Roj: STSJ CAT 4428/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:4428

Id Cendoj: 08019330042015100311
rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Barcelona
Seccin: 4
N de Recurso: 247/2014
N de Resolucin: 299/2015
Procedimiento: Recurso de Apelacin
Ponente: MARIA FERNANDA NAVARRO ZULOAGA
Tipo de Resolucin: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN CUARTA
Rollo de apelacin n 247/2014
Parte apelante: INSTITUT CATALA DE LA SALUT
Representante de la parte apelante: FRANCISCO TOLL MUSTEROS
Parte apelada: Adriana , Carina , Jose Mara y Ftima
Representante de la parte apelada: JESUS DE LARA CIDONCHA y DAVID ELIES VIVANCOS
S E N T E N C I A N 299/2015
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
D M FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil quince
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUA (SECCIN CUARTA), constituida para la resolucin de este recurso, arriba
reseado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doa M FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer
de la SALA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El da 06/05/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo n 9 de Barcelona, en el
Procedimiento Abreviado seguido con el nmero 430/2012, dict Sentencia estimatoria del recurso interpuesto
contra la Resolucin de fecha 1/08/2012, que desestima el recurso de reposicin contra la Resolucin de fecha
10/07/2012 de adjudicacin de plazas. Sin expresa imposicin de costas.
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelacin, siendo admitido por el Juzgado
de Instancia, con remisin de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta
Seccin.
TERCERO.- Desarrollada la apelacin, finalmente se seal da y hora para votacin y fallo, que tuvo
lugar el 13 de abril de 2015.

CUARTO.- En la sustanciacin del presente procedimiento se han observado y cumplido las

prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representacin del ICS se interpone recurso de apelacin contra la sentencia dictada
por el Juzgado contencioso-administrativo n 9 de los de Barcelona dictada en procedimiento abreviado n
430/12 que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Adriana , Carina , Ftima y Jose
Mara , contra la resolucin de 1 de agosto de 2012 dictada por el Director Gerente del ICS desestimatoria
del recurso de reposicin interpuesto contra la resolucin del mismo Director de fecha 10 de julio de 2012 por
la que se procede a adjudicar las plazas de la convocatoria de puesto de mando de supervisin de enfermera
del Hospital Universitario de Bellvitge, declarando nulo el proceso selectivo por no ser ajustado a derecho
el nombramiento de miembros del tribunal, en concreto la secretaria del mismo, ordenando retrotraer las
actuaciones al momento de nombramiento del mismo del tribunal.
SEGUNDO.- Conviene recordar, una vez ms, a las defensas de las partes apelantes y apeladas, con
cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de
abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:
a) La finalidad del recurso de apelacin es la depuracin de un resultado procesal obtenido en la
instancia , de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crtica razonada y articulada
de la sentencia apelada , que es lo que ha de servir de base a la pretensin de sustitucin del pronunciamiento
recado en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteracin simple y llana de los argumentos vertidos
en la instancia con la finalidad de convertir la revisin en una nueva instancia para conseguir una Sentencia
a su favor.
b) En el recurso de apelacin el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las
cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen
de los motivos esgrimidos por la parte apelante , como fundamento de su pretensin revocatoria; por lo que
la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los
lmites y en congruencia con los trminos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan
los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelacin como una repeticin del
proceso de instancia, sino como una revisin de la sentencia impugnada. La falta de motivacin o razonamiento
especfico dirigido a combatir la sentencia apelada , equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las
pretensiones en la segunda instancia.
c) Por otro lado el recurso de apelacin permite discutir la valoracin que de la prueba practicada hizo
el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada
por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderacin, en tanto que fue aquel rgano quien las realiz
con inmediacin y por tanto dispone de una percepcin directa de aquellas, percepcin inmediata de la que
carece la Sala de Apelacin , salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem"
podr entrar a valorar la prctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por
infraccin aquella que afecta a la regulacin especfica de las mismas, fcilmente constatable, as como de
aquellas diligencias de prueba cuya valoracin sea notoriamente errnea; esto es cuya valoracin se revele
como equivocada sin esfuerzo.
TERCERO.- El Tribunal Supremo ha sealado reiteradamente que las bases de las convocatorias
vinculan a la Administracin y a los Tribunales o Comisiones de Seleccin y a quienes participen en las mismas,
pudiendo por ello ser recurridas dentro de los plazos legales previstos al efecto, pero sin que pueda aceptarse
la posibilidad de impugnacin junto al acto final de resolucin del concurso puesto que ello ira en contra del
principio de seguridad jurdica.
De tal manera que al suscribir la convocatoria y al participar en las pruebas selectivas, el aspirante
acepta las bases de las mismas, las cuales van a constituir la ley del proceso selectivo, quedando impedida la
ulterior impugnacin de la resolucin que en el mismo recaiga por motivos que en su da pudieron y debieron
hacerse valer por medio del oportuno recurso relativos a posibles defectos de la citada convocatoria y que
no fueron convenientemente recurridos.
No obstante, excepcionalmente s cabe la impugnacin indirecta si la redaccin de tales bases
contuviera una infraccin clara y manifiesta de la legalidad con vulneracin del principio de jerarqua normativa
porque como hace notar el Tribunal Supremo "una cosa es que, dentro del amplsimo margen de potestad

