Capitulo 30.

- La construccin de la respuesta punitiva

1. Los fundamentos constructivos
La construccin de una pena que sea lo menos irracional posible en relacin con el injusto culpable, requiere la firmeza de los puntos de
partida conceptuales de la teora de la pena y de la sistemtica elaboracin de filtros dogmticos en la teora del delito. La teora de la
pena puso de manifiesto que el castigo estatal es un dao sin sentido a la vida humana, que el poder punitivo es una amenaza para la
existencia misma de una sociedad cuando adquiere la forma de guerra y que el programa poltico que organiza la violencia estatal
necesita que otro poder lo contenga (el judicial) la agencia judicial, Tampoco podrn faltar en este programa jurdico provisto a los
jueces, datos sobre la selectividad penal y de la falsedad de los discursos legitimantes del castigo estatal.
Tambin es dato de la realidad las ilusiones penales en la poblacin, en los funcionarios y en el mbito acadmico. El las sociedades
donde el conflicto resulta estructural y el delito se proyecta como violencia de humanos socialmente desfavorecidos (vulnerables) es
inevitable que las teoras legitimantes del poder punitivo se tomen por lo nico real y posible. La privacin de bienestar y falta de
seguridad tornan posibles estas creencias, pero son contrarestadas con la teora del delito especialmente con todo lo que la idea de
culpabilidad puede dar de si para cumplir con la funcin jurdica de contener el poder punitivo irracional hasta donde sea posible.
La funcin poltica reductora o mnima de irracionalidad del derecho penal se consuma en la pena cuando su cuanta se fija por efecto de
una doble valoracin:
a. La reprochabilidad por el acto.
b. La reprochabilidad del esfuerzo por alcanzar una situacin concreta de vulnerabilidad al poder punitivo.
Recurso para eliminar las manifestaciones ms groseras del proceso de criminalizacin secundaria que el poder punitivo somete a
decisin de los jueces.
Los reductores de la teora de la responsabilidad son los de la teora del delito.- No existe en la teora de la responsabilidad ninguna
reductor operante en la funcin contentiva del momento de la cuantificacin penal, que no sea una proyeccin de los filtros de la teora
del delito, y por lo tanto, tampoco existe una culpabilidad de la cuantificacin de la penal distinta de la cuantificacin normativa del
delito.
La culpabilidad de la cuantificacin penal es, en esencia, la misma del delito slo que en la teora de la responsabilidad es considerada
desde una perspectiva diferente a la que se toma en cuenta para la teora del delito. En la teora del delito se presenta como un
acontecimiento esttico, sin embargo en la construccin de la respuesta punitiva se retoma el carcter dinmico del hecho en su
conflictividad lesiva. De alli que el injusto mismo pueda alterarse cuando el conflicto puedo resolverse total o parcialmente con
posterioridad al hecho (reparacin de la lesin) o en los casos en que las condiciones del agente y del medio pueden haber cambiado de
modo sustancial (enfermedad grave, perdn de la victima, valoracin social, paso del tiempo) etc.
Insuficiencia de la culpabilidad del acto.- La medida de la pena debe ser la medida de la culpabilidad dinmica. La culpabilidad por el
acto seala el lmite mximo del reproche a lo que se debe descontarse lo que no es imputable a su esfuerzo por la seleccin del poder
punitivo., es decir por su vulnerabilidad.
Reproche por la culpabilidad por el acto: las motivaciones, por qu lo hizo? En cuya respuesta nunca podra faltar una comprensin de
aquella personal y social situacin frente al hecho concreto. En el campo ideal de la moral toda tensin entre el conjunto de necesidades
y la realidad para satisfacerlas puede ser eliminada y lo nico importante se al cumplimiento del mandato sin consideracin de otro
aspecto relevante al problema. Es el estados de polica pretenden que la esencia del delito finca en una violacin a la fidelidad de la
norma no hay lugar para la culpabilidad por el acto porque de reconocerla como lo hace la tradicin liberal que exige que el
cumplimiento de un deber debe tener un mnimo de autodeterminacin humana, no puede mantenerse la estabilidad del principio de
autoridad absoluta.
