Id.

Cendoj: 35016370012015100245
Organo: Audiencia Provincial
Sede: Las Palmas
Seccin: 1
Tipo de Resolucin: Sentencia
Fecha de resolucin: 20/10/2015
N Recurso: 45/2014
Ponente: SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Idioma: Espaol

SECCIN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Malaga n 2 (Torre 3 -Planta 3)
Las Palmas de Gran Canaria
Telfono 928 42 99 30
Fax 928 42 97 76
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
N Rollo: 0000045/2014
NIG: 3502643220130008779
Resolucin: Sentencia 0000061/2015

Proc origen Procedimiento sumario ordinario

Nproc origen 0003399/2013-00
Jdo origen Juzgado de Instruccin N3 (antiguo mixto N8) de Telde
Intervencin:
Acusado
Acusado
Acusador particular
Interviniente:
Rodolfo
Saturnino
Delfina
Abogado:
Claudio Pulido Robaina
Claudio Pulido Robaina
Victor Daniel Herrena Ceballos

Procurador:
Alfredo Santiago Cutillas Castellano
Alfredo Santiago Cutillas Castellano
Andrs Rodrguez Ramirez
SENTENCIA
Presidente
D./D. MIGUEL NGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./D. PEDRO JOAQUN HERRERA PUENTES
D./D. SECUNDINO ALEMN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canana, a 20 de octubre de 2015
Vista en esta Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio
oral y pblico, la presente causa de Sumario Ordinario nmero 03399/201 3 instruido
por el Juzgado de Instruccin n 3 de Telde, que ha dado lugar al Rollo de Sala n
45/2014, por presunto delito de AGRESIN SEXUAL, contra D. Saturnino, nacido el
NUM000/1991, hijo de Jess Carlos y de Juliana, natural de Las Palmas, con domicilio
en Centro Penitenciario Las Palmas, con DNI nm. NUM001, y contra D. Rodolfo,
nacido el NUM002/1991, hijo de ngel y de Palmira, natural de Las Palmas, con
domicilio en CALLE000NUM003, NUM004NUM005 de Telde, con DNI nm. NUM006,
en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la accin pblica, Da Delfina en
el ejercicio de la acusacin particular, representada por el Procurador D Andrs

Rodrguez Ramrez y defendida por el Letrado D Vctor Daniel Herrera Ceballos, y los
acusados de anterior mencin, representados por el Procurador de los Tribunales D
Alfredo Cutillas Castellano, y defendido por el Letrado D Claudio Pulido Robaina

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instruccin

indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitndose el procedimiento
correspondiente y habindose celebrado en esta Seccin de la Audiencia Provincial de
Las Palmas la vista oral el da 14 de octubre de 2015, con el resultado que obra en el
acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas
oralmente en el acto del Juicio y ratificando sus conclusiones provisionales, calific los
hechos como constitutivos de un delito de agresin sexual del artculo 180.1 y 2 del
CP, en relacin con el artculo 178 y 179 del mismo Texto legal, as como de una falta
de hurto del artculo 623 1 del CP, considerando responsable de ambas infracciones
penales al procesado Rodolfo, en concepto de autor, conforme a los artculos 27 y 28
del Cdigo Penal, y un delito de agresin sexual del artculo 180.1 y 2 del CP, en
relacin con el Saturnino, en concepto de autor, conforme a los artculos 27 y 28 del
CP.
En ambos acusados considera de apreciacin la circunstancia agravante de
aprovechamiento de las circunstancias del artculo 22.2 del CP.
Como penas interesa la imposicin a cada uno de los procesados, por el delito de
agresin sexual 14 AOS DE PRISIN con la pena accesoria de inhabilitacin
absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cada uno.

Asimismo, y de conformidad con el artculo 57 del Cdigo Penal, procede imponer a

cada uno de ellos la prohibicin de aproximarse a Delfina, a su lugar de residencia y a
una distancia no inferior a 500 metros y de comunicacin con la misma por cualquier
medio, por el tiempo de 10 aos, a partir del cumplimiento de la pena privativa de
libertad.
Igualmente, y de conformidad con lo establecido en el artculo 192 del CP, tras la
reforma operada por la Ley Orgnica 5/2010 de 22 de junio, procede imponer a cada
uno de los procesados la medida de libertad vigilada por un perodo de 12 aos, salvo
que el Tribunal conforme a dicho precepto, estime no imponerla en atencin a la menor
peligrosidad del autor.
Por otra parte interesa para el procesado Rodolfo por la falta de hurto, la pena de 2
meses de multa con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal
subsidiaria de un da de privacin de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Finalmente interesa el pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, los procesados debern indemnizar conjunta y
solidariamente al representante legal de Delfina en la cantidad de 12.000 euros, por los
daos morales, con los intereses legales de los artculos 1.108 del Cdigo Civil y 576
de la LECivil.
Adems el procesado Rodolfo, deber ser condenado a indemnizar a Delfina en la
cantidad de 266 euros por el valor del mvil, con los intereses legales
correspondientes.
TERCERO.-La acusacin particular, en igual trmite, calific los hechos en los
mismos trminos que el Ministerio Fiscal, si bien luego en los informes finales solicita la
condena del acusado Saturnino por la falta de hurto, debiendo igualmente responder
por la indemnizacin interesada por la sustraccin del mvil.

CUARTO.- La defensa de los acusados, elevando a definitivo su escrito de

conclusiones provisionales, mantuvo la libre absolucin de los mismos.
QUINTO.-Tras los informes finales y la ltima palabra de los acusados quedaron los
autos vistos para sentencia, pro cedindose a su deliberacin y votacin, siendo
ponente el Ilmo. Sr. don SECUNDINO ALEMN ALMEIDA, quin expresa el parecer de
la Sala.
SEXTO.- Los acusados han estado privados de libertad por estos hechos, en
detencin preventiva desde el 10 al 12 de agosto de 2013, y en prisin provisional
desde el 12 de agosto de 2013 al 4 de junio de 2014.

HECHOS PROBADOS

NICO.-Estando probado y as se declara que sobre las 16 10 horas del da 9 de

agosto de 2013, Delfina, nacida el da NUM007 de 1996-16 aos en aquella fecha-,
qued con el acusado Rodolfo -de 22 aos de edad-, al que haba conocido en las
redes sociales das antes, acudi dicho acusado en compaa del tambin acusado
Saturnino-de 21 aos de edad- Una vez juntos los tres, se encaminaron a una zona
aislada que dista aproximadamente un kilmetro desde la zona habitada ms prxima
de Playa de Arinaga, y donde se ubican unas instalaciones militares abandonadas con
unos bunkers en cuevas.
Tras entrar en una de las cuevas, los dos acusados mantuvieron relaciones sexuales
con penetracin vaginal con la menor, de forma sucesiva, no quedando acreditado el
orden en que se turnaran.
La prueba practicada arroja dudas de si los dos acusados obligaron a la menor
cogindola por los brazos, primero a entrar en la cueva, y luego a mantener las citadas

relaciones sexuales ya en su interior, o si por el contrario las mismas fueron libremente

consentidas por sta.
Ha quedado probado que ambos acusados tenan el propsito de quitarle a la menor
su telfono mvil Iphone 4 en algn momento de descuido de sta, lo que
efectivamente hizo el acusado Rodolfo cogindoselo del bolso a Delfina, para una vez
que terminaron de mantener relaciones sexuales con ella, abandonar el lugar dejndola
all y llevndose los dos acusados el indicado mvil. Tras ello, los dos acusados
retomaron el camino hasta Playa Arinaga, donde los esperaban dos amigos suyos,
Leonardo y Mateo, para acto seguido dirigirse los cuatro en el vehculo conducido por
Leonardo al establecimiento Cash Converters ubicado en el Centro Comercial la
Ballena de Las Palmas de Gran Canaria, en el que Mateo lo vendi por la cantidad de
130 euros que se repartieron entre los 4.
Dicho mvil tena en esa fecha un valor de 260 , siendo recuperado por la guardia
civil en buen estado, si bien con la memoria borrada, de modo que carece de datos
ajenos a las propias instrucciones de su configuracin e informacin sobre su
funcionamiento, que la empresa Apple incluye para su comercializacin y posterior uso,
careciendo igualmente de la tarjeta sin asociada a la lnea telefnica.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como ha sealado una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre

otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero-, el derecho fundamental a la presuncin de
inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de
contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:
1) Constitucionalmente obtenida, a travs de medios de prueba vlidos;

2) Legalmente practicada, con respeto a los principios bsicos de imparcialidad,

contradiccin y publicidad,
y 3)Racionalmente valorada canon de razonabilidad que exige que desde la lgica y
las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideracin justifiquen
como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la
acusacin formulaba, pues de la motivacin del Tribunal sentenciador debe deducirse
la suficiencia de la prueba para justificar una conviccin ausente de dudas razonables
sobre la culpabilidad del acusado.
En esta misma lnea, como seala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, la
presuncin de inocencia "en el orden penal comporta:
1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensin penal
corresponde exclusivamente a la acusacin, sin que sea exigible a la defensa una
probatio diablica de los hechos negativos.
2) Slo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la
inmediacin del rgano judicial decisor y con observancia de los principios de
publicidad y contradiccin.
3) De dicha regla general slo pueden exceptuarse los supuestos de prueba
preconstituda y anticipada, cuya reproduccin en el juicio oral sea o se prevea
imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la
posibilidad de contradiccin.
Tambin hemos de notar, que como de forma constante viene manteniendo la Sala
Segunda -STS 811/2009, de 19 de julio- "no debe confundirse la preservacin del
derecho a la presuncin de inocencia, del que goza cualquier acusado, con el principio
"in dubio pro reo" que, a pesar de hundir la raz de su propio fundamento en la misma
substancia de aquella presuncin, no pasa, en su formulacin como simple principio,
del carcter de un criterio ms, trascendental pero uno ms, a aplicar por el rgano

jurisdiccional encargado de la valoracin probatoria en esta tarea que le viene otorgada

por la Ley.
De modo que, salvo que ese mismo Tribunal exprese claramente su duda y, a pesar
de ello, concluya en la condena o en la aplicacin de cualquier otro aspecto
esencialmente gravoso para el acusado, en cuyo caso la correccin que merece
semejante decisin proviene del patente uso indebido de las funciones valorativas de la
prueba por el Juzgador de instancia, a partir del propio reconocimiento por ste de la
inexistencia de suficientes elementos de prueba para alcanzar el grado exigible de
conviccin enervatoria del derecho a la presuncin de inocencia, a este Tribunal de
Casacin le est, lgicamente, vedado entrar a pronunciarse tanto sobre si quien juzg
tuvo o no dudas al hacerlo como acerca de si debi de tenerlas.
Porque nuestro margen, en este mbito probatorio, se limita, como es sobradamente
conocido, al control externo de esa funcin valorativa de la prueba, en concreto a vigilar
el