discrecional que dispone la Administracin para configurar las bases de un proceso selectivo, (por supuesto,
con absoluto respeto al ordenamiento jurdico), pueda disponer su contenido, que si se admite, no puede
ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnacin de las bases subsane
las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondra que el derecho administrativo sera
disponible para la Administracin y para las partes que lo consienten." (STS dictada en autos 9260/2004. EDJ
2009/42640).
Esta Sala y Seccin as lo ha recogido, entre otras, en sentencia dictada en autos 48/2012 .
No obstante, como veremos no hay aqu propiamente ninguna impugnacin de las Bases de la
convocatoria ni directa ni indirecta, pues lo que aqu se plantea hace referencia a la aplicacin de las Bases
y normativa.
CUARTO.- Pero antes de entrar en el fondo de la cuestin debatida procede hacer breve referencia a
la argumentacin contenida en la sentencia objeto de apelacin.
En este sentido, la Administracin niega la posibilidad de examinar la legalidad del nombramiento de
la Secretaria del Tribunal al entender el ICS que ello constituye parte del contenido propio de las Bases y en
consecuencia al no haber sido stas impugnadas con anterioridad no procede alegar contra su nombramiento.
Pero la sentencia no anula Base alguna, aunque si se refiere efectivamente al nombramiento de la
secretaria del Tribunal sealando que "la inclusin de la Sra. Camila como secretaria sin ms podra no
tener mayor relevancia a la hora de afectar a los principios que ha de regir la composicin de este tipo de
tribunales expuesta con anterioridad. Pero lo cierto es que en vista de las pruebas practicadas, la secretaria
pudo excederse en sus funciones". Y aade "como ella misma reconoce en el acto de juicio no es funcionaria,
no es personal estatutario, fue contratada por el gerente" de manera discrecional mediante contrato laboral
y en su designacin no consta "la observancia de los principios de igualdad, mrito y capacidad, amn de dar
transparencia y publicidad al proceso selectivo". Concluye que "el sistema usado es significativo", teniendo en
cuenta "la necesidad de que el personal sea idneo para valorar el concurso objetiva y subjetivamente, as
como que los miembros designados para ejercer esta potestad discrecional tcnica gocen de imparcialidad".
Tambin que a la vista de las pruebas practicadas la Secretaria pudo excederse en sus funciones. Que
"cabe entender que si bien formalmente no fue nombrada como vocal del Tribunal, de facto actu como tal y
como miembro activo del rgano de seleccin sin tener funciones para ello y sin que conste la delegacin que el
Tribunal supuestamente le hizo, siendo que es ms que evidente o probable que ayudase en la conformacin
de la voluntad decisoria del tribunal". Dicho motivo, adems del que se dir "es suficiente para declarar la
nulidad del proceso selectivo".
Otra cuestin que parece importante a la vista de las alegaciones de la parte apelante tiene que ver
precisamente con este ltimo inciso cuando afirma que el juez ha estimado el recurso en base a una mera
probabilidad que no se halla acreditada al utilizar los trminos de "pudo" y "probable".
Pero la lectura de la sentencia permite afirmar que no estamos ante una expresin de probabilidad sino
de certeza en la primera expresin, dado que precisamente lo que expresa es que el sistema permiti ("pudo")
que la secretaria realizara funciones que exceden a las propias de la secretaria de un tribunal de seleccin.
Y en cuanto a la expresin de "probable" ello afecta al mismo sistema de transparencia dado que si
bien no puede afirmar la sentencia que las opiniones o las notas de la misma tuvieran un peso especfico si
afecta al proceso desde el momento en que su intervencin introduce una duda razonable en el juzgador y en
las personas afectadas por la actuacin administrativa acerca del sistema seguido, lo que le lleva a razonar
la nulidad del proceso selectivo.
QUINTO.- Tambin es preciso resaltar que la propia transcripcin que realiza la Administracin en
apelacin de la prueba testifical ya permite afirmar que la conclusin a la que llega la sentencia encuentra
apoyo en la prueba practicada en la Sra. Camila cuando responde al interrogatorio en el acto del juicio que
"Bueno, mi papel era un poco de soporte al tribunal, el tribunal deleg un poco en mi tambin la posibilidad
de poder realizar algunas preguntas como tcnica de seleccin y con la experiencia, y adems el cargo que
ostentaba tambin en el Hospital de Bellvitge como directora de personal y simplemente recoga algunas
notas que despus trasladamos al tribunal".
Como afirma la sentencia y la representacin del Sr. Jose Mara es lgico pensar que ese traslado
al Tribunal Calificador de unas notas pueda no ser neutra y tener una influencia sustantiva en la formacin
de la opinin del Tribunal.