La autodeterminacin minima permite la culpabilidad por el acto.- Desde una perspectiva liberal se entiende que hay situaciones
personales y sociales que constituyen los datos de la realidad sobre los que construye la responsabilidad por el acto.
La amplitud de menor o mayor grado de mbito de decisin intent fijar muchas formulas (ejemplo la posibilidad de actuar de otro
modo).
Tampoco hay culpabilidad cuando se ignora la selectividad penal.- Al reproche por el acto se contrapone una resta (que siempre es
posible por que la selectividad del poder punitivo cae sobre el estereotipo de inferioridad social e individual) o la imposibilidad de ella
que toma en cuenta el estado de vulnerabilidad del agente en relacin con el esfuerzo personal que el agente pone para alcanzar la
situacin de vulnerabilidad. Si la vulnerabilidad es alta la culpabilidad queda contra el mnimo e incluso puede perforarlo; y viceversa si
la vulnerabilidad es bajase hace un esfuerzo enorme por ser alcanzado por el poder punitivo y se reduce la posibilidad aquella presin
hacia mayor contenido de la pena. Pero se puede dar que habiendo un alto grado de vulnerabilidad tambin exista un esfuerzo grande por
ser seleccionado por el poder punitivo (homicida serial). Cuando el esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad es muy
elevado, se reduce la capacidad de contener el paso del poder punitivo (ej el genocidio).
Injusto y vulnerabilidad.- El esfuerzo por alcanzar una situacin de vulnerabilidad concreta al poder punitivo siempre ser medido
atendiendo al tipo de conflictividad lesiva de que se trate y a la magnitud de su afectacin.
2. La base normativa para la construccin de la pena estatal
Art. 41 constituye la base legal infraconstitucional ms importante del derecho de cuantificacin penal.
El concepto de peligrosidad del Art 41.- el principal problema que plantea el articulo 41 es la inclusin del concepto positivista de
peligrosidad del siglo XIX, que resulta insostenible en la actualidad por su incompatibilidad con la Constitucin y el derecho
internacional de los DDHH.
La peligrosidad es un pretexto de la selectividad penal.- peligrosidad se llama al sntoma de inferioridad moral y biolgico de la persona,
que es tomado en cuenta por el poder punitivo para ejercer su selectividad. Pero es inaceptable que una pena funde su cuanta por
considerar a la gente un subhumano y someterlo a una cabala judicial a travs del calculo inverificable de probabilidades.
Cualquier interpretacin constitucional de la peligrosidad del Artculo 41 impone descartar que se refiera a una cualidad personal que
denote inferioridad y que opere sobre in pronostico futuro el unico sentido de la idea de peligrosidad que puede seguir una interpretacin
constitucional deriva de la funcin poltica que le asigna al derecho penal: la de contener poder punitivo en los lmites de mnima
irracionalidad. Peligrosidad, ser la calidad de toda conducta que pueda afectar esta funcin y esto ocurre en los casos en donde un
elevado esfuerzo por alcanzar una situacin concreta de vulnerabilidad agota cualquier posibilidad de reducir la tensin que presiona
sobre los filtros constructivos de una pena estatal. El mximo de peligrosidad est dado por el genocidio.

El mnimo de inmediacin y la prohibicin de doble desvaloracin.- El ltimo prrafo del artculo 41 establece: El juez deber tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. Esta
disposicin posee una doble funcin:
a). Material: obliga al juez a tomar conocimiento de la proyeccin o dinmica del conflicto en el momento de cuantificar la pena en la
sentencia no solo tomando en consideracin el momento que cristaliza la tipicidad penal sino fundamentalmente deber considerar la
perspectiva del conflicto desde la posicin de la vctima.
b). Procesal: garantiza que el imputado tenga la ltima palabra en el juicio e impone contacto personal entre ste y el juez.
