Empresas de Servicios Pblicos se rigen por el derecho privado: Superservicios

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS

CONCEPTO 582 DE 2010

(septiembre 21)

Radicado No.: 20101300834981

Fecha: 21-09-2010
Bogot, D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-582
Seor
LEANDRO PAJARO BALSEIRO
Representante Comit de Desarrollo y Control Social
Vocal de Control de los Servicios Pblicos Domiciliarios
Av. Francisco Newball No. 2-110
San Andrs Isla
Ref. Su solicitud concepto1
Se basa la consulta objeto de estudio en responder las siguientes inquietudes:
1.

Son funciones de una Unidad Administrativa Especial de Control de los

Servicios Pblicos el control, inspeccin, vigilancia y supervisin de las
actividades que realizan las ESP que operan en el municipio y exigir a los
operadores de servicios pblicos informes detallados de sus actividades.

1.

Esta Unidad de Control que tiene a cargo la prestacin de algunos de los

componentes que integran el esquema legal para la prestacin de servicios
pblicos domiciliarios est facultada para actuar como supervisor de PGIRS e
imponer comparendos ambientales, es decir, actuar como juez y parte de
dichos procesos.

En adicin a lo anterior, el peticionario realiza una denuncia puntual sobre un

contratista vinculado a la Unidad de Control y sobre la actuacin del municipio y la

gobernacin en cuanto al apoyo tcnico, administrativo y financiero que deben otorgar

a los prestadores de servicios pblicos.
Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se
formula con el alcance previsto en el artculo 25 del Cdigo Contencioso
Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurdica de
la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, en respuesta a una peticin
en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no
comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carcter obligatorio ni
vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el pargrafo primero del artculo
79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo 13 de la Ley 689 de 2001 esta
Superintendencia no puede exigir, en ningn caso, que los actos o contratos de una
empresa de servicios pblicos se sometan a aprobacin previa suya.
Hechas las anteriores precisiones y en consideracin a que sus inquietudes no son
claras, consideramos oportuno referirnos de manera general a cuatro ejes temticos
que pueden contribuir a aclarar sus dudas: (1) Naturaleza y funciones de la SSPD; (2)
Prestacin Directa de los servicios pblicos domiciliarios por parte del municipio y (3)
Autonoma de las ESP en su vinculacin de funcionarios y contratistas.
1.

Naturaleza y funciones de la Superintendencia de Servicios Pblicos

Domiciliarios

El artculo 79.1 de la Ley 142 de 1994 dispone que es funcin de esta

Superintendencia vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos
administrativos a los que estn sujetos quienes presten servicios pblicos, y sancionar
las violaciones del citado rgimen. Sobre la facultad sancionatoria de la SSPD, el
Consejo de Estado2 se ha pronunciado en los siguientes trminos:
"Las Facultades de la Superintendencia de Servicios Pblicos.- Por mandato
de la norma superior de nuestro ordenamiento jurdico, a la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios, entidad de creacin constitucional (art. 370) se le
encomend el ejercicio de las funciones presidenciales de control, inspeccin y
vigilancia de las entidades que presten los servicios pblicos domiciliarios.
Tal actividad supervisora, como corresponde al mbito de la polica
administrativa, implica los componentes de potestad de mando y potestad
coercitiva. La primera, para adoptar las medidas tendientes a garantizar la
eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios, en trminos de calidad,
transparencia y oportunidad; la segunda, instrumento propio de la intervencin
estatal, que le impone actuar por las violaciones contra la ley y los actos
administrativos que sujetan la actividad del referido servicio.

El rgimen de inspeccin y vigilancia, acompaa a la entidad sujeta al mismo,

desde antes de su nacimiento a la vida jurdica, autorizando su constitucin previa
verificacin del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley, hasta el
momento de su extincin, bien sea que sta se determine por decisin de los
asociados, producida conforme al contrato social, o bien, por la adopcin de una
medida de intervencin gubernamental que conlleve su liquidacin forzosa
mediante los cauces establecidos en la ley.