cumplimiento

del

triple

requisito,

saber,

la

existencia

de

pruebas

constitucionalmente vlidas y procesalmente eficaces y la racionalidad de la

argumentacin a travs de la cual el Tribunal de instancia justifica, partiendo de esas
pruebas, sus conclusiones y convicciones fcticas.
Por ello, un principio, herramienta meramente aplicativa de un criterio de valoracin,
como el del "in dubio pro reo", a utilizar en el momento del mismo de llevar a cabo esa
tarea valorativa del material probatorio disponible no puede resultar alegable, como
objeto de infraccin, ante Tribunal que no ha realizado esa tarea valorativa a la que el
principio ha de aplicarse".
SEGUNDO.-En el caso presente, aunque toda la prueba practicada en el acto del
juicio oral, y valorada en los trminos que se expondr a continuacin, es
objetivamente vlida para enervar la presuncin de inocencia, en trminos de regular
prctica en el plenario con pleno sometimiento a los principios de oralidad,
contradiccin e inmediacin, arrojando alguna de ellas datos que apuntan a la
posibilidad de la agresin sexual objeto de acusacin, el anlisis racional de toda la

practicada arroja dudas sobre si efectivamente los hechos objeto de acusacin por el
Fiscal, tal y como son por el mismo contemplados en su escrito de acusacin
acontecieran realmente, o si por el contrario nos encontramos con una relacin sexual
libremente con sentida entre la menor supuestamente afectada y los dos acusados.
En esta lnea, la condena exige certezas y no probabilidades basadas en meras
consideraciones subjetivas, pues por encima de la apreciacin ms o menos certera de
la aparente irracionalidad de la versin que de los acontecimientos han dado los
acusados, ni podemos obviar su posicin en el proceso, enfrentados a una grave
acusacin por delito de agresin sexual con una no menos contundente peticin de
pena de 14 aos de prisin, que condiciona sobremanera sus legtimas estrategias
defensivas, como tampoco podemos obviar la consideracin procesal de sus
manifestaciones expresin del derecho de defensa y bajo la salvaguarda de la
presuncin de inocencia, segn la doctrina jurisprudencial que rige la materia, ni
podemos desconocer tampoco la aparente irracionalidad, en algunos aspectos, de la
versin que de lo acontecido diere la menor.
Y es que si bien puede parecer extrao que los dos acusados, de 22 y 21 aos,
hayan quedado con la menor de 16 aparente vctima para acudir a una zona de cuevas
aislada, a fin de mantener relaciones sexuales los dos, primero un da, el jueves 8 de
agosto, y luego al siguiente 9 de agosto, tras haberla conocido unos das antes, no
aparentando la menor, por su apariencia en el plenario, ni por la terapia psicolgica que
recibe desde los hechos, que tuviere entonces algn tipo de problema psicosocial que
la empujara a mantener relaciones sexuales variadas con mltiples personas y en
circunstancias poco comunes, como lo son en el interior de una cueva aislada, tampoco
podemos desmerecer lo extrao que supone que dicha menor se preste a dar un paseo
a las cuatro de la tarde en pleno mes de agosto, y en una zona de la isla en que por
notoriedad hace mucho calor en esa poca del ao, atravesando un camino de tierra
durante al menos un kilmetro, sin vegetacin, para ensearle a los dos acusados una
cueva en la que haba estado con ellos -y otras personas-, el da anterior, mxime en
cuanto ni siquiera habra quedado -siguiendo su relato- con los dos, sino solo con uno
de ellos, y despus de haberse intercambiado unos mensajes por Watsapp en el que

ellos aludieran a quin llevara los preservativos ("condones" segn la expresa

terminologa empleada), tal y como admite la menor, por ms que refiera que ella
entenda que era una alusin jocosa o de broma.
Si a ello aadimos la extremada parquedad de su relato, la total ausencia de algn
tipo de lesin, y no ya en la zona vaginal, que efectivamente la historia forense admite
supuestos en que no las haya an en una relacin inconsentida, sino en los brazos y
muecas pese a sostener la menor que fuere fuertemente sujetada por los acusados
en los mismos, considerar desvirtuada la presuncin de inocencia supondra llevar la
fuerza convictiva de la declaracin de la vctima -en realidad, siempre supuesta vctimaa un acto de fe intolerable precisamente con aquella presuncin, mxime en cuanto el
Tribunal que juzga jams podr retrotraer los acontecimientos a modo de una
grabacin audiovisual a fin de poder conocer qu ocurriere realmente, sino que ha de
llegar a una conclusin sobre lo ocurrido a travs de la prueba que se practique,
debiendo condenar nicamente cuando el resultado de la misma arroje certezas, y no
meras presunciones o posibilidades tal y como se ha dicho.
Centrmonos en primer lugar en la declaracin de la aparente vctima. No ya la
jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional impone
cautelas a su valoracin, sino que la misma estructura de la funcin de juzgar impone
su valoracin, ante el nesgo evidente de que el mero relato incriminador de quin tiene
inters en la condena de un acusado pueda llevar al ello. El juicio oral no es un trmite
en que se haga justicia si se condena al acusado, sino el acto procesal en el que la de
la justicia impone averiguarla realidad de lo acontecido, siendo preferible absolver a un
culpable que condenar a un inocente, y de ah que el constituyente, siguiendo la lnea
de las legislaciones occidentales, impusiere el principio general de presuncin de
inocencia. Por ello, y ya en el mbito de la doctrina jurisprudencial, el Tribunal Supremo
viene manteniendo especiales cautelas cuando la nica prueba de cargo para
desvirtuar el principio de presuncin de inocencia viene constituida por la declaracin
de la vctima, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el inters del Estado en
perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aqullas que se cometen
buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de

vestigios objetivos al no haber mas versin (aparte obviamente de la del denunciado)

que la de la vctima, y el derecho fundamental a la presuncin de inocencia de la que
goza todo acusado, que se revela como una carga para quin sostenga la acusacin,
en el sentido de que deber acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los
que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideracin de prueba de cargo de la
declaracin de la vctima como suficiente para enervar la presuncin de inocencia
precisar de los siguientes presupuestos:
1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado
que pudieran concluir a la deduccin de la existencia de un mvil de resentimiento,
enemistad, venganza, enfrentamiento, inters o de cualquier ndole que prive a la
declaracin de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
2) Verosimilitud, es decir, constatacin de la concurrencia de corroboraciones
perifricas de carcter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio
-declaracin de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una
declaracin de parte, en cuanto que la vctima puede personarse como parte
acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts 109 y 110
LECrim) En definitiva es fundamental la constatacin objetiva de la existencia del
hecho; y
3) persistencia en la incriminacin esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin
negativa del acusado, que proclama su inocencia, prcticamente la nica posibilidad de
evitar indefensin de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaracin,
poniendo de relieve aquellas contradicciones que sealen su inveracidad (SsTS
1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).
Conviene precisar, como pone de manifiesto la ltima de las sentencias citada, que
tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran
que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crdito a la
testifical de la vctima como prueba de cargo A nadie se le escapa, dice la STS de 19
de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados

autor y vctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la

clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de sta ltima tengan que resultar
verosmiles por las concretas circunstancias del caso Es decir la concurrencia de
alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo tico y
moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atencin para realizar un filtro
cuidadoso de sus declaraciones, no pudindose descartar aquellas que, an teniendo
esas caractersticas, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.
Ms concretamente seala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) "que
el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaracin de un
solo testigo, aunque sta sea la propia vctima, bien entendido que, en contra de lo que
se apunta en el motivo, la declaracin de la vctima no es prueba indiciara sino prueba
directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal
Supremo (SS 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional
(SS 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se
producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de
otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presuncin de
inocencia.
Encuadrada en la prueba testifical, su valoracin corresponde al Tribunal de instancia
que con vigencia de los principios que rigen la realizacin del juicio y la prdica de la
prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente.
Elemento esencial para esa valoracin es la inmediacin a travs de la cual el Tribunal
de instancia forma su conviccin no slo por lo que el testigo ha dicho, sino tambin su
disposicin, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la
seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaracin y que la hace
creble, o no, para formar una conviccin judicial"
Ms pormenorizadamente y en relacin con tales criterios, se seala por la Sala
Segunda -STS 480/2012, de 29 de mayo, entre otras muchas- lo siguiente:

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como seala la sentencia de 23 de

septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:
a") Las propias caractersticas fsicas o psicoorgnicas, en las que se ha de valorar
su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus
afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades
como el alcoholismo o la drogadiccin.
b") La inexistencia de mviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias
fantasiosas o fabuladoras de la vctima, como un posible motivo impulsor de sus
declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-vctima, denotativas de
mviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad
de la declaracin haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de
incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formacin de una conviccin
inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar tambin que aunque todo denunciante
puede tener inters en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera
categrica el valor de su afirmaciones, pues a nadie se la escapa, dicen las SSTS
19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen
enemistados autor y vctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta ltima tengan
que resultar verosmiles por las concretas circunstancias del caso Es decirla
concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o
cualquier otro motivo tico y moralmente inadmisible es solamente una llamada de
atencin para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudindose
descartar aquellas que, an teniendo estas caractersticas, tiene solidez, firmeza y
veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presuncin de inocencia
impone en todo anlisis fctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser
desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusacin, si
dicha prueba consiste en el propio testimonio de la victima, una mxima comn de
experiencia le otorga validez cuando no existe razn alguna que pudiese explicar la
formulacin de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no
sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la

citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar
basada en la lgica de su declaracin y el suplementario apoyo de datos objetivos.
Esto supone:
a") La declaracin de la vctima ha de ser lgica en s misma, o sea no contraria a las
reglas de la lgica vulgar o de la comn experiencia, lo que exige valorar si su versin
es o no inslita, u objetivamente inverosmil por su propio contenido.
b") La declaracin de la vctima ha de estar rodeada de corroboraciones perifricas
de carcter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la
existencia del delito est apoyado en algn dato aadido a la pura manifestacin
subjetiva de la vctima (Sentencias de 5 de junio de 1992, 11 de octubre de 1995, 17 de
abril y 13 de mayo de 1996, y 29 de diciembre de 1997) Exigencia que, sin embargo
habr de ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejan huellas o vestigios
materiales de su perpetracin (art. 330 LECrim), puesto que, como seala la sentencia
de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda
ser contrastado no desvirta el testimonio si la imposibilidad de la comprobacin se
justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho Los datos objetivos de
corroboracin pueden ser muy diversos lesiones en delitos que ordinariamente las
producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser
propiamente el hecho delictivo ataen a algn aspecto tctico cuya comprobacin
contribuya a la verosimilitud del testimonio de la vctima, periciales sobre extremos o
aspectos de igual valor corroborante; etctera.
c") Por ltimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminacin, y siguiendo la
doctrina de la repetida sentencia, supone:
1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas
por la vctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en
la incriminacin, valorable "no en un aspecto meramente formal de repeticin de un

disco o leccin aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas

declaraciones" (Sentencia de 18 de junio de 1998).
2) Concrecin en la declaracin que ha de hacerse sin ambigedades, generalidades
o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisin los hechos
narrndolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas
circunstancias sera capaz de relatar.
3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria
conexin lgica entre sus diversas partes.
En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la
prueba sino parmetros a que ha de someterse la valoracin del testimonio de la
vctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoracin verdaderamente
razonable y controlable as casacionalmente a la luz de las exigencias que estos
factores de razonabilidad valorativos representen.
Por ello -como decamos en las SSTS 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, en la
aportacin de datos o elementos inclpatenos, no exige que los diversos testimonios
sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una lnea uniforme de
la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base
slida y homognea que constituye un referente reiterado y constante que est
presente en todas las manifestaciones.
TERCERO.- Presupuesto lo anterior, esta Sala considera que la declaracin
inculpatoria de la menor, lejos de la subjetiva impronta derivada del juicio oral acerca
de su aparente fragilidad -an siendo ya mayor de edad-, e incluso su reiterada
negacin a la existencia de una relacin sexual consentida con los acusados, dista
mucho de reunir los parmetros jurisprudenciales expuestos, pudiendo concluir que es
objetivamente endeble para desvirtuar la presuncin de inocencia. Entremos en detalle:

