UNIVERSIDADE ESTADUAL DE FEIRA DE SANTANA

DEPARTAMENTO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS - DCIS

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
DIREITO CONSTITUCIONAL II
SEMESTRE 2015.2
Docente: Carlos Rtis
Discente: Jobervan Rios Evangelista Filho
Fichamento de Texto
DIMITRI, Dimoulis. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais.
2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P. 15-53.
PRIMEIRA PARTE PARTE GERAL DO ESTUDO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
1. Direitos

Fundamentais:

Politicidade,

Juridicidade

Anlise

Metodologicamente Rigorosa.
1.1.
Poltica e Direito
Os autores comeam por demonstrar a proximidade entre os direitos fundamentais e
a Poltica, afirmando que aqueles so conquistas produzidas a partir de lutas sociais
e rupturas, alm de que o debate acerca destes direitos envolve essencialmente uma
leitura poltica de suas implicaes;
A tese de que a politicidade dos direitos fundamentais tornaria intil sua referncia
no direito positivo apresentada sob duas perspectivas: 1) a postura retrica dos
valores expressos nos direitos fundamentais; 2) a postura superficial ou
supostamente democrtica (carter meramente programtico);
Para os autores, tais posturas decorrem da falta de ocupao cientfica sobre os
direitos fundamentais e fazem com que seja lesada a supremacia constitucional, a
fora normativa dos princpios e causam a ineficcia do vnculo do legislador aos
direitos fundamentais;

 Uma vez sendo o Direito, como um todo, permeado pelo carter poltico-social, no
se deve enxergar a Constituio como Carta Poltica destituda de juridicidade. Os
autores aduzem que o disciplinamento jurdico do poder poltico se d com um
critrio jurdico: a garantia dos direitos fundamentais;
A finalidade analisar os direitos fundamentais em sua configurao jurdica,
oferecendo instrumentos para resolver conflitos (p. 18);
Fica demonstrado que o carter poltico dos direitos fundamentais no afasta a
demanda jurdica por uma dogmtica a ser criada acerca destes objetos, seja pela
pesquisa cientfica, hermenutica, doutrina, ou jurisprudncia. Desta forma alcanarse- um estudo metodologicamente rigoroso da matria;
1.2 Sistematizao do Estudo Metodologicamente Rigoroso da Matria Relativa aos
Direitos Fundamentais
Divide-se o estudo dos direitos fundamentais em trs partes: 1) teoria geral,
dogmtica geral ou parte geral; 2) dogmtica especial ou parte especial; 3) viso
jusfilosfica ou teoria dos direitos fundamentais;
Os autores ressaltam que a obra se foca na anlise sistemtica da teoria geral dos
direitos fundamentais (dogmtica geral), sem, contudo, colher frutos da dogmtica
especial ou da viso jusfilosfica, com o intuito de fornecer uma base para a
pesquisa cientfica e pensamento crtico acerca dos temas;
2. Aspectos Histricos dos Direitos Fundamentais e Constitucionalismo
2.1 Requisitos Para o Surgimento dos Direitos Fundamentais

Os autores vo de encontro tese de que os direitos fundamentais tm uma

longussima trajetria histrica, sem, contudo, fundamentar suas posies;
Destacam como elementos necessrios para a existncia dos direitos fundamentais:
a) O Estado (Moderno): Sem a existncia do Estado, a proclamao de direitos
fundamentais carece de relevncia prtica. Estes no poderiam ser garantidos e
cumpridos e perderiam sua funo precpua, qual seja a de limitar o poder do Estado
em face do indivduo (p.22); b) O Indivduo: do ponto de vista da filosofia e da
teoria poltica, no se pode dizer que sempre existiram indivduos (enquanto sujeitos
de direitos); c) Texto Normativo Regulador da Relao entre Estado e Indivduos:
Constituio no sentido formal;
2.2 As Declaraes de Direito no Final do Sculo XVIII

