Roj: STSJ GAL 3277/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:3277

Id Cendoj: 15030330012015100269
rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Corua (A)
Seccin: 1
N de Recurso: 75/2015
N de Resolucin: 268/2015
Procedimiento: Recurso de Apelacin
Ponente: JOSE RAMON CHAVES GARCIA
Tipo de Resolucin: Sentencia

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUA
SENTENCIA: 00268/2015
PONENTE: D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA
RECURSO: RECURSO DE APELACION n 75/2015
APELANTE: FUNDACION GALEGA PARA O IMPULSO DA AUTONOMIA PERSOAL E ATENCION AS
PERSOAS EN SITUACIN DE DEPENDENCIA (FUNGA)
APELADA: Natividad
EN NOMBRE DEL REY
La Seccin 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./D
BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
JOSE RAMON CHAVES GARCIA
A CORUA , a seis de mayo de dos mil quince .
En el RECURSO DE APELACION n 75/2015 pendiente de resolucin ante esta Sala, interpuesto
por la FUNDACION GALEGA PARA O IMPULSO DA AUTONOMIA PERSOAL E ATENCION AS PERSOAS
EN SITUACIN DE DEPENDENCIA (FUNGA) representada y asistida por el LETRADO DE LA XUNTA DE
GALICIA contra la SENTENCIA, de fecha cuatro de diciembre de dos mil catorce dictada en el procedimiento
abreviado 77/2010 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nm. Uno de los de SANTIAGO
DE COMPOSTELA sobre funcin pblica. Es parte apelada D Natividad representada por la Procuradora
D MONICA VIEITES LEON y dirigida por la letrada D MARIA CONCEPCIN VAZQUEZ PASTRANA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Se dict, por el Juzgado de instancia, la resolucin referenciada anteriormente, cuya
parte dispositiva dice: "Que, con estimacin del recurso contencioso-administrativo, presentado por DOA
Natividad representada por la procuradora Mnica Vieites Len y asistida por la letrada Mara Concepcin
Vzquez Pastrana contra la resolucin del proceso selectivo para cubrir una plaza de trabajador social
convocada por la Fundacin Galega para o Impulso da Autonomia personal e Atencin das personas en
situacin de dependencia (FUNGA), bajo la modalidad contractual de contrato de obra o servicio, publicada
en la pgina Web del FUNGA en fecha 24 de noviembre de 2004, debo declarar y declaro la no conformidad a

derecho del acto administrativo recurrido, anulando la entrevista realizada, con retroaccin de las actuaciones
a la fase previa, instando al Tribunal Calificador a repetir la prueba consistente en la Entrevista ajuntndola a
derecho, as como la publicacin posterior de la puntuacin alcanzada por cada candidato, y procediendo a la
grabacin de las entrevista de los candidatos para evitar su indefensin, y a una indemnizacin cuyo importe
se fijar en ejecucin de sentencia, con imposicin de costas a la Administracin demandada"
SEGUNDO. - Notificada la misma, se interpuso recurso de apelacin que fue tramitado en forma, con
el resultado que obra en el procedimiento, habindose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente
para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO .- Es objeto de recurso de apelacin por la Fundacin Galega para o impuso da autonoma
persoal e atencin as persoas en situacin de dependencia (FUNGA), la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo num.1 de Santiago de Compostela el 4 de Diciembre de 2014 por la que se
desestim el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Natividad contra la Resolucin del proceso
selectivo para cubrir una plaza de trabajador social convocada por aqulla Fundacin, bajo la modalidad
contractual de contrato por obra o servicio y por la que se declar la disconformidad a derecho de la misma
con la anulacin de la entrevista realizada as como la publicacin ulterior de puntuaciones alcanzadas por
cada candidato, y procediendo a la grabacin de las entrevistas de los candidatos para evitar su indefensin,
y a una indemnizacin cuyo importe se fijar en ejecucin de sentencia.
