Daniela Toro 2011

Derecho Civil II
Primera parte: Teora del Patrimonio

Profesor Ambrosio Rodrguez

Daniela Toro
2011
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Derecho civil II

Tema I: Teora del patrimonio

En un sentido amplio, bienes los podemos conceptualizar diciendo que son todas las cosas
susceptibles de apreciacin por el hombre y que tienen una significacin patrimonial. Por lo tanto
los bienes quedan dentro del patrimonio de los sujetos de derecho.
Existen otros bienes que no tienen un significado patrimonial pero que son amparados por el
derecho, que dicen relacin con atributos de la personalidad.
Los bienes se caracterizan porque tienen una significacin patrimonial y econmica.
De acuerdo a la doctrina tradicional, el patrimonio es el conjunto de valores pecuniarios positivos
o negativos que pertenecen a una persona.
Planeol dice que es el conjunto de cargas y derechos apreciables en dinero constituyendo ese
conjunto una universalidad de derecho.
Es un concepto abstracto, no es lo mismo que los bienes que lo componen ya que estos pueden
variar, desaparecer, etc; pero el patrimonio subsiste.
Art. 85: Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legtimos
que lo eran a la fecha de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cules eran a la fecha de la muerte presunta.
Art. 565: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
El valor del patrimonio se hace apreciando los derechos que tienen las personas sobre
las cosas. Son ms importantes los derechos que los bienes concretos, no su valor.
Art. 1066: Toda asignacin deber ser o a ttulo universal, o de especies determinadas o que por
las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no escrita.
Sin embargo, si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento,
sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l, valdr la asignacin y se
determinar la cuota, cantidad o especies, habida consideracin a la naturaleza del objeto, a las
otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo
disponer libremente.
El juez har la determinacin, oyendo al defensor de obras pas y a los herederos; y conformndose
en cuanto fuere posible a la intencin del testador.
La fuerza del patrimonio se aprecia a travs de los derechos que conforman el patrimonio.
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Art. 1170: Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las
deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos
futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Prima la fuerza
del patrimonio, se vincula al activo que es necesario determinar.
Art. 1382: Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin,
aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no hayan
prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del artculo 1380.
El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores
propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio. - La
separacin de patrimonio en este caso es oponible a todas las personas.
Art. 1744: VER CDIGO CIVIL.
Como sinnimo de patrimonio el cdigo civil tambin usa la palabra facultades para
referirse a las posibilidades econmicas que tienen las personas.
Art. 134: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a
sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin. (El juez en un rgimen normal de va
patrimonial aprecia la fuerza de cada patrimonio).
Ver art. 160, 329, 402, 2348.
Y en segundo lugar usa la palabra hacienda para referirse al patrimonio (art. 382).
I) Funcionamiento del patrimonio:
La asignacin de valores que se puede asignar a un bien no depende del valor intrnseco
de este, sino que de los derechos que una persona tenga sobre los bienes que integran el
patrimonio.
Por regla general el funcionamiento del patrimonio corresponde al titular, es decir, el encargado
de ejercer sobre los bienes los actos correspondientes.
Esta gestin a veces puede verse alterada porque terceros tengan derechos que hacer valer sobre
el patrimonio.
En principio, el titular de un patrimonio es libre para ejercer sobre ellos los actos. Pero
existen excepciones a esto: 1) intervencin de los acreedores (derecho general de prenda), 2)
intervencin de los representantes legales en el caso de los incapaces y 3) representante
voluntario, es decir, cuando el titular de un patrimonio a travs de un acto voluntario, por ejemplo
un mandato hace que tenga ciertas atribuciones sobre el patrimonio.
Y por ltimo 4) las limitaciones impuestas por la ley. Por ejemplo cuando se fijan precios, exige la
ley trmites obligatorios, en el caso de que alguien sea interdicto por prodigalidad (queda privada
de la facultad de administrar su patrimonio).

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a) Actos que puede ejercer el titular respecto de los bienes que integran el patrimonio:
Distinguir respecto de estos actos cobra importancia cuando se trata de las situaciones
excepcionales en que interviene un tercero.
Los autores dicen que los actos es posible agruparlos de la siguiente forma:
1.
2.
3.
4.

Administrarlo
Percibir las rentas que produce el patrimonio
Disponer por testamento, todo o parte del patrimonio
Reclamar la restitucin de los objetos y valores que injustificadamente han salido de un
patrimonio. Cuando el patrimonio se ha empobrecido injustificadamente y
correlativamente un tercero se ha enriquecido.
5. Reivindicatorio
b) Qu significa administrar un patrimonio?
El Cdigo Civil en el art. 391 seala lo que se ha entendido por la doctrina y jurisprudencia
nacional, como una primera concepcin genrica que debe entenderse por acto de
administracin.
Se refiere a un tutor o curador que le corresponde administrar los bienes del pupilo, emplea tres
palabras para la facultad de administrar: conservar, reparar y cultivar los bienes.
-

Conservar significa mantener jurdicamente indemnes los bienes y preservar su valor.

Reparar comprende tanto los actos materiales necesarios para el buen uso de los bienes
como los actos jurdicos para mantener esos bienes en la finalidad de estos.

Cultivar comprende todos los actos materiales y jurdicos necesarios para aumentar su
valor.

El acto de administracin es aquel que buscar conservarlo y aumentarlo mediante los actos
materiales y jurdicos necesarios para que ambos fines se puedan lograr.
Luis Claro Solar seala que el acto administrativo es aquel que busca la conservacin, cultivo
de los bienes comprendiendo actos materiales y jurdicos.
La funcin de un administrador no solo se refiere a los actos jurdicos, sino que tambin a la
ejecucin de los actos materiales necesarios, es decir, los cuidados necesarios para que este
subsista. Por lo tanto el administrador debe preocuparse de ambos aspectos.
El Art. 2132 es fundamental en esta materia, ya que se refiere a las facultades que tiene el
mandatario encargado de administrar un patrimonio ajeno.
Art. 2132: El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los
actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante,
perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores,
intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro;
contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el
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cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial.
Este artculo tiene una doble importancia: primero precisa el contenido de un acto de
administracin y segundo porque en el inciso final enuncia una clase distinta de actos que no son
de administracin, los cuales son de disposicin.
c) Actos de administracin que constituyen la obligacin del mandatario, que se entienden
incorporados, sin que este explicito en el contrato:
-

Pagar las deudas, sino las paga, infringe el contrato y se hace responsable de sus
consecuencias.
Cobrar los crditos, sino lo realiza, las responsabilidades recaen en el mandatario.
Intentar las acciones posesorias, aquellas que tienen como objeto conversar o mantener el
patrimonio.
Interrumpir las prescripciones. Si un tercero prescribe los bienes del dueo, debe
demandar.
Comprar los bienes necesarios para cultivar las tierras, minas, fbricas u otros objetos de
industria que se le hayan encomendado. No existe ninguna actividad que quede al margen
de la ley.

En un escaln superior al acto de administracin se encuentra el acto de disposicin, es un

concepto jurdico diferente, es ms amplio que el primero.
El que puede disponer de un patrimonio no solo puede mantenerlo, conservarlo e
incrementarlo sino que puede transformar la composicin del patrimonio. Puede sustituir los
bienes que lo integran por otros bienes. Este acto se concreta mediante un acto de enajenacin.
Sin embargo hay que precisar con toda exactitud cul es el lmite de un acto de administracin
y un acto de disposicin, ya que siempre el administrar constituye un riesgo y porque est
comprendida la disposicin de los bienes en algunos casos, es decir, de la enajenacin.
El elemento central que distingue entre un acto de administracin y disposicin es el giro
administrativo ordinario, de manera que el mandante tiene organizado su giro sobre la base de
actos disposicin. Si el mandatario tiene entre sus giros realizar donaciones lo podr realizar, sino
lo tiene no lo podr llevar a cabo.
El giro es la forma en que usualmente lleva a cabo la administracin. Disponer no significa
enajenar.
Expresiones que emplea el Cdigo Civil sobre materia de administracin: libre administracin.
Cada vez que la ley usa las expresiones libre administracin quiere decir que le reconoce al titular
la plena capacidad para disponer de los bienes (Art. 342. 442. 447, 461, 1388, 1580, 1581, 1686,
2170). En los art. 247 al 252, solo habla de administracin.
Reivindicar un patrimonio es la facultad del titular de reclamar la restitucin de los bienes que lo
componen. La accin reivindicatoria se refiere a cosas singulares, hay dos casos de excepcin:
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1) La accin de peticin de herencia: le corresponde a los herederos para recuperar los
bienes de la herencia, se refiere al derecho real de herencia.
2) Cuando reaparecen desaparecidos: en este caso tiene derecho a recuperar todos los
bienes en el estado en que se hallaron.
En la medida que una persona tiene mayores derechos sobre los bienes, el valor de ellos
crece. Esto no tiene nada que ver con la facultad de gestionar sobre los bienes.
d) Composicin del patrimonio:
Todo patrimonio se compone de lo que en trminos generales se denominan bienes.
El art. 565 seala que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.
Art. 565: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activa.
Este artculo es importante primero de la ordenacin jurdica de la materia, ya que el
Cdigo Civil se alinea entre lo corporal e incorporal. Y segundo lugar es importarte desde el punto
de vista econmico, ya que para el cdigo las cosas incorporales, es decir los derechos,
constituyen bienes, objetos de apreciacin y valor pecuniarios. Estos bienes son muchos ms
importantes desde este punto de vista que los corporales.
Los bienes constituyen por regla general el objeto de los derechos, por eso que los bienes
incorporales son tan importantes. Todas las instituciones que se cien aparecen incluidas bajo este
concepto de lo corporal e incorporal.
Los derechos incorporales corresponden a los derechos reales y personales.
e) Clasificacin de los bienes:
Los bienes pueden ser corporales o incorporales, esto de la manera ms amplia y visto
desde el punto de vista de su naturaleza.
Las cosas corporales e incorporales las podemos sub clasificar de la siguiente forma:
1) Cosas incorporales:
1.1) Derechos reales
1.2) Derechos personales:
Muebles
Inmuebles

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2) Cosas corporales:
2.1) Muebles:
Por naturaleza o anticipacin
Consumibles o no consumibles
Fungibles o no fungibles
2.2) Inmuebles:
Por naturaleza
Por destinacin
Por adherencia
3) Segn la posibilidad de ser o no apropiados por los particulares se pueden clasificar en:
3.1) Bienes privados
3.2) Bienes pblicos:
Pblicos fiscales
Pblicos de uso pblico
1) Cosas incorporales:
La ms importante es la clasificacin de los bienes incorporales, ya que consisten en
derechos que pueden ser reales y personales, y a estos derechos la ley le ha hecho extensiva la
clasificacin en bienes inmuebles o muebles.
Es esta la aplicacin que determina las potestades que tiene una persona sobre las cosas, es decir,
el derecho que se pueda ejercer sobre ella.
A travs de esta clasificacin se consagran en el art. 567 los derechos reales y en el 580 los
derechos personales.
Art. 567: Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s
mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una
fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptense las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el
artculo 570.
Art. 580: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble.
As la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del
que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
Se dice que lo importante en un patrimonio no es el precisar en detalle cada una de las
cosas que lo componen, sino que precisar cules son los derechos que se tienen de esas cosas,
porque depender de la extensin de ese derecho el valor que se le puede asignar. Por ejemplo,
no es lo mismo ser dueo que ser arrendatario.
La ventaja de esto es que son dobles y uno de ellos limitados. Los derechos reales son limitados,
los personales son ilimitados.
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Por ejemplo lo que hace que un caballo sea un bien inmueble es que aumenta el valor de un
predio.
La clasificacin de las cosas corporales e incorporales tiene en la concepcin jurdicoeconmica, que es inherente al derecho civil, una importancia tremenda porque la asignacin de
valor a las cosas desde el punto de vista del titular depende de los derechos que se ejerzan sobre
ellos.
Las cosas incorpores son derechos reales o personales, son nicamente estas doy, no hay ms.
Es importante esta conceptualizacin 1) porque se ampla el objeto de los derechos, puesto que
este no estar restringido a las cosas que tiene un ser real; 2) porque no estn limitadas por una
existencia fsica, son tantas como la imaginacin lo permita, no estn limitadas en su nmero por
la existencia fsica. 3) Porque a travs de ella y de su aplicacin es como se precisa los derechos de
los titulares de esas cosas, y cada uno de esos derechos tendr categoras.
1.1) Derechos reales:
Art. 577: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Esto significa que en la estructura de un derecho real; el titular, el dueo, ejerce
directamente sobre la cosa las potestades que le establece la ley, esta es su caracterstica esencial.
Debido a esto usa, goza y dispone sin la intervencin de un tercero.
El primer elemento de esta definicin es el titular, es decir, el sujeto investido para hacer
uso de las potestades. Y por otro lado quiere decir que no cualquiera tiene este derecho, y para
serlo hay que realizar determinados actos jurdicos.
En segundo lugar, la cosa sobre la cual se ejerce. Si cualquiera de estos falla, no hay
derecho real.
Frente a esta relacin directa entre el titular y la cosa surge como consecuencia, que todos
los terceros; son terceros que deben abstenerse de cualquier actividad que implique un derecho
sobre la cosa.
Se produce a su vez una confusin entre el titular y la cosa, debido a esta relacin tan
directa; por la cual yo hablo de mis anteojos no de los anteojos de los que yo soy dueo.
El inc. segundo de este artculo da una lista de los principales derechos reales. Son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbre activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Agregando adems los derechos del art. 579, es decir, el derecho de censo cuando se
persigue la finca acensuada. Estos no son taxativos, sino que nombra los ms importantes. Otro
importante es el derecho real de dominio minero.

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Los derechos reales son creados nicamente por la ley, la autonoma privada no tiene fuerza
para crearlos, ya que esta relacin tan significativa entre un sujeto y la cosa en que se ejerce y que
por consiguiente obliga a los dems a abstenerse, ya que si se permitiera estaramos en presencia
de una cantidad indeterminada de situaciones que hara imposible el trmite jurdico.
1.2) Derechos personales:
Art. 578: Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre
por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
En estos hay un sujeto activo que es el acreedor titular del crdito, solo lo puede reclamar
de ciertas personas.
El otro sujeto es el deudor, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley adquiere
una obligacin correlativa, es decir, una prestacin determinada que consiste en dar, hacer o no
hacer.
Y la prestacin es el ltimo elemento que se puede exigir.
Hay una diferencia entre estos derechos:
En el derecho real, el titular busca las utilidades ejerciendo directamente las potestades, en
cambio los derechos personales busca satisfacer necesidades a travs de la intermediacin de otro
patrimonio para conseguir las utilidades.
Paralelo entre derechos reales y personales:
1) Segn su estructura
-

Real: tiene un titular y una cosa

Personal: sujeto activo, sujeto pasivo y prestacin.

2) Segn la extensin
-

Real: son absolutos, sin respecto de determinada persona.

Personales: esencialmente relativos, solo al deudor se le puede exigir que cumpla con la
prestacin.

3) Segn la ventaja que proporciona al titular

-

Real: proporciona dos ventajas: un derecho de persecucin y un derecho de preferencia.

El derecho de persecucin es la facultad que tiene el titular de un derecho real para
recuperar la cosa objeto de ese derecho en manos de cualquier persona en que se
encuentre. Esto significa que el derecho es ms importante que la cosa, porque se
desdobla para recuperarla y devolverla a la esfera del patrimonio del titular.

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En el caso del derecho de preferencia, el titular tendr un derecho privilegiado para hacer
efectiva sus facultades sobre la cosa en que recae el derecho, es decir, antes que cualquier
otro. Como se exprese depender de la naturaleza del derecho. Por ejemplo; si soy dueo
de una servidumbre, solo yo tengo derecho para ejercer los actos a los que se refiere.
-

Personal: no confieren ninguno de los derechos anteriores, solo generan una accin en
contra del deudor, relativa nicamente a este, nicamente para que cumpla la prestacin
que debe. No se le puede exigir nada ms, solo la prestacin.

4) Segn su adquisicin u origen

-

Reales: para que nazcan es menester que concurra un modo de adquirir el dominio. Art.
588, taxativo.

Personales: nacen de las llamadas fuentes de las obligaciones. Art. 1437. La posibilidad de
generar derechos personales en este caso ser infinita.

5) Segn su sancin o amparo legal

De los derechos reales nacen las acciones reales, y de los personales las acciones
personales. La accin es un derecho deducido en juicio.
-

Real: las acciones reales se ejercen sobre cualquier persona que haya interferido en la
relacin.
Generan un derecho de preferencia para el pago.
Cuando se ejercen pretenden primero que se reconozca la calidad de titular del derecho
real. Segundo, volver la cosa a la esfera de influencia del titular.
Un derecho real prescribe cuando otro pasa a ser dueo de la cosa, se mantiene indefinida
e indeterminadamente en el tiempo, solo cuando otra persona constituye otro derecho
real sobre la cosa se extingue.
El derecho se transmite en caso de que muera el titular en estado de indivisin, como una
unidad, para evitar que se debilite.
Es un derecho perpetuo, no se extingue por inactividad del titular.

Personal: una accin personal solo se puede ejercer en contra del deudor, para que
cumpla con la prestacin. El universo de estas son ms restringidos.
Generan un principio de igualdad en los acreedores, pro rata. Ninguno tendr preferencia
sobre el otro.
Son derechos transitorios, en el plazo en que se libera al deudor.
El derecho se transmite dividido en caso de muerte del titular. Los herederos respondern
segn la cuota que le corresponde.
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Es un derecho esencialmente temporal, y que se extingue por inactividad del deudor.
Estos son los derechos que constituyen el patrimonio. Los derechos reales tienen mayor
atribucin de facultades.
Las cosas corporales o incorporales podrn ser a su vez muebles o inmuebles. Esta clasificacin
se basa en principio en una observacin de la realidad, lo que no se mueve es inmueble y lo que se
mueve por una fuerza externa es mueble. Art 567,568.
El art. 580 hace aplicables a las cosas incorporales la clasificacin de muebles e inmuebles y esto
no es una foto de la realidad.
Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han
de ejercerse, o que se debe.
Las cosas van a comunicar al derecho que se ejercen sobre ellas por el carcter de mueble o
inmueble.
Se entiende segn la cosa que se ejerce o que se debe.
Si se ejerce un derecho personal sobre una casa es inmueble, porque la casa es inmueble.
Estos es una ficcin.
El fundamento de la clasificacin es bsicamente de carcter econmica, ya que desde
siempre y partiendo de la base de la organizacin econmica, la tenencia o dominio de ciertos
bienes siempre va a significar que algunos de ellos se consideren ms preciados.
En una economa agrcola lo ms preciado era la tierra, los animales, los esclavos.
En el derecho romano se distinguieron bsicamente dos tipos de cosas, vinculadas a la manera en
que se podan adquirir, exista un dominio romano, el que se adquira a travs de la emancipacio.
Esta formaba una categora de cosas llamadas res o cosas mancipi. Estas son: los fundos itlicos, es
decir los fundos situados en todos los dominios romanos e Italia. En segundo lugar las
servidumbres rusticas, desde el punto de vista de su origen es un derecho real que vincula a dos
predios: dominante y sirviente, que tiene el objeto de darle facilidades el predio sirviente al
dominante.
En tercer lugar los animales de tiro y carga, aquellos que servan para transportar personas o
cosas. Y en ltimo lugar los esclavos.
Hoy la situacin econmica ha ido ampliando este listado de cosas. Para qu es
importante clasificar a los bienes en muebles e inmuebles? Para muchas cosas, hay un estatuto
jurdico de los bienes inmuebles totalmente diferentes de los muebles, con estatutos totalmente
diferentes.
Por ejemplo solo los bienes muebles se pueden adquirir por ocupacin. Estas parten de la base de
que no pertenecen a nadie, por dos razones: porque nunca lo han tenido, o porque el dueo las
abandono para que el primer ocupante las hiciera suyas.
En este concepto hay un principio: no hay inmuebles sin dueo. Art. 590. La ocupacin como
modo de adquirir solo se aplica a los bienes muebles.

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El otro modo de adquirir es la accesin: el dueo de una cosa se hace dueo de lo que ella
produce y de lo que se junta a ella. Se aplica tanto a muebles como inmuebles, con reglas distintas
eso s.
Cada vez que entran en accesin de un bien inmueble siempre lo ms importante ser el bien raz.
Tercero porque las reglas para hacer la tradicin (modo de adquirir que ms se usa entre vivos)
son totalmente diferentes entre muebles e inmuebles. En el caso de los bienes inmuebles es una
ficcin, a travs de la inscripcin en el conservador de bienes races. En el caso de los muebles es a
mano.
En el caso de la tradicin tambin son distintos.
En la sucesin por causa de muerte, los bienes races tienen un tratamiento especial: estn sujetos
a un sistema especial. Muebles: liberalidad del legislador.
Solo los bienes races se pueden hipotecar, garanta ms importante. Adems un inmueble
permite varias hipotecas porque en la media en que haya un valor residual de el se podr dar
nuevamente la hipoteca. En el caso del mueble se permite una sola prenda, ya que se entrega la
cosa, se pierde la posesin.
En el contrato de compraventa, cosa mueble: es consensual se perfecciona por el solo
consentimiento. Inmueble: se perfecciona por solemnidad a travs de escritura pblica.
En materia posesoria, hay una diferencia fundamental. Organizacin de bienes races: rige la
posesin inscrita (el que lo tiene inscrito a su nombre). Bienes muebles: la define el art. 700.
Art. 700: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea
que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Las acciones e interdictos posesorios, solo protege la tenencia de bienes races. Los muebles no
tienen amparo.
Solo los inmuebles pueden ser susceptibles de servidumbres, no as los bienes muebles.
2) Cosas corporales:
2.1) Bienes muebles:
Primera clasificacin: el Cdigo Civil establece tres categoras de bienes: por naturaleza,
anticipacin y muebles por el objeto al cual se aplica el derecho.
Por la prctica se agrega los bienes registrados. Ej: vehculos motorizados.
a) Muebles por naturaleza: art. 567. Son aquellas que se pueden transportar de un lugar a
otro. Se sub clasifican en: semovientes e inanimadas. Las primeras son aquellas que se
mueven por si misma, no requieren de una fuerza externa. Las segundas si requieren una
fuerza externa para moverse.

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No existe en el Cdigo Civil ninguna norma expresa que declare que los bienes muebles
son la regla general. Sin embargo, se ha fallado por la doctrina que el criterio del Cdigo
Civil es similar al que se aplic al Cdigo Civil Italiano, es decir, la regla general en nuestro
sistema son tambin los bienes muebles, y que el bien inmueble requiere de una
consagracin expresa del legislador, porque implica someterlo a un rgimen especial.
Se ha fallado que son bienes muebles: el dinero, los papeles, letras de cambios, acciones
de S.A, los bonos, las plantas son inmuebles mientras adhieren al piso, pero cuando se
encuentran en masetas que se pueden transportar son muebles.
Art. 572. Artculos de ornato. Cuando una persona vende o compra una casa, NO se
entienden incorporadas, ya que se entienden muebles.
b) Muebles por anticipacin: terreno de una ficcin creada con una finalidad estrictamente
econmica, ya que esta categora de bienes muebles por anticipacin se refiere a ciertos
bienes que nacen como inmuebles, pero en definitiva, van a ser muebles. Ej: rbol que da
frutos; mientras no se separen de la cosa principal sern inmuebles, luego de que se
separen sern muebles.
Se llaman muebles por anticipacin a los productos de un inmueble que en definitiva
sern muebles, pero esta calidad se les anticipa, para un solo efecto: constituir derechos a
favor de terceros. Art. 571.
Esta categora es una ficcin que parte de la base de observar dos calidades distintas que
tendrn determinados bienes.
Se refiere a los productos de los inmuebles. Como las yerbas de un campo, el trigo, la
madera de los arboles, el fruto de los arboles.
Situacin jurdica: mientras estn adheridos a la cosa principal que lo produce son
inmuebles.
Estos consisten entonces, en anticipar la calidad final que van a tener una vez que son
cosechadas mientras que estn unidos a cosa principal, con una sola finalidad.
El dueo vende por el estatuto de los bienes muebles.
Requisitos para que sean muebles por anticipacin:
-

Que se trate de productos de inmuebles. La expresin productos no es la propia que

siempre emplea el Cdigo Civil. Emplea la palabra frutos. Ambos no son lo mismo, porque
el fruto no agota la cosa principal y no disminuye su valor, en cambio el producto si agota
la cosa principal, ya que esas cosas son finitas, por lo que disminuye su valor.
Que la ficcin opera antes de la separacin, en ello consiste.
Se le anticipa dicha calidad para el solo efecto de constituir un derecho a otra persona que
no es el dueo.

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Art. 1801. Se venden por la regla general: una compraventa consensual. Esto porque
pasaran a ser bienes muebles.
Art. 2423.
c) Por el objeto sobre el que recae el derecho: esta categora resulta de aplicar a la
clasificacin de las cosas incorporales, las categoras de muebles e inmuebles. En este caso
debemos abandonar el criterio del art. 567, ya que esto es posible solo aplicarlo a las cosas
corporales.
Las cosas incorporales son muebles o inmuebles segn el objeto en el que recae el
derecho o en que se debe.
Art. 580 equivale respecto de las cosas incorporales a lo que es el 567 de las corporales.
El derecho de dominio que se tiene sobre una casa es inmueble, sobre un borrador es
mueble. Esta es la regla general.
Agrega el 581. Excepcin.
Segunda clasificacin: muebles consumibles o no consumibles
a) Bienes consumibles: son aquellas que por el uso que se haga de ellas (aprovechar el
destino natural) estn llamadas a generar una sola utilidad o beneficio. La destruccin
puede ser material: cuando la cosa pierde su sustancia por el uso que se haga de ella, y
puede ser jurdica cuando el propietario ejecuta un acto de disposicin que luego ya no
puede repetir (por ejemplo el dinero).
b) Bienes no consumibles: son aquellas cosas que resisten un uso prolongado o, ms o
menos prolongado, es decir, lo actos de disposicin pueden repetirse en el tiempo sin que
ello lleve involucrado la destruccin fsica o el derecho que se tiene sobre ella. El uso de
ella no implica la destruccin de su sustancia ni el derecho que se tiene sobre esta.
Tercera clasificacin: bienes fungibles y no fungibles
a) Bienes fungibles: Planiol dice que la fungibilidad es una relacin de equivalencia entre dos
cosas, en virtud de la cual una puede significar la misma funcin. Se pueden reemplazar
unas por otras.
b) Bienes no fungibles: son aquellas que tienen una individualidad propia, por lo cual no se
pueden reemplazar.
Relacin entre bienes consumibles y bienes fungibles: las consumibles son fungibles entre s
generalmente (madera, trigo, dinero, etc).
2.2) Bienes inmuebles:
Segn la terminologa del Cdigo Civil los inmuebles se denominan tambin fincas o bienes
races, las casas se llaman predios, las heredades o campos se denominan fundos.

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Los bienes inmuebles se dividen en rsticos y urbanos dependiendo de donde se encuentren, esto
es importante ya que tienen normas distintas.
Los inmuebles son de tres categoras en el Cdigo Civil Chileno.
a) Inmuebles por naturaleza: Art. 568 son las cosas que no pueden trasportarse de un lugar
a otro como las tierras, (por excelencia es el suelo), no solo es un inmueble en s, sino que
tiene una caracterstica especial porque le traspasa su calidad de inmueble a todo aquello
que se adhiere a l o que se pone a su servicio.
Se distinguen distintos tipos de dominio para el suelo.
b) Inmuebles por adherencia: son las cosas que adhieren permanentemente a los inmuebles
por naturaleza como los edificios y los rboles. Por lo tanto para que un inmueble por
adherencia adquiera la calidad de tal, tiene que adherir permanentemente al suelo. Las
plantas son inmuebles mientras estn adheridas al suelo.
El factor fundamental para decir si cumple con la calidad de tal es que se cumpla con la
definicin del Cdigo Civil, es decir, que este adherido al suelo. Si separado del suelo no
cumple la misma utilidad dejan de ser inmuebles, pero si cumplen con la misma utilidad
seguirn siendo inmuebles (art. 573).
Tienen una significacin econmica importante.
c) Inmuebles por destinacin: son una ficcin legal. Son diferentes de los anteriores, porque
sin necesidad de conocer de estas normas; por ejemplo un edificio construido en el suelo
es razonable que sea inmueble, como tambin un rbol. Tienen el nimo de inmovilizarlo.
En la prctica se tratan de bienes muebles, pero sin embargo la ley los califica
perentoriamente como inmuebles, ratificando de esta forma el legislador que los
inmuebles son la regle general.
Art. 570. VER CDIGO.
Se trata en primer lugar de una ficcin legal. Segundo se altera en la practica la realidad de
las cosas porque se trata en todos los casos, que el Cdigo Civil da ejemplos, de bienes
muebles sin embargo los considera inmuebles.
Se trata de bienes que siendo muebles por su naturaleza, pero que por encontrarse
permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un mueble pasan a ser
considerados inmuebles, sin embargo pueden separarse sin detrimento de ellos, es decir,
una vez separado pueda seguir brindando sus utilidades.
El origen de esta clasificacin es que en el derecho romano se consideraban inmuebles los
fundos itlicos, los animales de carga, los esclavos.
Es importante esta clasificacin, ya que para efectos de contratos, testamentos y garantas
fija la extensin de los bienes races.
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Art. 1118. Si una persona por ejemplo, hereda una lancha tiene derecho a reclamar el
carro que sirve para acarrearlo.
Art. 1830, 2420.
No es un artculo taxativo. La interpretacin que prima es que es una norma abierta, y los
inmuebles no se agotan en el ejemplo.
Requisitos para que opere:
-

Tienen que existir dos cosas: una que sea inmueble por naturaleza y otra que sea mueble
por naturaleza.
Ambas cosas deben pertenecer a una misma persona, salvo agregan algunos, los casos del
inciso final.
Los bienes muebles de que se trata, deben encontrarse permanentemente destinados. La
ley agrega un adverbio de modos: permanentemente destinado, esto significa que no sea
ocasional, que no sea transitorio. Debe estar destinado: al uso, al cultivo o al beneficio de
un inmueble.
La destinacin permanente al uso es la que se le da para aprovechar el uso natural de
este. El destino que se da al beneficio es aquel en que el inmueble aumente su valor. El
beneficio es del inmueble, no del propietario. Y por ltimo el destino al cultivo, es decir, de
los frutos que nazcan de este.
Casos del art. 570:
-

Las losas de un pavimento

Los tubos de las caeras
Los utensilios de labranza o minera
Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca con tal
que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca.
Los abones existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla.
Destinacin industrial (el establecimiento industrial tiene que adherir al suelo).
Los animales que se guardan en pajareras, conejeras, estanques, colmenas, y
cualquiera otros vivares, con tal de que estos de adhieran al suelo mismo, o de un
edificio.

3) Segn la posibilidad de ser o no apropiados por los particulares se pueden clasificar en:
Segn la filosofa del Cdigo Civil la regla general es que las cosas pueden ser apropiadas,
segn la base de la autonoma de la voluntad.
La regla general es que sobre la cosas se puede constituir legtimamente dominio privado, y las
cosas en que no se puede hacer esto, sern la excepcin.
Motivos de la excepcin:
-

Hay cosas que en el concepto de la ley, son comunes a todos los hombres, son disfrutados
por todas las personas en igual forma. La incomerciabilidad reside en su naturaleza
intrnseca. Por ejemplo el aire, el altamar.
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-

La segunda, dice relacin con la organizacin del Estado, este pueda reservarse la
propiedad o el dominio de cierta categora de bienes con dos propsitos: primero para
cumplir su propia finalidad como Estado, ya que como tal requiere un patrimonio. Y
segundo, se reserva un dominio para permitir que todas las personas puedan hacer uso
por igual de estos bienes, ya que se trata de bienes que por el rol que cumplen en el
Estado deben estar disponibles para todos.

Estas razones tienen que ver con la naturaleza de las cosas y las funciones propias del estado.
Existen entonces, en primer lugar las llamadas cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres, art. 585.
Art. 585: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar,
no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de
apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional.
En segundo lugar, estn los llamados bienes nacionales. Son aquellos cuyo dominio pertenece a la
nacin toda. Pueden ser bienes nacionales de uso pblico o bienes fiscales. Clasificacin que se
hace a tendiendo a si pertenece a la nacin toda o no.
Art. 589: Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes
pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales.
a) Bienes nacionales de uso pblico: son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y
adems cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la repblica.
Son bienes incomerciables, estn fuera del comercio humano. La ley dice: calles, plazas,
puentes, caminos, el mar adyacente y las playas. Habr objeto ilcito en aquellos contratos
que traten sobre estos.
Rgimen jurdico al que se someten este tipo de bienes: primero se permite el uso de ellos
a todos los habitantes de la republica para fines lcitos, de acuerdo a las ordenanzas
generales y locales que se promulgan.
Segundo, nadie puede construir en ellos, sino con un permiso especial de la autoridad.
Tercero, sobre las obras que los particulares construyan en ellas autorizados por las
autoridades, no son dueos del suelo, sino que solo puede usar y gozar de este. Art 602.
Cuarto, la nica forma de desafectar un bien nacional de su uso pblico es mediante una
ley. Por eso que todo el sistema de concesiones de carreteras requiri de una ley especial.

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A los bienes nacionales de uso pblico nadie puede enajenarlos. Son imprescriptibles.
Corresponde por regla general al Presidente de la Repblica la tuicin de estos. Dos
categoras de bienes nacionales muy comunes estn sujetas al control y administracin de
la municipalidad: calles y plazas. Tambin las playas y el mar territorial que estn bajo la
sper vigilancia del ministerio nacional a travs de la subsecretaria de las fuerzas armadas,
antes le corresponda a la subsecretaria marina.
Ejemplos: art. 589. Calles, plazas, puentes y caminos, mares adyacentes y playas. Esta
enumeracin no tiene el carcter taxativo.
Clasificacin:
I)

Dominio pblico martimo: comprende primero el mar adyacente, el mar territorial, la

zona contigua, alta mar, zcalo o plataforma continental y por ltimo las playas. Esta
enumeracin no solo surge del Cdigo Civil; los Tratados Internacionales crearon este
concepto, y hay tratados de naciones unidas que tratan esta materia.

Mar adyacente: comprende dos tipos de dominios distintos: primero el llamado mar
territorial y la denominada zona contigua, trminos que emplea el art. 593.

Mar territorial: es la extensin de 12 millas marinas medidas desde las respectivas lneas
de base. Las lneas de base de acuerdo a los Tratados Internacionales, son las llamadas
lneas de baja mar, es decir, hasta donde llegue el mar en la ms baja marea, de ah hacia
el ocano hasta 12 millas marinas. La ley lo considera una prolongacin del territorio.

Zona contigua: es la que viene a continuacin del mar territorial, agua a dentro. Es la
prolongacin hasta una distancia de 24 millas marinas, medida tambin desde la lnea de
base. Hay una diferencia entre el derecho del estado en el mar territorial, a la zona
contigua, ya que en esta ltima entre las 12 millas entre ambas el Estado ejerce
jurisdiccin para resguardar el orden en aspectos aduaneros, fiscales, de inmigracin o
sanitarios.

Zcalo o plataforma continental: es la llanura de declive situada entre la costa que la

rodea y las pendientes submarinas. Se concentra la mayor cantidad de riqueza que tienen
los mares. Son zonas de proteccin de caza y pesca martima.

Altamar: es todo aquello que se encuentra ms all del mar adyacente, es decir, ms de
24 millas. Ningn estado ejerce jurisdiccin y corresponde a las cosas comunes de todos
los hombres y por ende no es apropiable.

Playas: art. 594. Se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y
desocupan alternativamente hasta donde llegan las ms altas mareas.
Art. 612, 604.
Hay un decreto del ministerio de bienes nacionales cuya implementacin ha sido bastante
conflictiva, porque de acuerdo con la calidad de bienes nacionales de uso pblico, se

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dispone bajo la expresin libre acceso, la imposibilidad que las personas cerquen dichos
accesos mediante la construccin de cualquier tipo de obra.
II)

Dominio pblico terrestre: art. 589. Comprende calles, puentes y plazas.

Calles y plazas: art. 600 y 601.

Puentes y caminos: art 592. Se clasifican en pblicos y privados atendiendo al lugar y la

forma en que se ha financiado. Los puentes y caminos construidos a expensas de personas
particulares en tierras que le pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueos
permitan su uso y goce a todos.

III)

Dominio pblico fluvial: hoy el art. 595 establece una regla precisa: todas las aguas
son bienes nacionales de uso pblico, de manera que las aguas que se encuentran en
todos los lagos, ros del territorio nacional son bienes nacionales de uso pblico.
Sobre las aguas el Estado puede otorgar a los particulares concesiones o mercedes
que le confieren al particular la propiedad del derecho que se le otorga. As lo dice el
art. 24 inciso final de la Constitucin. Antiguamente, eran aguas privada todas las que
nacan y moran dentro de una misma heredad y todos los lagos que eran navegables
por barcos de menos de 100 toneladas. Hoy el principio es absolutamente opuesto,
todas las aguas son de uso pblico.