Para os autores, os trs elementos supracitados s se reuniram a partir de meados do

sculo XVIII, quando se atestou a existncia de declaraes de direitos

fundamentais dos dois lados do Atlntico: Bill of Rights/EUA (1776),

essencialmente individualista; Declarao de Direitos do Homem e do Cidado/FRA
(1789), interveno do legislador;
Com o caso Marbury vs. Madison inaugurou-se nos EUA a doutrina da supremacia
da Constituio e o controle de constitucionalidade das leis por parte dos juzes,
num verdadeiro avano para a efetividade dos direitos fundamentais;
Todavia, como fica demonstrado, faz-se necessrio a criao de uma dogmtica dos
direitos fundamentais para legitimar e embasar as impugnaes dos magistrados aos
atos legislativo-legais;
Os autores passam ento a analisar as peculiaridades do constitucionalismo
americano em face do constitucionalismo europeu. Apesar das diferenas apontadas,
foram ambos responsveis pela consumao e fortalecimento de uma teoria
fundamentadora para o surgimento dos direitos fundamentais no sculo XVIII;
As declaraes de direitos fundamentais passaram a ser reconhecidas como
fundamento da ordem estatal-constitucional, devendo ser respeitadas pelo
legislador comum, pela Administrao Pblica e pelos tribunais (p. 27);
Consubstanciou-se, ento, a ideia de supremacia dos direitos fundamentais;
2.3 A Positivao dos Direitos Sociais e a Questo das Geraes dos Direitos
Fundamentais

Os autores comeam a elencar alguns marcos constitucionais de positivao dos

direitos sociais: a Constituio mexicana de 1917 (primeira a garanti-los); a
Declarao do Povo Trabalhador e Explorado, tambm de 1917, na URSS; e a
Constituio de Weimar, de 1919 (em especial nfase ao compromisso firmado
entre burguesia e demais foras sociopolticas);
Passam ento a tratar do tema das geraes dos direitos fundamentais, citando a
posio majoritria da existncia de quatro geraes conhecidas (dos direitos
individuais aos direitos cosmopolitas de democracia universal), sem embargo s
crticas terminolgicas do termo, que do ideia de gradao e superao;
Fundamentando a tese crtica teoria das geraes, os autores apontam que: 1) as
prestaes estatais antecedem a criao de constituies e a proclamao de direitos
fundamentais; e 2) os direitos sociais j vinham sendo garantido nas Declaraes do
sculo XVIII, muito antes, portanto, do marco comumente definido para o seu
surgimento (a crise do Estado Liberal);
Isso indica que inexato se referir a geraes dos direitos fundamentais,
considerando que os direitos sociais sejam posteriores aos direitos de inspirao
liberal-individualista (...) (p. 31);

 Da mesma forma, afastam a admissibilidade do termo dimenso, pois no se

tratam de indicar diferentes componentes ou aspectos do mesmo fenmeno ou
elemento. Os autores adotam, ento, a terminologia de categorias ou espcies de
direitos fundamentais;
2.4. Os Direitos Fundamentais no Brasil
2.4.1 Desenvolvimento Histrico-Constitucional
Constituio de 1824: art. 179 e comprometimento ocasionado pelo Poder
Moderador;
Constituio de 1891: art. 72, incluso do habeas corpus, tutela de estrangeiros
residentes no pas;
Constituies de 1934, 1937, 1946 e 1967/1969: lista semelhante encontrada
na CF-1891, incluso do mandado de segurana e ao popular (1934);
Constituio de 1988: menes espalhadas pelo corpo da Constituio, Ttulo II;
2.4.2 Crtica Poltico-Ideolgica aos Direitos Fundamentais da Constituio Federal
de 1988 e Demanda Terica
Os autores destacam que o campo dos direitos sociais o maior repositrio de
crticas e debates, seja por liberais ou por progressistas;
Assim, h uma leitura terica liberal e uma leitura terica social-democrata, por
exemplo, do dever estatal de tutela (Captulo 8) ou do efeito horizontal indireto
(Captulo 7), cada uma enfatizando um enfoque metodolgico-dogmtico
especfico, mas ambas fundamentando o dever do Estado de agir, quando este
decorrer de dispositivos constitucionais (p. 33-34);
Dentro deste contexto antagnico de ideais poltico-econmicos, os autores
defendem o individualismo enquanto voltado para a construo de coletividades,
assim como defendem o Estado como necessrio para dirimir os conflitos
gerados entre estes cidados livres;
2.5. Internacionalizao dos Direitos Fundamentais
2.5.1 Relevncia da Internacionalizao