La sujecin a dicho rgimen especial, ha sido entendida por la jurisprudencia

como la contrapartida necesaria frente a los derechos y prerrogativas de
autoridad pblica que se reconocen a las empresas de servicios pblicos
domiciliarios, y, como herramienta de la intervencin estatal orientada a
controlar que la relacin jurdica entre el usuario y la empresa cumpla el
cometido que se concreta en el derecho a la prestacin legal del servicio en
los trminos precisos de su reglamentacin". (negrilla fuera del texto original).
En este orden de ideas, la nica entidad de creacin constitucional y legal que est
facultada para ejercer funciones de vigilancia y control a los prestadores de servicios
pblicos domiciliarios es la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y las
Direcciones Territoriales por delegacin.
Adicional a lo anterior, como se indic anteriormente, el numeral 1 del artculo 79 de la
Ley 142 de 1994 establece una facultad que no hace referencia a una nica funcin,
sino que introduce en su concepto la realizacin de varias actividades, cuales son las
de: Vigilar, controlar y sancionar. Sobre el particular, debe sealarse que la funcin de
Vigilancia se sustrae a revisar las actuaciones de los vigilados, para propender por que
dichas actuaciones se ajusten a la Constitucin y a la Ley, en lo que a servicios
pblicos domiciliarios se refiere.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con el concepto de Control, este se refiere a la
facultad de ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situacin de los
vigilados que transgreda, por accin u omisin, el orden jurdico vigente.
Por ltimo se encuentra la facultad de Sancionar, que se refiere a la posibilidad de
aplicar una sancin o castigo, previo los procedimientos que aseguren el debido
proceso del infractor, en virtud de una violacin directa del ordenamiento jurdico
vigente.
El ejercicio de las citadas facultades, que como bien se observa son diferentes e
independientes, depende de la situacin jurdica en concreto, pero normalmente se
suceden unas a otras empezando por la vigilancia, siguiendo por el control, y
desembocando en la imposicin de una sancin en caso de ser necesaria esta ltima.
Se concluye entonces que los sujetos pasivos de las funciones asignadas a la
Superintendencia son las personas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios y
aquellas que, en general y con independencia de su naturaleza, realicen actividades
que impliquen su prestacin y por consiguiente las haga sujetas de aplicacin del
rgimen de los servicios pblicos domiciliarios, las cuales de manera exclusiva y
excluyente son objeto de vigilancia y control por parte de la SSPD y no de ninguna otra
entidad.
1.

Prestacin directa de los servicios pblicos domiciliarios por parte del

municipio.

Sus inquietudes se refieren a la posibilidad que tiene una Unidad Administrativa

Especial de Control de Servicios Pblicos que opera en el municipio para ejercer
actividades de control, inspeccin y vigilancia de las actividades que realizan las ESP
que operan en el municipio. Tal como se indico en el punto anterior, estas funciones
solo le corresponden por mandato constitucional y legal a la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios.

No obstante, es necesario aclarar que cuando el municipio es prestador directo de los

servicios pblicos, crea dentro de su infraestructura de funcionamiento, las
denominadas unidades, oficinas, secretaras, etc., de servicios pblicos domiciliarios,
que no obstante formar parte de dicha infraestructura, son prestadoras de servicios
pblicos domiciliarios. Sin embargo, estas unidades, oficinas o secretaras no tienen
facultades de vigilancia y control sobre los prestadores de servicios pblicos.

Lo anterior ocurre puesto que conforme a los artculos 333 y 365 de la Constitucin los
servicios pblicos puedan ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por
las comunidades organizadas o por los particulares.
As mismo, conforme al artculo 367 constitucional, los servicios pblicos domiciliarios
se prestarn DIRECTAMENTE por cada municipio cuando las caractersticas
tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y
aconsejen.
Es as, que el artculo 6 de la Ley 142 de 1994 seala el procedimiento para que el
municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios pblicos
domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restriccin sealada en el artculo
367 constitucional. De igual forma, aunque no lo hace de manera expresa, esta norma
permite identificar cuando un municipio es prestador directo.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 17 de la ley 142 de 1994, las empresas
prestadoras de servicios pblicos, son sociedades por acciones cuyo objeto social es
la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios. En ese sentido, la intencin de la
ley 142 es que la forma asociativa por excelencia en la prestacin de esos servicios
sea la prevista en el artculo 17 citado, bajo el rgimen jurdico previsto en el artculo
19 de la misma ley.
Sin embargo, la ley tambin contempla la posibilidad de otro tipo de prestadores de
servicios pblicos, con otra naturaleza jurdica, especficamente: (i) empresas
industriales y comerciales del Estado, (ii) organizaciones solidarias, (iii) productores
marginales o personas naturales o jurdicas que produzcan para ellas mismas el
servicio, o como complemento o consecuencia de su actividad principal y (iv) los
municipios, en forma directa, a travs de su administracin central, siempre y
cuando cumplan los requisitos contemplados en la ley y en la Constitucin.
Se concluye que la prestacin directa de servicios por parte del municipio es una
situacin excepcional que est prevista en la ley y que solo puede predicarse de
aquellos municipios en los cuales las caractersticas tcnicas y econmicas del
servicio, y las conveniencias generales lo permiten y aconsejan, lo cual se entiende
que ocurre en los casos previstos en el artculo 6 de la Ley 142 de 1994.
Se enfatiza que en este caso el municipio presta el servicio a travs de una unidad,
oficina o secretara de servicios pblicos domiciliarios y por tanto coexisten el
municipio como entidad territorial con funciones, atribuciones y obligaciones propias y
la unidad, oficina o secretara de servicios pblicos como ente prestador
independiente, igualmente con funciones, atribuciones y obligaciones propias de los
prestadores de servicios pblicos, sin que por ello se constituya en ente de vigilancia y
control de los prestadores de servicios pblicos del municipio respectivo, puesto que al
constituirse como prestador, se sujeta a las normas a las cuales se obligan todos los
prestadores de servicios pblicos y por supuesto, al control y vigilancia de la SSPD.