IV)

Dominio pblico areo: se rige por el decreto con fuerza de ley 221 del ao 1931 y
derogado por el decreto ley 2564 del ao 1979. Existe una concepcin hoy en el
sentido de que una persona puede hacer uso del espacio areo situado sobre su
propiedad hasta donde se estime necesario para ejercer efectivamente su derecho
real de dominio. Si excede de l se entiende que es dominio del Estado.

b) Bienes fiscales: son aquellos bienes cuyo dominio pertenece a toda la nacin, pero cuyo
uso no pertenece a todos los habitantes, estn sustrados del uso general. Por la razn, de
que primero el Estado se reserva el uso privativo para cumplir sus finalidades, por ejemplo
los regimientos, instalaciones navales, las aficionas del registro civil, los edificios
ministeriales. Tienen derecho a usarlo quienes la ley faculta para hacerlo.
Adems forman esta categora, ciertos bienes que por su naturaleza la ley le reconoce al
Estado un dominio sobre ellos, este dominio es especial porque reconoce el domino del
Estado para la sola finalidad de entregarlo mediante concesiones a privados, es decir,
hablamos de yacimientos minerales y no minerales. Este dominio llamado dominio
inmanente, no autoriza al Estado para explotarlos, usar y disponer de ellos. Excepcin:
hidrocarburos, que siguen siendo de reserva exclusivo y privativo del Estado.
Tambin son bienes fiscales las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros y
lagos que puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas, pertenecern al
Estado.

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El Estado es dueo como persona jurdica. Forman parte del patrimonio del Estado igual
como si fuere de un particular. Los bienes fiscales estn dentro del comercio humano y
pueden ser adquiridos por prescripcin. Art. 2497.
Son bienes fiscales:
-

Los inmuebles en que funcionan los edificios pblicos y todo el inmobiliario que
hay en ella.

Los impuestos y contribuciones que recibe el Estado, es el sueldo de este.

Las tierras que estando situadas dentro del lmite territorial, carecen de otro
dueo. Art. 590c.c establece un presuncin de dominio o a favor del fisco. Esta
presuncin de dominio significa que no es posible adquirir tierra por ocupacin, ya
que no hay inmuebles que carezcan de dueo, ya que todos los que no tienen un
dueo particular son del Estado.
Art. 590: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de
los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
Este artculo constituye una presuncin de dominio a favor del Estado. No dice que
el Estado es el poseedor de los bienes, se crean problemas en torno a esto, porque
dominio, posesin y tenencia son disposiciones distintas en cuanto a su naturaleza
jurdica. Son diferentes en cuanto a los atributos que confiere a cada uno de ellos,
en cuanto a la manera en que se amparan. Pero lo normal es que la persona que
es propietaria de un bien es el poseedor y tiene la tenencia de l. Pero ser dueo
no significa necesariamente ser poseedor y esto no significa ser tenedor.
Si un particular adquiere la posesin de estos bienes ya sea inscrita o no inscrita,
sumado a su posesin al tiempo necesario, se convierte en su propietario. Se
constituye la posesin entonces a travs de la inscripcin a nombre del Estado
aquellos bienes que no tienen dueo.
Esta norma si bien es cierto tiene un alcance, es limitado. Solo el Estado es titular
de estos bienes pero no es dueo.

Art. 597: Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros y lagos que
puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas, pertenecern al Estado.

Por ltimo pertenecen al Estado las propiedades que se toman en guerra. La

captura en guerra es una forma de adquirir el dominio.
Art. 640: El Estado se hace dueo de todas las propiedades que se toman en
guerra de nacin a nacin, no slo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los
aliados y los nacionales segn los casos, y dispone de ellas en conformidad a las
Ordenanzas de Marina y de Corso.

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Las minas: tienen en nuestro sistema legal una categora jurdica especial. Las minas no son bienes
nacionales de uso pblico, tampoco bienes fiscales y tampoco particulares. Sobre las minas el
Estado tiene un dominio eminente u originario para el solo efecto de otrgaselo a los particulares
en concesin, para su explotacin. De manera que este dominio eminente no le permite al Estado
explotarlas y trabajarlas.
II) Derecho real de dominio: titulo segundo del Cdigo Civil.
Art. 577: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
El dominio es considerado entre todos los derechos reales como el ms amplio y el ms
perfecto, porque el dominio tiene una caracterstica que ningn otro derecho real tiene, y es que
se ejerce por cosa propia, por lo que otorga la ms amplia de las atribuciones.
De la enumeracin sealada en el art. 577 hay que concluir que todos son derechos reales,
pero si observamos los que enumera hay que hacer un distingo fundamental: los dividimos en dos
grupos, en uno se encuentra solamente el derecho real de dominio y en el segundo grupo todos
los dems.
-

Derecho de herencia: Se forma una comunidad de concurrencia de derechos de igual

naturaleza. El lmite proviene de que cada uno ejerce un derecho en una misma cuota.

Usufructo: separa los atributos de dominio en titulares distintos. Usar, gozar y disponer.
Hay dos derechos reales: el del propietario que pasa a tener un dominio sin uso y goce, y
el usufructuario que tiene el uso y goce pero no tiene la disposicin. Se ejerce sobre cosa
ajena quien constituy usufructo.

Uso o habitacin: solo se transfiere a un tercero el derecho de uso. Se reserva el dominio.

Servidumbre: consiste en que el propietario de un bien crea derechos a favor de otra

persona. Derecho sirviente y dominante.

Prenda e hipoteca: derechos de garanta. Formas de caucionar cosas ajenas.

Censo: se persigue la finca acensuada. Es un contrato por el cual una persona garantiza
una caucin que pagara una obligacin con lo que produzca un bien raz.

De los derechos reales el nico que se ejerce sobre cosa propia es el derecho real de dominio,
todos los dems se ejercen sobre cosa ajena. Por lo que nunca proporcionaran a su titular las
caractersticas del derecho real de dominio. Estos son limitados ya que confieren el uso y el goce o
proporcionan una garanta.

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Art. 714: Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o
a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el
derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo,
uso o habitacin les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
a) Dominio:
- Cdigo Civil Chileno, art. 582: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
- Cdigo Civil Francs, art.544: La propiedad de gozar y disponer de las cosas mientras no se haga
con ella un uso prohibido por las leyes o reglamentos.
- Cdigo Civil Alemn, art. 902: El propietario de una cosa podr proceder de una cosa como
estime conveniente e impedir que lo haga un tercero cuando la ley o los derecho de otros no se
opusieren a otro.
- Cdigo Civil Suizo, art. 641: El propietario de una cosa tiene el derecho de disponer de ella
libremente dentro de los lmites legales, puede reivindicarla contra cualquiera que la tenga sin
derecho y rechazar cualquiera usurpacin.
- Cdigo peruano, art. 850: El propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus
frutos, reivindicarlos y disponer de l dentro de los lmites de la ley.
En todas ellas se habla de la propiedad sobre una cosa. En segundo lugar hay algo ausente
en nuestra definicin: el propietario tiene dos derechos fundamentales: 1) el derecho a poseer la
cosa (explica el uso y el goce) y 2) el derecho a reivindicarla.
Siempre se ha dicho que la definicin de nuestro cdigo, no seala expresamente estos
dos atributos que el derecho real de dominio siempre otorga.
El antecedente histrico del Cdigo Civil es indudablemente el derecho romano clsico, el
que reconoci la existencia de la propiedad individual. Hay dos etapas:
1) Estimar este derecho como un derecho colectivo.
2) Luego la singularizacin del mismo y luego logramos este concepto de propiedad unido al
patrimonio de una sola persona concebido como un derecho individual.
El sistema clsico del derecho romano, organizo la propiedad individual sobre la base de tres
requisitos o principios fundamentales:
-

Un propietario romano, sujeto de derecho

Un objeto romano
Aquellas cosas que formaban parte y que se podan adquirir a travs de un modo
particular que se llamaba la mancipatio.
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Daniela Toro 2011

Con la evolucin histrica estos se diluyen, porque el primero termina con el Edicto de
Caracalla cuando se le concede el derecho de ciudadano romano a todos los habitantes del
imperio.
El objeto romano tambin se ampla por razones econmicas, en todas las provincias romanas.
Y tercero, el procedimiento de adquirir, se ampla porque por el derecho de gentes se van
haciendo ms extensivos los procedimientos y se llega a modos comunes para todos.
La evolucin constitucional chilena, demuestra como el antiguo art. 10 n 10 de la Constitucin
de 1833, y que hoy es el art 19 n 24 va en forma contradictoria ampliando y restringiendo los
medios de produccin.
El derecho civil tena un principio: solo hay dominio donde pueda haber posesin. Se discuta la
posibilidad que hubiera posesin sobre cosas incorporales. El Cdigo Civil habla de una cuasi
posesin porque no se trata de una posesin completa en este sentido.
La Constitucin ha venido a cambiar todo este escenario; primero por el mbito que le ha dado al
derecho de propiedad. Y segundo porque cre un sistema de amparo a nivel constitucional a
travs del recurso de proteccin.
El propsito de estas ampliaciones del derecho de propiedad ha sido resguardar un sistema
econmico.
Hay muchos que hoy hablan de la constitucionalizacion del derecho privado, art. 19 n 24.
Hoy atendiendo al art. 19 n24 el objeto del dominio comprende toda clase de cosas; corporales o
incorporales.
Nuestra definicin es la del art. 582, pero el objeto de la propiedad y el amparo de la propiedad
han adquirido una garanta constitucional. Se grafican los atributos del derecho de dominio: usar,
gozar y disponer.
El concepto de propiedad individual est ligado a la organizacin poltica y social de una economa.
b) Caractersticas del derecho de propiedad del art. 582 del Cdigo Civil:
1) Es un derecho exclusivo: es atribuido a una sola persona en forma privativa, sobre una
sola cosa cualquiera que sea, no pueden haber simultneamente dos dueos que puedan
ejercer derechos sobre la cosa. Le concede atribuciones que son incompatibles con que
otra persona ejerza derechos sobre las cosas.
Art. 884: El ttulo, o la posesin de la servidumbre por el tiempo sealado en el artculo
882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.
Este derecho de cierre es incompatible con un tercero.
Art. 876: El que goza de la servidumbre de luz no tendr derecho para impedir que en el
suelo vecino se levante una pared que le quite la luz.

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Daniela Toro 2011

Art. 942: Si un rbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en l con sus races,
podr el dueo del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar l
mismo las races.
Lo cual se entiende aun cuando el rbol est plantado a la distancia debida.
2) Es absoluto: porque el derecho que confiere a su titular es el poder jurdico ms amplio
que establecen las leyes. Segn esta caracterstica el propietario puede ejecutar todos los
actos que estime conveniente para el uso y goce de la cosa, puede percibir los frutos,
naturales o civiles.
Confiere el llamado ius abutendi, es decir, el derecho de consumir las cosas, puede
transformar una cosa, abandonar su derecho, puede disponer de l de la forma que
estime conveniente. La nica limitacin que establece la ley, es que no lo haga
arbitrariamente, que no sea contra derecho ajeno. Puede adems enajenarlo, transferirlos
a terceros.
3) Es perpetuo: el derecho se mantiene vigente mientras tenga existencia la cosa corporal o
incorporal sobre el cual recae. Solo se extinguir cuando otro obtiene la propiedad sobre
esas cosas.
c) Objeto del derecho de dominio:
Art. 582. Debe recaer sobre cosas corporales. Un autor expresa: pensar que el derecho real de
dominio se puede ejercer sobre cosas incorporales lleva a una situacin de inexactitud. As
nosotros no podemos decir que el usufructuario es dueo del usufructo, sino que es titular del
usufructo.
Art. 583. Comienza diciendo que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad, por lo
que da a entender que no es la misma que defini en el anterior. Pero en el ejemplo que da
respecto del usufructo se produce una desarmona de conceptos, entonces se rige por leyes
especiales.
En el texto constitucional del art. 19 n24, no podemos discutir que sobre las cosas incorporales no
existira una verdadera propiedad. De manera que hoy da el derecho de propiedad comprende
tanto cosas corporales como incorporales. Y todas las discusiones de los artculos anteriores han
quedado totalmente superadas.
Haba un principio fundamental en el derecho civil: solo hay dominio donde puede haber
posesin. Ya que la posesin es la tenencia determinada con nimo de seor o dueo, entonces
para que hubiese dominio deba haber posesin. Por lo tanto solo poda existir posesin de las
cosas corporales.
d) Extensin del derecho de dominio:
El dominio se ejerce sobre la cosa en que recae. Tratndose de bienes muebles no hay
ninguna dificultad para establecer los lmites del espacio, ya que al trasportarse estos bienes, es la
que seala el lmite del dominio.

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Daniela Toro 2011

En el caso de los bienes inmuebles la situacin es distinta, ya que la creacin de inmuebles, es
decir, el dividir la superficie del globo terrestre que ocupa Chile entre distintos propietarios, puede
ser confusa o arbitraria. La ley dice al respecto, que tratndose de bienes races estos comprenden
todo aquello que se encuentre encerrado en sus deslindes o linderos, expresin que utiliza el
Cdigo Civil.
Art. 1833, 2432 inc. 3.
Reglamento de bienes races, seala en el art. 78 n4 que la inscripcin de un predio debe
contener sus deslindes, es decir, hasta donde se extiende en el territorio.
En la prctica como se sealan los deslindes o linderos de un fundo? No hay una norma legal
que lo establezca, entonces primero se acostumbra a sealar 1) quienes son los propietarios de
los terrenos vecinos, por los cuatro puntos cardinales. Si es una propiedad urbana: la calle, el
nmero y la comuna; el rol de avalo y con las fojas y el nmero de inscripcin de bienes races.
Todo propietario atendido que el derecho real de dominio se ejerce dentro del espacio de tierra
comprendido entre los deslindes, tiene el derecho a que se fijen los lmites de los deslindes que los
separan de los predios vecinos. Este es un derecho inherente al dominio.
Art. 842: Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de los
predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la
demarcacin a expensas comunes.
La extensin del dominio en la superficie, ser entonces la que fijen los deslindes, y es un derecho
de todo propietario fijarlos en concurrencia con sus vecinos.
2) En cuanto a la altura y la profundidad, en relacin con el espacio comprendido sobre el sueo
que tiene aire, el cual es una cosa comn sobre la cual nadie puede constituir propiedad, existe
unanimidad entre los autores tiene el derecho de plantar, edificar y sembrar. Estos derechos los
va a ejercer segn las reglamentaciones vigentes y por lo tanto no sern iguales para todos.
Esto lo fijan las ordenanzas municipales y generales de urbanismo y construccin.
Y 3) en relacin con el subsuelo el Cdigo Civil nada dice. Pero se dice que si nuestro cdigo
reconoce la facultad de plantar, edificar y sembrar; le reconoce indirectamente el derecho de al
subsuelo para sostener la edificacin y las races de los que siembra y planta.
e) Facultades que confiere el derecho real de dominio:
Comprende tres facultades:
a) Usar: es la facultad del propietario de aprovechar en su beneficio el destino natural sobre
las cosas en que recae el deslinde. Otros dicen que es todo beneficio que no sea el goce,
es decir, la produccin de frutos.
b) Gozar: es hacerse dueo de todas las cosas que produce el objeto sobre el cual recae el
derecho real de dominio. Hacer dueo de los frutos y productos; sean naturales o civiles.

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Daniela Toro 2011

c) Abusar o disposicin: abusar de una cosa desde el punto de vista del propietario es
disponer de ella sea material o jurdicamente.
Abusar de ella materialmente significa destruirla, extinguirla por alterar su sustancia en
trminos tales que la cosa desaparece.
Que sea jurdica significa que tiene la facultad de enajenar, esto significa, que el derecho
real de dominio le permite a su titular ejercer un acto de disposicin de tal naturaleza que
le pone fin a su dominio, o sea, transfirindolo a un tercero.
Sin necesidad de ninguna explicitacin y reconocimiento ajeno, el propietario puede
ejerciendo su derecho real de dominio, transferir la propiedad a otra persona. Esto que parece
algo tan simple, sin embargo no lo es; porque en la prctica es cada vez mas frecuente que se
pacten en un contrato clausulas de no enajenacin, es decir, el propietario se obliga a no
enajenar.
Entonces es posible por la va de la voluntad de propietario, restringir o eliminar la facultad de
disposicin que segn la ley es inherente al derecho de dominio. Nos preguntamos entonces,
primero si las clausulas son validas y luego de determinar la validez de estas, se debe determinar
el alcance de su infraccin.
Un sector de la doctrina, ms antiguo y clsico, sostiene que las clausulas voluntarias de no
enajenar carecan de valor y eran absolutamente nulas, primero porque es una facultad inherente
al derecho, segundo porque hay un principio de orden pblico que establece el principio de libre
circulacin de los bienes. Tercero porque agregan; si el Cdigo Civil, en algunos artculos en forma
muy excepcional, se refiere a estas clausulas quiere decir que la regla general es que no estn
permitidas.
En el otro extremo, otro grupo de autores seala que si la ley faculta a al propietario por el
derecho de propiedad para enajenar, con mayor razn podr limitarlo, es decir, asegura la
mantencin del bien.
Agregan que si en algunos casos el legislador las prohbe, por regla general esta permitidas.
Art. 1964, 2031, 2415.
El Cdigo Civil en una forma muy contradictoria se refiere a lo que ocurre con el pacto de
reserva de dominio por el no pago del precio en el contrato de compraventa. La clausula dice que
en caso de que no se page el precio, el dueo se reserva el dominio de la cosa vendida. En la
tradicin, nuevamente vuelve sobre el pacto de reserva de dominio al decir, que si la tradicin es
hecha sobre el pacto de reserva de dominio es vlida.
Si por definicin del art. 582 el derecho de abusar forma parte del derecho de dominio, quiere
decir que nada podr limitarlo.
Se dice que en materia de clausulas de no enajenar hay que distinguir:

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-

Clausulas de no enajenar absolutas: se llaman como tales aquellas en virtud de las cuales
el propietario se obliga a no disponer jams sobre la cosa en la cual recae su dominio. Sin
ninguna limitacin.

Clausulas de no enajenar relativas: aquellas que se constituyen por un periodo

determinado de tiempo o bien mientras se verifica una determinada condicin.

Hoy la jurisprudencia acepta la segunda, ya que no constituyen una limitacin eterna y estn
vinculadas a ciertos plazos y ciertas conductas. Si se infringe la clausula de enajenar, la venta es
vlida, ya que no est prohibida por ley (art. 1801). La sancin ser la indemnizacin de perjuicios,
ya que la persona que se obliga a no enajenar, se obliga a no hacer. No afecta la validez de la
venta, solo da derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Las prohibiciones de no grabar y no enajenar son validas cuando estn referidas al tiempo.
Art. 1535: La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligacin principal.
f) Clases de propiedad:
1) Propiedad plena o nuda propiedad:
Segn las facultades que otorga a su titular y en relacin con el objeto del derecho. La
distincin aparece sealada en el art. 582.
Propiedad plena: es aquella que otorga al titular todas las facultades inherentes al
derecho real de dominio.
Nuda propiedad: surge cuando el titular se ha desprendido del uso y goce de la cosa,
guardando para s solo la facultad de disposicin. Ej: usufructo a favor de un tercero.
2) Absoluto o fiduciario:
Absoluto: es aquel que no est sujeto a ninguna condicin.
Fiduciario: es aquel que est sujeto a una condicin que al cumplirse extingue el derecho
del propietario pasando la propiedad a manos de una tercera persona. Esto es lo que el
Cdigo Civil denomina propiedad fiduciaria: sujeto al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condicin (art 733).
Fideicomiso es el acto jurdico en virtud del cual se forma la propiedad fiduciaria.
3) En consideracin al titular: dominio exclusivo o comunidad
Dominio exclusivo: aquel que pertenece a una sola persona.

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Comunidad: es aquel que pertenece a diversas personas sobre una misma cosa siendo
cada uno de ellos titular de una cuota.
Lo que caracteriza a una comunidad no es la existencia de varios titulares de derecho en
forma simultnea, sino que la circunstancia de que todos ejercen derechos de la misma
naturaleza.
La comunidad supone que existen varios titulares pero todos ejercen sobre la cosa un
derecho de la misma naturaleza. Por lo que no hay comunidad en el caso del usufructo y
tampoco en el caso del fideicomiso.
Es de la esencia que se ejerzan derechos de igual naturaleza. Si sucede en caso contrario
no hay comunidad.
4) Segn el objeto del dominio: propiedad civil, minera, intelectual o industrial
Propiedad civil: es aquella que reglamenta el Cdigo Civil y define el art. 582.
Propiedad minera: es una categora especial y distinta del derecho de dominio y se refiere
a los yacimientos mineros que se organizan en base al Cdigo minero y la Constitucin.
Propiedad intelectual: es aquel que recae sobre las obras de la creacin humana.
Propiedad industrial: recae sobre modelos industriales, marcas comerciales, patentes de
invencin regidas por ley especial.

g) Co propiedad o condominio: aquel que surge cuando en virtud de un hecho que la ley permite,
otorga a todos sus titulares el derecho real de dominio sobre una misma cosa.
Comunidad es el gnero: ejercer cualquier derecho sobre una misma cosa. La co propiedad es la
especie: ejercer cualquier derecho similar sobre una misma cosa.
Supone primero, 1) una pluralidad de sujetos, en donde son varias personas los titulares. 2)
Todos ejercen un derecho de igual dominio. 3) Recaen sobre una misma especie.
Qu surge de la naturaleza esencial de la copropiedad?
En forma simultnea sobre un mismo objeto varias personas ejerce un derecho de igual
naturaleza, surge que necesariamente en toda comunidad y co propiedad existe un lmite
reciproco entre todos los titulares, ya que no todos pueden ejercer de manera extensa y absoluta
su derecho debido a que deben respetar los derechos de los dems.
Sistemas legales principales que explican la existencia de la copropiedad y la comunidad en
general:
Existe en primer lugar el sistema romano, este se caracteriza porque distingue claramente
entre la cosa comn y la cuota que tiene cada uno sobre esa cosa. Sobre la cuota cada uno tiene
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un derecho exclusivo: tiene un derecho de dominio pleno y absoluto y por lo tanto puede disponer
libremente de su cuota sin autorizacin de nadie.
Respecto de los actos que puede realizar sobre los actos en comn, se establece una
limitacin reciproca de los derechos. Lo esencial es que cada uno es dueo absoluto de su cuota y
comunero en el total.
En segundo lugar se encuentra el sistema germnico: a todos los copropietarios en conjunto se les
considera como un solo titular del derecho real de dominio, y no existe la divisin en cuotas propia
del derecho romano.
Diferencias entre ambos sistemas:
En el sistema romano al ser cada uno dueo de su cuota tiene un derecho irrenunciable,
por lo que se puede pedir la divisin, en cambio en el derecho germnico no existe en derecho de
pedir la divisin porque nadie es dueo de ninguna cuota.
Nuestro sistema se basa en el derecho romano.
La comunidad en el Cdigo Civil tiene como causa: un hecho, un contrato o la ley.
1) Hecho: sucesin por causa de muerte, en este caso el hecho es la muerte del causante.
2) Contrato: la indivisin nace si dos o ms personas adquieren para s una cosa en comn
por cualquier titulo traslaticio de dominio.
3) Ley: la ms importante que nace de la sola disposicin de la ley es la denominada
propiedad horizontal, de los condominios y edificios.
Es aquella que existe entre los diversos propietarios de los diversos departamentos de un
piso en que se divide el edificio y los bienes comunes a l.
La comunidad horizontal es una comunidad indivisa: forzada, creada por ley y no es de
libre disposicin.

III) Modos de adquirir el dominio:

El derecho real genera una situacin en que hay un titular que le impone a todo el resto
del universo un deber de respetar esa relacin, por eso es un derecho absoluto, oponible a todo el
mundo y perpetuo. El paradigma de esto es el derecho de dominio, ya que es el nico que se
ejerce sobre cosa propia. Por eso su creacin no puede queda entregada a la voluntad de las
personas.
Los derechos reales nacen una vez que operan instituciones determinadas: los modos de
adquirir el dominio.

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Art. 588: Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin
por causa de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la sucesin por
causa de muerte, y al fin de este Cdigo. Enumera los modos de adquirir el dominio pero no da
una definicin de ellos.
Los modos de adquirir el dominio son aquellos hechos a los cuales la ley les atribuye el merito de
hacer nacer el dominio o de los otros derecho reales o de traspasarlos.
Para que nazca un derecho real debe ocurrir un hecho que la ley le va a atribuir esa virtud.
No nacen de la voluntad humana, porque ellos generan una situacin de tal privilegio que la ley se
reserva el derecho de fijar cuales son y cmo nacen esas situaciones. No es posible que una
situacin de tal privilegio, pueda nacer de la simple declaracin de voluntad.
Los derechos reales estn regidos por el principio de la reserva legal. Los derechos
personales en cambio son regidos por el principio de la autonoma de la voluntad, este va regir
son limites en este tipo de derechos.
El principio de la reserva legal se traduce en que solo hay derecho real cuando la ley lo crea, y no
hay ms que los que ha creado. Para que pueda nacer o transferirse un derecho real tiene que
operar un modo que la ley le atribuye la virtud de hacerlos nacer o transferir.
La voluntad humana como expresin de un querer es en s impotente para hacer nacer un derecho
real distinto del que establece la ley.
Este principio no tiene excepciones. No hay otros de los que establece la ley y no hay otros modos
de adquirir que los que establece la misma ley.
Modos de adquirir el dominio:
-

Ocupacin
Accesin
Tradicin
Sucesin por causa de muerte
Prescripcin

a) Clasificacin de los modos de adquirir el dominio:

1) Modos originarios y derivativos
Originario: es aquel en el cual el dominio que de l nace, no proviene de un acto del
anterior propietario si es que lo hubo.
Derivativo: el dominio que nace proviene de un acto del anterior propietario.
Es error comn creer que en el modo originario no existe propietario anterior. Porque esto
dice relacin si hubo relacin jurdica entre el dueo anterior y el actual, y no si hubo un
dueo anterior. Por ejemplo la prescripcin es originaria. Se requiere la posesin y el

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transcurso del tiempo. La posesin es personal, nace del transcurso del tiempo, pero es
esencial que haya un dueo anterior.
En la accesin el dueo de una cosa se hace dueo de lo que ella produce. La accesin de
las cosas corporales, por ejemplo nace una isla del lecho de un rio, una persona planta en
terreno ajeno. Es esencial que las cosas pertenezcan a distintos propietarios pero es
esencial que entre ambos no haya ninguna relacin jurdica.
En la ocupacin, una cosa no pertenece a nadie cuando nunca ha tenido dueo, o cuando
el dueo las ha abandonado para que el primero que la encuentre la haga suya. No hay
relaciones entre los dos dueos.
Un modo de adquirir es originario cuando el dominio no emana del antiguo dueo. No es
un rasgo distintivo que tenga un propietario anterior.
Son modos originarios la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son modos derivativos la tradicin por acto entre vivos, la sucesin por causa de muerte.
Los modos de adquirir derivativos se caracterizan porque nadie puede adquirir mas
derechos de los tiene el causante.
En el caso de los modos originarios se adquiere un dominio perfecto, porque emana de la
ley y no de la voluntad del antecesor.
2) Modos a titulo universal y a titulo singular
Titulo universal: es aquel que permite adquirir la totalidad o una cuota de los derechos
transmisibles del patrimonio de una persona.
Son modos a titulo universal la sucesin por causa de muerte (art. 951).
A ttulo singular: permiten adquirir bienes especficos o genricos, determinados de
manera que cada uno de ellos est debidamente singularizado.
Son modos a titulo singular la ocupacin, la accesin, la tradicin y la prescripcin.
3) Ttulo gratuito u oneroso, segn si existe alguna prestacin de parte de quien quiera
transmitir el dominio.
Gratuito: no existe una contraprestacin del adquiriente. Ej. Sucesin por causa de
muerte.
Oneroso: si la exige la contraprestacin. Ej. Tradicin.
4) Por causa de muerte y acto entre vivos, segn si es necesario la muerte de una persona
para que el modo opere.
Por causa de muerte: corresponde solo a la sucesin por causa de muerte.
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Por acto entre vivos: corresponde a la ocupacin, accesin, tradicin y prescripcin.
El sistema nacional de adquisicin del dominio, est basado en un principio romano que
no es universal, el cual exige que para que se produzca el nacimiento de un dominio o su
transferencia es menester que concurran copulativamente dos requisitos: el titulo y el modo de
adquirir.
Los modos de adquirir siempre suponen para que operen; que ocurra un acto ostensible,
observable a simple vista que cambie el mundo exterior. Por ejemplo para que haya ocupacin
tiene que haber la aprensin de una cosa, e incorporarla fsicamente a la esfera de disposicin.
El titulo en cambio es el antecedente necesario para que el modo pueda operar. Es una creacin
jurdica. Es por definicin el antecedente jurdico creado por la ley que permite que el modo
surja. Por ejemplo la prescripcin puede operar porque hay poseedor, la causa de muerte porque
se muri alguien.
El sistema francs en cambio, mucho ms simple que el nuestro, no exige titulo ni modo.
El contrato transfiere el dominio. Este sistema innov profundamente del derecho romano.
1) La ocupacin:
Art. 606: Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.
Caractersticas de la ocupacin:
-

Original
Gratuito
Singular
Por acto entre vivos

Se define la ocupacin como la aprehensin de una cosa mueble que actualmente no

pertenece a nadie con intencin de apropirsela.
Pero es mejor definirla como la aprehensin de una cosa corporal mueble que actualmente no
pertenece a nadie con intencin de apropiarla.
Requisitos para que opera la ocupacin:
a) Actitud de la cosa para ser adquirida por ocupacin: solo las cosas corporales
muebles que no pertenecen a nadie se pueden adquirir por ocupacin. No pertenecen
a nadie por dos razones: porque nunca tuvo un dueo, y porque el propietario de la
cosa la abandono para que la haga suya el primer humano.
Son cosas corporales muebles que no pertenecen a nadie, porque por el art. 590, no
existen bienes races que no pertenecen a nadie.

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Para que sean susceptibles de apreciacin deben ser comerciables, es decir, aptas
para concurrir sobre ellas dominio privado.
b) Toma de posesin: apoderarse de la cosa con intencin de apropiarse de ella, consiste
en poner la cosa a disposicin jurdica y fsica del ocupante. En virtud de ello se
produce la adquisicin de la posesin y el derecho real de dominio a favor del
ocupante.
Supone incorporarlo a la economa, pasa a ser un activo del patrimonio, se enriquece
el patrimonio.
c) Conformidad con las leyes chilenas y derecho internacional: existen normas
especiales que regulan la caza y la pesca.
Clases de ocupacin:
a) Ocupacin de cosas animadas: art. 607 al 623.
Hay dos tipos: la casa y la pesca. Los animales se clasifican en bravos o salvajes,
domsticos o domesticados.
-

Salvajes: aquellos que viven naturalmente e independiente del hombre. Los bravos
pueden ser domsticos o domesticados.

Domsticos: viven bajo la dependencia del hombre.

Domesticados: a pesar de ser bravos son domesticados por el hombre, siguen la lnea de
animales domsticos.
Por medio de la pesca se adquiere el dominio de los peces, y por la caza de los animales
bravos terrestres.
El Cdigo Civil contiene una larga enumeracin de situaciones que se pueden dar en la
caza y la pesca.
Se pueden usar tcnicas para aquerenciar animales que se guardan en lugares ajenos.
Artculos 608 al 623: normas particulares sobre las abejas.

b) Ocupacin de cosas inanimadas: art. 624 al 642.

El Cdigo Civil establece las siguientes categoras:
-

Invencin o hallazgo:
Art. 624: La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra
una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella.

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De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja
el mar y que no presentan seales de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo, como las
monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar
para alijar la nave.
-

Descubrimiento de un tesoro: se llama tesoro a la moneda o joyas, u otros efectos

preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo. El tesoro pertenece a
determinada persona dependiendo si lo encuentra en terreno ajeno o propio (art. 625).

Captura blica: es un modo de adquirir el dominio que favorece al estado de Chile, por
todas las propiedades que tome en guerra de nacin a nacin, a los enemigos y a los
neutrales.

Especies al parecer prdidas:

Art. 629: Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deber ponerse a
disposicin de su dueo, y no presentndose nadie que pruebe ser suya, se entregar a la
autoridad competente, la cual deber dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de
la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere.
El aviso designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueo, se dar este aviso por tercera vez, mediando treinta das de un
aviso a otro.

Especies naufragas: pertenecen a los nufragos (art. 635).

2) La accesin:
Art. 643: La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o
civiles.
El fundamento de la accesin es: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Campo de aplicacin de la accesin:
Las cosas corporales, tanto muebles como inmuebles
Clasificacin de la accesin:
-

Accesin discreta: aquella que se verifica por lo que una cosa produce.

Accesin continua: accin que se verifica al juntarse una cosa a otra, constituye
propiamente el modo de adquirir.

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1. Accesin discreta: los autores dicen que es una extensin del dominio primitivo. El dueo de
un rbol por la extensin de su derecho real de dominio que permite usar y gozar del rbol
naturalmente se har dueo de los frutos que produce. Entonces no hay un modo de adquirir
si no que una extensin. Esto porque primero, cuando el fruto esta unido a la cosa principal
no hay nada que adquirir, segundo porque la importancia de los frutos, la relevancia
econmica de los frutos, se produce en verdad cuando ellos se separan de la cosa principal.
Desde el momento que se separa deja de ser un fruto y pasa a ser independiente, entonces
aqu opera la accesin. Porque antes forma un solo cuerpo y no hay dos dominios distintos.
Permite anticipar la calidad de mueble.
Los frutos se clasifican en naturales y civiles (art. 643).
Los frutos naturales pueden ser de dos clases: naturales propiamente tales e industriales.
Frutos naturales propiamente tales: los que produce la naturaleza sin la intervencin
necesaria de la industria humana, de manera que aunque no interviniera de ninguna
forma la mano del hombre igual el fruto se producira.
Frutos naturales industriales: son aquellos que sin la intervencin de la industria humana
no es posible producirlos.
Estado en que se puedan encontrar los frutos: art. 645.
Se llaman frutos naturales pendientes mientras adhieren todava la cosa que los produce.
Son percibidos, los que han sido separados de la cosa productiva. Y son consumidos, cuando se
han consumido verdaderamente o se han enajenado.
Se llaman frutos civiles aquellos que representan las utilidades o el rendimiento econmico que se
obtiene de una cosa como consecuencia de trasladar su uso y goce a un tercero.
La doctrina distingue entre frutos y productos. Se llaman productos las materias que
separas de la cosa principal no renacen, y por lo tanto cuya separacin deteriora o disminuye el
valor de la cosa principal.
Los frutos se caracterizan porque tienen procesos de reproduccin natural y por lo tanto al
producirse la separacin de la cosa principal esta queda en aptitud natural para volver a
producirlos. Los frutos no producen un agotamiento de la cosa principal.
2. Accesin continua: entran en conflictos los bienes, por ello hay tres criterios:
-

Accesin de inmueble a inmueble

Accesin de mueble a inmueble o industrial
Accesin de mueble a mueble

Criterio de solucin de conflicto: el inmueble siempre ser el de mayor valor. Por lo que cuando
entra en conflicto un mueble e inmueble tiene mayor valor el inmueble. Si son dos inmuebles
predomina el que tiene mayor valor, lo mismo sucede cuando son dos muebles.

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Para que opere la accesin tienen que cumplirse ciertos requisitos sin los cuales no es posible
aplicar las reglas de este modo de adquirir:
-

Que exista un derecho real de dominio sobre una cosa corporal mueble o inmueble, al cual
la ley le va a atribuir la calidad de cosa principal.

Que exista otra cosa de otro propietario, corporal muebles o inmueble al que la ley le
atribuya la calidad de cosa secundaria.

Que ambas cosas pertenezcan a distintos propietarios.

Que no exista vnculo jurdico alguno entre estos distintos propietarios.

Que la cosa principal y accesoria se junten, pasando a formar un todo indivisible, de

manera que no sea posible separarlos.
Cuando se cumple esto se aplica el principio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Tipos de accesin:
1) Accesin de inmueble a inmueble, llamada accesin natural o accesiones de suelo. Art.
649 a 656. Esta es realmente una verdadera accesin, ya que hay un aumento del
patrimonio.
-

Aluvin:
Art. 649: Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por
el lento e imperceptible retiro de las aguas.
En el caso de aluvin la accesin consiste en que el propietario riberano aumenta su
propiedad en aquella superficie sobre las cuales las aguas se han retirado.
Como se reparte la superficie que ha crecido, el propietario riberano aumenta su
propiedad por aquella superficie por la cual las aguas se han retirado. Esta alteracin de la
rivera a veces obedece a una intervencin directa del hombre.
Puede que las propiedades no lleguen al rio en forma lineal, la ley se pone en la situacin
de que las propiedades lleguen en forma irregular (art. 651).