1.- Comenzando por la ausencia de incredibilidad subjetiva, consta el dato objetivo

dE sustraccin del mvil por parte de los acusados, que evidentemente constituye un d
propicio para valorar que la menor estuviere enfadada con estos Aunque puede
parecer excesivo que por la sustraccin de un mvil llegue a inventar una agresin
sexual con nimo vindicativo, tampoco seria descartable a priori en cuanto no se trata
de una persona madura y autosuficiente econmicamente que pudiere acceder con
cierta facilidad a un nuevo telfono de los considerados de ltima generacin, de modo
que para ella s que parece representar una prdida importante. Adems, no es
descartable como alternativa razonable que si efectivamente las relaciones sexuales
fueren consentidas, se sintiera mayormente ultrajada cuando los acusados se
aprovechan para quitarle el mvil. Parece normal ante ello sentir frustracin y deseos
vindicativos.
En cualquier caso, y dado que siempre un hecho de las caractersticas como el
imputado proyecta un consustancial sentimiento de venganza -es natural que quien se
sienta victima de un delito de esta naturaleza quiera la condena del presunto culpable-,
la consideracin que merece este elemento no solo es altamente indeterminado, sino
neutro a los efectos de conformar un criterio sobre la credibilidad de la declaracin de
la vctima. Tiene una proyeccin ms negativa que positiva, en cuanto de lo que se
trata con este parmetro es indagar la inexistencia de un mvil espurio desconectado
del hecho mismo que limite objetividad -que no parcialidad, en cuanto el relata de la
vctima es consustancialmente parcial por su implicacin emocional- de todo
testimonio.
2.- Respecto del parmetro de la verosimilitud, es lo cierto que no consta datos
objetivos distintos de la mera declaracin incriminatoria de la vctima que avale su tesis
Aludiremos a consideracin que en tal sentido pueda tener la pericial forense
psicolgica, discutible en cuanto a su configuracin como elemento de corroboracin
de un testimonio, sobre todo tomando en consideracin las peculiaridades del que se
ha emitido en esta causa. En todo caso, dejamos ya sentado que nunca es elemento
de corroboracin la impresin de veracidad que de la vctima pueda tener otro testigo o
perito. La corroboracin siempre perifrica, y por tanto externa al testimonio mismo.

Antes al contrario, los datos externos que pudieren corroborar la tesis de la supuesta
victima avalaran su inverosimilitud. Y es que si es fuertemente sujeta por uno de los
acusados, mientras el otro consuma la violacin, y despus se repite este modus
operandi e preguntarse porqu la menor no presenta ningn tipo de lesiones, hasta tal
punto de que el gineclogo que la explorara de urgencia en el Hospital materno D.
Clemente sealare en el juicio oral, que si bien no es determinante que careciere de
lesiones genitales, si que le llam poderosamente la atencin que no presentara
ninguna lesin en los brazos.
Poco ms cabe aadir en relacin a este aspecto.
3. - Mayores dudas arrojan los elementos determinantes del criterio de la
persistencia De un lado, la menor da escasos datos de cmo sucediere la agresin
sexual. Seala como llegan al lugar, quines eran los acusados, como se marcharen,
como haba quedado con ellos, y como le quitaren el mvil, pero no ofrece un relato
claro de cmo se produjere la agresin. Ni siquiera lo expone a la psicloga forense. El
nico es el que aporta tanto en su declaracin ante el Juez Instructor -folios 77 y 78como en el acto del juicio oral de que la sujetaran por los brazos y que la penetraran
sucesivamente por detrs ambos acusados, siendo ms precisa en cuanto a quin
comenzara en la declaracin en fase sumarial que en el acto del juicio oral, que no
recuerda tal circunstancia En todo caso, hemos de significar la sutil diferencia de que
las relaciones sexuales son in controvertidas, esto es, efectivamente ambos acusados
mantuvieron relaciones sexuales con la menor Delfina, luego el acto mismo de la
relacin sexual no aporta datos significativos que apoyen la verosimilitud de la versin
de la menor, en un contexto de total ausencia de vestigios objetivos de forzamiento.
Podramos discernir si el contacto sexual se produjere como seala le menor, por
ambos acusados sucesivamente por detrs, o como afirman stos, estando ellos
acostados y ella encima, ms aunque admitamos ciertas contradicciones entre lo
declarado por ambos acusados, es lo cierto que cuando declaran en el juicio oral ha
transcurrido cierto tiempo desde los hechos, y tampoco la declaracin de la menor es

del todo coincidente con la que prestare en fase de instruccin- por ejemplo, llega a
contradecirse sobre quin le bajare los pantys.
En todo caso, no podemos obviar que ya en su primera declaracin ante la Guardia
civil -folios 13 y 14-, en que admite que previamente hablaran de llevar condones,
indicando ella que no le pareca romntico, aunque aada que fuere una conversacin
de broma, luego a la pregunta de si tena intencin de mantener relaciones sexuales
con alguno de los acusados, resulta muy significativo no ya que lo negase, que
efectivamente lo neg, sino que admite que con otro chico-Leonardo, que declarara
como testigo en este juicio, y que fuere quin la pusiere en contacto con los acusados-,
al que igualmente conoca de las redes sociales, s que haba hablado de mantener
relaciones sexuales en algn sitio o en el coche, aunque solo se enrollaron de boca,
descartando acostarse con l porque tena novia. Al margen de que tal circunstancia no
supone que tuviere intencin de mantener relaciones sexuales con ambos acusados, s
que aporta datos significativos sobre la personalidad de la menor, y sustancialmente,
sobre la poco importancia que le da a mantener relaciones sexuales con un chico que
acabara de conocer por la redes sociales.
Aadamos a ello las circunstancias que preceden al da en que ocurrieran los
hechos. La menor Delfina admite que haba conocido a un chico por la redes sociales
-Leonardo- con el que qued para enrollarse y con el que haba hablado de mantener
relaciones sexuales, pero sin llegar a hacerlo porque se entera que tena novia. Ante
esto, el tal Leonardo pone en contacto a la menor, tambin a travs de las redes
sociales, con un amigo suyo conocido por Chato -el acusado Saturnino- Queda con l
el jueves 8 de agosto para dar una vuelta, presentndose aqul con otro amigo, el
tambin acusado Rodolfo, yendo los tres en compaa de una amiga de ella, Mar Luz,
y un primo suyo, Luis Manuel, a dar una vuelta hasta los bunker, permaneciendo all
una media hora, no pasando nada ese da segn la versin de la menor No obstante,
admite que se sacara una foto besndose con Rodolfo, si bien matiza que fue a
peticin de ste ltimo porque su intencin era dar celos a una exnovia subindola para
ponerla de perfil en las redes sociales. Luego la menor consiente en salir besndose
con un chico que acaba de conocer en las redes sociales. Evidentemente que ello solo

denota una escasa madurez ante la poca o nula trascendencia que le da a un hecho
con tanta significacin, pues obviamente su imagen queda expuesta pblicamente,
pero debe tenerse en cuenta de nuevo para poder reconstruir la personalidad de la
menor, que atribuye una agresin sexual a los dos acusados con los que haba
quedado para dar una vuelta por un paraje solitario.
A continuacin la menor queda solo con Rodolfo para el da siguiente, a fin de dar
una vuelta y conocerse mejor. Ignoramos a que se refiere la menor con lo de conocerse
mejor Admitamos que fuere solo para dar una vuelta Sin embargo, ese da no se
presenta solo Rodolfo, sino que viene acompaado de Saturnino. Haciendo un inciso,
la misma menor relata en el juicio oral que solo va a la zona de bunker con familiares o
con amigos muy cercanos porque tiene miedo Sin embargo, el viernes 9 de agosto, a
las 16:00 de la tarde, y por tanto en una zona y en una poca del ao en que lo normal
es que el da est soleado y haga muchsimo calor, la menor decide ir a la zona de
bnker sola con los dos acusados, a espaldas y sin conocimiento de su familia, sin
haberle dicho nada a nadie, recorriendo un pramo sin vegetacin de ms de un
kilmetro, y solo para ensearles a ambos la cueva, cuando lo cierto es que estos ya
haban estado en ese sitio el da anterior, precisamente con ella y otros amigos.
Como nos recuerda la Sala Segunda -entre otras STS 749/2011, de 30 de junio- en
la inmediacin probatoria respecto de las declaraciones personales (acusado, vctima,
testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la
percepcin sensorial, condicionado a la inmediacin pura, y por tanto ajena en
principio, al control enva de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la
prctica de la prueba, y un segundo nivel, en el que la opcin por una u otra versin de
los hechos no se fundamenta directamente en la percepcin sensorial derivada de la
inmediacin, sino en una elaboracin racional o argumentativa posterior, que descarta
o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lgica, los principios de la
experiencia o los conocimientos cientficos Esta estructura racional del discurso
valorativo puede ser revisada en casacin, censurando aquellas argumentaciones que
resulten ilgicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (SSTS 227/2007, de

15-3,

893/2007

de

3-10,

778/2007, de

9-10,56/2009,

de

3-2,264/2009,

de

12-3,901/2009, de 24-9, 960/2009, de 16-10, y 1104/2010, de 29-11, entre otras).

