral.
As por ejemplo, son actos jurdicos unilaterales: el testamento,
la renuncia, etc., por cuanto ellos nacen con la voluntad de una sola parte
(el testador, el renunciante); en cambio son acto jurdicos bilaterales: el
contrato, el pago, etc., por cuanto para formarse requieren del concurso de
voluntad de dos partes (de ambas partes del contrato, del acreedor y el
deudor en el pago).
Debe advertirse que la distincin entre acto jurdico bilateral y
unilateral atiende al nmero de partes cuya voluntad se requiere para que
el acto se forme, y no al nmero de personas intervinientes en el acto
jurdico. Ello por cuanto los conceptos de parte y persona no son
equivalentes, y puede darse el caso que una parte est integrada por varias
personas.
En la generalidad de los casos parte y persona coinciden por
cuanto la parte est integrada en forma simple, como ocurre por ejemplo,
cuando Juan le vende a Diego; en ese caso hay una sola parte vendedora y
una sola persona integrndola.

- 15 -

As por ejemplo, si Juan renuncia al derecho de usufructo del


cual es titular, el acto jurdico es unilateral por cuanto se forma por la
voluntad de una sola parte, que en este caso est integrada en forma simple
por una sola persona, Juan.
Si en cambio Juan y Pedro quienes son titulares de un derecho
de usufructo sobre la misma cosa, renuncian a ese derecho, el acto jurdico
de la renuncia contina siendo unilateral por cuanto sigue existiendo en l
una sola parte an cuando en este caso est integrada en forma compleja,
es decir, por ms de una persona (Juan y Pedro). En este ejemplo, la
circunstancia de concurrir ms de una persona al acto no lo hace perder el
carcter de unilateral porque ambas personas constituyen una sola parte,
ya que manifiestan un inters comn y son titulares de un mismo centro de
inters. 18
Lo anterior demuestra que es el nmero de partes en el acto
jurdico y no el nmero de personas o voluntades el que determina la
unilateralidad o bilateralidad del acto jurdico.
Por parte debe entenderse el centro de intereses concurrentes al
acto jurdico con prescindencia del nmero de sujetos que constituyan ese
centro de inters.
El Cdigo Civil recoge lo anterior y por ello el artculo 1.438
nos dice "cada parte puede ser una o muchas personas".
Los actos jurdicos bilaterales reciben tambin el nombre de
convenciones, y los distintos centros de inters concurrentes a l se
denominan partes, reservndose la expresin autor para aludir a quien o
quienes manifiestan la voluntad necesaria para su formacin en el acto
jurdico unilateral.
Otra precisin relevante que corresponde efectuar con motivo
de esta clasificacin, consiste en destacar que la distincin se formula en
razn de las voluntades necesarias para que el acto jurdico se forme y
nazca, y no en funcin de las voluntades necesarias para que el acto
produzca la totalidad de sus efectos.
Ello por cuanto son conceptos diversos el nacimiento o
formacin del acto jurdico y la produccin de sus efectos.
Por lo anterior, an cuando se exija la concurrencia de otras
voluntades para que el acto produzca sus efectos primordiales, ste seguir
siendo unilateral si su formacin nace de la manifestacin de una sola
voluntad.
18

Hay quienes en ese tipo de hiptesis ven tantos actos unilaterales diversos como
personas concurren a expresar su voluntad

- 16 -

As por ejemplo, el testamento es un acto jurdico unilateral, no


obstante que para producir su efecto primordial requiera de la voluntad del
asignatario en orden a aceptar la asignacin que se le ha hecho en el
testamento.
Ello por cuanto en el ejemplo aludido, el testamento naci y se
perfeccion con la concurrencia de la voluntad exclusiva del causante,
siendo a este respecto irrelevante la voluntad del asignatario testamentario
de aceptar la asignacin, ya que dicha voluntad se refiere a un mbito
distinto al de la formacin del acto jurdico, cual es la produccin de
algunos de sus efectos.
A propsito de esta clasificacin, la doctrina moderna,
incorpora una tercera categora de acto jurdicos, a los cuales denomina
plurilaterales, que son aquellos que para su formacin requieren la
concurrencia de la voluntad de ms de dos partes, (por ejemplo: la
delegacin artculos 1.935 y 1.936; la cesin de crditos cuando el deudor
participa de la cesin, etc.).
Estos actos, a diferencia de los bilaterales que requieren para su
formacin de la voluntad de dos partes, exigen para su nacimiento la
concurrencia de tres o ms partes.
Asimismo, la doctrina moderna ha precisado nuevas categoras
como por ejemplo el acto colectivo, el acto colegial y dentro de los ms
salientes que an presentan caracteres discutibles en cuanto a su fijacin,
resultando difcil a veces el distingo entre ellas. 19
Acto colectivo es aquel en que concurren varias personas y
voluntades expresando una nica y comn declaracin. Es caracterstica
del acto colectivo que las distintas declaraciones de voluntad de las
diversas personas concurrentes tienen un mismo contenido, se unen entre
s tendiendo a un fin comn y a un comn efecto jurdico.
Al acto colectivo se le considera dentro de las categoras del
acto jurdico unilateral por cuanto las voluntades de las diversas personas
al estar dirigidas a un mismo fin y tener un idntico contenido constituyen
una voluntad nica. 20
Se sealan como especies de actos jurdicos colectivos, el acto
de la constitucin de una corporacin, la sociedad, etc.
19
20

A este respecto existe bastante confusin de terminologas, nosotros hemos


seguido en este punto las explicaciones de Messineo.
Advirtase lo prevenido en la nota 18, en orden a que existe discrepancia si en
tales casos hay un slo acto unilateral o varios diversos segn el nmero de
voluntades concurrentes.

- 17 -

A este respecto debe sealarse que en nuestro derecho resulta


imposible dar a la sociedad el carcter de acto jurdico unilateral, ya que
est expresamente contemplado como contrato, esto es como acto jurdico
bilateral. Ello no obsta a que se pueda advertir diferencias entre el papel
que juegan las voluntades de las partes en el contrato de sociedad, respecto
de otros actos bilaterales.
En efecto, de ordinario en el acto jurdico bilateral y en especial
en el contrato, las voluntades de las partes concurrentes se dirigen a fines
diversos y representa el contrato una transaccin entre dos intereses
opuestos. As, el comprador quiere la cosa y a ella se dirige su voluntad, y
el vendedor quiere el precio. Es decir los intereses son contrapuestos y las
voluntades se cruzan dirigindose a fines opuestos.
En el contrato de sociedad en cambio, el cual es definido por la
ley como "un Contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en
comn con la mira de repartirse los beneficios que de ello provengan"
(artculo 2.059), las voluntades de las diversas personas intervinientes en
l no se dirigen a intereses contrapuestos, sino que por el contrario, se
dirigen todos a un nico y mismo fin (repartirse los beneficios) y por ello
se dice que en tal caso las voluntades se suman y funden en una sola.
El acto colegial es aquel que deriva de diversas voluntades,
estando la unin de estas voluntades erigida en organismo. As ocurre por
ejemplo, con el acuerdo de una Junta de Accionistas de una Sociedad
Annima de una Asamblea de Copropietarios de un edificio, etc.
En este caso las diversas voluntades confluyen a constituir la
voluntad nica del rgano (de la Junta de Accionistas, de la Asamblea,
etc.).
La diferencia entre el acto colectivo y el acto colegial radica
que en este ltimo las voluntades concurrentes estn erigidas en
organismo. 21
Debe precisarse tambin que son conceptos distintos y por ello
no deben confundirse los actos jurdicos unilaterales y bilaterales y los
contratos unilaterales y bilaterales.
Como se vio la distincin entre acto jurdico unilateral y
bilateral, atiende al nmero de voluntades necesarias para que el acto
jurdico nazca o se forme.

21

Acerca de estos conceptos puede consultarse Messineo. op. cit. Tomo II Pg. 347

- 18 -

La distincin entre contrato unilateral y bilateral en cambio,


atiende al nmero de partes que resulten obligadas (artculo 1.439) y no al
nmero de partes necesarias para que el acto nazca.
Si en el contrato se obliga una sola parte, el contrato es
unilateral; y si se obligan las dos partes, el contrato es bilateral o
sinalagmtico como tambin se le denomina.
Habamos sealado que los actos jurdicos bilaterales, reciban
tambin el nombre de convenciones. La convencin es entonces, el acto
jurdico bilateral, que tiene por objeto crear o modificar o extinguir
obligaciones. Son expresiones idnticas y sinnimas, acto jurdico
bilateral y convencin.
Si el acto jurdico bilateral tiene por objeto crear derechos y
obligaciones, recibe la denominacin de contrato. Por contrato debe
entenderse entonces el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear
derechos y obligaciones.
De lo anterior se evidencia, entonces, que entre los conceptos
de convencin y contrato existe una diferencia de gnero a especie, siendo
la convencin el gnero y el contrato una especie. Por ello, todo contrato
es convencin pero no toda convencin es contrato, como ocurre por
ejemplo, con el pago que siendo acto jurdico bilateral, no es contrato, por
cuanto tiene por objeto extinguir obligaciones y no crearlas.
Debe advertirse que la caracterstica peculiar del contrato es
que al menos entre sus efectos se cuente el crear obligaciones, sin
perjuicio que conjuntamente con ellos produzca otros efectos diversos.
Slo as se explica por ejemplo, que la transaccin sea un contrato - es
decir acto generador de obligaciones - y a la vez un modo de extinguir
obligaciones. Ello por cuanto si bien la transaccin extingue obligaciones,
a la vez las genera, ya que de ella se deriva una obligacin de no hacer
para las partes consistentes en no volver a promover o discutir el asunto
materia de la transaccin.
A este respecto, tradicionalmente se explica que el Cdigo en
su artculo 1.483, confundi los conceptos de convencin y contrato
hacindolos sinnimos.
La presunta imperfeccin tcnica antes anotada, y que todo
estudiante repite con la majestad propia de las mximas definitivas, carece
de toda importancia prctica, por cuanto tanto la convencin como el
contrato participan de reglas y requisitos comunes como actos jurdicos
que son.

- 19 -

An ms, en las legislaciones civiles modernas se ha suprimido


la distincin entre contrato y convencin, hacindolas expresiones
sinnimas.
Por ltimo, la clasificacin referida que distingue entre actos
jurdicos unilaterales y bilaterales presenta importancia en los siguientes
aspectos.
En primer lugar las reglas de interpretacin de ambos tipos de
actos son diversas.
En el acto jurdico unilateral como existe una voluntad nica, la
del autor de acto, el sistema de interpretacin tiende a ser ms subjetivo
pues se busca desentraar esa voluntad nica e individual.
Tratndose de actos jurdicos bilaterales, la interpretacin
tiende a ser ms objetiva por que se trata de desentraar la voluntad comn
de las dos o ms partes concurrentes al acto.
Otra diferencia que cabe anotar entre ambas categoras de
actos, es que la ley ha establecido un estatuto y regulacin comn para
todos los actos bilaterales, los cuales se consagran en el Cdigo en las
reglas de los contratos y convenciones, artculos 1.483 y siguientes del
Cdigo.
Dicho estatuto no resulta perfectamente aplicable a los actos
jurdicos unilaterales, muchos de los cuales tienen una regulacin propia
(por ejemplo el testamento artculos 999 y siguientes).
Asimismo existen diferencias consistentes en que de ordinario,
la ley resulta ms exigente en la regulacin del modo de expresin de la
voluntad en los actos jurdicos unilaterales por tratarse de una voluntad
nica e individual. Por ello la mayora de los actos jurdicos unilaterales
son solemnes.
Por el contrario, tratndose de actos jurdicos bilaterales, la
mayora de ellos son consensuales, es decir no estn sujetos a
solemnidades.
b)

Actos Jurdicos Solemnes y No Solemnes

Esta clasificacin atiende a si el acto jurdico para su


perfeccionamiento, formacin o nacimiento est sujeto al cumplimiento de
ciertos requisitos o formas externas exigidas por la ley.

- 20 -

Los actos solemnes son aquellos en que la ley exige para el


perfeccionamiento y existencia del acto, el cumplimiento de ciertas
formalidades o requisitos de forma.
Los actos no solemnes en cambio, son aquellos para cuyo
nacimiento y formacin la ley no exige el cumplimiento de ninguna
formalidad, bastando para su nacimiento entonces la manifestacin de
voluntad del autor, tratndose de un acto unilateral, o el consentimiento o
acuerdo de voluntades, si se trata de un acto jurdico bilateral.
Un concepto legislativo de acto jurdico solemne lo
encontramos en el artculo 1.443, que seala que el contrato es solemne
"cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales
no produce ningn efecto civil". Si bien dicha definicin se refiere
especficamente al contrato, que es una especie de acto jurdico, debemos
conferirle un alcance general, a la luz de lo dicho anteriormente en orden a
que la regulacin que el Cdigo Civil consagra para el contrato, admite
una extensin general aplicable a todo acto jurdico, con ciertas salvedades
tratndose de actos jurdicos unilaterales.
Debe destacarse que resulta esencial del acto solemne, el que la
forma o requisito externo constitutivo de la solemnidad debe observarse al
tiempo de la formacin del acto jurdico, y no en otra etapa, de tal manera
que slo merece ser clasificado de solemne el acto respecto del cual la ley
exige el cumplimiento de formas para la formacin del acto, y no en etapas
posteriores a su celebracin o por motivos diversos a la formacin o
nacimiento del mismo.
En el acto solemne, la formalidad constitutiva de la solemnidad
est exigida como nico medio de expresin de la voluntad de las partes,
de manera tal que la nica manera de expresar la voluntad generadora del
acto jurdico es con sujecin a las formalidades que la ley prescribe,
siendo inocuo para la formacin del acto jurdico solemne cualquier otra
manifestacin de voluntad que no se sujete al cumplimiento de las
solemnidades legales.
Por ello, la sancin a la omisin de las solemnidades, ser la
inexistencia del acto o su nulidad absoluta segn veremos en su
oportunidad. Ello explica porqu el artculo 1.443, al conceptualizar el
contrato solemne expresa de modo tajante que la omisin de la solemnidad
acarrea que el contrato no produce ningn efecto civil.
Como ejemplo de solemnidades se pueden citar: la
escrituracin del acto (artculo 1.554 N 1) el otorgamiento de escritura
pblica (artculo 1.801 inciso 2); la presencia de testigos (artculo 1.014);
etc.

- 21 -

Es caracterstico del acto no solemne que para que nazca y se


forme basta la manifestacin de voluntad del autor o de las partes, segn
sea unilateral o bilateral, sin que la ley exija el cumplimiento de ningn
requisito de forma para que el acto se encuentre perfecto.
En el acto jurdico no solemne la expresin de la voluntad del
autor o de las partes, que es el elemento generador del acto jurdico, puede
expresarse de cualquier modo eficaz, de conformidad a las reglas
generales, sin que dicha expresin de voluntad para ser eficaz deba ceirse
a formas fijadas por la ley.
Por ltimo y a este respecto debe tenerse presente que las
solemnidades son de derecho estricto, es decir "slo existen en virtud de
un texto expreso de la ley y no pueden crearse mediante conjeturas,
deducciones o raciocinios ms o menos fundados" 22
Cabe precisar y distinguir los conceptos de solemnidad y
formalidad.
Segn la enseanza ms difundida, existe entre los conceptos
de formalidad y solemnidad una diferencia de gnero a especie, en el
sentido que la solemnidad es una especie de formalidad. Por ello todo
acto jurdico solemne es formal, pero no todo acto jurdico formal es
solemne.
Por formalidad debe entenderse una modalidad externa o un
requisito exterior al cual debe sujetarse el acto jurdico y que la ley exige
con diversas finalidades.
Solemnidad en cambio, es la formalidad que la ley exige
cumplir para la formacin o perfeccionamiento del acto jurdico, de
manera tal que omitindose, el acto jurdico no se perfecciona o no es
vlido. La sancin a la omisin de la solemnidad ser la inexistencia o la
nulidad absoluta, segn se acepte o no la inexistencia como sancin en
nuestro ordenamiento civil.
Ahora bien, a diferencia de las solemnidades, las restantes
formalidades pueden ser exigidas por la ley para fines diversos al
perfeccionamiento del acto jurdico, de manera tal que la sancin a su
omisin no es la inexistencia o nulidad del acto jurdico, sino la que la ley
contempla para cada categora de formalidad omitida.
Las formalidades pueden ser tambin exigidas por va de
prueba, de publicidad o bien como formalidad habilitante.

22

Avelino Len "La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos" Editorial


Jurdica de Chile 1979, Pg. 22.

- 22 -

En todos estos casos en que la ley exige formalidades por vas


distintas a la solemnidad, estamos en presencia de actos formales pero no
solemnes.
"Las formalidades habilitantes son los requisitos que la ley
exige para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo". 23
Dichas formalidades habilitantes las exige la ley en los casos de
celebracin de actos jurdicos en que intervienen incapaces, es decir
personas a las cuales por circunstancias personales la ley no les reconoce
la facultad de obligarse por s solas, y sin el ministerio o autorizacin de
otras.
Dichas formalidades habilitantes se encuentran establecidas
como medida de proteccin de los incapaces.
Se pueden citar como ejemplo de formalidades habilitantes, la
autorizacin judicial para enajenar o hipotecar bienes races del hijo de
familia (artculo 255) o del pupilo (artculo 393), etc.
La omisin de las formalidades habilitantes no impide la
formacin y nacimiento del acto, a diferencia de lo que ocurre con las
solemnidades, pero ste nace viciado y la omisin de dichas formalidades
se sanciona con la nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un
requisito o formalidad establecida por la ley en atencin al estado o
calidad de las personas que ejecutan el acto (artculo 1.682).
Las formalidades por va de prueba, son aquellos requisitos
externos que la ley exige cumplir no para la formacin del acto jurdico
sino para su prueba.
La omisin de las formalidades de prueba no trae aparejada
como sancin la inexistencia o nulidad del acto, el cual es perfectamente
vlido. La sancin para la omisin de una formalidad de prueba ser la
que la ley establezca para cada caso en que lo exija y dir relacin con la
imposibilidad de probar el acto por ciertos medios de prueba.
As por ejemplo, se puede citar como una formalidad por va de
prueba la que establece el artculo 1.709, en cuanto exige que consten por
escrito los actos que contengan la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de dos unidades tributarias.
La formalidad, que en este caso est constituida por la
escrituracin ("que conste por escrito"), se exige por va de prueba por
cuanto la sancin a su omisin es que si el acto que debiendo constar por
escrito no se escritura no puede probarse por testigos (artculo 1.708).
23

A. Len. op. cit. Pg. 22.

- 23 -

Como se puede apreciar, en este caso la ley no exige la


formalidad de la escrituracin en razn del nacimiento o
perfeccionamiento del acto sino en funcin de su prueba. Por ello en
dicho caso la escrituracin no es una solemnidad sino una formalidad
exigida por va de prueba.
Otro caso que se puede citar como ejemplo de formalidad por
va de prueba es la escrituracin del Contrato de Trabajo (artculo 9 del
Cdigo del ramo).
Por ltimo la ley exige el cumplimiento de formalidades por va
de publicidad, que son aquellas que tienen por objeto proteger a los
terceros (es decir a quienes no son parte del acto jurdico) que puedan
verse afectados por las consecuencias de un acto jurdico celebrado por
otros.
De ordinario las formalidades por va de publicidad estn
constituidas por inscripciones del documento continente del acto jurdico
en un registro pblico, publicaciones en un diario, etc.
As por ejemplo, la escritura de reconocimiento de hijo natural
debe inscribirse en el libro respectivo del Registro Civil so pena de no
poder hacerse valer en juicio.
Sin perjuicio de lo dicho, en la mayora de los casos la sancin
a la omisin de las formalidades de publicidad est constituida por la
inoponibilidad, es decir, la "ineficacia respecto de terceros del derecho
nacido como consecuencia de la celebracin del acto jurdico o de la
nulidad de un acto jurdico" 24
Analizaremos someramente la posibilidad de establecimiento
convencional de formalidades, esto es, que la exigencia de cumplir con
determinadas formalidades tenga su origen no en la ley sino en la voluntad
de las partes.
En lo que a las formalidades por va de solemnidad se refiere,
diversos artculos del Cdigo Civil contemplan la posibilidad de
solemnidades convencionales.
As por ejemplo, el artculo 1.802 reconoce la posibilidad de
establecer formalidades por va de solemnidad, por acuerdo de las partes
en el contrato de venta.
Igual cosa ocurre en el artculo 1.921 que establece la
posibilidad de solemnidades voluntarias en el contrato de arrendamiento.
24

Carlos Ducci. Derecho Civil Parte General. Edit. Jurdica de Chile 1988. Pg. 330

- 24 -

En ambas hiptesis resulta claro que las formalidades aludidas


por la ley lo son por va de solemnidad, ya que en esos casos el contrato no
se reputa perfecto, esto es, no se forma como acto jurdico mientras no se
cumpla con la formalidad de origen convencional.
Es evidente que, al menos en los casos referidos, esto es el
arrendamiento y la venta queda permitido a las partes pactar solemnidades
voluntarias.
La diferencia entre las solemnidades de origen voluntario y las
de origen legal, como queda en evidencia con el contenido de las
disposiciones referidas, radica en que las solemnidades voluntarias a
diferencia de las legales pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las
partes, el que incluso puede prestarse tcitamente mediante la ejecucin
del contrato sin cumplir con dichas formalidades.
Respecto a la posibilidad de pactar solemnidades voluntarias en
otro tipo de actos jurdicos diversos a aquellos a los que la ley
expresamente se ha referido, como ocurre con el arrendamiento y la
compraventa, estimamos que ello resulta perfectamente posible
participando en ese caso las solemnidades del carcter de renunciables por
mutuo acuerdo de las partes, el cual puede ser expreso o tcito.
Sin embargo, debemos advertir que algunos autores niegan esa
posibilidad fundados en el supuesto de que slo la ley puede ser fuente de
solemnidades. Discrepamos de dicho parecer por cuanto en virtud de la
autonoma de la voluntad y la libertad de contratacin, los particulares
pueden vlidamente celebrar pactos eficaces, con la limitacin de no ser
contrarios al orden pblico, las buenas costumbres y la moral, lo que en
este caso obviamente no ocurre.
En la prctica profesional de ordinario se pueden apreciar
estipulaciones que consagran solemnidades voluntarias, como ocurre por
ejemplo con aquellas clusulas que establecen que cualquier modificacin
que se pacte respecto de determinado contrato deber constar por escrito.
Estas clusulas son habituales en el derecho anglosajn.
Dicho tipo de pactos importan solemnidades voluntarias que
como tales pueden ser renunciadas por las partes existiendo acuerdo entre
ellas. Lo anterior por la sencilla razn de que si la fuente de la solemnidad
es el acuerdo de las partes, por otro acuerdo de las mismas se puede dejar
sin efecto la exigencia de solemnidad.
En cuanto a la posibilidad de establecer convencionalmente
formalidades habilitantes, ello no parece posible por cuanto suponen la

- 25 -

existencia de incapacidades, las cuales slo pueden tener por fuente la ley
y nunca la voluntad de las partes, segn se ver en su oportunidad.
En lo que se refiere a la posibilidad de establecer
convencionalmente formalidades por va de prueba, el punto resulta
discutible.
Tal sera el caso por ejemplo de un contrato en que las partes
estipularan que cualquier modificacin al mismo deber constar por
escrito so pena de no poderse probar el pacto modificatorio por testigos.
El punto en cuestin se inserta en una problemtica mayor cual
es el valor de los pactos sobre prueba, entendiendo por tales los acuerdo de
las partes relativas a los medios de prueba permitidos, a la carga de la
misma y a su valoracin.
Una estipulacin como la que sealamos a modo ejemplar
importa un pacto sobre prueba, relativo a la admisibilidad de los medios de
prueba.
Segn una posicin los pactos sobre prueba son vlidos, y de
aceptarse dicha concepcin cabra establecer la validez de las
formalidades convencionales por va de prueba.
Sin perjuicio de lo anterior, existe otra corriente que estima
ilcitos los pactos sobre prueba en cuanto adolecen objeto ilcito, por ser la
prueba una materia que rige las relaciones de los particulares y la actividad
jurisdiccional, importando ellos pactos que alteran disposiciones de orden
pblico.
Dicha posicin ha sido recogida en la jurisprudencia en una
sentencia que expres: "no es lcito a los contratantes subvertir las leyes
que fijan el modo y forma en que deben probarse las obligaciones y su
extincin". 25
En esta ltima concepcin que compartimos, no resulta lcito el
establecimiento de formalidades por va de prueba de origen convencional.
Por ltimo, en cuanto a la posibilidad de establecer
formalidades de publicidad de origen convencional, ello presenta ciertas
dificultades cuyo tratamiento escapa al alcance de estos apuntes.

25

Tal es la doctrina contenida en el fallo de Rev. de Der. Tomo 8, 2 parte, sec. 1a,
Pg. 62. Comentario a dicha sentencia en Manuel Somarriva Undurraga. Las
obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia. Edit. Jurdica 1984. Pg. 160,
N 206.

- 26 -

Solamente dejemos sentado que dado que las formalidades de


publicidad tiene por objeto el beneficio, o mejor dicho el amparo de los
terceros, en caso que las partes establecieran una formalidad de dicha
especie, se tratara de una estipulacin en beneficio de un tercero que no
ha consentido en ella, con lo cual el problema se reduce en alguna medida
a determinar si dicho tercero podra beneficiarse de una estipulacin
convenida en su favor y sin su concurrencia.
Sin perjuicio de lo anterior, pudiera entenderse que dichos
pactos se refieren a materias de orden pblico, con lo cual quedan
sustrados de la posibilidad de ser materia de acuerdo entre particulares.
En relacin al formalismo en el derecho, debe recordarse que
en los derechos primitivos los actos jurdicos se caracterizaban por estar
sujetos a un formalismo riguroso, de manera tal que slo el cumplimiento
de la forma daba vida al acto jurdico.
Posteriormente y con el avance de los tiempos el formalismo
fue perdiendo importancia, reconocindose a la declaracin de voluntad,
con prescindencia de formas especficas, la aptitud de ser generadora de
actos jurdicos.
Hoy en da puede decirse que ha habido un renacimiento del
formalismo an cuando con alcances y por motivos diversos a los del
derecho primitivo.
En primer lugar, se sigue valorando a la forma como un
mecanismo til para que en actos jurdicos relevantes la voluntad que se
exprese sea una "voluntad serena y meditada". Se cree que la sujecin a
formalidades cumple dicha funcin.
Asimismo, en los tiempos actuales la formalidad cumple con la
funcin de dar certeza respecto de la existencia de los actos jurdicos, es
decir la forma viene a satisfacer necesidades de prueba.
En cuanto a la importancia de la distincin entre acto solemne y
no solemne, ello se explica y deriva de las explicaciones dichas. Si el acto
es solemne el slo existe y nace con el cumplimiento de las solemnidades,
y slo se prueba por ellas. De ah el adagio que "el acto solemne se prueba
por s mismo".
Si el acto no es solemne basta la voluntad o el consentimiento
manifestado de acuerdo a las reglas generales para que el acto jurdico se
repute perfecto.
c)

Actos Jurdicos entre Vivos y Actos Jurdicos por Causa de


Muerte

- 27 -

La referida clasificacin atiende a si la muerte del autor o de las


partes del acto jurdico es supuesto necesario para que ste produzca sus
efectos y sea eficaz.
Si la muerte del autor o de las partes es supuesto y evento
necesario para que se produzcan los efectos del acto, se denomina acto por
causa de muerte o mortis causa.
Por el contrario, el acto entre vivos es aquel en que sus efectos
y la eficacia del mismo no dependen del evento de la muerte del autor o
las partes.
El acto jurdico por causa de muerte tpico es el testamento,
definido en el artculo 999 del Cdigo Civil. El elemento mortis causa
queda en evidencia en dicha definicin al decir la ley que el testamento
tendr "pleno efecto despus de sus das", lo que revela que la muerte del
testador es requisito indispensable para que el testamento produzca sus
efectos.
Lo anterior explica porqu el causante puede revocar el
testamento antes de producirse su muerte.
Existen tambin otras hiptesis dudosas de actos mortis causa,
tal sera el caso del mandato previsto en el artculo 2.169, esto es el
mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante.
Tambin se sealan como hiptesis del acto mortis causa la
donacin revocable establecida en el artculo 1.136, aunque en este caso la
calificacin de tal es asimismo dudosa por que la muerte no es el evento
del cual depende la produccin de los efectos del acto sino slo la
condicin a que est subordinada su revocacin.
Debe sealarse que algunos autores atribuyen a la donacin
revocable carcter mixto.
Debe sealarse, sin embargo, que artculos del Cdigo como el
1.318, 1.324 y 1.128 que contraponen el testamento al acto entre vivos,
"podra justificar la afirmacin de que nuestro Cdigo slo considera acto
por causa de muerte al testamento" 26
Superfluo resulta sealar que la generalidad la constituyen los
actos entre vivos y la excepcin los actos por causa de muerte.

26

Victorio Pescio. Manual de Derecho Civil. Edit. Jurdico de Chile 1978. Tomo
II, Pg. 39.

- 28 -

Debe advertirse que no cabe confundir los actos mortis causa


con otros actos en que la muerte puede ser el evento del cual pende la
produccin de alguno de los efectos del acto pero no la totalidad de los
mismos.
Por ello, no son actos "mortis causa" por ejemplo, el contrato
de seguro de vida, el arrendamiento en que se pacta su terminacin a la
muerte del arrendatario, etc.
En todos estos casos, el acto jurdico produce efectos
inmediatos y en vida de las partes. As, en el seguro de vida el pago de la
prima, en el arrendamiento el pago de la renta, etc.
d)

Actos Jurdicos Patrimoniales y Actos Jurdicos de Familia

Dicha clasificacin atiende a la finalidad o contenido del acto


jurdico, entendindose por contenido los derechos o relaciones jurdicas
que se regulan mediante l.
Si el acto jurdico versa y se refiere a las relaciones de familia
de la persona, el acto jurdico se denomina acto jurdico de familia.
Es propio de los actos jurdicos de familia no tener un
contenido pecuniario directo, ni versar sobre intereses patrimoniales.
Si el acto jurdico tiene por contenido esencial derechos y
obligaciones pecuniarios y se refieren al patrimonio de las personas, el
acto jurdico se denomina patrimonial.
Son ejemplos de estos actos jurdicos de familia, la adopcin, el
matrimonio, el reconocimiento de hijo natural, etc.
Son en cambio actos jurdicos patrimoniales el comodato, la
compraventa, la sociedad, el arrendamiento, etc.
En los actos de familia, a diferencia de los actos patrimoniales,
el mbito de actuacin de la voluntad privada se encuentra restringido, en
atencin al de inters general a que dichos actos jurdicos se refieren.
Por ello y de ordinario, en los actos de familia la voluntad slo
opera en la fase inicial de formacin del acto jurdico, cuyos efectos se
encuentran predeterminados en la ley sin que puedan ser alterados por las
partes.
Por eso los actos de familia caen en la categora de los
denominados actos condicin, es decir aquellos en que sus efectos y
contenido se encuentran establecidos y regulados en la ley, sin que las

- 29 -

partes por su voluntad puedan variar o alterar sus efectos predeterminados


por el ordenamiento jurdico.
De lo anterior se deriva tambin la caracterstica de ser los
actos de familia tpicos o nominados sin que puedan las partes crear otros
a su arbitrio.
En los actos de familia el papel de la voluntad privada es
mucho ms reducido que en los actos patrimoniales y se reduce a la
libertad de las partes de celebrar o no el acto jurdico, pero no a modificar
sus efectos ya previstos en la ley.
En los actos jurdicos patrimoniales en cambio, la voluntad de
las partes y la libertad de contratacin se expresan casi sin limitaciones, ya
que por tener stos un contenido patrimonial, las partes titulares de dichos
intereses pecuniarios, son libres de pactar los trminos y estipulaciones
que deseen. 27
Los actos patrimoniales no comprometen ni se refieren a
intereses generales de la sociedad.
e)

Actos Patrimoniales a Ttulo Gratuito y a Ttulo Oneroso

Dicha clasificacin se refiere exclusivamente a los actos


patrimoniales y tanto a los unilaterales como a los bilaterales.
"Es acto jurdico gratuito el que es inspirado o determinado por
un exclusivo propsito de beneficencia y que procura el favorecido una
ventaja pecuniaria sin que por su parte haya contrado obligacin alguna
en favor de su benefactor".
"El acto jurdico es oneroso cuando supone una ventaja
concedida a cambio de otra que se recibe". 28
As, son actos jurdicos gratuitos la donacin, el comodato, el
testamento, etc.
Por el contrario son onerosos la compraventa, el arrendamiento,
etc.
El Cdigo consagra dicha clasificacin a propsito de los
contratos en el artculo 1.440.

27
28

En tales casos operan solo las limitaciones a la autonoma de la voluntad, esto es,
la ley el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
Pescio. op. cit. Tomo II Pg. 30

- 30 -

La referida clasificacin tiene enorme importancia para


materias tales como el error (artculo 1.455 inciso 1) por cuanto el error
en la persona es determinante en los actos jurdicos gratuitos; la accin
pauliana (artculo 2.468 N 2) la gradacin de la culpa (artculo 1.547)
etc., materias que se estudian en su oportunidad.
f)

Actos Jurdicos Puros y Simples y Actos Jurdicos Sujetos a


Modalidades.

Esta clasificacin atiende a si el acto jurdico produce los


efectos que le son propios sin alteraciones convenidas por las partes.
Acto sujeto a modalidad es aquel en que por acuerdo de las
partes o por imposicin de su autor o por disposicin de la ley, sus efectos
normales son modificados en cuanto a su existencia, ejercicio o extincin.
Por modalidad se entienden los "elementos accidentales del
acto jurdico introducidos por la voluntad del hombre o por la ley con el
objeto de alterar los efectos jurdicos que le son propios".29
Las modalidades son el plazo, la condicin y el modo.
Los actos jurdicos puros y simples son aquellos que no se
encuentran sujetos a modalidades.
g)

Actos Jurdicos Consensuales y Actos Reales.

Esta clasificacin atiende a si el acto jurdico se perfecciona por


el simple acuerdo de voluntades o por la entrega de la cosa a que se
refieren.
Acto Jurdico consensual es aquel que se perfecciona por el
simple acuerdo de voluntades. Por lo anterior es propio de los actos
jurdicos bilaterales el carcter consensual, ya que en los actos jurdicos
unilaterales resulta impropio aludir a consensualidad, la que se refiere al
consentimiento, esto es al acuerdo de voluntades.
En el acto jurdico unilateral por existir slo una parte, hay una
sola voluntad y por lo tanto no hay consentimiento.
Lo anterior no significa que no puedan existir actos jurdicos
unilaterales que se perfeccionen por la sola manifestacin de voluntad.
Sin embargo, por un mnimo rigor terminolgico no procede denominar a
dichos actos consensuales, ya que como se dijo la consensualidad supone
consentimiento es decir acuerdo de voluntades, propio del acto jurdico
29

A. Len. op. cit. Pg. 26.

- 31 -

bilateral, en que existen dos partes cuyas voluntades se cruzan y unen


dando nacimiento al acto.
De lo dicho se desprende que el acto jurdico consensual es
antagnico tambin al acto solemne, por cuanto este ltimo no puede
nacer por el slo acuerdo de voluntades, debiendo sta expresarse
nicamente mediante el cumplimiento de las formalidades constitutivas de
la solemnidad.
Acto jurdico real es aquel que para su perfeccionamiento
requiere de la entrega de la cosa de que se trata, como el comodato, el
depsito, etc.
Dichas categoras se encuentran consagradas en el Cdigo a
propsito de los contratos (artculo 1.443).
En cuanto a los actos jurdicos reales, debe tenerse presente que
esa categora slo puede darse tratndose de actos jurdicos cuyo
contenido se refiera a una cosa susceptible de ser entregada; sin embargo,
no todos los actos jurdicos en los cuales las obligaciones de las partes
supongan la entrega de una cosa pueden ser calificados de reales. Ello se
explica por cuanto hay que distinguir la entrega de la cosa que forma parte
de la fase de nacimiento y perfeccionamiento del acto jurdico de la
entrega que pertenece a la fase de cumplimiento del acto jurdico.
As por ejemplo, la entrega que hace el comodante al
comodatario de las cosas dadas en comodato constituye el
perfeccionamiento o nacimiento del contrato; en cambio, la entrega que
hace el vendedor de la cosa vendida al comprador no constituye
perfeccionamiento del contrato ya nacido sino que importa el
cumplimiento de la obligacin del vendedor.
Lo anterior explica porqu, con el rigor de antao tan necesario
a los estudios jurdicos de hoy, el alumno que defina la compraventa
como el contrato en que una parte entregaba, en vez de decir se obliga a
entregar era legtimamente reprobado.
Asimismo, la categora de acto real slo se da respecto de actos
bilaterales, pues el perfeccionamiento por la entrega de la cosa supone
necesariamente dos partes, una que da la cosa y otra que la recibe.
h)

Actos Jurdicos Tpicos y Atpicos

Esta clasificacin atiende a si el acto jurdico tiene o no una


reglamentacin y una configuracin en la ley.

- 32 -

El acto jurdico tpico es aquel que se encuentra contemplado


en la ley y configurado por ella al menos en sus aspectos esenciales. Son
ejemplos de actos tpicos el arrendamiento, el testamento, el comodato,
etc.
Por el contrario acto jurdico atpico es aquel que no se
encuentra regulado o configurado en la ley. Ejemplos de actos jurdicos
innominados o atpicos, son el contrato de factoring, el contrato de
transferencia de tecnologa, etc.
Antes se acostumbraba utilizar los trminos nominados e
innominados en vez de tpicos y atpicos. Sin embargo, resulta ms exacto
la nueva denominacin pues recoge lo esencial de la distincin, esto es la
existencia o ausencia de regulacin legal.
Ello por una razn simple, nominado significa que tenga
nombre, en circunstancia que lo relevante es si el acto jurdico est
configurado en la ley o no con prescindencia de si tiene nombre en la ley.
Es ms, puede darse el caso de actos jurdicos que tengan una
denominacin incluso en la ley pero no se encuentren configurados ni
regulados por ella que es lo que constituye la circunstancia relevante a la
cual apunta la distincin (asi por ejemplo el leasing).
Por dichas razones hoy se prefiere utilizar los trminos tpico y
atpico como sinnimos de nominado e innominado, respectivamente.
La posibilidad de existir actos jurdicos atpicos o innominados
radica en que en virtud de la autonoma de la voluntad los particulares son
libres para generar y acordar todos los actos jurdicos que deseen, estn o
no regulados en la ley, teniendo slo como lmite el orden pblico, la
moral y las buenas costumbres.
i)

Actos Jurdicos Principales, Accesorios y Dependientes.

El principal el acto jurdico que subsiste por s mismo sin


necesidad de otro. lo son por ejemplo, la promesa, la compraventa, el
arrendamiento, el testamento, etc.
Acto jurdico accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de una obligacin principal, de manera tal que no puede
subsistir sin ella. Lo son los contratos de garanta (prenda, hipoteca).
Estas categoras se consagran para los contratos en el artculo
1.442.

- 33 -

Dicha clasificacin tiene importancia para la aplicacin del


aforismo "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", cuya aplicacin se
trata en el curso de los estudios de derecho civil.
Por ltimo, acto jurdico dependiente es aquel "que para existir
o para producir sus efectos estn subordinados a la existencia de otros,
pero no para asegurar el cumplimiento de estos ltimos". 30 Son ejemplos
de actos jurdicos dependientes, la posposicin de la hipoteca (por cuanto
supone la existencia de un contrato hipotecario anterior), las
capitulaciones matrimoniales (por cuanto suponen el matrimonio para
producir sus efectos), etc.
La diferencia entre el acto jurdico accesorio y el acto jurdico
dependiente radica en que, a diferencia del primero que supone asegurar
una obligacin principal, el acto jurdico dependiente, requiriendo de otro
para producir sus efectos, no tienen por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal.
Aparte de las clasificaciones estudiadas, existen otras muchas,
que por razones de tiempo no es posible tratar, pero ello no excluye la
necesidad de su estudio recurriendo a otros textos. As por ejemplo, se
pueden citar las clasificaciones que distinguen entre actos jurdicos
recepticios y no recepticios, causados y abstractos, de certeza y de fijacin,
conmutativos y aleatorios, etc.

30

Antonio Vodanovic. Curso de Derecho Civil. Parte general y los Sujetos de


Derecho. 1! parte. Edit. Nascimento 1971. Pg. 314

- 34 -

CAPITULO II

1.-

Elementos Constitutivos del Acto Jurdico

Por elementos constitutivos del acto jurdico se entiende las


diversas partes en que el acto jurdico se puede descomponer y que la
doctrina divide en tres categoras de elementos: esenciales, accidentales y
naturales o de la naturaleza.
Dicha clasificacin tripartita ha sido recogida por el Cdigo a
propsito de los contratos en el artculo 1.444.
No est dems recordar que an cuando dicho artculo, como
ocurre con muchos otros, se refiera especficamente a los contratos, es
aplicable a todo acto jurdico por las razones vistas. (Ver N 3; Captulo
I).
Segn la definicin legal, son cosas de la esencia de un contrato
aquellas sin las cuales ste no produce efecto alguno o degenera en otro
contrato diferente.
Por ello se dice que los elementos esenciales del acto jurdico
son los elementos necesarios y suficientes.
Necesarios "porque la falta de uno de ellos excluye la
existencia del acto jurdico, y suficientes porque ellos se bastan para darle
esa existencia, y por consiguiente su concurrencia constituye el contenido
mnimo del acto". 31
Se acostumbra distinguir entre elementos esenciales generales y
particulares. Elementos esenciales generales son aquellos que no pueden
faltar en ningn acto jurdico y por lo tanto son comunes a todos, como la
voluntad, el objeto y la causa.
Por lo anterior, los elementos esenciales generales del acto
jurdico son los requisitos de existencia de ste, an cuando algunos
autores como Pescio entienden que dichos elementos seran los requisitos
de validez consagrados en el artculo 1.445 del Cdigo Civil. 32
31
32

Stolfi. op. cit. Pg. 15


Pescio. op. cit. Pg. 41. La generalidad de los autores considera como elementos
esenciales generales a los requisitos de existencia de los actos jurdicos y dentro
de ellos a la voluntad, el objeto y la causa. Las solemnidades son consideradas
elementos esenciales segn si se le considera un requisito autnomo. En lo que a
la causa respecta, hay quienes al controvertir que sea un elemento de todos los
actos jurdicos le niegan carcter de elemento esencial. Vase por ejemplo:
Domguez. op. cit. Pg. 35, Ducci. op. cit. Pg. 222. Vodanovic. op. cit. 2 parte
Pg. 322.

- 35 -

Los elementos esenciales particulares en cambio, son "aquellos


que son propios o particulares de ciertos actos jurdicos y que sirven para
determinar su carcter". 33 As por ejemplo, el precio en la compraventa,
la gratuidad en el comodato, la renta en el arrendamiento, el poner algo en
comn en la sociedad, etc.
La omisin de un elemento esencial trae como consecuencia
que el acto jurdico no produce efecto alguno o degenera en otro diferente.
Debe advertirse que, errneamente a nuestro juicio, se suele
ensear que la omisin de un elemento esencial general trae como
consecuencia que el acto jurdico no produce efecto alguno, y que la
ausencia de un elemento esencial particular acarrea que ste degenere en
otro diferente.
Lo anterior es cierto en la generalidad de las hiptesis, pero no
en todas. Es efectivo que la falta de un elemento esencial general conlleva
que el acto jurdico no se forma y no produce efecto alguno, y tambin es
efectivo que de ordinario la falta de un elemento esencial particular trae
como consecuencia que el acto jurdico degenere en otro diverso. (As, si
falta el precio la compraventa degenerar en donacin, y si falta la renta en
el arrendamiento, degenerar en comodato).
Sin embargo esto ltimo no es siempre as, y por ejemplo puede
darse el caso de que la omisin de un elemento esencial particular acarree,
no ya que el acto degenere en otro diverso, sino que no produzca efecto
alguno.
As, el requisito de la diferencia de sexos es un elemento
esencial particular del matrimonio, y no concurriendo, el matrimonio como
acto jurdico no degenera en otro acto diverso sino que no produce efecto
alguno, en tanto no existe como tal.
Es decir, se produce el mismo efecto que la omisin de un
elemento esencial general.
Los elementos de la naturaleza segn la definicin legal, son
aquellos que no siendo esenciales en el contrato (acto jurdico) se
entienden pertenecerle sin una clusula especial. As por ejemplo, la
obligacin del vendedor de responder de la eviccin en la compraventa: la
condicin resolutoria tcita, etc. se entienden incorporadas al contrato an
cuando las partes nada digan y convengan a su respecto.
El rol que juega la voluntad del autor o de las partes del acto
jurdico en relacin a los elementos de la naturaleza se encuentra referido
33

Pescio. op. cit. Pg. 41

- 36 -

a la exclusin de los mismos. En efecto, las partes o el autor del acto


pueden legtimamente, mediante su voluntad manifestada, excluir del acto
jurdico los elementos de la naturaleza, sin que por ello el acto jurdico
deje de producir efectos o degenere en otro diverso.
Los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al
acto jurdico en el silencio de las partes, pero ellas pueden suprimirlos
mediante la expresin de su voluntad sin que por ello pierda eficacia el
acto jurdico.
Lo anterior de alguna manera importa que en el silencio de las
partes, dado que los elementos de la naturaleza se entienden incorporados
al acto jurdico, existe una manifestacin de voluntad en orden a que
dichos elementos sean parte del acto jurdico.
La manera en que los elementos de la naturaleza concurren al
acto jurdico cumple una funcin de simplificacin de la vida jurdica,
tratndose de actos jurdicos tpicos o nominados. En efecto, en esos
casos, las partes no tienen necesidad de regular los elementos secundarios
del acto jurdico, bastando su silencio a ese respecto para que ellos se
entiendan incorporados.
La circunstancia anterior explica el porqu de la brevedad en la
redaccin de los contratos que en nuestro derecho caen en la categora de
tpicos o nominados, evitando de esa manera los largos y tediosos textos
que por ejemplo tienen los contratos en el derecho anglosajn en que no
existen estatutos legales claros e inequvocos referidos a ciertos actos
jurdicos.
Los elementos accidentales, en cambio, son aquellos que no
pertenecen al acto jurdico ni esencial ni naturalmente, pero que se le
pueden incorporar mediante clusulas o pactos expresos.
A diferencia de lo que ocurre con los elementos de la
naturaleza, en este caso el silencio de las partes opera de modo contrario.
Mientras que en el silencio de las partes los elementos naturales se
entienden incorporados al acto, tratndose de elementos accidentales el
silencio de las partes acarrea el que se encuentran excluidos.
Los elementos accidentales, es decir los pactos de las partes que
los constituyen, no pueden, como es obvio alterar los elementos esenciales
del acto jurdico, y de ordinario se reducen a modificar los elementos de la
naturaleza. As, por ejemplo, si nada dicen las partes, en el contrato de
compraventa, el precio debe pagarse en el lugar y tiempo de la entrega
(artculo 1.872).