En cuanto a su inquietud relacionada con los PGIRS, nos permitimos informarle que la
poltica para la gestin integral de residuos ha sido articulada a travs del Decreto
1713 de 20023 y la Resolucin 1045 de 20034.
Al respecto, es necesario sealar que el Decreto 1505 de 20035 en su Artculo 2
modific el Artculo 8 del Decreto 1713 de 2002, en los siguientes trminos:
"ARTCULO 2. -El artculo 8 del Decreto 1713 de 2002 quedar as:

ARTCULO 8. PLAN PARA LA GESTIN INTEGRAL DE RESIDUOS SLIDOS

-PGIRS. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Municipios y Distritos,
debern elaborar y mantener actualizado un Plan Municipal o Distrital para
la Gestin Integral de Residuos o Desechos Slidos en el mbito local y/o
regional segn el caso, en el marco de la poltica para la Gestin Integral de los
Residuos, el cual ser enviado a las autoridades ambientales competentes, para
su conocimiento, control y seguimiento.
El Plan se disear para un perodo acorde con el de los Planes de Desarrollo
Municipal y/o Distrital segn sea el caso. La ejecucin del Plan para la Gestin
Integral de Residuos Slidos PGIRS, se efectuar en armona y coherencia con lo
dispuesto en los Planes de Ordenamiento Territorial y en los Planes de Desarrollo
de nivel Municipal y/o Distrital,
El plazo mximo para la elaboracin e iniciacin de la ejecucin del PGIRS es de
dos (2) aos contados a partir de la fecha de publicacin de la metodologa que
para el efecto expida el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
El PGIRS debe estar a disposicin de las entidades de vigilancia y control
de la prestacin del servicio de aseo y de las autoridades ambientales,
quienes podrn imponer las sanciones a que haya lugar, en caso de
incumplimiento" (negrilla fuera del texto original).
Entre tanto, la Resolucin 1045 de 2003 establece cmo se debe estructurar el PGIRS
y los principales elementos que deben ser considerados en su realizacin. En relacin
con la movilizacin de recursos econmicos para la estructuracin y puesta en marcha
de los PGIRS, la Resolucin 1045 de 2003 determina la elaboracin del Plan
Financiero Viable, el cual deber contener la definicin del flujo de caja y la
identificacin de las fuentes de recursos necesarios para ejecucin de los PGIRS. En
particular, dicha Resolucin indica que los recursos correspondern a los ingresos
esperados por las tarifas del servicio, por los ingresos propios del municipio, por las
transferencias de la Nacin y los departamentos, y por los ingresos provenientes de la
comercializacin de productos reciclados, entre otros.
As mismo, la metodologa establecida en la Resolucin 1045 de 2003 seala que se
debern realizar las proyecciones financieras de la(s) entidad(es) involucradas en la
ejecucin del plan, con el objeto de realizar los ajustes correspondientes hasta lograr
obtener la viabilidad y sostenibilidad del plan en su conjunto. En este sentido, los
componentes que debern incluirse en el plan financiero viable son: i) Estado de
Prdidas y Ganancias de causacin; ii) Flujo de caja y iii) Balance de causacin.
Adems, se debern establecer las posibles fuentes de financiamiento del plan y las

condiciones de prstamos (tasa y plazo), como es el caso de las lneas de crdito de

Findeter y Fondo Nacional de Regalas.
Por ltimo, la Resolucin 1045 de 2003 seala que el flujo de caja deber incluir los
ingresos financieros, incluidos entre stos los desembolsos de los crditos planteados
y sus respectivos costos financieros. Igualmente, se deber definir la tasa de
descuento a emplear en la determinacin del valor presente del flujo, de acuerdo con
la utilizada en el estudio de costos econmicos del servicio.
En este orden de ideas son los municipios y distritos como entidades territoriales los
encargados de elaborar y mantener actualizado el Plan Municipal o Distrital para la
Gestin Integral de Residuos o Desechos Slidos en el mbito local y regional segn
el caso y ponerlos a disposicin de la SSPD y de las autoridades ambientales, quienes
podrn imponer las sanciones a que haya lugar por su desconocimiento o
incumplimiento, segn sus competencias.
1.

