ENSAYO SOBRE LOS 10 AXIOMAS DE LUIGI FERRAJOLI Y

SUS PRINCIPIOS EN LA NORMATIVA LOCAL

ECUATORIANA
Al realizar este ensayo es dable para m comenzar en orden cronolgico la tabla de axiomas
de Garantismo penal de Luigi Ferrajoli, incorporando segn mi criterio los diferentes principios
que se encuentran en nuestro marco jurdico constitucional y legal, en unos implcitamente
dentro de los articulados y otros enunciados de manera literal; el Principio de retributividad
llamado tambin A1 como nulla poena sine crimine indica que la pena es un castigo aplicable
cuando se haya cometido un delito, siendo esta la causa o condicin necesaria para la pena,
entonces es posible llegar a entender que la pena dentro de este principio no es prius sino un
posterius, es decir no es una medida preventiva sino retributiva o post delictum.
Quedando claro que el castigo se hace solo debido con la transgresin de la ley y por tanto no
puede haber pena para un inocente, soporta de manera angular que nadie puede ser castigado
ms que por lo que ha hecho y no lo por que es, por lo tanto excluye cualquier idea del modo
utilitarista de prevencin propio del autoritarismo penal que llegue afectar con castigo al
inocente considerndolo malvado, peligroso, sospechoso o proclive al delito. A mi criterio este
principio est recogido en el Art 51 COIP en donde claramente el artculo que la pena se
impone como consecuencias de sus acciones u omisiones punibles
Al entender el Principio de legalidad llamado tambin Nullum crimen sine lege segn Ferrajoli
es necesario entender la mera legalidad y la estricta legalidad dentro del principio, El principio
de mera legalidad prohbe al juzgador determinar como delito lo que est reservado al
legislador preestablecer como tal. Este axioma exige que los presupuestos de las penas estn
establecidos de antemano por un acto legislativo y por tanto constituye el presupuesto
elemental del principio de retribucin, antes analizado.
La legalidad lato sensu e expresa en el Art. 13 COIP, en tanto seala que en los juicios del
orden penal slo es posible imponer penas decretadas por una ley exactamente aplicable al
caso de que se trata y no por analoga ni por mayora de razn. Los tipos penales y las penas
se interpretarn en forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de la norma. Adems
queda prohibida la utilizacin de la analoga para crear infracciones penales, ampliar los lmites
de los presupuestos legales que permiten la aplicacin de una sancin.
Teniendo relacin conexa con el Art. 53 del COIP en tema de la legalidad de la pena en la cual
no se impondrn penas ms severas que las determinadas en los tipos penales del COIP, la
base de este articulado se establece en el Art. 5 nm. 1 del mismo cuerpo en el cual establece
el Principio de legalidad de la pena, en relacin con la Constitucin en el Art. 76 nm. 3 que
establece que nadie podr ser sancionado por un acto u omisin que no est tipificado en la ley
como infraccin penal en relacin con el Art. 7 del COFJ donde se establece el Principio de
legalidad en el que la jueza o el juez usa al momento de administrar justicia.
El principio de estricta legalidad o taxatividad es una regla metalegal de formacin del lenguaje
penal, que a tal fin manda al legislador el uso de trminos de extensin determinada en la
definicin de figuras delictivas, para que sea posible su aplicacin en el lenguaje judicial como
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predicados verdaderos de los hechos procesalmente comprobados, que las palabras no seas
vagas, sino claras y precisa posible.
Del principio de legalidad, en sus dos dimensiones, surgen tres garantas ms: la
irretroactividad de las leyes penales en tanto perjudiquen al reo la cual es recogida en al Art
75 nm. 5 CRE que establece se le aplicara en el sentido ms favorable a la persona infractora
en caso de conflicto entre leyes y el Art 16 nm. 2 del COIP Se aplicar la ley penal posterior
ms benigna sin necesidad de peticin, de preferencia sobre la ley penal vigente al tiempo, la
especialidad en la aplicacin de la ley penal supone que, cuando una misma materia aparezca
regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecer sobre la general, la de mayor
proteccin al bien jurdico absorber a la de menor alcance, la principal excluir a la subsidiaria,
y en todo caso se estar a las leyes penales especiales por sobre las generales, en nuestra
realidad jurdica no es aplicable puesto que todas las normas penales estn recogidas en el
COIP y los criterios de aplicacin espacial, temporal y personal de la ley penal, recogidos en el
Art 14, 15 y 16 del COIP.