- 37 -

Por lo tanto, la poca de cumplimiento de la obligacin de


pagar el precio por parte del comprador segn lo dispone el artculo 1.872,
es un elemento de la naturaleza, que puede ser alterado por el pacto en que
las partes fijen otra poca para el pago, clusula que constituye entonces
un elemento accidental del acto.
Elementos accidentales del acto jurdico son las modalidades,
esto es el plazo, la condicin y el modo.
2.-

Requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurdico

Todo acto jurdico, de cualquier naturaleza que sea, ha de


reunir ciertos requisitos sin cuya concurrencia el acto jurdico no se
perfecciona ni forma, es decir, no nace a la vida del derecho. Estos son los
requisitos de existencia.
As tambin, todo acto jurdico debe cumplir con ciertos
requisitos llamados "de validez", cuya omisin no trae aparejado que el
acto jurdico no nazca, sino que el acto jurdico ya nacido no sea vlido.
Dichos requisitos de validez del acto jurdico se refieren no a la
formacin del acto sino a su conformidad al derecho.
La omisin de un requisito de existencia acarrea que el acto
jurdico no exista o se forme, la omisin de un requisito de validez acarrea
que el acto jurdico existiendo no vale, es decir adolece de un vicio de
nulidad.
Los requisitos de existencia del acto jurdico, es decir aquellos
sin los cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho, segn la
conocida enumeracin, son los siguientes:
1.2.3.4.-

Voluntad
Objeto
Causa
Solemnidades en los casos de actos jurdicos solemnes.

Debe advertirse que la incorporacin de las solemnidades como


requisito autnomo de existencia es controvertida por algunos, ya que
constituyendo las solemnidades la forma en que debe expresarse la
voluntad, ellas formaran parte del elemento voluntad y no constituiran
una exigencia autnoma, amn de que no sera un elemento comn desde
el momento que los actos por lo general no son solemnes..
Los requisitos de validez del acto jurdico son aquellos que
deben concurrir para que el acto jurdico ya formado y nacido sea vlido

- 38 -

como tal, es decir no est afectado por un vicio que lo exponga a ser
anulado o invalidado.
Por lo anterior se dice que los requisitos de existencia del acto
jurdico atienden a la formacin de ste, y los requisitos de validez a que el
acto habiendo ya nacido sea vlido.
Los requisitos de validez son:
1.2.3.4.-

Voluntad exenta de vicios


Capacidad de las partes
Objeto lcito
Causa lcita

3.-

Voluntad

Se haba definido el acto jurdico como la manifestacin de


voluntad destinada o realizada con la intencin de producir efectos
jurdicos.
Es decir, en el concepto de acto jurdico se considera a la
manifestacin de voluntad como elemento estructural del mismo, en
trminos tales que acto jurdico y voluntad son dos conceptos o ideas que
se encuentra ntimamente ligadas.
La concepcin seguida por nuestro Cdigo, heredero del
Cdigo francs, expresa a este respecto las ideas filosficas imperantes en
el siglo pasada, las cuales tenan como elemento bsico el reconocimiento
de la libertad del hombre y consecuencialmente, atribuan a la voluntad
humana, la aptitud o poder de ser fuente de efectos jurdicos.
En dicha concepcin se reconoce a la voluntad del hombre la
calidad de ser el factor primordial si no el nico, de creacin de efectos
jurdicos y fuente generadora de la modificacin, nacimiento y extincin
de derechos.
Habiendo perdido vigencia la referida concepcin en el
desarrollo de la teora General del Derecho, la concepcin voluntarista ha
sido objeto de severas crticas, despojndose a la voluntad humana del
carcter de fuente de consecuencias de derecho y desplazndose el nfasis
a las normas jurdicas como causa generadora de efectos jurdicos.
En todo caso, el Cdigo chileno recoge como principio
fundamental la concepcin voluntarista, la cual se inserta en un sistema
ms amplio denominado de "la autonoma de voluntad" y que constituye
uno de los puntales de nuestra legislacin civil.

- 39 -

La autonoma de la voluntad como sistema significa reconocer


a la voluntad humana libremente expresada y sin ms lmites que el orden
pblico, la moral y las buenas costumbres, la aptitud de ser fuente de
relaciones jurdicas y factor soberano de determinacin del contenido de
dichas relaciones.
La voluntad que de acuerdo a una definicin ya clsica es "la
potencia del alma que mueve a hacer o no hacer una cosa" recibe en
derecho una terminologa distinta segn se trate de actos jurdicos
unilaterales o bilaterales.
Tratndose de actos jurdicos unilaterales se emplea la
expresin voluntad, mientras en el caso de actos jurdicos bilaterales se
emplea la expresin consentimiento, que alude al "acuerdo de voluntades
de las partes concurrentes a la formacin del acto jurdico".
La voluntad para que produzca efectos jurdicos y sea apta para
dar nacimiento a un acto jurdico, debe reunir dos requisitos:
a)
b)

Ser seria
Manifestarse o exteriorizarse

a)

Seriedad

El que la voluntad sea seria significa que sta se manifieste con


la intencin de producir algn efecto jurdico.
La seriedad se traduce entonces en la circunstancia de que la
voluntad manifestada se encuentra dirigida a producir un efecto jurdico y
con nimo de obligarse por parte de quien declara.
La seriedad como requisito de la declaracin de voluntad no se
encuentra consagrado de modo expreso en el Cdigo Civil.
No obstante ello, la doctrina unnime y diversas sentencias de
los tribunales han deducido dicha exigencia del N 2 del artculo 1.445 del
Cdigo.
La expresin que dicha norma emplea "que consienta en dicho
acto o declaracin" implicara la exigencia de que el declarante tenga la
intencin real de obligarse.
La exigencia de seriedad en la declaracin de voluntad excluye
por ejemplo, que produzca efectos jurdicos la manifestacin de voluntad
que pueda hacer un nio, un demente o loco. Debe eso s hacerse presente
que prescindiendo del requisito de la seriedad, dichas manifestaciones de
voluntad son ineficaces al porvenir de incapaces de obligarse.

- 40 -

Tampoco cumplen con el requisito de seriedad, las


manifestaciones de voluntad efectuadas con nimo "iocandi causa" y no
con nimo "contrahendi negocio"; es decir las declaraciones que se
efectan en broma.
Ejemplos adems de manifestaciones de voluntad que no
cumplen con el requisito de seriedad son los contratos que concluyen los
actores en una representacin teatral, los que se realizan con fines
didcticos como ocurre con los ejemplos del profesor, las que se formulan
al calor de una disputa, etc.
La determinacin en un caso particular de si la declaracin de
voluntad ha sido seria, corresponde en caso de controversia al Juez.
Obviamente dicha determinacin depender de las
circunstancias especiales del caso, pero es evidente que dicha calificacin
en caso de conflicto puede resultar ardua. Sin embargo, existe a este
respecto un principio que pudiera establecerse, cual es que la falta de
seriedad debe ser ostensible, ya que lo normal es que las declaraciones
sean serias de manera tal que la seriedad debe presumirse.
b)

El segundo requisito que la voluntad debe cumplir consiste


en que ella debe manifestarse o exteriorizarse.

Mientras la voluntad permanezca sin expresarse en el fuero


interno y consecuencialmente sin que los dems y el destinatario de ella la
conozca, carece de eficacia jurdica y no tiene la aptitud de ser elemento
creador de un acto jurdico.
La exigencia de proyeccin externa de la voluntad explica
porqu en la definicin de acto jurdico se emplea la expresin
manifestacin de voluntad.
La manifestacin de voluntad puede realizarse de dos maneras,
en forma expresa o en forma tcita.
Hay manifestacin expresa de voluntad cuando ella se declara y
exterioriza en forma explcita y directa.
En la manifestacin expresa de voluntad sta se declara
directamente y a travs de los medios que de ordinario emplean los
hombres para dar a conocer a los otros su "querer interno". En dicho tipo
de manifestacin, la voluntad del declarante es revelada en forma explcita
sin necesidad de otras circunstancias concurrentes.

- 41 -

La manifestacin expresa de voluntad puede realizarse


mediante palabras, escritos o gestos.
Por ejemplo, importan manifestacin expresa de voluntad, la
suscripcin de una escritura pblica, la firma de un pagar, levantar la
mano en una subasta, etc.
Por el contrario, la voluntad se manifiesta en forma tcita,
cuando ella se deduce de hechos, circunstancias o comportamientos que
hacen concluir inequvocamente la voluntad.
Las circunstancias o hechos que importan la manifestacin
tcita de voluntad han de ser concluyentes, es decir deben llevar a deducir
en forma inequvoca que existi voluntad.
Si de las circunstancias o comportamientos no se deduce como
nica conclusin la expresin de la voluntad, o dichos comportamientos
ofrecen dudas respecto de si importan declaracin de voluntad, no puede
entenderse que exista declaracin tcita.
Un ejemplo legislativo de las dos formas de expresar la
voluntad la constituye el artculo 1.241 del Cdigo Civil.
Existen tambin hiptesis de manifestacin tcita de voluntad
recogidas en el Cdigo, pudiendo citarse a modo ejemplar los artculos
1.654, 2.124, 2.164, etc.
La regla general en materia de expresin de voluntad es que
ella puede, en la generalidad de los casos, expresarse tanto en forma tcita
como expresa y con igual fuerza vinculante.
As lo reconoce la doctrina y lo confirman las disposiciones del
Cdigo Civil, que sealan hiptesis de ello para casos particulares. Lo
anterior, unido a la circunstancia de que la ley en casos excepcionales
exige la manifestacin expresa de voluntad, permite concluir que la regla
general es que la voluntad puede ser expresada de las dos maneras.
Excepcionalmente la ley exige la declaracin expresa de
voluntad. As se pueden citar por va ejemplar las disposiciones de los
artculos 1.060, 1.465, 1.511, etc.
Asimismo, forzoso es concluir que, tratndose de actos
jurdicos solemnes debe excluirse la posibilidad de una manifestacin
tcita, desde el momento que la voluntad slo es eficaz cuando se expresa
con sujecin a las formas constitutivas de la solemnidad.

- 42 -

Tambin se ha enseado que pueden vlidamente las partes


convenir en excluir la posibilidad de una manifestacin tcita de voluntad
en virtud de la libertad de contratacin. En tal caso se tratara de una
exclusin convencional de la declaracin tcita de voluntad.
En relacin a esta materia debe aclararse el alcance de la
denominada voluntad presunta, ya que segn algunos autores sera una
tercera forma de declarar la voluntad, mientras que otros le niegan ese
carcter, reconociendo slo la declaracin expresa y la declaracin tcita
como formas de manifestar la voluntad.
Se denomina voluntad presunta la que la ley deduce de ciertos
hechos, autorizando de esa manera al Juez a presumir la voluntad en el
evento de acreditarse los hechos que constituyen la base de la presuncin.
Tal sera el caso de los artculo 898 inciso 2, el artculo 2.142,
etc.
En esta materia existe algn grado de discrepancia entre los
distintos autores puesto que algunos consideran a la voluntad presunta
como tercera forma de manifestarla, y por otra parte determinadas
hiptesis son consideradas por algunos autores como de voluntad tcita,
mientras que otros las consideran de voluntad presunta. Tal ocurre, por
ejemplo, con el supuesto del artculo 1.654 del Cdigo Civil.
Por ltimo, en relacin al problema de la declaracin de
voluntad cabe analizar el efecto jurdico del silencio.
El silencio es una circunstancia diversa a la declaracin tcita,
en tanto el silencio no es "un hecho positivo concluyente, sino hecho
negativo, esto es inercia o inactividad, o sea omisin de cualquier
comportamiento". 34
Por ello el silencio en sentido jurdico no es lo mismo que en el
sentido natural y obvio del trmino en cuanto implica el callar o sea el no
hablar.
Entendemos por silencio en sentido jurdico no slo al callar
sino tambin el no actuar, es decir la abstencin y omisin de todo
comportamiento. Jurdicamente silencio implica no manifestar la voluntad
ni por una accin especial destinada a ese efecto ni por una accin o
comportamiento del cual pueda inferirse la voluntad.
En suma, existe silencio cuando el sujeto no manifiesta
voluntad en forma expresa, que puede ser hablar, escribir, un gesto, etc., ni
34

Messineo. op. cit. Tomo II Pg. 361.

- 43 -

en forma tcita ya que no ejecuta ningn hecho del cual pueda colegirse su
voluntad.
El principio general en esta materia es que el silencio no
constituye manifestacin de voluntad, siendo ya un lugar comn decir que
el derecho no recoge el refrn popular de "quien calla otorga".
No obstante lo anterior, por expresa disposicin de la ley,
excepcionalmente el silencio puede importar manifestacin de voluntad.
Tales son los casos por ejemplo que consagran los artculo 280 N 4,
1.233, 1.956 inciso 3, etc.
Dichas hiptesis no son del todo pacficas en la doctrina porque
existen algunos que creen ver en ellas casos de manifestacin tcita antes
de una atribucin legal de valor de declaracin al silencio.
Tambin se cita como un caso de fuente legal en que el silencio
importa manifestacin de voluntad, el silencio que las partes guardan
respecto de los elementos de la naturaleza de un acto jurdico, los cuales
por esa circunstancia se le entienden incorporados. (artculo 1.454).
Tambin sera hiptesis de atribucin por parte de la ley de
valor de voluntad al silencio, todos aquellos preceptos en que se dispone
algo "salvo estipulacin en contrario".
No slo la ley puede ser fuente de la atribucin de valor de
voluntad al silencio; dicha atribucin tambin puede tener por fuente la
voluntad de las partes.
Aparte de los casos en que por disposicin de la ley el silencio
tiene valor de manifestacin de voluntad, puede darse el caso de que por
acuerdo de las partes se atribuya dicho valor al silencio.
Tal ocurre, por ejemplo, en las tradicionales clusulas que se
incorporan a los contratos de tracto sucesivo, en orden a que si expirado el
plazo de duracin pactado ninguna de las partes ha expresado su voluntad
de concluir el contrato, debe entenderse renovado el plazo de duracin del
mismo. De ordinario clusulas semejantes se incorporan a contratos como
la sociedad, el arrendamiento, etc.
Excluidos los casos en que el silencio importa manifestacin de
voluntad ya sea por disposicin de la ley o bien por acuerdo de las partes,
la doctrina y jurisprudencia atribuyen tambin valor de manifestacin de
voluntad al silencio tratndose del denominado "silencio circunstanciado".
Como su denominacin lo indica, en tales casos no es el silencio slo el
que basta para configurar una declaracin de voluntad sino el silencio

- 44 -

unido a otras circunstancias. De ah el trmino "circunstanciado" que


acompaa la denominacin.
En tales casos sern los jueces de fondo soberanos para
calificar, a la luz de las circunstancias que acompaan al silencio, si ha
existido o no manifestacin de voluntad.
As por ejemplo, la jurisprudencia francesa en aplicacin del
principio del silencio circunstanciado ha declarado que "si un minorista
escribe a su proveedor habitual pidindole que para el Carnaval le remita
artculos destinados a esa fiesta y el proveedor guarda silencio, ello
equivale a la aceptacin del pedido" 35
En el ejemplo anterior, es obvio que no es el silencio slo el
que importa manifestacin de voluntad sino el silencio unido a otras
circunstancias, que en el ejemplo la constituyen los acuerdos y relaciones
habituales preexistentes entre el proveedor y el minorista.
Fuera de los tres casos anteriores, el silencio no importa
manifestacin de voluntad.
Debe adems sealarse que existen quienes en relacin a esta
materia citan al silencio como fuente de responsabilidad extra contractual
"cuando se guarda silencio con dolo o culpa y con ello se ocasiona un
dao a un tercero". 36
Ello por cuanto en tal caso existira un delito o cuasidelito civil,
segn si medie culpa o dolo en silencio, el cual constituira el hecho
constitutivo de delito o cuasidelito civil.
Asi se cita como ejemplo jurisprudencial el caso de un
Conservador de Bienes Races que en un certificado de hipotecas y
gravmenes omite o silencia alguno de ellos. Dicha conducta fue
calificada como cuasidelito civil por nuestros tribunales.
Fcil es advertir que dicho caso y el principio al cual se refiere el silencio como fuente de responsabilidad extra contractual- no guarda
relacin alguna con el tema en anlisis, cual es el silencio como
manifestacin de voluntad, ni se vincula tampoco a la teora del acto
jurdico.
En primer lugar, creemos que en el principio general y en el
caso citado que lo ejemplifica, no puede hablarse de silencio al menos en
el sentido que dicha expresin tiene en derecho, ya que dicho concepto
significa y se vincula a no manifestar la voluntad, lo que estimamos es
35
36

Len. op. cit. Pg. 45


Len. op. cit. Pg. 43

- 45 -

diverso a la omisin de conocimientos cual sera el caso del principio y del


caso citado.
Por otra parte, tanto dicho principio como dicho ejemplo no se
refieren a actos jurdicos sino a declaraciones de conocimiento, no siendo
el otorgamiento de un certificado por el Conservador de Bienes Races un
acto jurdico, como tampoco lo es por ejemplo la declaracin de un
testigo.
Resumiendo entonces, en cuanto al tratamiento del silencio
como manifestacin de voluntad, debe estimarse que la regla general es
que el silencio no importa manifestacin de voluntad. Excepcionalmente
constituye declaracin de voluntad en los casos en que le ley o la voluntad
de las partes as lo dispongan, o bien tratndose del denominado silencio
circunstanciado.
4.-

Conflictos entre la voluntad que se tiene o la voluntad


"real" y la voluntad que se declara.

De ordinario la declaracin o manifestacin de voluntad del


autor o de las partes de un acto jurdico es congruente o coincidente en el
querer de ellos. Se declara lo que se quiere y se quiere lo que se declara.
En los casos de plena coincidencia entre la voluntad interna y la
voluntad que se declara no hay problema alguno que plantearse y el acto
jurdico que se forme ser expresin fiel de la voluntad real de su autor o
de las partes concurrentes a l.
Puede no obstante darse el caso de divergencia.
La divergencia entre la voluntad real y la voluntad que se
declara puede producirse en forma consciente o inconsciente.
Ejemplos de divergencia voluntaria o consciente entre la
voluntad interna y la declaracin la constituye, por ejemplo, la
denominada reserva mental, las declaraciones no serias, la simulacin, etc.
Se denomina reserva mental el "no aceptar en el fuero interno
lo que se manifiesta como voluntad real".
Dicho fenmeno no afecta la validez y eficacia del acto
jurdico.
En cuanto a las declaraciones no serias vimos en su
oportunidad que ellas impedan la formacin del acto jurdico.

- 46 -

La diferencia entre las consecuencias que acarrea la reserva


mental y las declaraciones no serias se explica por cuanto en la primera no
es posible al destinatario reconocerla, lo que no ocurre en la declaracin
no seria. Por ello la declaracin con reserva mental tiene fuerza
vinculante y no la tiene la declaracin no seria.
En cuanto al efecto de la simulacin, ello se analizar en su
oportunidad.
Tambin la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad
expresada puede obedecer a causas involuntarias o inconscientes de quien
declara su voluntad.
Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de error esencial u
obstculo.
Como ejemplo de ello se acostumbra citar el caso del extranjero
que desconociendo el idioma dice s, queriendo decir no; se quiere
comprar un objeto y por error se indica otro; etc.
Con prescindencia de las regulaciones legislativas especficas
debe hacerse presente que frente al problema de divergencia entre la
voluntad interna y la voluntad declarada se han formulado dos doctrinas.
La primera, de origen francs, hace primar la voluntad interna
del sujeto mientras que la segunda, de origen alemn, da preponderancia a
la declaracin por sobre la voluntad interior.
La doctrina nacional entiende en forma unnime que la teora
seguida por nuestro Cdigo es la que hace primar la voluntad interna.
Lo anterior se demuestra en diversos artculos como el 1.560,
1.069 inciso 2 que a propsito de los contratos y del testamento imponen
al intrprete de los mismos la necesidad de buscar la "intencin", esto es la
voluntad interna del sujeto.
Sin embargo, existen atenuaciones a dicho sistema, como
ocurre por ejemplo en materia de simulacin lo que se ver en su
oportunidad.
5.-

Formacin del Consentimiento

Tratndose de la voluntad, en los actos jurdicos bilaterales se


emplea la expresin consentimiento (del latn cum-sentire) que alude a la
unin, concurso o acuerdo de voluntades de las dos o ms partes que
intervienen en el acto jurdico.

- 47 -

La diferencia estructural existente entre el acto jurdico


unilateral y bilateral consiste en la diversa manera en que la voluntad
concurre a la formacin de acto jurdico.
Tratndose del acto jurdico unilateral basta para su formacin
la voluntad de su autor y la manifestacin y proyeccin externa de dicha
voluntad.
Si el acto unilateral es solemne se requerir adems, del
cumplimiento de las solemnidades, esto es que la voluntad se exprese con
observancia de dichas solemnidades.
En cambio, en los actos jurdicos bilaterales no basta para su
formacin la emisin de voluntad de una parte y ni siquiera las
declaraciones de voluntad de ambas partes si stas se expresan en forma
aislada o independiente.
Es esencial para el nacimiento del acto jurdico bilateral un
acuerdo entre las voluntades de ambas partes respecto a los elementos
esenciales, al menos, del acto jurdico.
El consentimiento es necesario para la formacin de todo acto
jurdico bilateral, sin perjuicio que en algunos casos por ser el acto
solemne se requiere adems el cumplimiento de las solemnidades o bien la
entrega de la cosa tratndose de contratos reales.
Por todo lo anterior es precisamente a propsito de los actos
jurdicos bilaterales donde interesa y por ello se regula el proceso de
formacin del consentimiento.
El consentimiento, es decir, el encuentro o la unin entre las
voluntades de cada una de las partes concurrentes al acto jurdico, se
descompone en dos actos declaratorios de voluntad, perfectamente
diferenciables, la oferta y la aceptacin.
El Cdigo Civil no se ocupa de regular el proceso de formacin
del consentimiento y todas sus disposiciones relativas a la voluntad
suponen el consentimiento ya formado.
El Cdigo de Comercio, dictado diez aos despus que el
Cdigo Civil, regl dicha materia y utilizando las expresiones de su
mensaje "vino a llenar un sensible vaco de nuestra legislacin civil".
Las reglas referentes a la formacin del consentimiento
contenidas en el Cdigo de Comercio, no obstante su ubicacin, son de
aplicacin general y constituyen derecho comn.

- 48 -

Ello ya no ofrece dudas, debiendo sealarse no obstante que


existe una criticada sentencia de 1935 que sent el principio contrario y
consider dichas reglas slo aplicables al mbito mercantil.
Como sealramos con anterioridad la formacin del
consentimiento se descompone en dos actos diversos: aceptacin y oferta.
La oferta tambin denominada "policitacin" o propuesta es el
acto por el cual una persona manifiesta su voluntad a otra proponindole la
celebracin de una convencin determinada que puede quedar
perfeccionada con la simple aquiescencia de sta.
La oferta como acto jurdico es unilateral y recepticia, esto es,
requiere ser dirigida a un destinatario determinado y depende para su
eficacia (no para su formacin) de la voluntad de aquel a quien va dirigida.
Como acto jurdico que es, la oferta ha de ser seria y
manifestarse ya sea en forma expresa o tcita.
As por ejemplo, constituyen ofertas tcitas la exhibicin de
mercaderas en una vitrina, la circulacin de una micro con el letrero del
recorrido y el precio, etc.
La oferta debe reunir adems un requisito especfico y propio
de ella, ha de ser completa, esto es, referirse a los elementos del acto
jurdico necesarios para que, bastando la aceptacin, el acto quede
perfecto.
Es decir, la oferta debe contener los elementos esenciales del
acto jurdico, tratndose de actos jurdicos tpicos o nominados.
No siendo completa la oferta no existe como tal, slo puede
importar conversacin preliminar.
Por ltimo, la oferta ha de dirigirse a persona determinada. En
caso contrario, es decir de ofertas dirigidas al pblico en general stas no
obligan al que las hace (artculo 105 Cdigo de Comercio).
Pendiente su aceptacin la oferta puede ser revocada y en caso
de muerte o incapacidad sobreviniente del que la formula, la oferta
caduca.
La aceptacin es el acto por el cual la persona destinataria de la
oferta expresa su conformidad con ella.
La aceptacin, como ocurre en la generalidad de los actos
jurdicos, puede manifestarse en forma expresa y tcita.

- 49 -

La aceptacin debe prestarse mientras est vigente la oferta,


esto es mientras no se retracte el oferente o mientras la oferta no caduque.
Tratndose de una oferta en que se seala plazo de respuesta, la
aceptacin debe darse en ese tiempo.
Adems la aceptacin ha de ser oportuna, esto es prestarse en el
momento que la ley seala.
Tratndose de ofertas verbales, la aceptacin debe producirse
en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirige (artculo 97 del
Cdigo de Comercio).
Si la oferta en cambio se formula por escrito, residiendo el
destinatario en el mismo lugar del oferente, la aceptacin debe prestarse
dentro de las veinticuatro horas, o a vuelta de Correo si el destinatario
reside en otro lugar (artculo 98 Cdigo de Comercio).
Por ltimo, la aceptacin ha de ser pura y simple, es decir, debe
limitarse a aceptar la oferta en los trminos en que se ha formulado sin
agregarle elementos o modificar sus trminos.
La aceptacin que no es pura y simple se mira como una nueva
oferta con las consecuencias que de ello se derivan (artculos 101 y 102
Cdigo de Comercio).
La determinacin del momento en que se forma el
consentimiento tiene importancia para la determinacin de la concurrencia
de los requisitos de existencia y validez del acto jurdico.
Asimismo, determina la legislacin aplicable, extingue el
derecho a revocar la oferta y da inicio a ciertos plazos de prescripcin,
como el de la accin rescisoria por lesin enorme que se cuenta desde la
fecha del contrato (artculo 1.896).
Para ello hay que distinguir si el acto jurdico se forma entre
presentes o entre ausentes.
Existe disparidad de criterios en torno a cuando se entiende que
el acto jurdico es entre presentes.
Para algunos el criterio a seguir consiste en determinar si
oferente y aceptante se encuentran reunidos en el mismo lugar fsico. Para
otros en cambio, el acto jurdico es entre presentes siempre que la
aceptacin pueda ser conocida por el oferente al instante de ser emitida.

- 50 -

Por ello y en este ltimo criterio seran contratos entre presentes, por
ejemplo, aquellos en que la oferta y aceptacin se realizan por telfono.
Tratndose de contratos entre presentes, el consentimiento se
forma al momento de ser aceptada la oferta y ser conocida dicha
aceptacin por el oferente.
Tratndose de contratos entre ausentes, la legislacin chilena
sigue el denominado criterio de la aceptacin (contrapuesta a los de la
informacin y recepcin) y estima el consentimiento formado al momento
de aceptarse la oferta an cuando ello sea desconocido del oferente.
Lo anterior se deduce de la correlacin de los artculos 99 y 101
del Cdigo de Comercio.
Hacen excepcin a esta regla el caso particular del artculo
1.412, relativo a la donacin y tambin los actos jurdicos solemnes o
reales en los cuales, como es obvio, el acto se perfecciona al momento de
cumplirse las solemnidades o entregarse la cosa.
La determinacin del lugar en que se forma el consentimiento
tiene importancia para determinar la competencia de los tribunales, la
legislacin aplicable y las costumbres interpretativas aplicables al
contrato.
Tratndose de contratos entre presentes, obviamente el lugar de
formacin del consentimiento es el lugar en que estn presentes oferente y
aceptante.
En el caso de contratos entre ausentes, el artculo 104 del
Cdigo de Comercio establece que el consentimiento se entiende formado
en el lugar de residencia de quien acepta la oferta.

- 51 -

CAPITULO III

1.-

Vicios de la Voluntad

Siguiendo la tradicional sistematizacin de la materia, despus


de cada requisito de existencia del acto jurdico, se ensea el requisito de
validez vinculado a l.
Habamos expresado que los requisitos de validez del acto
jurdico, a diferencia de los de existencia, atendan no a la formacin del
acto sino a su perfeccin, tomada esta ltima expresin no en su acepcin
de formacin del acto sino en su sentido de conformidad del acto con el
derecho.
Corresponde entonces ocuparse del requisito de validez
vinculado al requisito de existencia de la voluntad, cual es que la voluntad
se encuentre exenta de vicios.
Como se expresara en su oportunidad, la voluntad es la base
sobre la cual se estructura el concepto de acto jurdico.
Por ello y siendo la voluntad la base fundamental del acto
jurdico, el ordenamiento debe velar por la libertad y espontaneidad de
dicha voluntad.
Si se analizan los vicios de la voluntad que la ley ha
establecido, puede percibirse fcilmente que en todos dichos casos lo que
est afectado es la libertad y la conciencia de eleccin del sujeto que
manifiesta su voluntad.
En expresin de Ripert, la voluntad puede estar viciada en su
elemento de inteligencia (error y dolo) o en su elemento de libertad
(fuerza). 37 Como expresa el Cdigo francs, no hay consentimiento
vlido si ste no ha sido dado sino por error, si ha sido arrancado por la
violencia, o sorprendido por el dolo (artculo 1.109) (Cdigo Francs).
Debe distinguirse claramente entre los casos de vicios de la
voluntad y las hiptesis de falta de voluntad.
Para que exista vicio de la voluntad es menester que
previamente exista voluntad, no pudiendo hablarse de vicios de la
voluntad cuando ella no existe.

37

Georges Ripert, Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil. Edit. La Ley 1964.
Tomo IV. Pg. 107

- 52 -

As por ejemplo, la infancia, la locura, la ebriedad son causas


que privan de la razn y en los actos de los infantes, de los locos y de los
ebrios no se puede hablar de voluntad viciada sino de falta de voluntad.
El Cdigo regula los vicios de la voluntad como vicios del
consentimiento a propsito de los contratos en los artculo 1.451 y 1.459.
Lo anterior presenta la dificultad de determinar si dichas reglas
tratadas a propsito de los contratos son aplicables a otros actos jurdicos
distintos al contrato y en especial a los actos jurdicos unilaterales.
Por las razones vistas en su oportunidad la doctrina nacional
conviene en dar a las reglas de vicios del consentimiento de los artculos
1.451 a 1.459 alcance general aplicable a todo acto jurdico.
Si bien debemos convenir en la correccin de dicha premisa no
se debe olvidar que las reglas de vicios del consentimiento no pueden
aplicarse a los actos jurdicos unilaterales sin mayores modificaciones.
As por ejemplo, el requisito de que el dolo sea obra de una de las partes
no puede exigirse tratndose de los actos jurdicos unilaterales.
Por lo anterior, y como veremos en su oportunidad, la teora de
los vicios de la voluntad en los actos jurdicos unilaterales debe
construirse con cierto cuidado, tomando en consideracin no slo las
reglas que la ley da para los vicios del consentimiento sino tambin
considerando las disposiciones que la ley contempla para determinados
actos jurdicos unilaterales, como por ejemplo el testamento, la aceptacin
de la herencia, etc.
La misma prevencin debe hacerse respecto de los actos
jurdicos de familia y as por ejemplo los artculos 32 y 33 de la ley de
Matrimonio Civil regulan de manera diversa los vicios del consentimiento
en el matrimonio.
Por lo anterior reiteramos que si bien es cierto que la regulacin
de los vicios del consentimiento del Libro IV tiene alcance general, debe
tenerse presente que en los actos de familia y en los actos unilaterales las
reglas o teora de los vicios de la voluntad o del consentimiento presentan
particularidades que se analizarn oportunamente.
De conformidad con la regla del artculo 1.451, los vicios del
consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. Hay quienes incorporan
como vicio la lesin.
En su oportunidad analizaremos si este ltimo aserto nos parece
verdadero, en cuanto considera a la lesin vicio de la voluntad.

- 53 -

2.-

El Error

Tradicionalmente se ensea que el error es la falsa conciencia


que se tiene de la realidad.
La expresin error utilizada por el derecho comprende no slo
el error propiamente tal o "falsa nocin", sino tambin la ignorancia "falta
de nocin".
A este respecto son ilustrativas las palabras de Savigny: "la
nocin exacta de una cosa puede faltarnos ya porque no tengamos ninguna
idea o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay
ignorancia, en el segundo error. La apreciacin jurdica de estos dos
estados del alma es absolutamente la misma y desde luego es indiferente
emplear una u otra expresin" 38
El concepto referido de error no es propio del derecho y resulta
aplicable a toda operacin intelectual, ya que la falsa representacin de la
realidad puede presentarse en cualquier juicio del intelecto.
Por ello, es el objeto sobre el cual recae el error el que le da
carcter jurdico 39. El error del que se ocupa la ley es el error que se da en
la formacin de un acto jurdico.
El error admite diversas clasificaciones.
En primer lugar, se puede distinguir entre error de hecho y error
de derecho, segn ste recaiga sobre un dato de hecho o sobre la existencia
o contenido de una norma jurdica.
Si se descompone y precisa an ms el concepto se puede decir
que el error de derecho es "el desconocimiento de la existencia o
contenido de una norma jurdica, o interpretar su significado de una
manera distinta a la real, o en hacer una aplicacin inexacta de una
situacin que no regula, y por lo tanto tambin en atribuir a un hecho o a
una relacin una calificacin jurdica distinta de la que le es propia o
finalmente en suponer en rigor una norma inexistente" 40
El error de derecho no vicia el consentimiento segn la
disposicin del artculo 1.452. Por su parte el Art. 706 en materia
posesoria considera al error de derecho una presuncin de mala fe.
Tradicionalmente se encuentra el fundamento de dicha regla en
el artculo 8 que establece la imposibilidad de alegar la ignorancia de la
38
39
40

Nota de Velez Sarfield al artculo 923 del Cdigo Civil Argentino.


Ripert op. cit. Tomo IV Pg. 110
Cifuentes Santos "Negocio Jurdico" Editorial de Palma 1986 Pg. 332

- 54 -

ley una vez que sta ha entrado en vigencia. Se considera en dicha


concepcin que permitir invocar el error de derecho como vicio del
consentimiento implica una forma de alegar la ignorancia de la ley, lo cual
est reido con el Art. 8.
Hoy en da, la tendencia de las legislaciones modernas es la
inversa. Ello por cuanto se considera que quien "alega el error de derecho
como vicio del consentimiento no est tratando de vulnerar la ley. "Lo
que pretende es que porque no conoca bien las reglas de derecho, prest
un consentimiento o dio una voluntad, de modo que de haber sabido cual
era la verdadera situacin no habra celebrado el negocio jurdico" 41. Por
lo anterior existen cdigos como el italiano de 1942 que bajo determinadas
circunstancias consideran al error de derecho vicio del consentimiento.
De acuerdo a la enseanza tradicional el principio consagrado
en el Art. 1.452 en orden a que el error de derecho no vicia el
consentimiento admite algunas excepciones, siendo las ms conspicuas las
consagradas en los Arts. 2.297 y 2.299.
El primero de dichos preceptos establece que se puede solicitar
restitucin de lo pagado por error de derecho cuando dicho pago no tena
por fundamento ni siquiera una obligacin natural.
Por su parte el Art. 2.299, dispone que quin da lo que no
adeuda, por esa circunstancia sola no se presume la intencin de donar lo
dado, a menos que se pruebe que tena perfecto de lo que haca, tanto en el
hecho como en el derecho.
Las referidas reglas sientan un principio muy simple, que no es
ms que aplicacin de los principios generales.
En efecto, el pago como acto jurdico que es, se encuentra
sujeto a todos los requisitos de existencia comunes a la totalidad de los
actos jurdicos dentro de los cuales se encuentra la causa.
Tratndose del pago, la causa de este es una obligacin
preexistente destinada a extinguirse mediante el pago, en trminos tales
que el pago que se hace de una obligacin que se creia existente y no
exista carece de causa. Tanto es as que el mismo cdigo en su Art. 1.467
inciso 3 coloca como ejemplo de acto jurdico carente de causa la
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe.
Por lo anterior, se explica la regla del Art. 2.297, que autoriza a
repetir, lo pagado por concepto de una obligacin que no exista ni siquiera
como obligacin natural.
41

Domnguez. op. cit. Pg. 63.

- 55 -

As tambin se explica la regla del Art. 2.299, pues si quien da


lo que no debe, esta es da aquello que no esta obligado a dar, en tal caso
pudiera entenderse que esta donando lo dado, ya que no podra estar
pagndolo desde el momento en que no existe obligacin. Es as como la
ley se encarga de sealar que en tal caso no se presume el nimo de
efectuar una liberalidad en favor de quien recibe lo dado, a menos que se
pruebe que tena conciencia tanto en el hecho como el derecho que no
estaba obligado a dar lo que do.
Las explicaciones anteriores permiten comprender la polmica
que se ha dado entre nuestros autores, no ya sobre el contenido de los Arts.
2.297 y 2.299 el cual es claro, sino sobre la ubicacin de dichas reglas en
el sistema del Cdigo Civil. Para algunos los referidos Arts. seran
excepciones a la regla general del Art. 1.452, esto es constituiran casos en
que el error de derecho si viciara el consentimiento, mientras que para
otros no son ms que consecuencia de la falta de causa del pago en tales
casos 42.
Tratndose del error de hecho se distinguen las siguientes
categoras:
a)
Por error esencial, tambin denominado obstculo u obstativo,
debe entenderse el que recae sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra o sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata
(artculo 1.453).
El Cdigo se ocupa de sealar ejemplos de ambos casos de
error esencial.
De lo anterior se deduce que el error esencial puede presentar
dos aspectos diversos. En primer lugar, puede recaer sobre la naturaleza
del acto o contrato que se celebra, como si alguien celebrase un
arrendamiento queriendo celebrar un comodato.
Expresin de este tipo de error es la norma del artculo 677
relativo a la tradicin, lo que no puede ofrecer novedad por cuanto a la
tradicin como acto jurdico que es, se le aplican todas las normas
relativas a stos.
Una segunda hiptesis de error esencial es el que recae en la
identidad de la cosa especfica de que se trata. Tal es el denominado
"error in corpore".

42

El detalle de las posiciones de los diversos autores se puede ver en "De la


Ignorancia de la Ley" Hernn Corral Talciani. Edit. Jurdica 1987, Pg. 145 y
siguientes.

- 56 -

Aplicacin de este tipo de error son las reglas de los artculos


676 y 2.457, relativos a la tradicin y a la transaccin respectivamente.
An cuando pudiera parecer extrao, de este ltimo tipo de
error esencial se pueden encontrar casos en la jurisprudencia. As por
ejemplo, se estim que existe error esencial en el caso de un
arrendamiento en que el arrendatario crey contratar sobre la extensin de
ciertos deslindes y el arrendador en relacin a una cabida muy inferior a la
comprendida en aquellos deslindes. Por ello se declar nulo por error
dicho contrato de arrendamiento 43.
El error esencial u obstculo, ms que importar un vicio del
consentimiento importa la inexistencia de voluntad y constituye un caso de
divergencia o incongruencia entre la voluntad interna y la que se declara.
En todos estos casos, como expresa Ripert, "no hay un contrato,
hay un malentendido".44
En cuanto a la sancin que acarrea el error esencial, el tenor
literal de los artculos pertinentes ha causado gran discrepancia a ese
respecto.
Resulta obvio que conceptualmente el error esencial no
constituye un vicio del consentimiento sino que impide su formacin. En
los casos de error esencial las voluntades de las partes no se encontraron ni
unieron nunca ya que la voluntad de cada uno ha discurrido por caminos
diversos.
Por ello, para los autores que admiten la inexistencia como
sancin en nuestro derecho, en caso de error esencial el acto jurdico sera
inexistente por faltar el elemento consentimiento.
En cambio, para quienes no admiten que la inexistencia tenga
cabida en nuestro derecho, el acto jurdico viciado de error esencial sera
nulo. Lamentablemente tampoco existe acuerdo respecto a qu tipo de
nulidad sera la sancin.
En efecto, algunos fundados en la gravedad del error el cual
obsta a la formacin del consentimiento, y siendo ste un requisito
establecido en razn de la naturaleza del acto o contrato (artculo 1.682),
creen que la sancin es la nulidad absoluta.
Otros en cambio, fundados en el tenor literal del artculo 1.454,
estiman que la sancin sera la nulidad relativa. Se fundan para ello en la
expresin del artculo 1.454 que, refirindose al error sustancial, expresa
43
44

Revista de Derecho y Jurisprudencia. T.42 Secc. 1ra. Pg. 551


Ripert Boulanger. Tomo IV op. cit. Pg. 111

- 57 -

que l "vicia asimismo" el consentimiento. En consecuencia, la expresin


"asimismo" que emplea dicho artculo y que viene a continuacin de la
norma que se refiere al error esencial, demostrara que ambos tipos de
error estn sancionados de la misma manera, y siendo inequvoco que el
error sustancial produce nulidad relativa, forzoso es concluir que el error
esencial produce la misma sancin.
Por otra parte, quienes piensan de esta ltima forma arguyen
que no existe en el error esencial ningn inters general comprometido que
justifique sancionar al acto jurdico de nulidad absoluta.
b)
El error se denomina sustancial en los casos que contempla el
artculo 1.454 45.
Debe prevenirse de confundir el error esencial con el error
sustancial, como una aparente sinonimia entre los trminos esencia y
sustancia pudiera sugerirlo.
Del tenor del Art. 1.454 queda claro que se configura dicha
especie de error por recaer en la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre el cual versa el contrato, con lo cual la exgesis de la regla se reduce
a determinar el alcance de las expresiones "sustancia" y "calidad esencial".
El alcance de la regla del artculo 1.454 en nuestra doctrina, ha
sido discutido siguiendo la doctrina francesa a ese respecto, controversia
que se reduce a determinar si la sustancia y cualidades esenciales se deben
determinar con un criterio objetivo que prescinda de los impulsos
particulares de las partes o bien con un criterio subjetivo, o sea atendiendo
a la intencin del que padece el error.
Debe advertirse que la regla del artculo 1.110 del Cdigo
francs no es idntica al 1.454 nuestro como tampoco lo es la regulacin
general del error, lo que determina que la discusin no sea enteramente
traspasable a nuestro derecho.
En efecto, el artculo 1.110 del Cdigo de Napolen se refiere
al error en la sustancia del objeto, y en ello es diferente al nuestro que se
refiere a la sustancia o calidad esencial del objeto.
Asimismo, el Cdigo Francs a diferencia del nuestro no
reconoce el error accidental a que se refiere el artculo 1.454 de nuestro
Cdigo en su inciso segundo.
45

La referida terminologa no es unnime, as por ej. Len op. cit. Pg. 170 emplea
la expresin "error sustancial" para designar con ello todas las especies de error
que vician el consentimiento utilizando la expresin "error en la sustancia" para lo
que nosotros denominamos error sustancial, que es por lo dems la denominacin
generalmente empleada.