Ahora bien, ese primer nivel de inmediacin probatoria directamente imbricado con la
percepcin del relato del testigo, esto es, el cmo cuenta ese relato, no est exento de
anlisis racional. Dicho de otro modo, no puede hacerse primar la percepcin sensorial
que traslada la declaracin de un testigo al Tribunal obviando el contenido mismo de lo
que relata, y su misma coherencia interna. No basta pues con las formas a travs de
las cules un testigo cuenta un relato -si llora, si expone sentimientos de angustia, si
resulta muy contundente en sus afirmaciones o negaciones- o si resulta en ocasiones
vehemente. Es cierto que la seguridad expositiva, la firmeza, y hasta la expresin de
emociones ante determinados episodios objetivamente violentos, pueden dejar una
impronta de credibilidad incluso la misma imagen que se da en el plenario, el como se
viste, el como se peina, la mirada, puede atribuir al relato una mayor carca de
verosimilitud. Ahora bien, tales circunstancias no pueden desconectarse del contenido
del relato -lo que se dice-, as como la correlacin con el resto de medios de prueba, de
modo que lo sustancial, por encima de la escenificacin misma de la declaracin, es la
coherencia del relato y su correlacin con la restante prueba practicada. Se puede
declarar con firmeza, sintindose angustiado cuando se relata una supuesta situacin
vivencial violenta que haya sufrido, y no estar diciendo la verdad, de la misma manera
que se puede exponer un relato de forma nerviosa, con poca expresividad oral, y sin
embargo exponerse un acontecimiento real.
De lo que se trata, en suma, es situar el anlisis de la percepcin sensorial de una
declaracin en el terreno de la racionalidad, y de ah que la jurisprudencia venga
exigiendo del Tribunal sentenciador una explicacin de cmo ha sido considerado la
inmediacin para formar su conviccin, y no ampararse en su mera concurrencia para
privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en va de recurso, de la posibilidad
de saber qu fue lo ocurrido en el juicio y porqu se ha decidido de la manera que
consta. Y en la misma direccin, tambin se ha advertido que la inmediacin no puede
confundirse con la valoracin de la prueba ni menos an con la justificacin de la

misma, ya que la inmediacin no blinda a la resolucin judicial contra el control

cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7).
Tales parmetros deben ser objeto de un anlisis ms riguroso cuando la nica
prueba de cargo viene constituida por la declaracin de la vctima. La STS 584/2014,
de 17 de junio resulta bastante expresiva de este singular e importantsimo punto de
vista, pues si bien parte de la base de que el viejo axioma testis unus testis nullus ha
sido felizmente abandonado en el moderno proceso penal, ello no puede implicar "una
relajacin del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitacin del in dubio.
Esa evolucin es secuela de la inconveniencia de condicionar la valoracin probatoria
por rgidos moldes legales diferentes a las mximas de experiencia y reglas de la
lgica.
El hecho de que la prueba esencial sea bsicamente un testimonio, el testimonio de
la vctima, es compatible con la presuncin de inocencia Estn superadas pocas en
que se despreciaba esa prueba nica (testimoniun unius non valet), considerndole
insuficiente por declaracin legal y no por valoracin de un Tribunal. No puede verse en
ello una concesin para evitar la impunidad algunos delitos. Esa idea no puede servir
de excusa para degradar la presuncin de inocencia. Las razones de la derogacin de
tal regla hay que buscarlas en el sistema de valoracin racional de la prueba y no en un
inasumible pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.
La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente
en abstracto para alcanzar la conviccin subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una
fundamentacin objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una
condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo", a modo de un
acto de fe ciego.
En los casos de "declaracin contra declaracin" (aunque normalmente no aparecen
supuestos de esa forma pura y desnuda, ayuna de otros elementos), se exige una
valoracin de la prueba especialmente profunda, respecto de la credibilidad Cuando
una condena se basa, en lo esencial, en una declaracin testimonial ha de redoblarse

el esfuerzo de motivacin tctica cuyas exigencias se acrecientan. As lo sostiene la

jurisprudencia a semejanza de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina
del BGH).
No sera de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba
nica en el riesgo de impunidad Esto recordara los llamados delicia excepta, y la
mxima: "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgred",
(en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habra dejado
"ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado) contra la cual
lanzaron severas y justificadas crticas los penalistas de la Ilustracin La aceptacin de
esa premisa aniquilara la presuncin de inocencia como tal. La aeja Sentencia del TS
americano que a finales del siglo XIX habl, por primera vez en aquel Tribunal de la
presuncin de inocencia -caso Coffin y Unied States-, evocaba un suceso tomado del
Derecho romano que es pertinente recordar Cuando el acusador se dirigi al
Emperador diciendo "... si es suficiente con negar, qu ocurrira con los culpables?",
recibi esta rplica "Y si fuese suficiente con acusar, qu le sobrevendra a los
inocentes.
CUARTO - As pues, la testifical de la vctima puede ser prueba suficiente para
condenar pero es exigible una motivacin fctica reforzada. En ese contexto encaja
bien el triple test la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo en sus
manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad
diferentes a la propia accin delictiva-. No se define un presupuesto de validez o de
utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudan a
acertar en la decisin. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso
no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por
imperativo legal" crdito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la
prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina
legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo
otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la
declaracin de una vctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v. gr),
pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos perifricos que pareceran

apuntalarla y no se ha identificado ningn motivo espurio que ponga en entredicho su

fiabilidad, y, segn los casos, tambin es perfectamente imaginable que una sentencia
condenatoria tome como prueba esencial la nica declaracin de la vctima hurfana de
elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar
inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones, y pese
a identificarse una animadversin dilatada en el tiempo entre vctima y acusado,
siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique porqu, pese a
ellos, no tiene dudas de la realidad de los hechos y la autora (aunque no es lo ms
frecuente, tampoco es inslito encontraren los repertorios supuestos de este tenor)"
Tales consideraciones son plenamente trasladables a la declaracin de la menor en
esta causa. Admitimos que en este caso la declaracin de la menor en el juicio oral, y
sustancialmente por la imagen que da, no guarda mucha relacin con una relacin
sexual consentida con dos chicos que acabara de conocer. Hasta aqu se podra
sostener que lo que cuenta haya ocurrido de verdad. Sin embargo, las exigencias
derivadas de la presuncin de inocencia conforme explica con enorme claridad la
sentencia que acabamos de exponer, no admite que los acusados sean condenados
solo por la impresin subjetiva que acarrea la imagen de la supuesta vctima en el juicio
oral. Haramos de su palabra un acto de fe ciego.
Por ello, nos detenemos ms en el anlisis racional del relato que cuenta, y desde
esta perspectiva, es difcil de sostener su coherencia interna. Como hemos dicho, an
partiendo de la minora de edad de la menor, tena no solo 16 aos en la fecha de los
hechos sino que estaba muy prxima a cumplir los 17. Adems, dispona de un mvil
de los denominados de ltima generacin con el que dispona de una enorme facilidad
de relacionarse con otros chicos a travs de las redes sociales, habiendo tenido novio
en el pasado con el que ya haba mantenido relaciones sexuales, y que utilizaba
precisamente las redes sociales para conocer a otros chicos, quedar con ellos, e
incluso plantearse mantener relaciones sexuales, todo ello sin consentimiento de su
familia, disponiendo adems de cierta libertad de movimientos, llegando incluso a ir a
sitios distintos a los que tena permiso. En este aspecto, y de nuevo haciendo un inciso,
quin ha venido ejerciendo funciones tutelares de hecho como padre -su abuelo

materno D. Evaristo-, seala en el juicio oral que solo daba permiso a la menor para ir
con conocidos al parque, pero que no le haba dado permiso a ir a la zona de bnkers,
y que si se hubiere enterado que iba all con dos chicos sola se hubiere enfadado.
A partir de aqu, resulta un tanto inslito que la menor decidiera ir sola con los dos
acusados, a los que prcticamente acabara de conocer, en la hora y poca del ao de
los hechos, atravesando un pramo seco de un kilmetro a pleno sol y a media tarde
para ir a unas cuevas que ya conocan, supuestamente solo para enserselas.
Puede ser que la menor est diciendo la verdad, pero con los parmetros que
confluyen en su relato, se estara pidiendo de este Tribunal, como hemos sealado, un
acto de fe ciego incompatible con la presuncin de inocencia.
CUARTO.- Pero es que si analizamos la dems prueba de cargo que se ha
practicado, no parece que pueda revertirse esa consideracin. Sustancialmente nos
detenemos en el informe pericial psicolgico forense practicado a la menor y que obra
a folios 207 a 212 de las actuaciones, ratificado en el acto del plenario por una de las
peritos que lo suscribieren.
En primer lugar, es importante situar el alcance de esta prueba en sus justos
trminos tal y como ha sido perfilada por la doctrina jurisprudencial. En tal sentido -STS
480/2012, de 29 de mayo- se indica que el nio, objeto de una agresin sexual, no
suele dar cuenta ni informar con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso
mental el hecho acontecido, sino que transmite literalmente hechos, que an relevante
para el esclarecimiento de lo acontecido y para su fijacin histrica, siendo por ello
objeto de valoracin, aconseja un informe pericial psicolgico.
Y es que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con
desarrollo an inmaduro a su personalidad, con resortes mentales todava en
formacin, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de
manera que pueden incurrir en tabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial
psicolgica, practicada con todas las garantas -entre ellas, la imparcialidad y la

fiabilidad derivada de sus conocimientos- midiendo su informe ante el Tribunal

sentenciador, en contradiccin procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el
grado de fiabilidad de la declaracin del menor o incapaz conforme a mtodos
profesionales de reconocido prestigio en un crculo de saber, se revela como una
fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, vctima de un
delito de naturaleza sexual, bien entendido que respecto a estos informes -hemos dicho
en STS 294/2008 de 27-5, 10/1012 de 18-1, que los dictmenes periciales puedan
pronunciarse sobre el relato fsico y psicolgico de la vctima antes y despus de
suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos
empricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permiten
dudar de su fiabilidad, pero estos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que
digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad.
La responsabilidad del anlisis crtico de la fiabilidad o credibilidad de su testimonio
acusatorio que puede determinar la condena o absolucin de una persona compete
constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyo
que estime procedente.
Por ello se insiste en la importancia de que existan dados perifricos que corroboren
la declaracin de las vctimas -menores de edad- especialmente en los delitos
sexuales, como pueden ser estos informes psicolgicos, el del forense sobre secuelas
psquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del
testimonio de aquellas.
Se insiste -STS 179/2014, de 6 de marzo- en que la credibilidad es un aspecto
esencial de la valoracin de la prueba que corresponde en exclusiva al juzgador de
instancia, al depender de la percepcin directa por los jueces a quibus de las
manifestaciones del deponente como resultado de la inmediacin y oralidad en que se
practican estas pruebas personales. Esta clase de informes son nicamente elementos
accesorios y secundarios para que el Tribunal forme su conviccin al respecto, pero por
su misma naturaleza de accesoriedad y complementariedad, esta clase de pericias no
puede establecer una conclusin rotunda e indubitada a diferencia de otras pruebas