La Xunta de Galicia formula recurso de apelacin sobre los siguientes motivos: A) Inexistencia de
desviacin de poder pues la sentencia no explica los indicios de la misma. El que obtuviese la mxima
calificacin en la fase reglada de mritos no es prueba de que existiese tal desviacin de poder puesto
que la entrevista no tiene contenido coincidente con los mritos, ya que si fuera idntica esta entrevista
sera superflua. Adems la entrevista fue decisiva porque en la fase de mritos todos obtuvieron puntuacin
semejante; la nota mxima posible por mritos era de 18 puntos y la actora obtuvo 2,50 puntos; la persona
que qued en segundo lugar obtuvo 0,65 puntos, por lo que ambas obtuvieron notas semejantes por ser
bajas frente a los 18 puntos posibles. La entrevista supuso tan solo 3 puntos por lo que fue determinante
del resultado del proceso; B) Se adujo que la motivacin sera suficiente en trminos del art.54.2 de la Ley
30/1992 . Y en su caso, la falta de explicacin de la calificacin de la entrevista sera determinante de reproche
de insuficiente motivacin y que podra dar lugar a la retroaccin del procedimiento para subsanarla pero
carece de sentido la repeticin de entrevista de manera que la eventual sentencia condenatoria debera
limitarse a la nueva evaluacin de la entrevista; C) Incongruencia extra petitum de la sentencia ya que
la sentencia no solo anula el acto como solicit la demandante sino que retrotrae las actuaciones a una
fase previa y ordenando repetir la entrevista. Esa repeticin no se contempla en la convocatoria. Adems
tratndose de una convocatoria de trabajador temporal por el ao 2004, la repeticin de la entrevista sera
intil porque el trabajador seleccionado ya ultim su prestacin laboral; D) El pronunciamiento indemnizatorio
de la sentencia sera contrario a derecho porque el demandante no lo solicit, sin que en el acto de la
visa pueda modificarse el petitum segn el art.78.6 LJCA ; adems la sentencia no ha fijado las bases de
indemnizacin como contempla el art.71. d) LJCA . Se considera que no cabra indemnizacin si se retrotrae
el procedimiento y solo sera posible si no tuviera lugar tal retroaccin. Se combate la imposicin de costas
por haberse iniciado el litigio antes de la vigencia de la Ley 37/2001.
Por la parte apelada se adujo en primer lugar que el recurso de apelacin es meramente repetitivo
y no crtico con la sentencia apelada lo que determinara su desestimacin. Se insisti en la existencia de
desviacin de poder y la actuacin con el nico fin de beneficiar a una persona concreta, la adjudicataria final
de la plaza, sin que la respuesta a la reclamacin de la demandante expusiese razonamiento, baremo o dato
objetivo alguno. Adems la entrevista versaba sobre "curriculum, experiencia profesional y aptitudes" esto es,
extremos que fueron valorados en la fase reglada. La entrevista no hizo referencia a contenidos materiales ni
evalu conocimientos de la demandante durante apenas quince minutos. El resultado era elocuente pues a la
adjudicataria le asignaron 2,50 puntos y a la demandante 0,10 puntos. Se insisti en que el mximo de puntos
corresponde a un curriculum imposible por ser de mximos (necesitara tres titulaciones universitarias, dos
doctorados, etc.). Se rechaz la incongruencia "extra petitum" de la sentencia, y en cuanto a la indemnizacin
se esgrimieron los artculos 31.2 , 65.3 y 71.1 d) LJCA . En consecuencia, constatada la desviacin de poder
procedera la confirmacin de la sentencia.
SEGUNDO .- En primer lugar se cuestiona la existencia de desviacin de poder en la actuacin del
Tribunal calificador.

Sobre la desviacin de poder hemos de traer a colacin lo dicho en reiterada jurisprudencia.

En este punto, es conocida la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de que la prueba de la
desviacin de poder corre a cargo de quien la invoca y que no puede presumirse.