- 58 -

En Francia es el alcance de la expresin sustancia lo que ha


motivado la controversia. Para algunos, la sustancia deba entenderse
objetivamente como "la materia de la cual est hecha la cosa con sus
caractersticas fsicas y qumicas" 46. En apoyo se citaba el ejemplo de
Pothier "creo comprar candelabros de plata y me venden candelabros de
cobre plateado"47. En el referido ejemplo el error recae sobre la materia de
que esta hecha la cosa.
Para otros doctrinadores franceses en cambio, la palabra
sustancia deba tomarse en un sentido subjetivo, esto es designando lo que
el propio contratante ha considerado como sustancial en el objeto.
Tal sera el caso cuando se cree comprar un cuadro de un pintor
famoso y se recibe una simple copia, o si se adquiere un mueble creyendo
que es antiguo y resulta ser de fabricacin reciente.48.
En tales ejemplos el error no ha recado en la materia de que
est hecha la cosa sino en otras caractersticas de ella (autenticidad,
antigedad).
En apoyo a dicha tesis tambin se citaba a Pothier "el error
anula la convencin no solamente cuando recae sobre la calidad de la cosa
que los contratantes han tenido principalmente en vista y que constituye la
sustancia de la cosa".49
Estas dos concepciones opuestas, emanan a su vez de dos
concepciones dismiles del acto jurdico. Para aquellas concepciones que
hacen primar la declaracin por sobre la intencin, el error sustacial
deber determinarse con un criterio objetivo y considerando lo que la
generalidad de las personas consideran como esencial a un objeto
determinado. Tal es el caso del Cdigo Civil Alemn que en su artculo
119 considera como error que vicia el consentimiento el error sobre
aquellas cualidades de la cosa que en el trfico se consideran como
esenciales.
A la inversa aquellas concepciones del acto jurdico que dan
primaca a la intencin por sobre la declaracin, consideraran como error
en una calidad esencial de la cosa, aquel que recae sobre la cualidad que
motiva a la parte a celebrar el acto, por particular o excepcional que sea el
motivo. 50
46
47
48
49
50

Opinin de Duranton citado en Ripert y Boulanger. op. cit. Tomo IV. Pg. 113
Pothier Tratado de Las Obligaciones, Edit. Bibliogrfica Argentina 1961. Pg. 21.
A. Len. op. cit. Pg. 171
Pothier. op. cit. Pg. 21
Una explicacin de ambos concepciones en materia de error puede verse en De
Castro op. cit. Pg. 108 y siguientes y Domnguez op. cit. Pg. 68 y siguientes.

- 59 -

El criterio subjetivo es el que se ha impuesto en la


jurisprudencia francesa y, especialmente tratndose de compras de cuadros
que no eran obra de los pintores a quienes se atribuan o de antigedades
que no eran tan antiguas como se las haca parecer.
Como decamos, la doctrina nacional ha participado de dicha
controversia aunque con contenido algo diverso por la diferencia de textos
antes referida, esto es, que el artculo 1.454 alude a la "sustancia o calidad
esencial del objeto", expresin esta ltima que no contempla el Cdigo
francs, el cual slo se refiere a la sustancia.
En primer lugar en nuestra doctrina existen quienes entienden
que sustancia y calidad esencial son conceptos distintos. Siendo as,
sustancia tendra alcance objetivo y se referira a la materia de la cual se
compone el objeto y la expresin calidad esencial aludira a las calidades
que dan al objeto una fisonoma propia que lo distingue de los dems.
Para dichos autores entonces, la duda de aplicar un criterio
objetivo o subjetivo queda circunscrita a la determinacin de las calidades
esenciales del objeto.
Otros en cambio entienden que sustancia y calidad esencial son
conceptos sinnimos, y por lo tanto la discusin acerca de la aplicacin de
la concepcin subjetiva u objetiva se refiere a ambos conceptos. 51
Algunos como Claro Solar y Alessandri 52 estiman que las
calidades esenciales deben determinarse con un criterio subjetivo, mientras
que otros como A. Len 53 son partidarios de un criterio objetivo,
controversia que sigue o coincide con la discusin de la doctrina francesa
que ya vimos.
Algunos incluso, como Vodanovic 54, le dan a ambas
expresiones sustancia y calidad esencial un alcance subjetivo, lo que
resulta en el caso de dicho autor contradictorio con haber definido la
sustancia como la materia de que se compone el objeto, definicin que
excluye cualquier consideracin subjetiva.
En nuestra opinin el alcance de la regla es el siguiente.
51

52

53
54

Asi por ej. Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado. Edit. Jurdica 1979 Tomo 12 Pg. 155. Pescio op. cit. Pg. 59.
Vctor Vial, Teora General de los Actos Jurdicos Ediciones UC 1985 Pg. 56.
Claro Solar op. cit. Tomo XII Pg. 156. Alessandri Besa Arturo. De la Nulidad y
Rescisin en el Derecho Civil Chileno, Ediar Editores s/f Tomo II Pg. 698 y
siguientes.
Len op. cit. Pg. 172 y siguientes
Vodanovic. op. cit. Pg. 360

- 60 -

En primer lugar debe desecharse la idea de que sustancia y


calidad esencial sean conceptos distintos. Ambas expresiones estn
utilizadas por la ley para designar la misma idea, lo que se demuestra no
slo con la construccin gramatical de la frase que emplea la conjuncin
"o" sino por la circunstancia de que el Cdigo ha utilizado la expresin
sustancia en otras normas en su acepcin de esencia y no en su significado
de materia. En efecto dicha acepcin de la expresin "sustancia" es
empleada por el Cdigo en muchas otras disposiciones, as por ej. el Art.
1.069 manda estarse ms a la "sustancia" de las disposiciones que a lo
literal de las palabras, el Art. 2.133 inhibe al mandatario de alterar la
"sustancia" del mandato, etc.
En consecuencia la expresin sustancia esta tomada por la ley
en su acepcin de esencial a la cosa y tanto es as, que al hablar de
sustancia o calidad esencial de la cosa, est en suma definiendo que por
sustancia ha de entenderse la calidad esencial de una cosa.
Por lo anterior no compartimos el criterio de darle a la
expresin sustancia el significado de materia de que est compuesta la
cosa, pues amn de lo anterior, no debe olvidarse que la norma en cuestin
est referida al objeto del acto jurdico el cual no necesariamente ser un
bien corporal y en consecuencia mal puede la expresin sustancia tener un
alcance que restrinja su aplicacin solo a algunas hiptesis de objeto. An
ms, dicho significado restringido de la expresin sustancia, no hara
aplicable dicho tipo de error a la totalidad de las cosas corporales, sino
slo a aquellas que contengan una materia de la cual estn compuestos.
(Piensese por ej.: en los animales que jurdicamente son cosas, pero
respecto de los cuales no cabe hablar de materia de la cual estn
compuestos).
Tampoco compartimos el criterio consistente en atribuir a la
expresin sustancia el alcance de materia de que se compone la cosa,
fundando dicho significado en el ejemplo utilizado por el inc. 1 del Art.
1.454.
En efecto dicho ejemplo, creer que una masa de un metal
semejante a la plata es una barra de plata, constituye un error en la calidad
esencial del objeto que en el caso del ejemplo est constituida por la
materia, pues es obvio que lo esencial a una barra de plata es ser de plata.
El ejemplo en consecuencia, es ilustrativo de un error en la calidad
esencial de la cosa, que en ese caso esta constituida por la materia, pero no
permite sostener ni deducir de el que todo error en la materia sea esencial,
o que la calidad esencial de la cosa sea siempre su materia.
Por lo dems el ejemplo que puso Bello es mucho menos
equvoco para los efectos comentados que el contenido en el pasaje de
Pothier referido, pues en este ltimo caso el error recae sobre la materia de

- 61 -

un candelabro, objeto que tiene una configuracin como cosa ms alla de


la materia de que esta compuesto, consistente en ser apto como
candelabro. A la inversa en el ejemplo de Bello la cosa es una barra de
plata, la cual no es ms que eso y en consecuencia su esencia es ser de
plata, con lo cual es claro que el error en la materia es error en la calidad
esencial de ella.
En suma para la ley sustancia y calidad esencial son conceptos
idnticos.
Ahora, esto lleva a abordar el problema consistente en
determinar si la calidad esencial o sustancia de una cosa, se determina con
un criterio objetivo, esto es atendiendo a lo que la generalidad de las
personas considera como atributo esencial de una cosa, o bien se establece
considerando la motivacin e intencin particular del contratante, el cual
puede haber considerado como determinante de su consentimiento una
calidad de la cosa que la generalidad de las personas no considere como
esencial a ella.
Como se ve el problema no se reduce en dirimir si ha de estarse
a la materia de la cual esta compuesta la cosa o a otra circunstancia, sino
en determinar si la calidad esencial, la cual puede ser la materia o no,
segn el caso, se determina con un criterio objetivo o subjetivo.
En nuestra opinin, la determinacin de la calidad esencial
debe realizarse con un criterio objetivo.
Esto por una razn muy simple, nuestro Cdigo a diferencia del
Francs considera los motivos particulares de las partes como hiptesis de
error accidental y en consecuencia considerar las calidades esenciales de
una cosa en funcin de la intencin particular de quien padece el error,
importa confundir el error sustancial con el error accidental, lo que altera
el sistema concebido por el Cdigo.
Existe tambin otro argumento para sostener lo anterior. En las
notas de Bello al Art. 1.454 se citan los artculos 1.837 y 1.838 del Cdigo
de la Luisiana, los cuales consideraban como la calidad esencial a aquellas
que le daban mayor valor a la cosa. En consecuencia dichas cualidades
slo pueden estar constituidas por calidades estimadas tales de acuerdo a
la opinin general y no por la sola intencin del contratante pues en este
ltimo caso dicha circunstancia no implica darle mayor valor a la cosa 55
c)
El error sobre una cualidad accidental de la cosa se refiere al
error que recae en cualidades de la cosa que ordinariamente son
indiferentes para determinar la voluntad o consentimiento de la
generalidad de las personas.
55

Len. op. cit. Pg. 173

- 62 -

A este respecto el artculo 1.454 inciso 2 dispone que un error


acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento sino
cuando dicha calidad es el principal motivo para contratar de una de las
partes y este motivo ha sido conocido por la otra.
Esta regla exige para su aplicacin el cumplimiento de dos
requisitos copulativos. El primero consiste en que la calidad no esencial o
accidental de la cosa ha de ser el motivo principal para contratar. Es decir,
de no haber tenido el objeto esa calidad, la parte que sufre el error no
habra manifestado su voluntad.
La regla anterior demuestra que el Cdigo nuestro sigui en
materia de error un sistema eclctico, no enteramente subjetivo ni
objetivo.
En efecto, al reconocerle valor a los motivos individuales y
particulares de las partes en materia de error, consagrando el error
accidental, exige adems un requisito anexo para que el acto este viciado,
consistente en el conocimiento de la otra parte del carcter determinante
de la cualidad no esencial.
Este ltimo requisito tiende a resguardar la seguridad jurdica,
pues si no se exgese dicho requisito, la generalidad de los actos jurdicos
estaran expuestos a ser impugnado invocndose el carcter de
determinante de caractersticas no esenciales de la cosa.
El referido requisito consiste en que dicho motivo haya sido
conocido de la otra parte. No exigiendo la ley que dicho motivo se le haya
dado a conocer a la otra parte, es suficiente que sta lo conozca por
cualquier medio y no necesaria o exclusivamente por los dichos del
contratante que padece del error.
En el siguiente ejemplo se pueden ver aplicados los conceptos
anteriores.
Supongamos que alguien compra un reloj creyndolo una
brjula, en tal caso hay error sustancial pues recae en la calidad esencial
de la cosa, lo cual para la generalidad de las personas en este caso est
constituido por la aptitud del objeto de servir para determinar la ubicacin
geogrfica. As si una persona compra una brjula creyndolo de oro en
un elevado precio, y es de latn, el error tambin es un error en la calidad
esencial, pues la materia de que est hecha la cosa para la generalidad de
las personas es esencial en este caso si se est pagando un precio elevado,
el cual obviamente se justifica por el oro de la cual est compuesta la cosa.

- 63 -

Por ltimo, si una persona adquiere una brjula creyendo que


haba pertenecido a su abuelo, y siendo esa circunstancia determinante de
su consentimiento, si en realidad no haba pertenecido a dicha persona,
habra error accidental en la medida que el vendedor hubiese conocido que
ese fue el motivo principal del contrato para el comprador.
Debe por ltimo mencionarse que la jurisprudencia ha recogido
lo ya expresado en orden a que el error se refiere al objeto del acto
jurdico, y no exclusivamente a relaciones jurdicas que versan sobre cosas
corporales, y as por ejemplo declaro nulo por error un reconocimiento de
deuda ya extinguida 56
d)
Por ltimo, en materia de error el artculo 1.455 se refiere al
error en la persona, sealando que l no vicia el consentimiento, salvo que
la consideracin de esa persona sea "la causa principal del contrato".
La regla anterior que parece clara a primera vista ofrece dudas
que deben ser analizadas con profundidad.
Ordinariamente se ensea que el artculo en cuestin es
expresin de la realidad de la vida en que la consideracin de la persona
no es tenida en cuenta en la conclusin de la mayora de los actos.
Asimismo, dicha realidad muestra que existen excepcionalmente actos en
los cuales la consideracin de la persona es determinante y que se celebran
en consideracin a la persona, como ocurre por ejemplo en los actos de
familia, liberalidades, etc.
Este tipo de actos denominados "intuito personae", es decir en
consideracin a la persona, autorizan a que, existiendo error en la persona,
sean susceptibles de ser anulados.
La regla que se comenta plantea dos problemas. El primero,
aclarar el alcance del concepto error en la persona y el segundo, ver en
cules casos dicho error autoriza la rescisin del acto.
El error en la persona como ensean Ripert y Boulanger57, se
puede referir a tres aspectos:
1)

Error en la identidad fsica de la persona, hiptesis puramente


terica.

2)

Error en la identidad civil, el cual puede crearse por una homonimia


o una usurpacin de estado civil.

56
57

C. Concepcin 23 de Julio de 1932 G. 1932, 2 semestre N 114 Pg. 436.


Ripert Boulanger op. cit. Pg. 117

- 64 -

3)

Error sobre una cualidad sustancial de la persona, como por


ejemplo, su talento, su honorabilidad, su moral, cierta manera de
ser, etc.

A este respecto, baste recordar que una discutida sentencia de


nuestros tribunales rechaz una demanda de nulidad de matrimonio basada
en el error en la identidad civil y en cualidades sustanciales de la persona,
sentando el discutible principio de que el error slo poda referirse a la
identidad fsica del otro contrayente. Dicho modo de entender las cosas
importa convertir en letra muerta la disposicin legal que establece el error
en la identidad del otro contrayente como vicio del consentimiento marital.
Debe no obstante sealarse que la ley de matrimonio civil
emplea la expresin "error en la identidad de la persona" y no "error en la
persona" como lo hace el artculo 1.455, lo que podra explicar pero no
justificar el criterio restrictivo sentado por dicha jurisprudencia.
El segundo aspecto a analizar se refiere a determinar en qu
casos el error en la persona vicia el consentimiento.
De conformidad al artculo 1.455 ello ocurre cuando la
consideracin de esta persona es la "causa principal del contrato".
La enseanza tradicional se limita a explicar que la regla
general es que el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo el
caso excepcional de los contratos intuito personae. En tales contratos
como el mandato, la sociedad colectiva, la transaccin, los contratos
gratuitos, etc., y en los actos de familia tal error vicia el consentimiento
por ser determinante en ellos la consideracin de la persona.
Las convenciones intuito personae son, como ensean Ripert y
Boulanger, "los contratos inspirados por una benevolencia particular hacia
una persona determinada o tambin las determinadas por el talento o las
aptitudes especiales de aquella"58.
Un ejemplo de error en la persona que vicia el consentimiento
en virtud de los principios indicados, es el siguiente: "yo encargo un
cuadro a un pintor mediano, creyndolo un gran pintor porque tiene el
mismo nombre de ste, el contrato es nulo, porque nicamente me he
decidido a l por consideracin a la persona"59.
Ahora bien, se plantea un problema en determinar cules actos
son intuito personae ya que el criterio diferenciador no est sealado con
carcter general en la ley. Es obvio que deben entenderse como intuito
58
59

Ripert Boulanger op. cit. Pg. 117


Tal es el ejemplo de Garca Goyena incorporado al proyecto de Cdigo Civil
Espaol. Cifuentes Santos. Negocio Jurdicos. Edit. Astrea 1986 Pg. 354.

- 65 -

personae los actos referidos anteriormente y que de ordinario se sealan


como tales.
Pero la duda surge respecto de qu ocurre tratndose de actos
jurdicos que conceptualmente no estn estructurados por la ley como
actos intuito personae, as por ejemplo la compraventa, el arrendamiento
de cosas, etc., y en la generalidad de los actos a ttulo oneroso.
En tales casos en que por circunstancias peculiares la
consideracin de la persona haya sido consideracin principal del contrato:
podr anularse en caso de error en la persona? o por el contrario ser un
criterio objetivo y general el aplicable? De aceptarse el criterio objetivo y
general, debera excluirse el error en la persona como vicio del
consentimiento en todos los contratos que estructuralmente no son intuito
personae.
Este ltimo criterio parece ser el recogido en la doctrina
nacional, y as por ejemplo se ensea que en la compraventa es indiferente
la persona del comprador por cuanto el inters del vendedor est dirigido
al pago del precio con prescindencia de la persona del que compra y paga.
Un estudio ms acucioso de dicho aspecto que se vincula al
problema de la causa no es permitido por el alcance de estos apuntes. Sin
embargo, basta sealar que se pueden establecer sin mayor esfuerzo, casos
de contratos que no siendo intuito personae s permiten una consideracin
relevante de la persona con quien se contrata. As, si bien en la
compraventa al contado la persona puede no ser relevante, s lo es en una
compra a plazo en que la consideracin de la solvencia y la honorabilidad
del deudor son relevantes 60.
En la jurisprudencia francesa se han anulado por error en la
persona contratos que estructuralmente no caben en la categora de intuito
personae. As por ejemplo, se ha declarado la nulidad del arrendamiento
de un inmueble a una prostituta creyndola una rentista honesta 61.
Por ltimo, a este respecto debe sealarse que Pothier en quien
se inspir el precepto del Cdigo francs del cual se tom el nuestro, tena
una posicin en materia de error menos restrictiva que los preceptos que
pretendieron expresarlo. En efecto, enseaba que el error en la persona
anulaba el consentimiento no slo cuando era la causa principal del
contrato sino cuando "por cualquier motivo tenga en consideracin a la
persona con la que quiero contratar" 62.

60
61
62

Cifuentes op. cit. Pg. 358


Adems de este pueden consultarse otros casos en Ripert. Boulanger op. cit. Pg.
118
Citado en Cifuentes op. cit. Pg. 355

- 66 -

Finalmente, digamos que en materia de error en la persona y en


lo que se refiere al testamento, el Cdigo establece reglas en el artculo
1.057 y 1.058.
El primero alude al error en la designacin del asignatario, lo
cual no vicia la voluntad si no existiesen dudas acerca de la persona de
quien se trata.
El segundo se refiere ms bien a error en el motivo y el ejemplo
clsico es la asignacin dejada a una persona en la creencia de que le haba
salvado la vida, en circunstancias que quien se la haba salvado era otra.
A propsito de lo anterior cabe sealar que la regla del artculo
1.058 junto con la del artculo 1.782 inciso 2 se sealan como casos
excepcionales en que el error en los motivos afecta la validez del acto
jurdico.
La regla general es que el error en los motivos no tiene
influencia en la validez del acto y as ya no podra demandar la nulidad de
la compraventa de un auto si por error he credo que el mio haba sido
destruido. Ello salvo el caso claro est que mi error haya sido causado por
dolo del otro contratante.
El inciso segundo del artculo 1.455 dispone que tendr el
contratante con quien erradamente se contrat derecho a ser resarcido de
los perjuicios sufridos de buena fe por la nulidad del contrato.
La buena fe en este caso se reduce a que el contratante no se
haya percatado del error en la persona sufrido por aquel que contrat con
l.

3.-

La Fuerza

El segundo de los vicios del consentimiento que regula el


Cdigo es la fuerza.
En otras codificaciones se utilizan las denominaciones de
violencia, intimidacin o amenaza, y de todas ellas estimamos ms propias
estas dos ltimas ya que como veremos a continuacin, lo que constituye
el vicio de la voluntad ms que la fuerza misma es la intimidacin o
amenaza que ella produce.
La fuerza como vicio de la voluntad atenta contra el elemento
de libertad de ella y por eso el Cdigo francs se refiere al consentimiento
arrancado por la fuerza.

- 67 -

A la fuerza se le define de diversas maneras. Algunos la


definen como el hecho de inspirar a una persona un temor tal que sta d a
pesar suyo su consentimiento.
As tambin existen quienes la definen como la presin fsica y
moral ejercida sobre la voluntad de una persona para forzarla a prestar su
consentimiento.
La fuerza se acostumbra a clasificarla en fuerza fsica y fuerza
moral, o vis absoluta y vis compulsiva, segn los trminos del Derecho
Romano.
Es fuerza fsica el constreimiento o presin fsica ejercida
sobre el sujeto, mientras que la fuerza moral es la coaccin o
constreimiento que se ejerce sobre la voluntad del sujeto mediante la
intimidacin o amenaza de un mal.
Al analizar ambos casos de fuerza, podremos concluir que en
realidad el vicio del consentimiento est constituido por el temor o
intimidacin ms que por la fuerza fsica.
Un concepto claro de lo que debe entenderse por fuerza fsica
lo da el jurista brasileo Freitas en el Proyecto de Cdigo Civil para su
pas al decir: "Habr fuerza cuando alguien hubiere inmediatamente
empleado contra el agente un constreimiento corporal, por el cual lo
reduzca a instrumento pasivo del acto" 63.
Hiptesis tradicionales de fuerza fsica o "vis absoluta" que
suelen citarse, son por ejemplo el caso de alguien a quien se le fuerza a
firmar llevndole la mano, o de aquel a quien se le hace aparecer
asintiendo movindole la cabeza, etc.
Fcil es advertir que en el caso de fuerza fsica y en las
hiptesis que la ejemplifican, no hay un vicio de la voluntad, sino falta
absoluta de voluntad. En tales casos, el sujeto ha pasado a ser objeto y ha
sido empleado como cosa, con lo cual no existe voluntad que pueda ser
eficaz para perfeccionar o formar un acto jurdico.
No debe confundirse la fuerza fsica con la fuerza moral en los
casos en que esta ltima est constituida por amenazas de tipo fsico. As
por ejemplo quien es golpeado para forzarle a consentir, o quien firma
amenazado con un revlver, etc., es vctima de fuerza moral, ya que se
encuentra intimidado por el temor de ser golpeado o de que se dispare en
su contra y en tales casos entonces existe voluntad aunque viciada. Tales
casos son diversos a la fuerza fsica en los cuales no existe voluntad.
63

Citado en Cifuentes op. cit. Pg. 440

- 68 -

Fcil es advertir que las hiptesis de fuerza fsica que se pueden


plantear son casi novelescas y de poca ocurrencia en la prctica.
No obstante, debe advertirse que pueden ser ms probables
hiptesis de fuerza fsica tratndose de actos negativos, hiptesis en las
cuales no existe vicio de la voluntad sino hechos constitutivos de caso
fortuito (artculo 45 Cdigo Civil) con las consecuencias que de ello se
derivan.
Tal es el caso por ejemplo de a quien se le quita la libertad para
actuar impidindole concurrir a cumplir un deber legal. Por ejemplo se le
maniata o encierra impidindole concurrir a firmar una escritura, pagar
una deuda, etc.
La fuerza moral en cambio, o la "vis compulsiva" o "metus" del
derecho romano, constituye propiamente un vicio del consentimiento.
Por fuerza moral debe entenderse "el hecho de inspirar a una
persona un temor tal que esta persona da a pesar suyo su consentimiento"
64.
La fuerza moral es propiamente el vicio del consentimiento, y
especficamente dicho vicio lo constituye no la amenaza sino la
consecuencia de ella, es decir el miedo o temor.
Por ello, se dice que la fuerza afecta a la voluntad en su
elemento de libertad, ya que en tal caso est perturbado por una amenaza,
es decir por una coaccin que ha determinado la voluntad del sujeto
"quitndole la espontaneidad del querer" 65.
Es obvio tambin concluir que en el caso de fuerza moral o
intimidacin, no existe contradiccin entre la voluntad interna y la que se
declara. "El sujeto quiere lo que hace, sin embargo no lo quiere con
absoluta libertad" 66.
Por ello en los casos de fuerza moral, a diferencia de lo que
ocurre en la fuerza fsica, si bien existe voluntad ella se encuentra viciada.

64
65
66

Ripert Boulanger op. cit. Pg. 133


Messineo op. cit. Pg. 441
Albaladejo. citado por Cifuentes op. cit. Pg. 441. No obstante ello hay quienes
ven en la fuerza un caso de contradiccin entre voluntad interna y declaracin.
As por ej. Puig Brutan Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II-1. Bosch
1988 Pg. 71

- 69 -

En el Cdigo el vicio de fuerza se encuentra reglamentado en


los artculos 1.456 y 1.457, que an cuando aparezcan referidos a las
convenciones tienen un alcance general.
Tratndose del testamento el artculo 1.007 expresamente se
refiere al vicio de fuerza. Igual ocurre por ejemplo, con el artculo 1.234
en materia de aceptacin de la herencia.
Por ello, el vicio de fuerza no slo se refiere a los actos
jurdicos bilaterales sino tambin a los unilaterales.
Tratndose de actos jurdicos de familia como ocurre con el
matrimonio, el artculo 33 Ns 2 y 3 de la Ley de Matrimonio Civil se
refiere especficamente al vicio de fuerza y consagra una hiptesis
especial.
De conformidad a las disposiciones del Cdigo, para que la
fuerza vicie el consentimiento ha de reunir los siguientes requisitos: ha de
ser injusta, grave y determinante.
a)

Que la fuerza sea injusta o ilegtima significa que el hecho


constitutivo de la amenaza, es decir con qu se amenaza, no sea ni
constituya el ejercicio de un derecho o dicho de otra manera, que no
sea contrario a derecho.
Si bien esta exigencia de injusticia o ilegitimidad no se encuentra
establecida en forma expresa en el Cdigo, la uniformidad de la
doctrina est conteste, en considerarla como requisito de la fuerza
para que vicie el consentimiento.
Para ello se fundan en consideraciones histricas y doctrinarias,
todas las cuales descansan en el concepto de que en la nocin
jurdica de la fuerza se mezcla una idea de inmoralidad. "Sobre el
factor meramente squico (temor) debe injertarse un factor de orden
tico (injusticia) para que la violencia sea jurdicamente relevante" 67.
Existen legislaciones que expresamente consagran dicho requisito
(Por ejemplo, artculo 1.962 Cdigo de Luisiana) 68.
Lo anterior demuestra que si bien la ley vela por la libertad del
consentimiento, slo se rebela cuando el elemento libertad se ha

67
68

Messineo. op. cit. Pg. 443


Dicha norma dispone. La amenaza de ejecutar un acto lcito o la amenaza de
ejercer un derecho no constituye fuerza. La amenaza de ejecutar un acto
solamente lcito en apariencia puede constituir fuerza. Luisiana Civil Code 1991
Edition Vest Publishing. Co.

- 70 -

perturbado por el uso de armas desleales en trminos tales que lo


repudiado no es cualquier amenaza sino la amenaza ilcita.
Por ello no constituyen vicio de fuerza la amenaza de hacer valer un
derecho, como la amenaza de ejercer una accin judicial.
En tal caso puede que la voluntad no sea libre, pero ello no la vicia
por cuanto la ley tolera la intimidacin lcita.
En virtud de este mismo principio de tolerancia de la amenaza lcita,
el artculo 1.456, inciso 2 seala expresamente que el temor
reverencial no vicia el consentimiento.
Debe advertirse que no vicia el consentimiento segn el tenor de la
regla el "slo temor reverencial", por lo tanto si a el se unen hechos
de otra naturaleza el consentimiento estar viciado. Tal seria el caso
por ejemplo de un patrn que forzara a sus dependientes a prestarle
dinero bajo amenaza de despido. En tal caso aparte del temor de
desagradar existe otra amenaza, el despido.
En esta materia, estimamos que en el temor reverencial el hecho
constitutivo del posible desagrado a quienes se debe sumisin ha de
ser solo no consentir en el acto jurdico. Por ello no estara viciado
el contrato de mutuo que el padre consiente con su hijo y al cual ste
se ve obligado a concurrir para no desagradarle.
Por el contrario, no existira temor reverencial y si estara viciado el
consentimiento en el caso del mutuo que una persona obliga a otra a
consentir bajo la amenaza de comunicarle al padre de ste que es
drogadicto 69.
b)

Gravedad de la Fuerza
La fuerza ha de ser grave. Que la fuerza sea grave significa que la
amenaza sea capaz de producir una impresin fuerte en una persona
de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (artculo
1.456).
En esto y con justa razn, el derecho moderno abandon el criterio
del derecho romano que exiga que la fuerza deba ser capaz de
producir temor a un hombre de firme carcter.

69

Este caso cae en la hiptesis ms general del temor a la infamia como constitutivo
de fuerza. Contrariamente a la opinin del Derecho Romano hoy se admite el
temor a la infamia o prdida del buen nombre como constitutivo de fuerza,
atendiendo las circunstancias particulares del amenazado. Vase Claro Solar op.
cit. Pg. 205 N 811

- 71 -

A diferencia del derecho antiguo, el cdigo al igual que el francs,


sigui un sistema subjetivo y para calificar la gravedad de la fuerza
no se mira a ella en abstracto, sino en cada caso particular atendiendo
a las condiciones individuales del amenazado, esto es su edad, sexo y
condicin.
La fuerza entonces deber ser calificada de grave cuando produzca
una impresin fuerte en el amenazado atendiendo a sus condiciones
particulares.
As por ejemplo, determinada amenaza puede intimidar a una mujer
y no a un hombre, (y vice-versa) a una persona inculta y no a una
ilustrada, etc.
La calificacin de la gravedad de la fuerza no slo debe atender a la
edad, sexo y condicin del amenazado, sino tambin a las
circunstancias en que ste se encuentra, como el estar solo, en pas
extranjero, etc. 70
El mal con que se amenaza a la vctima no necesariamente ha de ser
fsico sino que puede recaer tanto en su patrimonio como en su
integridad fsica.
Antiguamente se discuta si el temor a la infamia podra ser
constitutivo de fuerza. La respuesta actual a ese problema es
entender que dicha amenaza ser fuerza segn las calidades
particulares del amenazado, a la vctima, su reputacin, autoestima,
etc. 71
El artculo 1.456, establece una presuncin de gravedad de la fuerza
en cuanto seala "se mira como una fuerza de este gnero todo acto
que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave".
La norma referida establece una presuncin legal de gravedad de la
fuerza en el caso de concurrir los hechos constitutivos de la
presuncin.
Lo anterior no significa que para que haya fuerza grave deba siempre
existir la amenaza de un mal irreparable y grave respecto de las

70

71

As por ejemplo se declara nulo por fuerza un reconocimiento de deuda prestado


por un chileno en pas extranjero ante la amenaza del Consul Chileno de no
restituirle los pasaportes si no le prestaba dicho reconocimiento. Rev. de Derecho
T. 45 Secc. 1a Pg. 408.
Vase nota 69.

- 72 -

personas enumeradas, ya que dicha exigencia solamente debe


concurrir para que opere la presuncin.
Resulta obvio entender porqu la ley presume la gravedad de la
fuerza tratndose de amenazas a las personas referidas. Ello por
cuanto se trata de personas a las cuales se le supone vinculaciones de
afecto con el amenazado (ascendientes, consorte, etc.).
En el caso de amenaza de males contra otras personas por ejemplo,
amigos ntimos, socios, etc., no operar la presuncin pero ello no
excluye el que la fuerza pueda ser grave, lo cual corresponder
determinar al Juez.
Es ms, puede darse perfectamente el caso de que la amenaza de
sufrir el mal una de las personas enumeradas en el artculo 1.456 no
constituya fuerza grave y s lo sea la amenaza de un mal dirigido
contra personas diversas a las referidas en la ley. As por ejemplo, la
amenaza de agredir al hijo a quien se abandon hace treinta aos
podra no ser grave, y s serlo el agredir a un amigo con el cual se
est unido por vnculo de profundo afecto.
Tambin resulta factible que exista fuerza grave en el caso de que el
mal que constituye la amenaza se dirija contra la misma persona que
profiere la amenaza. As por ejemplo, sera el caso de quien
amenaza con suicidarse si el amenazado no consiente en el acto
jurdico.
Ser en definitiva el Juez a quien corresponder determinar la
gravedad de la fuerza, para lo cual deber atender a la concurrencia
de los hechos constitutivos de la presuncin y o a las dems
circunstancias que determine el proceso.
c)

El tercer requisito de la fuerza es que sea determinante.


Ello significa que ha de existir una relacin de causa a efecto entre la
fuerza y el consentimiento o voluntad que presta el amenazado. La
una debe ser consecuencia de la otra y por lo tanto, si existe fuerza
para inducir a un acto respecto del cual igual hubiese consentido el
amenazado de no mediar la fuerza no existira vicio del
consentimiento.
Si bien este requisito no se encuentra contemplado expresamente en
la ley, la mayora de los autores lo contemplan y parecen extraerlo de
la frase final del artculo 1.457, en cuanto contiene la expresin: "con
el objeto de obtener el consentimiento", lo cual sera expresin de la
necesidad del vnculo causal.

- 73 -

En materia de prueba ha de tenerse presente que corresponder


probar el vicio de fuerza a quien lo alega.
Asimismo, ha de tenerse presente que de conformidad al artculo
1.457 la fuerza vicia el consentimiento, ya sea obra de la parte o de
un tercero. Es decir resulta indiferente la persona de quien amenaza.
Aqu existe una diferencia con el dolo, por cuanto como se ver en
su oportunidad, tratndose de dolo la ley exige que ste sea obra de
una de las partes.
Dicha diferencia ha sido duramente criticada y hay quienes le niegan
todo fundamento.
Por ltimo y esta es la oportunidad, para ocuparse aunque sea en
forma somera del problema que plantean los actos jurdicos
concluidos en estado de peligro y estado de necesidad.
Hemos visto que la ley sanciona la fuerza en tanto importa un acto
inmoral e ilcito. Ello plantea el problema de determinar qu ocurre
en los casos de actos jurdicos en los cuales la voluntad ha sido
prestada por temor, pero dicho temor no proviene ni obedece de un
acto de intimidacin o de fuerza.
Dicho tema constituye la problemtica de los denominados actos
concluidos en estado de peligro o necesidad, como genricamente se
les denomina, y de los cuales se citan como ejemplos, el caso de
quien promete una suma excesiva para salvar al hijo que se ahoga en
un ro, etc.
De acuerdo a las reglas legales y en especial al artculo 1.457 que
dispone que la fuerza ha de ser ejercida con el objeto de obtener el
consentimiento no cabra sino reconocerle validez a dichos actos.
Ello resulta contrario a la equidad no slo en lo que se refiere a que
el acto no se puede anular sino a la imposibilidad legal de que se
pudiese reducir la prestacin excesivamente onerosa. Esto ltimo
que pareciera ser la solucin ms equitativa, importara infringir la
ley del Contrato establecido en el artculo 1.545.
En nuestro derecho, en primer lugar dichos actos no podran ser
invalidados por el vicio de fuerza por cuanto en este caso no existe
amenaza por parte de una persona.
Quizs extremando las cosas, pudiese pensarse que la amenaza en
estos casos estara constituida por no prestar el auxilio solicitado.

- 74 -

Tambin podra entenderse que en el caso de contratos en estado de


peligro, el pavor afecta la voluntad en trminos tales que ms que un
vicio del consentimiento existe una carencia absoluta de voluntad.
El alcance de estos apuntes no permite un desarrollo mayor del tema,
el cual puede ser consultado en otros textos 72.
4.-

El Dolo

El tercer vicio de que puede adolecer el consentimiento es el


dolo al tenor del artculo 1.451.
El dolo se encuentra definido en el artculo 44 inciso final del
Cdigo, como "la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro", es decir, la voluntad consciente de causar perjuicio a
otra persona.
El dolo es un concepto general de derecho que an cuando se
presenta con diversos nfasis y particulares caractersticas en diversas
reas del derecho civil, constituye un concepto unitario.
Por ello se habla de la unidad conceptual del dolo para expresar
que si bien ste puede presentarse ya sea como vicio del consentimiento,
como fuente de responsabilidad extracontractual, o como agravante en la
responsabilidad del deudor en la responsabilidad contractual, es el mismo
y nico concepto, esto es la intencin de daar.
En tal sentido, es decir como intencin insidiosa de causar dao
a otro lo define el artculo 44.
Como habamos dicho el dolo segn la enseanza tradicional
puede presentarse en tres reas del derecho civil.
En primer lugar como vicio del consentimiento, segn lo
estudiaremos aqu.
En segundo lugar como fuente o causa de un delito civil, o sea
atendiendo al modo subjetivo de la comisin del acto ilcito.
Por ltimo, el dolo se presenta en el incumplimiento de las
obligaciones como motivo subjetivo del incumplimiento (no cumple
porque no quiere) y como tal importa una circunstancia que agrava la
responsabilidad del deudor.

72

Vase por ej. Len op. cit. Pg. 199

- 75 -

Junto a estos tres campos citados tradicionalmente, el dolo


tambin se presenta en el fraude, la simulacin ilcita y la mala fe en
general.
Como se puede advertir, cualquiera sea el campo en que se
presenta el dolo se trata del mismo concepto.
En un caso es la intencin de ejecutar un acto ilcito a sabiendas
para causar dao, en otro caso, es el propsito deliberado de no cumplir la
obligacin pudindolo hacer y causar dao, y por ltimo, es el engao
utilizado para inducir a celebrar un acto a quien no tena intencin de
hacerlo causando dao.
En todos estos casos hay un concepto nico y un comn
denominador, cual es la intencin daosa y antijurdica del sujeto.
Pero si bien es uno slo el concepto de dolo, ste como vicio de
la voluntad presenta ciertas caractersticas en cuanto a cmo se manifiesta,
que por razones pedaggicas aconsejan establecer un concepto especfico
del dolo como vicio del consentimiento.
Para demostrar la necesidad de ello es ilustrativo el ejercicio
recomendado por Pescio 73, consistente en reemplazar la voz "dolo" del
primer inciso del artculo 1.458, por la definicin que de ste se da en el
artculo 44, en cuyo caso queda un precepto absolutamente
incomprensible. 74
Por ello, es menester adaptar el concepto dolo como vicio del
consentimiento sin que pierda las caractersticas del concepto unitario
fundamental, pero que a la vez permita graficar la idea de cmo la
intencin daosa se presenta como vicio del consentimiento.
El dolo como vicio del consentimiento es definido por los
autores y las legislaciones de maneras diversas.
Resulta ilustrativo transcribir algunas de esas definiciones.
Para Pothier es "toda especie de artificio de que uno puede
servirse para engaar a otro" 75.
Ripert lo define como "el hecho de sorprender bajo la
influencia de un error provocado mediante maniobras el consentimiento de
una persona y de llevar a esa persona a concluir un contrato" 76.
73
74
75
76

Pescio op. cit. Pg. 75 N 180


Incoherente segn la expresin de Pescio
Pothier op. cit. Pg. 28 N 28
Ripert Boulanger op. cit. Pg. 124

- 76 -

Para Messineo es "el uso por una de las partes de un acto


jurdico de engaos, maquinaciones, artificios, mentiras, respecto de la
otra parte para inducirla a prestar su voluntad que sin aquellos no habra
manifestado" 77.
Dos buenos ejemplos de definiciones legislativas del dolo como
vicio del consentimiento se encuentran en el Cdigo espaol y argentino.
El artculo 1.264 del Cdigo espaol expresa: "Hay dolo
cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellos no
hubiera hecho".
El artculo 951 del Cdigo Civil argentino dispone: "Accin
dolosa para conseguir la ejecucin de un acto es toda asercin de lo que es
falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinacin que se emplee con ese fin".
Vinculando todas estas definiciones a nuestro artculo 44, se
puede conceptualizar el dolo como vicio del consentimiento, como "la
acechanza o artificio empleado con el propsito de perjudicar a otro a
travs de inducirlo a un error que lo motive a consentir en un acto jurdico
en que de otra manera no habra consentido".
Todo lo anterior y en especial la nocin precedente permiten
precisar el mecanismo por el cual el dolo llega a viciar el consentimiento o
voluntad afectndola en su elemento intelectual.
Mediante el artificio, acechanza o maquinacin, se obtiene o se
logra en la vctima del engao un error, es decir, una falsa conciencia de la
realidad que determina su concurrencia al acto jurdico.
Como elementos del dolo entonces, se pueden citar la
maquinacin destinada a obtener el consentimiento, el error consecuente y
la intencin de daar.
Siendo as, cabe preguntarse qu utilidad prctica presenta la
inclusin del dolo como vicio del consentimiento. La pregunta resulta
plausible si se considera que el dolo conduce al error y en consecuencia, es
legtimo interrogarse si estando incorporado el error como vicio de la
voluntad presta alguna utilidad considerar al dolo como vicio de la misma.
La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. Si bien es
cierto tanto el dolo como el error importa en definitiva una falsa
conciencia de la realidad, no todo error vicia la voluntad. As por ejemplo
77

Messineo op. cit. Pg. 443 N 11

- 77 -

el error en el valor de la cosa por no caer en las categoras de error que


importan vicio segn la ley no viciara la voluntad. Por el contrario, si
dicho error en el valor es generado por el dolo, el consentimiento estar
viciado en tanto sea el dolo un vicio del consentimiento.
Por lo anterior, la nocin de dolo presenta una gran utilidad
prctica en tanto permite anular ciertos actos en que por concurrir el dolo
son susceptibles de ser anulados, lo que no ocurrira recurriendo
exclusivamente al vicio del error.
Ello permite entonces, establecer ciertas diferencias entre el
error y el dolo.
En primer trmino tratndose del vicio del error ste es
espontneo, mientras que en el caso de dolo dicho error es provocado por
ste.
En segundo trmino, si concurre dolo el acto es anulable con
prescindencia si el error causado por el dolo cabe en las categoras de error
que constituyen vicio del consentimiento.
Por ello se dice que hay errores causados por el dolo que de
no ser el dolo un vicio del consentimiento no permitiran anular el acto
jurdico.
El dolo admite ciertas clasificaciones.
a)
En primer lugar se distingue entre el dolo positivo y dolo
negativo o reticencia.
El dolo es positivo cuando el engao se logra a travs de
acciones o conductas positivas, por ejemplo, hechos, palabras, etc.
El dolo se denomina negativo cuando el engao se logra a
travs de una omisin, es decir mediante guardar silencio respecto de
hechos verdaderos. Al dolo negativo se le denomina reticencia.
Resulta difcil precisar con caracteres generales cuando el
silencio o reticencia importa dolo. Sin embargo, se puede establecer como
regla que el silencio constituir dolo cuando con la intencin de daar se
calle u omita algo que dicindolo sera la nica va de conocer el hecho
omitido por parte de aqul que es vctima del silencio.
Existen casos excepcionales en que la ley expresamente ha
reglamentado la reticencia. Tal ocurre, por ejemplo, en materia de
Contratos de Seguro, artculo 557 N 1 del Cdigo de Comercio, el cual
establece la rescisin del contrato por reticencias del asegurado.

- 78 -

b)
En segundo lugar, el dolo puede ser clasificado en dolo bueno y
dolo malo.
El dolo bueno, tambin denominado dolo tolerado, son las
afirmaciones exageradas que respecto de alguna circunstancia que les
favorezca las personas de ordinario emplean en la conclusin de los actos
jurdicos.
Como expresa Baudry Lacantinerie:
"Las personas que desean vender tienen el hbito de alabar
excesivamente las cosas, exageran sus cualidades, disimulan o atenan sus
defectos. A la inversa las personas que se proponen comprar, no dejan de
menospreciar la mercadera, de poner en duda sus cualidades, insistir en su
defectos o atriburselos cuando no los tiene. Si en moral pura esos
procedimientos dejan que desear, jams han sido prohibidos por las
legislaciones positivas. Si no fuera as, casi todos los contratos seran
anulables, lo que sera contrario a los intereses de la sociedad" 78.
El dolo bueno, como es obvio, no constituye vicio del
consentimiento.
El dolo malo, en cambio, es el dolo constitutivo de vicio del
consentimiento y se caracteriza por existir un engao realizado con la
intencin de perjudicar y que exceda el mnimo tolerable en el comercio
jurdico.
Con motivo de esta clasificacin procede ocuparse del
problema que plantea determinar si la simple mentira, esto es, la mera
aseveracin de algo falso puede ser constitutiva de dolo.
Sin entrar en mayores explicaciones por razones de extensin,
debe sealarse como principio adoptado por una doctrina casi uniforme
que, por regla general, la simple mentira no puede estimarse constitutiva
de dolo.
Para que ello importe dolo debe encontrarse acompaado de
otras circunstancias, consistentes stos en la intencin daosa de quien lo
profiere, la verosimilitud que puede crear en el espritu de aquel a quien se
dirige, el empleo de una vigilancia al menos mediana por parte de la
vctima en la defensa de sus intereses.
a)

78

Por ltimo el dolo se clasifica en principal e incidental.