periciales que, por las tcnicas cientficas e instrumentos utilizados y el objeto material
del anlisis, permiten establecer diagnsticos incuestionables.
Se recuerda asimismo -SsTS 238/2011, de 21 de marzo, 1367/2011, de 20 de
noviembre- la incorreccin de nominarlos como "pericial psicolgica sobre la veracidad
de las declaraciones", pues no corresponde a los psiclogos establecer tal cosa, que es
competencia del Tribunal en su exclusiva funcin de juzgar y valorar las pruebas
practicadas. Cuestin distinta es la relevancia que en la valoracin de la credibilidad del
testigo, -sea vctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-fsicas,
desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalas mentales, pasando
por ciertos caracteres psicolgicos de su personalidad, tales como la posible tendencia
a la fabulacin, o a contar historias falsas por afn de notoriedad, etc. Y es esto y no la
veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia. Apreciar
significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendera o subvertir la
naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a sta un alcance prcticamente
definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la funcin jurisdiccional, pero no es
alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo
contrario sera tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con
capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial Lo que los
peritos denominan conclusin psicolgica de certeza, en modo alguno puede aspirar o
desplazarla capacidad jurisdiccional para decidirla concurrencia de los elementos del
tipo y paro proclamar o negar la autora del imputado (STS 485/2007, 28 de mayo)
No podemos tampoco desdear algunos pronunciamientos jurisprudenciales que
incluso niegan que la pericial psicolgica sea un elemento de corroboracin -STS
477/2015, de 6 de julio-. Y as se significa que aunque la declaracin incrimnatoria de
la vctima es prueba, por s misma suficiente para enervar la presuncin de inocencia
de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parmetros interpretativos
para su apreciacin que esta Sala Casacional ha declarado de forma muy reiterada
(ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situacin que la incapacite por
razones personales, la misma verosimilitud de la versin ofrecida por la vctima, y
persistencia en su testimonio), es tambin necesario que la declaracin de la vctima se

encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una

especial potencia convictiva.
Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una
aditiva prueba autnoma, pues en tal caso, sobrara la declaracin de la vctima,
refuerzan las manifestaciones de sta, de modo que la otorgan verosimilitud y
credibilidad. "No pueden considerarse propiamente corroboraciones los informes
periciales sino modos de evaluaras! grado de credibilidad de la declaracin de la
vctima menor de edad.
Sin embargo, las corroboraciones son datos adicionales que refuerzan la versin
inculpatoria de la vctima.
No se olvide que corroborar implica vivificar, dar mayor fuerza a cargo (STS 24/2015.
de 21 de enero)"
QUINTO.- Presupuesto lo anterior, del informe pericial psicolgico practicado en este
proceso -folios 207 a 212-, completado con las aclaraciones de una de las psiclogas
forenses que lo suscribiere en el plenario, solo cabe constatar la existencia de un
trastorno de estrs postraumtico que es compatible con una vivencia como la
denunciada. En el juicio oral, la psicloga forense seala que no se incidi en el relato
de lo acontecido para no incurrir en una revictimizacin, lo que se viene denominando
como victimizacin secundaria, que naturalmente acontece cuando quin ha podido ser
vctima de un delito violento debe recrearlo en constantes ocasiones, muchas de ellas
espaciadas en el tiempo, lo que afecta no solo a su recuperacin, sino esencialmente,
cuando se trata de menores de edad, a su estabilidad emocional.
Cuando se juzga un delito violento, singularmente contra la libertad sexual en que la
aparente vctima es un menor de edad, en el proceso penal confluyen dos intereses
igualmente relevantes: la presuncin de inocencia de todo acusado, que exige que la
prueba de cargo en su contra se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los
principios de oralidad, contradiccin e inmediacin, y de la que resulta especialmente

expresiva el interrogatorio del testigo-vctima y la necesidad de preservar la indemnidad

de quin efectivamente haya podido ser vctima de un hecho violento que incida en su
normal desarrollo cuando se es menor de edad.
Como punto de partida, no es posible la condena si no se cuenta con la prueba
personal, sea en fase de instruccin sea en el juicio oral, del menor vctima, no siendo
posible el testimonio de referencia -STS 884/2010, de 6 de octubre con abundante cita
jurisprudencial.
La ms moderna jurisprudencia -STS 632/2014, de 14 de octubre- suele aceptar
como prueba, precisamente con la finalidad de hacer compatibles ambos intereses, la
grabacin audiovisual en fase de instruccin de la declaracin del menor supuesta
vctima, en condiciones tales que se garantice la efectiva contradiccin, como bien
puede ser el interrogatorio llevado a cabo directamente por un psiclogo forense, pero
dirigido a travs de un cristal en habitculo contiguo por el Juez Instructor, en presencia
del imputado, su abogado y las acusaciones, quines podrn formular preguntas que
previa declaracin de pertinencia por el Instructor, se le trasladen al profesional
psiclogo para que a su vez las formule utilizando la tcnica que resulte ms
convincente. En todo caso, luego la reproduccin de la correspondiente grabacin en el
juicio oral prescindiendo de la siempre preferente declaracin directa en el mismo de la
vctima, exigir un informe psicolgico ms o menos actualizado, que incida en la
inconveniencia de esa declaracin por afectar a la situacin emocional del menor
afectado.
La STS 940/2013, de 13 de diciembre estudia con enorme amplitud el estado de la
cuestin, sealando que "La frecuencia con la que hechos de esta naturaleza acceden
a nuestro conocimiento por va casacional, explica la existencia de numerosos
precedentes que, ponderando los bienes jurdicos en conflicto, han tratado de alcanzar
una solucin armoniosa con los valores constitucional en juego. La jurisprudencia de
esta Sala no avala la tesis de la defensa. Y es que hemos dicho de forma reiterada que
nuestra sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de
contradiccin ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la vctima sea un

menor de edad. La presencia de un nio en el proceso penal no permite un

debilitamiento de las garantas que informan la valoracin probatoria. Pero esa
afirmacin no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes
que tambin convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela
reforzada de nuestro sistema jurdico. As lo hemos proclamado en numerosos
precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo,
593/2012, 17 de julio, 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre)
En efecto, atendiendo a los compromisos internacionales contrados (Convencin de
las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Nio y Decisin
Marco del Consejo de la Unin Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto
de la vctima en el proceso penal y, ms recientemente, la Directiva 2012/29/UE del
Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unin Europea
de 14 de noviembre-), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la
jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero, 80/2012, 10 de febrero
y 174/2011, 7 de noviembre, entre otras- no son ajenos a estas necesidades. As, a
travs de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis ,777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya
desde la fase de instruccin, dar proteccin a los intereses de la vctima sin desatender
el derecho de defensa, acordando que la exploracin de los menores se realice ante
expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabacin para una posterior
utilizacin y asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes,
como es legtimo que la exploracin se realice, en todo caso, evitando la confrontacin
visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizar cualquier medio tcnico que lo haga
posible, previndose expresamente la utilizacin de la videoconferencia como
procedimento de realizacin del interrogatorio.
Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaracin del
menor es la nica prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse
a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narr los
hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania 30, caso W contra
Finlandia, 47, caso D contra Finlandia, 44), el centro de atencin recae
naturalmente sobre las garantas que han de rodear la exploracin del menor, y la

forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la

delimitacin precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mnimas que han de
establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar proteccin a la vctima y
garantizar un juicio con todas las garantas, resulta esclarecedor y relevante el canon
fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia,
56, en la que seala "quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser
informado de que se va a or al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha
exploracin, bien en el momento en que se produce o despus, a travs de su
grabacin audiovisual, asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor,
de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploracin o en
una ocasin posterior Son estas las garantas mnimas que, conforme a la
jurisprudencia del TEDH, han de observarse.
En definitiva, la sntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados
indica que la proteccin del inters del menor de edad que afirma haber sido objeto de
un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de proteccin que
pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio El mismo
puede llevarse a efecto a travs de un experto (ajeno o no a los rganos del Estado
encargados de la investigacin) que deber encauzar su exploracin conforme a las
pautas que se le hayan indicado, puede llevarse a cabo evitando la confrontacin visual
con el acusado (mediante dispositivos fsicos de separacin o la utilizacin de
videoconferencia o cualquier otro medio tcnico de comunicacin a distancia), si la
presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploracin previa habr de ser
grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo
caso, habr de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploracin y
dirigir directa o indirectamente, a travs del experto, las preguntas o aclaraciones que
entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploracin,
bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y
confrontaciones

innecesarias

y,

al

mismo

tiempo,

es

posible

someter

las

manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradiccin suficiente,

que equilibra su posicin en el proceso.

Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo

pacfico admitir la preconstitucin probatoria durante la fase de investigacin o
instruccin (arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim) como sustitutivo de la deposicin de los
menores en el acto del juicio oral, s que lo es convenir que en supuestos como el
examinado ese tipo de preconstitucin facilita el enjuiciamento pues impide la
contaminacin del material probatorio e introduce desde el primer momento en una
prueba de especial fragilidad como es el testimonio de nios, la garanta de la
contradiccin. De esa forma adems se logra una ms eficaz tutela de la vctima menor
en consonancia con la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de
marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, ("Los Estados
miembros garantizarn, cuando sea necesario proteger a las vctimas, y sobre todo a
las ms vulnerables, de las consecuencias de prestar declaracin en audiencia pblica,
que stas puedan, por resolucin judicial, testificar en condiciones que permitan
alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios
fundamentales de su Derecho "), con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del
Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unin Europea
de 14 de noviembre, arts. 20 a 24, singularmente), o con la Convencin del Consejo de
Europa sobre proteccin de la infancia contra la explotacin y el abuso sexual, hecha
en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por Espaa el 12 de marzo de 2009
(arts 30 o 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las
declaraciones de nios y nias, se desarrollen en lugares adecuados y sean
conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su nmero sea
limitado y el estrictamente necesario, as como que se adopten medidas para que
dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas
como prueba en el juicio oral)
[...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de
consideraciones victimolgicas, que por s mismas seran suficientes, sino que tambin
concurren poderosas razones epistmicas que aconsejan esa prctica: se elude el
riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo
o de contaminacin a los que se muestran especialmente permeables los testimonios
de nios de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realizacin de

esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la
direccin y supervisin judicial y la contradiccin asegurada por la presencia de todas
las partes (STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002, sentencia del
Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005, as como
STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo)
Este entendimiento de la inevitable necesidad de ponderar los principios y derechos
que definen el estndar constitucional de un proceso justo y el superior inters del
menor, late en otros precedentes jurisprudenciales ejemplarmente glosados por la
sentencia de instancia (cfr. SSTS 96/2009, 10 de marzo y 743/2010, 17 de junio, entre
otras)
B) La misma idea est tambin presente en el mbito de la jurisprudencia
constitucional. De forma bien reciente, la STC 75/2013, 8 de abril, abordaba el
problema de la declaracin de los menores vctimas de un delito de esta naturaleza en
los siguientes trminos "... a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a
un proceso con todas las garantas exige, como regla general, que los medios de
prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantas de publicidad,
oralidad, contradiccin e inmediacin (por todas, SSTC 31/1931, de 23 de julio, FJ 3,
206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ,134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7
de noviembre, FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros
intereses y derechos dignos de proteccin permite modular los trminos de esa regla e
introducir determinados supuestos de excepcin, siempre que se hallen debidamente
justificados en atencin a esos fines legtimos y, en todo caso, que permitan el debido
ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al
enjuiciamiento penal Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, "dichas
modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e
intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En
tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaracin e incluso
dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del
juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del
acusado" (FJ 3)