Avulsin:
Art. 652: Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta
es transportada de un sitio a otro, conserva el dueo su dominio, para el solo efecto de
llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio
a que fue transportada.
Es la parte del suelo que por una avenida violenta o por otra fuerza natural violenta es
transportada de un terreno a otro.

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La regla de esto en principio es que el dueo de ella que se traslado tiene derecho a
recuperarlo, sino lo hace la hace suya el dueo del sitio al que fue transportada.
Es una institucin de aplicacin prctica en el sur de Chile.
-

Mutacin del cauce o lveo de un rio, o divisin de este en dos brazos que no vuelven a
juntarse:
Art. 654: Si un ro vara de curso, podrn los propietarios riberanos, con permiso de
autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su
acostumbrado cauce; y la parte de ste que permanentemente quedare en seco, acceder
a las heredades contiguas, como el terreno de aluvin en el caso del artculo 650.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una lnea longitudinal dividir el
nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de stas acceder a las heredades
contiguas, como en el caso del mismo artculo.
Puede variar de dos formas: porque el cauce se altera y dobla, dejando un antiguo cauce
abandonado, y segundo se separa en dos brazos que no vuelven a juntarse, y cada uno de
ellos llegan a la desembocadura dejando libre el terreno que antes ocupaba.
Los propietarios pueden volverla al curso anterior, si esto no es posible y la parte queda
seca, acceden a las tierras segn las reglas de la avulsin.

Formacin de nueva isla, art. 656:

Una nueva isla accede a la propiedad a la que queda ms cerca, a menor distancia, y si
toda la isla no estuviera ms cerca de una propiedad acceder a ambas riveras en la forma
que establece la ley. Si queda cerca de varias se divide entre todas ellas.

2) Accesin de mueble a inmueble o industrial. Art. 668 y 669. A diferencia de lo que ocurre
en la accesin anterior, cuyos casos siempre provienen de la accin de la naturaleza, en
este si es necesario la industria humana, debe intervenir la voluntad del hombre, la cual
provoca un conflicto. No debe haber un vnculo contractual entre los dueos de los
distintos bienes.
Cuando haya conflicto entre ambos siempre prima el bien inmueble. El propietario del
bien inmueble se har dueo de todo aquello que se encuentre dentro de ello.
Si se edifica en terreno ajeno, el dueo de ese terreno se har dueo de esos bienes, por
primar el bien inmueble. Siempre el suelo se considera principal, el dueo del suelo se
har dueo de lo que se edifica, siembra o planta.
En primer lugar podemos decir que siempre el suelo se considera principal, en segundo
lugar surge el derecho del propietario de los bienes muebles de ser indemnizado
Primera situacin: Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio. Para
resolver esto la ley distingue si el dueo de los materiales tuvo o no tuvo conocimiento del

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uso que realizo el dueo del suelo. Si el dueo de los materiales no tuvo conocimiento, la
ley distingue tres casos:
a) El dueo del suelo uso los materiales con justa causa de error. Rige el art. 668 inciso 1.
Se hace dueo de los materiales pero est obligado a pagar al que era propietario de
ellos el valor de estos o restituirlos.
b) Uso los materiales sin justa causa de error. Es obligado a pagar la indemnizacin de
perjuicios junto con lo anterior.
c) Procedi de mala fe, es decir, saba que no eran de l. Adems de pagar todo lo
anterior, queda sujeto a la accin criminal respectiva.
Si el dueo de los materiales saba que se usaban los materiales, solo tiene derecho a
exigir que se le paguen el valor de ellos.
Segunda situacin: se edifica, planta o siembra con materiales propios en terreno ajeno.
Dependiendo si el dueo del terreno conoca la situacin:
a) Si no tuvo conocimiento, se hace dueo de la plantacin, edificacin o siembra;
abonando al que realizo lo anterior segn las reglas de las prestaciones mutuas de la
accin reivindicatoria.
b) Si tuvo conocimiento el dueo del terreno est obligado a pagar el valor del edificio,
plantacin o siembra.
-

Edificacin:
Art. 668: Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har
dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar
obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de perjuicios, y
si ha procedido a sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal competente; pero
si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de ellos, slo habr
lugar a la disposicin del inciso anterior.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas
ajenas.
Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales
arraigados en el suelo, podr reclamarlos el dueo.

Plantacin o siembra:
Art. 669: El dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado,
plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera,
mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en
el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio
del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al
que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
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Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser
ste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
3) Accesin de mueble a mueble. Art. 657 a 661.
-

Adjuncin: la adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas

muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que
puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de
una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
La regla es lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo principal ser aquel de mayor
valor.

Especificacin: a diferencia de la anterior, se juntan dos cosas muebles que pertenecen a

distintas personas, pero en forma tal que pasan a formar un producto nuevo y no pueden
separarse.

Mezcla: es la unin de dos o ms cuerpos slidos o lquidos que se confunden o

compenetran en un conjunto dejando de ser distintas y reconocibles. (art. 663).
En estos casos lo accesorio sigue la suerte de lo principal, siendo lo principal aquello de
mayor valor y la buena o mala fe con que se ha conjugado la mezcla.
Reglas comunes a esto: art. 664, 665 y 666.
3) La tradicin:

El reglamento es un DFL, porque es dictado por expresa delegacin del Cdigo Civil y redactado
por Andrs Bello.
Definicin:
Art. 670: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que
el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Con motivo de la tradicin la ley trata tambin la posesin.
La tradicin como modo de adquirir el dominio est constituida por la entrega. La entrega es el
hecho ostensible que da origen a este modo de adquirir el dominio, es su centro de gravedad. Sin
embargo las palabras tradicin y entrega no son lo mismo, ya que jurdicamente son distintos.
Art. 1920, 2212, 2386. La tradicin es una entrega calificada que transfiere el dominio. El gnero
es entregar, la especie es tradicin. La entrega es a cualquier titulo, la tradicin en cambio, es
nicamente traspasar a titulo de dominio.

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Solamente hay tradicin cuando se tiene la capacidad de transferir y adquirir respectivamente el
dominio. El ttulo no se confunde con el modo, debe ser traslaticio de dominio. La prestacin de lo
que se debe es transferir el dominio, cuando se ha celebrado un contrato que obliga a ello.
La compraventa es el gran titulo traslaticio de dominio. El comprador no se obliga a entregar a
cualquier titulo, sino que es un titulo traslaticio de dominio.
Caractersticas:
-

Es la nica entrega que lleva aparejada la entrega del dominio.

Es un modo derivativo, por acto entre vivos.

Por regla general es a titulo singular. Y excepcionalmente es a titulo universal.

Puede ser a ttulo gratuito o titulo oneroso. Si es una compraventa ser oneroso por
ejemplo.

Es jurdicamente una convencin.

Consiste en un acto jurdico distinto del ttulo que lo antecede, por ello tiene diversos
requisitos.

Tiene un campo de aplicacin amplsimo. Por la tradicin se adquiere el dominio de las

cosas corporales tanto muebles como inmuebles, de los otros derechos reales y de los
derechos personales.
No hay prcticamente ningn bien que no pueda transferirse por tradicin. Es por esto
que se crea la institucin de Conservador de Bienes races, y de esto nacen tres conceptos:
inscripcin, posesin y tradicin.

De la definicin del art. 670, y atendida la naturaleza jurdica de la tradicin, es posible

precisar los requisitos de existencia de este modo de adquirir. La naturaleza jurdica de la tradicin
es que es un acto jurdico que extingue obligaciones.
La tradicin es un modo de adquirir las cosas, consiste en la entrega y agrega que el dueo
hace dueo de ellas a otro, por lo tanto el primer requisito es la existencia de dos partes, ya que
es un contrato bilateral. Las partes deben concurrir y la ley seala quienes son: tradente y
adquirente. Las partes van a hacer operar entre ellas el modo de adquirir. En virtud de ella el
tradente se desprenden del dominio y el adquiriente lo adquiere.
El segundo requisito, surge de la naturaleza jurdica de la tradicin, siendo esta un acto jurdico
muy especial ya que es un pago que transfiere el dominio, requiere para que surja el
consentimiento del tradente y adquiriente, que est regulado en la ley.
El tercer requisito, es lo que se denomina el requisito tcnico de la tradicin, la existencia de un
titulo traslaticio de dominio. El derecho crea este requisito para hacer posible que este modo
funcione. Es el requisito propio de la tradicin, el cual le da fisonoma particular.

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Daniela Toro 2011

El ltimo requisito es la realizacin, es decir, en qu consiste la entrega de la cosa.
La tradicin no es un modo que tenga relacin con el actuar normal del hombre en la
naturaleza. Al contrario de esto, la ocupacin forma parte de la naturaleza humana por ejemplo.
Una persona que camina por la playa puede libremente apropiarse de las cosas que en ella
encuentre. Al igual que la accesin, que una cosa produzca frutos o dos cosas se junten proviene
de la naturaleza. Lo mismo ocurre con la sucesin por causa de muerte, la cual es aplicacin del
aforismo el amor que baja es ms fuerte que el amor se sube, por lo tanto, lo normal es que
cuando alguien fallezca sus bienes pasen a sus descendientes, es de la naturaleza humana. Por
ltimo la prescripcin, descansa en un hecho fsico que es la posesin.
El modo creado por la ley entonces es la tradicin, como un modo de amparar que todos
tengan acceso a los bienes.
Primer requisito: la existencia de dos partes: tradente y adquiriente.
Es una consecuencia de ser un acto jurdico bilateral, en el cual las partes toman el nombre
respectivamente de tradente y adquiriente, tal como lo hace el art. 671.
Art. 671: Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio
de la cosa recibida por l o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el
respectivo mandante.
Los siguientes artculos establecen algunos de los requisitos que deben reunir las partes en la
tradicin:
- Art. 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por
su representante.
Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la
cosa como dueo o como representante del dueo.
- Art. 673: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o
de su representante.
Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificacin.
- Art. 674: Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de su
representacin legal.

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a) Tradente: es la persona que por la tradicin transfiere la cosa entregada por l o a su nombre.
Los requisitos que debe reunir son:
-

Debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que transfiere: siendo la tradicin
un modo de adquirir derivativo, vale decir, que el dominio del adquiriente proviene
directamente del tradente, se rige por un principio sin excepciones nadie puede adquirir
mas derechos de los que tiene su causal. Esto es razonable, ya que los derechos que
adquiere el adquiriente estarn limitados por los que tena su causante. Si el tradente no
es el verdadero dueo de la cosa que entrega o el derecho que transfiere no se producir
el efecto propio que produce la tradicin.
Pero siendo esto as, el Cdigo Civil en los art. 682 y 683 se refieren a este principio en el
inciso 1del art. 682, pero en el inciso 2 del mismo y en el art. 683 agrega ciertas
consecuencias que vienen a completar y a modificar este principio.
Una tradicin que en principio no produjo sus efectos se convalida retroactivamente si el
tradente adquiere el dominio posteriormente.
Art. 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido
desde el momento de la tradicin.
Art. 683: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el
derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.
El art. 682 establece una modalidad, ya que resguarda los derechos del adquiriente. El
legislador protege la voluntad del tradente ya que esa fue su voluntad inicial pero no pudo
transferirlo, y lo valida retroactivamente. De esta manera adems no se le pide que vuelva
a hacer la entrega de la cosa. El plazo de esto es hasta que el nuevo dueo adquiera por
prescripcin.
Como si esto no bastara el art. 683 agrega, que si el tradente no era el dueo pero era el
poseedor, el adquiriente adquiere la posesin de la cosa. Si el tradente era mero tenedor,
el adquiriente tiene el derecho de ganar el dominio o prescripcin aunque careca de l, el
tradente. Transforma la mera tenencia y el adquiriente pasa a ser poseedor.
La tradicin mejora la situacin del adquiriente, por esta norma. Ya que le da el derecho al
adquiriente de ganar por prescripcin la cosa entrega de la cual careca el tradente.
Esto de validar retroactivamente los actos, es un acto que busca resguardar los derechos
de adquiriente.

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-

Debe tener la facultad y la intencin de transferir el dominio: son las expresiones

textuales del art. 670 del Cdigo Civil. Si partimos de la base que la tradicin es un acto
jurdico obviamente que para celebrarlo las partes deben ser capaces de ejercicio. Al
hablar de la capacidad o intencin, se refiere a que existen requisitos adicionales, no basta
solo con la capacidad de ejercicio. Ya que si as fuere que intencin tendra que el artculo
lo dijese.
El tradente debe tener facultad e intencin, el alcance de esto, es exigir algo ms que la
capacidad general para celebrar el acto jurdico y esto lo complementa el art. 1575 inc. 2:
Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que
paga tiene facultad de enajenar.
La capacidad que la ley exige al tradente es capacidad de enajenar, y eso no es sinnimo
de capacidad de ejercicio, porque esta es un requisito de carcter general que permite
celebrar la generalidad de actos y contratos. Pero hay ciertos actos y contrato en que la
ley exige una habilidad especial, dice el art. 1575 que quien paga tiene que transferir el
dominio, y tiene que tener capacidad para enajenarla, es decir, tiene que tener capacidad
de disposicin.
Se exige a quien comparece como representante legal del tradente en el caso de una
persona jurdica, que conduzca una personera no un simple poder de representacin,
debe tener un poder de enajenacin. El tradente debe tener capacidad de enajenar. Art.
2132. Regla general.

El art. 670, tiene una definicin legal, esta contiene en forma muy exacta cuales son los requisitos
de la tradicin. Los cuales son desarrollados en los art. que siguen hasta el art. 700, el cual define
la posesin. Ya que el Cdigo Civil trata unidamente tradicin, posesin e inscripcin.
Tiene un doble propsito la tradicin: tiene un propsito que dice relacin con los modos
derivados del ttulo. El vendedor se obliga a entregar y el comprado a recibir. Esto se extingue a
travs de la tradicin. Por otro lado produce un efecto real, que es transferir el dominio.
Es una convencin cuando del ttulo celebrado por las partes surge la obligacin de trasferir el
dominio y por otro lado produce el efecto propio del derecho real de transferir el dominio.
b) Adquiriente: dice la ley que debe tener capacidad e intencin de adquirir. Antiguamente
muchos dijeron que al adquiriente la bastaba la capacidad de goce, ya que se trata de adquirir
derechos, esta no tiene ninguna aceptacin.
Otros sealan que el adquiriente adems de ser capaz de ejercicio, debe reunir lo que se
denomina en doctrina capacidad de administracin. Esta es aquella a que se refiere el art. 2132
del Cdigo Civil, cuando dice que el mandado no confiere naturalmente al mandatario ms que el
poder de efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los crditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los
deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho
giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios
para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros objetos de industria que se le
hayan encomendado.
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Daniela Toro 2011

Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial.
Art. 1578, n1: El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1. Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa.
En resumen el adquiriente debe tener capacidad de ejercicio ya que es un acto jurdico, y debe
tener capacidad de administracin, ya que de esta forma lo aumenta.
Segundo requisito: surge de la naturaleza jurdica de la tradicin, siendo esta un acto jurdico muy
especial ya que es un pago que transfiere el dominio, requiere para que surja el consentimiento
del tradente y adquiriente, que est regulado en la ley.
La tradicin es el nico modo de adquirir que es un acto jurdico. Los art. 672 y 673 repiten estos
mismos requisitos. El tradente transmite el dominio, y el adquiriente lo adquiere.
Art.672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante.
Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la
cosa como dueo o como representante del dueo.
Art. 673: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o
de su representante.
Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificacin.
La tradicin se puede hacer personalmente o a travs de un representante (art. 671). La
tradicin hecha por un mandatario se entiende hecha por o al respectivo mandante. De manera
que de forma innecesaria, la ley seala que la representacin se puede hacer a travs de un
mandatario y es perfectamente vlida. Este inciso final se justifica por lo que dice el art. 674, pero
en verdad esto no es una excusa para avalar esta repeticin innecesaria.
Sin embargo, hay una norma importante en esta materia, el art. 671 inciso 3, establece una norma
general, que se refiere a la situacin de las ventas forzadas, de aquellas que se hacen por decreto
judicial a peticin de un acreedor y en pblica subasta.
Si no existiera esta norma y el tradente, que es el ejecutado, tuviera que consentir la tradicin,
bastara con que nunca lo diera para que se terminara el juicio ejecutivo.
El tradente es el ejecutado y el juez su representante legal en los juicios ejecutivos. El juez como
representante legal es creado directamente por ley cuando se cumplen los requisitos anteriores,
es decir:
-

De aquellos que se hacen por decreto judicial

A peticin de un acreedor y;
En pblica subasta.

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Daniela Toro 2011

Sobre que debe versar el consentimiento en la tradicin: la tradicin debe referirse al ttulo que la
antecede, al bien que se refiere ese ttulo y a las personas.
1) Sobre la identidad o cosa objeto de la tradicin.
2) Sobre el titulo, de manera la razn por la cual se hace la tradicin es para hacer cumplir las
obligaciones derivadas de este ttulo.
3) Sobre la identidad de la persona en que se efecta. Solo se hace respecto de la persona en
que se hace la tradicin.
En materia de tradicin, el error como vicio del consentimiento tiene un tratamiento especial en
razn de la vinculacin inexcusable, necesaria y esencial; que debe existir entre la tradicin y el
titulo que la antecede. Estos son:
1. El error en la cosa tradida o cosa que se entrega: Art. 676. Es aquella que se individualiza
en el titulo traslaticio de dominio que antecede a la tradicin.
Sancin: error obstculo o esencial, es decir, corresponde la nulidad.
2. El error en la persona: Art. 676. De manera que el error en la persona es un vicio que
anula la tradicin. Ya que la nica persona que tiene derecho a figurar como acreedor en
el titulo que lo antecedi.
3. Error en el titulo: Art. 676. Puede haber error en el titulo, la ley seala que pude haber dos
casos:
-

Si ambas partes suponen un titulo traslaticio de dominio pero de diferente naturaleza,

como si una parte supone mutuo y la otra donacin. El titulo es traslaticio de dominio pero
son diferentes.
Una parte supone un titulo traslaticio de dominio y la otra un titulo de mera tenencia.
Como si una entrega titulo de comodato y la otra recibe a titulo de donacin.
En este sentido, la tradicin tiene que hacerse conforme al ttulo.

Tercer requisito: es lo que se denomina el requisito tcnico de la tradicin, la existencia de un

titulo traslaticio de dominio. El derecho crea este requisito para hacer posible que este modo
funcione. Es el requisito propio de la tradicin, el cual le da fisonoma particular.
Art. 675. Lo primero que nos dice este art. es que la tradicin tiene como requisito de la esencia
particular, la existencia de un titulo traslaticio de dominio, y este es un requisito propio de la
tradicin, que lo hace distinto de todos los dems modos de adquirir el dominio. En este podemos
ver como son distintos los requisitos del ttulo y del modo, ya que en los dems se confunde.
Cuando habla de titulo, habla de un antecedente jurdico diferente de la tradicin. Es otro acto
jurdico previo a ella, que tiene sus propios requisitos, sistema de perfeccionamiento y del cual las
obligaciones que de l surgen obligan a realizar la tradicin.
El que justifica la tradicin, responde la pregunta por qu debo llevar a cabo la tradicin.

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Daniela Toro 2011

Transferir el dominio no es un acto voluntario, es el cumplimiento de un deber jurdico, de una
obligacin. Por eso se dice que la tradicin es un pago calificado. Es una forma de extinguir las
obligaciones de un contrato que impone la obligacin de trasferir el dominio.
Ejemplo de ttulos traslaticio de dominio: la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en
sociedad, el contrato de mutuo, la dacin en pago, la transaccin cuando recae sobre objetos nos
disputados, etc.
Requisitos del ttulo:
-

Debe ser valido: significa dos cosas. 1) como acto jurdico que es, debe reunir todos los
requisitos de existencia y validez. 2) debe ser valido respecto de la persona en quien se
otorga, porque no todos los ttulos son validos entre todas las personas. por ejemplo: es
nula la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente.

Debe ser traslaticio de dominio: art. 703. Es decir, los que segn la ley imponen a quienes
los otorgan la obligacin a uno de transferir el dominio y a otro de adquirirlo para s.
La nica forma de cumplir el titulo, es transferir el dominio.

Vittorio Peccio cuando comenzaba a tratar esta materia, dice que la nocin de titulo es una de las
ms oscuro del derecho, ya que el Cdigo Civil usa la palabra titulo para referirse a muchas cosas;
hay un titulo en la tradicin, en la posesin, etc. Pero siempre hay un concepto genrico: titulo es
el que justifica una situacin.
La tradicin requiere la existencia de un titulo y respecto de la persona en quien se otorga, y
adems debe ser traslaticio de dominio.
Lo que caracteriza a un titulo es que son de diferente naturaleza:
a. Constitutivos de dominio: el art. 703 no lo define. Un titulo es constitutivo de dominio
cuando la razn que justifica el dominio que invoca es un acto provocado por el, tal como
lo son los ejemplos que da en la ley. No es un dominio que provenga de nadie, sino que de
un acto personal al que la ley le atribuye la caracterstica de hacer nacer el dominio. Es un
dominio que antes no exista, tal como en la ocupacin, accesin, prescripcin. Son ttulos
originarios.
b. Traslaticios de dominio: son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio. Y
el Cdigo Civil da como ejemplo los contratos. Siempre se tratarn de contratos.
c. Declarativos de dominio: aquellos que se limitan a reconocer un dominio pre existente.
Aquellos que pronunciados en un momento determinado retrotraen sus efectos al
momento en que efectivamente naci el dominio. Por ejemplo la particin de bienes, en
que termina la comunidad hereditaria, y el heredero ha recibido por el causante los bienes
que le corresponden.

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Daniela Toro 2011

Cuarto requisito: la entrega de la cosa.
Del tenor del art. 684 y siguientes del Cdigo Civil, especialmente el art. 686, 698 y 699; se deduce
que existen cuatro formas distintas de cumplir con el requisito de entrega de la cosa en la
tradicin. Esta distincin se hace ya que no todas las cosas se transfieren de la misma forma,
porque como son de naturaleza jurdica y fsica distintas la entrega es distinta en cada caso:
1. Tradicin de las cosas corporales muebles y los derechos reales constituidos en ellos: art.
684 y 685. La tradicin en este caso se puede hacer de dos maneras: real o simblica
(tambin llamada ficta).
Entrega Real: para que se produzca la entrega real se supone que deben concurrir los
siguientes elementos: 1) comparecencia de ambas partes (tradente y adquiriente), 2) la
presencia de la cosa que se va a entregar y 3) la aprehensin de la cosa por parte de
quien la recibe. Estos tambin son elementos de la entrega simblica.
La entrega real es en verdad una operacin de carcter material, fsico. Solo se puede
hacer respecto de cosas que por sus caractersticas fsicas lo permitan, por ejemplo un par
de anteojos, una cajetilla de cigarrillos, en este caso se hacen mano a mano. Pero como no
todas las cosas se pueden entregar as la ley ha creado formas fsicas para representar la
entrega.
Entregas simblicas: en el concepto de la ley son suficientemente representativas de dar y
recibir entre las partes. En reemplazo de la entrega que no se puede hacer por la
naturaleza del objeto, pero existiendo los requisitos, la ley enumera una lista de
condiciones que a concepto del legislador son representativas de la facultad de uno de
entregar, y del otro de adquirir. Estos son:
Tradicin de mano larga: se supone que tradente y adquiriente tienen a la vista las
cosas que van a traspasarse, se supona entonces que el tradente recorre con la
mano la cantidad de cosas a dar y lo mismo en el caso del adquiriente. Es decir, lo
muestran con la mano. Siendo capaces ambos de percibir con la vista, poder
contar incluso todos los objetos incluidos en la tradicin, y de esta manera se
entiende hecha.
Por la entrega de las llaves del almacn, granero, cofre o lugar cualquiera en que
este guardada la cosa. No se hace la tradicin de las llaves sino, que de la cosa que
estn guardadas bajo llave.
Tradicin por mandato: se encarga al tradente de poner en el lugar que estime el
adquiriente la cosa a disposicin de este.
Tradicin de corta mano (jurdica): tiene lugar, cuando una persona es mero
tenedor de una cosa y adquiere el dominio de ella, como si el arrendatario de una
moto la compra. La cosa no cambia de mano, pero la detenta a titulo de
propietario, siendo anteriormente mero tenedor.

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Daniela Toro 2011

Constituto posesorio (jurdico): el propietario enajena la cosa y se queda en ella
como mero tenedor. Es la situacin opuesta a la anterior.
Tradicin de los muebles por anticipacin: art. 685. La tradicin se hace
ponindose de acuerdo tradente y adquiriente para que se le permita a este
ingresar al inmueble para recoger los bienes.
2. Tradicin de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos: art. 686, 687
y 698. Se efecta la tradicin a travs de la inscripcin en el conservador de bienes races.
Andrs Bello en el mensaje del Cdigo Civil dedica prrafos para explicar, cual fue la
finalidad del Cdigo cuando estableci que la nica forma de hacer la tradicin de los
bienes races es a travs de la inscripcin en el conservador de bienes races. Se trata de
dar una completa publicidad a las hipotecas y poner a la vista de todos, el estado de las
fortunas de posesiones territoriales.
La finalidad expresa del cdigo fue poner a la vista el estado de todas las posesiones
territoriales. Hoy diramos que fue el principio de la transparencia, o en trminos de aos
atrs poner trmino al secretismo.
La propiedad no era publica, solo exista un registro de hipotecas como forma de
incentivar el crdito en esta materia. Las propiedades se trasferan por el mayorazgo. Lo
que busc el sistema entonces, fue publicidad, que se haya o no logrado es otra cosa. Pero
un estudio 20 aos despus de la creacin del cdigo, manifest que con este sistema se
crearon cuatro veces ms propietarios de los que existan antes.
Andrs Bello seala porque rechaz el primer camino, el de que todas las personas
estuvieran obligadas a inscribir en un plazo, esto se habra transformado en una fuente de
litigios interminables. Como la inscripcin no fue obligatoria, y para evitar que se use de
mala fe, al que tiene un titulo inscrito solo se le reconoce la calidad de poseedor; entonces
crea inscripcin, titulo y dominio.
La inscripcin cumple cuatros roles:
a. La inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin de los bienes races y derechos
reales constituidos en ellos, excepto el de servidumbre. Art 686 y 698.
b. La inscripcin es requisito, prueba y garanta de la posesin de los bienes races y
derechos reales constituidos en ellos. Art. 724, 924, 728 y 2505.
c. La inscripcin es un sistema de publicidad de la propiedad raz establecida por la ley.
d. La inscripcin es una solemnidad de determinados actos y contratos.
Respecto del primer rol de la inscripcin, y esto es que la inscripcin es la nica forma de hacer la
tradicin de los bienes races y derechos reales constituidos en ellos, excepto el de servidumbre.
Art 686 y 698.

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Daniela Toro 2011

La tradicin del derecho real de servidumbre se efecta por escritura pblica en el cual el tradente
expresa constituirlo y el adquirente aceptarlo.
La tradicin de un bien raz, generalmente pude afectar derechos de terceros, por lo que deba
hacerse por una forma pblica. El Cdigo Civil crea esta figura de la inscripcin y la institucin
denominada Conservador de Bienes Races con el propsito de hacer pblico el estado de las
fortunas territoriales.
El Cdigo Civil busca aplicar un principio de transparencia: poner a la vista de todos el estado de
las fortunas territoriales, para que todas las personas puedan saber quines son los dueos de los
bienes races. Con el conocimiento pblico de todas las personas, se fomenta el crdito y se
permite el libre traspaso de ellos. Conjuntamente con este sistema, el Cdigo Civil aboli todas las
trabas para la transferencia libre de los bienes races.
El derecho espaol consagra un derecho de vinculante en la propiedad, que impeda que la
propiedad pudiera libremente traspasarse, a travs de:
-

Sistema de mayorazgo, toda la fortuna territorial pasaba sin excepciones a manos del hijo
hombre mayor de la familia.

Existan los sistema de fideicomisos sucesivos, de manera que el dueo constituyendo

sucesivo fideicomiso sustraa del comercio la propiedad de bienes races. El Cdigo Civil
prohibi esto.

De manera que lleg por expresa disposicin del cdigo un principio de transparencia respecto de
la tradicin y la transferencia de las propiedades, tanto por acto entre vivos como por acto entre
muertos (art. 698). Esta fue la primera finalidad de la inscripcin.
La constitucin de todo derecho real exige una tradicin, y la nica forma de tradicin que
corresponde es la inscripcin en el conservador.
La transferencia del dominio cumple un rol de llevar a cabo la tradicin. Este es el rol ms
importante, la inscripcin es la nica forma de hacer la entrega.
Se crea entonces el registro conservatorio de bienes races, y agrega el mensaje: mientras no se
haga la inscripcin un contrato puede ser perfecto, generar todos los derechos que genera un
contrato, pero mientras no se haga la inscripcin no hay entrega del dominio.
Servidumbres: art. 698.
El art. 683. Entonces esto nos obliga a decir dos palabras sobre cul es el sistema de derecho
comparado:
-

Primero, hay dos clases de registro, dos formas de organizar un registro de propiedades:
1) lo que se llaman los registros personales, que se caracterizan porque en ellos las
inscripciones que deben hacerse, se realizan y todo el registro se organiza, en base a los
titulares de los derechos a que los AK se refieren.

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Daniela Toro 2011

Un registro personal comienza diciendo don Juan Prez constituye usufructo sobre su
propiedad con respecto a don Andrs Soto, etc.
Tienen un ndice de las personas alfabtico en la cual estn colacionados los nombres de
los titulares cuyos derechos se han inscrito.
2) Registro de folios reales, en la cual existe una inscripcin por propiedad, lo que est
inscrito en el registro real es la propiedad y se anotan al margen otros derechos reales que
puedan existir. Es un catastro de propiedad, por lo que son de mucho ms fcil acceso.
En chile nuestro registros son personales, por lo tanto para saber si alguien es dueo de
algo tenemos en teora que revisar todos los indicies porque no hay un catastro.
-

Segundo, que sistemas se conocen para hacer anotaciones en un registro de propiedad: 1)

sistema de la transcripcin, se caracteriza porque en el sistema se copia ntegramente el
titulo que se invoca. 2) Sistema de inscripcin, se caracteriza porque se hace un extracto
del ttulo, se copian determinadas menciones para hacer la inscripcin. Este es el sistema
chileno. La ley seala cules son esas menciones.

En la poca del Cdigo Civil existan bsicamente dos sistemas que eran los que en el mundo se
usaban para localizar un sistema de propiedad.
1. Gozaba de muchos adherentes el Sistema Alemn. Llamado tambin de la investidura,
esto porque en este sistema cuando se realiza una inscripcin del titulo, el plano de la
propiedad se presenta ante un rgano jurisdiccional, ante un juez.
El juez ordena publicar esta solicitud y se da un plazo para que cualquier interesado se
pueda oponer. Vencido ese plazo o desechadas las oposiciones el juez dicta una sentencia
y ordena inscribir.
De manera que la inscripcin es consecuencia de una sentencia, y tiene por consiguiente
una fuerza mucho mayor que la que tiene nuestro sistema, al ser por una sentencia la
fuerza que tiene es indisputada.
2. Sistema del acta Torrens. Fue creado por uno de los delegados de la corona britnica.
Organiz un registro de propiedades para las nuevas tierras que se incorporaban al
imperio.
El sistema est basado en que todas las propiedades pertenecen a la corona, al
estado britnico, el que permite que terceros adquieran el dominio con las condiciones
que establece la ley. Cada vez que el propietario quiere trasferir el dominio opera
una ficcin, vuelve a manos de la corona para el solo efecto de reconocer al nuevo
propietario y le otorga una matrcula, la cual es una inscripcin, y esta es la garanta de la
propiedad.
Sistema nacional: s utiliza el registro del Conservador de Bienes Races.
Origen: art. 695. Este reglamento fue redactado por Andrs bello el 24 de junio del ao 1857.

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Daniela Toro 2011

Rango normativo del reglamento: es un decreto con fuerza de ley, porque el art. 695 orden
dictarlo y el Presidente de la Repblica en el ejercicio de esa potestad, que le delego el Cdigo
Civil, dict el reglamento.
El Conservado de Bines Races es un funcionario auxiliar de la administracin de justicia, un
ministro de fe encargado de llevar todos los libros referentes a la propiedad raz y al que otras
normas le han ido incorporando otra funciones, como todo lo relativo al registro de aguas por
ejemplo.
En principio existe un Conservador por cada comuna en que se divide el territorio nacional.
En Santiago el Conservador de Bienes Races tiene una organizacin especial, porque cubre todas
las comunas que conforman la provincia de Santiago, y hay tres funcionarios cada uno se llama
Conservador de Bienes Races, que en su conjunto forman el oficio, pero el oficio es uno solo.
Libros que componen el registro del Conservador de Bines Races: est compuesto por tres
registros (art. 31):
-

Registro de propiedad
Registro de hipotecas y gravmenes
Registro de prohibiciones e interdicciones de gravar y enajenar.

Adems de estos lleva dos libros: el ndice general y el libro repertorio. Estos no son registros.
Los tres registros son para hacer inscripciones y los libros para hacer anotaciones, que son un
complemento del sistema.
Como se hace la inscripcin:
Se ingresa a travs del libro repertorio. El repertorio es un libro en el cual se anotan todos
los ttulos que se presentan al Conservador para su inscripcin, en el orden cronolgico en el que
llegan.
Este libro est dividido en 5 columnas:
-

Primera: se anota el nombre y apellido de la persona que presenta el titulo.

Segunda: naturaleza del acto o contrato que trata de hacerse.
Tercera: clase de inscripcin que se pide.
Cuarta: la hora, da y mes de la presentacin. HASTA AQUI LLEGA.
Quinta: se llena una vez que se hace la inscripcin.

Una vez que se hace la inscripcin se llena la quinta columna. Los papeles ingresan y salen por el
repertorio.
Una vez que ingresa el titulo y se llenan las primeras cuatro menciones, el Conservador debe
proceder a analizar el titulo que se le ha presentado para inscribirlo. Hasta el momento solo ha
hecho algo mecnico.

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El Conservador no ejerce funciones de rgano jurisdiccional, no es juez, no le corresponde
pronunciarse sobre la validez o nulidad de los ttulos que se le han presentado. Solo puede
rechazar una inscripcin por las causales que expresan los art. 13 y 14 del reglamento. Estos
motivos son bsicamente formales.
El conservador no declara nulo el titulo, si el Conservador advierte algn vicio, rechaza la
inscripcin pero no lo declara nulo. La persona afectada con el rechazo, recurre ante el juez civil
del departamento a reclamar el rechazo del ttulo, y el juez resuelve si mantiene el rechazo o
ordena inscribir, si as lo hace es una orden obligatoria para el Conservador.
Cuando el Conservador de Bienes Races repara dentro de sus atribuciones una inscripcin,
cuando es de alguna manera inadmisible, procede a devolver al requirente la solicitud, porque por
ejemplo: faltan deslindes, mal citados los deslindes, no coincide con el titulo anterior.
Este rechazo tambin se anota en el repertorio. A contar de la fecha del rechazo el interesado
tiene el plazo de dos meses para reparar, solucionar la causal de rechazo. Y durante esos dos
meses se mantiene vigente la anotacin que se hizo en el repertorio. De manera que si se
reingresa el titulo dentro del plazo, esta anotacin sirve para poder continuar con la tramitacin.
Esta es la llamada anotacin presuntiva, porque naci el derecho del requirente de solucionar el
problema en el plazo de dos meses.
Es importante la anotacin en el repertorio, porque para todos los efectos legales la fecha de
la inscripcin es la fecha anotada en el libro del repertorio; esto no es menor, porque el repertorio
es un libro que hay que llevarlo con fidelidad, porque las inscripciones prefieren unas a
otras segn el orden en que son anotadas en el repertorio. Por ejemplo si llega una transferencia y
luego un embargo, prevalece la transferencia.
Art. 15, 16 y 17 del reglamento del Conservador de Bienes Races:
Art. 15: Sin embargo, en ningn caso, el Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo
que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripcin
sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fciles de subsanar.
Las anotaciones de esta clase caducarn a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en
inscripcin.
Art. 16: La anotacin presuntiva de que habla el artculo anterior se convertir en inscripcin,
cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impeda la inscripcin.
Art. 17: Convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la fecha
de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de
la una a la otra.
Que se inscribe en cada uno de ellos: art 32 del reglamento.
-

En el registro de propiedad: traslaciones del dominio, es decir, lo que seala el art. 686.