Si una circunstancia est contemplada en el tipo legal no debe ser tomada en consideracin para la cuantificacin de la pena, como es el
caso de reciente sancin que agrava pena para delitos que se cometan con armas que nunca sera aplicable cuando el uso del arma sea
requerimiento objetivo del tipo especfico.
La magnitud del injusto en el Art. 41.- el Art. 41 seala que se tendr en cuenta para la determinacin de la pena la naturaleza de la
accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados. Tambin la participacin que haya
tomado en el hecho, es otro claro indicador de la magnitud del injusto (autores, coautores y partcipes) debindose determinar en forma
precisa particularidades del hecho, cual es la contribucin concreta de la gente al conflicto conforme al plan asumido.
Supuestos particulares de valoracin del injusto:
a) delito continuado como negacin del concurso real y afirmacin de un mayor contenido de conflictividad lesiva de un hecho
nico
b) concurso ideal, aunque se trate de un nico delito las lesiones son plurales se impone ponderar la totalidad de afectaciones para
la cuantificacin penal
c) El que surge de criterios que con frecuencia la propia ley emplea para agravar o atenuar tipos penales y que sealan constantes
valorativas que en la construccin de pena no pueden eludirse en la interpretacin del artculo 41.
d) Las eximentes incompletas: la miseria cuando no llegue a configurar un estado de necesidad. Legtima defensa o cualquier
ejercicio de derechos.
e) En injustos culposos el grado de violacin al deber de cuidado, una culpa simple es menos grave que una accin temeraria. La
autopuesta en peligro de una vctima que no alcanza como consentimiento
f) En los supuestos formales o informales de composicin de la vctima deben ser considerados por el juez como hechos
posteriores que limitan dinmicamente la extensin del dao considerado estticamente por la tipicidad penal.
g) El derecho a la verdad se impone en consideracin para la cuantificacin. El comportamiento posterior del agente que
contribuya efectivamente a la satisfaccin de este derecho de las victimas o de sus deudos.
La magnitud por la culpabilidad del acto.- la culpabilidad por el injusto penal se manifiesta en la pena porque se le reconoce al agente un
mnimo de autodeterminacin, una motivacin dentro de un espacio de decisin en la situacin concreta del hecho. No hay
cuantificacin posible sin un mnimo de determinacin. La probabilidad sobre el futuro del agente liquida el mismo concepto de
culpabilidad del acto.
La culpabilidad en situaciones lmites.- cuando no se traten de motivos que por su gravedad situacional resulten libres de reproches la
referencia del articulo 41 a la calidad de los motivos que lo determinan de delinquir impone una consideracin que permite reducir el
poder punitivo en los casos de errores de prohibicin vencibles y en cualquier otra hiptesis cercana a la inculpabilidad (mnimo espacio
de determinacin). Puede ser miedo, coaccin, necesidad, incapacidad de compresin, o de adecuacin de la accin a ella.
La relevancia de la biografa personal.- la personalidad es uno de los datos indicadores del mbito de autoderterminacin del autor para
lo cual sirven las pautas del Art. 41 (edad, educacin, costumbres, la conducta precedente del sujeto, ancianidad). Tambin los vnculos
personales. La especial mencin de la miseria o a la dificultad de ganarse sustento propio y el de los suyos, es la ms importante de las
expresiones del Artculo 41, porque el estado no puede formular reproche jurdico ignorando las prohibiciones que entraa una sociedad
basada en la desigualdad.
Culpabilidad por la vulnerabilidad.- Cuando el artculo 41 se refiere genricamente a los dems antecedentes u condiciones personales
alude a las particularidades de una persona. La coincidencia de una persona con el estereotipo negativo configura un estado de alto nivel
de vulnerabilidad que le es propio y lo expone a la seleccin criminalizante como permanente sospechoso, el que no presenta las
caractersticas del estereotipo criminal tiene mayores posibilidades de cometer delitos con mucho menor riesgo de criminalizacin en
tanto la tipicidad social negativa lo aumenta, hasta el punto extremo de poner en movimiento procesos de criminalizacin sin delito, solo
por el aspecto exterior.