La esencia de la desviacin de poder la ofrece la STS, de 29 de Mayo del 2001 (rec. 3156/1997 ):
"contra lo que suele pensarse, es un concepto de teora general del derecho, ya que puede darse en cualquier
sector del ordenamiento jurdico, por ms que la denominacin que suele emplearse en esos otros sectores,
es la de fraude de ley, y que, junto con el abuso de poder, se produce cuando el titular de la potestad -el
poder pblico en el caso que nos ocupa- utiliza una determinada unidad jurdica, como puede ser la propia
competencia, para fines distintos de los previstos en la ley. Entre abuso de poder y fraude de ley hay una
diferencia de grado: el abuso de poder se produce de forma tosca y la apreciacin de su existencia es, por
eso relativamente fcil. No es este el caso del fraude de ley que se produce mediante el empleo de tcnicas
que, en ocasiones, son de una sutileza tan extremada, que resulta muy difcil -a veces imposible- detectarlo
y, en su caso, probar que, efectivamente, se ha producido.
Esto explica que no abunden en la jurisprudencia sentencias que declaren la existencia de desviacin
de poder en actuaciones administrativas. Y no est de ms advertirlo porque con ms frecuencia de lo que
fuera deseable, se tiende a ver en esas desestimaciones una manifestacin de un mal entendido respeto
por el impresionante poder de las Administraciones pblicas. No hay tal. Es la misma dificultad de acreditar
la existencia de un fin ilegitimo arropado con el disfraz del fin previsto en la ley lo que hace siempre
inusuales las declaraciones de existencia de este vicio, y, muy particularmente, en el mbito de lo contenciosoadministrativo."
Traemos a colacin por su claridad la STS del 17 de Noviembre del 2009 (Rec. 60/2008 ): " Como dice
el art. 70.2 de la Ley de la Jurisdiccin "la sentencia estimar el recurso contencioso administrativo cuando
la disposicin, la actuacin o el acto incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la
desviacin de poder . Se entiende por desviacin de poder el ejercicio de potestades administrativas para
fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico".
La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la concurrencia de ese vicio expresa que
el mismo concurre cuando la Administracin en el ejercicio de potestades administrativas que le son propias,
y no slo las discrecionales, usa las mismas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurdico,
y para apreciarlo ha de desprenderse su existencia de actos comprobados de los que pueda deducirse la
intencionalidad desviada hasta formar en el Juzgador la conviccin de su concurrencia, teniendo en cuenta
el principio de legalidad de los actos administrativos, como presuncin iuris tantum de que la Administracin
acta siempre de buena fe y con arreglo a Derecho. Por tanto la desviacin de poder no exige, por razn de su
propia naturaleza, una prueba plena de su existencia, pero tampoco puede fundarse su apreciacin en meras
presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para
formar en el Tribunal la conviccin de que la Administracin acomod su actuacin a la legalidad, pero con
finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable."
En particular a la hora de precisar la prueba til, la STS de 13 de Junio de 2000 (rec.5571/1994 )
seala que "En cuanto a la prueba de los hechos en la desviacin de poder , siendo genricamente grave la
dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente
acreditados al amparo del artculo 1.249 del Cdigo Civil , con un enlace preciso y directo, segn las reglas
del criterio humano y a tenor del artculo 1.253 del Cdigo Civil se derive en la persecucin de un fin distinto
del previsto en la norma la existencia de tal desviacin, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de
octubre de 1.987 ".
Asimismo, la vertiente psicolgica o subjetiva inherente a quien perpetra la desviacin de poder es
subrayada por la STS del 08 de Octubre del 2002 ( Rec. 4179/ 1998 "la apreciacin de este vicio requiere, no ya
la simple confrontacin con la regla de derecho, de los elementos objetivos del acto, como en la infraccin del
Ordenamiento Jurdico, sino la investigacin de las intenciones subjetivas del agente pblico, para determinar
si existe coincidencia entre el fin contemplado por la Ley y perseguido con la actuacin administrativa, que
habr de ser puesto de relieve por esa indagacin de los mviles psicolgicos de su autor, de su adecuacin
al fin."