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-

En el registro de hipotecas y gravmenes: hipotecas, censos, derechos de usufructo, uso

y habitacin, fideicomisos, servidumbres y otros gravmenes semejantes. Estos son
derechos reales limitaciones al dominio.

En el registro de prohibiciones e interdicciones de gravar y enajenar:

impedimentos relacionados en el art. 53 n3. Todos los elementos o prohibiciones
referentes a la libre circulacin de los bienes races, sean legales o convencionales; por
ejemplo embargos, interdicciones por prodigalidad, medidas precautorias que prohben
celebrar actos y contratos, existencia de litigios que puedan afectar una propiedad.

En cada registro adems se inscriben las respectivas cancelaciones, sub inscripciones y dems
concernientes hechas en ellas.
Forma en que se llevan los registros:
De la misma forma que los notarios, es decir, foliados, enumerados cada una de las hojas que lo
integran. Se hacen cuadernillos y luego de completos se pegan unos con otros, de esta forma se va
llenando el registro. Aproximadamente cada uno tiene 300 fojas.
La digitalizacin de los registros es algo privado que llevan los Conservadores, muy pocos tienen la
autorizacin de la Corte Suprema para llevar a cabo esto.
Adems, cada registro debe abrirse el primer da hbil del ao y se cierra el ltimo da hbil del
ao. Se realiza un certificado de apertura y de cierre, los cuales son anuales.
Los registros son anuales, se llevan por aos; y se van foliando a medida que progrese su
confeccin.
Cada inscripcin tiene un numero correlativo que comienza el primer da hbil de cada ao, y
tambin en cada registro se agregan al final numerados los documentos que se acompaan a la
inscripcin, por ejemplo el plano de una propiedad, el certificado que recibe el edificio de la
municipalidad de la inscripcin de este, etc.
Cada registro tiene que llevar adems un ndice por orden alfabtico, ya que son personales; de
los nombres de las partes de los actos que se han inscrito.
Por ltimo el quinto libro es el ndice general. Como su nombre lo indica incluye por orden
alfabtico el nombre y apellido de todos los otorgantes de cada acto jurdico que haya sido inscrito
en los tres registros, de manera que hay un ndice parcial y otro general que comprenda las que se
hacen en los tres registros.
Publicidad de los registros:
Son esencialmente pblicos, y por lo tanto cualquier persona los puede consultar en la oficina del
Conservador y tomas apuntes.
Es obligado a dar copias cada vez que se le solicite a cerca de lo que consta.

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Como se procede a la inscripcin:
Primero: determinacin de la oficina del registro de Conservador de Bienes Races en que se debe
efectuar la inscripcin.
El art. 687 del Cdigo Civil, seala que la inscripcin deber hacerse en el registro conservatorio en
que est situado el inmueble. Cada conservador tiene asignado un territorio en donde ejerce su
funcin, puede ser un territorio o grupo de territorios.
Si el bien raz por su extensin, pertenece a varios territorios o a territorios de varios
Conservadores, se debe requerir la inscripcin en todos ellos. Art. 687 inc. 1 y 2, art. 684 a
reglamento.
Segundo: los decretos de interdiccin y todos los que limiten el dominio se inscriben en el
Conservador de Bienes Races del departamento o de la comuna en el que tenga domicilio la
persona que tiene la interdiccin.
Si recae sobre inmueble determinado, la inscripcin debe hacer en el lugar en que est situado el
inmueble.
Quien puede requerir una inscripcin:
Cualquier persona interesada por s o por medios de personeros o representantes legales, y que le
exhiba la copia autentica del ttulo.
Si se trata de requerir la transferencia del dominio o de otro derecho real ser necesario que el
que requiere la inscripcin presente copia de su mandato, ya que cuando se trata de transferir el
dominio por una inscripcin; el tradente realiza la tradicin y las obligaciones que surgen del
ttulo, y el adquiriente cumple la obligacin de recibir que surge del ttulo, e incorpora un bien a su
patrimonio.
Para esto se debe tener poder, y este poder lo tienen las partes. En la prctica se genera un
mandato, se faculta el portador de copia autorizada de la respectiva escritura para requerir la
correspondiente inscripcin conservatoria. Esto evita que el comprador le solicite al vendedor que
vaya a inscribir.
Comprador y vendedor otorgan un mandato para hacer la inscripcin. El problema de esto es que
se presenta o se puede presentar, que el mandato se extingue por la muerte del mandante, salvo
en el mandato judicial. Entonces, esta clausula solo est vigente mientras vivan las partes, al
momento en que fallecen ya no se puede llevar a la prctica.
Por ejemplo si se muerte el vendedor y no se hizo la inscripcin, no se puede ir con la clausula al
Conservador. Esto obliga entonces a demandar a la sucesin para que esta cumpla como heredera
a hacer la tradicin. Por eso es conveniente hacer la inscripcin una vez que se otorga el titulo.
Tambin se pueden inscribir los instrumentos otorgados en pas extranjero, siempre que estos se
presenten debidamente legalizados en conformidad a las leyes chilenas. Esto por el art. 16, 17 del
Cdigo Civil.

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Todo el sistema del Conservador de Bienes Races, tiene su razn de ser en los ttulos que se le
presentan.
El sistema inmobiliario es un sistema personal, no es de folio real. Lo bsico para nuestro sistema
son los ttulos y los titulares de ellos.
Si esta es la realidad, la ley ha tenido que ser muy precisa para sealar cules son los ttulos que
deben inscribirse y cuales pueden inscribirse.
Existe en el art. 52 y 53 del reglamento una doble situacin; al hablar de aquellos que deben
inscribirse, y no se hace, no hay transferencia del dominio. En cambio al hablar de aquellos que
pueden inscribirse, de manera que la inscripcin es facultativa, la sancin por no hacerlo ser
distinta, aqu entonces juegan los otros roles del Conservador como medida de publicidad, como
solemnidad de ciertos actos.
No todos los ttulos se prestan para lo mismo. En el caso de los que deben inscribirse, estamos en
presencia de tradicin y de constitucin de nacimiento de derechos reales.
Ttulos que deben inscribirse: art. 52 del reglamento.
Art. 52: Debern inscribirse en el Registro Conservatorio:
1. Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufructo, uso,
habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la
prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
Acerca de la inscripcin de los ttulos relativos a minas, se estar a lo prevenido en el Cdigo de
Minera;
2. La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del usufructo,
uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin,
divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la
hipoteca.
Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Cdigo de Comercio;
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
4. Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y demente,
el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio
de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil.
-

Ttulos traslaticios de dominio de bienes races.

Ttulos de derecho de usufructo
Titulo de uso
De habitacin
Censo
Hipoteca constituidos en inmueble

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-

La sentencia que declara la prescripcin. En este caso es una medida de publicidad, para
hacer oponible a terceros, es duea desde que es ejecutoriada la sentencia que declara la
prescripcin.

Solo puede operar un modo de adquirir el dominio. Nadie puede adquirir por ms de un modo
de adquirir el dominio.
La constitucin del fideicomiso que comprenden o afecten bienes races, a del usufructo, uso y
habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, se refiere en general a la
constitucin de los derechos reales que limitan el dominio, tambin a los derechos personales, es
decir, todo lo que afecta la libre transferencia de un bien raz.
Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, y los dems enumerados en el nmero 4 del
art. 52 del reglamento, se refiere a resoluciones judiciales que afectan a personas no a bienes
races.
Ttulos que pueden inscribirse: al ser facultativa, tiene por objeto notificar al tercero la existencia
de situaciones que puedan afectar a un bien raz en lo que dice relacin con su libre disposicin.
Art. 53 del reglamento.
Art. 686. La tradicin es el modo de adquirir entre vivos ms recurrente, y respecto de la manera
de hacer la entrega tenemos que distinguir las siguientes situaciones:
El derecho real de servidumbre, su tradicin no se hace mediante la inscripcin del ttulo en el
Conservador de Bienes Races, sino que est sujeta a una forma especial a la que se refiere el art.
698 del Cdigo Civil.
Servidumbres son un escollo para los propietarios agrcolas, porque en nuestro sistema de
servidumbres, se pueden imponer a travs de una manera conflictiva, esto ya que un propietario
quiere tener su predio libre de terceros.
Cuando el Cdigo Civil no lo refiere como una inscripcin obligatoria de tradicin, de alguna
manera tom partido por estas antiguas disputas de los propietarios.
Por otro lado, los principales enemigos de estos son los propietarios mineros, donde hay un
sistema de servidumbres ms exigentes que el Cdigo Civil.
3. Tradicin de los derechos personales: art. 699 del Cdigo Civil.
Art. 699: La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por
la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
Los ttulos pueden ser de tres clases: Nominativos, a la orden o al portador.
Cada uno de ellos se entrega de una manera diferente, todo titulo representa la existencia de
una obligacin.

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-

Titulo nominativo: solo puede exigir el derecho la persona a la que se le emite el titulo.
Para que se pueda entregar el titulo es necesario notificar al deudor, debe saber a quin le
debe pagar. Mientras no se notifique la entrega del ttulo material no sirve de nada.

Titulo a la orden: se entrega mediante en endoso, el cual consiste en la firma y el nombre

del titular puesto al reverso del documento.

Ttulos al portador: se transfieren por la simple entrega material del documento.

4. Tradicin del derecho real de herencia:

Las vas que producen la transferencia de los bienes son dos: por acto entre vivos, en donde
voluntariamente se transfiere a otra persona el dominio. Y la otra forma es por causa de
muerte.
En todo sistema jurdico se adquiere por un solo modo. Cuando una persona adquiere por
causa de muerte, esa es la razn que justifica su dominio. La ley crea un sistema de sucesin
por causa de muerte, totalmente al margen de la voluntad de las personas.
La sucesin por causa de muerte no constituye tradicin.
Las propiedades y bienes races circulan en gran medida porque el dueo se muere y se abre la
sucesin de sus bienes.
El Cdigo Civil le dio a la inscripcin un rol mltiple, no solo de tradicin. Las inscripciones por
causa de muerte no son tradicin, ya que cada persona solo adquiere por un modo de adquirir
el dominio, entonces adquiere por causa de muerte. En este caso la inscripcin tiene un rol
solo de publicidad e historia del bien raz.
Art. 688: En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesin efectiva: este decreto se inscribir en el Registro de la
comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesin es
testamentaria, se inscribir al mismo tiempo el testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artculo precedente: en virtud
de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso 3: sin sta no podr el heredero disponer por s
solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Entonces, cuando el causante muere se producen don consecuencias: primero, la delegacin
de la herencia, es decir, el llamamiento a los herederos para repudiar o aceptar la herencia.
Y segundo la herencia es deferida, es decir ofrecida a los herederos.

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Puede ocurrir entonces varias situaciones: que el heredero no sepa que su causante se muri,
el causante al morir deja de ser titular de derechos, entonces la ley toma estos derechos y se
los ofrece a los herederos, adems todo el dominio del que el causante era dueo ces y ser
reemplazado por los herederos.
La propiedad inscrita a nombre del causante, los herederos lo reemplazan y pasan a ser l
mismo. Por esta ficcin la ley impide que queden en tela de juicio la titularidad de los
derechos de los que era dueo el causante, ya que los herederos fueron llamados, se entiende
que aceptaron y pasan a ser los titulares. No hay vacancia de los derechos. Sigue inscrito el
bien raz en el Conservador de Bienes Races, pero la inscripcin entonces ya oper.
Estas inscripciones no sern dominio, solo para mantener historia y publicidad pero no son
constitutivas de dominio.
En este sistema de los derechos que se transmiten por la sola disposicin de la ley, la realidad
es que los bienes muebles e inmuebles estn ah amparados por la inscripcin del causante
cuyos dueos pasan a ser los herederos y estos no estn inscritos.
Qu pasa con la posesin de los bienes que componen la herencia? La ley en un criterio
prctico seal que hay tres clases de posesin de una herencia:
-

Posesin Legal (art. 722): es una posesin sin tenencia y sin nimo, es decir la anti
posesin. Dura mximo 10 aos.

Posesin Efectiva: es aquella que se decreta por el juez o el registro civil a quien la solicita
y tiene la apariencia de heredero, entonces, este abandona su ignorancia y empieza a
actuar, se concede entonces la posesin efectiva.
Cuando se solicita la posesin efectiva, una autoridad judicial o administrativa le
reconocer su calidad de heredero. Se har un inventario en que figuran los bienes a
nombre del causante.

Posesin Real: se da cuando el heredero adquiere en la prctica la tenencia y el nimo de

seor y dueo.
El art. 688 dice que toda esta sucesin hereditaria hay que reflejarla en el registro
conservatorio, ya que no solo sirve para hacer tradiciones, sino que tambin para
mantener la historia, para medidas de publicidad y solemnidad.
Este artculo tiene por finalidad posibilitar a los herederos que vallan disponiendo de los
bienes segn vallan realizando las inscripciones, si los herederos entonces, no se someten
a esto, no pueden disponer.
Primera inscripcin: posesin efectiva, resolucin judicial o la resolucin administrativa. Si
es judicial lo har el Conservador de Bienes Races en el registro de propiedad, si es
administrativa lo har en el Registro Nacional de posesiones efectivas que lo lleva el
registro civil.

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Si hay testamento hay que pedirlo al juez, si es intestada se pide en el registro civil, y se
inscribe el testamento. El inventario se hace en el momento en que se pide.
Cuando se practica esto todos los herederos pueden disponer de consumo de los bienes
muebles.
Segunda inscripcin: se llama inscripcin especial de herencia, es una inscripcin de
dominio en el registro de propiedad a nombre de los herederos por cada uno de los bienes
races que exista.
Es la inscripcin de la comunidad hereditaria. El virtud de ella se puede disponer de
consumo de los bienes races, todos los herederos pueden disponer de ellos.
Si no se realiza: rige la posesin anterior y no se puede disponer de ellos.
No es tradicin porque adquirieron por causa de muerte.
Cuando nos referimos a la tradicin por causa de muerte; nos estamos refiriendo a la situacin en
que el causante muere, y los herederos adquieren los bienes y estos los transfieren a un tercero
por tradicin, ya que es un acto entre vivos. Lo que se transfiere es el derecho real de herencia.
Este tercero no tiene un vnculo jurdico con el causante.
El derecho real de herencia es un bien.
Como se lleva a cabo esta tradicin: aqu surgen los problemas, ya que el derecho real de
herencia es una universalidad jurdica de derechos, es decir, es un todo distintito de los elementos
que lo integran. Esto explica que haya herencia igualmente si hay muchos o pocos bienes.
Leopoldo Urrutia dijo primero, que el derecho real de herencia es un derecho distintito del
dominio. Segundo, el derecho real de herencia se caracteriza por ser una universalidad jurdica.
Tercero, como universalidad jurdica no se confunde con los bienes que lo integra. Y agreg, que
por lo mismo un derecho real de herencia no se puede clasificar en la categora tradicional de
inmuebles o muebles, porque es una universalidad jurdica distinta de los bienes que lo integra.
Refirindose al art. 686, el cual establece que la inscripcin es la forma de hacer la tradicin de los
bienes races, agreg con respecto a este que la enumeracin del inciso 2 no incluye al derecho
real de herencia.
Entonces, si la herencia no se puede clasificar en bienes muebles o inmuebles, y si el art. 686 no lo
incluye como aquellos que deben transferirse mediante la inscripcin, es forzoso concluir que el
derecho real de herencia no exige inscripcin, y por lo tanto se hace por medio de cualquiera de
los modos reales o simblicos que seala el art. 684. Esta es la doctrina que ha seguido la mayora
de la jurisprudencia.
Jos Ramn Gutirrez por otro lado, seala que el derecho real de herencia es inmueble o mueble
segn los bienes que lo integran, porque a pesar de ser una universalidad jurdica le confiere a su
titular derechos especficos sobre los bienes que lo integran.

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IV) La posesin:
Nuestro programa comprende las 3 instituciones en que un bien se relaciona con las personas, es
decir, el dominio, la posesin y la mera tenencia.
El problema que plantea la posesin en el Cdigo Civil:
Todo el sistema del Cdigo Civil prcticamente no trata la posesin como una institucin jurdica
diferente de las dems, sino que, como el camino de la prescripcin y ordena todo el estudio de la
posesin en cuanto es un requisito de la prescripcin.
Este hecho, de que sea un requisito de la prescripcin, al Cdigo Civil le gener la necesidad de
tratar la institucin modificndola de muchos aspectos tradicionales, simplificndola; para tratar
de que el camino para la prescripcin fuese ms limpio.
Don Andrs Bello trat la posesin como un requisito de la prescripcin, al extremo de que entre
nosotros nos existen posesiones intiles, es decir, que no lleven a la posesin.
a) Concepto:
Se llama posesin como de estar sentado, como de estar en alguna parte. Este ha sido el
concepto tradicional.
El titulo 30 de la partida 3 de las 7 partidas, comienza diciendo: posesin tanto quiere decir
como movimiento de pies, y segn disponen los sabios antiguos, posesin es tenencia y
derechura que el hombre tiene de las cosas corporales con ayuda del cuerpo y del
entendimiento. Es poder sentarse, poder tomar asiento en una cosa, ocuparla de hecho,
seorearla, y disponer de ella.
La palabra posesin, refleja en su origen segn la palabra en s; que la posesin es una relacin de
hecho, porque el poner los pies sobre algo, el poder sentarse sobre algo, es una cuestin fctica,
no es una cuestin jurdica, o un derecho.
La posesin exige el nimo de seor o dueo. Por eso es un hecho, ya que se puede observar ese
nimo de seor o dueo, independiente de que lo sea o no.
Concepto jurdico:
Los Cdigos se dividen en dos grandes categoras:
-

Teora objetiva de la posesin: sealan que el elemento ms importante que define la

posesin, es el poder de hecho, en la forma en que en la prctica una persona acta sobre
una cosa.
La posesin es una institucin en s misma a la que no hay que exigirle ningn otro
requisito para que ella se tipifique. No se exige el nimo de seor o dueo, ya que se
desnaturaliza la posesin y pasa a ser un requisito de la prescripcin. Ejemplos de cdigos
que siguen esta teora es el Cdigo Alemn.
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-

Teora subjetiva de la posesin: se caracteriza porque en ellos la posesin siempre va

asociada a la prescripcin, y por lo tanto en la posesin no basta que una persona tenga el
poder de hecho, sino que adems tenga el nimo de seor o dueo, y esto le servir para
transformarse en propietario de acuerdo a la prescripcin.
Esto porque la posesin es en s una cuestin de hecho, frgil y atacable; basta con que
una persona se apodere de la cosa para poner trmino a la tenencia. En cambio, lo que
sucede cuando la gua por el camino de la prescripcin, es que esta desaparezca y se
transforme en dominio, y de esta forma est amparado por el derecho.
Siguen los cdigos esta teora, para darle estabilidad al sistema, porque al entender que
alguien es poseedor durante 30 aos, quera decir que estar afecto a que terceros le
quiten la posesin; pero si a los 5 aos lo transformamos en dueo, aunque interfieran en
la posesin solo lo alejan de ello.
El Cdigo Civil sigue esta doctrina, que tiene como fundamento el exigir para que haya
posesin, la concurrencia de dos elementos: 1) un elemento objetivo: la tenencia de la
cosa determinada, es decir, que la tenga incorporada a su esfera de poder, y 2) un
elemento subjetivo, es decir, el nimo de seor o dueo, de manera que la persona se
comporte sobre la cosa como si fuera el verdadero propietario. Ambos sumados
conforman el concepto de posesin del art. 700 del Cdigo Civil.
Art. 700: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Como se deduce de su lectura los elementos de la posesin son dos:
1. La tenencia de la cosa: la tenencia de una cosa consiste en el apoderamiento de ella,
que el poseedor se apodere de una cosa.
Se apodera de la cosa tomndola fsicamente, hacindola suya, tenindola fsicamente
bajo su poder de disposicin.
Es la tenencia un requisito de carcter material, objetivo y fsico.
La tenencia consiste en una relacin externa, en una relacin de hecho en que se
encuentra el poseedor respecto de la cosa.
Lo graficamos con el origen de la palabra, cuando quiere se sienta sobre ella, cuando
quiere pone los pies sobre ella.
La cosa esta materialmente a disposicin del poseedor, que sin interferencia de nadie
y sin necesitar de ninguna otra voluntad, va a ejercer sobre la cosa todas las
potestades sin pedir permiso a nadie.

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2. El nimo de seor o dueo: es la voluntad de tener una cosa como propia a merced
de la libre voluntad del poseedor.
No es lo mismo el nimo que la creencia. El nimo es igual a la intencin, es una
conducta para dirigir acciones con una finalidad determinada. Se est exigiendo
comportarse sobre una cosa como si fuera el verdadero dueo.
Savigny seala que el factor propio de esta institucin, consiste en la voluntad de
tener la cosa para s con la intencin de ejercer el dominio.
En nimo no es lo mismo que el conocimiento, yo puedo tener nimo de seor y
dueo y no serlo. Como lo son el usurpador, el ladrn, etc.
El nimo es el elemento espiritual de la posesin, y consiste en la voluntad de tener la
cosa para s, con la intencin de ejercer el dominio.
Ambos requisitos deben concurrir copulativamente para que nazca la posesin, esto
significa, que la posesin se va a perder cuando cualquiera de ellos desaparezca.
Ambos deben mantenerse, si cualquiera de los dos falta, se pierde la institucin.
b) Relacin entre posesin y propiedad: debemos resolver varias cosas:
1. Naturaleza jurdica de la posesin, si es un hecho o un derecho.
2. Si es un derecho, que tipo de derecho es; personal o real.
Por regla general dominio y posesin van unidos. El dueo posee lo que le pertenece, y el
poseedor es dueo de lo que posee.
La posesin es la cara visible del dominio. Esto porque nada impide que existan dueos no
poseedores y poseedores no dueos.
El mensaje del Cdigo Civil seala acerca de la posesin; que toda posesin es esencialmente
caracterizada por la realidad o apariencia del dominio. No es poseedor de una finca sino el que
la tenga como suya. Pero como los derechos reales son varios el que no es poseedor
del dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitacin, de un derecho de
herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El
usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente
el dominio de ella; posee slo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente
susceptible de posesin.
Entonces crea una confusin entre ambas instituciones.
Segn el art. 700, para que haya posesin tienen que concurrir los dos requisitos; la tenencia
de la cosa determina y el nimo de seor o dueo. Se pierde la posesin entonces cuando se
pierde cualquiera de estos.

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Por qu la posesin es diferente al dominio? Por qu la posesin es un derecho y el dominio
un hecho? Cmo se distinguen?
El dominio es un derecho real sobre una cosa que permite usar, gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra ley o derecho ajeno. La posesin es un hecho.
La posesin es la tenencia de una cosa con nimo de seor o dueo, y la tenencia de la cosa es
un hecho, porque es observable a simple vista; porque significa exteriorizar sobre las cosas
determinadas potestades ejercidas sin permiso e interferencia de nadie, porque como adems
tengo el nimo de seor o dueo no reconozco el dominio ajeno. Por lo tanto puede haber un
poseedor no dueo, o un dueo no poseedor. Esto no es lo normal.
En el caso del domino, el poder juzgar si la persona es duea o no de una cosa, exige el
estudiar los ttulos de ello. En cambios para poder juzgar si es poseedor de una cosa basta con
observar la actitud que tiene sobre ella.
La relacin que hay sobre posesin y dueo est constituida sobre ciertos distingos:
-

El dominio es un derecho real y la posesin un hecho.

El dominio para que nazca requiere un modo de adquirir, la posesin requiere de los dos
requisitos que son la tenencia y el nimo.

Entre posesin y dominio existen muchas diferencias, Guatier dice que la posesin es un
hecho antes que un derecho en la cosa que se posee, un usurpador tiene verdaderamente la
posesin de la cosa de la cual se ha apoderado pero es evidente que no tiene un derecho
sobre ella. Esto porque la posesin es fundamentalmente una relacin de hecho que reflejada
en la tenencia significa el nimo de seor o dueo.
La posesin siendo un hecho tiene grandes consecuencias jurdicas.
Consecuencias de la posesin:
-

Ser reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo.

Mantenerse en posesin mientras no sea vencido judicialmente
Hacer suyo los frutos de la cosa mientras esta en el poder de la persona.
Adquirir el dominio de la cosa por prescripcin.

De manera que la posesin siendo un hecho tiene consecuencias jurdicas y adems le otorga al
poseedor ventajas: exclusivas e inherentes a ellas.
-

Porque el poseedor, est habilitado para llegar a ser dueo por prescripcin.
Porque el poseedor puede hacerse dueo de todos los frutos
Est amparado por los interdictos posesorios.
Accin de publicidad

Es el hecho ms protegido jurdicamente.

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c) Presunciones que amparan al poseedor:
Las presunciones son un medio de prueba, art. 47.
Art. 47: Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley,
la presuncin se llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la
prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Es el recoger del ordenamiento jurdico el mtodo deductivo de la lgica: premisa menor y
premisa mayor, ambas deben calzar.
El efecto jurdico de la presuncin es que altera los medios de prueba, quien est amparado por el
medio de prueba no debe probar, porque la norma de la presuncin es el mismo que establece el
art. 1698. Dice la ley que incumbe probar las presunciones o su extincin al que alega estas o
aquellas. Es decir, cuando una persona est en ejercicio de una situacin que es vista como
normal, no requiere probarlo. Lo normal es que los sujetos son independientes entre s, por ello se
deben probar porque va en contra de lo normal, lo mismo en el caso de la extincin. Esta es la
regla de la prueba.
La relacin de esto con la posesin, es que como sta es la cara visible del dominio, es decir, una
persona acta respecto de una cosa especifica como si fuera el dueo, ejerce respecto de la cosa
los atributos propios del dominio, sin oposicin de nadie; quiere decir entonces que est dentro
de lo que es normal.
Est amparado por presunciones porque est dentro de la aplicacin prctica de los atributos del
dominio.
El sistema de presunciones que ampara al poseedor, no es ms que la ratificacin de que la
posesin es la forma normal en que se presentan las cosas.
Las presunciones son:
1. Presuncin legal de dominio. art. 700 inc 2:
Art. 700 inc. 2: El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
El merito de esta presuncin legal, es que la posesin se confunde con el dominio, en
trminos tales que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica
serlo.
Lo normal es que si una persona usa, goza y dispone de ella sin clandestinidad, vicios y sin
la intervencin de nadie, es dueo de ella.
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Daniela Toro 2011

Produce en la prctica efectos muy importantes:
Determina quin es el demandante y el demandado en la accin reivindicatoria. Si
el poseedor es reputado dueo, quiere decir que si alguien quiere discutir el
dominio, tiene que demostrarlo, por lo tanto el poseedor va a ser siempre el
demandado. El poseedor como est amparado por la posesin no tiene que
ejercer accin alguna para que se reconozca como dueo. Esto es importante en la
prctica porque si alguien alega ser el verdadero dueo y demanda de accin
reivindicatoria al poseedor: primero le reconoce la calidad de poseedor, reconoce
o debe saber que est amparado por la presuncin, por lo que debe crear
elementos de conviccin que destruyan la presuncin.
El poseedor es como el campen mundial de box, cuando es demandado no
tiene que probar, es el demandante el que debe probar que l es el verdadero
dueo. Si no se acredita el poseedor mantiene su calidad de tal.
Si el poseedor es demandado no tiene que exhibir ttulos para justificar la
posesin. Basta con que se dirija en contra de l la demanda para que se le
reconozca la calidad de poseedor. Esto es importante porque altera la carga de la
prueba, que se pone de lado del demandado. La prueba debe destruir los hechos
en que se basa la presuncin.
2. Presuncin de continuacin del mismo orden de cosas, art. 719 incisos 1 y 2:
Art. 719 inc. 1 y 2: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta
posesin ha continuado hasta el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del
mismo orden de cosas.
Esto significa, que en virtud de esta presuncin, legamente se establece a nivel de
presuncin legal primero; que si se ha empezado a poseer a nombre propio se entiende
que esta situacin se mantiene en el tiempo hasta el momento en que se alega, y
obviamente si se ha empezado a poseer a nombre ajeno se entiende que ello tambin se
mantiene en el tiempo. El factor tiempo comienza a ser reiterado por la ley, ya que la
posesin es tratada con motivo de la prescripcin. La posesin no es un fin en s mismo,
sino que el camino de la prescripcin.
3. Presuncin legal respecto del tiempo intermedio. Art. 719 inc. 3:
Art. 719 inc. 3: Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesin en el tiempo intermedio.
Discurre sobre la misma base del tiempo, si se prueba haber posedo antes y poseer ahora
se presume la posesin del tiempo intermedio. Esto porque la posesin es un camino para
la prescripcin. Si pruebo que empec a poseer hace 4 aos y poseo hoy, pruebo que he
posedo durante cuatro aos.

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4. Presuncin legal de que la tenencia ha sido a nombre propio (no est en el Cdigo
expresamente, pero es universal):
Como la posesin y la tenencia de una cosa determinada requieren el nimo de seor o
dueo, lo razonable es que quien detenta la tenencia y ejerce los atributos del dominio lo
hace para s y no para un tercero. Esto porque es un hecho, y los hechos son propios.
Este sistema de presunciones, significan un mbito de proteccin especial para el poseedor, es
privilegiado.
d) Ventajas que otorga la posesin al poseedor:
a) La posesin hablita al poseedor a ganar por prescripcin el derecho de dominio sobre la
cual esta recae.
b) Faculta al poseedor para hacerse dueo de los frutos que la cosa produce mientras est
en posesin: art. 907 es el que reglamenta estas materias, distinguiendo si el poseedor
esta de buena o mala fe, pero aunque este de mala fe tiene derecho a hacer suyos los
frutos.
Art. 907: El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la
cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la
percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas
de los dos incisos anteriores.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos.
c) El poseedor est amparado por un conjunto de acciones que se denominan interdictos o
acciones posesorias: el poseedor est amparado por un conjunto de acciones que se
denominas interdictos o acciones posesorias, que sirven para recuperar la posesin
cuando se est es privada de ella por medios pacficos o por medios violentas y para
conservarla cuando se le pretende turbar por acciones o hechos de terceros. Estos
interdictos son concentrados, y tienen reglas propias y particulares.
Lo que caracteriza el juicio posesorio es que en l no se toma en cuenta el dominio. Se
discute nicamente la posesin, de manera que si alguien pretende quitarle la posesin a
un tercero alegando ser el dueo, el poseedor aunque no sea el dueo, va a estar
amparado por estas. Son juicios sumarios, con reglas propias:
-

Querella de amparo
Querella de restitucin
Querella de restablecimiento
Denuncia de obra nueva
Denuncia de obra ruinosa y otros interdictos especiales.
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d) El poseedor es titular de la accin publiciana: art. 894.
Art. 894: Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la
posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor
derecho.
La accin publiciana es el nombre que toma la accin reivindicatoria cuando ella es
ejercida por el poseedor regular que est en camino de ganar el dominio por prescripcin.
Es una ampliacin de la accin reivindicatoria, que excepcionalmente la puede ejercer el
poseedor regular que est en camino de ganar el dominio por prescripcin.
e) Clasificaciones de la posesin:
El Cdigo Civil busc simplificar toda la nomenclatura y las clasificaciones antiguas propias del
Derecho Romano que tenia la posesin, esto porque el afn de simplificar y reducir incluso las
clasificaciones, es porque para el Cdigo la posesin es el camino a la prescripcin. No es un
estado permanente que se congela en el tiempo, sino que avanza a la prescripcin. No hay
posesiones intiles.
Antes la posesin til era la que llevaba a la prescripcin y la intil la que no la lleva, entonces
todas esta categoras de intiles desaparecieron de la legislacin, porque toda posesin es el
camino a la prescripcin, no hay poseedor que no pueda llegar a ser propietario.
El art. 702: distingue entre posesin regular y posesin irregular.
Art. 702: La posesin puede ser regular o irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la
buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor
regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor
irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
Ambas son posesiones tiles, ambas conducen a la prescripcin.
En que se diferencian: en que por tener distintos requisitos el plazo de prescripcin va a ser
diferente en una y en otra. El poseedor regular va a requerir un menor espacio de tiempo para
prescribir, el poseedor irregular va a requerir mayor plazo de tiempo para prescribir en su favor.
1. Posesin regular: Se llama posesin regular la que procede del justo titulo y ha sido
adquirida de buena fe y si el titulo que se invoca es traslaticio de dominio es necesaria la
tradicin.
Planeol dice que la posesin regular es la sntesis del elemento tcnico, el justo titulo, con
la buena fe y la tradicin. De estos tres elementos la buena fe, est definida en el art. 706,
la tradicin en el 670, el nico que no est definido en la ley es el justo titulo. Existen
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normas referentes a l en los art. 703 y 704. De manera que toda posesin va a requerir
un titulo, es decir, una causa que lo justifique, pero para que sea regular el titulo debe ser
justo.
Ttulos en la posesin: la palabra titulo en el derecho civil, es una palabra de significado
mltiple. La ley lo usa muchas veces con variados significados, pero dentro de la expresin
titulo en la gran mayora de los casos, a lo que la ley se refiere es a un antecedente que
justifique una situacin.
Que la posesin requiera un titulo, quiere decir que el poseedor tiene que poder justificar
porque es el poseedor.
Primero debo tener un titulo que justifique que soy poseedor y luego debe ser justo. Por
lo tanto el primer requisito de la posesin regular es el justo ttulo.
Clases de ttulos en la posesin: es decir, de donde arranca la conviccin de que es
poseedor. Art. 703 seala que pueden ser de tres clases los ttulos en la posesin:
Art. 703: El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos
legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la
posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un ttulo nuevo.
- Constitutivos: aquel en que la posesin nace por un acto del poseedor sin intervencin
de un tercero. Son los ttulos originarios. Dar origen a la posesin y nada tiene que ver con
los antecesores.
- Traslaticios: los que por su naturaleza sirven para transferirlo. El poseedor puede
justificar su calidad de tal porque recibi la posesin por un antecesor.
- Declarativos: aquellos que reconocen un dominio pre existente como por ejemplo un
acto de particin que pone fin a un estado de indivisin y que acta en forma retroactiva.
Para Guativer el titulo es la causa que justifica o en que se funda ella. El ttulo es justo
segn l, cada vez que es capaz de provocar, de generar; un razonable motivo de
conviccin en quien lo invoca para creerse propietario. Si alguien invoca una compraventa
celebrada con el anterior propietario, es razonable si se le ha entregado la cosa que sienta
del que es l, el propietario. Hay otros ttulos dice, que no provocan esta conviccin: como
el arriendo, el comodato, la prenda. Ya que reconoce dominio ajeno, sabe que no es el
dueo.

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El Cdigo Civil chileno no define cuando un titulo es justo, se limita en el art. 704 a
enumerar los ttulos que no son justos: una persona que invoca estos ttulos no puede
alejar justamente que es poseedor. El concepto de justo titulo es que permita formarse
razonablemente la conviccin de que es el dueo. Y en estas cuatro categoras del art. es
imposible formarse esa conviccin. Porque el titulo adolece de tal magnitud que pugna
con la lgica de que alguien pueda estimarse dueo.
Art. 704: No es justo ttulo:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero;
el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente
acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
Vitorio Peccio dice que para que el titulo sea justo debe cumplir con tres requisitos:
autentico, real y vlido.
El titulo es autentico cuando ha sido realmente otorgado por la persona que se pretende
o a quien se atribuye. Por eso que no son autnticos el numero 1 y 2 del art. 704.
Que el titulo sea real significa que corresponda efectivamente al derecho que se invoca y
no lo es el meramente putativo, es decir, aquel que no corresponde al derecho que se
invoca. Quien lo hace valer no tiene un sustento jurdico detrs de su afirmacin. Como el
heredero que en verdad no lo es. Y el caso del legatario que no es legatario.
Y por ltimo que el ttulo sea vlido, quiere decir que no adolezca de un vicio de nulidad,
porque si el vicio es nulo es lo mismo si no existiera (art. 704 n3).
Por eso es que se justifica el art. 705.
Art. 705: La validacin del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificacin,
o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo.
Lo importante del artculo 704 es que enumera 4 clases de ttulos que no son justos, es
decir, que no permiten razonablemente formarse la conviccin de ser el propietario y de
los ejemplos que da, la doctrina ha tipificado los requisitos para que sea justo: se requiere
que sea autntico, real y vlido, porque de ellos atendido del vicio de que contiene, nadie
puede razonablemente estimarse propietario.
Haba un poseedor anterior, y la persona exhibe un documento que lo une con ella que es
falsificado, que o ha sido otorgado por l, o que ha sido otorgado por un mandatario sin
serlo.