El esfuerzo personal.- pero como la culpabilidad por ser vulnerable cobra sentido nicamente frente a la selectividad criminalizante por
mas grave que sea un estado de vulnerabilidad no hay pena ni construccin de la pena sin que exista delito, es decir sin esfuerzo personal
(mnimo de autodeterminacin). El esfuerzo por alcanzar la vulnerabilidad concreta aumenta el contenido del injusto y neutraliza el
poder reductor de los jueces lo contrario pasa cuando hay alto estado de vulnerabilidad y esfuerzo.
3.

La cuestin de la reincidencia

El artculo 41 se refiere a las reincidencias en que hubiera incurro el agente se la vincula con la agravacin de la pena en razn de
anteriores delitos sus fundamentos son los siguientes:
- La idea de neutralizacin racista del positivismo
- La creencia de estabilizacin sin fisuras de la imagen pblica del sistema punitivo y su funcionamiento
- La apelacin a la alarma social
- Una lesividad poltica
- La violacin de la norma penal distinta al tipo penal
- La prevencin de delitos futuros
Ninguna de ella logro salvar la objecin de que el plus de poder punitivo que habilita la reincidencia se funda en razn de un delito que
ya fue juzgado o penado ( violacin al non bis in idem)
La reincidencia oculta el fracaso de la pena.- teniendo en cuenta los datos de la realidad suele resultar que las ideas sobre reincidencia
estn basadas en una valoracin de una persona deteriorada en gran medida por la misma intervencin punitiva anterior. La prisin

agrava el estado de vulnerabilidad y se quiere imputar la reincidencia a una pena nueva, desligndose de toda responsabilidad
productora.
La reincidencia agrava la vulnerabilidad.- en la reincidencia habra una menor culpabilidad en virtud del aumento del nivel del estado de
vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio de poder punitivo, siempre estigmatizante. Si el efecto mas trascendente de la
prisionizacin es la reincidencia, el estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a causar.
La reincidencia es inconstitucional.- en cuanto a la culpabilidad por el acto la reincidencia puede disminuir el mbito de
autodeterminacin. En cuanto a la culpabilidad por la vulnerabilidad la reincidencia puede aumentar este estado por efecto de un anterior
ejercicio del poder punitivo prisionizante, que provoca estismatizacin, rechazo social, desempleo, confirma el estereotipo y fija el rol
desviado conforme a si mismo.
Disposiciones inconstitucionales.- la ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto impide la libertad condicional, pero
tambin destina a los multireincidentes la pena de relegacin llamada accesoria por tiempo indeterminado en dos hiptesis Art 52. Se
adopta el sistema de reincidencia real (que requiere el efectivo cumplimiento de la pena) y el de reincidencia genrica (que no requiere
identidad o similitud de delitos) y con ello la previsin de que la suspensin puede ser acordad por nica vez.
Todas estas disposiciones son inconstitucionales:
a) por violar el mximo de irracionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto
b) por afectar la prohibicin de doble desvalorizacin
c) Por lesionar el principio de doble punicin
d) En el caso del Art 52. por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna proporcin con el delito cometido.
4.La victima
El Art. 41 menciona un personaje olvidado por el poder punitivo: la victima. A quien asiste ante todo el derecho de reparacin que la
pena nunca debe obstaculizar sino facilitar. Cuando esto sucede queda la verdadera paz restablecida. Para el ello el mencionado artculo
ordena al juez a tomar conocimiento directo de la victima y minimizar la confiscacin hasta donde sea posible.
5.Consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad.
La pena se calcula en tiempo lineal pero se cumple en tiempo existencial, de modo que en su curso se alteran muchsimas circunstancias
personales y sociales: la pena temporal se convierte en amenaza de pena de muerte, la temporal deviene en perpetua, la privacin de la
libertad se vuelve confiscacin, etc. Admitir esto es admitir penas crueles e inhumanas lo que es anticonstitucional. Corresponde a las
agencias judiciales revisar estas penas aun cuando haya sentencia definitiva.