Y la pretensin de rebajar la importancia de la entrevista no puede sostenerse dado que forma parte
del proceso de seleccin.
SEXTO.- Ello nos sita en la cuestin nuclear, que acertadamente resume la Sentencia dictada tambin
por esta Sala en autos 1.505/2010 cuando seala que: "Pues bien, el juego de estos preceptos permite
una primera conclusin: la necesidad de que el personal sea idneo para valorar el concurso objetiva y
subjetivamente as como que los miembros designados para ejercer esta potestad discrecional tcnica gocen
de imparcialidad. En consecuencia, los componentes de los rganos de seleccin, en lo que ahora nos interesa
ya que estamos ante la provisin de una plaza para personal estatutario, han de: a) ostentar la condicin
de personal funcionario de carrera o estatutario fijo de las Administraciones pblicas o servicios de salud
(con exclusin expresa, en virtud del EBEP, de los interinos y personal eventual); b) poseer la titulacin del
nivel acadmicos igual o superior a la exigida para el ingreso en la plaza o categora convocada; c) no han
de estar afectados por una inhabilitacin legal; d) han de ser imparciales, esto es, han de ocupar la designa
en funcin de que ocupen cargos cuyo rgimen jurdico no pueda comprometer su independencia, quedando
sometidos tan solo al rgimen general de responsabilidad de los funcionarios pblicos y e) su pertenencia a
los rganos de seleccin ser siempre a ttulo individual, no pudiendo ostentar sta en representacin o por
cuenta de nadie."
Y la pretensin de la Administracin relativa a que la sentencia hace un anlisis incorrecto confundiendo
sistema de seleccin para el acceso a la funcin pblica y provisin de puestos de trabajo, siendo que en este
ltimo no sera necesario acreditar de la misma forma, segn afirma en su escrito de apelacin, los principios
de mrito y capacidad del artculo 103.3 del texto constitucional en relacin al artculo 23.2 de la CE , no se
sostiene.
Como seala una de las partes apeladas estos principios son aplicables a todos los rganos de
seleccin, y tanto al acceso al empleo pblico como a la provisin de puestos de trabajo, ya que en caso
contrario habramos vetado la arbitrariedad para el acceso y la estaramos permitiendo a partir de ese momento
para la carrera administrativa, como si los artculos 23 y 103 de la Constitucin murieran en el momento en que
el empleado pblico consigue una plaza inicial, e ignorndolos para las asignaciones posteriores de puestos
de trabajo, cuya trascendencia en la Funcin Pblica no es menor.
Por el contrario, tales principios no slo resultan de aplicacin en el acceso a la funcin pblica sino que
prolongan su vigencia a lo largo de la vida funcionarial y se hacen patentes en la regulacin de los sistemas
de provisin de puestos de trabajo y en el sistema de carrera administrativa.
Y ello es as en cuanto los principios de mrito y capacidad son los nicos parmetros que dotan de
contenido al principio de igualdad en el acceso a la funcin pblica, acceso que se refiere como hemos dicho
no solo al inicial puesto de trabajo sin tambin a la ocupacin posterior de otros en la estructura funcionarial.
Pero todos estos principios requieren para su efectividad que el sistema sea transparente y como
destaca la sentencia aqu apelada la intervencin de la Secretaria del Tribunal ha excedido sus funciones,
sin formar parte del Tribunal y sin poseer las cualidades precisas para ello, lo que determina la nulidad del
proceso selectivo tal y como ya se ha sealado.
A ello debe aadirse un ltimo hecho que no ha sido combatido como tal, slo su trascendencia, dado
que con anterioridad a finalizar el proceso selectivo fue sustituido el presidente del Tribunal, sin esperar a que
este finalizara en unos pocos das, de manera que el proceso afect a la publicidad de su nombramiento.
Procede por todo lo expuesto la desestimacin del presente recurso.
LTIMO.- Procede la imposicin de costas al amparo de lo establecido en el art. 139.2 LJCA a la
Administracin apelante en importe mximo de 200 euros.

FALLO
Primero.- Desestimar el recurso de apelacin.
Segundo.- Con imposicin de costas a la Administracin en importe mximo de 200 #.
Notifquese la presente resolucin en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no
cabe interponer recurso de casacin ordinario, y verificado remtase testimonio de la presente resolucin al
Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecucin.
As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin a los autos principales, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.

PUBLICACIN
Leda y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra.
Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pblica el da 11 de Mayo de 2.015, fecha en que
ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.