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Cuando hay transferencia de dominio, cuando tambin la posesin se va a entregar y
cuando proviene de un antecesor, la ley exige que efectivamente lo otorgue el antecesor.
Por eso que los n 1 y 2 no son autnticos. No es posible lgicamente formar la cadena de
posesione, esta es aquella en que al poseedor actual se le permite sumar a su tiempo el de
los antecesores. Por eso si la ley exige 10 aos, da lo mismo, porque se suman mis aos
con la de los antecesores, pero con ciertos requisitos.
El n3 del art. 704 se refiere al que adolece de un vicio de nulidad, es decir, el titulo no es
vlido porque adolece de un vicio de nulidad, y cuando un titulo se declara nulo este
desaparece y con ello las obligaciones del ttulo. La nulidad se produce por una sentencia
judicial ejecutoriada. De manera que mientras el titulo no se declare nulo ser vlido.
El n4 tampoco es real, porque el cdigo contempla ejemplos de lo que se llama el ttulo
putativo o aparente, esto significa que no corresponda a la realidad. Cuando a un falso
heredero o legatario se le confiere la posesin efectiva y a su apariencia no descansa en su
nica afirmacin, no se acredita solamente con lo que l dice, sino que exhibe un decreto
judicial, una sentencia o resolucin administrativa q le reconoce su calidad de dueo y en
el otro caso el legatario dice que el legado se cumpli y acto porque estaba vigente el
testamento.
El segundo requisito de la posesin regular es la buena fe. El art. 706 define la buena fe
en materia posesoria.
Art. 706: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse
recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario.
La buena fe es el elemento tico, significa como dice Planeol, comportarse como una
persona honrada en la adquisicin de una posesin, y agrega, la conciencia que al
adquirirla no se ha causado perjuicio al que fuera el anterior poseedor legtimo.
La buena fe, es un elemento absoluto, no admite graduaciones, se est o no est de buena
fe. Y el que no est de buena fe esta de mala fe.
La buena fe no es un buena impresin que la persona se forma, es la conciencia, es una
conviccin que se forma en el que adquiere la posesin y que deriva de los hechos que ha
ejecutado, y de las circunstancias que han rodeado estos hechos. Por ejemplo el que
posee por un robo jams podr estar de buena fe, porque no tiene la conciencia de haber
adquirido por buena fe.
Hay que analizar los medios prcticos empleados por el poseedor para adquirirla: el error
de hecho no opta la buena fe pero si el erro de derecho. Y la buena fe debe concurrir
nicamente al momento en que se adquiere la posesin, si despus se pierde la posesin
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Daniela Toro 2011

sigue siendo de buena fe. Aunque despus se pierda sigue siendo de buena fe, no es un
requisito de ejercicio.
Y como tercer requisito de la posesin regular se exige tradicin si el titulo que se invoca
es traslaticio de dominio. Artculos 702 inc. 3 y que refuerza el art. 670, 682 y 683.
-

Ventajas del poseedor regular: primero, que adquiere el dominio por prescripcin
ordinaria (arts. 2507 y 2508) y segundo, que es titular de la accin publiciana.
Art. 2507: Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular no
interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.
Art. 2508: El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles
y de cinco aos para los bienes races.

2. Posesin irregular: Es aquella que carece de uno o ms requisitos de los sealados en el

art. 702. Pueden faltar uno o los tres.
Art. 708: Posesin irregulares la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el
artculo 702.
Vicios de la posesin: el art. 709 establece que los vicios de la posesin son la violencia y la
clandestinidad.
Posesin violenta: art. 710 inc 1. Es aquella que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente y tambin es un poseedor violento aquel
que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y a su regreso lo repele.
Es inequvocamente una posesin irregular y es de mala fe. El adquirirla con
violencia es incompatible con la buena fe.
La posesin violenta segn Luis Claro Solar y Alfredo Barros Erraseis, sostienen
que la posesin violenta tiene dos caractersticas: que es temporal y relativa.
Es temporal porque solo mantiene su calidad de violenta mientras se ejerza la
fuerza en contra de la vctima. Y es relativa, porque solo tiene la calidad de
violenta respecto de la vctima pero no respecto de terceros.
Esto no ha sido seguido por la jurisprudencia, ya que no es posible desdoblar una
posesin, es decir, que sea pacifica para unos y violento para otros. Esto porque la
violencia implica un concepto de vctima, y si esta ha sufrido la violencia lo que
tie la posesin de irregular es al todo de esta, de manera que no puede tener dos
caras.
Posesin clandestina: art. 713. Es aquella que se ejerce ocultndola a los que
tienen derecho para oponerse a ella. Por lo tanto la clandestinidad no es un vicio
del origen de la posesin, sino que del ejercicio de ella, se ejerce ocultndola.
Se ejerce respecto de bienes muebles.

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e) Cosas susceptibles de posesin:
En nuestro sistema son susceptibles de posesin tanto las cosas corporales como las cosas
incorporales. Art. 715.
Art. 715: La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que
la posesin de una cosa corporal.
El art. 700 se refiere a las cosas corporales, a las que tienen un ser real, y el art. 715 dice que
puede haber posesin de un derecho. Adems habla de la posesin de las cosas incorporales sin ni
un distingo. Por lo tanto si la ley no distingue hay que entender incorporados en la capacidad de
poseer tanto derechos personales como reales.
El Cdigo Civil Francs fue mucho ms explicito que el Cdigo Civil chileno, ya que cuando se
refiere a la posesin de las cosas incorporales no habla de la tenencia de una cosa, ya que esta es
tener fsicamente la cosa en su poder, sino que habla del ejercicio y goce de un derecho con nimo
de seor o dueo.
Frente al dominio, la persona es dueo de su derecho real de dominio, segundo, es poseedor de
su derecho real de dominio por el art. 714 y tercero, es poseedor de la cosa sobre la cual ejerce el
dominio porque no reconoce el derecho ajeno.
Si ejerciendo estas facultades, se otorga un usufructo por ejemplo sobre un auto, quin es el
usufructuario? primero es dueo de su derecho real de usufructo (por la CPR), segundo, es
poseedor del derecho real de usufructo y tercero, mero tenedor de la cosa, porque reconoce el
dominio ajeno.
Mismo ejercicio cambiando el auto por una casa: Juan dueo de la casa. Juan es dueo porque la
hered de su padre, y dio cumplimiento al art 688. Pero hay tres maneras de vincular las cosas con
el patrimonio, por lo tanto, es tambin poseedor de la casa, y el sera un poseedor regular.
Adquiri el dominio por sucesin por causa de muerte, pero adems es poseedor, segn el
mensaje, porque la posesin es la cara visible del dominio. Es dueo pero hace valer su calidad de
poseedor.
En resumen Juan es dueo de la casa porque la adquiri por sucesin por causa de muerte y dio
cumplimiento al art. 688, es poseedor de la casa por el art. 600 y todas las ventajas de la posesin
y tambin tiene la tenencia de ella (no mera tenencia, es la tenencia completa).
Luego decide darle un usufructo a otro. Ejerciendo el derecho de dominio constituye el usufructo.
En virtud de este le transfiere el uso y goce de la cosa y mantiene la disposicin. Hay un nudo
propietario y un usufructuario: Juan sigue siendo dueo de la casa, sigue siendo poseedor de la
casa pero pierde la tenencia de ella.
Mara, es propietaria de su derecho real de usufructo, es poseedora del derecho real de usufructo
pero es mero tenedora de la casa. La tiene en su poder fsicamente pero reconoce el dominio
ajeno.

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El mensaje del Cdigo Civil seala: Acerca de la posesin, se ha credo conveniente adoptar una
nomenclatura menos embarazosa y ambigua que la que al presente existe. Toda posesin es
esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor de una
finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de
otro que le reconoce como dueo de ella. Pero como los derechos reales son varios, el que no es
poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitacin, de un
derecho de herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El
usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio
de ella; posee slo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de
posesin. Pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza ms que de una accin personal
para la conservacin de los derechos que le ha conferido el contrato. El que a nombre ajeno posee,
no es ms que un representante del verdadero poseedor, ni inviste ms que la simple tenencia. As
los trminos posesin civil, posesin natural, son desconocidos en el proyecto que os someto.
f) Adquisicin, prdida y conservacin del la posesin:
El Cdigo Civil organiza esta materia sobre un mismo principio, comn para todos los casos, el
principio general es que la adquisicin de la posesin necesariamente supone que concurren
respecto del poseedor los requisitos que el art. 700 establece para que haya posesin.
Para adquirir la posesin hay que reunir los dos requisitos que el art. 700 establece: la tenencia de
una cosa determinada y el nimo de seor o dueo.
La ley reglamenta de forma distinta la concurrencia, la forma en que concurren estos dos
requisitos, segn el siguiente distingo:
1. Los bienes muebles: el principio del art. 700 es rgido en este caso.
2. Los bienes races: el principio es ficticio.
3. La herencia: est bajo el principio de que el muerto le entrega al vivo.
Se hace este distingo porque tratndose de los bienes muebles, el principio se basta a s mismo, es
decir, el que alega ser poseedor de un bien mueble tiene que acreditar primero, el hecho de la
tenencia, vale decir que ha incorporado la cosa a su esfera de disposicin personal; y adems que
ejerce respecto de ella todos los atributos del dominio sin violencia y clandestinidad.
Cmo se prueba esto? Va a depender del ttulo que invoque. Si invoca ocupacin tendr que
probar que la cosa no pertenece a nadie y que la aprendi materialmente.
Sin invoca un titulo que supone un poseedor anterior tendr que probar un vnculo vlido con el
anterior propietario.
Bienes muebles: estos se incorporan en calidad de posesin al patrimonio de una persona cuando
ella acredita que sobre esa cosa, que tiene materialmente en su poder, ejerce y se comporta como
si fuera el verdadero dueo.
La posesin como es un hecho, no se hereda, no se transmite, nace con cada persona; inicia
cuando se renen en el los requisitos del art. 700, su propia posesin.

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Daniela Toro 2011

Sin embargo la ley, como dijimos con el nimo de que la posesin siempre se transforme en
dominio, luego de establecer en el art. 717 inc. 1 la regla general: Sea que se suceda a titulo
universal o singular, la posesin principia en l, para luego agregar que a pesar de ello lo faculta
para que aada la de su antecesor a la suya, pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no
interrumpida de antecesores.
Esto es lo que se llama la cadena de posesiones del art. 717. En qu consiste esto? No es exacto
decir que a la posesin actual se suma la posesin anterior, y esto porque como la posesin es un
hecho tiene que nacer con el poseedor. Lo que la ley autoriza es que se agregue a una posesin
actual las ventajas que tena el antecesor para ganar por prescripcin el dominio de la cosa.
En otras palabras, en virtud de la cadena de posesiones, el poseedor tiene derecho para sumar a
su tiempo de poseedor el tiempo del antecesor. Pero suma el tiempo no la calidad de poseedor.
Primero, es un derecho no una obligacin. Segundo, no agrega la posesin anterior, ya que ella
termina cuando perdi la tenencia y el nimo de seor o dueo, sino, que le permite que ese
tiempo que dur la posesin, sumarlo a su tiempo, y de esta manera computar el tiempo de
prescripcin.
Debe formar una cadena ininterrumpida, es decir, una serie completa, no puede elegirlos. Y al
agregar el tiempo anterior, lo hace con sus calidades y vicios. El tiempo que suma al suyo de una
cadena ininterrumpida lo puede agregar con sus calidades y vicios.
La herencia: se rige por el principio de que el muerto le entrega al vivo, este est recogido en el
Cdigo Civil, en la forma que lo expresa el art. 1344.
Art. 1344: Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos
de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se
adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Respecto del dominio, el derecho real de dominio, se transmite directamente del causante al
heredero, aunque el estado de indivisin haya durado 20 aos, al final cuando hay adjudicacin
esta tiene efecto declarativo.
En materia posesoria ocurre lo mismo que en el dominio.
Art. 718: Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la
indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por
s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha
parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado
se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios.

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La posesin del heredero comenz al momento de fallecer el causante, se elimina el tiempo
intermedio y se tiene como si fuere el exclusivo. Esto es en bienes muebles y en la herencia.
La ley dispone de los bienes, y obviamente mantiene unida dominio y posesin.
Como se mantiene: art. 725, 726 y 727.
Art. 725: El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en
arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de
dominio.
Art. 726: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla
suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Art. 727: La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
Tratndose de cosas muebles, el poseedor mantiene la calidad de tal mientras conserva el nimo
de seor y dueo sea que la tenencia la tenga en s mismo o a otra persona en lugar y nombre de
l.
Como se pierde: cuando se pierden los elementos constitutivos de ella. Tratndose de cosas
muebles el poseedor mantiene la calidad de tal mientras conserva el nimo de seor o dueo, sea
que la tenencia la tenga en s mismo o en otra persona en lugar o a nombre de l.
-

Cuando se pierde el corpus o el nimo.

Tambin se pierde si otra persona se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya.
Por el Constituto posesorio, es decir, cuando el dueo celebra un contrato y se queda
como mero tenedor.

V) Bienes races, teora de la posesin inscrita:

Artculos que consagran esta teora: 724, 728 inc2, 730 inc 2, 924, 925 y 2505.
Concepto de legal de competente inscripcin: art. 730 inc 1.
Art. 724: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
Art. 728 inc.2: Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el
ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
Art. 730 inc.2: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da
por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin.
Art. 924: La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin
con que se pretenda impugnarla.
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Art. 925: Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesin.
Art. 2505: Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o
de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.
Dentro los cuatro roles del la inscripcin, veremos el segundo es decir: la inscripcin es requisito,
prueba y garanta de la posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos en
ellos, esto es lo que se llama teora de la posesin inscrita.
El Cdigo Civil chileno cre la institucin del Conservador de bienes Races. A la poca de la
vigencia del cdigo existan en el pas excepcionalmente dos registros inmobiliarios. Un registro de
hipotecas que originalmente era del ao 1845 que fue modificado el 1854 ampliando la inscripcin
a otros gravmenes sobre otros bienes races. Estos registros respondieron bsicamente a una
necesidad del fomento del crdito por qu? Porque en las economas agrcolas, hasta el da de
hoy, la hipoteca sigue siendo la ms importante de las garantas. La hipoteca consiste en que el
deudor garantiza el cumplimiento de una obligacin dejando afecta a ella un bien raz. De manera
que si no se paga la deuda el acreedor hipotecario goza de un sistema preferente especial para
cobrar su crdito sobre ese bien raz, en principio con exclusin de cualquier otro crdito
El fomento del crdito exiga un registro, para que se pudiera tener certeza de ellos y as otorgar
ms crditos.
El Cdigo Civil se encuentra en una situacin en que en el pas no exista un sistema registral
general de la propiedad. El dominio lo acreditaba cada propietario con sus ttulos particulares que
tenan la fuerza de conviccin de los contratos que ellos representaban pero no haba un sistema
donde estuvieran anotadas las propiedades, solo en forma tangencial, marginal, existi el registro
de hipoteca donde se anotaban las hipotecas que se constituan sobre los bienes races para
garantizar las ventas.
El cdigo entonces se plantea la necesidad de crear un sistema registral inmobiliario que llegara, o
que fuera capaz de llegar a recoger, mediante un sistema de inscripciones todas las propiedades
races que existen en el pas. Entonces lo primero que se plante don Andrs Bello, que fue una
necesidad de saber quines son los dueos de los bienes races. Hay dos caminos: fijar un plazo
que para la vigencia del cdigo todos los propietarios fueran obligados a inscribir sus bienes. Esto
hubiera sido un sistema inacabable de litigios. Si fuera obligacin de inscribir, otros se iban a
oponer. Como hay dos caminos, en que los bienes circulan por RG, uno cuando se muere el dueo,
y el otro cuando el dueo enajena, en estos actos o hechos les hacemos en la prctica la
obligatoria la inscripcin.
Sistema de ventajas de la posesin inscrita:
-

Si usted invoca un ttulo translaticio de dominio la nica forma de adquirir la posesin de

ese bien races es por la inscripcin y mientras tenga el ttulo inscrito nadie lo va a privar
de la posesin.

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-

Si usted tiene un ttulo de ms de un ao de vigencia, se presume de derecho que usted es

el poseedor.
Si alguien se apodera materialmente, no por ello, se apodera de la posesin.

Este es el ofrecimiento de un sistema que cuando se ingrese a l se obtienen estas ventajas. La

posesin inscrita es muy distinta a la no inscrita, esta no inscrita es como la de los bienes muebles.
Este sistema conjuga tres palabras: inscripcin, tradicin y posesin. (Tradicin igual propiedad).
Todas ellas conducen al mismo lugar, con el tiempo, estas tres palabras van a ser sinnimos
porque cuando se inscribe se trasfiere la propiedad y se adquiere la propiedad, se adquiere la
posesin.
Mientras tenga vigente la inscripcin, nadie le va a quitar la posesin y si la inscripcin ha durado
un ao se prueba por la presuncin de pleno de derecho que es el poseedor. Y contra ttulo
inscrito no hay prescripcin, se pone al margen de los usurpadores.
La inscripcin es entonces, una ficcin en virtud de la cual se entiende que una persona, respecto
de un bien raz concurren los requisitos del 700. La inscripcin es una garanta de la posesin,
siempre que exista posesin, porque la posesin no puede garantizar nada que no exista y si usted
entrega esto, es ms importante el que tiene la tenencia con nimo de seor o dueo, o quien
hizo la inscripcin a su nombre? Esto es lo que se conoce los ttulos de papel, donde se exhibe un
ttulo pero no tiene relacin con la realidad. Aqu es donde se dan los problemas y frente a esto
hay dos teoras de 1902: Teora inscripcin ficcin, teora de la inscripcin garanta.
En el fondo se trata de establecer si la inscripcin reemplaza al art. 700 en cuanto a que ella, por la
sola circunstancia de estar vigente, concurren estos requisitos o simplemente es una garanta para
quien en la prctica es el poseedor.
El Cdigo cre un sistema de registro conservatorio, constituido sobre la base de dos libros
y tres registros y construido mediante un sistema de inscripcin.
La inscripcin no es obligatoria y el Cdigo lo justifica ya que esto significara crear una cantidad
inmensa de juicios porque requera una inscripcin y surgiran a esto opositores.
En el caso de la herencia si no se hace la inscripcin los herederos no pueden disponer de estos
bienes. Inscripcin, tradicin y posesin son trminos sinnimos.
El que inscriba tendr otro incentivo: la inscripcin es requisito, prueba y garanta de la posesin
de los bienes races, el mbito de tutela es mucho mayor a los que no estn inscritos.
El Sistema de posesin inscrita, consiste bsicamente en los que sealan los artculos anteriores.
Primero si se tiene un titulo inscrito a su nombre se presume de derecho que es poseedor, en
cambio si no lo tiene inscrito deber probarlo de otra forma, segn el art. 925. Adems contra
titulo inscrito no hay prescripcin, esto no es constitutivo de posesin.
Si alguien cree ser dueo y enajena, ese acto no pone fin a la posesin anterior ni genera una
posesin nueva.

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La posesin inscrita pone al poseedor al amparo de las posesiones, le permite un sistema de
prueba que lo pone al margen de cualquier discusin y por ltimo lo protege de tal manera que
contra titulo inscrito no hay prescripcin.
Hay dos estatutos: uno de los que se acogieron al sistema de los bienes races inscritos y otro de
los que no se acogieron al sistema, es decir, de los que no se inscribieron.
Hay bienes races no inscritos como en el caso de los que le pertenecen al Estado (art. 590). El bien
inscrito tiene todas las ventajas ya mencionadas. El rgimen jurdico entonces de los bienes races
no inscritos es a contrario sensu de lo ya mencionado. Los bienes races no inscritos corren la
misma suerte de los bienes muebles, en ella la posesin es la que define el art. 700.
Art. 696: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o
transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la
manera que en dichos artculos se ordena, pero esta disposicin no regir sino respecto de los
ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho.
Mientras el titulo no se inscriba solo ser poseedor de acciones personales. Como consecuencia de
todo ello el siguiente artculo seala:
Art. 724: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
Lo que dice es simple y a su vez colorario de lo anterior, por lo tanto, al sealar esto, la nica
forma de adquirir la posesin de los bienes races cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio
es mediante la inscripcin.
Sin embargo, y paradojalmente, la armona de estas dos disposiciones es la que ha desatados dos
posiciones, en la que se dividi la jurisprudencia hasta mediados de 1960. Esto porque se entr a
discutir cual era el alcance de estas disposiciones. Unos sealaron que atendido el art. 696 y
atendido el art. 724 la cuestin es clarsima; para ser poseedor de un bien raz hay que tener una
inscripcin a su nombre.
La inscripcin en el fondo reemplaza a los requisitos del art. 700 tratndose de bienes races
sujetos a ese rgimen. La ley ha creado un sistema basado en un ficcin por la cual se supone que
una persona que tiene inscrito a su nombre en el Registro de Conservador de Bienes Races una
propiedad es el poseedor de ella, y frente a la exhibicin de este papel no hay nada que analizar es
decir, si tiene la tenencia material, si se comporta como seor o dueo; simplemente es el
poseedor, esto es lo que se llama teora de la inscripcin ficcin.
Otro grupo seal que no es posible que por la interpretacin de distintas disposiciones legales se
pueda llegar a alterar, a desnaturalizar e incluso a desconocer de lo que es la esencia de la
posesin. No existe ninguna razn jurdica ni lgica para sostener que ser titular de una
inscripcin; modifica o altera la naturaleza jurdica de la posesin. La posesin es una sola, la
definida en el art. 700. Por lo tanto el hecho de tener inscrita una propiedad lo nico que hace es
garantizar una posesin que efectivamente existe pero no puede reemplazar los requisitos de
posesin del art. 700. Esto es lo que se llama la teora de posesin de garanta.

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1. Teora de la inscripcin ficcin:
Su mximo exponente fue el profesor Humberto Truco que public en la revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo VII, pginas 331 y siguientes, un artculo llamado Teora de la posesin
inscrita dentro del Cdigo Civil chileno.
Segn l, toda la doctrina de la posesin inscrita se funda en una ficcin legal, cual es, que el
poseedor inscrito goza de la tenencia de la cosa con nimo de seor o dueo que con los
elementos que el art. 700 exige para que exista la posesin.
Esta ficcin es invulnerable, si la inscripcin tiene un plazo o duracin de un ao completo (art.
724).
Consiste entonces, primero en que la circunstancia de ser poseedor inscrito constituye una ficcin
en virtud de la cual esa persona tiene la tenencia legal.
Esto lo dice porque, el art. 724, segn el cual la inscripcin en el CBR es la que hace adquirir la
posesin y nadie puede inscribirla de otro modo, este art. no admite otra interpretacin.
Segundo, del art. 696, segn el cual solo si la inscripcin se efecta se adquiere la posesin
efectiva y real del respectivo derecho. No es que esta ficcin este creada de la nada, sino que lo
dice expresamente la ley.
Tercero, del inc 2 del art. 728, conforme al cual mientras subsista la inscripcin el que se apodera
de la cosa al que se refiere el titulo inscrito no se apodera de ella ni pone fin a la inscripcin
existente. Esto significa que el apoderarse de una cosa con nimo de seor o dueo no basta para
conferir la posesin y esto porque el Cdigo Civil lo dice, porque la ley as lo seala.
Cuarto, del inc. 2 del art. 730, entonces seala que si alguien, un mero tenedor, se da por dueo
de ello y lo enajena no se pierde la posesin anterior ni se adquiere la otra. Luego, Truco dice que
es la ley la que seala esto. Los actos materiales con nimo de seor y dueo no son aptos para
adquirir la posesin.
Quinto, en el art. 924, existe una presuncin de derecho establecida en este artculo, de donde se
desprende que el legislador presume de derecho posesin a favor de la persona que tiene inscrita
el titulo.
Y por ultimo del art. 2505, no se puede adquirir la posesin sino es mediante la inscripcin.
Truco adems se hace cargo de la existencia del art. 925, que podra parecer contradictorio con el
art. 924.
El art. 925 se explica, ya que como la inscripcin no fue obligatoria existieron desde siempre dos
sistema, entonces el art. 924 se aplica solo a los inscritos y el 925 rige para los no inscritos. No es
que distinga dos tipos de posesiones: posesin inscrita y posesin material, sino que la posesin se
puede encontrar en dos estados: inscritos y no inscritos.
Existe este doble sistema por los dos estados en que se encuentra la posesin.
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2. Teora de la inscripcin garanta:
Un ex alumno de Truco, le contesto su artculo mediante una carta dirigida a l, sealndole que
no est de acuerdo con su teora.
Seala que el sistema de posesin inscrita del Cdigo Civil, jams ha tenido por propsito, ni
puede tenerlo alterar la esencia de la posesin.
La idea bsica que postula esta teora, es que la calidad de inmueble de una cosa, el hecho de que
se trate de un bien raz; no cambia ni altera la naturaleza jurdica de la posesin que define el art.
700.
Toda la teora de la posesin inscrita funciona en la medida en que haya posesin, porque la
posesin no se reemplaza por la inscripcin.
La definicin seala del art. 700 es vlida para todo tipo de bienes, tanto muebles como
inmuebles.
Se llama as la teora porque ampara al poseedor cuando es verdaderamente poseedor, porque la
calidad de poseedor no se puede reemplazar por ninguna ficcin.
Como lo ampara: en los trminos que establece la ley, lo pone a cubierto de atentados y
usurpaciones de tercero, le facilita la prueba, impide la prescripcin en su contra.
Desarrolla en detalle cuales son los fundamentos de su teora. Lo que hace la teora de la
inscripcin garanta es tratar de resolver un problema que se presenta en la prctica con bastante
frecuencia.
Cuando entran en conflicto una persona que solo tiene a favor una inscripcin desprovista de toda
relacin con la realidad, es decir, con la tenencia fsica, con otra persona que tiene la cosa en su
poder y acta sobre ella con nimo de seor y dueo. Este es el problema que resuelven de
distinta manera las dos teoras. La doctrina de la inscripcin ficcin hace prevalecer los derechos
del ttulo y la segunda los derechos del segundo.
Nuestra jurisprudencia oscilo muchos aos entre estas dos teoras, que adems de verse abocada
a resolver esta discusin, entre el que solo tiene un titulo y el que lo tiene en la prctica con nimo
de seor y dueo, se vio enfrentada a las inscripciones paralelas, es decir, cuando un bien raz est
inscrito a nombre de dos o ms personas.
Esto puede ser:
-

Porque nuestros registros son reales no personales.

Porque la posesin es un hecho y nace con la persona, no tiene necesariamente que tener
relacin con el anterior.
Porque se generan y gestan inscripciones fraudulentas.

Entonces, cuando sucede esto, la preferencia en este caso, se resolvi por la frase final del art.
730, que seala que Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito,
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se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripcin.
Sobre esta inscripcin califica a la que se refiere el Cdigo Civil, la Corte Suprema dijo que no basta
con que se presenten don personas o mas con el ttulo, sino que solo cuando es competente la
inscripcin.
Se razono entonces que si la ley exige competente inscripcin, existen inscripciones competentes,
esto significa que tiene merito de hacer nacer la posesin y de poner fin a la posesin anterior y
que tiene todo el beneficio de la posesin inscrita. Pero el problema de esto es que la ley no dice
cuando una inscripcin es competente.
Cuando es competente:
-

Para algunos inscripcin competente es aquella que est hecha en conformidad a la ley, es
decir, que se ha practicado en el registro que corresponde por el funcionario competente,
sin que sea necesario que ella est unida con la inscripcin anterior. Luis Claro Solar dice
que es aquella que est hecha en conformidad a la ley.

Otros dice que es aquella que adems de estar hecha en conformidad a la ley emana, real
o aparentemente del poseedor inscrito anterior, es decir, es aquella que tiene una relacin
de continuidad con la que antecede. Esto quiere decir, cuando emana de la anterior.

La Corte Suprema seal que competente inscripcin es aquella que est hecha en conformidad a
la ley, que tiene una continuidad aparente con la anterior y que corresponde a una realidad
posesoria; con lo cual adems pareci que en definitiva se inclin por la teora de la inscripcin
garanta ms que por la de la ficcin.
Esto porque nuestro territorio se incorpor a la fuerza, existiendo reclamos de peruanos que eran
verdaderos dueos. Fue un tema conflicto que origin juicios infinitos y toda la Patagonia se vio
afecta a estos juicios.
La posesin inscrita de adquiere cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio mediante la
inscripcin. Y se conforma conservando la inscripcin.
Se pierde cuando se cancela la inscripcin. Art. 728.
-

Por voluntad de las partes

Por una nueva inscripcin
Por decreto judicial, es decir cuando por orden de un tribunal se deja sin efecto una
inscripcin. Por ejemplo se declara nulo el contrato de la compra venta de un bien raz.

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VI) Prescripcin:
Est asociada indisolublemente con la idea del tiempo, o mejor dicho con la idea del transcurso del
tiempo. El tiempo ha estado siempre presente en nuestro estudio del cdigo civil. Como la
persona es una realidad que est ubicada en el tiempo, es indudable que el tiempo tiene en el CC
una acogida muy significativa.
-

En la publicacin de la ley, es indudable que el tiempo est presente, porque se trata de

saber desde cuando una ley est vigente y hasta cuando rige. Y los efectos de la ley en el
tiempo, la irretroactividad o ultractividad.

Respecto de las personas naturales, libro primero, el tiempo es fundamental, como por
ejemplo saber cuando un sujeto es persona, cuando es separado de su madre y viva por
un instante siquiera. Para determinar si alguien es o no persona hay que referirse al
tiempo.

El tiempo va produciendo efectos en las personas en lo que dice relacin con su

capacidad. Uno puede clasificar las personas segn el tiempo: infantes, menores adultos y
adultos. Y entre medio la pubertad que es un fenmeno fisiolgico que se da segn el
tiempo.

El problema de las guardas, la manera de resolver la incapacidad de las personas,

dependiendo de la edad que tengan (tutores y curadores).

En los bienes, el tema del tiempo est en la prescripcin. En las obligaciones, la modalidad del
plazo, la modalidad de la condicin (presente, pasado y futuro) como algo inherente en estas
modalidades. Y as podramos seguir hablando que el tiempo va provocando efectos en el mundo
jurdico.
La prescripcin, en la forma que est reglamentada en el Cdigo Civil chileno, similar al Cdigo
Civil francs, ocupa el ltimo ttulo del libro cuarto. El ttulo 42 del libro cuarto es el que cierra el
cdigo porque la prescripcin nos trae a la mente la consolidacin, cierre o clausura de las cosas.
Comprende entonces este ttulo 42 el anlisis tanto de la prescripcin adquisitiva, llamada
tambin usucapin o prescripcin extintiva o liberatoria.
-

Prescripcin adquisitiva o usucapin: modo de adquirir el dominio

Prescripcin extintiva o liberatoria: modo de extinguir las obligaciones

El Cdigo Civil contiene en el art. 2492 los dos aspectos de la prescripcin, es decir, como modo de
adquirir y como modo de extinguir las obligaciones.
Art. 2492: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.

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De esta definicin si hacemos una lectura separando los conceptos a que se refieren cada una de
sus formas, podemos definir:
-

Prescripcin adquisitiva: es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo las
cosas por cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.

Prescripcin extintiva o liberatoria: es un modo de extinguir las obligaciones y derechos

ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo
y concurriendo los dems requisitos legales.

Ambas definiciones estn contenidas en el art. anterior y se llega a ella separndola de los
conceptos de corresponden a cada una.
a) Reglas comunes que corresponden a toda prescripcin:
Las reglas comunes que el Cdigo Civil contiene para ambos tipos de prescripciones en los art.
2492 a 2497 tienen como fundamento que toda prescripcin se basa por una parte en el
transcurso del tiempo, que es el elemento comn a ambas, y en segundo lugar se fundamenta en
la inactividad del titular, ya sea de un derecho real o de un derecho personal que mantenida, que
sostenida en un lapso de tiempo, permite a esta inactividad, que otra persona en los hechos pase
a ocupar su lugar.
Y combinando ambos factores la ley establece que el efecto propio de toda prescripcin es
legitimar una prdida de un derecho a favor de quien lo ha ejercido por un tiempo considerable
y concurriendo los dems requisitos legales.
Algunos dicen que la prescripcin es una forma de expropiacin reconocida por la ley, otros dicen
que es una institucin inmoral ya que legitima aquello que nace de una infraccin a la ley. Esto
ltimo porque si hay una persona que es propietario titular de un derecho real de dominio y hay
otro que no es titular de ningn derecho que se trasforma en poseedor de la misma cosa o
derecho, y transcurrido un cierto lapso de tiempo que es cada vez menor adems, esa persona se
va a consolidar como propietaria poniendo fin al dominio anterior; o bien, de otro punto de vista,
si una persona es deudor de otra en virtud de una obligacin nacida al amparo legtimo de una
fuente de una obligacin, va a suceder que por el transcurso del tiempo, la inactividad del
acreedor para cobrar su crdito, va a tener como consecuencia que el deudor se va a liberar de la
ejecutoriedad de una obligacin.
Por eso dicen que la prescripcin es una forma que legitima las vas de hecho, permite constituir
una relacin jurdica al margen de los procedimientos regulares. Alguien que adquiere el dominio
por prescripcin lo hace obviamente en perjuicio del anterior propietario, hace perder este
dominio. No tiene con l vinculo jurdico alguno, no hay relacin de anterioridad, por eso es que la
prescripcin es un modo originario.
Por esto que cuando opera como modo de extinguir, libera al deudor en contra de la voluntad del
acreedor, incluso en la ignorancia de este ultimo.
Entonces nos preguntamos por qu existe la prescripcin, por qu la ley sanciona como vlida
determinadas situaciones que nacen al margen de ella en perjuicio de los titulares de derecho, por
qu la ley sanciona como vlidas ciertas conductas que nacen de hecho y sin embargo se
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transforman de derecho. Simplemente porque cuando transcurre un tiempo considerable sin que
el titular de los derechos, cualquiera que este sea, lo haga valer; y a la par existe alguien que est
en la prctica actuando como seor y dueo, la ley tiende a sancionar como vlida esta segunda
conducta.
Toda prescripcin est basada en estos dos requisitos: transcursos del tiempo e inactividad.
Cmo se sanciona? Extinguiendo la posesin anterior y constituyendo una nueva, en perjuicio de
los derechos de quienes han sido renuentes en ejercer sus potestades.
Normas comunes de toda prescripcin:
-

Art. 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio.
La prescripcin debe ser alegada, el tribunal no la puede declarar de oficio. Esto significa
en la prctica que la prescripcin no opera de pleno derecho y quien quiere aprovecharse
de esto debe alegarlo. Esto se hace iniciando una demanda en que se solicita al tribunal
que se declare. Significa ejercer una accin judicial ante el tribunal competente para que la
declare.
En esta materia la Corte Suprema ha declarado: que la prescripcin se hace valer a travs
de una demanda, pidiendo que esta se declare. Y en caso de que quien se quiere
beneficiar de ella es el demandado, debe deducir una demanda reconvencional, para pedir
que se declare la prescripcin en su favor. Siempre se debe hacer valer como una accin,
no basta oponerla como excepcin, ya que debe ser alegada. Y la forma en que se
reclaman los derechos es ejerciendo una accin.
Supongamos que hay un propietario que comprueba que hay otra persona que ha
adquirido la posesin de su terreno por el tiempo que seala la ley y decide actuar, e inicia
en contra de l la accin reivindicatoria, para que se declare que l es el dueo. El
poseedor demandado se defiende oponiendo la excepcin de prescripcin en la demanda
y adems debe deducir una demanda reconvencional para pedir que se declare la
prescripcin a su favor. La prescripcin siempre se debe hacer valer como accin, no
basta, ha dicho la Corte Suprema, oponerla como excepcin porque debe ser alegada y la
forma en que debe ser alegada es ejerciendo una accin
Entonces es la primera regla comn es que la prescripcin debe ser alegada, y la forma de
ser alegada es ejerciendo una accin, esto tiene excepciones:
La prescripcin de la accin ejecutiva. El juez civil est obligado a analizar el ttulo
ejecutivo y debe negar lugar a la ejecucin si es que la accin ejecutiva est
prescrita, la cual prescribe en tres aos y se transforma en ordinaria por dos aos
ms.
El juez puede declarar de oficio la prescripcin de la accin ejecutiva. Prescribe en
tres aos.