As, hemos venido admitiendo, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, la posibilidad

de integrar en la valoracin probatoria el resultado de diligencias sumariales de
investigacin, tales como, en particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros
requisitos, al acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a
contradiccin (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010, de 18
de octubre, FJ 5). En lnea semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
reiterado que la incorporacin al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase
de instruccin no lesiona por s misma los derechos reconocidos en los prrafos 3 d) y
1 del art. 6 del Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales siempre que exista una causa legtima que impida la
declaracin en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del
acusado, esto es, siempre que se de al acusado una ocasin adecuada y suficiente de
contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con
posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovskic. Holanda, 41,
23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, 51 y 19 de julio de 2012,
caso Hummerc. Alemania, 38), advirtiendo en todo caso que "los derechos de
defensa se restringen de forma incompatible con las garantas del art. 6 cuando una
condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por
una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de
instruccin ni durante el plenario (SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucc.
Italia, 40, 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Taheryc. Reino Unido, 118,
y 19 de febrero de 2013, caso Ganic. Espaa, 38)
En un mbito ms cercano a la rbita de problemas que presenta el supuesto actual,
hemos considerado legtimo igualmente excepcionar la citada regla general ante
testigos que presenten especiales necesidades de proteccin debido a su minora de
edad, especialmente cuando han podido ser vctimas de un delito violento o contra su
indemnidad sexual, casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del
proceso penal se aadira la necesidad de velar por los intereses del menor. En este
sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...),
manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre, que en tales casos "la causa

legtima que justifica la pretensin de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio

oral para someterse al interrogatorio personal de la acusacin y la defensa, tiene que
ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor
garanta de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional
y normal desarrollo personal" (FJ 3), que podra verse gravemente alterada con la
insercin del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el
sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinmica del juicio
oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podran llegar a
erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien nicamente
cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad "de ejercer adecuadamente su
derecho

de

defensa,

cuyo

fin

los

rganos

judiciales

estn

obligados,

simultneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los

dficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al
testigo de cargo en el juicio oral" (FJ 3), y que pasaran por ofrecer "una oportunidad de
observar dicha exploracin, bien en el momento en que se produce o despus, a travs
de su grabacin audiovisual, y por "tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor
de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploracin o en
una ocasin posterior" (STC 174/2011, citando el caso A.S. c. Finlandia, 56)""
SEXTO.- Por tanto, y a modo de recapitulacin, la llamada victimizacin secundaria
incide en la adopcin de mtodos de preconstitucin de pruebas que impida el
pernicioso peregrinaje de quien siendo menor de edad y aparentemente vctima de un
hecho delictivo grave, se ve abocado a sucesivos interrogatorios espaciados en el
tiempo.
Sin embargo, no parece que tal consideracin deba trasladarse al examen pericial
psicolgico forense. El psiclogo forense no acta como terapeuta, sino para indagar la
personalidad del menor fuente de su informe. Adems, la perspectiva de su anlisis
debe ser ms objetiva. El menor fuente de su examen no puede ser para el perito
psiclogo vctima del delito, pues de lo que se trata precisamente es dilucidar si lo es o
no. Una cosa es que en cuanto al modo de realizar su examen se adopten
determinadas prevenciones relacionadas con la edad del menor, y se deba ser

especialmente cuidadoso ante la posibilidad de que efectivamente haya podido ser

vctima de un hecho violento, y otra muy distinta considerarlo como tal, y mucho menos
omitir la necesaria indagacin sobre el relato que deba dar de lo acontecido para no
incurrir en esa revictimizacin. Se puede aceptar de un psiclogo terapeuta, que trate
los sntomas que tenga el menor, que no incida en el relato, dejando que transcurra el
tiempo, como as, por ejemplo lo puso de manifiesto la psicloga Da. Carina que lleva
tratando a la menor desde poco despus a los hechos, tal y como as lo indicare en el
plenario. Dicha profesional parte de una sintomatologa - estrs postraumtico- que
debe tratar y curar, siendo por ello innecesario indagar con celeridad en el origen de la
misma, por ms que sea conveniente como elemento coadyuvador de su tratamiento.
El perito psiclogo tiene una perspectiva diferente, pues no acta a nivel teraputico,
sino que ha de incidir en el relato mismo, y en el examen de la personalidad del menor.
Por tanto, y centrndonos pues en el informe pericial psicolgico forense objeto de
anlisis por esta Sala, no se advierte que se incida en tales aspectos, ms all de
constatar quines son sus familiares, su formacin acadmica, que tiene una
capacidad intelectiva sin alteraciones, y que presenta un sndrome de estrs
postraumtico compatible con una agresin sexual. Y efectivamente que as puede ser.
Pero, retomando el resultado de la declaracin de la menor tal y como se analizara en
fundamentos precedentes, ni es racional ni coherente su relato, ni podemos obviar su
peculiar situacin familiar, en que es criada por sus abuelos maternos, que desconocen
en realidad lo que hace la menor cuando sale, que tiene enorme facilidad para
relacionarse con otros chicos a travs de las redes sociales sin control, que ha tenido
ya relaciones sexuales con un novio anterior, y que admite hablar con algn chico con
el que contacta a travs de las redes sociales para mantener relaciones sexuales. Todo
ello sealando adems que tena miedo de la reaccin de su padre -en realidad su
abuelo-. Sobre estos datos nada se dice en el informe pericial, cuando parecen ser
sustanciales para tratar de indagar sobre la personalidad de la menor. Todo ello sin
obviar que aunque este tipo de informes periciales son desde luego convenientes en
nios de corta edad, con un escaso desarrollo intelectivo, moldeables en el mbito
emocional y muy sugestivos, pierden su eficacia cuando se trata de menores con cierto
grado de desarrollo y que ya han adquirido cierta capacidad de esconder la realidad, de

modo que en menores de 14-15 aos de edad en adelante, por regla general resulta
ms importante su declaracin directa, en la medida en que con ella ya es posible
indagar cul es su personalidad.
Por tanto, obviando las antes referenciadas circunstancias que acompaan a su
relato, la menor deba explicar a su padre cmo le haban sustrado su mvil los
acusados, de tal forma que deba contarle que se haba ido voluntariamente a una zona
aislada de cuevas para pasear con ellos, a quines acabara de conocer a travs de las
redes sociales. Adems, debe tenerse en cuenta que estos chicos le quitan su mvil,
que es de los denominados de ltima generacin, tras haber mantenido relaciones
sexuales con ella, hasta tal punto que tales acusados sealan que quedaron con la
misma por la aparente facilidad para mantener relaciones con ella, lo que incide
sobremanera en la propia consideracin de la menor.
Todo lo anterior confluye en que no sea descartable otro tipo de causas para explicar
la situacin emocional actual de la menor. En suma, no negamos la posibilidad de que
los acusados, aprovechndose de la aparente ingenuidad de la menor, la agredieren
sexualmente para luego quitarles el mvil, pero no negar esa posibilidad no equivale,
conforme al anlisis que hemos expuesto de la prueba, que tengamos la conviccin de
que as haya sido realmente Se trata en suma de ponderar esa prueba a fin de concluir
fuere de toda duda razonable, que la agresin sexual se produjere efectivamente, lo
que sin embargo no podemos afirmar por las razones que hemos explicado.
SPTIMO.-Y entrando en el anlisis del resto de la prueba, ninguna es suficiente
para poder alterar la anterior conclusin La de los agentes de la Guardia Civil carece de
toda relevancia como signo incriminatorio, pues se limitan a tomar manifestaciones, y
de ah las escasas preguntas a las que fueren sometidos, con solo dos excepciones
una, la de que ninguno de ellos advirtiere en la menor lesiones objetivas en sus brazos.
Aunque en algn momento se alude a ellas por supuestas referencias de la mdico
forense -folio 5 de las actuaciones, pgina 1 del atestado-, es lo cierto que no solo
ninguno de ellos ha relatado en el plenario haberlas presenciado, sino que los informes
mdicos emitidos respecto de la menor-folios 41 (informe hospitalario de urgencias), 93

y 94 (informe mdico forense), 96 a 99 (parte de lesiones)- coinciden en la total

ausencia de lesiones.
La otra excepcin se centra en el acta de inspeccin ocular con reportaje fotogrfico
de la cueva donde se produjeren los hechos -folios 126 a 132-, ratificado en el plenario
por los agentes que lo practicaren. El nico dato incriminador de carcter objetivo sera
el que no encontraren restos de preservativos en el lugar en el que supuestamente se
habra producido la agresin sexual, cuando los dos acusados sealaren que los
arrojaron all una vez que concluyeren. Sin embargo tal circunstancia no resulta
determinante. Primero porque la inspeccin ocular se realizare el 12 de agosto, tres
das despus a los hechos; segundo, porque siendo incontrovertible la relacin sexual
-el debate se centra en si fue o no consentida-, el anlisis de los restos orgnicos
presentes en la prenda ntima de la menor, de los hisopos vaginales obtenidos en el
Hospital -folio 100-, y del lavado vaginal perteneciente a la misma, arroj un resultado
negativo a la presencia de semen, segn el Informe del laboratorio de Gentica del
Instituto de Medicina Legal de Las Palmas obrante a folios 260 y 261-, siendo
irrelevante en este caso concreto la aclaracin que efecta su suscriptor Doctor
Apolonio en el juicio oral de la inconveniente tcnica de la obtencin de los Hisopos del
resto con el lavado, siendo ms correcto la recogida en seco de los mismos, pues la
relacin sexual es incontrovertible, y en todo caso, cualquier defecto en la recogida de
muestras que se proyecte en la imposibilidad de ofrecer un resultado negativo
contundente jams puede ser una prueba de cargo. En cualquier caso, entre las cinco
posibilidades apuntadas por el perito para explicar un resultado negativo an pudiendo
ser cierta la relacin sexual (no eyaculacin, ausencia de esperma en el semen, que la
vctima se haya lavado, errores en la cogida de muestras, y uso de preservativos), se
encuentra justamente la apuntada por los acusados de que utilizaren preservativo, pero
que, insistiendo en este aspecto, carece de relevancia desde el mismo momento en
que resulta incontrovertible la relacin sexual.
En cuanto a la testifical de los familiares de la menor, no resultan determinantes
como prueba de cargo. De un lado, la jurisprudencia de la Sala Segunda suele
rechazar tal consideracin cuando se dispone de la declaracin del testigo directo -