Citado por Pescio op. cit. Pg. 82 y siguientes.

- 79 -

Es dolo principal aquel que es obra de una de las partes del acto
jurdico bilateral y es determinante en la celebracin del acto jurdico.
Este es propiamente el dolo que vicia el consentimiento.
El dolo incidental es aquel que no rene los requisitos antes
anotados, es decir no es obra de una de las partes o bien no es
determinante.
El dolo incidental no vicia el consentimiento, y slo da lugar a
la indemnizacin de perjuicios segn se ver.
Para que el dolo constituya vicio del consentimiento al tenor del
inciso primero del artculo 1.458, debe ser obra de una de las partes y
aparecer claramente que sin l no hubieran contratado. Ambos requisitos
son los que dan el carcter de principal al dolo, lo que trae como
consecuencia viciar el consentimiento.
El primer requisito del dolo principal, es decir de aquel que
vicia el consentimiento, es que sea determinante. Esto implica que el dolo
haya determinado la concurrencia al acto jurdico de la vctima de l, en
trminos tales que de no existir dolo no hubiese celebrado el acto.
En caso de controversia corresponder al Juez calificar si el
dolo es determinante, fundado para ello en la gravedad del engao y el
consecuente error sufrido. Ello permitir calificar si la vctima del dolo
solo consinti en razn de l o si por el contrario hubiese consentido igual
en el acto jurdico y no obstante el dolo.
De lo anterior se colige entonces que el dolo debe producirse
con anterioridad o al momento de la celebracin del acto jurdico, siendo
irrelevante para los efectos de determinar si el consentimiento est
viciado, el dolo en que se ha incurrido con posterioridad al nacimiento del
acto jurdico.
El segundo requisito del dolo principal es que sea obra de una
de las partes.
En esto existe una diferencia con la fuerza la cual vicia el
consentimiento tanto si es obra de una de las partes, como si es obra de un
tercero.
Se sealan como razones de dicha diferencia que tratndose del
dolo la vctima estara en mejor posicin de defensa que lo que
experimenta la vctima de la fuerza.
Asimismo, se dice que tratndose del vicio de fuerza existe un
inters general comprometido, lo que no ocurrir en el caso de dolo en el

- 80 -

cual lo nico comprometido es el inters particular de las partes del acto


jurdico.
Existen legislaciones como la italiana, espaola, argentina, etc.,
que no exigen que el dolo sea obra de una de las partes.
En todo caso la exigencia comentada es duramente criticada y
parece ser que no admite ninguna razn valedera que la justifique.
El concepto de parte para los efectos del requisito que
comentamos, merece algunas precisiones.
Deber entenderse obra de la parte el dolo que si bien no es
obra directa del contratante que concurre al acto jurdico, ste ha tenido
participacin indirecta en l como cmplice.
Lo mismo ocurre en el caso en que el dolo es obra de un tercero
y esa circunstancia es conocida y aprovechada por la parte concurrente al
acto jurdico. Ello por cuanto en este caso, el contratante beneficiado por
el dolo y que conoce de l est a su vez incurriendo en dolo por omisin,
con lo cual debe entenderse que a ese respecto existe dolo de una de las
partes.
Tratndose de actos jurdicos concluidos por representantes, el
dolo de uno de ellos debe entenderse como dolo de la parte que
representan.
Ello por razones de equidad ms que de estricto rigor jurdico
79

En efecto, no resultara equitativo que el representado se


beneficiara por el dolo en que incurri su representante.
Esto sin embargo admite cierto grado de duda.
Otro problema a este mismo respecto, dice relacin con el caso
en que existe dolo por ambas partes.
Existen Cdigos como el espaol que expresamente excluyen
en tal caso la posibilidad de anular el acto.
No obstante la falta de texto expreso en nuestro Cdigo,
debiera llegarse a la misma conclusin fundado en que en tal caso ninguno
de los contratantes merece la proteccin de la ley. "La ley frente a dos
tramposos se desinteresa de la cuestin y no protege a ninguno" 80.
79
80

Al respecto puede consultarse Len. op. cit. Pg. 209 y siguientes.


Cifuentes. op. cit. Pg. 419

- 81 -

Tratndose de actos unilaterales el dolo para ser principal no


requiere ser obra de una de las partes por cuanto en tal caso no existe ms
que una parte.
En el caso de actos jurdicos unilaterales bastar para que la
voluntad est viciada que el dolo sea determinante.
As lo exige la lgica y lo reconocen los artculos 1.234, 1.237,
968, etc., que para actos unilaterales reconocen la posibilidad de que se
encuentren viciados por dolo.
Existen por el contrario casos de actos jurdicos en que se
encuentra excluido el dolo como vicio del consentimiento. As ocurre en
el caso del matrimonio, en el cual el legislador parece haber recogido el
refrn de que "en matrimonio engaa quien puede" 81.
Por lo dems as lo aconseja la necesidad de estabilizar el
vnculo marital.
La sancin del dolo principal es la nulidad relativa del acto
jurdico.
Hay quienes sostienen que tratndose de dolo principal amen de
la declaracin de nulidad, la vctima del dolo podra solicitar tambin la
indemnizacin de los perjuicios sufridos o que no hayan sido
indemnizados con la sola declaracin de nulidad. Ello por cuanto el
empleo de dolo aparte de constituir un vicio del consentimiento importa un
cuasidelito civil al tenor del artculo 2.314.
El dolo incidental como vemos, es aquel que no rene los
requisitos del artculo 1.458 inciso 1, es decir aquel que no es obra de una
de las partes o no es determinante.
El dolo incidental no vicia el consentimiento y el acto en que
incide es plenamente vlido.
La sancin del dolo incidental al tenor del inciso 2 del artculo
1.458, es la obligacin de indemnizar los perjuicios causados por parte de
quien o quienes lo han fraguado y de quienes se han aprovechado de l.
El contenido de dicha obligacin de indemnizar es distinto
segn se trate de quienes han fraguado el dolo o de quienes se han
aprovechado de l.

81

Stolfi. op. cit. Pg. 194. Len op. cit. Pg. 215

- 82 -

Tratndose de quienes lo han fraguado, ellos se encuentran


obligados a indemnizar el total de los perjuicios causados.
Tratndose de quienes se han aprovechado del dolo, esto es de
quienes han obtenido lucro con l, se encuentran obligados a indemnizar
los daos slo hasta la concurrencia del provecho experimentado.
Debe hacerse presente que quienes se han aprovechado del dolo
estn obligados a indemnizar con la limitacin referida con prescindencia
absoluta de si conocan la existencia del dolo.
La prueba del dolo corresponde a quien lo alega (artculo
1.459).
Excepcionalmente existen presunciones de dolo como ocurre,
por ejemplo, con el artculo 968 N 5, 1.301, etc.
Por ltimo, debe mencionarse que el dolo no puede perdonarse
anticipadamente al tenor del artculo 1.465, lo cual se ver en su
oportunidad.
d)

Breve referencia al Derecho del consumidor.

En los derechos modernos ha nacido una rama nueva del


derecho, que pretende regular los "contratos celebrados por una parte entre
profesionales, distribuidores de mercancas o de servicios y por otra entre
consumidores que contratan para la satisfaccin de necesidades distintas
de los profesionales, esto es para la satisfaccin de las necesidades
corrientes de la vida 82. Tal es el denominado derecho de proteccin del
consumidor o derecho del consumidor, el cual descansa en el concepto de
que "el consumidor, inerme frente a los profesionales altamente
especializados en la distribucin en cadena de mercancas y servicios tiene
derecho a contar con la proteccin de la ley para sus intereses 83.
Dicho derecho tiene en nuestro pas como texto positivo
fundamental a la ley 18.223 comnmente denominado ley de proteccin al
consumidor.
Hacemos referencia a esta ley a continuacin de la explicacin
de los vicios del consentimiento que regula nuestro Cdigo Civil pues
dichas normas de proteccin al consumidor, en muchos casos alteran los
mecanismos usuales del derecho tradicional de la contratacin, y
especfica mente en el caso del dolo empleado en la conclusin de un
contrato de venta de productos o mercaderas o prestacin de un servicio,
82
83

Larroumet Christian Teora General del Contrato. Edit. Temis 1993. Volumen I
Pg. 92
Larroumet op. cit. Pg. 92

- 83 -

la ley configura dicha situacin como infraccin penada con multa (Art. 1.
Ley 18.223).
Lo anterior constituye una breve referencia a este derecho
nuevo, que con la prxima dictacin de una nueva ley ms completa y
extensa que la actual, har imperativo abordar el estudio de como aquellas
normas nuevas complementan la regulacin de los vicios del
consentimiento, y en general de todo el sistema tradicional de la
contratacin en el derecho privado, cuando no lo modifican, en el caso de
contratos concluidos por consumidores.

5.-

La Lesin

En un sentido amplio se entiende por lesin el perjuicio


pecuniario que sufre una persona con motivo de la celebracin de un acto
jurdico.
En un sentido restringido en cambio, por lesin se entiende el
perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos
jurdicos y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida
y el sacrificio hecho para obtenerla.
En su acepcin restringida la lesin slo puede presentarse
tratndose de contratos onerosos conmutativos ya que en dichos contratos
existen prestaciones recprocas de cada parte y puede entonces presentarse
el caso de desequilibrio entre lo que una parte da, hace o no hace y la
prestacin que recibe a cambio.
Histricamente se reconoce la incorporacin de la lesin al
Cdigo de Justiniano.
En dicho cuerpo legal se estableci la lesin con un criterio
objetivo y vinculado al contrato de compraventa, concedindose al
vendedor accin para privar de eficacia al contrato si el precio que reciba
a cambio de la cosa era inferior a la mitad del justo precio.
De all y con iguales caractersticas pas al derecho cannico.
Con motivo de la discusin del Cdigo Civil francs, se
presentaron dos posiciones antagnicas, una sustentada por Berlier que
rechazaba la inclusin de la lesin y la otra, sostenida por Portalis quien
abogaba por incorporarla como vicio del consentimiento.

- 84 -

En definitiva en el Cdigo Napolen se estableci la lesin


como causa especfica de rescisin de los contratos en los cuales existiera
texto expreso de ley que la estableciera 84.
Dicho alcance restringido de la lesin se expres
particularmente en el caso de la compraventa de bienes races, en la cual
se autorizaba la rescisin de la venta a peticin del vendedor lesionado en
una proporcin superior a las siete doceavas partes del precio de venta.
La lesin consagrada en los textos legales citados tena un
carcter exclusivamente objetivo por cuanto para determinar si exista
lesin en los casos que la ley lo autorizaba, slo se atenda al valor
econmico de las prestaciones, con prescindencia absoluta de toda
consideracin respecto al elemento intencional o volitivo de los
contratantes.
Cdigos y legislaciones ms modernos en cambio, fueron
prescindiendo del carcter objetivo y restringido de la lesin, para poner el
nfasis en los casos en que la existencia de la desproporcin obedece al
presupuesto trascendente del aprovechamiento de la situacin deficitaria
que padece la vctima.
As, por ejemplo, el artculo 1.448 del Cdigo Civil italiano de
1942 establece: "Si hubiere desproporcin entre la prestacin de una de las
partes y la de la otra y la desproporcin dependiese del estado de
necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener
ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato".
Como se puede apreciar en este caso, se ampla el campo de
aplicacin de la lesin y se atiende al elemento subjetivo en cuanto se
exige que la desproporcin provenga del aprovechamiento que una parte
hace de la situacin, debilidad o inexperiencia de la otra.
Este criterio subjetivo en materia de lesin es el predominante
en el derecho actual.
En nuestro derecho la lesin tiene un carcter objetivo y
alcance restringido segn veremos.
El artculo 1.452 del Cdigo no contempla a la lesin como
vicio del consentimiento. Tampoco establece un rgimen de carcter
general a su respecto.
En primer lugar, en el sistema de nuestra codificacin la lesin
no importa un vicio del consentimiento por cuanto est considerado -en los
84

La evolucin histrica de la institucin puede consultarse en Cifuentes op. cit.


Pg. 468

- 85 -

casos excepcionales que procede- con un carcter eminentemente objetivo.


Para determinar si ha habido lesin se atiende exclusivamente a los
criterios de valoracin de las prestaciones que da la ley con prescindencia
absoluta de todo elemento subjetivo.
Una opinin solitaria en contra la da Barros Errzuriz, quien
seala que la lesin "no es un cuarto vicio del consentimiento distinto del
error, la fuerza y el dolo, porque si el autor del acto lo ejecuta sin darse
cuenta del resultado, la lesin se confunde con el error, si la realiza a
ciencia cierta de lo que haca, pero constreido por una necesidad
apremiante o por el miedo su consentimiento haba sido forzado y la lesin
se confunde entonces con la fuerza, y si ha habido engao se confunde con
el dolo" 85.
La opinin anterior no resulta correcta en muchos aspectos.
Por ejemplo, no es efectivo que si el autor del acto en que
incide la lesin lo ejecuta sin darse cuenta haya error. Ello por cuanto el
error que no cae en las categoras legales de vicio del consentimiento
como por ejemplo el error en el valor de la cosa, no permiten anular el
acto por ese concepto.
As tambin resulta discutible segn lo visto anteriormente que
en nuestro derecho el contrato concluido por necesidad apremiante est
viciado de fuerza, etc.
La lesin en nuestro derecho tiene alcance restringido y se
aplica a los casos excepcionales que la ley seala.
Tales casos que se estudian con detenimiento en otros cursos
son: compraventa de inmuebles (artculo 1.889), permuta de inmuebles
(artculo 1.900), clusula penal (artculo 1.544), depsito irregular
(artculo 2.221), anticresis (artculo 2.443 inciso 2), mutuo con intereses
(artculo 6 Ley 18.010), particin de bienes (artculo 1.348) y aceptacin
de una herencia (artculo 1.348). En este ltimo caso la lesin se presenta
excepcionalmente en un acto jurdico unilateral.
La sancin de los actos en que existe lesin no es uniforme y
vara entre la nulidad relativa del acto y la rebaja de la prestacin excesiva.
Existe nulidad relativa o rescisin cuando la lesin se presenta,
en la particin, la aceptacin de una herencia, permuta y compraventa de
bienes races (con la salvedad que en estos ltimos dos casos se puede
enervar la accin de nulidad restituyendo el equilibrio). En otros casos la
lesin no afecta la validez del acto jurdico y trae como sancin la rebaja
85

Citado por Pescio op. cit. Pg. 94

- 86 -

de la prestacin excesiva, como ocurre en la clusula penal, el mutuo con


intereses excesivos, etc.

- 87 -

CAPITULO IV
1.-

La Capacidad

La capacidad del autor o de las partes concurrentes al acto


jurdico constituye un requisito de validez del mismo.
El artculo 1.445 contempla como uno de los requisitos para
que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad
que ella sea legalmente capaz.
La capacidad es la "aptitud (o idoneidad) para ser sujeto de
derechos subjetivos" 86.
La capacidad as definida a la cual tambin se le denomina
capacidad de goce o adquisitiva constituye un atributo de la personalidad
en cuanto toda persona por el hecho de ser tal goza de la aptitud de ser
titular de derechos y obligaciones.
Por el carcter de atributo de la personalidad que la capacidad
de goce reviste, es que no resulta posible que puedan existir incapacidades
de goce generales. De ser ello posible, dicha situacin importara
desconocer al sujeto que estuviese en dicha situacin el carcter de
persona.
Lo anterior no obsta a que puedan existir incapacidades de goce
particulares, como veremos en su oportunidad, ya que ello no implica
desconocer el carcter de persona a quien se encuentre en la referida
situacin de incapacidad particular. En tal caso existen "parciales
privaciones de la capacidad de goce".
La capacidad de goce de las personas naturales comienza con el
nacimiento, con la nica salvedad de lo dispuesto en el artculo 77 el cual
extiende dicha capacidad hasta la poca de la concepcin.
La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar como tambin
se denomina, consiste en la aptitud de una persona de ejercer derechos y
contraer obligaciones.
Segn la definicin de Messineo, la capacidad de ejercicio de
una persona consiste en "la aptitud para adquirir y para ejercitar con la
propia voluntad o sea por s solo, derechos subjetivos, o de asumir con la
propia voluntad, o sea, por s slo, obligaciones Jurdicas, es decir de
realizar los actos de naturaleza personal o patrimonial de la vida civil" 87.

86
87

Messineo op. cit. Pg. 109


Messineo op. cit. Pg. 109

- 88 -

Como expresan algunos autores la capacidad de ejercicio dice


relacin con la "aptitud administrativa" que el sujeto de derecho tiene
como "sujeto de administracin" de su propio patrimonio.
Es precisamente a la capacidad de ejercicio a la cual alude el
Cdigo en el artculo 1.445 inciso 2, al disponer que "la capacidad legal de
una persona consiste en poderse obligar por s misma y sin el ministerio o
la autorizacin de otra".
Dicha definicin ha sido criticada por algunos como Pescio al
expresar: "Esta definicin es insuficiente porque, de acuerdo con sus
trminos, slo se refiere a la aptitud para contraer obligaciones, para
constituirse en deudor, en sujeto pasivo de un derecho, en tanto que la
capacidad en su sentido amplio, comprende la aptitud para adquirir
derechos, para ejercitarlos o para realizar o ejecutar diversos actos" 88.
Como resulta obvio, la capacidad de ejercicio supone
previamente la capacidad de goce "pues para ejercitar un derecho es
previo tenerlo" 89.
Puede en cambio, existir capacidad de goce sin capacidad de
ejercicio tratndose de los casos de incapaces que la ley seala y que
estudiaremos posteriormente.
La regla general es la capacidad y la excepcin la incapacidad,
al tenor de lo dispuesto en el artculo 1.446.
La incapacidad deber requerir de un texto legal que la
establezca, no resultando lcita la convencin en virtud de la cual alguien
renuncia en todo o parte a su propia capacidad.
Ello adems de lo dicho, por cuanto las reglas de capacidad son
de orden pblico y quedan por lo tanto sustrados de las derogaciones o
modificaciones que respecto de ellas puedan pactar los particulares.
Otra consideracin de orden general que en materia de
capacidad debe tenerse presente, es que siendo la capacidad la regla
general, la incapacidad no se presume y en consecuencia, quien la invoque
deber probarla.
De conformidad al artculo 1.445 del Cdigo Civil las
incapacidades son de tres clases, absolutas, relativas y especiales.

88
89

Pescio op. cit. Pg. 96


Len op. cit. Pg. 293

- 89 -

a)

Incapacidades Absolutas

De acuerdo al artculo 1.447 son absolutamente incapaces los


dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito.
a.1)
La ley al emplear la expresin "demente" no lo hace en el
sentido mdico del trmino, sino en su acepcin general y comn de
"persona privada de razn o que tenga sus facultades mentales
sustancialmente alteradas" 90
En este aspecto se aplica la excepcin contemplada en el
artculo 21 en orden a que las palabras tcnicas de una ciencia o arte se
toman en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte a
menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
La prueba de la demencia corresponder a quien la invoca.
Sin embargo, dicha prueba ser innecesaria si el demente ha
sido declarado en interdiccin con anterioridad a la celebracin del acto o
contrato.
En efecto, el artculo 465 establece que los actos del demente
posteriores al decreto de interdiccin sern nulos, aunque alegue haberse
celebrado en un intervalo lcido y por el contrario, los actos y contratos
celebrados sin previa interdiccin sern vlidos a menos de probarse que
el que los celebr estaba entonces demente.
Se discute si las personas en situaciones transitorias de
privacin de discernimiento, como los ebrios, drogados, etc., se
encuentran comprendidos en la categora de dementes.
Cualquiera sea la posicin al respecto, el asunto no presenta
mayor inters por cuanto los actos de dichas personas sern nulos
absolutamente, ya sea por incapacidad absoluta (de entenderse que caben
en la categora de dementes) o por falta de voluntad.
a.2)

Los Impberes

El concepto de impber se encuentra definido en el artculo 26


y se entiende por tales al varn menor de 14 aos y a la mujer menor de 12
aos.
a.3)

90

Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Claro Solar op. cit. Pg. 27

- 90 -

El criterio de la ley para consagrar como incapaz absoluto al


sordomudo analfabeto no dice relacin con la sordomudez slo, sino con
la circunstancia que le acompaa de no poder darse a entender por escrito.
Ello por cuanto en tal caso el sordomudo no puede manifestar su voluntad
en forma inequvoca y que no se preste a dudas.
Se ha discutido la extensin de la regla por cuanto se dice que
en algunos casos el lenguaje mmico puede ser medio idneo de expresar
la voluntad. Por ello en otras legislaciones se faculta al Juez para fijar los
lmites y extensin de la capacidad del sordomudo.
De conformidad con el artculo 1.447 inciso 2 los actos de los
absolutamente incapaces no producen ni an obligaciones naturales y no
admiten caucin.
Es decir la ley es enftica en privar a dichos actos de toda
eficacia.
Por otra parte, el artculo 1.682 inciso 2 dispone que hay
nulidad absoluta en los actos y contratos de los absolutamente incapaces.
En consecuencia, los actos de los absolutamente incapaces
adolecen de nulidad absoluta.
La prevencin de la ley de que los actos de los absolutamente
incapaces no producen "ni an obligaciones naturales" quiere significar
que "ellos no obligan ni an en conciencia" 91.
El que no puedan caucionarse las obligaciones de los
absolutamente incapaces implica que toda caucin otorgada en seguridad
de una obligacin contrada por un absolutamente incapaz adolece de
nulidad absoluta, por efecto consecuencial de la nulidad absoluta de que
tambin sufre el acto del cual emana la obligacin asegurada.
La circunstancia de ser una persona absolutamente incapaz no
implica -como de ordinario los estudiantes creen- que ste no pueda actuar
en la vida jurdica ni ser titular de derechos y obligaciones.
El incapaz absoluto puede celebrar actos jurdicos, slo
representado por su representante legal.
Los incapaces absolutos slo pueden actuar representado por su
representante, ya que el incapaz absoluto representado no tiene voluntad o
si la tiene no puede manifestarla.

91

Pescio op. cit. Pg. 108

- 91 -

En este existe una diferencia con la actuacin de los


relativamente incapaces, los cuales no slo pueden actuar representados
sino tambin pueden hacerlo autorizados por su representante legal, como
veremos en su oportunidad.
b)

Incapacidades Relativas

De conformidad al artculo 1.447 son relativamente incapaces


los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de
administrar lo suyo.
b.1)

Menores Adultos

De acuerdo al artculo 26 son menores adultos los que han


dejado de ser impberes y no han cumplido los 21 aos, es decir los
hombres mayores de 14 y las mujeres mayores de 12.
b.2)

Disipadores en Interdiccin

"Disipadores o Prdigos son las personas que dilapidan sus


bienes de manera que manifiestan una falta total de prudencia" 92.
La ley en el artculo 445, ejemplifica hechos demostrativos de
prodigalidad como "el juego habitual en que se arriesgan porciones
considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada,
gastos ruinosos..."
Los actos de los prdigos slo sern nulos si ste ha sido
declarado en interdiccin. Todos los actos anteriores a la interdiccin son
vlidos.
El establecimiento de la incapacidad del prdigo no es comn a
todas las legislaciones. Por lo dems, el fundamento del establecimiento
de dicha incapacidad no es necesariamente pacfico.
Expresin fiel del criterio opuesto a considerar incapaz al
prdigo, lo constituye la nota de Velez Sarfield al artculo 54 del Cdigo
argentino, en l se remite al Cdigo de Luisiana y justifica la no inclusin
del prdigo entre los incapaces de la siguiente manera: "Las razones de
esta resolucin son: 1. Que la prodigalidad no altera las facultades
intelectuales. 2. Que la libertad individual no debe ser restringida sino en
casos de inters pblico inmediato y evidente. 3. Que en la diferente
manera de hacer gastos intiles que concluyen una fortuna, no hay medio
para distinguir con certeza el prdigo del que no lo es, en el estado de
nuestras costumbres y todo sera arbitrario en los jueces, poniendo
interdiccin a algunos, mientras quedaban innumerables disipadores. 4.
92

Len op. cit. Pg. 305

- 92 -

Que debe cesar la tutela de los poderes pblicos sobre las acciones de los
particulares y, ya que no es posible poner un mximum a cada hombre en
sus gastos, el que se llamase prdigo habra slo usado o abusado de su
propiedad, sin quebrantar ley alguna" 93.
Sin embargo, esta posicin contraria a considerar incapaz al
prdigo, es minoritaria en las legislaciones y la mayora de ellas considera
al disipador como incapaz.
Una buena expresin de las ideas que optan por establecer la
incapacidad del disipador son los dichos de Pescio: "En efecto puede
concebirse una sociedad sin familia, sin herencia y sin propiedad privada.
Pero si se admiten estas tres instituciones no debe permitirse la libertad de
accin a quien por su vicio, por capricho o por insensatez, se dedica a
destruir su fortuna, llevando a su familia a la miseria. No va este concepto
contra la libertad humana, sino que es una prudente limitacin al
desenfreno" 94.
Los incapaces relativos pueden actuar, ya sea representados o
bien autorizados por su representante legal.
En algunos casos particulares, los incapaces relativos para
actuar vlidamente requieren no slo la autorizacin del representante o
actuar representados, sino tambin cumplir con ciertas formalidades
habilitantes, que la ley exige por la importancia del acto, como por
ejemplo, la autorizacin judicial, etc.
Excepcionalmente los incapaces relativos pueden actuar por s
solos en determinados actos, como ocurre tratndose de actos
personalsimos (testamento, reconocimiento de un hijo, etc.).
Cuando un incapaz relativo acta sin la intervencin de su
representante legal o sin cumplir con las formalidades habilitantes
exigidas por la ley, el acto o contrato celebrado en dichas circunstancias
adolece de nulidad relativa.
c)

Incapacidades Especiales o Particulares

El inciso final del artculo 1.447 dispone que adems de las


incapacidades ya aludidas (absoluta y relativa), "hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos".

93
94

Cdigo Civil Argentino AZ Edit. 1989 Pg. 25


Pescio op. cit. Pg. 111 Nota (1)

- 93 -

Ejemplos de estas clases de incapacidad son por ejemplo los


casos contemplados en los artculos 1.798, 412 inciso 2, 2.144, 2.145,
etc.).
Esta categora de incapacidades ha planteado dudas tanto en lo
que se refiere a la sancin de los actos ejecutados por incapaces
particulares, como en determinar si se trata de incapacidades de goce y de
ejercicio.
Si bien es cierto, la ley emplea en el artculo 1.447 la expresin
"prohibicin", el empleo de dicho trmino no circunscribe las
incapacidades particulares a los casos de prohibicin absoluta de celebrar
un acto sino tambin a los casos en que el acto se puede celebrar
cumpliendo con determinados requisitos.
Por lo anterior, la sancin del acto celebrado en situacin de
incapacidad particular ser diversa, segn se trate de un acto prohibido
absolutamente o de un acto que puede realizarse cumpliendo con
determinados requisitos.
Tratndose de actos prohibidos absolutamente, como es por
ejemplo el caso del artculo 1.796, la sancin del acto ejecutado ser la
nulidad absoluta en virtud de haber objeto ilcito al tenor del artculo
1.466.
Por el contrario, si se trata de incapacidades particulares que
estn constituidas por actos que estando prohibidos se pueden, no
obstante, realizar cumpliendo con determinados requisitos; la sancin del
acto realizado sin cumplir con dichos requisitos ser la nulidad relativa.
Ello por cuanto en tal caso, se habr omitido un requisito
exigido por la ley en atencin al estado o calidad de la persona que lo
celebra (artculo 1.682).
En tal caso no existe una norma prohibitiva, sino una regla
imperativa de requisito.
Existen, por ltimo, casos excepcionales en que la ley seala
una sancin diversa para el acto realizado por el incapaz particular
(artculo 114).
En cuanto a la naturaleza de las referidas incapacidades
particulares, se ha discutido si importan incapacidades de goce o de
ejercicio.

- 94 -

Tratndose de incapacidades provenientes de actos


absolutamente prohibidos, la incapacidad la estimamos de goce por cuanto
en tal caso, la prohibicin impide adquirir el derecho de que se trata.
En el caso de incapacidades particulares en que el acto se puede
realizar pero cumpliendo determinados requisitos, la incapacidad deber
entenderse de ejercicio.
En materia sucesoria existen tambin incapacidades de goce
particulares como ocurre, por ejemplo, en el caso del artculo 964.
2.-

El Objeto

Habamos visto que uno de los requisitos de existencia del acto


jurdico lo constitua el objeto y que, a su vez, uno de los requisitos de
validez del acto jurdico era la concurrencia de objeto lcito.
La regulacin del objeto contenida en el Cdigo Civil, incurre
en algunas imprecisiones y presenta ciertas imperfecciones que han
suscitado muchas dudas sobre dicha importante materia.
De conformidad al artculo 1.445 N 3, es requisito de validez
del acto jurdico, el objeto lcito.
Por su parte el artculo 1.460 expresa que toda declaracin de
voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar hacer o
no hacer.
Desde un punto de vista doctrinario al menos, debe distinguirse
claramente la existencia de objeto, que es requisito de existencia del acto
jurdico, y lacitud del objeto que es requisito de validez.
En relacin al objeto, existen segn la enseanza tradicional
tres conceptos que no deben confundirse. Objeto del acto jurdico, objeto
de la obligacin y objeto de la prestacin.
Por objeto del acto jurdico ha de entenderse los efectos
jurdicos que de l emanan. Tratndose de los contratos sern las
obligaciones y derechos que de l nacen, y en el caso de otros actos
jurdicos ser el derecho que el acto ha creado, modificado o extinguido.
El objeto de la obligacin en cambio, es la prestacin o
comportamiento que debe cumplir el deudor en favor de su acreedor.
Por ltimo objeto de la prestacin ser la cosa que se trate de
dar, o los hechos o abstenciones a que debe ceirse el deudor si la
obligacin es de hacer o no hacer.

- 95 -

Esto es la concepcin tradicional, an cuando se debe hacer la


salvedad de que para algunos el acto jurdico no tiene objeto mientras que
para otros si bien el acto jurdico tiene objeto, ste no est constituido por
los efectos que produce, sino por la creacin de efectos jurdicos, y por
ello definen el objeto del acto jurdico como "la creacin, modificacin o
extincin de derechos" 95.
Asimismo, en algunos textos se omite toda referencia al objeto
de la prestacin y slo se alude al objeto del acto jurdico y al objeto de la
obligacin, entendiendo por esto ltimo lo que el deudor debe dar hacer o
no hacer. Es decir utilizan un slo concepto para englobar lo que nosotros
hemos denominado separadamente objeto de la prestacin y objeto de la
obligacin.
Un ejemplo permitir distinguir entre los tres conceptos
indicados.
Supngase un acto jurdico constituido por la compraventa de
un inmueble.
El objeto del acto jurdico, en tal caso, ser el derecho que nace
para el comprador de exigir la entrega del inmueble y el derecho que nace
para el vendedor de exigir el pago del precio.
El objeto de las obligaciones sern las prestaciones o
comportamientos debidos a que estn sujetas las partes del contrato. Del
lado del vendedor el objeto de la obligacin ser la entrega de la cosa y del
lado del comprador el pago del precio.
El objeto de las prestaciones en el ejemplo propuesto, estar
constituido por el inmueble vendido en el caso del vendedor y por el
dinero que constituye el precio en el caso del comprador.
Pues bien, esto que salvo matices es la nomenclatura tradicional
en la materia, no ha sido seguida por el Cdigo.
En efecto, ste al regular y definir el objeto del acto, se est
refiriendo al objeto de las prestaciones que las partes deben, es decir las
cosas que deben darse, o los hechos que deben hacerse o no hacerse
(artculo 1.460). Resulta obvio que la expresin cosa que dicho artculo
utiliza est tomado en su acepcin amplia, tanto para aludir a la cosa que
se debe dar, como al hecho que se debe ejecutar o a la abstencin que se
debe cumplir.

95

As por ej. Len. El objeto en los actos jurdicos Edit. Jurdica 1983 Pg. 2

- 96 -

En suma, el Cdigo ha confundido el objeto del acto jurdico


con el objeto de la prestacin.
Sin embargo, y teniendo en consideracin que en definitiva
todo acto jurdico se refiere a las cosas o hechos que han de darse o
ejecutarse y que constituyen el contenido econmico y prctico de ste, la
confusin carece de mayor significacin.
La ley regula los requisitos del objeto distinguiendo segn si se
trata de una cosa o de un hecho, entendido este ltimo ya como hecho
positivo o como hecho negativo o abstencin. Dicho de otra manera los
requisitos del objeto difieren segn se trate de obligaciones de dar -que
son las que tienen por objeto la cosa dada- y obligaciones de hacer y no
hacer, que son los que tienen por objeto un hecho.
a)

Requisitos del objeto cuando este es una cosa

Al tenor del artculo 1.461 si el objeto es una cosa, sta debe


cumplir con tres requisitos: ser real, comerciable y determinada.
a.1 Que la cosa sea real, al tenor del artculo 1.461, significa que la cosa
exista al momento de perfeccionarse el acto jurdico, o bien que se espere
que exista.
Por ello se dice que el objeto es real cuando recae sobre cosas
presentes (que existen) o futuras (se espera que existan).
Si el acto jurdico recae sobre cosas inexistentes como si, por
ejemplo, la declaracin de voluntad tiene por objeto una cosa que
creyndose existente por las partes ha dejado de existir a la poca de
celebracin del acto jurdico, en tal caso el acto es inexistente por falta de
objeto o nulo absolutamente, segn se admita o no la inexistencia como
sancin.
En expresin de lo anterior, el artculo 1.814 relativo a la
compraventa establece que la venta de una cosa que no existe no produce
efecto alguno.
La razn de ser de ello es obvia, mal puede una persona
obligarse a entregar a otro una cosa que no existe pues la obligacin sera
imposible de cumplirse al carecer de objeto, siendo la existencia de este
determinante en la celebracin del acto. 96
96

Vase Claro Solar op. cit. Pg. 253. Tal es la razn de porque en algunas
sistematizaciones de la materia relativa al objeto, se alude al requisito de
posibilidad de este como comn a cualquier clase de objeto, sea una cosa un hecho
o una abstencin, posibilidad que en el caso de una cosa slo puede referirse a que
la cosa exista. (Vase Ripert - Boulanger op. cit. Pg. 167)

- 97 -

Si se da el caso que una de las partes del acto jurdico bilateral


saba de la inexistencia del objeto (dolo), o deba saberlo (culpa) en tal
caso incurre en delito o cuasidelito civil respecto del otro contratante de
buena fe, y en tal caso estar obligado a resarcir los perjuicios.
Expresin de este principio en materia de compraventa es la
regla del inciso ltimo del artculo 1.814.
Si el objeto en cambio, perece o deja de existir una vez
perfeccionado el acto jurdico, dicha circunstancia no afecta su existencia
o validez, por cuanto los requisitos del objeto deben analizarse a la poca
de formacin del acto jurdico. Si el objeto deviene en inexistente con
posterioridad al nacimiento del acto jurdico, en tal caso el problema no es
de existencia o validez del acto jurdico, sino que se reduce a determinar la
suerte que corrern las obligaciones de l nacidas 97.
En el caso de que la cosa sobre la cual recae el acto jurdico no
haya perecido ntegramente sino slo parcialmente, antes de
perfeccionarse el acto, ste ser vlido o existente?
Advirtase que para que se presente esta interrogante la
destruccin parcial de la cosa deber producirse antes de perfeccionarse el
contrato, pues si ocurre despus de perfeccionado el acto el problema dice
relacin con el cumplimiento de las obligaciones y no con la existencia o
validez del acto del cual dichas obligaciones nacen.
En tal caso, el contrato subsiste porque an disminuido el
objeto existe. Sin embargo y como es obvio la ley debe ocuparse de
regular el efecto que dicha destruccin acarrea, pues fcil es advertir que
para quien consiente en funcin de lograr una cosa ntegra puede no ser
igual lograrla parcialmente destruida, amen de que an siendo su voluntad
lograr la cosa an destruida, la contraprestacin que por la cosa ntegra da
presumiblemente no habra sido la misma por la cosa parcial.
Dicha situacin es regulada por el Cdigo a propsito de la
compraventa en el artculo 1.814 inc. 2, el cual admite aplicacin por
analoga a otros contratos distintos a la compraventa, en que concurran los
supuestos de la regla.
El contenido de la norma es muy claro. Si la prdida del objeto
no es considerable el contrato es existente y vlido en los trminos
convenidos por las partes. A la inversa si la prdida del objeto es

97

As si la cosa perece por caso fortuito se extinguir la obligacin del deudor, si se


destruye en cambio por dolo o culpa del deudor subsistir la obligacin pero
variar de objeto debindose en tal caso la indemnizacin de perjuicios.

- 98 -

considerable, el comprador tiene un derecho de opcin en orden a desistir


del contrato o perseverar en el con reduccin del precio.
Si bien el contenido de la regla es claro, su adaptacin al
sistema general de reculacin del objeto presenta algunas dificultades.
Hay autores 98 que estiman que en tal caso el comprador tiene la opcin de
invocar la nulidad del contrato por falta de objeto o bien perseverar en l
teniendo el derecho a pedir reduccin del precio.
Discrepamos de dicha opinin pues el comprador no tiene la
opcin de invocar la nulidad del contrato, sino una opcin diversa
consistente en desistirse de l, la cual obviamente supone la validez y
existencia del contrato. En ambos casos sea que opte por desistir del
contrato o perseverar en l, el comprador es titular de un derecho de
opcin cuyo ejercicio importa un acto jurdico unilateral, y en
consecuencia no requiere de la voluntad del vendedor.
Habamos dicho que la exigencia de ser real el objeto no slo
implicaba que ste existiera al momento de nacer el acto jurdico, sino
tambin el que se esperara que existiera.
En consecuencia, el objeto es real no slo cuando la cosa existe
sino tambin cuando se espera que exista, permitindose la celebracin de
actos jurdicos sobre cosas futuras.
Los actos jurdicos sobre cosas futuras son vlidos y existentes,
y la ley entiende que tienen objeto, el cual en tal caso est constituido por
la cosa que se espera llegue a existir.
Debe tenerse presente que para que el contrato sobre cosa
futura valga se requiere que los contratantes tengan conciencia de que la
cosa no existiendo puede llegar a existir en el futuro. A la inversa si las
partes celebran el contrato creyendo existente la cosa y ella no existe, an
cuando llegue a existir en el futuro el contrato en tal caso ser ineficaz por
falta de objeto.
Para que el acto jurdico sobre cosa futura valga y exista como
tal, segn la enseanza ms autorizada, la circunstancia de otorgarse en la
"inteligencia o esperanza de que posteriormente llegar a existir" debe
estipularse expresamente.
Son hiptesis de cosas futuras los frutos de las cosas fructferas
y del parto de los animales, las cosas que van a construirse o se hallen en
construccin y an simplemente la suerte 99.
98
99

Len op. cit. Pg. 9


Claro Solar op. cit. Pg. 255. En las ventas comerciales son frecuentes las ventas
de cosas futuras como pedidos a los fabricantes, que en el momento de aceptar no

- 99 -

Los actos jurdicos sobre cosas futuras admiten dos formas.


La primera consiste en que el acto jurdico sobre cosa futura se
entender celebrado bajo la condicin de que la cosa llegue a existir. Es
decir la produccin de los efectos del acto jurdico, se sujetan al hecho
futuro e incierto de que la cosa llegue a existir. Si esta no llega a existir la
condicin se entiende fallida y el acto jurdico no producir sus efectos.
Por el contrario, si la cosa llega a existir la condicin se entender
cumplida y el acto jurdico prodicr la plenitud de sus efectos desde ese
momento.
La segunda forma de acto jurdico sobre cosa futura, se da en el
caso de que el acto jurdico se refiera a la "suerte" o "alea" de que la cosa
llegue a existir, en cuyo caso el objeto del contrato vendra a ser una cosa
presente y abstracta "la esperanza" 100.
La diferencia entre ambas formas dice relacin que en la
primera de ellas el acto jurdico est sujeto a una condicin, mientras que
en la segunda el acto es puro y simple y produce plenamente sus efectos.
Los ejemplos ya tradicionales que ejemplifican ambas formas
de actos jurdicos sobre cosas futuras son los siguientes:
Una persona compra a otra en determinado precio por saco, 20
sacos de la futura cosecha de trigo de su fundo, el contrato es condicional
y pro ello si nada se cosecha, la venta se entender como no efectuada, por
haber fallado la condicin.
Por el contrario, si una persona compra a otra por un precio
determinado lo que pesque en determinada temporada, el contrato es puro
y simple y el comprador estar obligado a pagar el precio an cuando el
vendedor nada pesque, por cuanto en tal caso se compr la suerte.
El Cdigo en algunos preceptos se ocupa especficamente de
actos jurdicos sobre cosas futuras. Como por ejemplo, el artculo 1.813 a
propsito de la compraventa; el artculo 1.113 respecto al legado de la
cosa futura; el artculo 2.419 sobre hipoteca de bienes futuros; etc.
a.2 El segundo requisito del objeto, cuando ste est constituido por una
cosa que ha de darse o entregarse, es que sea comerciable, al tenor del
artculo 1.461.

100

tiene los productos Ripert - Boulanger op. cit. Pg. 167. Tratndose de compra de
cosas que se fabricarn o construirn se presenta un problema de calificacin del
contrato entre una compraventa o un arrendamiento de servicios. Vase
Larroumet op. cit. Pg. 291.
Giorgi. citado por Len, op. cit. Pg. 10.

- 100 -

La expresin comerciable, utilizada en el artculo citado no


alude al trmino comercio en el sentido que tiene dicha expresin en el
lenguaje jurdico, y que significa "especulacin de cosas muebles, materias
primas y productos manufacturados que los comerciantes compran y
venden".
La expresin comerciable est utilizada en el sentido de
"commercium" del derecho romano y alude a que la cosa sea susceptible
de dominio y apropiacin probada, es decir que pueda ser objeto de actos
jurdicos.
No son comerciables, por ejemplo, las cosas consagradas al
culto divino (artculo 586), los bienes nacionales de uso pblico, las cosas
comunes a todos los hombres como el aire, el alta mar, etc.
La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, segn se
trate de cosas que en caso alguno pueden ser objeto de actos jurdicos, o
de cosas que en determinadas circunstancias y cumpliendo ciertos
requisitos, pueden ser objeto de actos jurdicos.
Ejemplo de incomerciabilidad relativa son, las especies
animales en veda, ciertas sustancias como la cocana, la morfina, las
armas, etc., que slo pueden venderse para determinado uso, etc.
a.3 El tercer requisito del objeto cuando se trata de una cosa que ha de
darse o entregarse, es que ella est determinada.
Dicho requisito lo consagra el artculo 1.461 inciso 1, al
expresar: "... que estn determinadas, a lo menos en cuanto a su gnero".
La determinacin de la cosa se refiere a su identidad y a la
cantidad.
Resulta obvio que para que exista acto jurdico la cosa que
constituye su objeto ha de identificarse al menos con cierto grado mnimo
de precisin.
La precisin de la cosa "admite gradaciones diversas que la
hacen ms o menos determinadas".
La mxima precisin es aquella en que la cosa es determinada
en forma especfica, por ejemplo, el auto marca .........., modelo ..........,
nmero de motor .........., etc. En tal caso, la determinacin es especfica
por cuanto se refiere a un individuo determinado. Lo mismo ocurre
cuando el acto jurdico se refiere a tal auto, tal casa, tal caballo, etc.