Autonoma de las ESP en la vinculacin de sus funcionarios y

contratistas

En primer lugar, es importante sealar que la SSPD no es superior jerrquico de las

empresas de servicios pblicos domiciliarios.
En este orden de ideas, bajo el supuesto de que un empleado de una empresa de
servicios pblicos domiciliarios o un contratista de la misma, se encuentre inhabilitado
ya sea para ejercer sus funciones o para ejecutar un contrato suscrito con la ESP, esta
no es la entidad competente para investigar o pronunciarse sobre la relacin
contractual referida.
Lo anterior, en consideracin a que el rgimen de los actos de las ESP, conforme al
artculo 32 de la Ley 142 de 1994, es de derecho privado, inclusive en las sociedades
en las que las entidades pblicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes
representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se
ejerce. Este artculo fue declarado exequible por la Corte Constitucional6 oportunidad
en la cual la Corte se pronunci en los siguientes trminos:

En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un rgimen de derecho

privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios
pblicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envo que el artculo 31 de la ley
142 de 1994 hace, en tratndose de contratos celebrados por dichas empresas, al
pargrafo 1 del artculo 32 del Estatuto General de la Contratacin
Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual

forma y directamente, el artculo 32 de la misma ley deja en manos de

las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la
Constitucin Poltica o la misma ley dispongan lo contrario, la
constitucin y dems actos de las empresas de servicios pblicos,
as como los requeridos para su administracin y el ejercicio de los
derechos de todas las personas socias de ellas.
Pero independientemente de la anterior discusin doctrinal sobre qu debe ser
objeto de normas del derecho pblico o del derecho privado, considera la Corte
que esa sola apreciacin no puede constituir base suficiente para declarar la
inexequibilidad del rgimen establecido por el legislador para la prestacin de los
servicios pblicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los

organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto,

simplemente el Constituyente dej en manos de la ley, sin tener en cuenta su
pertenencia a un rgimen de derecho pblico o privado, la fijacin de las
competencias y responsabilidades relativas a la prestacin de tales servicios, su
cobertura, calidad, financiacin, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la
facultad constitucional consagrada en los artculos 365 y 367 de la Carta,
expidi en el ao de 1994 la ley 142 y entreg a las normas que regulan la
conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas
prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la
normatividad Superior(Subrayado fuera del texto original).
En este orden de ideas, en virtud de la facultad discrecional del legislador, fueron
consagradas las disposiciones legales que someten los actos de las empresas de
servicios pblicos, independientemente de su naturaleza, al rgimen del derecho
privado.
Por tanto, en caso de existir alguna inhabilidad es necesario ponerla en conocimiento
de la entidad contratante o del supervisor del contrato, con el fin de que las instancias
respectivas tomen los correctivos del caso.
As mismo, si el comportamiento de este contratista constituye una infraccin a las
normas penales, es obligacin denunciarlas ante las autoridades penales respectivas,
en este caso ante la Fiscala General de la Nacin.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposicin de la
ciudadana un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente direccin:
http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ah encontrar normativa,
jurisprudencia y doctrina sobre los servicios pblicos domiciliarios, en particular los
conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES LVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurdica
1 Reparto 1278 - Radicado 2010-529-0449742
Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUREZ, Asesora Oficina Jurdica
Revisado por: ANDRS DAVID OSPINA RIAO Asesor Oficina Jurdica
Tema: UNIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PBLICOS. Competencia
2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO,

Bogot, D.C., septiembre siete del ao dos mil Radicacin nmero: 6214
3 Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relacin con la prestacin

del servicio pblico de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relacin con la Gestin Integral de
Residuos Slidos.
4 Por la cual se adopta la metodologa para la elaboracin de los Planes de Gestin Integral de Residuos Slidos,

PGIRS, y se toman otras consideraciones.

5 Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1713 de 2002, en relacin con los planes de gestin Integral de

residuos slidos y se dictan otras disposiciones.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-066-97. M.P. Dr. Fabio Morn Daz.