Siguiendo la clasificacin propuesta por Ferrajoli continuo con el Principio de Necesidad o
economa del derecho penal llamado tambin Nulla lex sine necesitate al leer el libro Derecho
y Razn del autor mencionado en este ensayo, me di cuenta que este principio se expresa en
una sola proposicin, aunque implica dos ideas distintas 1. La necesidad o economa de
prohibicin y 2. Humanidad en la definicin y aplicacin de las penas La intervencin penal
mnima busca que se logre la optimizacin del grado de eficacia de los derechos individuales
frente a las limitaciones imponibles por los poderes pblicos. Entonces, es obligacin de los
rganos del Estado el comparar las medidas restrictivas aplicables que sean suficientemente
aptas para la satisfaccin del fin perseguido y a elegir, finalmente, aquella que sea menos lesiva
para los derechos de las personas, esto es, la que sea ms idnea para la proteccin eficaz de
los bienes jurdicos, es decir que la prohibicin sea necesaria, significa que el legislador penal
slo debe de prohibir y sancionar conductas cuando no quede otro remedio de ultima ratio para
que no se abuse de la tipificacin de conductas ni de la imposicin de penas.
A este axioma tambin se le ha denominado principio de la dignidad humana, La dignidad de la
persona humana es el bastin, la columna vertebral de todo el sistema penal plasmado por el
legislador y es a partir de l como deben ser entendidas todas las disposiciones de la ley penal.
Este principio que la ley no debe establecer ms que delitos y penas estricta y evidentemente
necesarios y stas no deben ser nunca crueles e inhumanas o en forma tal que el hombre sea
tratado como medio o cosa y no como fin o persona, supuesto que un Estado que mata, que
tortura, que humilla a un ciudadano, no slo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su
razn de ser, ponindose al nivel de los mismos delincuentes, en nuestro COIP estos principios
estn recogidos en el Art. 3 principio de mnima intervencin, y el Art 4 del mismo cuerpo legal
el cual es recogido la dignidad humana como principio rector del proceso penal.
Bajo el principio de lesividad, o tambin conocido como Nulla neccesitas sine iniuria dao o
peligro causado a los bienes fundamentales de tipo individual, social, colectivos y pblicos, es la
razn, el criterio y la medida de las prohibiciones y de las penas.
La lesividad, segn Ferrajoli, tiene el valor de criterio polivalente de minimizacin de las
prohibiciones penales y equivale a un principio de tolerancia idneo para reducir la intervencin
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penal al mnimo necesario y, con ello, reforzar su legitimidad y fiabilidad. Entonces, si el

derecho penal es un remedio extremo, deben quedar privados de toda relevancia jurdica los
delitos de mera desobediencia, deben degradarse a la categora de responsabilidad civil los
daos y perjuicios reparables patrimonialmente, y a la de responsabilidad administrativa, todos
los hechos que lesionan bienes no esenciales y los que son presuntamente peligrosos, evitando
as calificar como administrativas sanciones restrictivas de la libertad personal que en realidad
son sustancialmente penales. En el COIP en el Art 22 y 29 establece que en el primero Son
penalmente relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados
lesivos, y el siguiente articulado expresa, Para que la conducta penalmente relevante sea
antijurdica deber amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurdico protegido por este
Cdigo.
Por su parte, Luigi Ferrajoli, al analizar el principio de lesividad, afirma que ningn bien justifica
una proteccin penal -en lugar de una civil o administrativa- si su valor no es mayor al de los
bienes de que priva la pena y seala que tal criterio es til para actuar frente a la crisis que
aflige a la justicia penal y para rebajar la entidad de las penas. Seala que una poltica penal de
tutela de bienes tiene justificacin y fiabilidad slo cuando es subsidiaria de una poltica
extrapenal de proteccin de los mismos bienes. As, los resultados lesivos prevenidos por el
derecho penal pueden ser evitados y en muchos casos ms eficazmente, a travs de medidas
protectoras de tipo administrativo.