- 101 -

En el caso anterior, el objeto es determinado como especie o


cuerpo cierto. Se trata de una nica cosa.
Sin embargo, la determinacin del objeto puede admitir un
grado mayor de imprecisin que la ley tolera, como ocurre en el caso de
determinacin genrica. Por gnero se entiende "la clase que tiene mayor
extensin", y por lo tanto determinacin genrica es aquella en que la
determinacin de la cosa no se refiere a un individuo determinado, sino a
un individuo indeterminado de un gnero determinado (un caballo, sin
decir cul; una vaca; etc.).
En el caso de determinacin genrica la determinacin del
objeto se efecta en funcin del gnero y no de determinado individuo que
integra dicho gnero.
Por lo anterior, en las obligaciones de gnero el deudor paga
eficazmente entregando un individuo del gnero de calidad a lo menos
mediana.
La ley tolera como determinacin mnima del objeto la que se
realiza determinando a lo menos el gnero.
Sin embargo, a este respecto debe tenerse presente que no
cualquier determinacin genrica es suficiente para cumplir con la
exigencia de determinacin del objeto.
En efecto, no hay determinacin eficaz "si el objeto de la
obligacin slo aparece determinado con relacin a un gnero ilimitado,
comprensivo de varios otros gneros subalternos o limitados o de varias
clases diferentes de cosas" 101.
El ejemplo clsico a este respecto, es el de la compraventa de
un animal. Una determinacin genrica de ese juez, podra permitir que el
vendedor se liberara de su obligacin entregando una mosca, mientras que
el comprador podra exigirle un elefante.
En el caso del ejemplo, se ignora a qu se oblig el deudor y
cul es el objeto del acto jurdico. Por ello, en dicho ejemplo, y en todos
los casos de determinaciones genricas referidos a gneros ilimitados que
admiten subgneros, deber entenderse que no hay determinacin del
objeto, o bien que la manifestacin de la voluntad no ha sido seria.
La determinacin de la cosa, tratndose de una determinacin
genrica, no slo ha de referirse al gnero sino tambin a la cantidad. As
por ejemplo, "si Pedro se oblig a entregar vino, podra pretender cumplir
101

Claro Solar op. cit. Pg. 259 y siguientes

- 102 -

su obligacin entregando un litro al paso que su acreedor exigira la


entrega de un tonel" 102.
Por ello tratndose de determinacin genrica del objeto,
conjuntamente con ello debe determinarse la cantidad o al menos ser sta
determinable.
Por ello el inciso 2 del artculo 1.461 permite que "la cantidad
sea incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla".
En consecuencia, la cantidad debe ser cierta o determinada, o al
menos determinable.
Expresin de estos principios, es la regla del artculo 1.112 que
en materia sucesoria dispone que "el legado de cosa fungible, cuya
cantidad no se determine de algn modo no vale".
Una excepcin a los principios citados en cambio lo constituye
el artculo 1.066 inciso 2.
b)

Requisito del objeto si este es un hecho

Tratndose de obligaciones de hacer y de no hacer el objeto ha


de reunir los siguientes requisitos:
b.1 Determinado
A este respecto rigen las mismas consideraciones dadas para el
objeto cuando se trate de una cosa. El hecho o la abstencin deben estar
determinados ya que "el ejercicio de un poder de compulsin contra el
deudor no se concibe ms que si se sabe de manera precisa que cosa o qu
hecho puede serle reclamado" 103.
En el caso que el hecho est indeterminado, el acto jurdico ser
inexistente o nulo por falta de objeto, amen de importar una declaracin
no seria de voluntad.
b.2 Fsicamente posible
Que el hecho negativo o positivo sea fsicamente posible,
significa que el hecho que debe ejecutarse o la abstencin que debe
cumplirse no deben encontrarse en pugna con las leyes de la naturaleza.
Por ello el artculo 1.461 define como hecho imposible el contrario a las
leyes de la naturaleza.
102
103

Pescio op. cit. Pg. 122


Ripert - Boulanger Pg. 165

- 103 -

Ejemplos tradicionales de hechos y abstenciones fsicamente


imposibles son: el beberse el agua del ocano o el abstenerse de los latidos
del corazn.
La determinacin de la imposibilidad fsica debe efectuarse
segn el estado actual de las ciencias. "Como los lmites del progreso
humano en las ciencias y en las artes no estn sealados en ninguna parte,
hay que proceder con mucha cautela en cuanto a tachar de imposibles
ciertas prestaciones que pueden convertirse en hechos de un momento,
merced a uno de esos progresos" 104.
Una observacin relevante y que no debe olvidarse a este
respecto, es que la imposibilidad ha de ser absoluta. Si la imposibilidad es
relativa, es decir, si el hecho es fsicamente imposible para la persona
obligada, pero no lo es para otros, el acto jurdico es existente y vlido.
Tal sera el caso de una persona que se obligara, por ejemplo, a
cantar de tenor en una pera, en circunstancias que por no estar adiestrado
para cantar, tal prestacin le sera imposible o un constructor que tiene
pocos obreros se encarga de ejecutar una gran obra en poco tiempo 105.
En tal caso, dicha imposibilidad relativa no afecta la existencia
y validez del acto jurdico, y el efecto de ello ser que el deudor
imposibilitado de cumplir la prestacin deber indemnizar a su acreedor, a
menos que hubiese habido negligencia de este ltimo.
Pothier expresaba el concepto diciendo que "basta que el hecho
a que un hombre se obliga para conmigo, sea posible en s, aunque no sea
posible a este hombre, puesto que si yo no tena conocimiento de que no le
era posible, he tenido el derecho de contar con su promesa y el se ha
obligado vlidamente en este caso, respecto de m. El debe culparse de no
haber medido sus fuerzas y de haberse temerariamente comprometido a
hacer una cosa superior a ellas".
Por ltimo, ha de tenerse presente que la imposibilidad debe
existir al momento de perfeccionarse el acto jurdico.
Si el hecho es posible al momento de perfeccionarse el acto
jurdico, pero deviene en imposible con posterioridad, el acto jurdico no
se ver afectado ni en su existencia ni en su validez por dicha
circunstancia, pero la obligacin de l nacida podr extinguirse por
imposiblidad de ejecucin concurriendo los dems requisitos legales.
104
105

Giorgi Jorge. Teora de las Obligaciones, Editorial Reus 1929. Tomo III, Pg.
306
Ejemplo de Gaudemet. Teora General de las Obligaciones. Edit. Porra 1984
Pg.

- 104 -

Si el hecho es fsicamente imposible en los trminos referidos


con anterioridad, el acto jurdico ser inexistente o nulo absolutamente,
por cuanto dicha imposibilidad importa falta de objeto.
b.3 El hecho ha de ser moralmente posible
De acuerdo al artculo 1.461 inciso 2, la imposibilidad moral
se da cuando el hecho es prohibido por las leyes, contrario a las buenas
costrumbres o al orden pblico.
Otros autores en los casos de imposibilidad moral estiman que
el acto carece de objeto y por lo tanto, es inexistente o bien nulo
absolutamente.
La expresin prohibido por la ley alude a las normas
prohibitivas, esto es a las reglas jurdicas que impiden ejecutar alguna
conducta bajo ningn respecto.
En relacin a esto, debe tenerse presente que "los actos que la
ley prohibe son nulos y de ningn valor..." (artculo 19).
Tratndose de leyes imperativas esto es, los que mandan
realizar un acto cumpliendo con determinados requisitos, se entiende que
si la observancia de dichos requisitos est dada en resguardo de intereses
generales de la colectividad, en tal caso la contravencin de la ley
imperativa equivale a la infraccin de la ley prohibitiva, "porque esta ley
equivale a una prohibicin de celebrar el acto en forma distinta a la
ordenada por la ley 106.
El concepto de buenas costumbres se puede definir como "los
hbitos que se conforman con las reglas morales en un estado social
determinado" 107.
Definir el concepto de orden pblico, es tarea casi que
imposible. Con tal nocin ocurre igual que con otros conceptos
fundamentales del derecho, "en los cuales no se quiere profundizar por
temor de la incertidumbre a la que se llega en definitiva cuando se intenta
analizarlo" 108.
Pero sin entrar en el anlisis de un concepto tan difuso, y para
cumplir con la certeza necesaria, al menos en el inicio de los estudios

106
107
108

Len. "El objeto..." Pg. 30


Len. "El objeto..." Pg. 34
de la Morandiere Julliot. La nocin de orden pblico en derecho privado "Editor
Alberto Hernndez S/T Pg. 1. Introduccin

- 105 -

jurdicos, entendamos por orden pblico "el conjunto de reglas


establecidas por el legislador en el inters vital de la sociedad" 109.
c)

Objeto ilcito
El Cdigo no defini lo que debe entenderse por objeto ilcito.

La definicin resulta tarea ardua, ante la defectuosa


sistematizacin del Cdigo en la materia, y es la razn de que exista tanta
confusin entre los autores a la hora de definirla.
La dificultad de definir el objeto ilcito radica bsicamente en
poder diferenciar claramente las hiptesis de falta de objeto con las de
ilicitud del mismo. Ello ocurre por cuanto la ley al tratar del objeto se
limita a sealar sus requisitos en el Art. 1.461 y a establecer hiptesis de
objeto ilcito sin definir este ltimo concepto.
A esta dificultad contribuye, como ya dijramos, la defectuosa
sistematizacin del objeto en la ley.
Existe gran disparidad en los autores respecto de qu debe
entenderse por objeto ilcito.
Algunos estiman que es ilcito el objeto contrario a la ley, el
orden pblico y a las buenas costumbres.
Para otros en cambio, el objeto ilcito es aquel que es
incomerciable.
Claro Solar, lo conceptualiz como aquel que se conforma con
la ley y por eso lo ampara.
Para Velasco, autor de una excelente Memoria, sobre el tema,
objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, o sea que cumple con
todas las cualidades por ellas determinadas en el artculo 1.461, realidad,
comerciabilidad, determinacin, y adems, si se trata de un hecho,
posibilidad fsica y moral para realizarse.
Otros como Len distinguen si se trata de una cosa o un hecho.
Tratndose de una cosa entienden que la ilicitud del objeto supone que
dicha cosa sea incomerciable, si el objeto es un hecho, ser ilcito si es
contrario a las buenas costumbres o el orden pblico.

109

Henard. Citado por Pescio. Manual de Derecho Civil Tomo I Edit. Jurdica 1978
Pg. 308

- 106 -

Sin perjuicio de la discusin y confusin anterior, es del caso


tener presente que el Cdigo seala expresamente casos e hiptesis de
objeto ilcito.
Los casos de objeto ilcito contemplados en la ley son los
siguientes:
c.1 Actos que contravienen al derecho pblico chileno (artculo 1.462)
Por derecho pblico ha de entenderse el conjunto de normas
que rigen la organizacin y la actividad del Estado y de los dems entes
pblicos, o las relaciones entre los particulares y estos organismos
polticos en cuanto actan en su calidad de poder poltico o soberano.
As por ejemplo, la jurisprudencia ha declarado que adolece de
objeto ilcito el arrendamiento de una radiodifusora sin cumplir con el
requisito de autorizacin del Presidente de la Repblica, exigido por una
ley de Derecho Administrativo, ya que ello importa infringir el derecho
pblico chileno 110.
c.2 Pacto sobre sucesiones futuras (artculo 1.463)
El Art. 1.463 alude a lo que genricamente se denominan
pactos sobre sucesin futura.
Se configuran estos pactos como
convenciones, e incluso actos unilaterales 111 los cuales tienen por objeto
el derecho de suceder a una persona viva al momento de celebrarse u
otorgarse el acto.
Se acostumbra precisar que en la denominacin genrica de
"pactos sobre sucesin futura" se comprenden tres categoras de actos.
Los pactos de renuncia, que son aquellos por los cuales una persona
renuncia a los derechos sucesorios respecto de una persona que est viva
al momento de la renuncia, pactos de institucin, en los cuales una persona
conviene con otra en dejarle por causa de muerte todo o parte de sus
bienes y pactos de disposicin en los cuales una persona dispone en favor
de otra del derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva al
momento de celebrar el acto.
Todas estas especies de pactos se encuentran comprendidos y
en consecuencia proscritos por el Art. 1.463, an interviniendo el
consentimiento de aquel respecto de cuya sucesin se est pactando.

110
111

Rev. de Der. y Jus. Tomo VII Secc. 1a. Pg. 287


La proscripcin de dichos pactos por el Art. 1.463 se ha considerado que alcanza a
un acto unilateral de renuncia de los derechos a una sucesin futura. Vase Len
"El objeto" Pg. 53

- 107 -

Las expresiones que la norma en cuestin emplea al hablar de


"donacin o contrato" si bien no muy felices desde el punto de vista
tcnico (la donacin es contrato) implica que la proscripcin comprende
tanto los actos gratuitos como onerosos.
La nica excepcin que la norma comprende es la de su inciso
2, lo cual debe entenderse referido al Art. 1.204, a propsito de la cuarta
de mejoras pues en las normas sobre legtimas no hay excepcin alguna al
Art. 1.463.
La prohibicin de pactar sobre sucesiones futuras arranca del
derecho romano el cual denominaba dichos pactos como "pactus
corvinum" (pacto de ave de rapia) y los repudiaba como atentatorios
contra la decencia y honestidad en tanto importaban supeditar una
ganancia a la muerte de alguna persona.
Histricamente en la evolucin jurdica se fueron acumulando
al anterior otros reproches nacidos de distintas etapas histricas 112.
Aparte de lo dicho en cuanto al derecho romano los
fundamentos del repudio a los pactos sobre sucesiones futuras se pueden
agrupar en reproches de orden moral y de tcnica jurdica.
En cuanto a los primeros, se comprenden en ellos la presunta
inmoralidad que implica una especulacin con la vida de una persona, y el
peligro de que dicho tipo de pactos fuese un aliciente para precipitar la
muerte de aquel respecto de cuyos derechos hereditarios se pact.
Dichas razones, a la luz de los criterios morales actuales y de
las realidades legislativas no parecen plausibles.
En efecto, la muerte es fecunda en consecuencias jurdicas que
implican beneficios para algunas personas, todos los cuales son tolerados
por la ley sin que conlleven un signo de inmoralidad. Asi por ej. la muerte
del usufructuario implica beneficio para el nudo propietario, la renta
vitalicia, etc. y "para que mencionar ni siquiera el contrato de seguro de
vida en que el lucro del tercero depende nica y exclusivamente de la
muerte de la persona asegurada" 113.
Por otra parte el motivo consistente en que pactos de tal
naturaleza importan un "voto de homicidio" y en consecuencia un peligro
para la vida de aquel respecto de cuya sucesin se pacta no parece
valedero.

112
113

Vase por ejemplo Gaudement. op. cit. Pg. 113


Linezazoro Gonzalo. Pacto sobre sucesin futura. Edit. Jurdica 1981 Pg. 191

- 108 -

Por de pronto no ha sido as en los pases en que se han


admitido los pactos sobre sucesin futura, y el incentivo de la muerte se
presentara tambin respecto de cualquier situacin jurdica -y hay
muchas- en que de la muerte se deriva un beneficio para alguien.
Por lo anterior no resulta valedera dicha motivacin bastando la
proteccin penal para conjurar dicho peligro.
En cuanto a los reproches de orden tcnico jurdico ellos se
reducen a ver en los casos de pactos sobre sucesin futura, casos de falta
de objeto, indeterminacin y futureidad del mismo, aparte de considerar
ese tipo de pacto como convenciones proclives a ser acordadas en abierta
desigualdad de las partes, pues "muchas personas movidas por la
necesidad o por la avidez, enajenaran a un precio insignificante sus
derechos eventuales en sucesiones futuras "y seran en consecuencias
casos de contrato que casi siempre causan lesin grave" 114.
Dichos argumentos tampoco resultan convincentes pues aparte
de inexactos, las situaciones de desigualdad en que pudieran producirse
con su celebracin pueden ser evitados con los remedios generales del
derecho sin necesidad de una regla prohibitiva particular 115.
Por ello en la actualidad se estima que la teora por la cual se
proscriben los pactos sobre sucesin futura "es" poco homognea y
racionalmente poco satisfactoria" 116.
c.3 Condonacin del dolo futuro.
El artculo 1.465 seala que "el pacto de no pedir ms en razn
de una cuenta aprobada no vale en cuanto al dolo contenido en ella si no
se ha condonado expresamente". Luego aade que "la condonacin del
dolo futuro no vale".
La regla legal en cuestin, alude a dos situaciones diversas y
presenta defectuosa redaccin en cuanto comienza con una regla
particular, y concluye con una disposicin de carcter general.
La regla general se refiere a que la condonacin del dolo futuro
no vale. Por lo tanto se trata de una norma que prohibe dicho tipo de
pactos en que se perdone anticipadamente el dolo, y por ende tal pacto
adolece de objeto ilcito y es sancionado con la nulidad absoluta.
La razn de ser de dicha norma se encuentra en razones de
moralidad, por cuanto el perdn anticipado de una conducta tan grave
114
115
116

Linezazoro. op. cit. Pg. 193


Linezazoro op. cit. Pg. 193 y siguientes
Gaudemet op. cit. Pg. 113

- 109 -

como la dolosa en el hecho importara su incentivo. Aparte de lo anterior,


de permitirse tal pacto, l sera una clusula ordinaria de las convenciones
y un incentivo a las actuaciones dolosas y de mala fe.
Es obvio que la expresin condonacin que emplea la ley, no se
refiere al perdn entendido en sentido moral, sino que se refiere a la
renuncia a la accin de perjuicios y al derecho a reclamarlos, en caso de
existir actuaciones dolosas.
La primera parte de la regla del artculo 1.465 se refiere a una
situacin particular relativa al pacto de no pedir ms en razn de una
cuenta aprobada.
El alcance de dicha norma se refiere a que el pacto de no pedir
ms, comnmente denominado finiquito, respecto de una cuenta aprobada,
no vale si dicha cuenta se ha elaborado con dolo, a menos que ste se
hubiese condonado expresamente.
Es decir, exige la ley que en tal caso el perdn del dolo sea
manifestado en forma expresa, o sea excluye la manifestacin de voluntad
tcita.
Del tenor de las reglas comentadas se deduce que la ley repudia
el perdn del dolo futuro, lo que lleva a concluir que se permite la
condonacin del dolo pasado.
Por ello se permite la condonacin del dolo contenido en una
cuenta, siempre que sea expreso por cuanto el dolo que en tal caso se
perdona, es dolo pasado, ya que l se contiene en la cuenta que es anterior
a la aprobacin de la misma y que es la oportunidad en que se le condona.
c.4 Deudas contradas en juegos de azar.
El artculo 1.466 consagra como su primera hiptesis de objeto
ilcito las deudas contradas en juegos de azar.
Una primera observacin que corresponde hacer es que
nuevamente en el Cdigo se aprecia en materia de objeto cierto desliz en
la sistemtica. En efecto tratndose de juegos de azar el objeto de ellos
segn la misma definicin de objeto que la ley contempla, es el dinero
debido por el perdedor. En consecuencia, resulta impropio hablar de
ilicitud del objeto en circunstancias que ste est constituido por el dinero,
cosa respecto a la cual no se pueden aplicar criterios de licitud o ilicitud.
A este respecto debe recordarse que en los primeros proyectos
de Cdigo Civil, las deudas de juegos de azar eran consideradas casos de
causa ilcita y no de objeto lcito. Ello resultaba tcnicamente ms

- 110 -

adecuado por cuanto las deudas de juegos de azar podan importar ilicitud
de la causa, en tanto suponan la intencin de obtener una ganancia sobre
la base exclusiva de la suerte.
Efectuada la disgresin anterior, digamos que el repudio de los
juegos de azar y las manifestaciones legislativas de ese repudio se
encuentran ya de antiguo en la cultura occidental.
El fundamento de dicha censura es de orden moral, en tanto se
considera que los juegos de azar fomentan las bajas pasiones e impelen a
los individuos a confiar en el azar o en el acaso, ms que en el trabajo
como medio de lograr bienes.
Feliz expresin de dicho criterio son las palabras del gran
jurista italiano Giorgi, que en un lenguaje algo rebuscado y propio de su
siglo deca: "Es ilcito el juego cuando agota al hombre como fuente de
produccin, le degrada o lo enajena ante la magia de la suerte, sirena no
fabulosa sino verdadera larga de promesas y srdida en obras que todo lo
quita y tan poco da que no multiplica las riquezas y las roba. Desde los
tiempos antiguos, la voz de la conciencia universal conden los juegos de
puro azar. Se dijo que la ley del trabajo era una dura necesidad impuesta
por el creador al hombre cado, que la fatiga y el sudor son los excitantes
de nuestras potencias, las justas distribuidoras de la riqueza.
Ahora esta ley se perturba cuando un demonio tentador puede
decir al hombre "gozars de los bienes de la tierra y no trabajars". Asi se
ve que el dinero baado con el sudor de la frente adquiere un precio
particular a los ojos del que lo gana, no se gasta en locos placeres, sino
que se emplea en las necesidades de las familias o se convierte en nueva
fuente de produccin, mientras las riquezas llovidas del cielo se disipan
sin medida y alimentan nuevos deseos insaciables" 117.
Es de suponer despus de estas palabras, que Giorgi aparte de
ser el gran jurista que fue, era un hombre que en su vida jams compr ni
siquiera un boleto de lotera.
Por juego se entiende "todo lo que se hace entre dos o ms
personas para divertirse o para ganar, ya la victoria dependa del ingenio,
ya de la fuerza o destreza personales, ya de la suerte o de una y otras
juntas" 118.
Debe advertirse que jurdicamente son contratos diversos el
juego y la apuesta. La definicin anterior es comprensiva de ambos tipos
de contrato pero en rigor jurdico y en un sentido restrictivo la apuesta y el
juego difieren en que en este ltimo, la ganancia o prdida depende de una
117
118

Giorgi. op. cit. Vol. 3 Pg. 371 y siguientes


Claro Solar op. cit. Pg. 289

- 111 -

condicin constituida por un hecho que han de realizar las partes, mientras
que en la apuesta la ganancia o prdida depende de "una causa del todo
extraa a los contratantes".
Los juegos pueden ser de dos clases. Juegos de azar en que el
hecho del cual deriva la ganancia depende predominantemente del azar, y
el juego en que el hecho que debe realizarse resulta de la habilidad
especial de las partes, sea intelectual o fsica. (Ajedrez, ftbol, etc.)
Los juegos de azar son ilcitos mientras que los restantes son
lcitos.
La ley al expresar que hay objeto ilcito en la deudas de juegos
de azar, se refiere tanto a la deuda resultante de un contrato de juego de
azar, como a la deuda proveniente de un contrato de apuesta sobre un
juego de azar.
Excepcionalmente la ley permite ciertos juegos de azar, como
pro ejemplo: la lotera de Concepcin, los juegos autorizados en Casinos
como el de Via del Mar, etc.
Por ltimo quizs sea til recodar que en alguna oportunidad se
discuti en los tribunales la licitud de las operaciones burstiles, en tanto
podran importar juegos de azar, declarndose su licitud 119.
Hace algunos aos, se plante tambin discusin, an cuando
no lleg a tribunales, acerca de si importaban juegos de azar determinadas
operaciones en boga en el mercado financiero, como los denominados
seguros de cambio, pactos de futuro, etc.
En todo caso existe casi consenso en el mbito jurdico acerca
de la licitud de dichas convenciones.
c.5
Ventas de libros prohibidos por autoridad competente, lminas
y estatuas obscenas e impresos alusivos a la libertad de prenda.
El artculo 1.466 tambin establece el objeto ilcito para las
ventas de libros cuya circulacin est prohibida por autoridad competente,
lminas, pinturas y estatuas obscenas e impresos condenados como
abusivos de la libertad de prensa.
En este caso la ilicitud del objeto parece estar referida a lo que
la ley ha definido como tal. Por ejemplo, en la venta de una lmina
obscena el objeto de dicho acto jurdico es la lmina obscena, la que puede
propiamente estimarse cosa ilcita.
119

Al respecto puede consultarse, Claro Solar op. cit. Pg. 293 y siguientes.

- 112 -

En consecuencia, en este caso al menos se ha respetado la


conceptualizacin del objeto que el Cdigo consagra.
Por ltimo, advirtese que no es feliz la expresin venta que
emplea la ley, ya que debe entenderse la norma en el sentido de que todo
acto jurdico que recaiga sobre los objetos referidos adolece de objeto
ilcito y no slo la compraventa.
De no ser ello as, se dara el absurdo que, por ejemplo, debiera
estimarse lcita el arrendamiento o el comodato de lminas obscenas, y
estimarse ilcito slo la venta de los mismos.
c.6

Contratos prohibidos por las leyes

Por ltimo el artculo 1.466 establece que hay objeto ilcito en


"todo contrato prohibido por las leyes".
Aqu vuelve a advertirse otro desliz en la sistematizacin por
cuanto la ley ha establecido la ilicitud del objeto no en cuanto a ste, es
decir referido a la cosa que ha de darse o ejecutarse, sino en relacin a la
circunstancia de estar el contrato prohibido por la ley.
La referencia del artculo 1.466 a los contratos prohibidos por
las leyes, debe relacionarse con el artculo 10. Este ltimo declara nulos
los actos que la ley prohibe, en trminos tales que la unin de ambos
preceptos permite concluir sin duda que adolecen de nulidad todos los
actos jurdicos prohibidos por las leyes, sean unilaterales o bilaterales.
c.7
Enajenacin que constituye objeto ilcito
El artculo 1.464 establece casos de objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas que all enumera.
Dicha regla plantea como primer problema determinar el
alcance de la expresin enajenacin que all se emplea.
Enajenacin en su sentido natural y no jurdico, significa hacer
ajeno. En derecho dicho trmino tiene dos acepciones.
En su acepcin restringida, enajenacin es el acto por el cual el
titular del derecho de dominio lo transfiere a otro.
En su acepcin amplia, enajenacin comprende no slo el acto
por el cual el titular transfiere su derecho de dominio, sino tambin el acto
por el cual el titular del derecho de dominio constituye en favor de un
tercero un derecho real que viene a limitar su derecho de dominio.

- 113 -

Empleado el trmino enajenacin en su sentido amplio, no slo


enajena quien hace tradicin de la cosa que detenta como propietario o
poseedor, sino tambin quien constituye, por ejemplo, una hipoteca sobre
la cosa de la cual es propietario, o la da en prenda, o constituye una
servidumbre.
As por ejemplo, si el propietario constituye una hipoteca sobre
su inmueble est enajenando, por cuanto ha constituido un derecho real de
hipoteca en favor de un tercero, el acreedor hipotecario.
En el Cdigo, la expresin enajenacin, muchas veces est
empleada en su sentido restringido. As por ejemplo, el artculo 2.415 dice
que "el dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos..."En dicho artculo la expresin enajenacin
est empleada en su sentido restringido, por cuanto si la ley la hubiese
utilizado en su sentido amplio no habra tenido necesidad de referirse a la
constitucin de hipoteca como un acto diverso a la enajenacin.
Es controvertido el alcance del trmino enajenacin, en el
artculo 1.464. Como fundamento de la acepcin amplia, se cita la
siguiente nota de Bello "Las palabras de una ley han de interpretarse de
manera que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del
legislador; pero es preciso saberlo de cierto y no atribuirle intenciones
imaginarias para hacer violencia al sentido"
"La interpretacin podr ser en estos casos unas veces
extensiva y otras restrictiva. Si, por ejemplo, la ley ordenase que no
pueden enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la
justicia, debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la
hipoteca equivale a una enajenacin condicional". 120.
Como fundamento de la acepcin restringida del trmino se
acude a las disposiciones del Cdigo, a las cuales se ha hecho referencia,
que la emplean en su acepcin restrictiva. (Ejemplo: artculo 144, 393,
1.135, 2.415, etc.)
La jurisprudencia mayoritaria entiende que la palabra
enajenacin est tomada en su acepcin amplia.
Cabe referirse a ciertos actos, a fin de establecer claramente si
ellos constituyen o no enajenacin.
La adjudicacin no constituye enajenacin.

120

Citado en Amunategui Miguel Luis. Imperfecciones y Erratas en el Cdigo Civil


Chileno. Imprenta Cervantes 1894 Pg. 92.

- 114 -

Entendemos por adjudicacin el acto por el cual se singulariza


exclusivamente en uno de los comuneros la propiedad de la cosa comn.
La adjudicacin no constituye enajenacin segn el
entendimiento uniforme de la doctrina y la jurisprudencia. Ello por cuanto
la adjudicacin no importa traslacin del dominio de un titular a otro sino
simplemente la radicacin exclusiva de un dominio anteriormente
compartido, la cual tiene efecto declarativo y retroactivo al tenor de los
artculos 718 y 1.344.
Por la adjudicacin no se transfiere el dominio sino que se
declara un dominio anterior y por ello no importa enajenacin.
La venta tampoco constituye enajenacin. Ello se explica por
el sistema de adquisicin de los derechos reales seguido en nuestro
derecho que a ese respecto sigui fiel a la tradicin romnica.
En nuestro derecho, el slo contrato no tiene la aptitud de
incorporar al patrimonio del interesado el derecho real de dominio.
Nuestro sistema de adquisicin del dominio est estructurado en la
concurrencia de un modo de adquirir y de un ttulo que le sirva de
antecedente. El dominio se adquiere por haber operado un modo de
adquirir y no por el hecho del contrato.

La compraventa no tiene la aptitud de hacer dueo al


comprador de la cosa comprada por el slo hecho del contrato, para ello se
requiere que opere el modo de adquirir de la tradicin. De la
compraventa, al igual que de todo contrato, slo nacen los derechos
personales de exigir las prestaciones debidas, pero en ningn caso
derechos reales. Para ello, se requiere que opere un modo de adquirir.
Por lo anterior, la venta no constituye enajenacin, ya que en
virtud de ella no se transfiere el dominio de la cosa comprada.
Dado el sistema de adquisicin de los derechos reales en
nuestro derecho, la enajenacin se verifica por el modo de adquirir y no
por el ttulo, en consecuencia habr que estar al momento de la tradicin
para determinar si hay objeto ilcito al tenor del artculo 1.464.
Por lo anterior, podra estimarse que se pueden vender las cosas
enumeradas en el artculo 1.464, ya que la venta no importa enajenacin.
Sin embargo el artculo 1.810 dispone que pueden venderse
todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no est
prohibida. En virtud de esta norma, nuestra jurisprudencia ha estimado
que la venta de las cosas enumeradas en el artculo 1.464 adolece de

- 115 -

nulidad por objeto ilcito, por tratarse de venta de cosas cuya enajenacin
est prohibida.
Es decir, el fundamento de la nulidad no radica en que la venta
constituya enajenacin, ya que no lo es, sino en tratarse de venta de cosas
cuya enajenacin est prohibida.
Sin embargo, debe tenerse presente a este respecto que existen
opiniones que estiman nula solamente la venta de las cosas contempladas
en los Ns. 1 y 2 del artculo 1.464, ya que slo en esos casos se tratara de
cosas cuya enajenacin est prohibida. En los casos de los Ns. 3 y 4 del
artculo 1.464 no se trata de cosas cuya enajenacin est prohibida, sino de
casos en que la enajenacin est permitida cumpliendo ciertos requisitos.
Por ello, y en el entendido que los Ns. 3 y 4 del artculo 1.464 no
consagran reglas prohibitivas sino imperativas de requisito se sostiene por
algunos que slo tratndose de la venta de las cosas enumeradas en los
Ns. 1 y 2 del artculo 1.464 habra objeto ilcito. Ello por cuanto slo los
Ns. 1 y 2 del artculo citado se refieren a cosas cuya enajenacin est
prohibida, siendo las cosas de los Ns. 3 y 4 normas imperativas y no
prohibitivas, ya que permiten la enajenacin de dichas cosas bajo ciertos
requisitos.
Tratndose del Contrato de Promesa regulado en el artculo
1.554, de conformidad con el N 2 de dicha norma para que el contrato de
promesa valga, el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley
declara ineficaces.
Por ello la promesa de venta de los casos enumerados en el
artculo 1.464, segn una opinin ser nulo por ser el contrato prometido
ineficaz de acuerdo al artculo 1.464.
Ahora bien, a este respecto y por las mismas razones que vimos
referente a la venta de las cosas contempladas en el artculo 1.464, hay
quienes sostienen que la promesa de venta sobre las cosas contempladas
en los Ns. 3 y 4 del artculo 1.464 no ser nulo ya que en dichos casos el
contrato prometido no cabe en la categora de ineficaz, ya que en tales
situaciones se puede enajenar cumpliendo ciertos requisitos.
Por ltimo, en el caso de la promesa de venta existen razones
anexas para pensar as y que dicen relacin con la funcin jurdica que
dicho contrato presenta.
En efecto, la promesa se justifica como contrato preparatorio en
razn de que las partes al momento de celebrarlo estn impedidas de
celebrar el contrato prometido. Un impedimento para celebrar la
compraventa puede ser que la cosa vendida se encuentre embargada.

- 116 -

Por ello se ha resuelto que es vlida la promesa de compraventa


de cosas contempladas en el N 3 del artculo 1.464 por cuanto la promesa
no constituye enajenacin y el N 3 no contempla un caso de cosa cuya
enajenacin est prohibida 121.
Corresponde pasar revista a las cosas contempladas en el
artculo 1.464.
N 1.-

Cosas que no estn en el comercio.

El N 1 del artculo 1.464 se ha criticado por innecesario. En


efecto, se dice que no exista razn alguna para establecerlo, por cuanto el
artculo 1.461 ya establece como requisito del objeto cuando se trate de
una cosa que sea comerciable.
Esta redundancia ha trado como consecuencia que se confunda
un requisito de existencia del objeto -como es la comerciabilidad, al tenor
del artculo 1.461- con un requisito de licitud del mismo. En efecto, existe
una contradiccin entre el artculo 1.461 y el 1.464 N 1, ya que en el
primer caso se trata de un requisito de existencia del objeto, y en el otro, la
comerciabilidad sera un requisito de licitud del mismo.
N 2.persona

Derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra

La regla general es que todo derecho es susceptible de


transferencia. Por excepcin algunas categoras de derechos no son
susceptibles de transferencia como: el derecho de pedir alimentos (artculo
334), uso y habitacin (artculo 819), etc.
Se ha dicho que el N 2 del artculo citado vuelve a ser
redundante ya que en tal caso, se trata de cosas incomerciables, y ya el
artculo 1.461 y el N 1 del artculo 1.464 haban exigido para la existencia
y para la licitud del objeto, el requisito de su comerciabilidad.
N 3.De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
Juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
El embargo es una institucin propia del derecho procesal y
especficamente del procedimiento ejecutivo y es una actuacin judicial
que practica un ministro de fe y consiste en la aprehensin compulsiva de
bienes del deudor y su posterior entrega a un depositario, a fin de asegurar
el pago de la deuda cuyo cobro forzado se pretende con el juicio ejecutivo.
No obstante lo anterior existe consenso que en la expresin
"cosa embargada" a que alude el N 3 del artculo 1.464 no slo se
121

Pueden consultarse. Domnguez op. cit. Pg. 156. Len op. cit. Pg. 86. etc.

- 117 -

comprenden aquellas cosas que hayan sido afectadas por el embargo como
institucin del juicio ejecutivo, sino tambin todas las cosas que hayan
sido objeto de una medida judicial que entrabe su libre circulacin.
La expresin embargo est tomada en un sentido amplio, es
decir, como medida judicial que "paraliza la libertad de disposicin del
propietario o poseedor respecto de determinado bien". En consecuencia,
para los efectos del N 3 del artculo 1.464 la expresin embargo no slo
comprende al embargo propiamente tal, sino tambin a las medidas
precautorias de retencin de bienes, secuestro y prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.
Lo anterior resulta unnime con la nica salvedad de que existe
controversia respecto de si la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos, importa que la celebracin de un contrato en
contravencin a dicha medida adolece de objeto ilcito al tenor del N 3
del artculo 1.464.
Parece tener razn Velasco cuando en su obra ya citada, critica
dicho criterio fundado en que la celebracin de un contrato no constituye
enajenacin. Por ello, el criterio de estimar que el contrato celebrado en
contravencin a una prohibicin judicial de celebrar contrato adolece de
objeto ilcito en virtud del N 3 del Art. 1.464 aparece incorrecto, no por el
alcance de la expresin embargo, sino por no constituir el contrato
enajenacin habida circunstancia de que la ley establece la ilicitud del
objeto en el caso de enajenacin de cosa embargada.
Sin embargo, esta opinin llevara a concluir que la infraccin
de la prohibicin de celebrar actos y contratos carecera de sancin, lo que
obviamente contrara el espritu de la ley.
Por ello haba que concluir que en tal caso existe objeto ilcito
an cuando no existe enajenacin por cuanto a ese respecto las normas del
Cdigo de Procedimiento Civil habran modificado al artculo 1.464 del
Cdigo.
Un aspecto relevante a considerar dice relacin con la
publicidad del embargo o medida precautoria que afecta a la cosa. Esto no
resulta un tema inocuo ya que si se estima que el embargo afecta a terceros
sin publicidad ninguna, el tercero que contrata sobre la cosa embargada sin
conocimiento de ello se ver perjudicado por la nulidad consecuente de
dicho acto al adolecer de objeto ilcito.
Dicha materia no fue reglada por el Cdigo Civil,
correspondindole su regulacin al Cdigo de Procedimiento Civil. Este
ha regulado la materia en sus artculos 297 y 453.

- 118 -

De conformidad con dichas disposiciones debe distinguirse si el


embargo o medida precautoria recae sobre inmuebles o muebles.
Si recae sobre inmuebles para que afecte a terceros debe
inscribirse el embargo o medida precautoria en el Registro Conservatorio
de Bienes Races. Una vez inscrito se presume de derecho que los terceros
tienen conocimiento de l y los afecta.
Por el contrario si el embargo sobre inmuebles no se ha
inscrito, el tercero adquiriente del mismo adquirir la cosa una vez hecha
tradicin de l por la correspondiente inscripcin al tenor del artculo 686,
ya nada podr hacer el acreedor en cuyo favor se decret el embargo en
cuanto a la persecucin de la cosa.
Si por el contrario, el embargo o medida precautoria se refiere a
un bien mueble, esto afectar a terceros desde que tomen conocimiento del
mismo.
Por el contrario, tanto tratndose de bienes muebles o
inmuebles, el embargo o medida precautoria, afectar a las partes del
juicio en que ellas se dicten, desde que llegan a conocimiento del afectado
por la notificacin efectuada con arreglo a la ley.
Resumiendo, el embargo o medida precautoria afecta a las
partes del juicio en que se decretan desde que se les notifica.
Tratndose de terceros hay que distinguir entre muebles e
inmuebles.
Si se trata de bienes muebles el embargo o medida precautoria
les afecta desde que toman conocimiento de l, si se trata de inmuebles,
desde que se inscribe en el Registro Conservatorio.
Por ltimo, debe mencionarse que tambin ha existido
controversia acerca de si el artculo 1.464, se refiere a la enajenacin
forzada y a la voluntaria, o slo a esta ltima.
Resulta obvio que el problema no se suscita en relacin a las
cosas del N 1 y 2 del artculo 1.464, por cuanto ellos no son susceptibles
de embargo y posteriores enajenaciones forzadas. El punto en cuestin
dice relacin con los casos del N 3 y 4, ya que slo stas son susceptibles
de ventas o enajenaciones forzadas.
La verdad es que despus de una modificacin el ao 1944 el
artculo 528 del Cdigo de Procedimiento Civil, que revela la posibilidad
de dos o ms ejecuciones sobre un mismo bien, resulta obvio que el

- 119 -

artculo 1.464 slo se refiere a la enajenaciones forzadas. Tal es el criterio


de la ltima jurisprudencia.
Hemos visto que la expresin embargo del N 3 del artculo
1.464, es comprensiva de toda medida judicial que entraba la libre
circulacin de los bienes.
Lo anterior lleva a una interrogante que aunque burda, se
plantea constantemente en los textos sobre el tema. Esto se reduce a
determinar si existe objeto ilcito en el evento de que la prohibicin de
enajenar tenga origen convencional y se enajene la cosa en contravencin
a dicha prohibicin.
La respuesta es que en tal caso, la prohibicin convencional no
puede estimarse antecedente suficiente para estimar que adolece de objeto
ilcito el contrato celebrado en contravencin a dicha prohibicin. Ello
por la sencilla razn de que por muy amplio que estimemos el trmino
embargo utilizado en el N 3 del artculo 1.464, dicha norma alude al
embargo "por decreto judicial" lo que excluye absolutamente como
constitutivo de embargo a la prohibicin convencional de enajenar.
La regla del N 3 del artculo 1.464 no impide la enajenacin,
sino que constituye una regla imperativa de requisito en tanto permite la
enajenacin cumpliendo ciertos requisitos.
Tales requisitos son al tenor de la regla la autorizacin del Juez
o bien el consentimiento del acreedor.
Las cosas embargadas por decreto judicial pueden enajenarse
con autorizacin del acreedor o bien con la autorizacin del Juez.
En cuanto a la autorizacin del Juez, sta debe ser otorgada por
el tribunal que decret el embargo, y no por cualquier tribunal.
Si el embargo o la prohibicin han sido decretados por varios
tribunales, todos ellos deben autorizar la enajenacin so pena de estar sta
viciada de objeto ilcito.
La otra manera de efectuar vlidamente la enajenacin de las
cosas contempladas en el N 3 del artculo 1.464, es contando con la
autorizacin del acreedor en cuyo favor se haya decretado el embargo o la
prohibicin.
Aplicando las reglas generales en materia de manifestacin de
voluntad debemos concluir que la autorizacin del acreedor puede ser
expresa o tcita. Ser tcita por ejemplo, si el adquirente de la cosa
embargada es el acreedor en cuyo favor se decret el embargo.

- 120 -

N 4.Cosas cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que conoce
del litigio.
En el presente caso, contemplado en el N 4 del artculo 1.464,
se trata de cosas respecto de cuya propiedad se est litigando.
Es decir, de cosas cuyo dominio se encuentra en litigio, siendo
el objeto controvertido del proceso precisamente la determinacin de a
cul de las partes del pleito corresponde el derecho de dominio sobre la
cosa.
La razn de ser de la inclusin de dichas cosas en los casos de
enajenaciones que adolecen de objeto ilcito, resulta fcil de advertir.
Con ello se pretende evitar que la parte que obtiene declaracin
de dominio a su favor se vea burlada en sus derechos.
Un ejemplo permitir aclarar cabalmente lo anterior.
Supngase que Juan ha demandado a Diego para que se declare
que l y no Diego es el verdadero propietario de un determinado inmueble.
Si no existiera el caso del N 4 del artculo 1.464, se podra dar
el caso que Diego para evitar el resultado de la accin interpuesta en su
contra enajenara el inmueble a un tercero.
En tal caso, los derechos de Juan se veran burlados, por cuanto
de obtener sentencia favorable en el pleito y declararse que l es el
verdadero dueo del inmueble, para obtener su restitucin debiera intentar
un nuevo juicio en contra del tercero adquirente del inmueble a Diego.
Ello por la eficacia relativa de las sentencias judiciales (Art. 3 inciso 2
Cdigo Civil).
Para prevenir tal situacin, el N 4 del artculo 1.464 estableci
la ilicitud del objeto en tales enajenaciones.
A la luz de lo anterior, se puede establecer fcilmente la
diferencia conceptual entre los casos de los Ns. 3 y 4 del artculo 1.464.
En el caso del N 3 se trata de cosas que sin ser objeto directo
del litigio, respecto de ellas se ha decretado embargo o medida
precautoria.
En el caso del N 4, las cosas a que dicho nmero se refiere y
especficamente la propiedad de ellas, constituyen el objeto directo del
pleito.

- 121 -

La regla del N 4 del artculo 1.464 en virtud de disposiciones


del Cdigo de Procedimiento Civil, ha pasado a ser totalmente innecesaria.
En efecto, de conformidad con el artculo 296 del Cdigo de
Procedimiento Civil, para que las cosas materia del proceso se encuentren
comprendidas en el N 4 del artculo 1.464 se requiere se decrete
prohibicin de enajenar respecto de ellos. Dicha prohibicin as decretada
afectar a los terceros segn los requisitos vistos con motivo del N 3 del
mismo artculo.
En consecuencia, a la luz de la regla procesal referida, el N 4
dej de ser necesario, por cuanto para que opere se necesita se decrete la
medida judicial de prohibicin y como esta medida se encuentra, segn
vimos, comprendida en la expresin embargo utilizada en el N 3 del
artculo 1.464, resulta que el N 4 del mismo artculo es hoy totalmente
innecesario.
Por ltimo, debe advertirse que tratndose de cosas litigiosas,
stas se podrn enajenar vlidamente con autorizacin del tribunal que
conoce del litigio y que haya decretado la medida de prohibicin necesaria
para entender la cosa incorporada a la hiptesis del N 4 del artculo 1.464.
3.-

La Causa

a)

Consideraciones Preliminares

De acuerdo a la sistematizacin tradicional la existencia de


causa es requisito de existencia del acto jurdico, mientras que la licitud de
la causa es requisito de validez del mismo.
El tema de la causa pasa por ser uno de los ms oscuros y
difciles del derecho civil. Contribuyen a ello diversos factores, su
desarrollo histrico no siempre de contenido y contornos definidos, el
"encontrarse en el centro mismo del choque de importantes intereses y
corrientes ideolgicas" 122, el exceso de abstraccin en las exposiciones
sobre la misma, lo avaro de la regulacin positiva y su aplicacin
jurisprudencial no siempre de lmites uniformes y claros 123.
La primera observacin que conviene tener presente es que el
elemento de la causa discurre en el mbito de la justificacin o motivacin
de la voluntad de las partes o del autor de un acto jurdico. Ello queda en
evidencia si atendemos a la explicacin tradicional acerca de los
122
123

De Castro y Bravo. op. cit. Pg. 164


Vase por ej. la cita de Joserand en Len A. La Causa, Edit. Jurdica 1990 Pg.
13. Hay quienes asimismo objetan que forme parte del programa de 1er. ao de
Derecho Civil. As por ej. Pescio op. cit. N 232 Pg. 166.