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En materia penal, el juez declara de oficio la prescripcin del delito, y la
prescripcin de la pena (la persona fue condenada y no cumpli la pena,
transcurre un tiempo determinado y prescribe la pena).
Las tres prescripciones anteriores no deben ser alegadas, el juez puede y debe declararlas
de oficio, lo que constituye una excepcin.
-

La prescripcin puede ser renunciada pero solo despus de cumplida, es decir, no es

obligatorio para quien se puede beneficiar de la prescripcin hacer uso de ella, es una
facultad y como tal la ley establece que se puede renunciar y como nico requisito para
que esta sea vlida, la ley seal que este cumplida, o sea que haya transcurrido
ntegramente el plazo para que ella opere. De manera hay que distinguir si es una
prescripcin adquisitiva ordinaria o extraordinaria y si es de corto o largo tiempo; y si es
una prescripcin extintiva, hay que distinguir si es una prescripcin ejecutiva u ordinaria,
de corto o de largo tiempo, o de plazos especiales.
Toda prescripcin se puede renunciar siempre que est cumplida, vale decir cuando se
incorpora al patrimonio de la persona, y esto la ley lo exige porque es una norma de orden
pblico, ya que si se permitiera la renuncia, en la mayora de los casos se incorporara una
clusula en que anticipadamente una persona renunciara a beneficiarse con la
prescripcin, porque la prescripcin no mira el beneficio particular de cada uno, aunque
hayan personas que se benefician de ella. Lo que mira la prescripcin es que si las cosas
funcionan de una determinada manera, en forma pacfica, tranquila, pblica, durante
cierto lapso de tiempo, esa situacin la ley la consolida como de derecho.
Solo se puede renunciar a la prescripcin una vez que est cumplida, es decir, se puede
renunciar cuando se incorpora al patrimonio de la persona, antes no porque significara
otorgarle a los acreedores el derecho de incorporar en los contratos la renuncia anticipada
de la prescripcin.
La renuncia puede ser expresa o tacita. Es expresa la renuncia que se hace en trminos
explcitos y formales. Y es tacita cuando aquel en cuyo favor se han cumplido los requisitos
de la prescripcin ejecuta un hecho que es incompatible con ella.
En la prescripcin adquisitiva la ley pone como ejemplo que si es poseedor en cuyo favor
ha transcurrido el plazo de prescripcin, toma la cosa en arriendo, vale decir, celebra un
contrato en el cual reconoce el dominio del dueo. O bien del deudor de una obligacin,
en cuyo favor del cual ha transcurrido el plazo de prescripcin, paga la deuda o pide un
plazo para pagar, o paga intereses.
Para renunciar a la prescripcin se debe adems de ser capaz de enajenar.

Esta regla muestra el carcter pblico de la prescripcin, esta corre en igual a favor y en
contra de todas las personas. Tratndose de personas naturales se exige que tenga la libre
administracin de lo suyo.

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Art. 2497: Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra
del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.
Estas normas se aplican tanto a prescripcin adquisitiva como para la prescripcin extintiva.
1. Prescripcin adquisitiva o usucapin:
Histricamente esta se llama usucapin porque es una palabra que resuma en qu consista la
institucin, se deca en esa poca apropiarse de una cosa mediante el uso de ella.
La palabra prescripcin viene de la palabra latina prescripto, ya que en los procedimientos
romanos, cuando alguien deseaba beneficiarse de la prescripcin era lo primero que deba escribir
o formular.
Prescripto significa escrito adelante, deca el pretor, porque deba pronunciarse como prembulo
de la presentacin, porque generalmente la alegacin de la prescripcin va a acompaada de otra
serie de alegaciones. Entonces el pretor seal que lo primero es sealar que se invoca la
prescripcin.
Y usucapin significa apropiarse de una cosa mediante el uso de ella. Es una definicin en trminos
muy generales, porque en trminos ms precisos debiramos decir que es mediante la posesin.
- Definicin:
Art. 2492: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
- Caractersticas de la prescripcin como modo de adquirir:
Es un modo de adquirir originario, porque si bien es cierto, la cosa necesariamente debe tener un
propietario anterior, se adquiere el dominio de las cosas ajenas, no de aquellas que no pertenecen
a nadie.
Entones si bien la prescripcin debe tener un propietario anterior es un modo originario porque
no existe vinculo alguno entre el propietario anterior y el que adquiere la posesin.
Requiere que haya un propietario anterior y adems hay que tener presente que no hay
inmuebles vacantes, art. 590.
- mbito de aplicacin de la prescripcin:
Art. 2498: Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles, que
estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados.

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Por lo tanto, lo que se puede adquirir por prescripcin son las cosas corporales e incorporales,
races o muebles que estn en el comercio humano. Y por ende no se puede adquirir por
prescripcin a contrario sensu, las cosas que no estn en el comercio humano, es decir las cosas
incomerciables y segundo, las cosas especialmente exceptuadas.
Hay casos en que la ley seala que determinados derechos no se pueden adquirir por prescripcin,
por ejemplo las servidumbres inaparentes y discontinuas. Art. 917.
Art. 937. El derecho de reclamar en contra de la contaminacin o cualquier obra que corrompe el
aire no es prescriptivo.
- Requisitos de la prescripcin adquisitiva:
-

Cosa susceptible de prescripcin: lo visto anteriormente.

Que se haya posedo la cosa: el Cdigo Civil trata la posesin no como una institucin
autnoma sino que como el camino a la prescripcin. No hay posesiones intiles, todas
llevan a la prescripcin.
Esto es importante porque el art. 2499 se refiere a ciertos actos que las personas pueden
realizar sobre las cosas que a primera vista pueden parecer constitutivos de posesin y
que sin embargo no lo son porque no se ajustan a la definicin de posesin del art. 700.
Se refiere el cdigo a los que denomina actos de mera facultad, y actos que segn este no
significan o no resultan gravamen. Es decir, la ley parte de la base de que un propietario
tiene un margen de tolerancia, de facultad; para permitir que terceros realicen sobre sus
bienes determinadas conductas que no son sin embargo constitutivas de posesin.
Art. 2499: La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no
resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna.
As el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a
su vecino el derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o
paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro.
Significa, que para cumplir el requisito del art. 2492, es decir, que la prescripcin
adquisitiva requiere haberse posedo las cosas, ella es la que define el art. 700, y esto no
tiene ninguna excepcin. Vale decir, haberse posedo las cosas la tenencia de ella con
nimo de seor o dueo y todos estos actos menores no son constitutivos de posesin y
no pueden servir para prescripcin alguna.

Que la posesin haya durado el tiempo que exige la ley: toda posesin es el relato de un
tiempo, es imposible pretender aprovecharse de la prescripcin, si el fundamento de ella,
es decir la posesin, no se analiza durante el transcurso del tiempo.
Por eso cuando una persona alega prescripcin, debe probar que su posesin se ha
mantenido durando un lapso de tiempo.
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Este tiempo que la ley exige para que haya posesin no necesariamente implica que quien
se benfica, o intenta beneficiarse por la prescripcin haya sido el poseedor durante el
tiempo que la alega a su favor, porque existe la institucin de la agregacin de posesiones
del art. 717, ya que como seala el art. 2500: Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y
sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al
tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717.
Por eso que el poseedor para transformarse en propietario va prescripcin, no requiere l
haber estado en posesin todo el tiempo que exige la ley, basta que sea un minuto
poseedor porque puede agregar a su posesin la de sus antecesores, y con el tiempo de
los antecesores ms el de l, completa el plazo de prescripcin. Esto es lo que se
denomina cadena de posesiones. Es poco ortodoxo porque en lo que se puede suceder a
otro es en el ejercicio o goce de un derecho, pero suceder a otro en un hecho, es algo que
pugna contra la lgica porque los hechos son personales. Pero esto se justifica porque la
posesin es el camino a la prescripcin.
Con motivo del cmputo del tiempo la ley reglamenta dos inscripciones que deben ser
tomadas en consideracin porque cuando ellas concurren, el cmputo del tiempo se pude
ver severamente alterado o se vuelve ineficaz.
No basta con decir que el lapso de tiempo haya durado por l o sus antecesores, sino que
debe ser ininterrumpida y permanente.
Interrupcin de la prescripcin:
La prescripcin como modo de adquirir el dominio en lo que dice relacin con el cmputo
del plazo para el prescribiente, exige dos efectos:
Que el poseedor haya posedo la cosa durante cierto tiempo, y
Que haya habido inactividad por parte del propietario.
Cuando cualquiera de estos dos requisitos falla, se impide que la prescripcin se produzca
o se consume.
Qu puede ocurrir si fallan esto requisitos? Primero que el poseedor pierda la posesin, y
en segundo lugar que el propietario beneficiado abandone su pasividad y inicie contra el
prescribiente un recurso judicial.
Si el poseedor pierde la posesin se derrumba uno de los requisitos esenciales de la
prescripcin. Y lo mismo ocurre si el verdadero dueo cesa su inactividad e inicia un
recurso judicial.
La interrupcin de la prescripcin es todo hecho que destruye alguno de los elementos
necesarios para que haya prescripcin: posesin e inactividad del propietario, y que como
consecuencia de l hace intil todo el tiempo transcurrido.

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Consisten entonces en que el tiempo que ha durado la posesin se hace intil, se pierda y
por lo tanto cesa el cmputo en favor del prescribiente. Y tendr que iniciar, si es que
puede, un nuevo cmputo.
El art. 2501, seala que la interrupcin de la prescripcin puede ser natural o civil. La
interrupcin natural es sinnimo de prdida de la posesin, y la interrupcin civil es
sinnimo de cese de la inactividad del propietario.
Art. 2502: La interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse
su duracin; pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo
de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme
a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender
haber habido interrupcin para el desposedo.
La interrupcin natural puede provenir de dos causas: de un hecho la naturaleza o de un
hecho del hombre.
En el caso n1 2502 es por una causa natural. En este caso el motivo por el cual se pierde
la posesin es que por una razn natural se hace imposible ejercerla, no interviene el
hombre. No cabe hablar de tenencia ni de nimo de seor o dueo, ya que el hecho
natural hace imposible que haya posesin.
En el caso n2 la causa es por un acto del hombre, por haber entrado en la posesin otra
persona. En este caso la ley considera una excepcin, ya que puede ejercer las acciones
posesorias, y si en virtud de estas el poseedor recupera la posesin, se entiende que no la
ha perdido jams, y por lo tanto recuperada legalmente la posesin, no se entender que
ha habido interrupcin.
De manera que la llamada interrupcin natural de la prescripcin; evita, impide la
prescripcin porque destruye el fundamento esencial de esta, que es la posesin. Y al no
haber posesin no puede haber prescripcin.
Art. 2503: Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos
siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la
instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la
demanda.
La interrupcin civil proviene de que se pierde el otro supuesto necesario de la
prescripcin, es decir, en que hay un propietario cuyo bien esta posedo por un tercero y
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que esta dura un determinado lapso de tiempo, transcurrido el cual se transforma en
prescribiente terminndose la posesin anterior.
Es inherente al sistema que durante el lapso de tiempo necesario para la prescripcin
adquisitiva el propietario permanezca inactivo, ya que cuando cesa su inactividad, su
nueva conducta que debe manifestar de forma especfica y determinada, hace que se
interrumpa la prescripcin.
Segn la ley esta conducta especfica y determinada, es todo recurso judicial intentado por
el que se pretende verdadero dueo de la cosa contra el poseedor.
La manera especfica y determinada para esto es iniciar un recurso judicial en contra del
que pretende prescribir, para recuperar la posesin. Ejerce concretamente la accin
reivindicatoria, que tiene el dueo no poseedor en contra del poseedor no dueo.
Por lo tanto para que exista una interrupcin civil de la prescripcin es menester que el
verdadero propietario abandone su inactividad, pero que adems demuestre esto a travs
del recurso judicial.
Las reclamaciones extrajudiciales no valen, respecto de esto la jurisprudencia seala que
tiene que haber un recurso judicial.
La notificacin de la demanda dentro del proceso produce el emplazamiento y queda
requerido el demandado para el juicio.
El demandado debe ser notificado legalmente, para que se produzcan los efectos de esta.
Los efectos de la notificacin legal de la demanda no se agota dentro del proceso, fuera
del proceso produce dos consecuencias fundamentales:
1) Constituye en mora al deudor (art. 1551 n3). La mora es el acto por el cual el
acreedor le manifiesta al deudor que el incumplimiento le est causando un perjuicio.
2) Interrumpe civilmente la prescripcin.
La exigencia es que notifique legalmente la demanda. El nico margen de tolerancia que
ha establecido la Corte Suprema, ha sido al sealar que incluso si el tribunal es
incompetente la notificacin legal de la demanda interrumpe la prescripcin. Ya que la ley
no exige que se presente ante un tribunal competente.
Efecto propio de la interrupcin civil: en trminos generales esta hace intil todo el tiempo
transcurrido, borra el tiempo que dur la posesin que ha sido civilmente interrumpido,
de manera que habr que iniciar un nuevo cmputo.
Sin embargo tratndose de la interrupcin civil de la prescripcin, como implica un juicio
resulta del todo razonable que la ley haya determinado para precisar el efecto de esta,
cual ha sido el resultado del juicio. Esto porque si el demandado obtuvo una sentencia
absolutoria en su favor, es decir, si el fallo que se dicta es favorable al demandado, al
poseedor obviamente la interrupcin no le producir ningn efecto.
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El art. 2503, seala 3 casos en los cuales la interrupcin civil no produce efecto, pero si se
miran los n 1 y 2 efectivamente no hay interrupcin civil.
La interrupcin civil se produce desde que la demanda se notifica siempre y cuando el
demandado no tenga sentencia absolutoria en su favor.
La interrupcin civil de la prescripcin solo la puede alegar vlidamente aquel que ha
iniciado el juicio, por el efecto relativo de las sentencias, ya que estas solo producen
efecto en las causas en que actualmente se pronunciaren. La interrupcin natural en
cambio, la puede alegar cualquier persona.
Clasificaciones de la prescripcin:
Art. 2506: La prescripcin adquisitiva es ordinaria o extraordinaria. Esta es la nica
clasificacin.
Prescripcin adquisitiva ordinaria es aquella que proviene de posesin regular y el tiempo
que se requiere es 2 aos para los bienes muebles y 5 aos para los bienes inmuebles (art.
2507 y 2508), y la prescripcin adquisitiva extraordinaria es aquella que proviene de la
posesin irregular, tiene como plazo nico 10 aos, cualquiera sea la calidad de la cosa.
a) Prescripcin ordinaria: lo dice expresamente el art. 2507 que requiere la concurrencia de
dos elementos: posesin regular y el tiempo requerido por la ley.
Art. 2507: Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular no
interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.
Posesin regular: es la que proviene de justo titulo y ha sido adquirida de buena
fe, siendo necesaria adems la tradicin si se invoca un titulo traslaticio de
dominio. Esta posesin debe ser ininterrumpida y debe haber durado 2 aos para
los bienes muebles y 5 aos para los bienes races.
El tiempo se computa de acuerdo a las reglas generales de los art. 48, 49 y 50 del
Cdigo Civil. Por lo tanto los aos corren por das completos y hasta la media
noche del ltimo da del plazo.
Adems el primero y el ltimo da del plazo deben tener un mismo nmero de los
respectivos meses. Por lo tanto los plazos no corren de hora a hora.
Antiguamente antes de la reforma del art. 2508, haba una norma que hacia aun
ms confusa la situacin, porque estableca que el plazo se computaba de distinta
manera entre presentes y ausentes. Entres ausentes se computaba cada dos das.
Hoy esto ya no corre, y es igual para presentes y ausentes.
La prescripcin ordinaria est sujeta a un fenmeno propio de ella y que se llama la
suspensin.

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La suspensin de la prescripcin adquisitiva ordinaria es la detencin momentnea del
curso del tiempo en ella. Es decir, consiste en detener el cmputo del plazo, se suspende
la prescripcin adquisitiva ordinaria como un beneficio a favor de ciertas personas que no
se encuentran en situacin de ejercer sus derechos, y es una aplicacin concreta del
principio: al impedido no le corre plazo.
Hay algunas personas a quienes la ley favorece con esta institucin en razn de que no se
encuentran en situacin de poder ejercer sus derechos, y consiste en detener el cmputo
del plazo. Esta es la diferencia entre la interrupcin y la suspensin, la que solo lo paraliza
y al reiniciarlo lo hace desde donde se haba suspendido.
Art. 2509: La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curadura;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;
3. La herencia yacente. (No es una persona, es una situacin de hecho en que se ha abierto
una sucesin y los herederos nos han ejercido un acto de disposicin, entonces para evitar
que terceros se beneficien de esto se produce la suspensin, hasta que los herederos se
enteren de los bienes de la herencia)
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de bienes,
respecto de aquellos que administra.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. Por regla general el beneficio de la
suspensin se establece a favor de personas que no estn en situacin de ejercer por si
mismos sus derechos, esto es el caso de los incapaces, y la ley mantiene por una razn
histrica la situacin de la mujer casada bajo sociedad conyugal, ya que al actuar bajo la
potestad del marido, para evitar una ficcin la ley la protege y la beneficia.
Sin embargo la ley agrega una norma que es de alcance general, que seala que la
prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. Desde luego que se suspenda siempre
significa que entre ellos se suspende cualquiera que sea su rgimen matrimonial. Segundo
que se suspende tanto la prescripcin ordinaria como extraordinaria, esto porque sino
operaria uno en beneficio de uno y en perjuicio de otro.
La suspensin de la prescripcin cuanto tiempo se puede mantener suspendida? Hasta
que cese la incapacidad, hasta que cesa la razn que la motiv.
b) Prescripcin extraordinaria: art. 2510, 2511.
Art. 2510: El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1. Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo
adquisitivo de dominio.
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3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a
la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
El artculo anterior seala que para la prescripcin adquisitiva extraordinaria basta la
posesin irregular exenta de los vicios de violencia y clandestinidad, y que haya durado 10
aos sin interrupcin. No se requiere ttulo alguno y no se hace distingo entre muebles e
inmuebles.
Si se analizan los requisitos de las circunstancias 1, 2 y 3 y dentro de ellas las variables 1 y 2
se deduce lo anterior.
En la primera circunstancia y segunda, la ley se refiere a la posesin irregular, ya que dice
que no requiere justo titulo y buena fe.
c) Prescripcin de los dems derechos reales distintos al dominio.
Art. 2512: Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el
dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de
diez aos.
2. El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
En el caso de las servidumbres opera el art. 2508.
La prescripcin primero opera retroactivamente una vez declarada, hasta el primer da en
que se alego la posesin. Segundo no opera de pleno derecho, debe ser alegada, y tercero
la sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva debe inscribirse, pero esta es
para efectos de mantener la historia y dar publicidad, ya que se adquiri por prescripcin.
Acciones posesorias
No existe ninguna institucin que goce de un nivel de amparo como la posesin. Primero por las
presunciones, segundo porque por motivo de la presuncin y de su amparo cede y se desploma un
principio que en el Cdigo Civil tiene el carcter de axioma, y que sin embargo aqu no es aplicable,
este principio es que las acciones nacen de los derechos.
En el concepto civil tradicional, las acciones nacen de los derechos, es el derecho puesto en
ejercicio. Sin embargo las acciones posesorias no nacen de un derecho y esto es lo que le da
particularidad y grafica la importancia de la posesin, porque sin ser un derecho est amparada
por acciones.

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i) Concepto:
Art. 916: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos.
Son acciones especiales ya que no ampara los derechos, sino que el hecho de la posesin, y esto es
lo que les da su fisonoma.
ii) Objeto de las acciones posesorias:
-

Primero conservar, es decir, otorgarle medios jurdicos al poseedor para que mantenga su
calidad de tal, para que impida que terceros ejecuten acciones que lo hagan, que lo
imposibiliten de ejercer la posesin.

Y el segundo objetivo es recuperar, es decir, darle los medios para que una posesin
despojada de manera ilegal vuelva a l.

Qu es lo que no hay entonces? No hay acciones posesorias para adquirir la posesin, sino que
estas tratan de mantener o recuperar un estado ya existente. Y qu posesin amparan? Las
posesiones de los bienes races y de los derechos reales constituidos ellos, sin amparar la posesin
de los bienes muebles.
Este sistema legal de defensa de la posesin, incluso en su definicin legal, significa que el
poseedor es reputado dueo mientras otro no justifica serlo.
Adems la ley establece como modo efectivo de resguardar la posesin, las acciones posesorias,
su existencia constituye una importante excepcin a la regla general del Cdigo Civil, que
contempla acciones reales y personales.
Pero nos encontramos con acciones que no nacen de derechos, y estas son una excepcin, ya que
nacen de un hecho para amparar el hecho de la posesin. Por eso que no es posible confundir la
accin reivindicatoria con las acciones posesorias.
iii) Paralelo entre acciones posesorias y acciones reivindicatorias:
1. La accin reivindicatoria tutela el derecho real de dominio y las acciones posesorias el
hecho de la posesin.
2. La causa de pedir en la accin reivindicatoria es el derecho real de dominio, y en las
acciones posesorias la causa de pedir, el fundamento de ellas es la posesin, y tanto la ley
distingue entre una y otra, en cuanto a que tienen objetos diferentes y causas de pedir
distintos. Art. 693. Esta es la regla fundamental que rige las acciones posesorias. Por qu
no toma en cuenta? Porque la razn inmediata que justifica el ejercicio de una accin
posesoria es la posesin. En cambio en la accin reivindicatoria es el dominio. Por eso si
alguien quiere discutir el dominio tiene que ejercer accin reivindicatoria, y si alguien
quiere conservar la posesin la accin posesoria.

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3. Quien tiene legitimacin activa en la accin reivindicatoria es el propietario. El que
ejercer la accin reivindicatoria alega que es el dueo, y en el caso de la accin posesoria
alega que es el poseedor.
Como se discute el dominio y se dirige en contra del poseedor que no es dueo, al
demandarlo en esa calidad se le reconoce la posesin y como tal se le reconoce la
presuncin legal de dominio, por lo tanto las pruebas deben ser lo suficientemente fuertes
para destruir la presuncin.
En la prctica las personas recurren para evitarse este problema procesal, los abogados
recurren a ejercer una accin que en el Cdigo Civil era bastante marginal y que en la
prctica se ha transformado en la manera ms comn en que el propietario acciona
cuando quiere recuperar la cosa, que es la accin de comodato precario.
El comodato es un contrato que por el cual el propietario transfiere la posesin de la cosa
a un tercero gratuitamente. Adems de esto la ley, relacin otra figura derivada de l que
es el comodato precario, el cual es el mismo comodato cuando no se fija plazo para la
restitucin de la cosa. Adems de estos dos existe otra figura que se llama simplemente el
precario, que consiste en que una persona detenta, tiene la tenencia de una cosa ajena
por ignorancia o por mera tolerancia del dueo.
La accin de precario supone que no hay contrato, el dueo reconoce que otra persona
tiene la tenencia de un bien que le pertenece solo por dos causas: por ignorancia o por
mera tolerancia, ya que estima que esta no pona fin a su posesin.
Entonces ocurre en la prctica que la accin de precario ha venido en gran mediad a
reemplazar la accin reivindicatoria, estos tienen el mismo fundamento, que es dueo. En
la accin de precario no se le reconoce la calidad de dueo, al contrario de lo que hace la
accin reivindicatoria.
4. Desde el punto de vista del procedimiento la accin reivindicatoria es un juicio ordinario
de menor cuanta, en cambio las acciones posesorias estn sometidas a un procedimiento
especial, denominados interdictos.
5. La sentencia que recae sobre la accin reivindicatoria una vez que esta ejecutoriada
produce cosa juzgada respecto de quien es el propietario de la cosa, y la sentencia que
recae en un interdicto posesorio solamente resuelve el tema de la posesin, y deja a salvo
el derecho de las partes para discutir en un juicio distinto quien es el propietario.
6. La accin reivindicatoria tiene un sistema de prescripcin especial, de acuerdo al art. 2517
toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva
del mismo derecho. Y en las accin posesorias prescriben en el plazo fatal de un ao
desde que se produjo la perturbacin o la perdida de la posesin.
7. La accin reivindicatoria protege tanto el dominio constituido por los bienes inmuebles y
muebles, y las accin posesorias solamente amparan la posesin sobre bienes races.

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Interdictos o acciones posesorias
Art. 549 CPC: Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse:
1. Para conservar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos;
2. Para recuperar esta misma posesin;
3. Para obtener el restablecimiento en la posesin o mera tenencia de los mismos bienes, cuando
dicha posesin o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas;
4. Para impedir una obra nueva;
5. Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause dao, y
6. Para hacer efectivas las dems acciones posesorias especiales que enumera el Ttulo XIV, Libro II
del Cdigo Civil.
En el primer caso, el interdicto se llama querella de amparo; en el segundo, querella de restitucin;
en el tercero, querella de restablecimiento; en el cuarto, denuncia de obra nueva; en el quinto,
denuncia de obra ruinosa; y en el ltimo, interdicto especial.
Es decir:
-

Querella de amparo: tiene por objeto conservar la posesin de bienes races o derechos
reales constituidos en ellos.
Querella de restitucin: para recuperar la posesin de bienes races o derechos reales
constituidos en ellos.
Querella de restablecimiento para recuperar la posesin o la mera tenencia de los bienes
races o de los derechos reales constituidos en ellos cuando dicha posesin o mera
tenencia ha sido violentamente arrebatada.
Denuncia de obra nueva
Denuncia de obra ruinosa
Interdictos especiales.

Requisitos para entablar este tipo de accin:

-

Que se trate de una cosa susceptible de accin posesorias: debe tratarse de posesin de
bienes races y de derechos reales constituidos en ellos que se puedan ganar por
prescripcin. Art. 916 y 917.
Art. 916: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
Art. 917: Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas, no puede haber accin posesoria.
Estos son:
Primero los bienes races que estn en el comercio humano, sean inmuebles por
destinacin, adherencia o por naturaleza.
Segundo, los derechos de usufructo, uso o habitacin que recaen sobre bienes
races.
Tercero, derecho real de censo e hipoteca.
Cuarto, el derecho real de herencia cuando recae sobre bienes races.
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Daniela Toro 2011

Quinto, las servidumbres continuas y aparentes.
-

Que la posesin que se trata de salvar o recuperar haya sido tranquila e ininterrumpida
durante un ao a lo menos.
Art. 918: No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin
tranquila y no interrumpida un ao completo.
Para ejercer una accin posesoria se requiere primero tener la calidad de poseedor, salvo
que el despojo haya sido violenta en cuyo caso corresponde la accin adems al mero
tenedor.
Segundo, que haya estado en posesin un ao completo. Este plazo tan perentorio como
requisito para ejercer la accin, ya que se estima que el plazo de un ao que ha durado
una posesin es suficiente para tenerla como posesin legitima, como posesin
correctamente establecida, porque se estima que el antecesor que quiere reclamar en
contra del sucesor, el plazo de un ao es suficiente para que lo haga, y por eso
transcurrido el ao que ha durando la posesin esta habilitado el poseedor para ejercerla.
Adems la posesin debe ser tranquila y por lo tanto no son titulares de las acciones
posesorias, los poseedores violentos o clandestinos.
Debe ser adems ininterrumpida.
Se es titular de la acciones, el poseedor regular como irregular, ya que la ley no distingue.
Las acciones posesorias al interponerlas prescriben en un ao completo, a menos que
haya existido violencia o clandestinidad porque en este caso el ao se prueba desde que
ha cesado el vicio.
El que ejerce la accin posesoria reclama para s la mantencin o la recuperacin de la
posesin. El poseedor que la intenta puede hacer uso de la agregacin de posesiones y
debe indicar en cada caso la naturaleza de la perturbacin o el despojo que ha sufrido.
En los juicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que alegue una u otra pare, y
en el caso de que se exhiban ttulos de dominio, ellos solo podrn serlo para acreditar la
posesin.
Como se prueba la posesin: bien raz inscrito o no inscrito.
En el caso del bien raz inscrito se prueba mediante la inscripcin. Y si ha durado un ao
completo se presume la posesin.
Art. 923: En los juicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que por una o por
otra parte se alegue.
Podrn, con todo, exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin, pero slo
aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdr objetar contra ellos otros
vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera.

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Daniela Toro 2011

Art. 924: La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla.
En el caso del bien raz no inscrito, se prueba por hechos materiales a que ha derecho el
dominio.
Art. 925: Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin
el consentimiento del que disputa la posesin.
La Corte Suprema ha sealado que el art. 924 se refiere a como se prueba la posesin de
los bienes races inscritos y el art. 925 en la caso de los bienes races no inscritos.
Se trata de dos artculos que legislan sobre situaciones diferentes.
Los interdictos especiales posesorios son aquellos que tienen por objeto solucionar o
revolver todos los conflictos que genera la vecindad. El art. 941 y siguientes reglamentan
todos estos conflictos que se producen entre vecinos colindantes.
Por ejemplo el dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes
existan corrientes de aguas o materias hmedas que las puedan daar, tiene derecho para
impedir que puedan plantas arboles a menos de 15 decmetros.
Si se trata der aboles que extienden sus races a gran distancia el juez puede decir que se
alejen hasta 5 aos. Se tiene derecho a pedir el corte de todos las races que daan
propiedad ajena.
-

Que se ejerza dentro del plazo establecido por la ley.

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Daniela Toro 2011

Derecho Civil II
Tema dos: Teora General de las
Obligaciones

Profesor Ambrosio Rodrguez

Daniela Toro
2011
Tema 2: Teora de las obligaciones
El estudio de la teora de las obligaciones comprende dos partes susceptibles de ser
distinguidas entre s. Hay una parte general que corresponde al estudio terico de las obligaciones,
es decir, a lo que se llama propiamente teora general de las obligaciones, y la otra parte, la
segunda parte o parte especial que es el estudio de los contratos. Esto porque los contratos, con
todo lo importante que son, no son signo de una fuente de las obligaciones y, por lo tanto, en el
estudio de la teora general de las obligaciones es posible distinguir una teora general de las
obligaciones y otra de los contratos. Ambas, sumadas, forman parte de lo que se denomina la
teora de las obligaciones, y entre ellas dos lo ms importante es el estudio de la teora general de
las obligaciones.
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Daniela Toro 2011

Todo el estudio est centrado en el concepto de obligaciones, de donde proviene, por qu

se llama as. Obligaciones viene del latn Obligare, que significa estar unida, estar atado a. Esa
es la raz etimolgica de la palabra obligaciones; estar ligada con alguien, porque la palabra que se
emplea sirve para graficar en qu consiste el estudio de una obligacin.
Derechos reales y derechos personales: estudiar una obligacin significa ponernos en la siguiente
perspectiva; toda persona, por su propia naturaleza humana requiere satisfacer ciertas
necesidades. Estas necesidades a veces las satisface obteniendo directamente de las cosas, de los
provechos y privilegios que le brindan, y en ese caso se forma una relacin jurdica que le permite
a sta ejercer determinadas potestades sobre las cosas. Estos son los derechos reales.
Sin embargo, por la propia conformacin de la sociedad y naturaleza, no siempre es posible que
una persona constituya una relacin directa sobre una cosa y obtenga de ellas, a travs de esa
relacin, los provechos o utilidades que sus necesidades le determinan. En este caso, requiere
necesariamente generar un intermediario, es decir, como no puede obtener directamente de una
relacin directa los provechos o utilidades de las cosas, no tiene otra alternativa que relacionarse
con otro sujeto de derecho para que sea este segundo sujeto el que contraiga un deber jurdico
respecto de l, que le permita satisfacer esas necesidades. Estos son los derechos personales.
De manera que la estructura de un derecho personal es distinta a la estructura del derecho real,
porque ste slo es posible constituirlo cuando el titular puede adquirir directamente de la cosa,
los provechos de sta para satisfacer las necesidades. Ahora, cuando no es posible tener esta
relacin directa, es necesario que aparezca otro sujeto de derecho, quien, a travs de un vnculo
jurdico que los va unir, se va a obligar respecto de aqul que tiene la necesidad de realizar ciertas
conductas que tengan por objeto satisfacer las necesidades.
Por eso que el derecho real es una relacin directa entre un titular y las cosas, y el sujeto pasiva es
el resto, mientras que el derecho personal es distinto, ya que la ley en el art. 578 define estos
derechos o crditos como los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho
suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas De estos derechos
nacen las acciones personales.
De manera entonces, que la relacin obligacional de derechos personales parte de la base que;
primero, va a existir un sujeto activo, que se llama acreedor y que tiene la potestad de exigir;
segundo, que va a existir un sujeto pasivo, que es el deudor y que tiene la necesidad jurdica de
dar satisfaccin al acreedor; y finalmente, un vnculo jurdico, una relacin entre ellos, reconocida
y sancionada por la ley, la cual le va a permitir al acreedor exigir una conducta al deudor que va a
consistir en dar, hacer o no hacer.
Entonces, si enfocamos desde este punto de vista, la pregunta es cmo distinguimos entonces
cuando estamos en presencia de un derecho real y cuando estamos en presencia de un derecho
personal? Hay que ir a la fuente. Si ha operado una forma de adquirir el dominio, estamos en
presencia de un derecho real, y si no opera, estamos en presencia de un derecho personal.
Los derechos reales son limitados, creados por la ley y, por lo tanto, son de un nmero muy
pequeo. En cambio, los derechos personales son amplsimos, muy vastos, y van a existir tantos
como necesidades haya que satisfacer, y es la ley la que va ir reglamentando, a travs de
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Daniela Toro 2011

parmetros generales, cul va a ser el contenido de la potestad cuando se trata de crear una
obligacin. Adems, la relacin jurdica del derecho personal es distinta del derecho real. Cuando
analizamos los hechos y se deduce que opera un modo de adquirir, estamos en presencia de un
derecho real, mientras que cuando no opera un modo de adquirir, va a ser un derecho personal,
porque los derechos reales son limitados, creados por ley al igual que los modos de adquirir.
En un derecho personal hay tres elementos:
-

El acreedor, que es la persona que tiene la facultad de exigir algo de otra.

El objeto, que corresponde a la cosa sobre la cual en definitiva recaer el derecho, es decir,
la conducta que se le puede exigir al obligado.
El deudor, que es la persona que est obligada a ejecutar la prestacin que se ha
convenido; aquel en contra de quien se puede ejercer el derecho personal.

Un concepto tradicional dice que una obligacin es el vinculo jurdico entre dos o ms personas
determinadas, en cuya virtud una de ellas, el acreedor, puede exigir a otra, el deudor, la realizacin
de una determinada prestacin; que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
No hay autor que no tenga definicin de obligacin. Arturo Alessandri seala que la obligacin es
un vinculo jurdico que coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer
alguna cosa respecto de otra tambin determinada. Y adems refiere otras definiciones.
Giorgi la define de la siguiente manera: vinculo jurdico en virtud del cual una o ms personas
determinadas quedan sujetas respecto de otras u otras, tambin determinadas, a dar, hacer o no
hacer alguna cosa.
Planeol la define diciendo que es el vnculo jurdico entre dos o ms personas determinadas en
virtud del cual una de ellas, el acreedor, tiene la facultad de exigir algo de otra, llamada deudor.
Todas las definiciones que existen de obligaciones se estructuran sobre las siguientes ideas
centrales, y esto no ha cambiado durante ms de 22 siglos:
1) Es un vnculo, es decir, un lazo que une, que ata a dos personas por el cual una de ellas
limita su voluntad respecto de la otra.
2) Es un vnculo jurdico, lo que se establece para sealar que hoy da en el concepto que
viene de hace muchos aos; la obligacin no es un vinculo material sino abstracto, creado
por la ley y a su vez sancionado por ella, el cumplimiento de la obligacin no queda a la
voluntad del sujeto.
3) Se dice que este vinculo jurdico pone a una persona en la necesidad de dar, hacer o no
hacer alguna cosa con lo cual se quiere significar que en materia de obligaciones, el
deudor no se puede desligar del vinculo mientras no satisfaga lo debido.
4) Todos los conceptos enfatizan que se trata de un vinculo entre personas determinadas,
porque esto es de la esencia del derecho de las obligaciones, vale decir, como implica por
parte del acreedor generar en su favor un poder jurdico que le permite realizar acciones
concretas respecto de otro que a su vez limita su activad frente al acreedor, ambas partes

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Daniela Toro 2011

debe saberse quien es con precisin. Solo el acreedor podr exigir la conducta del deudor,
y la nica forma que tiene de desligarse es realizando la prestacin debida al acreedor.
Cualquier concepto de obligacin tiene que enfatizar estos aspectos: primero, se trata de un
vnculo, segundo, se trata de un vnculo jurdico, tercero, que en virtud de l uno le puede exigir a
otro que haga o no haga determinadas cosas, y cuarto, que es una relacin de personas jurdicas
determinadas.
Los elementos de la obligacin son:
1) Acreedor: sujeto activo, el titular del derecho personal, el titular de la accin que nace de
la obligacin para obtener su cumplimiento exacto y oportuno. Segn la Constitucin es el
dueo de su derecho personal.
Debe ser una persona cierta, ya que es el nico que puede exigir la conducta del deudor, y
segundo porque la nica forma que tiene el deudor de desligarse es realizando la
prestacin a favor del acreedor.
Se debe aplicar el aforismo el que paga mal paga dos veces, esto es lo que recoge,
porque el que paga mal no extingue las obligaciones, ya que realiza la prestacin que
debe, no a favor de la persona a quien la debe, sino que a favor de un tercero, y esa
ejecucin que ha realizado a favor de quien no es el acreedor, el verdadero acreedor
puede exigir el cumplimiento y no se le podra oponer como traba a su accin que el
deudor haya realizado una obligacin a favor de un tercero. Todo esto porque el concepto
de determinacin del acreedor sirve para precisar dos cuestiones centrales; primero, quin
puede exigir; y segundo, a quin se le debe cumplir, porque slo la prestacin librada a
favor del acreedor va a liberar al deudor.
Que el acreedor sea una persona determinada, como el requisito esencial de la institucin,
no quiere decir que sea una persona cierta, que se conozca quien es esa persona. Por
ejemplo en los ttulos al portador el acreedor es el que lo presente.
Lo que se quiere decir es que el requisito de la determinacin del acreedor no significa
necesariamente que se tiene que conocer quin es la persona del acreedor
especficamente, sino que ste puede cambiar, variar, pero siempre habr alguien que
tenga y que deba cumplir este requisito de determinacin.
2) El deudor: es el sujeto pasivo en la relacin, y en los derechos personales debe estar
determinado a diferencia de lo que ocurre en los derechos reales, ya que en este caso el
deudor es el resto de la humanidad. Entonces en los derechos personales debe ser
determinado ya que puede ser compelido a travs de un sistema de accin civil para que
cumpla con su obligacin; ya que es la persona que ha limitado su libertad
comprometindose con la obligacin.
3) El objeto: la prestacin debida, es decir, aquello que el acreedor tiene derecho a exigirle al
deudor. O desde el otro punto de vista, aquello que el deudor debe realizar a favor del
acreedor, y que se acostumbra a resumir en: lo que se debe de dar, hacer o no hacer.