Os autores destacam que na perspectiva internacional fala-se em Direitos

Humanos. A internacionalizao trouxe avanos e complexidades teoria dos
direitos fundamentais: aqueles com a criao de rgos e normas de direitos
humanos, assim como com a fiscalizao e produo doutrinria sobre a
realizao dos mesmos; estas com a introduo de novos sujeitos de direito e a
problematizao da concepo clssica da soberania estatal;

 Dentre as mudanas perceptveis, destacam-se: a) a ampliao dos titulares de

direito; b) a possibilidade de responsabilizar o Estado de forma externa; c) a
forte politizao da matria;
Todavia, a relevncia e importncia desta evoluo so mitigadas pelos autores
quando defendem que os Estados ainda so a principal fora protetora dos
direitos humanos, pois: carece o direito internacional pblico de efetividade nos
seus comandos; a resoluo interna de conflitos imensamente superior s
resolues internacionais; o fenmeno da duplicao demonstra a superior
qualidade de tratamento dos direitos fundamentais por parte do Direito Interno;
2.5.2 Relaes entre Direito Nacional e Direito Internacional dos Direitos
Fundamentais: Pr e Ps Insero do 3 ao art. 5 da CF pela EC 45/2004

Busca-se aqui definir em que medida um interessado pode alegar, perante

autoridades brasileiras, a violao de um direito humano que decorre de normas
de direito internacional (princpio da complementaridade condicionada, 2, art.
5 da CF);
Todavia, tal complementaridade condicionada, e s ser efetivada caso se
cumpram trs requisitos: a) a origem contratual da norma de direitos humanos;
b) a conformidade constitucional dos tratados internacionais; e c) a validade dos
tratados internacionais de acordo com a forma de ratificao;
Antes da EC 45/2004 as normas e tratados internacionais ingressavam no
ordenamento jurdico ptrio com status de lei ordinria, de modo que poderiam
ser modificadas por estas. Temendo possveis abusos do legislador nacional,
alm da incluso do 3 ao art. 5 da CF, em 2008, em julgamento do STF, foi
decidido que os tratados internacionais teriam status supralegal, ou seja,
estariam abaixo da Constituio, mas acima das leis ordinrias;
Os autores argumentam que basear tal entendimento no art. 5, 2 da CF uma
interpretao extensiva que no convence, alm de informarem que os arts. 102,
III, b e 105, III, a, demonstram que tratados e leis federais esto equiparadas;
A tradicional equiparao entre lei interna e tratado internacional confirmada
pelo fato de nenhuma outra norma constitucional prever a competncia do Poder
Judicirio para avaliar a violao de tratado por lei ou vice-versa. Isso demonstra
que o constituinte no desejou instituir uma hierarquia entre ambos (p. 41);
Com as alteraes introduzidas pela EC 45/2004 ao art. 5 da CF os tratados
internacionais de direitos humanos ratificados com o procedimento do 3
passam a integrar o bloco de constitucionalidade. Contudo, permanecem em