- 122 -

procedimientos por los cuales se llega a determinar el objeto y la causa de


un acto jurdico. Mientras que el procedimiento para hallar el objeto de un
contrato, se obtiene preguntndose qu se debe?, el medio para buscar la
causa de un contrato consiste en preguntarse por qu se debe? 124.
En consecuencia el problema de la causa radica en determinar
si para atribuir valor a una obligacin nacida de una declaracin de
voluntad basta con que exista la declaracin de voluntad, o si por el
contrario hay que ahondar en las motivaciones de dicha declaracin, y
atribuirle valor slo en el caso que sea razonable y lcita 125.
Tales son en lneas generales el problema que plantea el
problema de la causa, el cual se encuentra "en el centro mismo del choque
de importantes intereses y corrientes ideolgicas" 126.
Entre quienes propugnan atribuir eficacia e imponer el
cumplimiento de cualquiera obligacin sin atender a su motivacin, se
encuentran quienes participan de una "teologa moral formalista, o son
individualistas liberales, representantes del neomercantilismo, juristas
proclives al formalismo y la abstraccin, y, en general los partidarios de la
lucha libre social" 127.
Por el contrario quienes propugnan determinar en funcin de la
causa las obligaciones dignas de tutela jurdica respecto de aquellas que no
la merecen, pertenecen a aquellos que "tienen una concepcin realista de
la moral, los paternalistas, los socialistas, los amigos de la moralizacin
del derecho y quienes piensan que no hay por qu imponer el
cumplimiento de promesas irracionales, inmorales, contra los intereses
generales o que son repudiados por el buen sentido y el general sentir 128.
Por ello y antes que ningn otro, el primer problema que
plantea la causa es el de su utilidad, de cuyo alero surgen como posiciones
antagnicas, segn lo veremos, las doctrinas causalista y anticausalista.
Asimismo y aparte de lo anterior, lo cual supone una definicin
primaria e ideolgica frente a la causa, la regulacin positiva y los
antecedentes histricos y doctrinarios generan el problema de determinar
cual es el verdadero alcance del concepto de causa y en funcin de que
elemento se determina, problema que hace a su vez surgir diversas
doctrinas y concepciones.

124
125
126
127
128

Gaudement op. cit. Pg. 128. Pescio op. cit. N 245 Pg. 137
Vase De Castro. op. cit. Pg. 164
De Castro. op. cit. Pg. 164
De Castro. op. cit. Pg. 164 y siguientes
De Castro. op. cit. Pg. 164 y siguientes

- 123 -

Todo esto conspira a la fcil comprensin del tema, pues aparte


de la inicial controversia acerca de si la causa es necesaria, dentro de la
misma doctrina causalista no existe concierto en torno al significado y
funcin de la causa.
b)

Acepciones del Trmino Causa

Para claridad de la exposicin cabe precisar desde ya que el


trmino causa tiene diversas acepciones lo cual es razn en parte de la
confusin que plantea el trmino, pues se le suele emplear con contenidos
diversos.
Respecto de la causa se predican diversos significados que
conviene desde ya precisar, pues todos tienen aplicacin al derecho, el
cual utiliza la expresin causa en diversos sentidos.
De acuerdo a la enseanza usual las diversas acepciones de la
expresin causa reciben las siguientes denominaciones.
Por causa eficiente ha de entenderse el elemento generador del
efecto 129. En tal sentido, se utiliza la expresin causa cuando se dice por
ejemplo, que el delito o cuasidelito es causa del dao, aludiendo que el
hecho negligente o culpable genera el efecto consistente en el dao que
sufre la vctima del mismo.
Aplicada dicha acepcin de la expresin causa al campo de las
obligaciones, la causa de las mismas son sus fuentes, pues ellas son los
elementos generadores del efecto consistente en que nazca una obligacin.
En tal sentido se utiliza la expresin causa por el derecho
romano al hablar de "variae causarun figurae" (varias figuras de causa)
refirindose a la sistematizacin de las fuentes de las obligaciones.
Es asimismo en tal sentido en que se utiliza la expresin causa,
en el trmino "enriquecimiento sin causa", en la cual la voz causa alude a
la falta de un acto jurdico que justifique el enriquecimiento, esto es la
ausencia de un elemento que de acuerdo al derecho, sea idneo para
generar el efecto consistente en el enriquecimiento.
Resulta evidente que la ley al aludir a la causa como requisito
de los actos jurdicos, no ha empleado dicha expresin en el sentido de
causa eficiente, pues en tal caso estara refirindose a las fuentes de las
obligaciones de lo que resultara "el contrasentido de que una de las
condiciones de validez de la convencin, es la convencin" 130.
129
130

Pescio. op. cit. Pg. 128 N 235. Len. op. cit. Pgs. 23 y siguientes. Vial. op. cit.
Pg. 113 y siguientes.
Pescio. op. cit. Pg. 129

- 124 -

Por causa final tambin denominado objeto final de un acto se


entiende el "fin inmediato e invariable de este acto" 131. "En este sentido
la causa final significa el fin para el cual se obra o hacia el cual tiende el
acto y que puede ser considerado, por consiguiente, como una causa de
accin o de movimiento". "Lejos de ser un antecedente destinado a
producir un efecto, es el punto de mira que se tiene en vista para obrar y
que slo en este sentido determina la realizacin del acto llamado a
producirla" 132.
Esta acepcin de la expresin causa pertenece a la lgica
Aristotlica. El filsofo expresaba: "La causa es tambin el fin, y entiendo
por este aquello en vista de lo cual se hace una cosa. La salud es causa del
paseo por qu se pasea? para mantenerse uno sano respondemos, y al
hablar de esta manera creemos haber dicho la causa (causa final)".133
Lo peculiar de la causa final, es que ella es comn a todo tipo
de acto que presente categoras o estructuras anlogas, con prescindencia
de los motivos particulares e individuales de quienes lo celebran.
Asi por ejemplo la causa final para la celebracin de una
compraventa por parte del vendedor, es el fin que obtiene consistente en
ser acreedor de la obligacin de pagar el precio por parte del comprador.
Tal finalidad es comn a todos los contratos de compraventa, cualesquiera
sean las motivaciones particulares de las partes.
La causa final es en consecuencia, invariablemente la misma,
segn la categora de contrato de que se trate (bilateral, unilateral,
gratuito).
Por ltimo la causa ocasional o impulsiva como tambin se
denomina, "est constituida por los motivos individuales y personales de
cada parte, son los resortes de su voluntad que la determinan a contratar"
134.
Como resulta fcil advertir, la causa ocasional en cada contrato
y respecto de cada contratante es diversa, dependiendo de sus
motivaciones personales las cuales pueden variar hasta el infinito y pueden
comprender motivos excntricos y caprichosos.

131
132
133
134

Pescio. op. cit. Pg. 131, Vial. op. cit. Pg. 113. Len. La Causa Pg. 24
Claro Solar. Explicaciones de D. Civil Chileno y Comparado. Tomo 11 Pg. 91 a
Pg. 308.
Citado en Hevia. op. citl Pg. 15
Len. La Causa Pg. 29; Claro Solar. op. cit. Pg. 308; Vial. op. cit. Pg. 114;
Pescio. op. cit. Pg. 132

- 125 -

As por ej. en un contrato de compraventa de un inmueble la


causa ocasional para el comprador puede ser el establecer en el inmueble
un comercio, revenderlo, donarlo, demolerlo, etc.
Tales son las acepciones posibles de la expresin causa, que
presentan importancia para las explicaciones que siguen.
c)

Antecedentes Histricos.

En el derecho romano se emplea muchas veces la expresin


causa, pero con significados bastante diversos, y los juristas romanos
nunca pensaron en elaborar una teora general de la causa en el sentido
que la entendemos nosotros 135.
As por ejemplo se emplea la expresin "causa" para designar el
hecho material del cual naca la obligacin y en tal sentido se hablaba de
"variae Causarum figurae" (varias figuras de causa). En tal caso la
expresin causa se emplea en su acepcin de causa eficiente, y designa a
las fuentes de las obligaciones.
Sin embargo en algunos casos se emplea la expresin causa en
un sentido cercano al actual Tal ocurre en el caso de la stipulatio. Cuando
el que prometio una prestacin en favor del otro no reciba a cambio la
prestacin de este en consideracin a lo cual se haba comprometido, se
permita al estipulante desligarse de su compromiso. En tal mbito se
crearon las "condictiones sire causa". Sin embargo dichas instituciones
descansaban exclusivamente en una idea de equidad, y pretendan "dejar
sin efecto un contrato injusto", 136 y en consecuencia no estaba en juego la
validez del contrato sino su eficacia 137.
No obstante lo anterior, en el derecho romano "la indagacin de
los motivos determinantes de la voluntad estaba tan poco de acuerdo con
las ideas fundamentales del derecho romano que la nocin de causa ha
permanecido ausente de los contratos no formalistas como la venta. No se
ha dicho en ningn texto que la obligacin del vendedor tenga por causa la
prestacin del precio por el comprador" 138.
En suma, la teora de la causa en su concepcin actual, poco
debe al derecho romano, en el cual la estipulacin "vale con abstraccin de
la causa, la fuerza de la obligacin deriva de la sola ritualidad externa, la
subjetividad no cuenta" 139.

135
136
137
138
139

Ripert-Boulanger. op. cit. Tomo IV Pg. 182


Ripert. op. cit. Pg. 182
Ripert. op. cit. Pg. 182
Ripert. op. cit. Pg. 182
Hevia. op. cit. Pg. 17

- 126 -

La teora de la causa en su concepcin actual tiene origen


medieval, y especificamente en el derecho cannico.
A los glosadores y canonistas se debe la configuracin de la
categora del contrato bilateral en que existen obligaciones recprocas de
cada una de las partes contratantes. Consecuencial a la categorizacin de
dicha figura de contrato nace la idea de justicia conmutativa en ellos, en
los cuales el fundamento de la obligacin de una parte es la obligacin
correlativa que contrae la otra parte, y en consecuencia si una de las partes
no cumple la otra no est obligada a cumplir. Es as como los canonistas
configuran la institucin de la condicin resolutoria tcita y la excepcin
de contrato no cumplido, instituciones tpicas de los contratos bilaterales,
las cuales tienen por fundamento la interdependencia que existe en dichos
contratos entre las obligaciones de ambas partes.
En esta concepcin nace la idea de que en un contrato bilateral
las obligaciones correlativas se sirven recprocamente de causa, y en
consecuencia la justicia conmutativa se cumple slo en la medida que
ambas partes cumplan con sus obligaciones.
"Los canonistas no se detuvieron en la revelacin del vnculo
causal de las obligaciones dentro del contrato bilateral, sino que
establecieron, olvidando la estabilidad del contrato que el juez deba
juzgar tambin la moralidad de la relacin jurdica es decir la causa del
contrato los mviles que determinaron a contratar 140.
De all nace la teora de la causa referida al examen de la
voluntad de quien se obliga y sus motivaciones. En esa concepcin la
causa viene a cumplir una doble funcin, amparar la justicia conmutativa
en los contratos, y moralizar las relaciones jurdicas.
Toda esta evolucin de la teora de la causa culmina con la obra
de Jean Domat a quien se le sindica como el autor que sistematiz los
principios relativos a la causa.
Domat en el sigo XVII, en su obra "Las leyes civiles en el
orden natural" especificamente en su Ttulo I: De los contratos en general,
seccin 1. "De la naturaleza de los contratos y sus modos de formacin",
distingue a propsito de la causa diversas categoras de contratos.
Es as como expresa: "Las relaciones entre personas por razn
de servicios de ellas o de uso de ciertas cosas, son de cuatro clases, que
cristalizan en otras tantas especies de convenciones.
En efecto,
encontramos casos en los que dos individuos se relacionan o dan
recprocamente cosa por cosa, como sucede en la venta y en la permuta, o
se prestan mutuamente algn servicio, como ocurre al encargarse cada uno
140

Hevia. op. cit. Pg. 21. Len. op. cit. Pg. 21

- 127 -

de los asuntos del otro. Este servicio puede ser prestado tambin mediante
remuneracin, como en el arrendamiento de servicios, u ocurrir, por
ltimo que solo sea una de las partes la que da o hace sin contraprestacin,
cual sucede en el desempeo gratuito de los negocios ajenos o en las
donaciones por pura liberalidad".
"En las tres primeras especies sealadas, (contratos bilaterales y
unilaterales segn la nomenclatura actual) las relaciones no tienen nada de
gratuitas, puesto que cada una de las obligaciones encuentra su
fundamento en lo que corresponde a la otra parte. An en aquellas
convenciones en que una sola de las partes aparece obligada, como sucede
en el prstamo la obligacin del prestatario ha sido precedida como
antecedente indispensable, de la entrega hecha por el prestamista sin la
cual el contrato no haba podido surgir. La obligacin, pues, que en tal
clase de convenciones nace en provecho de una de las partes, encuentra
siempre su causa con respecto a la otra toda vez que de no haber existido
aquella la obligacin sera nula".
"En las donaciones y en aquellos otros contratos en que solo
una de las partes hace o da algo, el mero hecho de aceptar da vida a lo
convenido, haciendo que la obligacin del donante encuentre fundamento
en cualquier motivo razonable y justo, como lo sera la prestacin de algn
servicio, un mrito cualquiera del donatario, o sencillamente, el deseo de
hacer un bien. Tal motivo sirve de causa para el que recibe y no da nada"
141.
Como se ve la concepcin de Domat se refiere al mbito
contractual exclusivamente.
Basicamente dicha concepcin consiste en entender que en los
contratos bilaterales la causa de las obligaciones de el nacidas est
constituida por la obligacin recproca de la otra parte. En los contratos
reales la obligacin del nico obligado a restituir es la entrega de la cosa.
Por ltimo en las donaciones y contratos gratuitos la causa es
cualquier motivo razonable y justo o sencillamente el mero placer de hacer
un bien.
Como se ve en este ltimo caso, parece claro que en la
concepcin de Domat la causa de las liberalidades aparece referida a los
motivos particulares o causa ocasional.
Por ltimo debe hacerse presente que en la concepcin de
Domat, no se hace referencia a la licitud de la causa.

141

Citado en Dabin Jean. Edit. Rev. de Derecho Privado 1955. La Teora de la


Causa. Pgs. 17 y siguientes.

- 128 -

Posteriormente la concepcin de Domat es recogida y


enriquecida en la obra de Pothier.
Pothier incluye la causa entre los elementos esenciales de los
contratos al lado del consentimiento y del objeto y dedica un prrafo
especial a la falta de causa en el contrato.
Pothier establece "que en los contratos onerosos la causa del
compromiso contrado por una de las partes, radica en lo que la otra le da
o se compromete a entregarle o an en el mismo riesgo que asume".
"En los contratos de beneficencia, la liberalidad que una de las
partes quiere ejercitar respecto de la otra, es causa suficiente de la
obligacin que con ella contrae. Ms cuando la obligacin no tiene causa
alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligacin esta
ser nula y por lo tanto, nulo, tambin el contrato que la contiene" 142.
Como se ve para Pothier en los contratos bilaterales la causa de
la obligacin contrada por una de las partes, est constituida por lo que la
otra da o se obliga a dar o en el riesgo que asume. En esto reproduce
fielmente la formula de Domat de que la obligacin de una de las partes es
el fundamento de la de la otra.
Tratndose de los contratos gratuitos a diferencia de Domat,
Pothier estima que en ellos la causa esta constituida por la mera liberalidad
la cual es causa suficiente de la obligacin. Dicha intencin de liberalidad
no es un mvil o motivo concreto sino "una intencin abstracta que debe
encontrarse en todas las liberalidades y que es, al propio tiempo, lo nico
que se requiere cualquiera haya sido el mvil determinante,
agradecimiento, afecto del bienhechor hacia el donatario, caridad, etc.".
Ante esta concepcin de la liberalidad, no es raro que en
Pothier no se encuentre ningn ejemplo "de liberalidad nula por carencia
de causa, lo cual no debe extraarnos ya que es imposible imaginar una
liberalidad que no est presidida por ese propsito generoso abstracto 143.
A diferencia de Domat, Pothier incorpora el elemento
consistente en la licitud y moralidad de la causa, denominando causa ilcita
aquella que hiere la justicia, la buena fe o las buenas costumbres.
Sin embargo los ejemplos que pone de causa ilcita no caben
esa categora o si caben en ella el raciocinio que de ellas hace no es del
todo correcto.

142
143

Pothier. op. cit. N 42 Pg. 32 y siguientes


Dabin. op. cit. Pg. 57

- 129 -

Por ejemplo, pone como un caso de causa ilcita el caso de un


oficial que promete una cierta suma a un soldado si se bate en duelo contra
un soldado de otro regimiento. En tal caso "la causa de la obligacin
contrada por el oficial -constituida por el compromiso del soldado de
batirse a duelo es evidentemente ilcita. Sin embargo Pothier no aplica
correctamente la teora de la causa en ese ejemplo- sino que examina el
contrato en su conjunto declarando que la promesa es tan ilcita como su
causa, sin proceder a la oportuna distincin entre las dos obligaciones
nacidas del contrato 144.
Tratndose de las donaciones en que la causa es la liberalidad
como componente abstracto, nunca podra plantearse la ilicitud de la
causa.
Sin embargo debe advertirse que Pothier no considera por ello
toda donacin como lcita sino que por el contrario, a propsito de
donaciones entre amantes, los considera ilcitas por obedecer a motivos
deshonestos. Es decir aqu no recurre a la causa, esto es a la mera
liberalidad para sancionar la ilicitud de la causa sino que se refiere al
motivo, y no habla de causa ilcita sino de convencin ilcita 145.
Lo anterior demuestra lo difcil que es extraer incluso de la
obra de estos autores conclusiones inequvocas e indubitables.
Fue de Pothier de donde la causa pasa al Cdigo Francs, y de
ste al nuestro entre otros 146.
Como se puede advertir la obra de Domat y Pothier cristaliz
en la denominada doctrina clsica de la causa, tambin denominada teora
de la causa final, aludiendo a que ella se refiere a la causa en un sentido
objetivo e invariable segn los tipos de contrato de que se trate.
Para esta doctrina la causa de las obligaciones nacidas de los
contratos bilaterales es la obligacin correlativa asumida por la otra parte.
En consecuencia la obligacin de una de las partes es el fundamento y
causa de la obligacin de la otra parte.
Esto es entendido as por la generalidades de los autores
clsicos, aunque algunos presentan matices, pues existen quienes ven la
causa no en la obligacin correlativa, sino en el objeto debido por la otra
parte, o bien en el inters de que la obligacin correlativa se cumpla 147.

144
145
146
147

Dabin. op. cit. Pg. 96 y siguientes


Dabin. op. cit. Pg. 97
Vase la exposicin de motivos de Portalis en Dabin (op. cit. Pg. 6)
Hevia. op. cit. Pg. 33

- 130 -

Tratndose de los contratos unilaterales y especificamente de


los reales, en los cuales nace con el contrato la obligacin de restituir la
cosa por la nica parte obligada, se entiende que la entrega de la cosa es la
causa de la obligacin de restituir.
En consecuencia la entrega de la cosa juega un doble papel
consistente en dar origen al contrato y servir de causa de la obligacin.
Tratndose de contratos unilaterales que no sean reales, la
causa puede consistir en un beneficio esperado por el deudor, o en una
obligacin preexistente que desea extinguir obligndose a ello (sera el
caso del ejemplo del Art. 1467. Prometer dar algo en pago).
Tratndose de los contratos gratuitos la doctrina clsica seala
como causa de las obligaciones nacidas de dichos contratos la mera
liberalidad, la cual se configura como "una nocin abstracta distinta del
mvil real y concreto que impele a hacer la liberalidad 148.
Tales son las caractersticas esenciales de la doctrina clsica la
cual considera la causa como un elemento objetivo y comn a cada tipo de
contrato segn las distinciones vistas.
La doctrina clsica de la causa a breve andar fue objeto de
crticas.
La primera de ellas se formula ya en 1826, en un artculo del
profesor Ernst de la Universidad de Lieja, crtica a la cual se suman
numerosos autores dentro de los cuales se destacan Laurent y Planiol.
"La doctrina anticausalista es esencialmente destructiva y parte
de la base de que la teora de la causa, ignorada en el Derecho Romano fue
imaginada por los antiguos jurisconsultos franceses que se fundaron en
una falsa interpretacin de los textos romanos". Aparte de lo anterior se le
imputa a la concepcin clsica de la causa el ser falsa e intil 149.
La falsedad de la nocin de causa concebida segn la doctrina
clsica se demuestra segn estos autores con las siguientes
consideraciones.
En los contratos bilaterales resulta imposible que la obligacin
de una parte sea causa de la obligacin de la otra. Ello es contrario a la
lgica pues ambas obligaciones nacen simultneamente y en consecuencia
no pueden servirse recprocamente de causa.

148
149

Hevia. op. cit. Pg. 35


Pescio. op. cit. Pg. 157

- 131 -

En los contratos reales la entrega de la cosa no puede ser


considerada causa como lo hacen los autores clsicos, ya que ella sirve
como elemento generador del contrato y si no hay entrega no hay ni
siquiera contrato.
En los contratos gratuitos aludir a la mera liberalidad como
causa de las obligaciones nacidas de ellos implica una nocin tautolgica y
vaca de contenido, ya que equivale a decir que se dona porque se quiere
donar. Es decir la causa se estara confundiendo con el consentimiento.
Por las razones someramente expuestas los autores
anticausalistas consideran a la causa concebida segn la concepcin
clsica como una nocin falsa.
Asimismo la consideran una nocin intil pues no cumple
ninguna funcin, "ya que los preceptos relativos a la causa podran ser
suprimidos sin que se menoscabe la teora de los contratos 150.
Lo anterior por cuanto la falta de causa equivale o se equipara a
la falta de objeto o falta de consentimiento. As por ej. la compra de una
cosa que no existe, hiptesis de falta de causa segn la doctrina clsica, es
tambin una hiptesis de falta de objeto, con lo cual recurrir a la causa
carece de toda utilidad. As tambin la falta de entrega en un contrato real,
implica la falta de consentimiento y en consecuencia inexistencia de
contrato, con lo cual recurrir a la falta de causa es superfluo e intil. Igual
ocurre en una donacin sin intencin liberal, ella sera una donacin en
que el donante no habra consentido y en consecuencia no haba contrato.
La ilicitud de la causa se confunde con el objeto ilcito lo que
hace intil la nocin. As por ej., la promesa de dar algo en pago de un
crimen es nula porque tiene objeto ilcito al tratarse de un hecho
moralmente imposible.
Por ello autores anticausalistas como Planiol, concluyen que
toda mencin de la causa de las obligaciones podra ser borrada de la ley y
ninguna de sus disposiciones se vera comprometida 151.
Las criticas a la doctrina clsica por una parte, y la intencin de
mantener un elemento moralizador en el derecho por la otra, hicieron
nacer la doctrina del mvil o la causa ocasional, la cual la configura con
un "carcter contingente y variable en oposicin al carcter tpico de ella
en la doctrina clsica" 152.

150
151
152

Pescio. op. cit. Pg. 159.


Ripert. op. cit. Pg. 189
Hevia. op. cit. Pg. 45

- 132 -

Esta doctrina si bien de orgenes antiguos cobra fuerza en los


tribunales franceses frente a la inutilidad de la tesis tradicional en cuanto
instancia fiscalizadora de la voluntad privada creadora de obligaciones.
En aplicacin de estos criterios contratos que a la luz de la
doctrina tradicional eran irreprochables fueron anulados por ilicitud de la
causa. Por ej. donaciones hechas para favorecer relaciones sexuales,
adulterinas, mutuos destinados a proporcionar al mutuario dinero para
juegos de azar, compra de inmueble para destinarlo a burdel, etc. 153
En esta doctrina la causa se toma en su acepcin de causa
ocasional, y est constituida por el motivo e intencin particular del sujeto
que celebra el acto, y en consecuencia implica considerar a la causa como
nocin sicolgica y por lo tanto reconocer su variabilidad, "puesto que
dicho fin o motivo no poda ser nunca idntico en todos los casos" 154.
Fcil es advertir que si toda accin humana tiene un mvil, por
extravagante que este sea, al entender la causa de esta manera, el problema
bsico no es ya el de su existencia sino el de su licitud.
Esta doctrina a su vez ha sido objeto de criticas, consistentes
bsicamente en que ello altera la estabilidad de los contratos, y deriva al
juez del campo del derecho al de la sicologa.
Las explicaciones anteriores describen someramente las
posiciones y controversias doctrinales en torno a la causa y que conviene
tener presente al enfrentar su regulacin positiva.
d)

La Causa en el Cdigo Civil


El cdigo es bastante lacnico al regular la causa.

Se refiere primero a ello en el Art. 1.445 N 4, en el cual seala


la existencia de causa lcita como requisito para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad.
Luego en el Art. 1.467, seala que no puede haber obligacin
sin causa real y lcita aunque no es necesario expresarla agregando que la
pura liberalidad es causa suficiente.
Luego a diferencia del Cdigo Francs define la causa como el
motivo que induce al acto o contrato, y define a su vez la causa ilcita
como aquella contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.

153
154

Vase Hevia. op. cit. Pg. 46


Dabin. op. cit. Pg. 166

- 133 -

Por ltimo seala como ejemplo de falta de causa la promesa de


dar algo en pago de una deuda que no existe, y como hiptesis de causa
ilcita la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o hecho
inmoral.
Fcil es suponer que una regulacin tan lacnica haya suscitado
grandes controversias en cuanto a su alcance y a la concepcin de la causa
que recoge el Cdigo Chileno.
A continuacin revisaremos los principales problemas que se
han presentado en nuestra doctrina con motivo de dicha regulacin.
El primer tema dice relacin con determinar si la causa es un
elemento que el Cdigo exige exclusivamente respecto de los contratos, o
s por el contrario es exigencia de todo acto jurdico.
Debe precisarse eso s, que la controversia no alcanza a la
inprocedencia de la causa tratndose de obligaciones que no emanen de
actos jurdicos, respecto de lo cual no existe duda alguna.
Para algunos autores la causa esta limitada al mbito de los
contratos y excepcionalmente a los legados, en razn de la similitud que
presentan con las donaciones, pero no se extendera a otros actos jurdicos.
Confirmara lo anterior la circunstancia de que histricamente la causa
nace a propsito del contrato bilateral extendindose despus a las otras
categoras contractuales 155.
Para otros en cambio, la causa tiene aplicacin a la generalidad
de los actos jurdicos, dada la amplitud de los trminos empleados por la
ley (acto o declaracin de voluntad en el Art. 1445 y acto o contrato en el
Art. 1467).
Un segundo aspecto controvertido dice relacin con si la
exigencia de causa se refiere al acto o a la obligacin.
Como primera observacin hay que hacer presente que la
cuestin carece de relevancia prctica pues sea que la causa constituya
exigencia del acto o bien de las obligaciones nacidas de l, la ilcitud o
falta de ella, acarrear ya sea la inexistencia de la obligacin, o bien la
ineficacia del acto de donde la obligacin emana, con lo cual sta ltima
tambin ser ineficaz.
De ordinario la generalidad de los autores partidarios de la
doctrina clsica consideran a la causa como elemento de la obligacin
segn lo concibieron Domat y Pothier. Como argumento de texto citan en
155

Hevia. op. cit. Pg. 68

- 134 -

su apoyo el Art. 1467, el cual se refiere a que no puede haber obligacin


sin una causa real y lcita 156.
Por el contrario los partidarios de la doctrina del mvil de
acuerdo a la definicin legal consideran a la causa como elemento del acto
en tanto motivo sicolgico que induce a celebrarlo.
Como fundamentos de texto de su tesis invocan el Art. 1445 N
4 que refiere la licitud de la causa al acto, y el Art. 1467 en cuanto la
define como motivo que induce al acto o contrato.
En cuanto a la frase contenida en el Art. 1467 de que no puede
haber obligacin sin causa rea y lcita la entienden en el sentido de que
siendo la causa elemento del acto al faltar o ser ilcita no hay acto eficaz y
en consecuencia no hay obligacin que del acto nazca, pero ello no
implica que la causa sea requisito de la obligacin.
A la hora de determinar que doctrina acoge el Cdigo Civil
Chileno tambin existe disparidad de opiniones.
Existen quienes opinan que el Cdigo Civil acoge la doctrina
clsica.
Para ello se fundan en los siguientes argumentos.
1.La doctrina clsica era la imperante a la poca de la dictacin
del Cdigo Civil y no hay razn para suponerle a Bello una genialidad
consistente en haberse anticipado a las doctrinas que posteriormente
surgirn.
2.La ley exige una causa real, esto es una causa existente. Si
contempla dicha exigencia y requisito es porque dicho elemento es
susceptible de faltar.
De haberse acogido la doctrina del mvil, la causa nunca podra
no existir pues siempre habr un motivo sicolgico, an por extravagante
que sea, lo que hara absurdo haber exigido algo que nunca podr faltar.
3.El Cdigo dice expresamente que la pura liberalidad es causa
suficiente, y segn se vio la liberalidad es precisamente la causa tpica de
los contratos gratuitos de acuerdo a la doctrina clsica.
4.El Cdigo al definir la causa como motivo habra incurrido en
un error de lenguaje pues resulta obvio que al hablar del motivo, se est
refiriendo al motivo jurdico y abstracto, propio de la doctrina clsica.
156

Vodanovic. op. cit. Pg. 425 no obstante ser partidario de la doctrina clsica
considera a la causa elemento del acto.

- 135 -

Quienes sostienen que el Cdigo acoge la doctrina del motivo


impulsivo se fundan en lo siguiente:
1.No existen consideraciones histricas definitivas para rechazar
la doctrina del mvil, pues en los mismos textos de los canonistas y Domat
se alude a los motivos particulares como constitutivos de causa
especificamente en las donaciones.
Por lo anterior Bello an teniendo presente los textos clsicos
pudo a partir de ellos consagrar la doctrina del mvil.
2.El Cdigo define la causa como motivo que induce al acto y
contrato, y la expresin motivo "tiene una clara y no desmentida
connotacin sicolgica que en el texto no aparece desvirtuada por adjetivo
alguno (no se dice por ej. motivo jurdico, motivo prximo, etc.)
Dicha acepcin de la expresin motivo aparece confirmado por
su empleo en otras disposiciones (as por ej. Art. 1454).
3.La circunstancia de que el Cdigo se refiere a la pura
liberalidad como causa suficiente no implica necesariamente que siga la
doctrina clsica, pues ello significa que la pura generosidad como mvil
concreto es causa suficiente, pero ello no excluye que puedan existir otras
razones particulares que motivan la liberalidad 157.
4.Cuando el Cdigo habla de que la causa sea real no se refiere a
que la causa exista, -lo contrario sera imposible si sta es un motivo- sino
que se refiere a un atributo de ella y no a la causa misma.
As la causa existiendo no ser real por ejemplo, cuando el
motivo de una donacin es un servicio que se cree prestado en
circunstancias que el donatario no haba prestado ninguno.
5.Si la causa fuese un motivo abstracto y tpico nunca el contrato
podra adolecer de causa ilcita, y la funcin moralizadora que debe
cumplir dicho requisito siempre se vera frustrada.
6.La tesis clsica tiene un mbito exclusivamente contractual lo
que est reido con las reglas de la ley la cual refiere la causa al acto o
contrato.
Aparte de estas dos opiniones y concepciones opuestas y
antagnicas han surgido tambin criterios eclcticos.

157

Hevia. op. cit. Pg. 82

- 136 -

Uno de ellos consiste en atribuir al Cdigo dos nociones


diversas de causa. Una aplicable a la existencia de causa la cual se juzga
concibiendo a sta de acuerdo a la doctrina clsica como fin abstracto y
tpico, y otra nocin diversa en la cual se concibe la causa como motivo,
acepcin aplicable a la licitud de la misma.
La posicin referida como se advierte, nace de percatarse que la
nocin clsica de causa como fin abstracto, resulta estril para juzgar la
licitud de la misma desde el momento en que la moralidad slo puede
juzgarse en funcin de situaciones concretas y no de abstracciones.
Obviamente que esta concepcin ofrece un reproche bsico
consistente en que no existe fundamento alguno que demuestre que el
cdigo contemple nociones diversas de causa.
Otro criterio eclctico consiste en entender que existen dos
nociones diversas de causa, una aplicable al acto o contrato y otra
aplicable a la obligacin. La causa de la obligacin se juzgara de acuerdo
al molde clsico como fin abstracto objetivo e invariable, mientras que la
causa del contrato de acuerdo a la definicin legal, sera el motivo
particular que induce al acto 158.
e)

Jurisprudencia Nacional

Nuestra jurisprudencia si bien mayoritariamente ha recogido la


doctrina clsica no ha sido constante en dicho criterio, ya que a veces y a
propsito de la ilicitud de la causa se ha referido a los motivos y mviles
sicolgicos de las partes.
As por ejemplo ha recogido la doctrina clsica, declarando:
"Que en el contrato de arrendamiento la causa para el arrendador es gozar
del precio o renta y para el arrendatario el goce y ocupacin de la cosa".
En la compraventa, el precio que constituye el objeto de la obligacin del
comprador es a la vez causa de la obligacin del vendedor, puesto que el
motivo que induce a ste a entregar la cosa vendida no es otro que el de
llegar a obtener el precio que ha pagado por ello el comprador, "no
habindose entregado el dinero a que se refiere un prstamo carece de
causa y es nula la obligacin de pagar la suma prestada" 159.
A la inversa y a propsito de la causa ilcita, a veces la
jurisprudencia ha recurrido a considerar los mviles sicolgicos.
As por ej. se anul por causa ilcita el contrato celebrado entre
el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la
subasta del bien embargado por medio de maniobras extraas y
158
159

Tal es la opinin de Vial. op. cit. Pg. 121 y siguientes


Ms fallos en ese sentido pueden verse en Pescio. op. cit. Pg. 146

- 137 -

perjudiciales para el ejecutante convenidos y llevados a cabo


subrepticiamente, as tambin se anularon unos contratos celebrados por el
marido por carecer de causa real y lcita si ellos tenan por objeto vender
bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro
cnyuge 160.
Como se puede advertir la jurisprudencia nacional
mayoritariamente ha recogido la doctrina clsica, salvo a propsito de
algunos casos de ilicitud de causa en la cual se ha referido al motivo como
constitutivo de causa.
f)

Prueba de la Causa
Como vimos el Art. 1467 seala que no es necesario expresar la

causa.
De esta regla se han deducido a su vez dos principios. El
primero consistente en que la no expresin de la causa no hace presumir su
inexistencia. El segundo, consistente en que la causa se presume.
No obstante el principio de que la causa se presume, del cual
debiera derivarse inequvocamente la conclusin de que la falta de causa
debe probarla quien la invoca, dicho punto ha ofrecido controversias.
Hay quienes consideran que al presumirse la causa "el que
pretende que el acto carece de causa deber probarlo" 161.
Sin embargo esa conclusin es objetada por algunos arguyendo
que ello impone a quin invoca la falta de causa la prueba de un hecho
negativo.
Sin embargo ello no parece ser una razn suficiente para
desvirtuar el principio de que quien asevera en contra de una presuncin
debe probar, ya que hay casos expresos en que el cdigo impone la prueba
de hechos negativos, como ocurre por ej. en el Art. 2298.
g)

Sancin a la falta de causa y a la ilicitud de la misma

La sancin que produce la falta de causa ha originado tambin


controversia.
Para aquellos que consideran que nuestra legislacin acoge la
inexistencia del acto jurdico como sancin en los casos que falte alguno
de sus elementos estructurales, la falta de causa acarrea la inexistencia del
acto.
160
161

Pueden consultarse estas y otras fallos en Somarriva. op. cit. Pg. 173
Len. op. cit. Pg. 49. Pescio. op. cit. Pg. 151

- 138 -

Como argumento de texto en apoyo de dicha tesis se recurre al


Art. 1682 del Cdigo Civil que expresamente establece como causal de
nulidad absoluta la causa ilcita, y omite a la falta de causa hiptesis de
dicha sancin.
Sin embargo la generalidad de los autores y jurisprudencia 162
se inclina por considerar que la falta de causa acarrea la nulidad absoluta
del acto.
Ello por cuanto aparte de controvertirse que la inexistencia
tenga cabida en nuestro derecho, la falta de causa configurara la omisin
de un requisito establecido por la ley para el valor del acto en
consideracin a la naturaleza de l, y de conformidad al Art. 1682 est
sancionada con la nulidad absoluta del mismo.
h)

Actos Abstractos

Con la denominacin de acto abstracto, categora opuesta al


acto causal, se designa al acto jurdico en los cuales su validez no queda
subordinada a la existencia de una causa 163.
En el acto abstracto para la determinacin de su valor la ley
atiende a la voluntad expresada y no a su causa. Ello no significa que los
actos abstractos no tengan causa "sino que esta no es considerada por el
derecho" 164.
Un caso de acto abstracto se presenta en los denominados
ttulos de crdito. Estos son documentos en que consta por escrito una
determinada obligacin siendo posible la libre circulacin del documento.
En tales casos una vez emitido el ttulo, el acreedor y
beneficiario de la obligacin declarada en l puede ceder mediante el
endoso la titularidad del crdito que consta en el documento. En tal caso
el suscriptor y obligado al pago del ttulo de crdito no puede oponer al
endosatario adquiriente del mismo ninguna defensa o excepcin derivada
de la causa de la obligacin reconocida en el ttulo, desligndose de esa
manera la obligacin de su causa.
Aparte de los ttulos de crdito existen otras hiptesis de actos
abstractos en nuestra legislacin, como por ej. la obligacin del fiador
frente al acreedor, la estipulacin en favor de otro etc. los cuales se
estudiarn en su oportunidad.

162
163

Vase Len. op. cit. Pg. 56


Len. op. cit. Pg. 40

164

Domguez. op. cit. 188

- 139 -

CAPITULO IV
1.-

Ineficacia de los Actos Jurdicos

Como advertencia previa debe sealarse que la terminologa


que se utiliza en las explicaciones que siguen no es de aceptacin general,
pues "la doctrina no ha llegado a un acuerdo sobre la distincin de los
tipos de ineficacia y su correspondiente rotulacin 165.
Como hemos visto el acto jurdico es el medio para que la
voluntad humana actuando en el terreno de lo lcito pueda producir los
efectos jurdicos deseados por las partes o el autor de la declaracin de
voluntad, consistentes estos en el nacimiento, extincin o modificacin de
una relacin jurdica.
De consiguiente es eficaz el acto que llega a producir los
efectos jurdicos buscados por quienes concurren con su voluntad a
formarlo.
Por ello se dice entonces que un acto jurdico es eficaz "cuando
tienen lugar los efectos jurdicos a los cuales se dirige" 166.
A la inversa un acto jurdico es ineficaz cuando no tienen lugar
los efectos jurdicos deseados o pretendidos.
La ineficacia del acto y correlativamente su eficacia puede ser
total o parcial segn se desplieguen total o solo parcialmente los efectos
deseados por las partes o su autor.
Ahora bien, porqu razn un acto puede no llegar a producir
total o parcialmente los efectos deseados por sus partes o autor?.
Ello puede obedecer en primer lugar, a que el acto no haya
observado las exigencias a las cuales el ordenamiento subordina la aptitud
del mismo para producir sus efectos.
Ello por cuanto "la eficacia jurdica de la voluntad individual es
protegida por el derecho en tanto en cuanto sean observados los preceptos
legales 167.
En efecto una de las reacciones posibles del ordenamiento ante
un acto que no ha respetado las exigencias establecidas por la ley para su
formacin, consiste precisamente en privarlo de eficacia, es decir impedir
165
166
167

De Castro. op. cit. Pg. 462


Karl Larenz. Derecho Civil parte General, Edit. Rev. de Derecho Privado 1978,
Pg. 622
Stolfi. op. cit. Pg. 77

- 140 -

que los efectos jurdicos deseados por las partes se produzcan. En este
caso la ineficacia del acto aparece configurada como una sancin al
incumplimiento de las exigencias y requisitos que manda cumplir la ley en
la formacin o nacimiento de un acto jurdico 168.
Para referirse el caso en que por omisin de los requisitos que
manda cumplir la ley sta priva al acto de eficacia, se acostumbra emplear
el trmino invalidez.
En tales casos al defecto de eficacia del acto deriva de una
causa intrnseca del mismo, "por faltar o estar viciado uno de los
elementos del negocio (acto) o haber sido infringida una norma imperativa
de modo que el acto sea defectuoso en su constitucin interna" 169.
Sin embargo la invalidez, no es la nica hiptesis de ineficacia
de un acto.
Puede darse el caso de que un acto respecto del cual se hayan
cumplido todas las exigencias de la ley, y en consecuencia sea apto para
producir los efectos deseados, en definitiva derive en ineficaz esto es cese
de producir sus efectos.
Tal ocurre por ejemplo, cuando las partes de un acto han
perdido inters en el mismo, y consienten en dejarlo sin efecto mediante su
resciliacin, o mutuo disenso. Igual cosa ocurre en la revocacin del acto
unilateral, o del acto bilateral en los casos que la ley excepcionalmente
reconoce a la voluntad de una de las partes la aptitud de hacer cesar la
vigencia del acto 170.
As tambin un acto puede no llegar a producir sus efectos,
pues su eficacia se encuentra supeditada por ej. al cumplimiento de una
condicin que en definitiva no se cumple y convierte al acto en ineficaz
sin ser invalido.
Tambin la subsistencia de la eficacia de un acto y no la
eficacia misma, puede verse afectada por circunstancias posteriores a su
nacimiento como acto vlido. As por ejemplo ocurre cuando el acto est
sujeto a una condicin resolutoria que en definitiva se cumple y
consecuencialmente extingue el acto.
168

169
170

Hay casos en que el ordenamiento reacciona de otras formas ante el


incumplimiento de mandatos relativos a la celebracin de un acto determinado.
Vase Arturo Alessandri Besa. "La Nulidad y Rescisin en el Derecho Chileno"
Ediar S/F Pg. 17
Stolfi. o. cit. Pg. 77
Por ej. el arrendamiento (Art. 1951) el mandato (Art. 2163 N 3) etc. La
revocacin como causa de terminacin de los contratos es excepcional pues lo
ordinario es que si un contrato se forma por la voluntad de dos partes sea necesario
la voluntad de ambas partes para ponerle trmino.

- 141 -

En consecuencia no toda causal de ineficacia est constituida


por la invalidez del acto derivada de no haberse cumplido con los
requisitos exigidos por la ley.
Como expresa un autor: "El negocio (acto) no vale si no rene
los requisitos exigidos por la ley, ser ineficaz cuando por cualquier otra
razn no produce efectos. En este ltimo caso la "carencia de eficacia se
caracteriza en que ella no resulta de un no poder sino de un no querer de
las partes por ej. negocio condicionado, resoluble, reducible, revocable 171.
En los casos de ineficacia distintos a la invalidez esta no
aparece por regla general como sancin.
Sin embargo debe hacerse notar que puede darse el caso de un
acto vlido, en que excepcionalmente la ineficacia del mismo aparezca
como sancin.
Tal sera el caso de la inoponibilidad, "que significa impedir la
produccin de efectos del negocio (acto) para terceros, sin que este deje de
ser vlido entre las partes 172. En tal caso la ineficacia aparece como una
sancin ante el incumplimiento de las formalidades de publicidad que
manda la ley.
En suma, de acuerdo a la expresada nomenclatura entre los
trminos invalidez e ineficacia existe una relacin de especie a gnero.
Todo acto invlido es ineficaz pero no todo acto ineficaz es invlido. Ello
por cuanto como vimos existen otras hiptesis de ineficacia diversas de la
invalidez.
Por ltimo cabe precisar que nuestro cdigo no tiene un
tratamiento orgnico de la ineficacia.
En materia de invalidez se regula la nulidad a propsito de los
modos de extinguir las obligaciones.
Otras hiptesis de ineficacia distintas a la invalidez como por
ej., la resolucin, la resciliacin, etc. son reguladas separadamente.