El principio de materialidad o Nulla injuria sine Actione, al que Ferrajoli da carcter de corazn
del garantismo penal, significa que ningn dao, por grave que sea, puede estimarse
penalmente relevante sino como efecto de una accin. En consecuencia la intencin, la
voluntad, las acciones ejecutivas de la fase interna del ter criminis, e inclusive los
comportamientos e inclinaciones desviadas, no se toman en cuenta sino en la medida en que
sirvan para explicar la naturaleza y significacin del hecho. El hombre, se ha dicho mucho,
delinque por lo que hace no por lo que es. Con este punto de partida, es necesaria una relacin
de causalidad entre la accin y el resultado daoso o peligroso; relacin que est
indisolublemente unida al principio de materialidad dado que slo la accin externa est en
condiciones de producir una modificacin al mundo exterior calificable de lesin, Entonces, la
exterioridad de la accin criminal es un presupuesto necesario de la lesividad del resultado, por
lo que queda excluida del nexo causal toda forma de responsabilidad por hechos de otro o por
caso fortuito. El cual est recogido en el Art 18 y 22 del COIP que slo es sancionable como
delito la realizacin de una accin o una omisin. La tentativa se integra con un elemento
subjetivo consistente en la intencin dirigida a cometer un delito y un elemento objetivo
consistente en los actos realizados por el agente y que deben ser de naturaleza ejecutiva
(cumplimiento de una resolucin judicial). Se compone tambin con un resultado no verificado
por causas ajenas a la voluntad del sujeto, pero s una puesta en peligro del bien jurdico
tutelado. No es una entidad delictiva independiente, sino que corresponde al proceso externo
del ter criminis como acto de ejecucin, y por lo tanto es factible sancionar a un sujeto por la
modalidad del delito tentado y no consumado, lo que reafirma la exigencia de que no hay lesin
sin accin, cual establece el principio en anlisis.
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El axioma Nulla actio sine culpa o Principio de culpabilidad Se trata del elemento subjetivo o
psicolgico del delito -que no debe confundirse con el carcter culposo-, segn el cual ningn
hecho o comportamiento humano es estimado como accin delictiva si no es fruto de una
voluntad es decir capaz de comprender y de querer, puede asumir la forma de dolo o culpa,
segn la intencin vaya referida a la accin y al resultado o slo a la accin y no al resultado no
querido ni previsto aunque s previsible, no queda cabida la categora de peligrosidad ni
cualquier otra tipologa subjetiva o de autor, tales como la capacidad criminal, la reincidencia, la
tendencia a delinquir, la inmoralidad, la deslealtad, y otras similares, este principio guarda
relacin con el Art 34 del COIP en el cual establece que para que una persona sea considerada
responsable penalmente deber ser imputable y actuar con conocimiento de antijuricidad de su
conducta.
La jurisdiccionalidad o Nulla culpa sine iudicio significa que slo podr imponerse una pena si
un juez previamente determina la responsabilidad del reo a travs de un proceso jurisdiccional
indeclinable e insustituible; proceso que no debe entenderse como un silogismo perfecto, sino
en un razonamiento formado por una serie de deducciones en que el juez dispone de las
facultades de denotacin, verificacin, connotacin y disposicin.
Este principio se encuentra recogido en el Art 7 y 11 del COFJ, el cual La jurisdiccin y la
competencia nacen de la Constitucin y la ley. Solo podrn ejercer la potestad jurisdiccional las
juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos y La potestad jurisdiccional se
ejercer por las juezas y jueces en forma especializada, segn las diferentes reas de la
competencia, en relacin al Art 400 COIP sobre el mbito de la potestad jurisdiccional y el Art
401 del COIP sobre la Jurisdiccin universal en relacin al Art 402 COIP sobre la potestad
jurisdiccional establecida dentro de las reglas de competencia en el COFJ en relacin al Art.168
unidad jurisdiccional, Art. 171 jurisdiccin de los pueblos y comunidades indgenas para
solucin de conflictos internos, Art. 178 composicin de los rganos jurisdiccionales, Art.188
aplicacin del principio de unidad jurisdiccional, Art. 189 juezas y jueces de paz, Art. 214
jurisdiccin de la Defensora del Pueblo del CRE.