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Daniela Toro 2011

Dar no es sinnimo de donacin, sino que constituir un derecho real a favor de otra
persona o transferir el dominio.
Hacer significa ejecutar un hecho y entregar una cosa cualquier ttulo que no sea dominio,
por lo tanto, va ms all de un deber de una actividad fsica del deudor.
No hacer significa abstenerse de realizar una conducta que no mediando la obligacin le
sera lcito hacer, ya que no puede ser objeto de una obligacin abstenerse de una
conducta ilegal, por ejemplo: obligarse a no matar a una persona.
Todo lo anterior, est unido por el concepto del vnculo jurdico. Estudiar las obligaciones es
esencialmente estudiar las caractersticas del vnculo jurdico, ya que una obligacin no genera una
relacin de cualquier naturaleza, no genera un vnculo de afecto, o de sumisin, una inmersin
dentro de un concepto de creencias.
Cuando decimos que el vnculo es jurdico estamos afirmando dos cosas:
-

Primero, que se supero una etapa primitiva del desarrollo de las obligaciones, en el cual el
vnculo obligacional estaba concebido como una relacin fsica entre el acreedor y el
deudor: el deudor estaba fsicamente amarrado al acreedor, y se mantena de esa forma,
fsicamente limitada su libertad mientras no satisficiera su obligacin.

Cuando afirmamos que la obligacin es un vnculo jurdico lo primero que hacemos es

sealar o enfatizar que aquello que primitivamente corresponda al derecho de las
obligaciones ya no est vigente, hoy da es un vnculo abstracto, no entre personas y sino
que entre patrimonios, de manera que la persona del deudor queda al margen del
cumplimiento de la obligacin, en otras palabras, una obligacin no se puede exigir
ejecutndola fsicamente en la persona del deudor, en roma en el ao 326 AC se dijo en la
ley familia nadie puede ser encadenado o encarcelado salvo en el caso de delito
comprobado y mientras se cumpla la pena y solo los bienes responden por las deudas.
Hoy en da una obligacin no se puede cumplir ejecutndola fsicamente el deudor.
En Chile se aboli la prisin por deudas, en 1968. Esta fue la ltima manifestacin jurdica
de la obligacin fsica del deudor. Hoy una obligacin no compromete a la persona del
deudor, ni tampoco su honor, sino que lo que se compromete es su patrimonio. Por esto
que el art. 2465 seala que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del acreedor, sean presentes
o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el Art. 1618.
De manera que cuando una persona contrae una deuda, inmediatamente todo su
patrimonio queda afecto al cumplimiento de esa obligacin, y el acreedor tiene en virtud
del derecho general de prenda de los acreedores, el derecho de perseguir su
cumplimiento en todos los bienes del deudor; abarcando todas las posibilidades que
pueda darse, ya que pueden ser bienes muebles o inmuebles, presente o futuros.
Esto de que las obligaciones sean un vinculo patrimonial significan muchas cosas, que
ocurren en la prctica todos los das, por ejemplo se puede cambiar el acreedor, como es

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Daniela Toro 2011

un vinculo entre patrimonios cede el crdito; se puede cambiar el deudor; puede pagar un
tercero quien puede o no tener inters en la obligacin.
Como es un vinculo patrimonial se permiten toda clase de modalidad en la contratacin y
por lo mismo no tiene importancia las actitudes del acreedor, lo que tiene importancia es
el patrimonio.
Tiene esencialmente un carcter temporal, porque una obligacin de por s limita la
libertad patrimonial del deudor, por lo tanto no se concibe que esta obligacin se
mantenga a eterno en el tiempo. Y hay todo un sistema legal que en el fondo apunta a que
el acreedor cobre sus crditos a travs de la prescripcin extintiva o liberatoria. El da en
que la obligacin se hace exigible comienza a correr la prescripcin extintiva u obligatoria.
Las obligaciones nacen de las fuentes de ellas. Nuestro Cdigo Civil contiene 3 artculos que se
refieren a este tema:
Art. 578: Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre
por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Art. 1437: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas,
como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia
de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por
disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
Art. 2284: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.

Las dos fuentes de las obligaciones son:

-

El hecho de una de las partes, el hecho voluntario segn como se presente podr dar
nacimiento a contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos.
La ley

Los artculos 1437 Y 2284 distinguen que se entiende por el hecho suyo. El hecho suyo puede ser
un contrato o acuerdo de voluntades, puede ser una actuacin lcita, no convencional cuando hay
un cuasi contrato, puede ser una actuacin ilcita cometida con la intencin de daar, es un delito,
y puede ser una actuacin ilcita pero negligente, es un cuasi delito.

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Daniela Toro 2011

De manera que el hecho voluntario de las partes, de la forma que se presente, puede dar origen a
un contrato, cuasi contrato, delito o cuasi delito.
Qu dicen todos los artculos? las obligaciones las que nacen de la ley se expresan en ella. Una
obligacin creada por la ley, la ley la tiene que decir, las obligacin no se presumen creadas por la
ley, si la ley no lo dice, no hay obligacin.
La responsabilidad civil puede ser contractual y extracontractual. La gran mayora de las fuentes
de las obligaciones son extracontractuales. Como excepcionalmente las obligaciones nacen del
contrato, quiere decir que las obligacin provienen de hechos voluntarios; cuasicontratos, delitos
y cuasidelitos, por lo tanto son extracontractuales.
Primera parte: Clasificacin de las obligaciones:
I.

Obligaciones segn el objeto o prestacin:

Positivas o negativas
De dar, hacer o no hacer
De especie o cuerpo cierto y de gnero
De objeto nico o mltiple:
d.1) De simple objeto mltiple
d.2) Alternativas
d.3) Facultativas

II.

Obligaciones segn la eficacia del vinculo:

a) Civil y naturales
b) Puras y simples o sujetas a modalidad:
b.1) Obligaciones a plazo, condicionales o modales

III.

Obligaciones segn el sujeto:

a) Un solo acreedor y un solo deudor
b) Sujetos mltiples:
b.1) Simplemente conjuntas
b.2) Solidarias
b.3) Indivisibles

La razn de esto es establecer con toda precisin lo que se puede asumir como una obligacin, de
manera de establecer con certeza lo que le puede exigir el acreedor al deudor.
A travs de este estudio de la clasificacin de las fuentes de las obligaciones es que la ley seala
cmo se pueden pactar, hasta dnde debe estar determinado el objeto; es un gnero o un cuerpo
cierto, etc. En definitiva, a qu apunta todo esto?, cul es la razn de ser? Establecer con toda
precisin qu es lo que se puede asumir como una obligacin, de manera de establecer con
certeza lo que el acreedor le puede exigir al deudor, y lo que puede realizar el deudor para
liberarse del acreedor.
Por qu se clasifican las obligaciones, personas, cosas, etc.? Es que todos los que integran un
grupo responden a ciertas caractersticas comunes, es decir, del conjunto de individuos o especies,
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Daniela Toro 2011

hay algunos que tienen ciertas caractersticas comunes y, por lo tanto, responden a los mismos
principios. Esto mismo pasa con las obligaciones, ya que a partir de los elementos de la obligacin,
establecemos los distintos criterios de clasificacin.

I.

Obligaciones segn el objeto o prestacin:

a) Obligaciones positivas y negativas:

- Obligacin positiva: es aquella que consiste en que la prestacin que constituye su objeto es dar
algo o ejecutar un hecho.
- Obligacin negativa: es aquella que impone al deudor la obligacin de abstenerse de realizar una
conducta que no mediando la obligacin, le sera lcito realizar.
Esto es importante porque una abstencin, para que pueda ser vlidamente objeto de una
obligacin, debe ser de aquellas que una persona asume que, sin mediar la existencia de la

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Daniela Toro 2011

obligacin, la podra realizar. Por ejemplo, una persona se obliga a no abrir un establecimiento de
comercio en un cierto barrio por un cierto periodo de tiempo.
De esto se sigue que abstenerse de conductas ilcitas no puede ser objeto de una obligacin como,
por ejemplo, si una persona se obliga a no matar a otra, a no injuriar a otra, a no agredir a otra.
De manera que la conducta cuya abstencin se pacta en la obligacin debe ser lcita, posible, estar
en el comercio humano, y en virtud de las causas que llevan al nacimiento de la obligacin, la
persona se somete a una abstencin por un plazo determinado. Entonces, aqu surgen ciertas
conclusiones:
-

Licitud: siempre la conducta que se sume para abstenerse de ella, tiene que ser lcita.
No puede ser objeto de una obligacin abstenerse de un hecho ilcito.
La abstencin de la conducta lcita a que se refiere la obligacin, debe ser por un plazo
determinado, porque aqu entramos en un tema de garantas constitucionales.

La Constitucin asegura a todas las personas el derecho de realizar cualquier actividad lcita, por lo
tanto, no es concebible, no es aceptable; que una persona asuma por un tiempo indeterminado o
por toda la vida el deber de abstenerse de realizar una conducta lcita. Esta conducta debe estar
demarcada, delimitada; primero, en cuanto a la actividad especfica de que se trata, es decir, una
persona no puede abrir una farmacia, pero s una ferretera; y segundo, debe ser por un plazo de
determinado.
Este plazo, hasta cundo se puede pactar? Su extensin va a decir relacin con la naturaleza de la
causa de la obligacin. Estas clusulas del plazo se aceptan circunscritas en determinadas zonas, a
lugares geogrficos que atienden a la naturaleza del negocio. De manera que en cada caso, habr
que determinar la licitud o ilicitud de la abstencin en cuanto a su plazo o extensin en el tiempo,
y en cuanto los lugares en que ella se pacta en virtud de la naturaleza de la obligacin.

Ahora, para qu importa saber si una obligacin es positiva o negativa? Porque las obligaciones
positivas tienen ciertas caractersticas distintas a las de las negativas, como son:
1) En caso de contravencin, es decir, que el deudor no cumpla con la obligacin que asumi.
a) Si se trata de una obligacin de dar, rige el art. 1548.
Art. 1548: La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo
cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al
acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

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Daniela Toro 2011

De manera que si el deudor no cumple con una obligacin de dar, asume sobre s el cargo de la
prdida de la cosa que debe entregar, siempre que se trate de una especie o cosa cierta. Ahora, si
tengo la obligacin de entregar una cosa y no la cumplo, es decir, me constituyo en mora, tengo
adems la obligacin de conservar la cosa, y voy asumir el riesgo de la prdida fortuita de sta.
Esto es lo que llama la Teora de los riesgos.
b) Si se trata de una obligacin de hacer, rige el art. 1553.
Art. 1553: Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor,
junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2.a Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
Si el deudor infringe esta obligacin, el acreedor puede pedir que se le apremie al deudor, que se
le autorice a l mismo para que pueda hacerlo ejecutar, o que el deudor lo indemnice de los
perjuicios.
c) Si se trata de una obligacin de no hacer, rige el art. 1555.
Art. 1555: Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si
el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en
mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor
para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor
que se allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Por lo tanto, no es lo mismo desde el punto de vista jurdico, en relacin con las consecuencias
que se sigue y con el derecho de los acreedores, si el deudor contraviene una obligacin positiva o
negativa. Si es una obligacin positiva de entregar, tiene la consecuencia del cuidado, si es una
obligacin positiva de hacer, tiene como consecuencia los hechos que en el artculo establece, y si
es si es una obligacin negativa, lo fundamental es la destruccin de la obligacin.

2) En cuanto a la poca convenida:

Toda obligacin debe cumplirse en una poca determinada, pero la llegada de la poca pactada o
establecida por la ley para que se cumpla la obligacin, de por s, no genera responsabilidad para
el deudor. La llegada de la poca convenida para cumplir, sin que se cumpla, se llama retardo; el
deudor ha incurrido en retardo, y si a ese retardo se le agrega la interpelacin del acreedor, o sea,
si el acreedor manifiesta que ese incumplimiento le causa perjuicios, se pasa a llamar mora. La
mora es el retardo en el cumplimiento previa interpelacin del acreedor de la obligacin, es decir,
cuando el acreedor le manifiesta al deudor que el incumplimiento de la obligacin, le causa un
perjuicio.

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Ahora, por qu es importante precisar cundo el deudor tiene mora? Porque para iniciar los
cmputos de los periodos, el deudor debe estar constituido en mora.
Todo esto porque, de acuerdo al art. 1557 que establece que se debe la indemnizacin de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el
momento de la contravencin. Esto quiere decir que solamente en las obligaciones positivas es
necesario que el acreedor constituya en mora al deudor para cobrar los perjuicios, mientras que
en una obligacin negativa, basta el hecho de la contravencin, es decir, no se requiere una
conducta adicional del acreedor para constituirlo en mora.
b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer:
Esta es la ms antigua y tradicional de las clasificaciones. Proviene del derecho romano y sobre la
cual se construye, se constituye todo el estudio posterior de las obligaciones. Sin embargo, hoy el
concepto de obligacin de dar en nuestro Cdigo Civil es muy distinto a lo que era el concepto de
una obligacin de dar de acuerdo al derecho romano tradicional.
Sabemos, que el art. 1460, sobre el objeto de las obligaciones, dice que toda declaracin de
voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se traten de dar, hacer o no hacer. Qu se
deduce de esta frase? Nos dice de inmediato que se trata de objetos diferentes, que no va hacer lo
mismo dar una cosa, hacer una cosa o no hacer una cosa. Se trata de conductas distintas, de
descripcin tpica distinta. Se trata de tres posibilidades diferentes del objeto, entonces hay que
precisar qu significa cada una de ellas; vale decir, cundo me obligo a dar algo, cundo me obligo
a hacer algo, y cundo me obligo a no hacer algo.
- Obligacin de dar: dar, de acuerdo al derecho romano, era aquella obligacin que tiene por
objeto la transferencia del dominio o la constitucin de un derecho real a favor del acreedor.
Dare es aquella que impone el deudor la obligacin de transferir el dominio o de constituir un
derecho real a favor del acreedor.
De acuerdo a este concepto romnico tradicional, las entregas que se hacen a otro ttulo no son
obligacin de dar, y por lo tanto, la obligacin del arrendador de entregar al arrendatario, y ste
de restituir; o el comodante al comodatario y ste retribuir, es una obligacin de hacer porque la
de dar es slo la entrega que lleve la transferencia del dominio o la constitucin de un derecho
real a favor del acreedor.

Sin embargo, el Cdigo Civil seal en:

- Art. 1548: La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo
cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al
acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
Significa que el solo hecho de realizar una transferencia calificada, es decir, realizar un acto
jurdico, una tradicin para transferir el dominio, de por s no va a satisfacer al acreedor, por lo
que el acreedor de una obligacin de dar no slo busca tener un ttulo jurdico para ejercer una

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potestad jurdica, sino que tambin busca que la cosa est fsicamente incorporada a su mbito de
aplicacin.
Entonces, cuando este artculo dice que la obligacin de dar contiene la obligacin de entregar la
cosa, quiere decir que su cumplimiento no se agota cumpliendo la obligacin sino que cuando se
pone la cosa a disposicin del acreedor. Esto ampla las obligaciones de dar porque en nuestro
sistema todas aquellas obligaciones que imponen entregar una cosa a cualquier titulo, son
obligaciones de dar, y entre nosotros tanto es el del vendedor que entrega el domino, como el del
arrendador que entrega la mera tenencia. De manera que se restringe la obligacin de hacer, ya
que slo va a ser una obligacin de hacer todas aquellas que no sean la de dar; impone la
realizacin de un hecho cualquiera que no sea la entrega de una cosa.
- Art. 1526, n2: Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo
- Art. 1824: Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el
saneamiento de la cosa vendida.
La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II
- Art. 2174: El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir
la misma especie despus de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa
- Art. 2196: El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y
calidad.
- Art. 2197: No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere
el dominio.
Segn la doctrina clsica del derecho civil chileno, estos artculos demuestran que el Cdigo Civil
se apart del concepto romano tradicional para definir lo que es una obligacin de dar, y que las
normas que contienen estos artculos indican que una obligacin de dar es aquella que tiene por
objeto la entrega de una cosa a cualquier titulo, sea que transfiera o no el dominio al acreedor.
De manera que cada vez que el deudor se obligue entregar una cosa, con independencia de si esa
entrega lleva o no involucrada la transferencia del dominio, estamos en presencia de una
obligacin de dar porque as lo establece el Art. 1548; la obligacin de dar contiene la entrega de
la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
Por lo tanto, el Cdigo Civil pone nfasis que la conducta que se le exige al deudor en la obligacin
es que entregue una cosa, que la ponga material y jurdicamente a disposicin del acreedor, con
absoluta independencia si esa entrega va a producir o no la transferencia del domino. En los
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ejemplos que da el Cdigo, nos encontramos que en algunos casos transfiere el dominio y en otros
no. Por ejemplo, en el contrato de compraventa, referido el Art. 1824, el vendedor se obliga de
entregar, y esa entrega s lleva aparejada la transferencia del dominio mediante la
correspondiente tradicin. En el comodato, a pesar de lo que dice el Art. 2175, es un ttulo de
mera tenencia, gratuito adems, por lo tanto, que la ley diga que se perfecciona con la entrega,
nadie discute que esa entrega que hace no transfiere el domino, mientras que s lo hace en el caso
del mutuo.
De manera que nuestro Cdigo Civil usa, indistintamente ambas palabras; entrega es el concepto
ms amplio, es el gnero, mientras que la especie es tradicin. Por qu? Porque el gnero
entrega comprende la transferencia de la cosa a cualquier ttulo, mientras que la especie
tradicin slo se refiere a la transferencia cuando lleve involucrada el traspaso del dominio. Para
el Cdigo Civil, son obligaciones de dar aquellas que llevan involucradas la transferencia del
domino, como las que no.
Por lo tanto, el Cdigo ampli el criterio tradicional del derecho romano, de manera que todas las
obligaciones que obliguen a entregar una cosa, son obligaciones de dar, sin necesidad de distinguir
si la entrega va a llevar o no aparejada la transferencia del dominio. La obligacin de dar contiene
la de entregar y si es una especie o cuerpo cierto, adems lleva anexa el deber de cuidado hasta
que se produzca la entrega. Por qu? Por el criterio prctico del Cdigo, ya que lo que le interesa
al acreedor es que se cobre a su disposicin, al ttulo que corresponda en segn el contrato, la
cosa sobre la cual recae la obligacin.
Lo que se caracteriza en el Cdigo Civil es entregar la cosa a cualquier ttulo, sea que ste lleve o
no la transferencia de dominio, por lo tanto, para nosotros la obligacin de dar jams ser una
obligacin de hacer, sino que siempre ser de dar. Ahora, por qu es importante esto? Por lo que
dicen los Arts. 580 y 581; porque los hechos que se deben, cuando es una obligacin de hacer, se
reputan muebles.
- Obligacin de hacer: aquella que le deudor se compromete hacer cualquier accin que no sea la
entrega de la cosa.
Pero dijimos que el Cdigo Civil innov en esta materia porque estableci en el art. 1548 que la
obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Esto significa que el solo hecho de realizar una
transferencia calificada, es decir, realizar un acto jurdico, una tradicin, para transferir el dominio;
de por s no va a satisfacer al acreedor, porque el acreedor de una obligacin de dar no solo busca
un ttulo jurdico sino que busca tambin que la cosa este fsicamente incorporada a su mbito de
aplicacin.
Entonces, cuando la ley dice que la obligacin de dar contiene la de entregar, quiere decir que su
cumplimiento no se agota efectuando la tradicin sino que es menester adems poner la cosa a
disposicin del acreedor y desde este punto de vista el concepto se ampla porque son
obligaciones de dar en nuestro sistema todas aquellas que impone la obligacin de entregar una
cosa a cualquier ttulo.
La obligacin de dar es en Cdigo Civil, aquella que obliga al deudor a entregar una cosa al
acreedor a cualquier ttulo y de consiguiente, as como se ampla en concepto de la obligacin de

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dar, se restringe el concepto de obligacin de hacer, porque solo son obligaciones de hacer
aquellas que obliga al deudor a ejecutar un hecho cualquiera que no sea la entrega de una cosa.
Porque todas las obligaciones que impone el deber de entregar a cualquier ttulo el dominio, la
posesin o la mera tenencia son obligaciones de dar.
- Obligacin de no hacer: aquella en que el deudor se obliga a no ejecutar un hecho que si no
mediara la obligacin, le sera lcito realizar. En otras palabras, la abstencin a que se obliga el
deudor no puede consistir en un hecho prohibido por la ley, OP, moral, buenas costumbres.
Para qu todo esto? Para qu importa saber si una obligacin es de dar, hacer o no hacer?
-

Para la ejecucin forzada, porque el apremio del juicio ejecutivo es distinto si es una
obligacin de dar, hacer o no hacer.
Para precisar el carcter de muebles e inmuebles de las obligaciones y de los derechos.
Esto es importante porque los estatutos jurdicos de ambos son diferentes.
Por los efectos de ella que sealan los arts. 1548 y 1549.

Esta clasificacin de las obligaciones en dar, hacer o no hacer es fundamental para lo que se sigue
en caso que el deudor no cumpla, es decir, si el deudor no cumple con una obligacin de dar, la
ejecucin forzada, el juicio ejecutivo, se rige por determinadas normas.
Por lo tanto, el determinar cundo una obligacin es de dar, hacer o no hacer tiene fundamental
importancia en caso de contravencin, porque el primer derecho que tiene el acreedor frente al
deudor es la ejecucin forzada, es decir, hacer cumplir compulsivamente la obligacin, para lo cual
la ley pone a su disposicin distintos medios, medios que van a depender de qu clase de
obligacin se trata. As, si es una obligacin de dar se va a regir por el Art. 934 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil, el conocido juicio poltico; si no se va a regir por el ttulo siguiente
que es el juicio ejecutivo de las obligaciones de hacer; finalmente, por el juicio ejecutivo de las
obligaciones de no hacer. Por qu? Porque obviamente la forma de cumplir una obligacin es
distinta en un caso y otro, ya que si se trata de entregar una cosa, si es una obligacin de dar
como, por ejemplo, pagar una suma de dinero, el juicio ejecutivo va orientado a hacia eso, por lo
tanto, se embarga, remata y se paga al acreedor.
En cambio, si el juicio es de hacer hay, que determinar cul es el hecho, porque si el hecho es que
yo suscribo un documento, ste va a conllevar un plazo, bajo apercibimiento que si no lo hace, el
juez, el tribunal lo suscribir en nombre del acreedor. Ahora, si se trata de actuar cualquier otro
hecho distinto a suscribir un documento, el acreedor podr, por ejemplo, levantar una muralla o
construir una casa, y el acreedor puede presentar un presupuesto para que se lo apruebe el
tribunal, y si ste lo hace, la obligacin de hacer se transforma en obligacin de dar y se le cobra el
dinero.
Finalmente, si es una obligacin de no hacer y se contravino, lo primero que debe determinar el
juez es si puede o no destruirse el hecho, y si la destruccin es necesaria para el objeto que se
busca al contratar, y cuando concluye afirmativamente respecto estas dos afirmaciones, ordena
destruir. Cuando no se pueden destruir los hechos como, por ejemplo, yo contrato a un artista
para que venga a dar un concierto, ste se transforma en una obligacin de indemnizar perjuicio,
por lo tanto, en una obligacin de dar.
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Por lo tanto, saber si una obligacin es de dar, hacer o no hacer nos determina, por una parte, el
procedimiento que se va a utilizar para la ejecucin forzada de la obligacin, y por otra, la
naturaleza jurdica de ella porque la obligacin de dar ser mueble o inmueble, segn la cosa en
que se ejerza o que se deba, por ejemplo, si tengo que entregar un telfono, va a ser muebles,
mientras que si tengo que entregar una casa, ser inmueble, por lo tanto, se seguir rigiendo en
cada caso por las reglas de los muebles e inmuebles. En cambio, de acuerdo al Art. 1581, las
obligaciones de hacer o no hacer siempre son muebles porque los hechos que se deben se reputan
muebles.
El contrato para la construccin de algn edificio por ejemplo, es un contrato por instrumento
privado porque los hechos que se deben se reputan muebles, por lo tanto, el contrato de
compraventa de un bien son consensuales, sin solemnidad. En cambio, la compraventa de un bien
raz debe ser por escritura pblica. De manera entonces, que esta distincin se presenta
nicamente en las obligaciones de hacer, porque los hechos que se deben se reputan mueble.

c) Obligaciones de gnero y obligaciones de especie o cuerpo cierto:

Dicen relacin con el contenido de la voluntad en cuanto debe dirigirse a determinados requisitos
del objeto que permitan su adecuada individualizacin.
- Obligacin de especie o cuerpo cierto: es aquella en que se debe determinadamente un
individuo de una clase o gnero tambin determinado.
- Obligacin de gnero: art. 1508. Aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de
clase o gnero determinado.
Esta materia dice relacin con el contenido de la declaracin de voluntad respecto de la
determinacin del objeto que se debe.
Los individuos se refieren a las cosas, pueden determinarse de dos formas diferentes:
1) Por su gnero, que implica una coleccin de individuos que presentan rasgos comunes y
que tienen entre ellos igual poder liberatorio.
La determinacin por el gnero es el mnimo grado de determinacin que exige la ley y en
virtud de ella no se precisan los caracteres de un individuo particular, sino que de un
grupo de individuos que presentar ciertas caractersticas comunes, de manera que todos
ellos tienen igual poder liberatorio, significa, que la entrega de cualquiera de ellos libera la
obligacin. Por ejemplo un caballo.
2) En especie o cuerpo cierto, no solo se precisan los caracteres comunes del grupo de
individuos, sino que de este grupo se elige uno en particular, de manera que en el
concepto de las partes que ese individuo elegido es el nico que puede extinguir la
obligacin. Por ejemplo un caballo premier, raza tanto, inscrito bajo tanto.
Entonces, cuando la voluntad determina el objeto de la obligacin por los caracteres
comunes del grupo de individuos, quiere decir que cualquier de los individuos es apto para
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extinguir la obligacin. En cambio, cuando la voluntad determina el objeto por las
caractersticas propias de cada individuo, slo es ese el que debe entregarse para extinguir
la obligacin, y no existe otro con igual poder liberatorio.
Esto importa, en primer lugar para saber en uno y otro caso que es lo que puede exigir el
acreedor al deudor.
En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor solo puede exigir al deudor la
cosa que determinadamente se debe, y el deudor solo se libera entregando la cosa
determinadamente debida. Esto porque hay un principio que nuestra ley recoge con
motivo del pago, que establece que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir una
cosa distinta de aquella que se le debe, ni a un a pretexto de que esta sea igual o de mayor
valor que la cosa debida. Art. 1569 inc 2.
La segunda importancia es que las obligaciones de especie o cuerpo cierto tiene un modo
particular propio de extinguirse, que solo se les aplica a ellas; que es la perdida fortuita de
la cosa que se debe, si la cosa que se debe como especie o cuerpo cierto perece o se
destruye, la obligacin se extingue, por lo tanto el riesgo es del acreedor. Siempre que sea
fortuita. En cambio, hay un principio que dice que el gnero no perece, y por lo mismo en
las obligaciones de gnero no rige, no se aplica, el modo de extinguir: de la prdida de la
cosa que se debe, porque el gnero no perece.
Hay entonces diferencias entre la cosa que se debe exigir y la cosa que se debe ejecutar.
En cuanto a los riesgos, uno perece y otro no perece.
Hay tambin otra diferencia, en las obligaciones de gnero el acreedor no puede
demandar la entrega de una cosa determinada. Si hay 100 caballos y le debe 10, no puede
demandar que se le entreguen ciertos caballos que el individualiza.
El deudor se exonera, dice la ley: no est obligado a entrega el mejor ni el peor. Cumple
entregando individuos de calidad a lo menos mediana. Art. 1509.

La doctrina distingue tres clases de gnero:

-

Genero generalsimo
Gnero General
Gnero Prximo

Ej: animales, cuadrpedos y caballos, respectivamente.

Este distingo se hace porque en verdad no se entiende que existe objeto de una obligacin
debidamente determinado cuando ella se hace por gnero generalsimo y el gnero general, y lo
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que define la ley en el art. 1508, es el llamado gnero prximo, es decir, individuo que presenta
caractersticas similares que se pueden agrupar con sus categoras comunes.
Art. 1508: Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo
de una clase o gnero determinado.

d) Obligaciones de objeto nico o mltiple:

- Obligaciones de un solo objeto debido: el acreedor solo puede exigir ese y el deudor solo se
libera ejecutando el objeto debido, si este se destruye hay que distinguir si es de especie o cuerpo
cierto para saber si extingue o no la obligacin.
- Objeto mltiple: pueden ser: de simple objeto mltiple, alternativas y facultativas.
d.1) Obligacin de simple objeto mltiple: es aquella en que se deben varios objetos y que para
satisfacerla el deudor debe ejecutarlos todos. En otras palabras no existe ninguna modalidad. Ej:
se debe un caballo, una vaca y un cuaderno; entonces se entregan todos.
De manera entonces, que hay varios objetos debidos, sin ninguna modalidad entre ellos, por lo
tanto, se deben todos, se pueden exigir todos, y se deben entregar todos.
d.2) Obligacin alternativa: es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la
ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las dems. Art. 1499.
Se reconoce porque se usa con conjuncin o, para separar las cosas que se deben.
En las obligaciones alternativas, vamos a encontrar que la modalidad de ellas consiste en lo
siguiente: desde el punto de vista de la obligacin, cuando esta nace, hay pluralidad de objetos
debidos, pero del punto de vista del cumplimiento de la obligacin: hay unidad de objeto ya que
entregado uno se exoneran los otros.
Esta modalidad de ser alternativa no se presume, es la excepcin, porque la regla general es de
simple objeto mltiple, y tiene que estar expresamente pactada por las partes en la fuente de la
obligacin.
El deudor puede entregar cualquiera de las cosas que alternativamente se deben, siempre que las
ejecute cada una de ellas alternativamente. No puede recibir en parte una cosa y en parte otra.
La eleccin por regla general de la cosa que se debe entregar en la alternativa que se debe, es del
deudor, a menos que se pacte lo contrario.
Si la eleccin es del deudor, si es l a quien le corresponde decidir con cul de las cosas alternativa
debe pagar, se producen dos consecuencias:
-

El acreedor no puede demandar la entrega de una de las cosas determinadamente, sino

que debe demandarlas todas en las alternativas que son debidas.

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Entonces el acreedor no puede exigir que se le pague con un caballo, sino que bajo esta
modalidad el deudor debe decidir con cul de las cosas le paga, pero la demanda debe
dirigirse a hacer cumplir la obligacin en la modalidad alternativa en que reside.
-

El deudor puede libremente, si la eleccin es de l, enajenar o destruir cualquiera de las

coas que alternativamente debe mientras conserve una de ellas; esto porque quiere decir
que si enajena o destruye las otras est eligiendo con cual va a pagar.
Si se ha pactado que la eleccin es del acreedor y alguna de las cosas perece, el acreedor
puede demandar las cosas que restan y el precio de las que se destruyo ms la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.

La obligacin alternativa se extingue cuando perecen las cosas alternativas.

Importancia de las obligaciones alternativas: 1) Cmo se reconocen en la prctica, porque se
entrega la conjuncin o para separar los objetos. 2) Que la obligacin alternativa presenta un
rasgo que es propia de ella, el cual es que si nosotros miramos el nacimiento de la obligacin,
encontramos una pluralidad de objetos debidos, pero si vemos el pago de ella, hay una unidad de
objeto porque se paga con uno solo de ellos, es decir, se extingue la obligacin entregando uno de
ellos.
d.3) Obligaciones facultativas: son la situacin inversa de las obligaciones alternativas.
Una obligacin facultativa es aquella que tiene por objeto una cosa determinada pero se le
concede al deudor la facultad de pagar con esa cosa o con otra que se designa.
Ej: debo 50 millones pero quedo facultado para extinguir la obligacin entregando un
departamento de tales caractersticas.
La modalidad de ellas es inversa a las facultativas, porque en estas se debe una cosa pero se le
concede al deudor pagar con una distinta que se le designa. No es que pague con lo que l quiera,
con algo similar o equivalente, sino que para que la obligacin sea facultativa, en la fuente de las
obligaciones, en el contrato; se tiene que pactar esta modalidad. Se debe una cosa y esa es la cosa
debida, por lo tanto, desde el punto de vista de las obligaciones, hay unidad de objeto, pero se le
concede al deudor la facultad de pagar con otra que se designa, de manera que desde el punto de
vista del pago, puede haber pluralidad de objeto porque el acreedor va recibir, por su propia
autorizacin, algo distinto de lo que se debe.
El acreedor solo puede demandar aquello que se le debe, aquello que el deudor esta directamente
obligado, porque hay una sola cosa que se debe; y si sta es de especie o cuerpo cierto y perece,
se extingue la obligacin porque hay un solo objeto debido desde el punto de vista de la
obligacin.
Es el deudor el que tiene la facultad al momento del pago de entregar una cosa distinta que ha
sido designada en el acto del nacimiento de la obligacin.
Dacin en pago: nace una obligacin son un solo objeto debido, y vigente la obligacin las partes
celebran otro convenio, por la cual establecen que el deudor puede pagar con una cosa distinta de

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la que se debe. La obligacin no se modifica, solo se realiza un pacto posterior. Diferente es en la
obligacin facultativa que nace con la modalidad.
Diferencia entre obligaciones facultativas y alternativas:
a) Desde el punto de vista del nacimiento: en las alternativas hay varios objetos debidos, mientras
que en las obligaciones facultativas, hay un solo objeto debido.
Esto implica que en las facultativas se extingue la obligacin, en cambio en las obligaciones
alternativas, como hay varios objetos, no se va a afectar la obligacin.
b) Desde el punto de vista del pago: los papeles se invierten, ya que en las obligaciones
alternativas, el deudor slo est obligado a entregar una de ellas de calidad mediana, por lo tanto,
hay unidad de prestacin. En cambio, en las facultativas se abre la modalidad en el momento del
pago porque es en ese momento cuando el deudor puede elegir si paga con la cosa con la que
debe o con aquella que facultativamente se le autoriz.

II.

Obligaciones segn la eficacia del vinculo:

a) Obligaciones civiles y naturales: art. 1470.

Esta clasificacin se formula atendiendo a si la obligacin entrega o no al acreedor, le otorga o no,
el derecho, la facultad o la accin para exigir su cumplimiento.

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- Obligaciones Civiles: es aquella que confiere al acreedor, tanto una accin para exigir su
cumplimiento, como una excepcin para retener lo que se le haya dado o pagado con motivo del
cumplimiento de la obligacin.
De toda obligacin civil perfecta tienen que nacer siempre dos consecuencias:
-

Una accin para el acreedor, a favor de este, para exigir el cumplimiento de la obligacin,
porque una obligacin es un deber jurdico, por lo que no puede quedar entregado al solo
capricho del deudor; este est en la necesidad jurdica de cumplir; esto se grafica diciendo
que el primer efecto en las obligaciones es la ejecucin forzada, forzada, es decir, el
derecho que tiene el acreedor para obtener el cumplimiento de la obligacin, an en
contra, a pesar de la voluntad del deudor. De manera entonces, que el cumplimiento de la
obligacin no queda sujeta a la voluntad del deudor, sino que la ley enviste al acreedor de
medios jurdicos necesarios para obtener el cumplimiento de la obligacin.
Esto es lo que dice el art. 578, ya que al definir lo que son los derechos personales,
consagra las acciones personales, donde la accin principal es la accin para exigir el
cumplimiento de una obligacin.