Por tanto, asumimos la valoracin efectuada por la sentencia de instancia sobre la existencia de
desviacin de poder en la actuacin de la Comisin de valoracin, como se deriva de la ausencia palmaria
de justificacin de la calificacin otorgada en la entrevista a la adjudicataria respecto de la postergada, unido
al dato de eludir su deficiencia al tiempo de resolver la reclamacin, y sin olvidar que no estamos ante un

supuesto de ambigedad valorativa sino ante una precedente y conocida situacin reglada de mritos de
ambos aspirantes, que de forma grosera se ignora para sobrevalorar la calificacin de la entrevista bajo
el inequvoco designio del favoritismo hacia la candidata que finalmente obtuvo la plaza. De hecho no hay
constancia de queja o voto particular alguno por parte de quienes llevaron a cabo la entrevista.
TERCERO .- Asimismo, el recurso de apelacin insiste en que en todo caso no procedera la retroaccin
de actuaciones para repetir la entrevista ya que por un lado, sera suficiente con incorporar la motivacin a
la misma y por otro lado, tal retroaccin de actuaciones no fue solicitada por el demandante.
Rechazamos contundentemente que resultara suficiente con subsanar la motivacin ya que, tal y como
expusimos en nuestra STSXG de 22 de Enero de 2014 (rec.288/2013), la apreciacin de desviacin de poder
comporta un grave vicio de parcialidad en el Tribunal calificador que determina su necesaria sustitucin por
otro ("En suma, la desviacin de poder que apreciamos en los miembros de la Comisin de Valoracin se alza
en un motivo de abstencin sobrevenido y conocido en virtud de lo declarado probado en esta Sentencia"), y
ello hara necesaria la celebracin de nuevas entrevistas con la consiguiente calificacin.
Tampoco hay incongruencia pues la pretensin de invalidez del resultado del procedimiento selectivo
pues su estimacin comporta como pronunciamiento implcito la retroaccin de actuaciones ya que es la
medida menos traumtica que la declaracin de aprobado y que no podra adoptarse para no suplantar la
discrecionalidad tcnica de la entidad actuante.
CUARTO .- La Xunta insiste en que la repeticin de la entrevista no se contempla en la convocatoria
y aade que tratndose de una convocatoria de trabajador temporal por el ao 2004, la repeticin de la
entrevista sera intil porque el trabajador seleccionado ya ultim su prestacin laboral.
Olvida la apelante que la repeticin de la entrevista no precisa el amparo expreso de la convocatoria
puesto que por un lado, estamos ante una patologa del procedimiento debido a la entidad actuante y ninguna
convocatoria cubre las hiptesis de ilegalidades, y por otro lado, el que la entrevista fuere intil por el tiempo
transcurrido del contrato no enerva la necesaria declaracin de invalidez de lo actuado.
Y ello porque si el contrato ya se agot y si es inviable jurdica o fcticamente ello pertenece a la fase
de ejecucin de sentencia, debiendo la entidad que as lo considere plantear el correspondiente incidente de
inejecucin, extremo que no podemos ni debemos prejuzgar aqu y ahora.
QUINTO .- La Xunta esgrime la improcedencia de modificacin de pretensiones con el aadido de una
pretensin indemnizatoria.
Este planteamiento ignora los artculos 31.2 , 65.3 y 71.1 d) LJCA que, siendo de aplicacin al
procedimiento abreviado, permiten plantear sin reclamacin previa la pretensin de indemnizacin de daos
y perjuicios con ocasin de la pretensin de invalidez de la actuacin administrativa principal.