El Principio acusatorio o Nullun iudicio sine accusatione, Este principio representa la condicin
esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y tambin el presupuesto
de la carga de la imputacin y de la prueba de la imputacin sobre la acusacin; El modelo
acusatorio supone necesariamente la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la accin penal por
parte de los acusadores pblicos, independientemente de las frmulas que condicionen el inicio
de las investigaciones, es decir, de que importe o no la voluntad del sujeto pasivo o su
representante.
Para Ferrajoli, la obligatoriedad de la accin penal no debe entenderse como un irrealizable
deber de proceder por el ms leve u oculto delito, sino slo la obligacin de los rganos de la
acusacin pblica de promover el juicio sobre toda notitia criminis que llegue a su conocimiento,
aunque sea para pedir despus el archivo o la absolucin, cuando consideren que el hecho es
penalmente irrelevante o que no existen indicios de culpabilidad, la pregunta sera el Consejo
de la Judicatura a travs de sus rganos jurisdiccionales se convertira en mero tramitador de
causas y transformar toda denuncia en querella, sim importar los costos que estaran
involucrados donde quedara el principio de oportunidad, no habra delitos de accin pblica o
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privada? Si no todos seran de trmite para el consejo?, mi opinin es que lo que Ferrajoli
indica no es de desmerecer pero tampoco hay que sacrificar a la justicia pensando en
salvaguardar costos administrativos o juridiciales, pero sin desmerecer esos mismos costos la
salida ms clara y que el Consejo de la Judicatura la pone a la palestra en la Mediacin y
arbitraje. Este principio est recogido en el Art. 75 CRE y el COIP Art 2 nm. 19.
El principio de la carga de la prueba nulla accusatio sine probatione o de la verificacin es la
esencia de la garanta de presuncin de inocencia supuesto que sta se destruye cuando se
acredita irrefutablemente (sin dudas legales) la responsabilidad del reo en la realizacin del
delito por el que se le acusa; destruccin que slo es posible a travs de la obtencin de
pruebas por parte del acusador pblico a travs del proceso, pues, al estar la inocencia asistida
por el postulado de su presuncin hasta prueba en contrario, esa prueba contraria debe
aportarla quien niega aqulla formulando la acusacin. La presuncin de inocencia es un
derecho sustantivo fundamental porque deriva de la necesidad de considerar a toda persona
inocente hasta en tanto se demuestre su culpabilidad como una afirmacin de que el individuo
nace libre. Este Art. 76 nm. 2 CRE se presumir la inocencia de toda persona, y ser tratada
como tal mientras no se declare su responsabilidad mediante resolucin en firme o sentencia
ejecutoriada, conexo al Art 5 nm. 4 COIP toda persona mantiene su estatus jurdico de
inocencia y debe ser tratada como tal, mientras no se ejecutore una sentencia que determine lo
contrario.
En el Principio de contradictorio, o de la defensa, o de refutacin nulla probatio sine
defensione. Derecho de defensa), el desplazamiento de la carga de la prueba sobre la
acusacin comporta, lgicamente, el derecho a la defensa para el imputado. La defensa,
impensable en los sistemas inquisitivos, significa la posibilidad de refutar la acusacin, de
donde se sigue que slo son atendibles las pruebas obtenidas segn las formas y
procedimientos predeterminados por la ley, que hayan pasado por sus posibles refutaciones y
contrapruebas a travs del conflicto entre partes contrapuestas.
Expresa Ferrajoli que, para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas,
es necesaria la perfecta igualdad de las partes: que la defensa est dotada de la misma
capacidad y de los mismos poderes que la acusacin y que se admita su papel de contradictor
en todo momento y grado del procedimiento, y en relacin con cualquier acto probatorio.
La garanta de defensa hace derivar una serie de principios complementarios, tambin
regulados en la legislacin mexicana. Estos son: (i) non reformatio in peius Art 5 nm. 7, (ii) in
dubio pro reo Art 5 nm. 3 COIP Art. 76 nm. 7 todos los literales, y (iii) suplencia de la defensa
deficiente Art. 451 CRE ltimo inciso.

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