2.-

171
172

Nulidad e Inexistencia

De Castro. op. cit. Pg. 463


Domnguez. op. cit. Pg. 206

- 142 -

Nuestro Cdigo Civil contempla como forma especfica de


invalidez de los actos jurdicos a la nulidad segn lo consagra el Art. 1681
el cual declara nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto.
Resulta evidente entonces que nuestro ordenamiento ante un
acto en el cual se hayan omitido los requisitos legales, reacciona
sancionndolo con la nulidad, y privndolo en consecuencia de eficacia.
La nulidad se puede definir entonces como la sancin legal
establecida para la omisin de los requisitos que las leyes presciben para el
valor de un acto y que consiste en el desconocimiento de sus efectos
jurdicos considerndose al acto como nunca celebrado.
Si bien la idea anterior parece simple, la teora de las nulidades
es bastante compleja, por cuanto por nulo que sea un acto no deja de tener
existencia aparente, e incluso puede haber sido cumplido o haber recibido
un principio de cumplimiento.
De estos problemas se ocupa la teora de las nulidades.
Segn lo dicho el Cdigo Civil regula y se refiere
exclusivamente a la nulidad como la forma tpica de ineficacia, para
aquellos casos que se omiten los requisitos exigidos por la ley para el valor
del acto, segn su especie o calidad o estado de las partes que en l
intervienen (Art. 1681 y 1682).
En otros derechos y en doctrinas extranjeras se ha hecho
aparecer como una categora de invalidez diversa a la nulidad a la
denominada inexistencia jurdica.
El trmino inexistencia jurdica nace en el desarrollo
doctrinario como una necesidad prctica ante situaciones no previstas por
el ordenamiento.
En efecto, en el antiguo derecho francs se haba consolidado el
principio de que no hay nulidad sin texto, sto es para que un acto est
viciado de nulidad se requiere de un texto legal expreso que as lo
consigne.
Una vez promulgado el Cdigo Civil Francs se plante la
cuestin de si era vlido el matrimonio contrado por personas del mismo
sexo. A la luz de la doctrina imperante en la teora de las nulidades, dicho
matrimonio no poda ser calificado de nulo pues no exista texto legal que
estableciera dicha nulidad. Proceder de otra manera implicaba violar el
sacrosanto principio de que no hay nulidad sin texto.

- 143 -

Para superar dicho obstculo se dir que en tal caso se trata de


un matrimonio inexistente pues una de las condiciones de existencia de
ste es la diferencia de sexo de los contrayentes y al no concurrir, no hay
en consecuencia matrimonio. No se trata ya, en consecuencia, de un acto
al cual la ley priva de eficacia pero que tiene apariencia de tal, se trata de
algo ms, ese acto no existe.
Como expresa Lutzesco a propsito de la creacin de la teora
de la inexistencia, "los autores no quisieron aceptar la nulidad absoluta
que por lo dems era muy moderada para expresar la extrema gravedad de
estas irregularidades. Buscaron algo que se hallar por encima de
cualquier obstculo. Buscaron una sancin que se impusiera por s misma,
sin intervencin alguna por parte de la justicia y ante la cual toda
combinacin de las partes se transformar autnticamente en la nada".
En una palabra, trataron de encontrar una sancin radical en
que la claridad y la ausencia de confusin fueran permanentes 173.
Posteriormente se pretende hacer aplicable la inexistencia a la
generalidad de los actos jurdicos, entendiendo que ella se produce cada
vez que un acto jurdico no rena los elementos de hecho que supone su
naturaleza u objeto y en cuya ausencia es imposible concebirlo 174.
Una vez aislada la inexistencia como figura propia de invalidez
distinta a la nulidad, se sealaron como diferencias entre ambas las
siguientes:
a)
Se dice que a diferencia de la nulidad que supone un acto
nacido pero viciado, y en consecuencia hay una apariencia de acto, en la
inexistencia no hay acto alguno, no hay nada, ste no existe, no slo ante
el derecho sino que tampoco en el hecho. Como dice un autor "no hay que
confundir la nada con la nulidad" 175.
b)
A diferencia de la nulidad que como veremos despus requiere
ser declarada judicialmente, la inexistencia no requiere de dicha
declaracin pudiendo desconocerse el acto inexistente y sus efectos sin
necesidad de instar por la declaracin previa de inexistencia.
Sin embargo la diferencia no es tan radical pues ya sea se trata
de un acto inexistente o nulo, en ambos casos se requiere la intervencin
judicial.

173
174
175

Georges Lutzesco. Teora y Prctica de las Nulidades. Edit. Porra 1985. Pg. 166
Pescio. op. cit. Pg. 190
Claro Solar. op. cit. Tomo 12 N 1908 Pg. 582. De Castro. op. cit. Pg. 465 hace
el smil del acto inexistente con un fantasma y del acto nulo con el nacido ya
muerto.

- 144 -

Un ejemplo permitir advertir la diferencia. Supongse una


compraventa que adolezca de nulidad. Segn se ver despus, la nulidad
da derecho a las partes a volver al estado anterior a la celebracin del
contrato, lo cual en el caso del ejemplo supone que de haberse cumplido la
compraventa el vendedor deber restituir el precio al comprador y este
restituir al vendedor la cosa. En tal caso para que tenga lugar el retorno al
estado anterior a la celebracin del contrato como consecuencia de la
nulidad, la parte interesada en sta deber solicitar previamente la
declaracin de nulidad y slo una vez declarada sta podr pedir la
restitucin de la cosa o el precio segn el caso 176.
A la inversa, si la compraventa del ejemplo en vez de nula es
inexistente ella no produce consecuencialmente ningn efecto ante el
derecho, y el vendedor por ejemplo puede demandar derechamente al
comprador la restitucin de la cosa, en igual situacin a la que se
encontrara cualquier dueo no poseedor, pudiendo en consecuencia
ejercer derechamente la accin reivindicatoria 177.
Por lo anterior se dice que a diferencia de la nulidad que debe
ser declarada judicialmente la inexistencia opera de pleno derecho.
c)
A diferencia del acto nulo que puede sanearse por el transcurso
del tiempo, el inexistente no.
Segn veremos en su oportunidad la nulidad se sanea
transcurrido cierto lapso de tiempo, pues una vez extinguido dicho plazo
cesa el derecho de hacer valer la nulidad del acto.
A la inversa el acto inexistente, no se sanea por el paso de plazo
alguno, siendo irrelevante el tiempo para llegar a darle existencia.
d)
El acto inexistente no puede ser confirmado por las partes, es
decir no pueden stas darle existencia merced a un acuerdo posterior, por
cuanto "la nada confirmada contina siendo la nada" 178.
En cambio los actos que adolecen de nulidad relativa pueden
ser confirmados por las partes, es decir estas pueden merced a un acuerdo
posterior a la celebracin del acto y darle valor.
De conformidad con esta teora las hiptesis de inexistencia de
un acto seran las siguientes.

176
177
178

Esto no obsta a que en el mismo proceso se demande conjuntamente la nulidad y


la restitucin, pero cronolgicamente una precede a la otra.
Obviamente en tal caso la sentencia deber pronunciarse sobre la inexistencia del
acto al ser el supuesto de la accin reivindicatoria intentada.
Vodanovic. op. cit. Pg. 460

- 145 -

a)
La falta de voluntad al ser sta un elemento de existencia del
acto. Tal ocurre por ej. en los actos de incapaces absolutos que carecen de
voluntad, en la hiptesis de error esencial u obstativo en que no hay
consentimiento, etc.
b)
La falta de objeto pues este es un elemento indispensable a la
existencia de los actos jurdicos.
c)
La causa tambin ser un elemento de existencia del acto y
cuya omisin acarreara la inexistencia del mismo.
d)
Las solemnidades por ltimo seran un elemento de existencia
en los actos solemnes, pues se confunden con la voluntad y la falta de ellas
implica la falta de sta.
3.-

La Inexistencia en nuestro Derecho.

La posibilidad de que la teora de la inexistencia en los


trminos descritos, tenga acogida en nuestro derecho constituye una
polmica ya clsica en el derecho civil chileno.
El autor que ha sostenido con mayor vehemencia el que la
teora de la inexistencia est recogida en nuestro Cdigo Civil, ha sido don
Luis Claro Solar.
Como argumentos que demostraran lo anterior el referido autor
cita diversos artculos del Cdigo Civil que revelaran que este distingui
entre la inexistencia y la nulidad. As por ejemplo, el Art. 1444 al referirse
a los elementos de la esencia de un acto jurdico, dice que la omisin de
uno de ellos hace que el acto aparte de poder degenerar en otro diverso, no
produce efecto alguno, y no dice que el acto al cual falte ese elemento
esencial sea nulo.
Por su parte el artculo 1681 expresa que es nulo el acto al cual
falta un requisito prescrito por la ley para su valor, pero "no expresa que el
acto o contrato sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su
existencia sino que se refiere a requisitos prescritos para el valor, para la
validez del acto o contrato 179.
Esta opinin ha sido vivamente controvertida por otro sector de
la doctrina 180
Como argumentos se seala en primer lugar que mal podra
entenderse que el Cdigo acogi la teora de la inexistencia, desde el

179
180

Claro Solar. op. cit. Pg. 582


Vase Vial. op. cit. Pg. 153. Domnguez. op. cit. Pg. 211

- 146 -

momento que "no reglamenta la inexistencia como sancin ni regula sus


consecuencias" 181.
Como segundo argumento se seala que una hiptesis que de
acuerdo a la teora de la inexistencia sera causal de inexistencia, est
expresamente sancionada por el Cdigo con la nulidad absoluta.
Tal ocurre con los actos de los absolutamente incapaces que
son sancionados por el Art. 1682 con la nulidad absoluta, no obstante que
carecen de un elemento de existencia cual es la voluntad.
As tambin un acto concluido por una persona a nombre de
otra sin estar autorizada o tener su representacin puede considerarse
inexistente y sin embargo la ley permite su ratificacin 182
La jurisprudencia de nuestros tribunales mayoritariamente se ha
pronunciado por el rechazo de la acogida en nuestro derecho de la teora
de la inexistencia no obstante existir algunos fallos que la reconocen 183.
En mbitos diversos del derecho civil leyes ms recientes han
parecido acoger dicha concepcin. Tal ocurre con el Art. 3 de la Ley de
Sociedades Annimas que establece que ella "se forma existe y prueba"
por las formas que dicha ley prescribe.
No obstante que desde el punto de vista lgico la doctrina de la
inexistencia parece fundada, resulta muy poco convincente que ella haya
sido acogida por nuestro Cdigo Civil, aparte de no divisarse ningn
inters prctico que la haga necesaria.
Como expresa el profesor Domnguez: "Insistimos que desde
un punto de vista lgico, la teora est plenamente fundada, pero ello no
basta para convertirla en realidad jurdica, si no trasciende ms all hasta
convertirse en modo de regulacin efectiva de situaciones reales 184.

4.-

La Nulidad y sus Clasificaciones

Nuestro Cdigo Civil distingue dos clases de nulidades, la


nulidad absoluta y la relativa, segn se expresa en el Art. 1681.

181
182
183
184

Vial. op. cit. Pg. 150


De Castro. op. cit. Pg. 465
Domnguez. op. cit. Pg. 212
Domnguez. op. cit. Pg. 212

- 147 -

Esta distincin entre ambas clases de nulidad no dice relacin


con la intensidad de la ineficacia que de ellas se deriva ni significa que la
nulidad absoluta "constituya el summun de la negacin o de ineficacia en
contraste con la nulidad relativa que signifique que el acto sea nulo a
medias, ms o menos nulo 185. En efecto tanto la nulidad absoluta como la
relativa son idnticas en cuanto a los efectos que producen una vez
declaradas judicialmente, los cuales consisten en volver a las partes al
estado anterior a la celebracin del acto nulo.
La diferencia entre ambas clases de nulidades no hay que
buscarla en los efectos que producen, los cuales como se dijo, son
idnticos, sino en sus causales, los titulares de la accin para solicitarla y
el tiempo en que se sanean, motivos sobre los cuales volveremos despus.
La nulidad se puede tambin clasificar en total y parcial 186
segn afecte a la totalidad del acto o slo a algunos aspectos del mismo
subsistiendo en los dems.
De ordinario cuando el acto jurdico carece de un requisito
necesario para su existencia o validez, por efecto de la nulidad este
desaparece y deja de subsistir. En tal caso la nulidad afecta ntegramente
al acto.
Sin embargo lo anterior no obsta a que en algunos casos la
nulidad afecte slo a algn aspecto del acto subsistiendo en los dems.
En los actos jurdicos reciben la denominacin de clusulas los
diversos pactos o estipulaciones que en ellos se contienen y que presentan
cierto grado de autonoma en cuanto al contenido regulado por ellos. As
por ej. en una compraventa, en una clusula por ej. se contiene la
individualizacin del bien vendido, en otra se estipula el precio, en otra el
plazo de entrega del bien vendido, etc.
Al igual, en un testamento por ejemplo, las diversas partes del
contenido de la voluntad del causante se descomponen en diversas
clusulas, y as por ej. en una se asigna la cuarta de mejoras, en otra la de
libre disposicin, etc.
Un acto al cual falten los requisitos de existencia o validez, por
esa circunstancia es nulo y dicha nulidad le afecta ntegramente en
trminos tales que el acto no subsiste ni siquiera en parte.

185
186

Pescio. op. cit. Pg. 203


Existen derechos en que dicha clasificacin tiene consagracin positiva. As por
ej. el Art. 1039 del Cdigo Civil Argentino dispone: La nulidad de un acto jurdico
puede ser completa o solo parcial. La nulidad parcial de una disposicin en el acto
no perjudica a las otras disposiciones vlidas siempre que sean separables.

- 148 -

Sin embargo puede darse el caso de que los requisitos omitidos


solo concurran respecto de una de las clusulas o pactos del acto y no
respecto de la totalidad del contenido del mismo, en cuyo caso la nulidad
solo afecta a la clusula viciada.
La nulidad se denomina en consecuencia parcial cuando afecta
solamente a una parte del acto subsistiendo el resto con plena validez.
Nuestro Cdigo Civil presenta varios casos de nulidad parcial.
As por ejemplo en materia de testamentos, los Art. 1057 y
1058 se refieren al error en las disposiciones testamentarias el cual solo
vicia la clusula que contiene la disposicin afectada por error,
subsistiendo el testamento como vlido en todo lo dems.
En materia de contratos existen tambin casos en que el Cdigo
consagra casos de nulidad parcial, como por ej. el Art. 1401, el que seala
que en caso de omisin del requisito de la insinuacin en la donacin, esta
vale solo hasta el valor de dos centavos siendo nula en el exceso, tal
ocurre tambin por ej. en el Art. 1317 el cual inhibe de pactar la indivisin
por ms de 5 aos, en cuyo caso un pacto por un plazo mayor slo vale
hasta los referidos 5 aos 187, el Art. 8 de la ley 18010 en cuanto seala
que se tendr por no escrito el pacto de intereses que exceda el mximo
convencional, etc.
Fuera de los casos en que la ley especificamente recoge la
nulidad parcial en trminos tales que la nulidad de un pacto deja
subsistente el resto del acto, se plantea la disyuntiva: ser nulo todo el
acto contagiado por la nulidad de lo que sea contrario a la ley? podr
considerarse vlido podndolo de aquello que vaya contra la ley? 188.
El criterio que se ha establecido consiste "en que si la clusula
nula es aquella que contiene la estipulacin principal del contrato o del
acto su nulidad acarrea la de todo el acto o contrato". Igual cosa ocurre si
el acto o contrato no puede subsistir sin la clusula nula 189.
En estos casos la nulidad de la clusula acarrea la nulidad del
acto, la cual se denomina por ello nulidad consecuencial o de resultado.
"Se dice que un negocio (acto) es nulo consecuencialmente,
cuando depende de otro que es nulo 190.

187
188
189
190

Existen opiniones contrarias en el sentido de que el pacto en tal caso es


ntegramente nulo.
De Castro. op. cit. Pg. 492
Alessandri. op cit. Pg. 80
Domnguez. op. cit. Pg. 215

- 149 -

Tal ocurre tambin a propsito de los denominados actos


accesorios. En aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, la nulidad del acto principal acarrea la nulidad del acto
accesorio pero no a la inversa.
As por ejemplo de acuerdo al Art. 1536 la nulidad de la
obligacin principal acarrea la nulidad de la clusula penal; igual ocurre
en la fianza Art. 2381 N 3, etc.
La nulidad refleja se produce tratndose de actos solemnes.
Como se vio en tales casos la ley manda el cumplimiento de una forma
como nico medio idneo de expresar la voluntad. De ordinario dicha
forma est constituida por el otorgamiento de escritura pblica.
Ahora bien nunca debe confundirse la forma con el contenido;
esta es por ej. la escritura pblica, y el contenido es el acto del cual ella da
cuenta. En tales casos y dado que la escritura pblica en tanto instrumento
est a su vez sujeta a requisitos de validez, puede darse el caso que se haya
omitido uno de dichos requisitos, lo que acarrea en consecuencia la
nulidad del instrumento y en consecuencia el acto contenido en l tambin
es afectado de nulidad.
Tal es el fenmeno de la denominada nulidad refleja, en la cual
por estar viciada de nulidad la forma del acto solemne, ste a su vez pasa a
ser nulo.
Por ltimo no deben confundirse las situaciones anteriores con
el caso frecuente en que en un mismo instrumento se contienen actos
diversos. As por ej. en una misma escritura se puede pactar una
compraventa y un mutuo. En tal caso la nulidad de uno de dichos actos no
afecta al otro al ser independientes entre s, sin que dicha independencia se
altere por estar contenidos en el mismo instrumento.
5.-

Caractersticas de la Nulidad

La nulidad ya sea absoluta o relativa presenta caracteres


comunes que es necesario destacar.
En primer lugar la nulidad es una sancin y como tal slo puede
ser establecida por la ley, y en ningn caso por la voluntad de las partes.
Unido a lo anterior se encuentra el carcter de orden pblico
que reviste la nulidad. Ello explica el Art. 1.469, el cual inhibe a las
partes de la facultad de darles valor a actos nulos por su sola voluntad.

- 150 -

En segundo lugar la nulidad es de derecho estricto y en


consecuencia no puede extenderse por analoga a casos en que la ley no lo
haya consagrado expresamente 191.
Por ltimo la nulidad deriva de la omisin de requisitos
exigidos por la ley para la formacin del acto y en consecuencia debe
concurrir al momento de generarse el acto jurdico. De all el principio de
que no hay nulidad por causa sobreviniente al acto, es decir un acto que es
vlido en su origen no puede devenir en nulo con posterioridad y a causa
de circunstancias posteriores a la celebracin del acto mismo.
6.-

La Nulidad Absoluta

Corresponde ahora ocuparse de las particularidades que


presenta la nulidad absoluta y que permiten contrastarla con la nulidad
relativa, no obstante tenerse presente que como se dijo, ambas son
idnticas en cuanto a los efectos que producen. El principio bsico en
cuanto a qu causales producen nulidad absoluta y cuales nulidad relativa
est consagrado en el Art. 1682 del Cdigo.
De dicho precepto se desprende que la omisin de cualquier
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del acto o
contrato en consideracin a la naturaleza de ellos es causal de nulidad
absoluta.
Aplicando este principio, y en el supuesto de que la teora de la
inexistencia no tenga cabida en nuestro derecho, forzoso es concluir que la
omisin de uno de los requisitos de existencia del acto, constituyen causal
de nulidad absoluta al ser un requisito establecido en atencin a la
naturaleza del mismo.
As ocurre en consecuencia, con las hiptesis de falta de
voluntad, dentro de las cuales se comprenden los actos de los
absolutamente incapaces, los cuales estn expresamente sancionados por
el Art. 1682 con la nulidad absoluta, los casos de error esencial 192 etc., los
casos de falta de objeto y falta de causa, y tratndose de actos solemnes, la
omisin de una solemnidad.
Asimismo y de acuerdo al Art. 1682 el objeto ilcito y la causa
ilcita son causales de nulidad absoluta, adems de la omisin de cualquier
requisito prescrito para el valor del acto en atencin a su naturaleza (As
191

192

En aplicacin de este principio, por ejemplo la Jurisprudencia ha declarado que la


prohibicin del contrato de compraventa entre cnyuges no puede hacerse
extensivo a la adjudicacin de bienes comunes. Estos y otros fallos que aplican el
principio pueden verse en Rodrguez Zalazar Enrique. De la nulidad civil ante la
Jurisprudencia. Imp. El Imparcial 1938 Pg. 36 y siguientes.
Advirtase lo prevenido al tratar del error esencial en orden a la discrepancia de
opiniones respecto de la sancin que acarrea.

- 151 -

por ej. la omisin de alguno de los requisitos del Art. 1554 respecto del
contrato de promesa).
La nulidad absoluta a diferencia de lo que ocurre con la nulidad
relativa "es una sancin destinada a condenar todo lo que ha sido
ejecutado con menosprecio del inters general 193. Por ello se afirma que a
diferencia de lo que ocurre con la nulidad relativa, la nulidad absoluta
obedece al inters general de la sociedad y las causales que la generan no
tienden a proteger los intereses particulares de las partes del acto nulo,
sino que los intereses generales de la comunidad.
Demostraciones de lo anterior lo constituyen la facultad del
Ministerio Pblico como organismo que defiende los intereses generales
de la sociedad de pedirla por el slo inters de la moral y de la ley, el
deber del juez de declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato, etc.
Las caractersticas particulares de la nulidad absoluta y que la
diferencian de la nulidad relativa se presenta en los aspectos que a
continuacin se resaltan.
a)

Personas que pueden solicitarla.

Como se dijo la nulidad requiere ser declarada judicialmente.


Ahora bien la generacin de la actividad jurisdiccional necesaria para que
dicha declaracin se produzca supone en la generalidad de los casos a una
persona que solicite dicha declaracin ya sea por va de accin o de
excepcin.
El Art. 1683 del Cdigo se refiere a quienes pueden alegar la
nulidad.
Sistematizando el contenido de la referida regla tenemos que en
primer lugar, la nulidad absoluta debe ser declarada por el juez cuando
aparece de manifiesta en el acto y contrato, an cuando no exista peticin
de parte en ese sentido.
El principio general es que "el juez, por principio no puede
intervenir en ningn negocio sino es a pedimento de parte" y "una vez
solicitada su intervencin no puede extenderse sino a las materias que
constituyen el objeto del negocio controvertido". 194.
La norma del Art. 1683 en tanto faculta y ordena al juez
declarar la nulidad constituye una evidente excepcin al principio anterior

193
194

Lutzesco. op. cit. Pg. 294


Pescio. op. cit. Pg. 210

- 152 -

pues permite que el juez acte de oficio, esto es sin peticin de parte, ya
que debe declarar la nulidad aunque no le haya sido solicitada.
Dicha norma es tambin excepcional en tanto permite al juez
declarar la nulidad no obstante que su declaracin no sea la materia del
pleito. En efecto el juez puede declarar dicha nulidad cuando con motivo
de cualquier proceso de que est conociendo se presente ante l un acto o
contrato que contenga de manifiesto un vicio de nulidad.
As por ejemplo si se solicita judicialmente el cumplimiento de
un contrato de compraventa sobre un bien raz, el cual se ha otorgado por
instrumento privado, el juez que conoce de ese juicio cuyo objeto es el
cumplimiento del contrato y no la nulidad del mismo, puede y debe
declarar la nulidad absoluta del contrato, de oficio y sin que nadie se lo
haya pedido, al ser manifiesta su nulidad por no haberse cumplido la
solemnidad consistente en el otorga miento de escritura pblica. En tal
caso el juez se ha pronunciado sobre una materia que no era objeto del
pleito y no por ello su declaracin va a adolecer del vicio de ultra petita
195, al extender su pronunciamiento a materias no planteadas por las partes
del pleito.
Un aspecto que ha ofrecido cierta controversia dice relacin
con la posibilidad de declarar el juez la nulidad manifiesta del acto
respecto del cual las partes estn privadas de impretarla por haber
celebrado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
circunstancia que segn veremos les priva de la posibilidad de solicitar la
nulidad.
Al respecto parece ms atendible la opinin de que esa
circunstancia no inhibe al juez de la declaracin dado el inters pblico
que ampara la nulidad absoluta.
Para que el juez pueda declarar de oficio la nulidad absoluta es
menester que se trate de un vicio que aparezca de manifiesto en el acto o
contrato.
La precisin acerca de que se entiende por un vicio que aparece
de manifiesto en el acto o contrato ha sido tarea de la jurisprudencia, la
cual ha establecido como principio que "el vicio debe constar en el acto o
contrato mismo, en el propio ttulo, sin recurrir a otros antecedentes o
probanzas". "Si para concluir que el acto o contrato adolece de nulidad es
necesario referirse a otros antecedentes, o aducir pruebas, el vicio no

195

La ultra petita es causal de casacin de la sentencia cuando ella se extiende a


puntos no sometidos a la decisin del tribunal, y dicho vicio excepcional se
configurara si el juez declarara una nulidad no solicitada, de no existir la
excepcin del Art. 1683.

- 153 -

aparecer de manifiesto en el acto o contrato, y el juez no podr formular


de oficio la declaracin" 196.
Por ello no es por ej. un caso de vicio que aparece de
manifiesto en el contrato, la compraventa de un bien embargado pues la
escritura pblica slo acredita la compraventa y no el embargo; y son en
cambio ejemplos de vicios que aparecen de manifiesto en el contrato, la
transaccin sobre el estado civil de las personas (nula por objeto ilcito
segn el Art. 2450) la promesa de celebrar un contrato que no rene los
requisitos del Art. 1554 (requisitos establecidos en atencin a la naturaleza
del acto y en consecuencia su omisin acarrea la nulidad absoluta) la
compraventa de un bien raz por escritura privada (en que se omite la
solemnidad del Art. 1801 inc. 2) etc. 197
En suma el vicio aparece de manifiesto cuando est patente en
el acto y se percibe con el slo examen del mismo.
En segundo lugar puede instar por la declaracin de nulidad el
Ministerio Pblico en el solo inters de la moral y de la ley.
El Ministerio Pblico es un organismo que tiene la funcin de
resguardar los intereses generales de la sociedad, "y en consecuencia es el
guardin del orden social y debe velar por la observancia de la moral" 198.
Hoy en da slo existen oficiales del Ministerio Pblico ante las
Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, los cuales son los denominados
fiscales, pero no los hay ante los tribunales de primera instancia.
En tercer lugar puede solicitar la declaracin de nulidad todo el
que tenga inters en ella, salvo el que ha ejecutado el acto sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba 199.
La primera observacin dice relacin con que el inters debe
ser en la declaracin de nulidad y no en el acto o contrato viciado. Es
decir es titular de la accin o excepcin de nulidad aquel a quien la
subsistencia del acto le perjudica.
De la regla anterior se deduce que la facultad de impetrar la
nulidad no slo la tienen las partes intervinientes en el acto -la nulidad
absoluta no est establecida slo en el inters de ella- sino que tambin lo

196
197
198
199

Pescio. op. cit. Pg. 212


Pescio. op. cit. Pg. 212
Pescio. op. cit. Pg. 222
Dado el inters general que ampara la nulidad absoluta, el inters personal del que
lo invoca se pone al servicio del inters superior al cual atenta el contrato. Vase
Ripert. op. cit. N 713 Pg. 425

- 154 -

tiene cualquiera que tenga inters en dicha declaracin an cuando no sea


parte del contrato o acto 200.
La generalidad de la doctrina, y en forma unnime la
jurisprudencia ha entendido que el inters subordinado a la declaracin de
nulidad que ha de tener el titular de la accin ha de ser pecuniario, esto es
un inters patrimonial y econmico derivado de la declaracin de nulidad.
En consecuencia, "no cabe en esta materia un inters puramente
moral como es el que motiva la intervencin del Ministerio Pblico" 201.
Dicha opinin se funda que en el proyecto de Cdigo Civil de
1853 se estableca que el inters deba ser pecuniario, "pero la Comisin
Revisora prefiri la redaccin que daba Delvincourt a esta exigencia, sin
haber entendido dar a la disposicin un alcance ms amplio que el que
antes tena" 202.
Otro aspecto de relevancia que presenta lo anterior es la
determinacin del momento en que debe existir el inters que legitima el
solicitar la nulidad.
Al respecto se ha entendido que el inters en demandar la
nulidad, "ha de nacer precisamente del perjuicio que la infraccin causante
de la nulidad acarrea a quien alega esta 203. Por ello se dice que el inters
en la declaracin de nulidad debe existir al tiempo de producirse la
nulidad, es decir al tiempo en que se comete la infraccin de la ley 204.
El inters en caso de controversia, ha de ser probado por aquel
que est interesado en alegar la nulidad.
Como se dijo el principio establecido por la ley es que todo el
que tenga un inters subordinado a la declaracin de nulidad puede
solicitarla.
En la referida situacin se encuentran en primer lugar las partes
del contrato nulo absolutamente respecto de las cuales "el inters consiste
en evitar que ese acto o ese contrato produzcan sus efectos, porque as se

200

201
202
203
204

Podra llamar la atencin que las partes del acto nulo, es decir quienes infringieron
la ley al celebrarlo puedan invocar la nulidad como interesados. La razn de esto
como expresa Lutzesco. op. cit. Pg. 279, en que "al establecerse la nulidad no se
ha propuesto castigar a las personas mismas sino impedir el establecimiento de
reglas jurdicas ilcitas".
Claro Solar. op. cit. Tomo XII N 1926 Pg. 606
Alessandri. op. cit. Pg. 549. En contra Domnguez. op. cit. Pg. 221
Alessandri. op. cit. Pg. 553
Domnguez. op. cit. Pg 221

- 155 -

liberan de tener que soportar los efectos o cumplir las obligaciones que de
ellos emanan" 205.
Pero adems de las partes del acto existen algunas categoras de
terceros que en razn de relaciones jurdicas con ellas tambin pueden
llegar a ser titulares del inters de alegar la nulidad.
El primer caso que corresponde analizar es el de los herederos
de las partes que celebrarn el acto nulo.
Los herederos representan a la persona del causante para
sucederlo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (Art. 1.097).
Es decir, los herederos pasan a ocupar el lugar jurdico del causante en las
relaciones jurdicas que ste tena en vida.
En consecuencia, los herederos de un causante que haba
celebrado un acto nulo, y que en tanto parte de ste tena inters en alegar
la nulidad absoluta del acto o contrato, como continuadores de la persona
de ste pueden solicitar la nulidad invocando el inters que tena el
causante en su declaracin.
En tal caso, los herederos han ejercido un derecho que
corresponda a su causante, y en el cual le suceden, es decir han tomado un
derecho que encuentra en la sucesin y le viene del causante 206.
Sin embargo los herederos de una parte que celebra un contrato
nulo, pueden tambin ser titulares de un inters personal en dicha
declaracin, diverso al inters que tena el causante. Tal ocurre en el caso
que el contrato nulo afecte intereses personales del heredero, como por
ejemplo en el caso que la mantencin del acto nulo implique una merma
en el patrimonio del causante y en consecuencia afecta los derechos
hereditarios del heredero, al disminuir el patrimonio en el cual sucede.
Como se advierte el heredero en tanto tal puede encontrarse en
dos situaciones diversas. Si ejerce el inters del causante en la nulidad del
acto deber acreditar aparte de su condicin de heredero, el inters que su
causante tena en la declaracin de nulidad. Si ejerce un inters personal
derivado de la merma del patrimonio del causante en el cual heredo deber
acreditar su condicin de sucesor de este, como elemento de su inters
personal.
Los acreedores de las partes pueden eventualmente ser titulares
de inters en solicitar la declaracin de nulidad del acto celebrado por su
deudor.

205
206

Alessandri. op. cit. N 606 Pg. 556


Domnguez. op. cit. Pg. 223

- 156 -

De acuerdo al Art. 2465 toda obligacin de derecho al acreedor


a perseguirla en el patrimonio de su deudor. De acuerdo a dicho derecho
de prenda general de los acreedores, estos tienen inters en que el
patrimonio de su deudor no se vea disminuido, pues en tal caso su crdito
puede verse perjudicado al no existir bienes en los cuales puede hacerlo
efectivo en caso de incumplimiento.
En consecuencia, los acreedores sern titulares del derecho a
demandar la nulidad de los actos o contratos celebrados por su deudor y
que impliquen un perjuicio para ellos derivado de la disminucin del
patrimonio respecto del cual hacen efectivos sus crditos, sea porque "ha
enajenado bienes o contraido nuevas obligaciones, con la consiguiente
disminucin de su haber".
Resulta evidente que el acreedor para tener inters en la
nulidad, debe haberlo sido con anterioridad a la celebracin de acto nulo
del deudor, pues en la situacin inversa el derecho de prenda general lo
adquirieron una vez celebrado ya, y en consecuencia conocido el acto del
deudor que adolece de nulidad 207.
b)
Personas que no obstante tener inters estn impedidos de
alegar la nulidad.
En el derecho romano exista la mxima "nemo auditar proprian
turpitudisem allegans" (nadie puede alegar su propia torpeza).
Este principio se mantiene en el derecho moderno y existen
numerosas normas que son expresin de l.
Una de ellas lo constituye precisamente el art. 1683 al disponer
que no puede alegar la nulidad absoluta del acto aquel que lo celebra
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
La inhabilidad para solicitar la nulidad consiste en que aquel
que celebra el acto no puede pedir su nulidad "fundndose en un vicio que
l conoca o no poda menos que conocer".
La jurisprudencia ha ido precisando el alcance que corresponde
a estas dos expresiones dismiles "sabiendo" y "debiendo saber".
Como observacin comn a ambas situaciones, cabe precisar
que la exigencia referida no se refiere en caso alguno a la presuncin de
conocimiento de la ley consagrado en el artculo 8 del Cdigo, pues si as
207

No obstante lo dicho no faltan barbaridades en nuestra jurisprudencia. As por ej.


se declara que el acreedor de una persona que enajena un bien, carece de inters
para anular la enajenacin que le hara volver al patrimonio del deudor. Vase
Pescio. op. cit. Pg. 214.

- 157 -

fuese nunca nadie podra invocar la nulidad desde que a toda persona se le
presume siempre el conocimiento de la ley 208.
La expresin "sabiendo" alude a un conocimiento material real
y efectivo del vicio que invalida el acto. Tal ocurre por ej., en el caso de
un vendedor que haba sido notificado del embargo que afectaba al bien
que vende 209. En tal caso no puede alegar la nulidad de la compraventa
por objeto ilcito, (Art. 1464 N 3) al saber del vicio que la invalidaba.
La expresin "debiendo saber" se refiere al contratante que "no
ha podido sin incurrir en culpa, ignorar el obstculo que impidi la
ejecucin del acto o la celebracin del contrato". As por ej., si el
embargo se encontraba inscrito en el Registro del Conservador de Bienes
Races, el comprador ha incurrido en una inexcusable omisin; con slo
exigir un certificado de gravmenes podr haberse informado de la
existencia del impedimento 210.
Una disputa ya clsica que se plantea en relacin a lo anterior
dice relacin con la posibilidad de que los herederos del que celebra el
acto sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba puedan alegar la
nulidad.
Existe la opinin de que en tal caso los herederos como
continuadores de la persona del causante (Art. 1057) estn impedidos al
igual que este de alegar la nulidad. "Si en el patrimonio del causante no
existi el derecho de demandar la nulidad y puesto que nadie puede ceder
ni transmitir lo que no tiene el heredero no puede intentar la accin 211.
La opinin opuesta se funda "en otro concepto igualmente
sencillo: la indignidad del que ha sido privado de la accin tiene por
fundamento el dolo o la culpa que le es imputable y el dolo o culpa son
personalsimos: no se transmiten al heredero" 212.
Las sentencias ms recientes han optado por considerar que
cuando el heredero invoca su propio inters en alegar la nulidad, y no el
que se deriva del causante, en tal caso puede alegar la nulidad no obstante
su causante haber celebrado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba.
7.-

208
209
210
211
212

La nulidad relativa

Domnguez. op. cit. Pg. 227. Por lo dems el conocimiento del vicio no supone
slo conocer la ley sino tambin la circunstancia de hecho que configura el vicio.
Pescio. op. cit. Pg. 217
Pescio. op. cit. Pg. 217
Pescio. op. cit. Pg. 219
Pescio. op. cit.

- 158 -

La nulidad relativa, tambin denominada rescisin es la otra


especie de nulidad que consagra nuestro Cdigo Civil.
La diferenciacin entre ambas clases de nulidad segn se dijo,
no estriba en el grado de ineficacia que conllevan sino en otros aspectos de
los cuales nos ocuparemos en su oportunidad.
La nulidad relativa es la sancin prevista por la ley en caso que
se omita un requisito prescrito para la validez del acto, en consideracin al
estado o calidad de las partes que lo celebraron.
La nulidad relativa constituye la regla general atendido lo
prescrito por el Art. 1.682 inc. final que habla de que toda otra especie de
vicio produce nulidad relativa.
La nulidad relativa, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad
absoluta, ampara intereses privados. Los intereses particulares que la
nulidad relativa protege, se refiere a los de aquellos cuyo estado o calidad
determina que la ley exija un requisito especfico para el valor del acto.
A consecuencia de lo anterior los titulares del derecho a
solicitar la nulidad son slo aquellos a quienes esta destinada la proteccin
de la ley.
Esta especie de nulidad recibe precisamente la denominacin
de "relativa" por ser un beneficio en favor de ciertas personas, que en
razn de situaciones particulares la ley los considera desprotegidos.
Por ello los nicos que pueden demandar la nulidad relativa son
aquellos en cuyo beneficio se ha establecido.
El Art. 1.684 precisa que la nulidad relativa no puede ser
declarada por el juez de oficio, ni pedirse su declaracin por el Ministerio
Pblico, como tampoco pedirse por personas diversas a aquellas en cuyo
beneficio la ha establecido la ley.
En consecuencia tratndose de la nulidad relativa los nicos
que pueden impetrar su declaracin son aquellos cuyo inters se trata de
proteger, y sus herederos o cesionarios, estos ltimos en tanto
continuadores de las relaciones jurdicas del causante que poda solicitar la
declaracin de nulidad.
Ahora bien, quienes son aquellos beneficiados por la nulidad
relativa y que en consecuencia pueden solicitar su declaracin.
Para la determinacin de lo anterior, esto es de quienes son
titulares del derecho de demandar la nulidad relativa de un acto,

- 159 -

corresponde pasar revista a las distintas causales de nulidad relativa, y


determinar en cada caso en favor de quienes se ha establecido la causal.
Tratndose de los casos en que el error, la fuerza y el dolo
producen la nulidad relativa del acto, resulta obvio que dichas causales de
nulidad han sido establecidas por la ley en beneficio del que sufre el error,
o es vctima de la fuerza o el dolo.
En consecuencia dichas personas son las titulares del derecho
de pedir la declaracin de nulidad.
Algn grado de duda es susceptible de plantearse, en los casos
en que el contrato viciado de dolo, error o fuerza haya sido celebrado por
medio de representantes.
En tales casos quien ha sufrido directamente el error, la fuerza
o el dolo han sido el representante. Ello permite al representado, es decir
a quien es jurdicamente parte del contrato viciado demandar la nulidad?.
La respuesta mayoritaria a dicha interrogante consiste en
entender que en tales casos la parte representada por quien fue vctima del
dolo, error o fuerza puede demandar la nulidad relativa del acto. Dicha
respuesta se funda en considerar que en tales casos la voluntad del
representante es la que concurre a formar el acto, y es ella la que debe
encontrarse exenta de vicios. Se une a lo anterior como fundamento, el
Art. 678 que al referirse a la tradicin establece que "si ella se hace por
medio de mandatarios o representantes legales, el error de stos invalida la
tradicin" 213.
Tratndose de la causal de nulidad relativa consistente en la
celebracin de un acto jurdico por un incapaz relativo, habindose
omitido la respectiva formalidad habilitante, resulta obvio que la nulidad
se encuentra establecida en favor del incapaz, y en consecuencia el es
titular del derecho de pedir la nulidad del acto.
El Art. 1.684 establece que aparte de aquel en cuyo inters ha
establecido la ley la nulidad relativa, puede pedir su declaracin el
cesionario y heredero de ste.
Los herederos de aquel que poda pedir la declaracin de
nulidad relativa, pueden pedir la declaracin de dicha nulidad. Ello
obedece al principio simple de que "los herederos como sucesores de
aquellas personas adquieren todos sus derechos y obligaciones
transmisibles entre las cuales se encuentra el de alegar la rescisin" 214.

213
214

Vase Alessandri. op. cit. Pg. 892 y las referencias all consignadas.
Alessandri. op. cit. Pg. 913

- 160 -

Asimismo el Art. 1.684 faculta para pedir la declaracin de


nulidad relativa al cesionario de la persona en cuyo beneficio lo han
establecido las leyes. Ahora bien, a quien se refiere la ley con la expresin
"cesionario".
La expresin "cesionario" alude en primer lugar a aquellos a
quienes la persona titular del derecho de pedir la nulidad haya transferido
exclusivamente el derecho de alegarla, o bien a aquellos a quienes se le
transfirieron por parte de dicho titular, todos los derechos y acciones del
contrato nulo, dentro de los cuales est el de alegar la nulidad relativa del
mismo acto o contrato 215.
Por ltimo, a propsito de la titularidad del derecho de pedir la
nulidad por parte del incapaz, la ley consagra una hiptesis de indignidad
para ejercer dicho derecho en el Art. 1.685. Dicha norma establece que si
ha habido dolo del incapaz para inducir al acto o contrato ni el, sus
herederos o cesionarios podrn alegar la nulidad.
La referida norma constituye aplicacin del principio de que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo. En efecto si el incapaz hace
creer al otro contratante que es capaz mediante argucias y maquinaciones,
obvio resulta que no pueda aprovecharse de su engao y solicitar despus
la declaracin de nulidad.
La norma en cuestin se refiere exclusivamente al dolo
empleado por el incapaz para encubrir y ocultar su incapacidad, y no al
dolo que pueda emplear para inducir al acto o contrato, engaando
respecto de otros elementos del mismo pues en tal caso el titular del
derecho de pedir la nulidad es la vctima del dolo y no el incapaz.
Por ltimo el mismo Art. 1.685 se encarga de precisar que no
constituye dolo la mera aseveracin de no existir causal de incapacidad.
Ello por cuanto la simple mentira no constituye dolo cuando aquel a quien
va dirigida dispone de otros medios de cerciorarse acerca de su verdad,
constituyendo negligencia a su respecto el conformarse con la mera
aseveracin y no hacer mayores indagaciones.
8.-

Prescripcin y aspectos procesales de la nulidad.

Sabido es que el "tiempo con el concurso de otros factores


puede funcionar como causa de adquisicin o de prdida de los derechos".
"Funcionando as da lugar a la institucin de la prescripcin extintiva o
adquisitiva" 216. Tratndose de la prescripcin extintiva, el tiempo
concurriendo con otros elementos, puede producir la extincin de un
derecho como consecuencia de la inercia de su titular en ejercerlo.
215
216

Vase Alessandri. op. cit. Pg. 917


Ruggiero. op. cit. Tomo 1 Pg. 323

- 161 -

Esta institucin no es ajena al campo de la nulidad. Resulta


obvio que la estabilidad y certeza de las relaciones jurdicas exige que
transcurrido cierto tiempo los actos celebrado, a pesar de los vicios de
nulidad que los afecten, no estn expuestos a ser impugnados y en
consecuencia se les pueda tener por vlidos con total certidumbre.
Los Arts. 1.683 y 1.684 refirindose a la nulidad absoluta y a la
relativa respectivamente, establecen que la nulidad se sanea por el
transcurso del tiempo y "sanear equivale a reparar o remediar el vicio" 217.
En relacin a la nulidad absoluta el Art. 1.683 prescribe que no
puede dicha nulidad sanearse por un lapso de tiempo que no pase de diez
aos. Dicho en trminos ms felices y "empleando una frase con menos
negaciones" 218, lo que la ley dispone es que la nulidad absoluta se sanea
en el plazo de 10 aos.
Por su parte el Art. 1.684 a propsito de la nulidad relativa
dispone que ella puede sanearse por el lapso de tiempo, lo que unido al
Art. 1.691 que establece que el plazo para pedir la rescisin (nulidad
relativa) durar cuatro aos, lleva a establecer que la nulidad relativa se
sanea en el plazo de 4 aos.
Si bien la ley emplea la expresin "saneamiento", existe
consenso en que se trata de plazos de prescripcin, esto es de extincin del
derecho de pedir la nulidad ante la inercia del titular de ejercer dicho
derecho en los plazos de saneamiento 219.
A este respecto se plantea el problema de determinar si dicho
plazo de prescripcin se aplica slo al derecho de alegar la nulidad por va
de accin o tambin al caso en que se le invoque como excepcin. Es
decir si se aplica slo en el caso que sea el titular del derecho de pedirla
quien inste por su declaracin (accin) o bien se aplica tambin al evento
en que el titular del derecho de pedirla, solicite su declaracin como
defensa ante una accin interpuesta en su contra o derivada del contrato
nulo (excepcin).
Si bien la materia es opinable nos parece claro que los referidos
plazos de saneamiento se aplican slo a la accin de nulidad y no a la
excepcin.
Existe un principio universal de derecho de que "si la accin es
temporal la excepcin es perpetua" 220. Dicho principio se explica pues la
217
218
219
220

Domnguez. op. cit. Pg. 239


Pescio. op. cit. Pg. 223
Vase Alessandri. op. cit. Pg. 930 y sgtes.
Vase Pescio. op. cit. Pg. 225

- 162 -

prescripcin "se justifica en cuanto ataca la accin, porque implica


abandono o descuido de la intencin de obtener el beneficio que puede con
ella invocarse 221. A la inversa, la excepcin supone a sta subordinada a
la existencia de una accin, y as por ejemplo la excepcin o defensa que
el demandado de cumplimiento de un contrato nulo puede oponer a la
referida accin de cumplimiento supone el ejercicio de sta, y no puede en
consecuencia "sujetarse la vigencia de su excepcin al tiempo" 222.
Tratndose del plazo de saneamiento de la nulidad absoluta,
este se cuenta desde la fecha de celebracin del acto o contrato viciado de
dicha nulidad.
El plazo de saneamiento de la nulidad relativa en cambio se
cuenta desde diversas pocas segn la causal de nulidad. As tratndose
de la fuerza el plazo se cuenta desde que sta haya cesado, en el caso del
dolo y el error desde la celebracin del acto, y en caso de nulidad por
incapacidad desde que esta cesa (Art. 1.691).
La ley hubo de ocuparse en cuanto al cmputo de dicho plazo,
del caso de los herederos de la parte que tiene derecho a pedir la nulidad.
El Art. 1.692 dispone que si en vida del causante el plazo de 4 aos no
hubiese empezado a correr en tal caso los herederos mayores de edad
(capaces) gozarn del plazo de 4 aos ntegro. Si a la inversa el plazo de 4
aos hubiese empezado a correr en vida del causante los herederos
gozarn del resto de dicho plazo hasta completar los 4 aos.
Por ltimo dispone que si los herederos son menores de edad el
plazo de cuatro ao o su residuo segn proceda, empezarn a correr desde
que alcancen la mayora de edad, pero en caso alguno podr accionarse de
nulidad transcurridos 10 aos desde que se celebra el acto.
9.-

Confirmacin de la nulidad.