SsTS 24/2003, de 17 de enero, 508/2007, de 13 de junio, 587/2010, de 27 de mayo,

546/2013, de 17 de junio- Si la apreciacin de un testimonio es siempre subjetiva,
mayor indeterminacin arrastran los relatos contados de segunda mano, y por tanto por
quin no ha presenciado el acontecimiento que se trata de probar. No toda persona
atiende igual, ni se queda con los diferentes detalles, ni presta la misma atencin a
todo el relato, sin obviar la imposibilidad de contrastar el qu y el cmo le fuere contado
el relato, as como la carga emotiva que pueda tener el testigo de referencia,
singularmente cuando sean familiares directos de la presunta vctima. Otra cosa son
los datos que puedan proporcionar de conocimiento propia y que puedan incidir en la
formacin de una racional conviccin de lo acontecido, como puede ser la visualizacin
de lesiones en momentos inmediatamente posteriores, o el sentimiento de
temor/angustia de la supuesta vctima, pero que en todo caso no deja de ser una
prueba ms sometido con las restantes al principio de libre valoracin, pero que para
desvirtuar la presuncin de inocencia debe arrojar conclusiones rayanas con la certeza,
y no con meras probabilidades. Por tanto, partiendo del rechazo jurisprudencial hacia el
testimonio de referencia cuando se dispone del testigo directo, resulta admisible
cuando lo que con l se pretende es tratar de apuntalar o de combatir la fiabilidad del
testigo directo, o cuando lo que se pretende con el mismo es que ponga de manifiesto
circunstancias importantes por l advertidas - lo que en tal caso constituira un
testimonio directo- que incidan directamente en la corroboracin de lo declarado por el
testigo directo, como a ttulo de ejemplo puede ser que se vea un resultado lesivo
inmediato a una discusin, o el estado psicofsico de quin se presenta como vctima.
En esta lnea se seala -STS 1010/2012, de 21 de diciembre- que "la testifical de
referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que
no sea la nica prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con
independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el
juicio oral. El testigo de referencia podr ser valorado como prueba de cargo -en
sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos
-por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue
manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro

testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de

corroboraciones perifricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo nico-.
Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como
cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya
apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos
grados, segn que el testigo narre lo que personalmente escuch y percibi - auditio
propio- o lo que otra persona le comunic - auditio alieno- y en algunos de percepcin
directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaracin de culpabilidad del
acusado que la prueba testifical directa -SSTC 146/2003, 219/2002, 155/2002,
209/2001 -.
Llegados a este punto se puede concluir que la declaracin de los testigos de
referencia por s sola nicamente puede aportar algn tipo de ciencia en cuanto a lo
que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar
que lo manifestado por la supuesta vctima ene momento en que acudieron a su auxilio
sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencia! no podra
reconstruirse vlidamente el hecho histrico, si este constituyera la nica prueba de
cargo de la conducta criminal.
Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la
percepcin directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias
concurrentes que pueden permitir construir una slida cadena de indicios que arroje
como inferencia el hecho punible con una altsima tasa de conclusividad.
En efecto una cuestin es la prueba referencia! sobre el hecho punible, carente de
virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su
aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaracin del testigo
directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la
construccin de inferencias tcticas razonables, lgicas y conclusivas, sin necesidad de
acudir a la fuente de referencia Solucin que fue recogida en la STS 12.7.2001, en la

que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba

indirecta respecto a la prueba referencial.
Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las
circunstancias de produccin observadas directamente suministran suficiente indicios
para construir de forma slida hechos base -por ejemplo, personacin de la polica en
virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona
que aparece con lesiones de etiologa agresiva y coetnea presencia en el lugar de los
hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de
otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altsima conclusividad
inferencia! del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presuncin
de inocencia como regla de enjuiciamento, la autora del sujeto y la etiologa lesiva de
las lesiones apreciadas".
En esta lnea la testifical del abuelo materno de la menor -Don. Evaristo- solo apunta
datos que confluyen en una recreacin de la personalidad de la menor muy distinta a la
considerada por su familia directa, pues no solo ignoraba que su nieta saliera sola con
chicos, sino que quedara con ellos a travs de las redes sociales, en algunos casos
llegando a hablar de mantener relaciones sexuales.
La declaracin de su ta materna Da. Serafina no resulta tampoco determinante. De
un lado porque no sirve para atribuir coherencia a la versin de la menor con arreglo a
lo que hemos expuesto al analizar el testimonio de sta. Por otro lado, la situacin de
angustia que apreciare en la menor no aade nada en cuanto ya hemos partido de la
base de que efectivamente aquella qued tras los hechos en una situacin emotiva de
tal calibre. Adems, la referencia que hace a que fuere violada no es porque se lo
hubiere contado su sobrina, sino porque ella le preguntara expresamente por esa
posibilidad y la misma asintiere, lo que conlleva una cierta carga sugestiva a lo que de
por s es un testimonio de referencia. Y finalmente, no podemos desconocer que
ignoraba como se vena comportando su sobrina, con anterioridad a los hechos, y
singularmente, por lo que ahora interesa, todo lo relacionado con ese aspecto oculto de
contactos a travs de las redes sociales con otros chicos.

La declaracin de la amiga de la menor, Mar Luz, aunque efectivamente corrobora la

versin de aqulla de que el jueves 8, da anterior al de los hechos, no se produjere la
relacin sexual consentida a la que aluden los acusados, ni podemos obviar cierto
grado de enemistad de la misma con stos, tal y como pudo apreciarse en el juicio en
que llegare a enfrentarse dialcticamente con los mismos por unos supuestos insultos
de stos hacia su persona ese da 8, como que tampoco resulta determinante de la
culpabilidad de los mismos en cuanto incidira ms en la verosimilitud de lo declarado
por stos que en la corroboracin de la autntica prueba de cargo -la declaracin de la
menor-, que ya resulta objetivamente endeble para desvirtuar la presuncin de
inocencia. Y es que ms adelante aludiremos al valor de la declaracin del acusado
como prueba.
En la misma lnea, la declaracin testifical de Leonardo tampoco aporta datos
incriminatorios, en cuanto corrobora la versin de los acusados -tambin meramente
referencial- de que aqullos haban quedado con la menor el viernes 9 para mantener
relaciones sexuales con ella. Con independencia de que si que sealare que le pareca
raro tal circunstancia, aparte de tratarse de un mero parecer, oculta el dato que aporta
la misma menor de que l mismo ya haba tenido con ella algo ms que una relacin
amistosa por internet, no llegando a mantener relaciones sexuales con Delfina porque
se enterara sta que aqul tena novia -por supuesto, si admitiramos como cierta tal
afirmacin de la menor, lo que traemos a colacin simplemente como dato que
coadyuva a la versin exculpatoria de los acusados.
La declaracin de Mateo resulta completamente irrelevante, pues ningn dato
proporciona de inters.
Y en cuanto a la psicloga Da. Carina, que lleva tratando a la menor desde finales
de septiembre de 2013 hasta la actualidad, y a la que ya aludiramos colateralmente al
analizar la pericial psicolgica de Delfina, tampoco resulta determinante de la
culpabilidad de los acusados. Constata un dato que consideramos real, tanto porque
ella misma lo afirma de forma rotunda careciendo de elementos que hagan dudar de tal

aseveracin, siendo por lo dems una profesional en la materia, de que la menor sufre
desde que la comenzare a tratar de estrs postraumtico que resulta compatible con
una situacin vivencial muy angustiosa, como bien puede ser una agresin sexual,
corroborado en este aspecto por la pericial psicolgica forense. En todo caso, no puede
aportar datos certeros sobre la causa de esa situacin, pues actuando como terapeuta
seala que an no ha llegado el momento en que la menor se le abra ofrecindole una
explicacin de su angustia. En todo caso, la existencia de la agresin sexual como
posible causa compatible con esa reaccin angustiosa no es determinante de la
culpabilidad de los acusado en el ya reseado contexto de la endeblez probatoria de
cargo de la declaracin de la menor.
OCTAVO.- Detengmonos finalmente en la declaracin de los acusados.
En relacin con el alcance y valoracin de la declaracin de un acusado, aunque es
natural y esencialmente un elemento de prueba de la defensa, que en otros
ordenamientos jurdicos -como el estadounidense- llega al punto de que su
comparecencia en el plenario solo puede ser propiciada por la defensa pero nunca por
la acusacin, no por ello debe obviarse su consideracin de prueba que, conjuntamente
con las dems, puede conformar la conviccin del Tribunal.
Sin embargo, la proyeccin que en esta prueba tiene el derecho fundamental a la
presuncin de inocencia, as como el de guardar silencio, determinan que las
apreciaciones sobre su valoracin negativa para el mismo, esto es, sobre el reflejo que
el testimonio del acusado pueda tener en su propia condena, est sometida a
profundos matices. Desde luego que el Derecho continental, en el que hunde sus
races nuestro ordenamiento jurdico, no llega a negar toda eficacia probatoria de cargo
a lo que diga el acusado, pero s que configura su testimonio en torno a la idea esencial
de que lo que diga no puede ser utilizado en su contra, salvo para negarle, en sentido
contrario, efecto exculpatorio si existiendo prueba de cargo suficiente para la condena,
la versin que ofrece es irracional e incluso falaz. Dicho de otro modo, si dndose esa
prueba de cargo suficiente para la condena, desconectada absolutamente de la
declaracin del acusado, este guarda silencio, ofrece una versin absurda o irracional

de lo acontecido, o miente, sus manifestaciones pierden toda eficacia exculpatoria para

encontrarnos en un escenario en el que solo conforma la conviccin del Tribunal la
prueba de cargo.
El silencio, equiparable a la falta de una explicacin alternativa a la realidad de lo que
se denuncia, no deja de ser ms que una manifestacin de un derecho fundamental, y
as lo viene sosteniendo con reiteracin la Sala Segunda - STS 1.030/2009, de 22 de
octubre, 463/201 2, de 6 de junio- y el propio Tribunal Constitucional -STC 26/2010, de
27 de abril-, si bien matizando sta ltima sentencia que "el silencio no puede sustituir
la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato
alternativo autoexculpatorio, s puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad
del acusado (STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1993, de 16 de noviembre, FJ
6)"
La STC 17/2009, de 15 de junio es clara al respecto: "este Tribunal ha afirmado que
el imputado en un proceso penal no est sometido a la obligacin jurdica de decir la
verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los
derechos a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable (por todas, SSTC
68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3, 312/2005, de 12 de
diciembre, FJ 1, 170/2006, de 5 de junio, FJ 4) y que no pueden extraerse
consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su
derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra s mismo o a no
confesarse culpable (por todas, STC 76/2007, de 16 de abril, FJ 8). A lo que cabra
aadir que el ejercicio del derecho de defensa al que aparecen ntimamente vinculados
los derechos fundamentales invocados por los recurrentes ofrece una cobertura
reforzada a las manifestaciones vertidas tanto por los Abogados en el ejercicio de su
funcin de defensa, como por los ciudadanos que asumen por s mismos en un
procedimiento la defensa de sus derechos e intereses legtimos, por no ser preceptiva
la asistencia letrada (por todas, SSTC 15288/1994, de 27 de octubre, FJ 2, 102/2001,
de 23 de abril, FJ 4 y 299/2006, de 23 de octubre, FJ 4)

Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse como hacen los recurrentes-que
los derechos a no declarar contra s mismos y no declararse culpables en su conexin
con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate
de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en
la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las
manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias
derivadas de la eleccin de una determinada estrategia defensiva. Ello no es as ni
siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato
alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el
riesgo de invertir la carga de la prueba, tambin hemos declarado que, en cambio, la
versin de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de
corroboracin de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas,
SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6, 155/2002, de 22 de julio, FJ 15, 135/2003,
de 30 de junio, FJ 3, 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6, 55/2005, de 14 de marzo,
FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirta el
argumento expuesto en la demanda segn el cul ninguna consecuencia negativa
puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido
emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables."
En consecuencia, tanto si el acusado miente como si da una versin inconsistente
(STS 463/2012, de 6 de junio), tales aspectos pueden y deben ser valorados como
prueba de cargo. No se trata de convertir la mentira o la versin inconsistente en la
prueba de cargo para desvirtuar la presuncin de inocencia, sino en valorar la
declaracin del acusado como una prueba -de cargo o de descargo segn su
resultado- ms en funcin de las restantes pruebas practicadas, de modo que si en el
plenario se ha practicado prueba de cargo para la condena, la mentira o la versin
inconsistente puede servir de corroboracin de aquella prueba de cargo desconectada
de la declaracin del mismo acusado.
En el mbito de la doctrina emanada de la Sala Segunda, la STS 1736/2000, de 15
de noviembre ya remarcaba el alcance del valor que puede tener el silencio del
acusado en el mbito de la llamada prueba indirecta, sealando que "La participacin

criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien est

amparado por la presuncin de inocencia, sino del resultado de un proceso lgico cuyo
punto de arranque se sita en el conjunto de hechos base llamados indicios, con
capacidad para conducir por va deductiva y de modo lgico, a una conclusin llamada
hecho consecuencia. De este mecanismo, el silencio del acusado no forma parte
porque no es premisa de la conclusin ni un elemento incorporable al proceso lgico
como un indicio ms entre otros"
No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo -SsTS 2/1 997, de
29 de noviembre, 470/1999, de 29 de marzo, 1443/2000, de 20 de septiembre,
1736/2000, de 15 de noviembre, 2 de febrero de 2010-, que la decisin de guardar
silencio o la inconsistencia de la versin de los hechos que aporte el acusado pueden
ser tenidas en cuenta por el rgano judicial como corroboracin de lo que ya est
probado. Si la situacin reclama claramente una explicacin del acusado en virtud de
las pruebas aportadas, el sentido comn dicta que la ausencia de declaracin equivale
a que no hay explicacin posible.
Ms recientemente seala la STS 367/2014, de 13 de mayo que "Como acabamos
de sealar, por ejemplo en la STS Nm 359/2014 de 30 de abril, el acusado no est
obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus
declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad,
pues tambin tiene el derecho constitucional a no declarar contra s mismo.
Cuestin distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad,
suficiente en s misma para desvirtuar la presuncin de inocencia, la escasa
verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideracin como una
explicacin alternativa y razonable que desvirte la fuerza de conviccin de la prueba
de cargo.
En otra reciente sentencia de esta Sala nm. 679/13, de 25 de julio, ya se dice que "
El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus
declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realizacin del delito...

Esta valoracin de las declaraciones de los acusados viene justificada por la

necesidad, para respetar en profundidad el principio de presuncin de inocencia, de
valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin
de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtan la eficacia probatoria de las
pruebas de cargo".
En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996
(caso Murria contra el Reino Unido) que establece que el silencio no puede ser
considerado en el mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de
la acusacin -corroborados por una slida base probatoria- estn suficientemente
acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, sealando que
"El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque
ste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren
una explicacin, que el acusado debera ser capaz de dar, cuando la ausencia de
explicacin puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido comn, que
no existe ninguna explicacin posible..."
Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostracin de la falsedad de
las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de
cargo. Solo pueden tomarse en consideracin cuando exista prueba de cargo de su
culpabilidad, suficiente en s misma para desvirtuar la presuncin de inocencia, para
constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus
afirmaciones, no permite tomarlas en consideracin como una explicacin alternativa y
razonable que desvirte la fuerza de conviccin de la prueba de cargo.
NOVENO.- Y estoy no otra cosa es lo que se advierte en la declaracin de los
acusados. La prueba de cargo practicada es, como se ha expuesto en fundamentos
precedentes, muy endeble para sustentar en toda ella una conviccin racional de
culpabilidad de los mismos. A partir de aqu, podramos discernir si los acusados han
dicho la verdad acerca de si efectivamente mantuvieron relaciones sexuales
consentidas con la menor el da anterior 8 de agosto, como niega no solo sta sino su

amiga Mar Luz, e incluso quin de los dos saliera antes de la cueva el da 9 de agosto,
o quin mantuviere primero la relacin sexual con Delfina, o quin le quitare la ropa, o
como se produjeren esas relaciones sexuales. Aparte de que todas esas posibles
contradicciones o verdades a media no dejaran de ser expresin del legtimo derecho
de defensa de quin est siendo acusado por un grave delito por el cul se les solicita
14 aos de prisin, a los efectos meramente dialcticos seran valorables en trminos
de irrelevancia en cuanto a la versin exculpatoria, y por tanto descartables como
prueba de descargo, nicamente en la medida en que la prueba de cargo ya haya
arrojado una conviccin fundada y razonable de culpabilidad, lo que no es el caso
presente, luego concluyendo, hemos de considerar la declaracin de los acusados
como completamente irrelevante a los efectos de sustentar en ellas su propia condena.
En todo caso no podemos obviar la impronta que deja la declaracin de los mismos
en el juicio oral. An mayores de edad cuando se produjeren los hechos, no dejan de
ser chicos muy jvenes en ese momento, y con un desarrollo cognitivo muy parejo al
de la propia menor pese a que sta era cinco aos ms pequea. Evidentemente que
se les podr reprochar la sustraccin del mvil dejando a la menor tirada en el lugar de
los hechos, pero ello no tiene nada que ver con considerar acreditada la comisin de un
delito de agresin sexual, de la misma manera que a estos efectos poco importa que
uno de ellos, tal y como l mismo admite, se dedique habitualmente a cometer
pequeos robos, en cuanto al mismo se le juzga por lo que ha podido haber hecho, y
no por lo que es, estando denostado, correspondiendo a pocas pretritas, el Derecho
Penal de autor.
Por todo lo expuesto debemos acordar la libre absolucin de ambos acusados por
los delitos de agresin sexual que se les ha imputado a cada uno de ellos.
DCIMO.- Si procede en cambio la condena de Rodolfo como autor responsable de
una falta de hurto prevista y penada en el art. 623 del CP vigente en la fecha de los
hechos, anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que entr en
vigor el 1 de julio, al resultar ms beneficiosa la anterior regulacin, en cuanto la nueva
eleva a la categora de delito leve la anterior falta de hurto en el nuevo art 234.2. Por lo

dems, el valor del mvil -260 - se deriva del informe pericial obrante a folios 263 y
264, incorporado como prueba documental y no impugnado por la defensa.
En tal sentido, dicho acusado ha admitido sin reserva alguna la sustraccin del mvil,
habindose recuperado precisamente tras la indagacin policial una vez que la menor
denunciara los hechos, del establecimiento comercial en el que fuere vendido por uno
de los amigos de dicho acusado.
Por lo dems, aunque el otro acusado Saturnino admite su directa implicacin en la
sustraccin, habiendo participado con Rodolfo del acuerdo para ello, aunque fuere ste
ltimo quin materialmente lo cogiere del bolso de la vctima, en principio la
responsabilidad penal sera atribuible a ambos conforme al llamado pactum sceleris.
Sin embargo, el Fiscal no formula acusacin contra Saturnino, pues no lo incluye en su
pretensin de condena en conclusiones provisionales que eleva a definitivas en el juicio
oral, y la pretensin en tal sentido de la acusacin particular, que se personare en el
juicio sin haber formalizado conclusiones provisionales, resulta extempornea en
cuanto la formaliza en sus informes finales, y no en el trmite de conclusiones, luego
conforme a las exigencias derivadas del principio acusatorio procede condenar
nicamente por dicha infraccin penal al citado Rodolfo.
En cuanto a la pena a imponer, la mxima de dos meses de multa interesada por el
Fiscal se considera proporcional a la gravedad del hecho, en cuanto a las
circunstancias de aprovechamiento del lugar y el modo en que lograse quitarle el mvil.
Y en cuanto a la cuota diaria, entendemos que se ha de fijar en 10 , pues se trata
de una persona relativamente joven en la que no se advierte ninguna limitacin fsica ni
psquica para trabajar, y sin que se advierta una situacin de indigencia que abocara la
cuota al mnimo legal de 2 . En todo caso, siendo el mnimo de 2 y el mximo de 400
, est claro que se impone una cuota diaria rayana el mnimo legal, y por lo dems
admitida jurisprudencialmente sin necesidad de un especial esfuerzo motivador, en
cuanto el mnimo de 2 solo estar justificado para los indigentes-SsTS 483/2012, de 7
de junio, 553/2013, de 19 de junio-.

UNDCIMO.- Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Cdigo Penal, el
criminalmente responsable de un delito lo es tambin civilmente y en consecuencia ha
de indemnizar el dao causado. No procede fijar indemnizacin alguna por el mvil, en
cuanto interesando el Fiscal se indemnice su valor, habindose recuperado el mvil la
reparacin civil por restitucin es la preferente, tal y como la acoge el CP -arts 110 1 y
111-, sin que se incluya en la pretensin indemnizatoria ningn otro resarcimiento,
rigiendo en la materia el principio de justicia rogada -STS 868/2010, de 14 de octubre,
224/2013, de 19 de marzo-, y sin que obviamente debamos a entrar a considerar
responsabilidad alguna por secuelas psquicas, al estar anudada a una pretensin de
condena por delito de agresin sexual de la que quedan absueltos ambos acusados
-STS 89/2012, de 16 de febreroDUODCIMO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Cdigo Penal y 240 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, habrn de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente
responsables.
Habiendo quedado absueltos ambos acusados del delito que ha motivado la
incoacin de sumario ordinario, se declaran de oficio las causadas en esta causa, salvo
aquellas que fueren exigibles al condenado Rodolfo por la falta de hurto por la que lo
ha sido, y por tanto a tasar conforme a los criterios que sean aplicables al juicio de
faltas -SsTS 774/2010, de 28 de julio, 69/2014, de 3 de febrero-, y que se le imponen al
mismo, exceptuando las de la acusacin particular por resultar completamente
superflua su intervencin para dicho pronunciamiento.
Por todo ello, vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin,
en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey, esta Sala acuerda
el siguiente

FALLO

1.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Rodolfo y

Saturnino, ya circunstanciados, del DELITO DE AGRESIN SEXUAL por el que han
sido acusados en esta causa, declarando de oficio las costas causadas por ello.
2.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rodolfo como autor
penalmente responsable de una falta de hurto del art. 623 del CP, a la pena de DOS
MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad
personal subsidiaria de un da de privacin de libertad por cada dos cuotas de multa no
satisfechas, imponindole las costas derivadas de dicha calificacin que se hayan
ocasionado, con excepcin de las causadas a la acusacin particular, que se excluyen
expresamente.
Firme que sea la presente, procdase a restituir a la menor Delfina el mvil objeto de
sustraccin e intervenido en esta causa, en concepto de responsabilidad civil.
Notifquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a la partes personadas,
advinindoles que contra esta resolucin pueden interponer RECURSO DE
CASACIN, que deber anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la
LECRIM ante este mismo Tribunal, en el plazo de CINCO DAS a contar desde la
ltima notificacin de la presente
Lbrese testimonio de esta resolucin para su unin a los autos de su razn.
As por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la
pronunciamos, mandamos y firmamos.