Sin embargo, coincidimos con la Xunta de Galicia en que la sentencia incluye una condena a
indemnizacin abierta y general que no debe dejarse al incidente de ejecucin puesto que nada impeda
que al tiempo de plantear esta pretensin indemnizatoria se agitasen y cuantificasen los daos y perjuicios
irrogados por la actuacin anmala, debiendo la sentencia evaluarlos o al menos fijar unas bases mnimas.
Sin embargo, dado que los mismos no fueron acreditados ni en la oposicin a la apelacin se cuantifican los
daos y perjuicios o indican criterios para apreciar daos por el solo hecho de ser excluida del procedimiento
indebidamente (ej. psquicos, prdida de oportunidad, etc) , es por lo que hemos de estimar este motivo de
oposicin y dejar sin efecto la condena a indemnizacin de daos y perjuicios.
Ahora bien, hemos de precisar que ello no compromete el consiguiente derecho a indemnizacin
que puede tomar como referencia los salarios dejados de percibir ( y excluyendo duplicidades para evitar
enriquecimiento injusto) en caso de que se concluya con la imposibilidad de ejecucin de sentencia, supuesto
en que la ejecucin por equivalencia debera comportar el consiguiente resarcimiento de la afectada. No
obstante, esta cuestin pertenece al mbito de resolucin del juzgador de instancia, con amplitud de criterio
y segn aprecie la entidad de la referida indemnizacin a la vista de las circunstancias, extremos que no
podemos ni debemos prejuzgar ahora.
SEXTO .- En cuanto a las costas de la instancia, hemos de estimar el motivo de apelacin ya que por
la fecha de inicio del procedimiento y no aprecindose temeridad ni mala fe, no deberan haberse impuesto.
Y por ello las dejamos sin efecto.
Por lo que se refiere a las costas de la apelacin, dada la estimacin parcial, cada parte correr con
las suyas.

Vistos los preceptos de general aplicacin,

FALLAMOS
ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIN FORMULADO POR LA XUNTA DE
GALICIA POR CUENTA DE LA FUNDACIN GALEGA PARA O IMPULSO DA AUTONOMA PERSOAL
E ATENCIN AS PERSOAS EN SITUACIN DE DEPENDENCIA (FUNGA), FRENTE A LA SENTENCIA
DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM.1 DE SANTIAGO DE
COMPOSTELA EL 4 DE DICIEMBRE DE 2014 POR LA QUE SE DESESTIM EL RECURSO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D Natividad CONTRA LA RESOLUCIN DEL
PROCESO SELECTIVO PARA CUBRIR UNA PLAZA DE TRABAJADOR SOCIAL CONVOCADA POR
AQULLA FUNDACIN, BAJO LA MODALIDAD CONTRACTUAL DE CONTRATO POR OBRA O SERVICIO.
LA ESTIMACIN PARCIAL COMPRENDE EXCLUSIVAMENTE LA ANULACIN DE LA CONDENA
A INDEMNIZAR AS COMO EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA EN COSTAS DE LA INSTANCIA,
DEBIENDO CORRER CADA PARTE CON LAS PROPIAS.
NO SE IMPONEN COSTAS EN ESTA APELACION.
Notifquese a las partes, y entrguese copia al Ministerio Fiscal, hacindoles saber que la misma es
firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio ,
reguladora de la Jurisdiccin Contencioso- Administrativa, podrn interponer el recurso de casacin en inters
de Ley del artculo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificacin. Asimismo, podrn
interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir
a trmite el recurso, al interponerse deber constituirse en la cuenta de depsitos y consignaciones de este
Tribunal (1570-0000-85-0075-15), el depsito al que se refiere la Disposicin Adicional Decimoquinta de la Ley
Orgnica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE nm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devulvase el expediente
administrativo a su procedencia, con certificacin de esta resolucin.
As lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leda y publicada el mismo da de su fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado Ponente D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA al estar celebrando audiencia pblica la Seccin 001
de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUA,
a seis de mayo de dos mil quince.