La confirmacin de la nulidad se define como el acto por el


cual aqul que tiene derecho a pedir la declaracin de nulidad, declara su
voluntad de no usar de ese derecho, haciendo en consecuencia desaparecer
los vicios que afectaban al acto 223.
La expresin confirmacin no es utilizado por el Cdigo el cual
la denomina ratificacin (Arts. 1.683, 1.684 y 1.693 y siguientes).
221
222

223

Domnguez. op. cit. Pg. 240


Vase Domnguez. op. cit. Pg. 240. Pescio op. cit. Pg. 225. Claro Solar. op. cit.
Tomo XII N 1.953. Alessandri. op. cit. Pg. 929 y sgtes.. Rodrguez Salazar. op.
cit. Pg. 45.
Se ha preferido esta definicin a otras que la configuran como una mera renuncia
al derecho a demandar la nulidad pues segn veremos la confirmacin implica
algo ms que el mero no ejercicio de la accin de nulidad. Vase Domguez. op.
cit. Pg. 244 N 173.

- 163 -

Sin embargo entre nosotros se critica la utilizacin de dicho


trmino por parte de la ley y se reserva la expresin ratificacin para
denominar el acto por el cual una persona presta su aprobacin a lo que
otro ejecuta en su nombre sin estar facultado para ello. Dicho sentido de
la expresin ratificacin es empleado en el Art. 2.160 cuando expresa que
"ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o
tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre".
En suma, entre nosotros se utiliza la expresin confirmacin no
obstante el empleo por la ley de la voz ratificacin, la que en cambio se
reserva para emplearla en el sentido antes indicado.
El fundamento de la confirmacin se busca en el Art. 12, el
cual permite la renuncia de los derechos que miran al inters privado de
las partes, dentro de los cuales se encontrara el derecho de demandar la
nulidad relativa.
Sin embargo tiene razn Domnguez cuando expresa que la
confirmacin va ms alla que el simple no ejercicio de la accin de
nulidad, pues por ella "se obtiene la validez del negocio (acto)" 224.
La confirmacin no procede respecto de los actos que adolecen
de nulidad absoluta segn prescribe el artculo 1.683, lo cual se explica
por el inters pblico que ella protege.
La confirmacin en consecuencia procede slo respecto de la
nulidad relativa.
En cuanto a la oportunidad en que la confirmacin puede
prestarse eficazmente, ella debe ser una vez celebrado el acto nulo, y no
antes o coetneo a l, al tenor del Art. 1.469 225
Como acto jurdico que es, la confirmacin presenta el carcter
de unilateral pues para su formacin se requiere la voluntad de una sola
parte. La voluntad nica necesaria para formar el acto de la confirmacin
es la de aquel que se encontraba legitimado para pedir la declaracin de
nulidad.
La confirmacin no pierde su carcter de unilateral por ser
bilateral el acto que se confirma, pues supone la manifestacin de voluntad
exclusiva de aquel que tiene derecho a pedir la declaracin de voluntad del
acto con prescindencia de si este es unilateral o bilateral.
224
225

Domnguez. op. cit. Pg. 244 N 173


Por lo dems una renuncia al derecho de demandar la nulidad pactada en el mismo
contrato nulo, adolecer de la misma nulidad que afecta al contrato al formar parte
de l.

- 164 -

La eficacia de la confirmacin emana de la circunstancia de


emanar de aquel que tiene derecho a alegar la nulidad.
Por ello el Art. 1.696, declara que la confirmacin es vlida
slo en el caso de emanar de las partes que tienen derecho a alegar la
nulidad.
De la circunstancia de ser acto jurdico la confirmacin emana
la consecuencia que debe cumplir con todos los requisitos de validez de
los mismos y puede a su vez estar viciada de nulidad.
Como todo acto jurdico la confirmacin supone la
manifestacin de voluntad de quien confirma, y aplicando las reglas
generales dicha voluntad puede ser manifestada en forma expresa o tcita.
A propsito de esta ltima el Art. 1.695 dispone que "la
ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada".
De los trminos de dicho artculo se han deducido dos importantes
consecuencias.
La primera, consistente en que no hay otra forma de manifestar
tcitamente la voluntad de confirmar ms que la ejecucin de la obligacin
que emana del acto nulo. La segunda, consistente en que slo hay
confirmacin tcita cuando se cumple la obligacin en conocimiento del
vicio que invalida el acto, que es la circunstancia a que alude la ley cuando
emplea la expresin "voluntaria" para referirse al cumplimiento de la
obligacin.
Tratndose de la confirmacin de actos solemnes, el Art. 1.694
manda que la confirmacin expresa debe hacerse con las mismas
solemnidades del acto que se confirma.
En consecuencia, la confirmacin expresa de un acto solemne
es a su vez solemne, pero slo en el caso de confirmacin expresa, lo que
no excluye que un acto solemne pueda ser confirmado en forma tcita.
Dado que un acto slo puede ser considerado nulo una vez
declarado judicialmente su nulidad, la confirmacin consolida la situacin
de hecho existente antes de la declaracin de nulidad e impide que el acto
en un futuro pueda ser afectado en su eficacia.
As la "confirmacin viene ms bien a consolidar la situacin
de validez que ya exista mientras no se hubiere declarado la nulidad" 226.
10.226

Efectos de la nulidad.
Domnguez. op. cit. Pg. 248

- 165 -

a)

Aspectos Generales

Como primera aproximacin al tema debe tenerse presente lo


dicho en orden a que los efectos tanto de la nulidad relativa como de la
nulidad absoluta son idnticos. Segn se vi la diferencia entre ambas
clases de nulidades radica no en sus efectos, que segn se dijo son iguales,
sino en otros aspectos ya estudiados como las causales, los titulares del
derecho de pedirla, el plazo de saneamiento y la posibilidad de
confirmacin.
Una segunda consideracin que tambin constituye una premisa
fundamental del sistema es que la nulidad slo produce sus efectos una
vez declarada judicialmente.
Es decir los efectos de la nulidad no se producen de pleno
derecho, o sea por la sola circunstancia de incurrir el acto en un vicio de
nulidad, sino que requieren de una sentencia que declare la nulidad del
acto.
Por ello el Art. 1.567 N 8 seala a la "declaracin de nulidad"
como modo de extinguir las obligaciones, y los Artculos 1.687 inc. 1ro. y
1.689 refieren los efectos de la nulidad al pronunciamiento de ella en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, y a su pronunciamiento
judicial respectivamente.
Otro aspecto que debe tenerse presente es el del carcter
relativo de la nulidad.
De conformidad al Art. 1.690 del Cdigo Civil, "cuando dos o
ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovechar a las otras".
La ley en este artculo se coloca en el caso de un contrato en
que una de las partes del mismo est integrada por ms de una persona, y
la nulidad es declarada en el juicio en que intervienen como partes del
mismo slo una de las personas que integra una de las partes del contrato.
En tal caso no han coincidido las partes del contrato con las partes del
juicio pues existe quien siendo parte del contrato no fue parte del juicio en
el que se declara la nulidad.
Tal ocurre por ej., en el caso que Pedro y Juan vendan un
inmueble a Diego. En tal caso la parte vendedora est integrada en forma
compleja por Pedro y Juan. Qu ocurrir si Pedro demanda al comprador
Diego la nulidad del contrato, sin que intervenga en dicho juicio Juan?.

- 166 -

El principio que establece la ley en el artculo transcrito es el de


la relatividad de la declaracin de nulidad en orden a que afecta slo a
quienes fueron parte del juicio de nulidad y no a otros que no lo fueron
an cuando sean partes del contrato declarado nulo.
As en el caso del ejemplo, la declaracin de nulidad
pronunciada en el juicio seguido entre Pedro y Diego no afecta a Juan, y
en consecuencia ste no puede invocar en su favor ninguno de los
derechos derivados de la declaracin de nulidad.
El contenido del Art. 1.690 no es ms que aplicacin del
principio de la eficacia relativa de las sentencias judiciales contenidas en
el Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil.
Sin embargo el anlisis del alcance del Art. 1.690 no se agota
all. Dicha norma tiene otro alcance, consistente en que si la causal de
nulidad opera slo respecto de una de las personas intervinientes como
parte del contrato, la nulidad slo afecta a dicha persona an cuando los
restantes intervinientes en el contrato intervengan en el juicio.
Dichas hiptesis slo pueden plantearse tratndose de la
nulidad relativa, pues las causales de nulidad absoluta operan respecto de
todos los que han intervenido como partes del contrato.
As por ejemplo pueden Pedro y Diego vender un inmueble a
Juan. Si Pedro es incapaz relativo y se omiti la formalidad habilitante a
su respecto, el contrato ser nulo respecto de Pedro y Juan, pero no
respecto de Diego, an cuando interviniese en el juicio pues a su respecto
no se da ninguna causal de nulidad ni es legitimado para pedirla 227.
b)

Efectos de la nulidad entre las partes del acto nulo.

Para estudiar debidamente los efectos de nulidad debe


distinguirse entre los efectos de ella entre las partes del acto nulo y
respecto de terceros.
El principio bsico lo consagra el Art. 1.687, el cual dispone en
su inciso primero que "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo.
En consecuencia el efecto primordial de la nulidad es la
"invalidez retroactiva del negocio (acto)" 228. -El acto nulo se considera
227
228

As por ej. un contrato que es nulo por objeto ilcito lo es respecto de todas las
partes, lo mismo un contrato solemne en que se han omitido las solemnidades, etc.
Domnguez. op. cit. Pg. 250

- 167 -

como no celebrado jams y las partes del mismo tienen derecho en


consecuencia a ser colocadas en el mismo estado en que se encontraran si
no hubiesen celebrado el acto nulo.
Ahora bien, el mecanismo por el cual se logra colocar a las
partes en el mismo estado en que se encontraran de no haber celebrado el
acto, ser diverso segn este se haya cumplido o no.
En efecto por muy nulo que sea un acto jurdico, mientras esa
nulidad no sea declarada ste debe considerarse vlido, y en consecuencia
es perfectamente posible que las partes le hayan dado cumplimiento con
anterioridad a la declaracin de nulidad.
A la inversa en el caso que la declaracin de nulidad
sobrevenga antes de que el acto se haya cumplido y haya desplegado sus
efectos, la nulidad al afectar la existencia del acto impedir que este se
cumpla.
Por esto ltimo y a propsito de los actos jurdicos creadores de
obligaciones (contrato) la ley conceptualiza la declaracin de nulidad
como un modo de extinguir las obligaciones (Art. 1.567 N 8). Ello se
explica pues al desaparecer el contrato por la declaracin de nulidad,
desaparecen a su vez los efectos del mismo como lo son las obligaciones
que de el emanan.
Por ello al declararse la nulidad de un contrato desaparece ste,
y desaparecen consecuencialmente las obligaciones de el nacidas al
extinguirse la fuente de la obligacin de donde emanaban.
As por ejemplo si Pedro vende a Juan un inmueble, y pactan
que la entrega del mismo y el pago del precio se verificarn 2 aos
despus de celebrado el contrato, declarada la nulidad del contrato
pendiente dicho plazo, se extinguir ste y en consecuencia las
obligaciones de entregar y de pagar el precio se extinguen tambin.
En tal caso, el efecto de la nulidad consistente en volver a las
partes al estado anterior a la celebracin del contrato se logra en forma
simple mediante la extincin de las obligaciones emanadas del contrato.
Con el slo expediente de extinguirse las obligaciones las
partes vuelven a estar en el mismo estado en que se encontraran de no
haberse celebrado el contrato.
Distinta es la situacin en el caso que el acto declarado nulo se
haya cumplido en todo o en parte y haya desplegado total o parcialmente
sus efectos antes de la declaracin de nulidad.

- 168 -

En tal caso el volver las partes al estado anterior a la


celebracin del acto no se logra por el solo mecanismo de la declaracin
de nulidad. Ello por cuanto el acto recibi cumplimiento y los efectos del
mismo se produjeron.
En tal supuesto, el objetivo de volver a las partes al estado
anterior a la celebracin del acto se logra mediante la restitucin de lo que
recibieron en ejecucin del acto declarado nulo. As por ej. si se declara
nula una compraventa, el comprador debe restituir la cosa y el vendedor el
precio.
Las operaciones consistentes en la restitucin de lo dado en
virtud de un contrato nulo se comprenden bajo la denominacin genrica
de "restituciones mutuas" o "prestaciones mutuas".
De conformidad al inciso 2 del Art. 1.687, las referidas
restituciones mutuas se regulan de acuerdo a las reglas generales,
referencia que debe entenderse hecha a las normas contenidas en el
Prrafo IV del Ttulo XI, del Libro 21 relativo a las prestaciones mutuas
en el caso de ejercicio de la accin reivindicatoria.
Las prestaciones o restituciones mutuas reciben aplicacin
tambin, en el caso de que el acto se haya cumplido parcialmente. As por
ej. si en una compraventa declarada nula se hubiese pagado slo parte del
precio, dicha parte debe ser restituida al vendedor.
Existen casos en que la naturaleza del contrato declarado nulo
inhibe que pueda aplicarse el efecto retroactivo de la nulidad, y est slo
producir efectos para el futuro. Tal ocurre por ej. en caso del
arrendamiento, declarado nulo el contrato este termina, pero las partes no
podrn ser retrotrados al estado anterior, pues el goce de la cosa que el
arrendatario tuvo no podr nunca ser restituido.
Aparte de lo dicho, el principio general de la retroactividad de
la nulidad consistente en que las partes deben ser vueltas al estado anterior
a la celebracin del acto admite diversas excepciones consagrados en la
ley.
La primera de estas excepciones dice relacin con la nulidad
declarada por objeto o causa ilcita.
El Art. 1.687 al sentar el principio general del efecto retroactivo
de la nulidad se encarga de precisar que dicho principio general reconoce
como excepcin lo prevenido sobre objeto o causa ilcita.
Por su parte el artculo 1.468 establece que no podr repetirse
lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.

- 169 -

La expresin repetir utilizada por el referido artculo significa


que en tales casos no puede pedirse restitucin de lo dado o pagado en
razn de un objeto o causa ilcita a sabiendas.
La expresin a sabiendas significa que la imposibilidad de
restitucin afecta a aquel que dio algo en razn de un contrato nulo por
objeto o causa ilcita, conociendo real y efectivamente la licitud de la
causa u objeto. En consecuencia no se trata del conocimiento presunto y
terico de la ley en virtud del artculo 8 del Cdigo, sino de un
conocimiento real y efectivo.
Concurriendo el supuesto anterior declarada la nulidad de un
contrato por objeto o causa ilcita, el derecho de las partes a ser restituidas
al estado anterior a contratar, presenta la particularidad de que en tal caso
dicho efecto retroactivo no permite obtener la restitucin de lo dado por
aquel que celebr el acto en la conciencia de ser ilcito su causa o su
objeto.
As por ejemplo si Juan celebra con Pedro un contrato de
compraventa sobre una estatua obscena, conociendo la ilicitud del
contrato, y en cumplimiento de l entrega la estatua y recibe el precio, por
mucho que posteriormente se haya declarado la nulidad del mismo, Juan
no podr obtener de Pedro la restitucin de la estatua.
Por lo anterior la norma del Art. 1.468, constituye una de las
excepciones al efecto retroactivo de la nulidad respecto de las partes del
contrato declarado nulo.
La segunda excepcin a la regla general del efecto retroactivo
de la nulidad est consagrada en el artculo 1.688. Segn esta regla, "si se
declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrat con ello no puede pedir
restitucin o reembolso de lo que gasto o pago en virtud del contrato, sino
en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz".
La referida regla constituye excepcin al principio general,
pues de aplicarse sus supuestos inhibe al que contacto con el incapaz de
obtener la restitucin o reembolso de lo dado en virtud del contrato nulo,
lo cual forma parte del efecto propio de la nulidad.
La razn de ser de dicha excepcin estriba en una medida
protectora del incapaz ya sea absoluto o relativo. "La ley protege al
incapaz que puede haber distrado o disipado (pro su inexperiencia o falta
de madurez) lo que el otro contratante dio o pago sin cuidar que se

- 170 -

llenaran los requisitos exigidos por la ley para la celebracin del contrato"
229.
Ahora bien, la facultad del incapaz de retener y no restituir lo
recibido no es absoluta, y supone que no se haya hecho ms rico, pues en
tal caso no est exonerado de restituir y debe entregar lo recibido en la
medida que se ha hecho ms rico.
La ley establece las hiptesis en las cuales debe entenderse
haberse hecho ms rico el incapaz.
La primera de ellas se produce cuando las cosas pagadas o que
recibi el incapaz en virtud del contrato nulo o las adquiridas por medio de
ellos le fueron necesarias. El carcter de necesariedad, el cual es
calificado por el juez se refiere tanto a lo recibido en virtud del contrato
nulo (por ej. el dinero tomado en mutuo, el precio pro la venta, etc.) o a lo
adquirido con ellas (por ej. el auto que compra con aquel dinero, las
deudas que paga con el dinero recibido, etc.)
El segundo caso en que se entiende que el incapaz se hizo ms
rico, se da cuando las cosas pagadas o recibidas por el incapaz no le fueren
necesarias pero subsisten y quiere retenerlas. Es decir "si el incapaz
conserva en su poder la cosa recibida en virtud del acto jurdico nulo est
obligada a restituirla" 230.
La tercera excepcin a la regla del efecto retroactivo de la
nulidad est consagrada a propsito de la lesin en el Art. 1.895.
De acuerdo con dicho artculo, declarada la nulidad de la
compraventa por lesin enorme, el comprador se encuentra obligado a
restituir la cosa, y para ello previamente debe purgarlo de las hipotecas u
otros derechos reales constituidos en ella.
La norma referida constituye excepcin al efecto retroactivo de
la nulidad por lo siguiente.
De aplicarse dicho principio el efecto de la declaracin de
nulidad debiera ser la desaparicin automtica de todos los derechos reales
y gravmenes constituidos por el comprador sobre la cosa, ya que al
declararse la nulidad de la compraventa se entiende sta no celebrada y en
consecuencia el comprador carece de todo derecho sobre la cosa, y por
ello los derechos constituidos por este sobre ella deben desaparecer.
Sin embargo la ley no aplica dicho principio, y establece que el
comprador debe en tal caso restituir la cosa purificada de dichos
229
230

Claro Solar. citado en Pescio, op. cit. Pg. 237


Pescio, op. cit. Pg. 239

- 171 -

gravmenes. Ello implica que los gravmenes no desaparecen por el solo


efecto de la nulidad como debiera ocurrir de aplicarse el principio general,
sino que impone al comprador la necesidad de obtener la cancelacin de
los mismos previo a la restitucin de la cosa.
Lo excepcional de la regla no se refiere a la restitucin derivada
de la nulidad, la cual en este caso se aplica, sino que alude a la
supervivencia de los gravmenes los cuales de no existir el Art. 1.895,
desapareceran por el solo efecto de la declaracin de nulidad.
c)

Efectos de la nulidad respecto de terceros.

Hemos visto que la declaracin de nulidad da derecho a las


partes ha ser restituidas al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato nulo. Asimismo hicimos presente que los efectos de la nulidad si
bien retroactivos se producen slo una vez declarada la nulidad
judicialmente.
Lo anterior permite que en el lapso intermedio entre la
celebracin del acto o contrato nulo y la declaracin de nulidad, perodo
en que el acto es reputado valido, aquel que detentaba los bienes objeto del
acto nulo, enajene o constituya derechos reales sobre dicho bien.
As por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble, puede
ocurrir que antes de la declaracin de nulidad de dicho contrato y con
posterioridad a su celebracin Juan haya vendido a su vez dicho inmueble,
lo haya hipotecado, gravado con una servidumbre, etc.
La situacin anterior reclama de la ley un pronunciamiento en
orden a que suerte corrern (una vez declarado la nulidad) las referidas
enajenaciones o gravmenes una vez declarada la nulidad.
El principio a este respecto esta dado por el Art. 1.689 del
Cdigo el cual consagra que la nulidad judicialmente pronunciada da
accin en contra de terceros poseedores salvo las excepciones legales.
Lo anterior significa que adoleciendo un contrato de un vicio de
nulidad, el titular del derecho de pedirla dispone de una accin personal
para obtener dicha declaracin con las consecuencias restitutorias vistas,
pero adems dispone de una accin real (accin reivindicatoria) en contra
del tercero que recibi la cosa de manos de aquel que la detento en el
lapso intermedio entre la celebracin del contrato y la declaracin de
nulidad.
As en el caso del ejemplo anterior, si Pedro vendi a Juan un
inmueble y Juan a su vez lo vendi a Diego, declarada la nulidad del
contrato de venta entre Pedro y Juan, el primero tiene accin

- 172 -

reivindicatoria en contra de Diego (tercero) a fin de que este le restituya la


cosa.
Lo anterior se explica por lo siguiente: pendiente la declaracin
de nulidad el contrato nulo despliega sus efectos. As si se trata de una
compraventa, hecha la tradicin de la cosa el adquiriente comprador se
convierte en dueo de la cosa, al menos en forma aparente. En tal calidad
puede efectuar los actos de dueo y puede en ejercicio de ello enajenar a
su vez la cosa o gravarla con derechos reales.
Una vez declarada la nulidad del acto, en este caso la
compraventa, esta desaparece y desaparece a su vez el antecedente que
legitima la tradicin subsecuente. En consecuencia el adquiriente
comprador ya no es dueo de la cosa y por lo tanto las enajenaciones que
hubiese hecho sobre ella, constituyen enajenaciones sobre cosa ajena. Al
ser as el verdadero dueo de la cosa, que lo es aquel que celebro el acto
primitivo declarado nulo, puede ejercer en tanto tal la accin
reivindicatoria que tiene el dueo no poseedor (situacin en la que se
encuentra y en contra del poseedor no dueo, a fin de obtener su
restitucin.
A este respecto debe tenerse claro que la reivindicacin supone
la declaracin de nulidad y en consecuencia para intentarla en contra del
tercero se debe haber previamente declarado.
Asimismo, declarada la nulidad el desposeimiento de las cosas
que el tercero detenta slo se logra a travs del ejercicio de la accin
reivindicatoria, y no es en consecuencia un efecto automtico de la
declaracin de nulidad.
A fin de evitar que el tercero respecto del cual se interponga la
accin reivindicatoria una vez declarada la nulidad, puede invocar que no
le empece la declaracin de nulidad en virtud del Art. 3 inc. 2 del Cdigo
y discutir nuevamente la validez del contrato, es recomendable ejercer
conjuntamente la accin personal de nulidad y la accin reivindicatoria.
La primera se dirige contra la parte del contrato nulo y la segunda en
contra del tercero.
Lo anterior es perfectamente posible no obstante tratarse de
acciones diversas y demandados distintos, en virtud del Art. 18 del C.P.C.
al emanar las acciones de unos mismo hechos.
Por ltimo cabe destacar que la accin reivindicatoria procede
en contra de cualquier tercero, este de buena o mala fe, es decir conociese
o no la circunstancia de adolecer el acto de un vicio de nulidad.

- 173 -

Por ltimo hace excepcin a lo anterior, el caso en que el


tercero ha ganado el dominio de la cosa por prescripcin.
Ello por lo siguiente: una vez declarada la nulidad el tercero si
bien pierde la apariencia de dueo de la cosa que tena pendiente la
declaracin de nulidad, no por ello deja de ser poseedor de la cosa. En tal
calidad de poseedor no dueo y concurriendo los dems requisitos legales,
puede llegar a ser dueo de la cosa, pero no ya por el modo derivativo de
la tradicin, sino por el modo originario de la prescripcin, y en tanto
dueo puede enervar la accin reivindicatoria invocando su condicin de
propietario. Ello por la sencilla razn que al convertirse en dueo se
extingue el dominio del reivindicante y la correspondiente accin de
dominio de que era titular.

- 174 -

CAPITULO V
1.-

La Simulacin.

Si bien puede parecer extrao ocuparse de la simulacin a


continuacin del estudio de las nulidades ello se justifica por la
complejidad del tema y la circunstancia de que la posibilidad de abordarlo
con cierto xito por quien se inicia en los estudios de derecho, supone al
menos un conocimiento previo de la teora de los actos jurdicos.
Por ello hemos preferido tratar de la simulacin una vez
concluido el estudio general de los actos jurdicos.
Como observacin general debe tenerse presente que a
diferencia de otros cdigos 231 nuestro Cdigo Civil no se ocupa ni regula
orgnicamente la simulacin, lo que trae aparejado una dificultad anexa al
tener que construirse la doctrina de la simulacin en el derecho chileno a
partir de algunas disposiciones aisladas 232.
2.-

Antecedentes Generales.

Cuando nos referimos a las dos opuestas concepciones que


abordaban el problema de la incongruencia entre la voluntad interna y la
voluntad declarada, concluimos con la opinin comn que en el sistema de
nuestro Cdigo prevalece la voluntad interna por sobre la declarada 233.
Segn se vio la discordancia o incongruencia entre la voluntad
interna y la declarada "puede ser involuntaria o predeterminada o
voluntaria, y puede a la vez provenir de una sola de las partes o de ambas,
situaciones que han dado nacimiento a diversas figuras jurdicas cuyas
ms importantes categoras las constituyen la reserva mental, el error y la
simulacin" 234.
As existe incongruencia entre la intencin y la declaracin en
el caso del error esencial u obstativo, en el cual involuntariamente se
declara una cosa queriendo otra, pudiendo provenir el de uno o ambos
contratantes 235.
En tales casos el contrato es nulo al carecer o no existir
consentimiento.
231

232
233
234
235

As por ej. el Cdigo Argentino Arts. 955 y siguientes. Cdigo Peruano Arts. 190
y siguientes. Cdigo de Luisiana Arts. 2.029 y siguientes. Cdigo Mexicano Arts.
2.180 y siguientes etc.
Pescio. op. cit. Pg. 253
Vase Cap. II N 4
Suarez Helmut. Simulacin: Ediciones Doctrina y Ley Bogot 1993
As quien declara querer comprar esa vaca queriendo comprar ese perro incurre en
dicho error

- 175 -

Por su parte existe reserva mental, "en todos aquellos casos en


que una de las partes contratantes desea o quiere una cosa internamente
pero declara una diversa con el objeto de hacer consentir a la otra parte, si
se trata de un acto bilateral, pero sin que sta conozca ese hecho 236.
A su vez los motivos de la reserva pueden ser lcitos o ilcitos.
Como ejemplo de reserva mental ilcita se coloca el caso del
individuo que deseando poseer carnalmente a una mujer le propone
matrimonio indicando otro nombre. Un caso de reserva mental lcita sera
el caso de alguien que deseando algn bien para otro le ofrece una
retribucin si consiente en llevar a cabo determinado acto,
En los casos de reserva mental el acto es vlido en tanto la
reserva mental no haya sido conocida de la otra parte.
En la simulacin, si bien hay divergencia entre la declaracin y
la intencin, pero ella es voluntaria y buscado por las partes del acto que
saben y conocen de antemano que la declaracin que van a emitir no es
verdadera.
Es decir, en la simulacin la divergencia entre la voluntad y la
declaracin es querida y buscada, es decir voluntaria de las partes del acto
237, quienes convienen en dar una apariencia de declaracin de voluntad
para engaar al pblico. No obstante lo anterior, las partes que emiten la
declaracin conocen que el verdadero alcance de su acuerdo no es el
declarado, sino que el querido internamente el cual es asimismo conocido
por ellos.
3.-

Conceptos.

De lo dicho se puede definir en consecuencia la simulacin


como "la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de
engao la apariencia de un negocio (acto) jurdico que no existe o es
distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo" 238.
En consecuencia la simulacin en su sentido jurdico tiene
significacin anloga a su sentido natural de "hacer aparecer lo que no es,
o mostrar una cosa que no existe" 239.
236
237
238
239

Suarez. op. cit. Pg. 170


Como se ver despus la simulacin slo cabe en los actos unilaterales, en tanto
supone acuerdo o concierto de las partes.
Ferrara Francisco. La simulacin de los negocios jurdicos. Edit. Rev. de Der.
Privado. Madrid 1960, Pg. 56
Ferrara, op. cit. Pg. 41

- 176 -

En la simulacin las partes hacen aparecer a terceros un acto


que no es tal porque o bien no han querido celebrar ninguno, o bien hacen
aparecer un acto diverso al que efectivamente celebraron.
Lo anterior lleva a diferenciar dos formas de simulacin, la
denominada simulacin relativa y la simulacin absoluta.
Hay simulacin absoluta cuando las partes fingen celebrar un
acto cuando en realidad no quieren celebrar ninguno.
As por ej. Juan acosado por las deudas finge vender a su amigo
Pedro un inmueble. La voluntad real es no celebrar acto alguno pero en la
declaracin de voluntad que presentan a terceros uno aparece vendiendo y
el otro comprando, es decir celebrando el acto jurdico de la compraventa.
La simulacin es relativa en cambio, cuando las partes
queriendo celebrar un acto aparecen celebrando uno diverso al querido.
As por ej. Juan que quiere favorecer a su amante donndole un
inmueble finge vendrselo.
La voluntad de las partes es donar pero lo que declaran es
vender.
Junto a estas dos formas de simulacin se acostumbra
incorporar una tercera consistente en la interposicin de persona, esto es la
intervencin en el acto de "una persona que no tiene ningn inters serio y
efectivo y que, es un mandatario secreto, una persona interpuesta 240, as
por ej. un alcalde quiere favorecer con un contrato de obra pblica a un
amigo, y presentan ante terceros el contrato como celebrado con una
persona diversa del amigo a quien se quiere favorecer.
La figura de la interposicin de persona es mencionado en
diversos artculos del Cdigo Civil. As por ejemplo el Art. 2.144 dice
que "no podr el mandatario por si ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin
expresa del mandante. As tambin el Art. 966 consagra la nulidad de la
disposicin en favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposicin de persona" 241

240
241

Pescio. op. cit. Pg. 254


No hay que confundir la interposicin de persona con el mandato a nombre propio
la diferencia es que en el primer caso el tercero que contrato con la persona
interpuesta sabe que ste no es el verdadero contratante, lo que no ocurre en el
mandato a nombre propio.

- 177 -

Cualquiera sea la forma de simulacin de estas tres posibles,


todas tienen como elemento comn la insinceridad. Lo que los terceros
advierten es falso, ellos no ven la verdad.
4.-

Comparacin de la Simulacin con otras figuras.

La simulacin se diferencia del error esencial en que en este


ltimo la incongruencia entre lo que se quiere y lo que se declara es
involuntaria y no buscada. En el error dicha incongruencia no es querida
ni deseada sino involuntaria.
A su vez la simulacin se diferencia de la reserva mental, en la
circunstancia que si el acto es bilateral, la incongruencia entre declaracin
e intencin, si bien voluntaria de quien la emite, no es conocida del otro
contratante. Por eso Ferrara compara la situacin del otro contratante ante
la reserva mental, con la de los terceros ante la simulacin 242.
"Como la simulacin requiere el concurso de varias partes
contratantes, esta excluida del campo de los actos unilaterales y si el
declarante tiene una voluntad opuesta a la que declara constituye reserva y
no simulacin 243. En consecuencia en tales casos se debe estar a los
efectos de la reserva mental y no a los de la simulacin.
5.-

Ilicitud de la simulacin.

Es comn, segn se vio, a toda forma de simulacin la


insinceridad o engao. Sin embargo del hecho de existir engao cada vez
que hay simulacin no se desprende que toda simulacin sea ilcita.
Ello por cuanto, a diferencia de la moral, para el derecho la
ilicitud de la simulacin deriva no de existir engao - en cuyo caso toda
simulacin debiera reputarse ilcita - sino de la circunstancia de que dicho
engao tenga el propsito de daar o perjudicar a alguien.
En consecuencia, la ilicitud de la simulacin slo concurre
cuando ella tiene por finalidad el daar a otro.
Es esto ha habido una evolucin pues originalmente se
consideraba a toda simulacin como ilcita al contener un engao, ya que
"son el fraude y el crimen y no las acciones buenas las que buscan la
complicidad de las sombras" 244.

242
243
244

Ferrara. op. cit. Pg. 57.


ocultada.
Ferrara. op. cit. Pg. 124
Suarez. op. cit. Pg. 312

Ambos desconocen la voluntad interna que les es

- 178 -

En consecuencia lo que determina la ilicitud de la simulacin


son los fines perseguidos con ella.
As por ejemplo pueden esbozarse ejemplos de simulacin
lcita que si bien engaan a terceros no les daan. "As un padre extiende
un cheque por una suma cuantiosa para ser exhibido entre los regalos de
su hija, un curador consiente en hacer figurar en el inventario solemne de
su pupilo bienes imaginarios con el objeto de decidir un matrimonio
ventajoso para su pupilo 245, una fea se concierta con un amigo para fingir
celebrar un contrato de esponsales y aparecer con xito sentimental, etc.
Sin embargo la mayora de las veces la simulacin obedece a
fines ilcitos, consistentes stos en perjudicar a terceros.
Como expresa Pescio: "Sin embargo la licitud de la simulacin
puede resultar una hermosa ilusin. Ordinariamente quienes simulan o
disimulan un acto jurdico persiguen la realizacin de un fraude..." "Ser
muy difcil encontrar un caso de simulacin absoluta de carcter inocente,
es probable que se puedan citar casos de simulacin relativa que no
entraen una finalidad vedada; por ejemplo una persona quiere mantener
en reserva una liberalidad hecha a un tercero an cuando lo ms probable
es que con este procedimiento se eludan los impuestos que gravan la
liberalidad o se viola la ley que ordena la insinuacin de las donaciones
que excedan de cierta cuanta (Art. 1.401)". "En la simulacin que
consiste en la interposicin de una persona que no tiene inters en el
negocio, es posible encontrar casos inocentes. Los autores nos dan los
siguientes ejemplos: Pedro acreedor de un pariente, no desea aparecer
cobrndole ejecutivamente el crdito, finge cederlo a un amigo para que
este proceda en contra del deudor, la utilizacin de un intermediario para
obtener que el dueo del terreno vecino a una fabrica que necesita
extenderse, no cobre un precio excesivo, etc. 246.
En el caso de la simulacin por interposicin de personas de
ordinario ella pretender fines ilcitos. Tal ocurre en los casos que se le
utiliza para burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los
derechos de un tercero 247.
6.-

Efectos de la simulacin.

El principio es que la simulacin por si misma no es causal de


nulidad: toda convencin que tenga causa y objeto lcito obliga a los que
han consentido y la ley debe asegurar el respeto a la palabra empeada 248.

245
246
247
248

Pescio. op. cit. Pg. 254


Pescio. op. cit. Pg. 256
Pescio. op. cit. Pg. 262
Pescio. op. cit. Pg. 265

- 179 -

En la simulacin existen dos actos, uno ostensible o aparente


que se hace conocido de los terceros, y uno secreto u oculto que contiene
el acuerdo real coincidente con la verdadera intencin de las partes. El
uno se exhibe y el otro se oculta, en trminos tales que los terceros
conocen el acto aparente y las partes el acto oculto.
El Art. 1.707 de nuestro Cdigo Civil si bien de un contenido
perceptivo aparentemente modesto, ha servido de base para derivar de l la
regulacin de la simulacin en nuestro derecho civil a falta de una
reglamentacin orgnica 249.
Pues bien dicho artculo en su inc. 1ro. dispone que las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pblica no producirn efectos contra terceros.
Nuestra doctrina ha extendido el trmino "alterar" al caso de
contener el instrumento privado otro acuerdo distinto al contenido en el
instrumento pblico. Es decir ha tomado la palabra alterar en el sentido de
que el acto ostensible se contiene en la escritura pblica y el acto oculto en
el instrumento privado.
Lo anterior no excluye que el trmino "alterar" puede
comprender una situacin no ya de simulacin, sino de una modificacin
posterior por instrumento privado de un contrato celebrado antes por
escritura pblica.
De la regla anterior, cuando se aplica a la simulacin, nuestros
autores deducen que en tal caso el acto oculto vale para las partes y sus
relaciones se rigen por el contenido de l.
Ello lo deducen del contenido del artculo 1707 referido pues al
decir que el instrumento privado no produce efecto contra terceros,
reconoce implcitamente que s lo produce entre las partes y entre ellas es
eficaz.
Debe prevenirse que lo dicho no implica que el acto oculto deba
constar siempre un instrumento privado pues podra ser consensual en
determinadas cosas.
En consecuencia, para el estudio de los efectos de la simulacin
debe distinguirse entre las partes y los terceros.
Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real y en
consecuencia stas deben regirse por dicha voluntad gozando del derecho
a hacerlo prevalecer en contra de la voluntad declarada.
249

Vase Ral Diez Duarte. La Simulacin de Contrato en el Cdigo Civil Chileno.


Impresos Salesianos 1982, Captulo II, Pg. 79

- 180 -

"En el pensamiento de las partes el acto ostensible no tiene valor


alguno; el acto ostensible es estril, no debe producir efecto alguno. Lo
nico que es eficaz es el acto secreto siempre que, naturalmente su
existencia pueda ser acreditada 250.
En lo que respecta a los terceros, estos no han intervenido en el
acto simulado, no conocen ms que el acto aparente.
Por ello el principio es que los terceros no pueden ser
perjudicados por los pactos secretos de las partes al no conocerlos, pero si
pueden aprovecharse de los pactos ocultos si les conviene y siempre que
los puedan acreditar y probar 251.
En consecuencia, si bien los terceros no pueden ser afectados por
el acto oculto, si pueden aprovecharse de l e invocarlo segn les
convenga siempre y cuando obviamente lo logren probar.
Ello se desprende en nuestra legislacin del artculo 1707 que al
sealar que las escrituras privadas en los casos a que se refiere la norma no
producirn efectos contra terceros permite que si lo surtan en favor de
terceros.
Lo anterior, al haber pluralidad de terceros puede hacer nacer
conflictos entre ellos, pues algunos pueden pretender invocar el acto
oculto mientras que otros pueden querer invocar el acto aparente.
La legislacin nuestra no resuelve el punto, pero en doctrina se
sientan algunos principios como por ej., que prima la decisin del tercero
de buena fe respecto del que no lo est, etc. 252.

250
251
252

Pescio. op. cit. Pg. 267


Pescio. op. cit. Pg. 269
Vase Vial. op. cit. Pg. 90 y siguientes

- 181 -

7.-

Accin de simulacin y prueba de sta.

La accin de simulacin es aquella que "tiene por objeto


establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar sobre
la voluntad que falsamente expresaron 253.
Nuestro Cdigo no regula, especificamente dicha accin, lo
cual no ha sido bice para que la jurisprudencia lo reconozca.
Los titulares de dicha accin sern todos aquellos que tengan
un inters jurdico subordinado a la declaracin judicial de la existencia
del acto oculto.
En cuanto a la prueba de la simulacin debe distinguirse entre
las partes y terceros.
Entre las partes, y en el caso que estos hayan extendido un
resguardo escrito o contraescritura dando cuenta del acto oculto dicho
instrumento servir de prueba del acto encubierto.
Tambin podr probarse por otros medios como la prueba de
testigos pero sujeto en ese caso a las restricciones de los Arts. 1.708 y
1.709, la confesin, etc.
Tratndose de la prueba de la simulacin por terceros todos los
medios sern admisibles sin restriccin de la prueba testimonial o ninguna
otra.
Obviamente que para los terceros les ser difcil sino imposible
tener acceso a la contraescritura, por lo cual de ordinario la prueba a la
cual tendrn que recurrir ser la prueba indiciaria o de presunciones 254.

253
254

Diez. op. cit. Pg. 203


Tampoco les ser de ordinario posible probarla por la confesin de quienes
simularon.

- 182 -

Pg.

CAPITULO I
1.2.3.4.5.a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)

Hechos Materiales y Hechos Jurdicos


Clasificacin de los Hechos Jurdicos
Acto Jurdico
Origen y Evolucin del Concepto
Clasificacin de los Actos Jurdicos
Actos Jurdicos Unilaterales y Bilaterales
Actos Jurdicos solemnes y no solemnes
Actos Jurdicos entre vivos y por causa de muerte
Actos Jurdicos Patrimoniales y de Familia
Actos Patrimoniales Onerosos y Gratuitos
Actos Puros y Simples y sujetos a modalidades
Actos consensuales y reales
Actos nominados e innominados
Actos principales, accesorios y dependientes

1
3
6
10
14
14
20
27
28
30
30
31
32
33

CAPITULO II
1.2.3.a)
b)
4.5.-

Elementos constitutivos del acto Jurdico


Requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurdico
Voluntad
Seriedad
Manifestacin
Conflictos entre la declaracin y la manifestacin
Formacin del Consentimiento

35
38
39
40
41
46
48

CAPITULO III
1.2.a)
b)
c)
d)
3.a)
b)
c)
4.a)
b)

Vicios la Voluntad
El error
Error Esencial
Error Sustancial
Error Accidental
Error en la Persona
La Fuerza
Injusticia de la Fuerza
Gravedad de la Fuerza
Que sea determinante
El dolo
Dolo positivo y negativo
Dolo bueno y malo

52
54
56
58
63
64
68
70
72
74
75
79
79

- 183 -

c)
d)
5.-

Dolo principal e incidental


Breve referencia al Derecho del Consumidor
La Lesin

80
84
84

CAPITULO IV
1.a)
a.1
a.2
a.3
b)
b.1
b.2
c)
2.a)
a.1
a.2
a.3
b)
b.1
b.2
b.3
c)
c.1
c.2
c.3
c.4
c.5
c.6
c.7
N 1
N 2
N 3
N 4
3.a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)

La capacidad
88
Incapacidades Absolutas
90
Dementes
90
Impberes
90
Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito
90
Incapacidades relativas
92
Menores adultos
92
Disipadores en interdiccin
92
Incapacidades especiales o particulares
93
El objeto
95
Requisitos del objeto si es una cosa
97
Real
97
Comerciable
101
Determinacin
101
Requisitos del objeto si es un hecho
103
Determinado
103
Fsicamente posible
104
Moralmente posible
105
Objeto ilcito
106
Actos contrarios al Derecho Pblico Chileno
107
Pactos sobre sucesiones futuras
107
Condonacin de dolo futuro
109
Deudas contradas en juegos de azar
111
Venta de libros prohibidos, lminas obscenas, etc.
113
Contratos prohibidos por las leyes
113
Enajenacin que importa objeto ilcito
114
Casos que no estn en el Comercio
117
Derechos o privilegio que no pueden transferirse a otra persona117
Casos embargados por Decreto Judicial
118
Cosas litigiosas
121
La Causa
123
Consideraciones Preliminares
123
Acepciones de Causa
124
Antecedentes Histricos
126
La Causa en el Cdigo Civil
134
Jurisprudencia Nacional
138
Prueba de Causa
139
Sancin a Falta e Ilicitud de Causa
139
Actos Abstractos
139

- 184 -

CAPITULO IV
1.2.3.4.5.6.a)
b)
7.8.9.10.a)
b)
c)

Ineficacia de los Actos Jurdicos


Nulidad e Inexistencia
La Inexistencia en Nuestro Derecho
La Nulidad y sus Clasificaciones
Caractersticas de la Nulidad
La Nulidad Absoluta
Personas que pueden pedirla
Personas Impedidas de Pedirla
La Nulidad Relativa
Prescripcin y Aspectos Procesales
Confirmacin de la Nulidad
Efectos de la Nulidad
Aspectos Generales
Efectos entre las partes
Efectos respecto de terceros

141
144
147
149
151
152
153
158
160
163
165
167
167
169
173

CAPITULO V
1.2.3.4.5.6.7.-

La Simulacin
Antecedentes
Conceptos
Comparacin con otras figuras
Ilicitud de la Simulacin
Efectos de la Simulacin
Accin de Simulacin y Prueba

176
176
177
179
179
181
183

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