posio inferior ao texto constitucional em razo do exigido respeito s clusulas

ptreas;
Os autores apontam que adotando a hiptese de impossibilidade de aprovao de
tratado internacional via Congresso Nacional apresenta duas vantagens: ou sero
ratificados com status constitucional ou sero rejeitados; e permite que todos os
tratados promulgados antes da EC 45/2004 sejam constitucionalizados (princpio
da receptividade);
Esta ltima hiptese, entretanto, apresenta alguns problemas: 1) a dificuldade de
saber com segurana quais tratados se referem a direitos humanos ou no; 2) a
possvel necessidade de desmembramento dos tratados internacionais; 3) para os
autores, a anlise de dois argumentos interpretativos (um gentico-sistemtico,
outro textual gramatical), evidenciam que hoje haveria duas categorias de
tratados internacionais que incorporam ao direito brasileiro normas de direitos
humanos (a segunda admitida pelo procedimento do art. 49, I, CF);
Os autores entendem que o 3, art. 5 da CF se configura incuo;
Trazem uma ltima questo, referente aos titulares dos direitos fundamentais
para a Constituio em face daqueles titulares garantidos nos tratados. Aduzem
que direitos humanos constitucionalmente reconhecidos no perdem sua
validade se colidirem, in concreto, com direitos fundamentais diretamente
garantidos pela Constituio. Se afirmssemos o contrrio, o art. 5, 2,
perderia seu sentido (p. 44);
3. Conceito de Direitos Fundamentais
3.1 Terminologia

Demonstram os autores que existem inmeros termos utilizados para se referir a

categorias jurdicas diferentes, razo pela qual lamentam o uso indiscriminado e no
criterioso pela Constituio Federal, o que pode ocasionar problemas interpretativos
e at mesmo de aplicao do Direito;
Justifica-se o uso de direitos fundamentais por trs razes: a) corresponde ao
vocabulrio da CF; b) bastante genrico, abrangendo vrias outras
terminologias; c) indica que nem todos os direitos reconhecidos no ordenamento
jurdico so tratados no mbito do direito constitucional;
3.2 Definio

Direitos fundamentais so direitos pblico-subjetivos de pessoas (fsicas ou

jurdicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram carter

normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exerccio do

poder estatal em face da liberdade individual (p. 46-47);
Faz-se ento quatro observaes consideradas necessrias: 1) fundamentalidade
formal e material (imprescindibilidade de supremacia constitucional); 2)
fundamentalidade e clusulas ptreas (o autor possui uma viso difcil de engolir
acerca da literalidade do 4 do art. 60 da CF, alm de se apegar
fundamentalidade formal em se tratando restritamente da teoria dos direitos
fundamentais); c) o problema da historicidade (aborda-se o mito de que direitos
fundamentais seriam anteriores ao reconhecimento legal, o que obrigaria o Estado a
garanti-los independentemente de previso legal); d) aporias de definio (fica
demonstrado que o conceito utilizado nesta obra, de direitos fundamentais como
garantidos na Constituio, comporta problemticas direito dos animais, direitos
infraconstitucionais e direito internacional pblico alm de no ser unnime);
O mito da pr-estatalidade cronolgica e axiolgica dos direitos fundamentais
decorre da ideologia dos autores das primeiras Declaraes de Direitos nos Estados
Unidos e na Frana, que consideravam esses Direitos como naturais, inalienveis e
mesmo sagrados, e sua proclamao como mero reconhecimento daquilo que j
existia (p. 50);
Os autores demonstram que a insistente referncia aos direitos naturais busca
legitimar a ordem jurdica que embasa o sistema capitalista; desta forma,
naturaliza seus elementos de maneira a iludir o governado de que as sociedades
capitalistas esto em conformidade com os mandamentos da natureza humana;

3.3 Particularidades da Matria

Aqui so apresentadas as trs dificuldades encontradas no estudo dos direitos

fundamentais: a) abstrao e generalidade; b) relaes entre direito constitucional
e infraconstitucional; c) tenso entre direito, economia e poltica;
Definir os contornos de sua rea de proteo e de seus limites constitucionais e
possibilidade de justificao de interveno estatal no seu livre exerccio para a
concretizao dos referidos limites (...) tarefa de uma dogmtica geral dos direitos
fundamentais (...) (p. 53);