Nace una excepcin para el acreedor para retener lo que haya sido pagado por el deudor.
De manera entonces, que complementariamente con la accin, para el acreedor tambin
nace una excepcin para darle tranquilidad que el cumplimiento que ha obtenido est en
su patrimonio.
Esta es la nica manera en que el sistema beneficia al deudor y al acreedor; al acreedor le
entrega una accin para exigir su cumplimiento y una excepcin para retener lo que se le
ha entregado o pagado en razn de la obligacin, y al deudor se le entrega un deber con
excepcin para que no se le pueda exigir nuevamente la obligacin que ya pag.

- Obligaciones Naturales: son aquellas que no confieren accin o derecho para exigir su
cumplimiento, sino que solamente, una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razn de ellas.
En otras palabras, ser titular de una obligacin natural no vale nada porque no hay accin para
exigir su cumplimiento.
Entonces la obligacin civil es la obligacin perfecta que cumple la definicin, ya que de ella surge
para el acreedor la accin para exigir su cumplimiento, y una vez que se ha cumplido, una
excepcin para retener todo lo que ha obtenido. Tambin esta obligacin beneficia al deudor,
porque genera para l una excepcin para que no se le cobre de nuevo.
Las obligaciones naturales son regidas por el derecho, nada tienen que ver con los deberes
morales, con los deberes religiosos, con los deberes sociales. El deudor de una obligacin natural
lo es de un deber jurdico, y se rigen por un principio: slo hay una obligacin natural donde
hubo o pudo haber una obligacin civil.
En definitiva, es una forma de proteger al acreedor porque slo la hay, donde hubo o pudo haber
una obligacin civil, es decir, donde existi el propsito de obligarse y por alguna circunstancia, el
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vnculo jurdico no se perfeccion, pero como pudo haber contraprestaciones la ley crea esta
categora para amparar al acreedor en el evento que se le pague.
Clasificacin de las obligaciones naturales:
Art. 1470: Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan
para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1. Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en
la forma debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de
sus bienes.
De acuerdo a esto las obligaciones naturales son:
1) Obligaciones civil nulas o rescindibles: n 1 y 3. Aquellas obligaciones que contienen un
vicio de nulidad por las circunstancias que la ley seala en cada caso.
1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;
3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no
se ha otorgado en la forma debida;
Este grupo est compuesto por obligaciones que adolecen de nulidad, primero las que
adolecen de nulidad porque han sido contradas por relativamente incapaces.
Art. 1447. Solo puede haber obligacin natural donde existi o pudo existir obligacin
civil, y el absolutamente incapaz no puede manifestar ninguna voluntad para dar
nacimiento a una obligacin.
Ahora, una obligacin contrada por un relativamente incapaz o aquella en la que faltan las
solemnidades, es una obligacin natural desde el momento en que nace la obligacin o
requiere de la declaracin de nulidad para que se transforme en natural?, qu afecta
menos el sistema; una nulidad que acta de plena derecho, sin necesidad de declararla
judicialmente, o una declaracin de nulidad que declarada judicialmente produce un
efecto menor que la que normalmente produce? Si el acto nace nulo quiere decir que no
es necesario una declaracin judicial de nulidad, lo cual afectara dos principios; primero,

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que no hay nulidad sin ley, lo que significa que es la ley la que establece los causales y el
efecto de la nulidad; y segundo, que los actos se presumen vlidos.
Todo indica que lo razonable es exigir que haya una sentencia judicial que declare la
nulidad relativa en el n1 y la nulidad absoluta en el n3. Sin embargo, estos casos son una
excepcin a los efectos de la nulidad, ya que la ley establece que, como se ha revelado un
propsito de obligarse, en lugar que se extinga la obligacin civil, sta cambie su manera y
en lugar de ser una obligacin civil, subsista como una obligacin natural. Es por esto que
se dice que la obligacin natural protege al acreedor, porque a pesar de la nulidad del n1
y n3, ste puede mantener o retener todo lo que el deudor le ha pagado en virtud de la
obligacin.
2) Obligaciones civiles degeneradas: n 2 y n4 del art. 1470.
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones,
es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre
administracin de sus bienes.
Lo que ocurre es el efecto propio de la prescripcin porque la prescripcin extintiva o
liberatoria no extingue la obligacin, sino que la accin para exigir su cumplimiento.
La llamada prescripcin liberatoria no es un modo de extinguir las obligaciones, sino que
las acciones, entonces una vez prescrita subsiste la obligacin natural. Tanto es as, que
una obligacin civil cuya accin se ha extinguido por la prescripcin, subsiste como
obligacin natural y, por lo tanto, si el deudor, a pesar que se declar a su favor la
prescripcin de la accin, paga la obligacin no tiene derecho a repetir, porque el acreedor
tiene derecho a retener lo que se le ha pagado. Es decir, existi una obligacin civil, pero al
acreedor se le extingui su accin del derecho de exigir su cumplimiento, por la
prescripcin.
De manera entonces, que la prescripcin no extingue la obligacin, sino que slo la accin,
por lo tanto, subsiste la obligacin sin accin, y cmo subsiste una obligacin sin accin?
Como obligacin natural.
En el caso del n4 se rechaza la accin por falta de prueba, pero la ley establece que la
obligacin subiste como natural, para proteger al deudor.

Caractersticas de las obligaciones naturales:

-

Capacidad: basta tener suficiente juicio y discernimiento.

Carecen de accin para exigir su cumplimiento.
Subsisten hasta su pago, esto quiere decir, que en cualquier momento cualquiera sea el
tiempo transcurrido se puede pagar. Al pagarse la obligacin se produce el cuarto efecto.

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-

Las obligaciones naturales autoriza al acreedor para retener lo que se haya dado pagado
por ellas: es decir, el deudor que la paga no tiene derecho a repetir, vale decir, no puede
exigir que se le devuelva lo pagada alegando la calidad natural de la obligacin.

En otras palabras, el que paga una obligacin natural no realiza un pago de lo no debido,
porque debe, lo que ocurre es que slo no hay accin para exigir su cumplimiento. As lo dice
el art. 2296: no se podr repetir lo que se ha pagad para cumplir una obligacin puramente
natural de las enumeradas en el Art. 1470.
Requisitos del pago en las obligaciones naturales:
-

Debe ser hecho voluntariamente, es decir, hecha libremente por el deudor.

El deudor debe tener la libre administracin de sus bienes, es decir, que no tenga ningn
impedimento.
Debe ser hecho en conformidad a la ley, como pago, como acto jurdico.
Se pueden caucionar con fianzas, hipotecas, prendas y clausulas penales, siempre que
estas garantas se constituyan por 3ros no por el deudor, ya que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
Pueden ser novadas, pueden extinguirse por la novacin. Art. 1630.
No se extinguen a pesar de haberse rechazado la demanda en que se busca su
cumplimiento. Art. 1471.
Producen efectos jurdicos que son los que hemos referido y los que establece la ley.

b) Obligaciones puras y simples o sujetas a modalidad

- Obligaciones puras y simples: son aquellas que producen su efecto de inmediato. Ambas partes
ejecutan su prestacin y el vnculo se perfecciona, vale decir, operada o nacida una obligacin, el
acreedor exige o est en condiciones de exigir inmediatamente el cumplimiento de ella, y el dueo
se encuentra en la necesidad jurdica de darle satisfaccin de inmediato.
Estas obligaciones son la regla general, porque se parte de la base que una persona contrae una
obligacin para satisfacerla de inmediato.
- Obligaciones modales o sujetas a modalidad: son aquellas que contienen clausulas que alteran
el efecto normal de una obligacin, modificando su eficacia, influyendo tanto en su nacimiento o
extincin, como en su exigibilidad o la manera de cumplirlas; esto segn el concepto de Arturo
Alessandri.
Una modalidad es una clausula que va insertada en una obligacin que altera su efecto normal, y
lo hace modificando su eficacia, es decir, impide que una obligacin sea pura y simple, es decir que
se pueda exigir de inmediato, esto porque una modalidad puede influir en su nacimiento; no se
sabe si la obligacin va a nacer o no; puede influir en su extincin, exigibilidad y adems puede
influir en la manera en que se da cumplimiento a la obligacin.
Desde este punto las modalidades son tres: plazo, condicin y modo.

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Las modalidades de acuerdo a la nomenclatura tradicional del Cdigo Civil de los actos jurdicos y
de acuerdo al art. 1944, por regla general las modalidades son elementos accidentales, es decir,
que no le pertenece naturalmente a un acto o contrato.
La regla general es que las obligaciones sean puras y simples, las obligaciones modales son
excepciones, ya que alteran el efecto normal de las obligaciones.
Reglas legales que rigen las obligaciones del Cdigo Civil:
3) Ttulo IV del libro IV y Ttulo V del libro IV. Art. 1433 a 1498.
4) Ttulo IV del libro III, en el libro referente a las sucesiones, art. 1070 a 1096.
Estas son las reglas legales que gobiernan las modalidades y son importantes porque tienen el
carcter de supletorias y complementarias unas con otras, de manera que lo que no est
reglamentado en las obligaciones a plazo, est reglamentado en las asignaciones testamentarias a
plazos o condiciones. Ambas, en su conjunto, conforman el rgimen legal aplicable a las
modalidades, y particularmente al modo, que est nicamente en el Libro III del Cdigo.
Modalidades propiamente tales:
a) De las condiciones:
El Cdigo Civil comienza el tratamiento de esta materia de forma simple, seala que una
obligacin condicional es aquella que depende de una condicin, y agrega, esto es de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no.
Art. 1473: Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no.
La palabra condicin tiene muchos significados dentro nuestro cdigo, as en el art. 55 cuando se
define lo que es una persona natural; tambin cuando se refiere a la condicin como requisito de
un acto jurdico; y finalmente, como caracterstica de una obligacin condicional. Esta ltima
acepcin es el significado propio de la palabra condicin del derecho civil, al establecer que
condicin es un suceso o un acontecimiento futuro e incierto que puede suceder o no, y que
influye en el nacimiento o en la extincin de una obligacin. O, suceso o acontecimiento futuro e
incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. Estos son los elementos
esenciales de la condicin en el derecho civil.
Elementos de la condicin que surgen del concepto:
Que sea futuro e incierto, por lo tanto los elementos son la futureidad e incertidumbre.
Ambos estn unidos indisolublemente, porque la futueridad es la nica que puede llevar
incertidumbre, no as el pasado o el presente.
Qu significa que una condicin debe constituir un hecho futuro? Significa como dice la ley que el
hecho que no se sabe si va a ocurrir o no; de ocurrir tenga que ser en el tiempo posterior al

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nacimiento de la obligacin, esto porque hay un principio lo presente, lo pasado y lo futuro, se
establece al momento en que nace una obligacin.
Si la condicin consiste en un hecho futuro o pasado no tendr el efecto propio de ella, porque lo
presente o pasado al no ser futuro no puede significar incertidumbre sobre la ocurrencia de un
hecho; yo puedo ignorar que un hecho pasado haya ocurrido o no pero esto no significa que haya
certeza de si ocurri o no solo porque no lo sepamos.
Por esto el art. 1071, seala que la condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no
suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita: si no
existe o no ha existido, no vale la disposicin. De manera que si yo hago una donacin y digo que
se har efectiva en el momento en que Chile sea independiente, como es pasado, se ve como
escrita, lo que quiere decir que es pura y simple, y si no fuera independiente, no vale la condicin.
El primer elemento que debe reunir un hecho para integrar una condicin entonces, es que sea
futuro, ya que la futuridad del hecho es lo nico que permite tener duda sobre su certeza.
En segundo lugar el hecho adems debe ser incierto, es decir, que pueda suceder o no. Pero la
incertidumbre debe ser objetiva, vale decir, que segn el estado del avance actual de las ciencias
del conocimiento, no puede afirmarse con certeza que un hecho va a ocurrir o no.
El hecho debe ser objetivamente incierto, independiente de lo que las partes crean o estimen.
Las dudas de su ocurrencia no provienen de la ignorancia, provienen del estado actual del
conocimiento y del desarrollo de las ciencias; no se puede afirmar a ciencia cierta que el hecho
vaya a ocurrir o no.
Adems este hecho futuro e incierto para que sea condicin debe estar ligado, debe estar unido a
la obligacin de tal manera que de su realizacin dependa la suerte de ella, es decir, que de la
realizacin o no realizacin del hecho dependa que una obligacin exista o no exista. La condicin
por definicin afecta la extincin o nacimiento de una obligacin. Si solo se refiere a la posibilidad
de exigir un cumplimiento es un plazo.
Entonces en toda obligacin condicional siempre vamos a tener que considerar dos momentos
distintos: primero el momento en que nace la obligacin condicional y en ese momento vamos a
juzgar si la condicin cumple con sus requisitos, es decir, si es un hecho futuro e incierto; y adems
si afecta la obligacin de tal manera que depende de si existe o no.
El segundo momento es en el que una condicin se cumple, cuando llega el tiempo en que se
verifica el hecho o se hace cierto que no se va a verificar.
Siempre la condicin, el plazo y la prescripcin son un relato del tiempo. Cada vez que se
encuentre frente a uno de estos temas se va a tener que adentrar y realizar un relato de que paso
en el tiempo, y considerar el tiempo como un elemento esencial de la relacin.
La ley se vale de diversas expresiones para referirse a condiciones que no cumplen con los
requisitos legales. Si no se cumple con los requisitos; la condicin no es nula, ya que depende del
requisito que falte y segn esto la ley seala cuales son las sanciones.
Sanciones en el caso de que la condicin no cumpla con los requisitos legales:
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Daniela Toro 2011

1) La condicin se mira como no escrita, es decir, no existe. La ley directamente la

elimina por considerar que le faltan elementos. La obligacin entonces es pura y
simple y deja de ser condicional.
2) Cuando la ley usa las expresiones en que una condicin vicia la disposicin, significa
que en este caso no solo la condicin es nula sino que tambin la obligacin. La
condicin a pesar de ser un pacto accesorio comunica su calidad de nula a la
obligacin principal.
Art. 1071: La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita: si no
existe o no ha existido, no vale la disposicin.
Lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al momento de testar, a menos
que se exprese otra cosa.
Art. 1476: Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin
es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
prohibido, vicia la disposicin.
3) En otras ocasiones seala que la condicin se considera como cumplida. Tener por
cumplida una obligacin es una sancin legal en que se acaba la incertidumbre.
Art. 1481 inc. 2: Con todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de
medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona de
cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a l, se tendr por
cumplida.
4) Se tiene por fallida la condicin, es decir, se pone fin a la incertidumbre y la considera
fallada, si el hecho es positivo no ocurri y si es negativo ocurri. La ley interviene y se
acaba la incertidumbre.
Art. 1480: Si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se tendr por fallida.
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son
enteramente ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condicin resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva
a un hecho ilegal o inmoral, se tendr por no escrita.

Clasificacin de las condiciones:

Son distintos los criterios que usa el Cdigo Civil para clasificar las condiciones:
a) Expresas o tcitas:
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Expresa: es aquella que las partes convienen en trminos explcitos y formales.

Constituyen la regla general y son un elemento accidental de los actos y contratos.

Tacitas: son aquellas que las leyes subentienden de una manera excepcional en una
determinada obligacin, y estas pueden ser del punto de vista de su naturaleza jurdica,
dos tipos de elementos:
Elementos de la naturaleza del acto o contrato: vale decir, incorporado con el
solo ministerio de la ley pero que se puede eliminar por una expresa
declaracin de la voluntad.
Por ejemplo, la condicin resolutoria tcita del Art. 1489.
Elemento esencial de manera que sin la condicin no exista la institucin; por
ejemplo la propiedad fiduciaria.

b) Positivas y negativas:
-

Positivas: son aquellas que consisten en acontecer una cosa, tal como lo seala el art.
1474.
La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible.
Art. 1475: La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible.
Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y
moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a
las buenas costumbres o al orden pblico.
Se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles.

Negativas: de acuerdo al art. 1474, consiste en que una cosa no acontezca.

Dice el Art. 1476 si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la
obligacin es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho
inmoral o prohibido, vicia la disposicin.

c) Potestativas, casuales y mixtas dependiendo de la vinculacin que tenga su

cumplimiento con la voluntad de las partes: art. 1477.
La incertidumbre que rodea, que exige una condicin para ser tal, tiene que ser una
incertidumbre objetiva, de manera que obviamente esta objetividad se rompe en la
medida que haya una mayor vinculacin con los hechos de las partes. Entonces, la ley
claramente distingue tres situaciones:
Si el hecho en qu consiste la condicin est vinculada a una de las partes.
Si el hecho en qu consiste la condicin est vinculada a un tercero.
Si el hecho en qu consiste la condicin est vinculada a lo que la ley denomina
un acaso, es decir un acontecimiento que puede ocurrir o no y que no tiene
vinculacin con las partes ni terceros.
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Es razonable que mientras ms se acerque la parte en la produccin del hecho voluntario e

incierto, se vaya perdiendo la incertidumbre. Segn esto, la ley hace esta clasificacin.
-

Potestativas: es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Con respecto a
ellas, cuya sola enunciacin lleva a plantearse que no hay mucho de incertidumbre, la ley
distingue dos tipos de ella segn sea la injerencia de esa voluntad:
Meramente potestativas: aquellas que consisten en la sola voluntad de la
persona que se obliga. Si quiero, hago algo.
Simplemente potestativas: aquellas que consisten en un hecho voluntario del
hecho que se obliga. Por ejemplo doy esto, si voy a Valparaso.
Esta precisin es importante porque la condicin simplemente potestativa, es decir,
aquella que consiste en un hecho voluntario del acreedor o del deudor, es vlida porque la
ley entiende que la ejecucin del hecho que se pacta como condicin del hecho voluntario,
puede no depender ntegramente de la voluntad de la parte, porque, por ejemplo, la
condicin si voy maana a Buenos Aires o si t vas a Buenos Aires maana, depende que
existan condiciones externas como el clima, que haya un vuelo, que haya pasajes, que el
aeropuerto est funcionando, etc. De manera entonces que no depende ya de la voluntad
porque para ejecutar un hecho voluntario siempre va a necesitar de circunstancias
externas ajenas, que no son gobernadas por la voluntad de las partes, y es por eso que la
ley las considera vlidas. En cambio, en las condiciones meramente potestativas, la ley
distingue si consiste en la mera voluntad del acreedor o en la mera voluntad del deudor.
Entonces, por qu se distingue? Porque la ley acepta la validez de las obligaciones
simplemente potestativas, porque estima que la ejecucin de un hecho voluntario no
depende del todo de la voluntad de la persona. Cuando se trata de un hecho voluntario la
ley asume que la ejecucin del hecho, por ms que est referido a la voluntad, no depende
solamente de ella, sino que tambin hay factores externos. Por ejemplo, si digo que voy a
Valparaso, puede estar el camino interrumpido o una marcha que no se pueda transitar,
puede que me enferme, que llueva, etc. En cambio, si depende de la mera voluntad, la ley
dice que las obligaciones no son vlidas.
En el caso del acreedor, la condicin meramente potestativa, sea suspensiva o resolutoria,
es aquella en que la ejecucin del hecho futuro e incierto depende de la voluntad del
acreedor.
Ej. Art. 1881. Se celebra un contrato de compraventa y se incorpora un pacto porque el
vendedor se reserva la facultad, en un determinado plazo puede recomprar la cosa
vendida en el precio que se estipula, es decir, la suerte de la compraventa, la permanencia
de ella en el futuro va a depender que el vendedor haga uso o no de este pacto. El
acreedor es el vendedor.
Este pacto es muy comn y tiene una grave dificultad, es el pacto por el que funciona todo
el mercado de capitales.

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El problema es que el vehculo que ms se usa para esconder la usura. Ej: le vendo el
telfono el 50 y se reserva la facultad pero paga 70. El cobro de inters es mximo al
convencional.
En cambio una condicin meramente potestativa de la voluntad del deudor es nula,
porque no se concibe que la existencia de la obligacin requiera que ella depende de la
sola voluntad del deudor, de manera que el deudor es obligado a cumplir con la obligacin
solo si est de acuerdo.
Ej: le doy 10 mil pesos si quiero. No es vlido porque el deudor no tendra como hacer
cumplir la obligacin.
-

Casuales: son aquellas que dependen de la voluntad de un tercero o de un acaso.

Se llama casual porque est absolutamente desvinculada de las partes, por ejemplo, si
maana llueve, te entrego tu auto (acaso), o te doy $10.000 si Juan va maana a Buenos
Aires.

Mixtas: es aquella que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte de la

voluntad de un tercero o de un acaso.
Se llama mixta porque toma elementos de las dos clasificaciones anteriores. Hay que tener
presente que slo se refiere cuando en parte depende de la voluntad del acreedor y de un
tercero o acaso, y no del deudor. La posibilidad que intervenga la voluntad del deudor en
la produccin del hecho voluntario e incierto, queda nulo.
Por ejemplo, Pedro le ofrece a Juan una recompensa si Carlos le vende un auto.

d) Suspensivas y resolutorias: art. 1479.

-

Condiciones suspensivas: es aquella que si, mientras no se cumple, suspende la

adquisicin de un derecho, es decir; en el concepto del legislador una condicin
suspensiva es un hecho futuro e incierto que pone en duda, que hace que no haya certeza
si la obligacin en definitiva va a existir o no.
El vnculo obligacional nace cuando se produce la declaracin de voluntad, al momento de
celebrarse el contrato, pero esta misma nos indica que las partes han agregado una
modalidad que pone en duda si la obligacin va a nacer o no, en el caso de que se pacte
as.
De manera que segn este artculo, el elemento propio de esta condicin es que mientras
ella est pendiente, se suspende la adquisicin de un derecho, pero hay que precisar que
el vnculo obligacional nace cuando se celebra el contrato. Otra cosa es que, como en el
contrato se incorpor esta modalidad de condicin suspensiva, se dej sujeto a un hecho
futuro e incierto que este contrato vaya a o no a producir sus efectos, sin embargo nace la
obligacin bajo condicin suspensiva cuando se pacta as, o sea, yo hoy da celebro un
contrato y digo bajo condicin suspensiva que el otorgamiento del contrato final queda en
condicin suspensiva mientras se acredite que los ttulos estn de acuerdo a la ley.
Por lo tanto, una cosa es que el contrato de donde emana la obligacin se celebra hoy, hoy
nace la obligacin bajo condicin suspensiva, y otra cosa es que la exigencia, que el
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Daniela Toro 2011

cumplimiento de ella, que su nacimiento se vaya a producir cuando la condicin se
cumpla, es decir, cuando se hace el informe del derecho y que los ttulos estn ajustado a
la ley, ah puede exigir que se otorgue el contrato definitivo.
No se debe confundir el nacimiento del derecho con la obligacin condicional que nace
cuando se pacta, cuando se celebra un contrato, vale decir, existe el vnculo, la condicin
sujeta a la incertidumbre que mientras ella no se cumpla, no se sabe en definitiva si va a
nacer o no, pero como hay un vinculo jurdico, un vnculo obligacional que ya naci, es que
la ley ampara, protege los derechos de las partes. Cmo lo hace? Al futuro deudor le dice;
mientras la condicin sea pendiente, a usted no se le puede exigir que se cumpla, y si
usted crey que estaba obligado a cumplir y cumpli, puede repetir porque su pago no
tiene causa. Qu le dice al acreedor? Mientras est pendiente, usted no puede exigir
que se cumpla. Adems, la ley dice que no se puede desconocer que esta persona que es
acreedor bajo condicin suspensiva, va a ser titular de un derecho cuando se cumpla esta
condicin, y la ley debe resguardar sus expectativas mientras la condicin est pendiente.
Ahora, una obligacin puede estar en tres estados:
Pendiente: que no se sabe si va a realizar o no.
Cumplida: significa que se realiz el hecho a que se refiere, es decir, que el suceso
futuro e incierto ocurri, por lo tanto, nace el derecho en toda su extensin, en
forma pura y simple.
Fallida: quiere decir que se hace cierto que el hecho no se va a realizar, es decir,
fall la condicin, por lo tanto, el hecho deja de ser incierto porque se sabe que no
va a ocurrir, y se extingue la relacin jurdica.
Qu efectos produce una condicin suspensiva? Lo primero que hay que decir, es que el
acreedor bajo esta condicin no puede exigir el cumplimiento de lo pactado, porque no se
sabe si la condicin suceder o no. Art. 1485.
Segundo, si el deudor cumple puede repetir o pedir la devolucin de todo lo pagado, ya
que est pagando lo no debido. Por lo mismo y en tercer lugar no se inicia el computo o la
prescripcin, ya que esta se inicia cuando la obligacin se hace exigible, y una obligacin
bajo condicin suspensiva no puede exigir el cumplimento y si se cumpli se puede exigir
repeticin.
En qu condicin est el acreedor entonces? El efecto de la condicin suspensiva
pendiente es que el acreedor de esta tiene, es titular segn la ley, de una expectativa
legtima amparada por la ley, y lo hace de la siguiente forma, segn el art. 1492:
El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y
el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede
con la obligacin del deudor.
El acreedor podr impetrar (solicitar) durante dicho intervalo las providencias
conservativas necesarias.
Cuando la condicin suspensiva se cumple nace el derecho, y cuando la condicin
suspensiva falla se extingue irrevocablemente el derecho a que ella se refiere.
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Daniela Toro 2011

La condicin suspensiva en lo que dice relacin con su cumplimiento, opera

retroactivamente, vale decir, retrotrae los efectos, las consecuencias jurdicas, al
momento en que se pact la obligacin condicional. Este es un principio de saneamiento,
es una ficcin que supone que las mismas partes plenamente capaces, sigan en condicin
de cumplir el contrato como el da en que lo pactaron, y como consecuencia de ello, todo
lo que pas en el intermedio se resuelve, queda sin efecto.
-

Condicin resolutoria:
Se llama condicin resolutoria, dice el art. 1479, cuando por su cumplimiento se extingue
un derecho.
De manera, que lo que caracteriza a una condicin resolutoria es que el derecho nace a la
vida en trminos perfectos, con absoluta exigibilidad. Pero nace con incertidumbre, que si
ocurre algo se va a extinguir, y por lo tanto esta condicin pone en dudas la mantencin
del vinculo obligacional en el tiempo, y esta es la diferencia fundamental con la condicin
suspensiva, ya que en sta nace la obligacin pero no hay derecho a nada, en cambio en la
primera nace con todos sus atributos y se puede cumplir, pero sin embargo se puede
destruir.
La condicin resolutoria es la ms importante de todas ya que bsicamente se presenta
bajo muy distintas modalidades de manera que su campo de aplicacin es amplsimo y
adems, porque en una de estas modalidades que se llama la condicin resolutoria tcita,
es un elemento de la naturaleza incorporada por el solo ministerio de la ley , y que el art.
1489 le da una fuerza expansiva, prcticamente ilimitada, sealando que en los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes
lo pactado. Pero en tal caso podr el contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
En la forma en que est recogida esta institucin en el Cdigo Civil chileno, es donde no se
distingue qu obligaciones se incumple para los que proceden la resolucin, a diferencia
de otros cdigos, la condicin resolutoria tacita tiene una aplicacin que est presente en
todos los actos y contratos.
Se puede presentar bajo 7 denominaciones:

Condicin resolutoria ordinaria,

Condicin resolutoria tcita,
Pacto comisorio simple,
Pacto comisorio calificado,
Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa con motivo de la obligacin de
pagar el precio,
Pacto comisorio calificado en el contrato de obligaciones con motivo de otras obligaciones
y de todos los dems contratos y;
Pacto comisorio de los contratos unilaterales

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Daniela Toro 2011

De manera que la condicin resolutoria se puede presentar en cualquiera de estas formas
y puede actuar de diferentes maneras, por eso es que no es un error decir que en todo
acto o contrato existe una condicin resolutoria. Esta es la importancia que tiene la
condicin resolutoria, y la ley la va analizando en todos sus aspectos o en las diferentes
formas que se presenta o se puede pactar, haciendo jugar un solo elemento; el hecho
futuro e incierto.
La ley seala en que va consistir este elemento y cul es el rol de la voluntad de las partes
en su tipificacin o en las consecuencias de ella, y segn esto va adquiriendo sus distintas
denominaciones.
Clasificacin de la condicin resolutoria:
El art. 1479 nos da el concepto bsico de qu es una condicin resolutoria. Si tomamos esta
definicin y traspasamos este concepto a la definicin genrica de condicin como el hecho futuro
e incierto, y aplicamos lo que corresponde a lo resolutorio, es decir, que por su cumplimiento
extingue un derecho, lo que caracteriza a la condicin resolutoria es que cuando el hecho futuro e
incierto en que ella consiste ocurre, un derecho se va a extinguir.
Por su lado, la condicin suspensiva de manera inversa, pone en duda el nacimiento del derecho,
mientras que en la condicin resolutoria el derecho nace con todas su caractersticas de vnculo
jurdico, pero nace, incorporada a ella ordinariamente por el pacto y extraordinariamente por la
ley, con esta modalidad que consiste en que el derecho a que se refiere la obligacin, cuando
ocurre el suceso futuro e incierto, se va a extinguir.
Entonces, por qu hay distintas clases de condicin resolutoria? Las distintas clases de condicin
resolutoria necesariamente tienen que significar que los efectos de ellas son distintos, ya que si
bien es cierto que todas ellas traen como consecuencia que cuando se cumplen, un derecho se
extingue, actan de distintas manera.
Necesariamente la incertidumbre, el hecho porque una condicin siempre tiene que ser futura
para que sea condicin, siempre tiene que ser incierto. Sin embargo, el hecho en que ella consiste
va a ser diferente y segn sea el hecho en qu consiste la condicin resolutoria, sta se va a
clasificar en distintas categoras. De manera entonces que vamos a tener en trminos generales, la
condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria tcita, porque las variables, vale decir,
el pacto comisorio simple, el pacto comisorio calificado y ste con sus sub variables van a ser
diferentes maneras en que se presenta la condicin resolutoria tcita.
Por lo tanto, la gran clasificacin de las condiciones resolutorias es aquella que distingue en:
- Condicin resolutoria ordinaria
- Condicin resolutoria tcita
1. Condicin resolutoria ordinaria:
i) Concepto: es todo hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de las obligaciones
contradas del cual depende la extincin de un derecho.
De manera que es aquella que responde a la definicin del art. 1479 del Cdigo Civil.

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Daniela Toro 2011

Art. 1479: La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de
un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
El incumplimiento de las obligaciones contradas es el nico hecho futuro e incierto en qu
consiste la condicin resolutoria tacita.
- Efecto de la condicin resolutoria ordinaria: cuando se cumple extingue el derecho y opera de
pleno derecho, no requiere que la extincin del derecho se declare judicialmente, porque esto es
lo que dice el art. 1479. De manera que verificado el sucedo futuro e incierto en que ella consiste,
de pleno derecho acarrea la extincin de la obligacin mediante su resolucin.
- Limitacin: No tiene limitaciones, su limitacin es negativa, la nica que tiene y que no se puede
pactar, es que una de las partes no cumpla lo contrado, ya que esto es lo nico en lo que puede
consistir.
ii) Caractersticas:
-

Opera de pleno derecho, porque as lo dice el art. 1479.

De manera que acaecido el suceso futuro e incierto en que ella consiste se extingue el
derecho, y opera de pleno derecho.

No requiere declaracin judicial.

Que la sentencia que la declara sea meramente declarativa significa que sta slo se limita
a constatar que el derecho se extingui. Las sentencias son declarativas cuando se limitan
a reconocer una situacin preexistente, de manera que la sentencia slo dice que
habiendo operado la condicin resolutoria ordinaria, se extingue el derecho. En este caso,
la sentencia que constata la existencia que efectivamente oper la condicin resolutoria
es una sentencia meramente declarativa o de mera certeza.

Como consecuencia de esto ltimo, la condicin resolutoria ordinaria la puede alegar

cualquier persona, no hay lmites en la titularidad o en legitimacin activa de hacerla
valer.
Cualquier persona, sea o no parte del contrato en donde ella se pact, la puede hacer
valer, la puede invocar. Es lo mismo que pasa con la accin de inexistencia porque opera
erga omnes, opera respecto, a favor y en contra de toda persona, y por lo mismo
cualquiera se puede aprovechar de su declaracin, cualquiera puede instar a su
declaracin. De manera entonces que no existen limitaciones establecidas por la ley en
cuanto a requisitos para que una persona solicite que se constate, mediante una sentencia
declarativa o de mera certeza, que oper una condicin resolutoria ordinaria.

La condicin resolutoria ordinaria jams se presume.

Al ser necesariamente un elemento accidental de los actos y contratos, hay que
incorporarlos a l mediante una declaracin expresa de voluntad, porque no es normal
que las partes que pactan una obligacin, pacten al mismo tiempo que los derechos que
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Daniela Toro 2011

surgen de la relacin jurdica se van a extinguir cuando ocurra un suceso futuro e incierto,
que ellas han previsto como condicin resolutoria. Por esto es que siempre es un
elemento accidental; siempre debe ser incorporada por la voluntad expresa de las partes,
debe pactarse expresamente.
Entonces, como cuando una condicin resolutoria ordinaria opera, hay un efecto liberatorio ya
que hay un deudor que deja de serlo, qu hace una persona en cuyo favor opera la condicin
resolutoria ordinaria? En principio no tiene que hacer nada. Si quiere tener una sentencia que as
lo establezca, debe iniciar una accin declarativa o de mera certeza y decirle al juez; seor,
celebr este contrato con tal persona, y en ste se pact una condicin resolutoria ordinaria que
consista en tal cosa, este hecho ocurri con tal fecha, por lo tanto, pido que acreditado que el
hecho ocurri, se declare que el derecho se extingui cuando la condicin se cumpli.
Ahora, si la persona no quiere hacerlo, esperar que le demanden el cumplimiento y opondr la
extincin de la obligacin como excepcin por haber operado la condicin resolutoria ordinaria.
Sin embargo, la ley dice expresamente que esta condicin es aquella que por su cumplimiento
extingue un derecho, y no dice que extingue un derecho cuando ella es declarada judicialmente,
no dice que es aquella que debe ser invocada por un tribunal para que extinga el derecho. De
manera que lo nico que hay que probar es que naci la obligacin, la existencia de la condicin y
el cumplimiento de ella, y lo que hace el tribunal es establecer a nivel de sentencia judicial como
una certeza jurdica, que el derecho se extingui en el momento en que oper la condicin.
Por lo tanto, es una accin declarativa, de mera certeza, que en virtud al art. 1479, opera de pleno
derecho, que la puede interponer cualquier persona, que puede consistir en cualquier hecho
futuro e incierto, sin lmites, y en virtud de la cual no existen lmites para la legitimidad activa.
2. Condicin resolutoria tctica:
i) Concepto: es un hecho futuro e incierto que consiste nicamente en el incumplimiento de las
obligaciones contradas.
En el art. 1489 la ley establece el concepto de la condicin resolutoria tacita. El fundamento de
esta condicin, y el por qu de su existencia, es que se dice que ella es consecuencia de la
influencia del derecho cannico y de sus principios morales en el derecho civil, porque la
celebracin de un contrato implica un intercambio mutuo entre los contratantes que van a cumplir
de acuerdo a lo que se han obligado.
En las frmulas tradicionales del derecho cannico, ordinariamente adems de este intercambio
de promesas, de obligaciones en qu consiste un contrato, se reforzaba para darle una mayor
fuerza obligatoria, con la fe del juramento; las personas adems ponan a Dios como testigo que
iban a cumplir con lo pactado.
El derecho civil recogi esto principios a travs de esta condicin resolutoria tacita, la cual consiste
en que dentro de los contratos bilaterales, es decir, aquellos que generan obligacin para ambas
partes, va implcita la condicin de no cumplirse por una de las partes lo pactado. Esto porque en
un contrato bilateral en que ambas partes se obligan recprocamente, como por ejemplo una
compra venta, la estructura del contrato est construida sobre la base de estas obligaciones
recprocas que generalmente adems son equivalentes, son conmutativas, por lo tanto, cuando
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Daniela Toro 2011

uno no cumple, cuando el vendedor no entrega, est dejando de cumplir con lo pactado y no est
cumpliendo el objeto de su obligacin, y el comprador, recprocamente en la obligacin, si no
recibe lo que compr, su pago carece de causa, no tiene razn porque en los contratos bilaterales
la causa de uno de los contratantes es el objeto de la voluntad del otro; el comprador paga porque
va a recibir la cosa vendida, y el vendedor entrega porque va a recibir el precio.
De manera que si el vendedor no entrega, el comprador no tiene razn para pagarle, y a la vez, si
el comprador no paga, el vendedor no tiene razn para entregarle.
La condicin resolutoria tcita, primero solo consiste en el incumplimiento de lo pactado;
segundo es un elemento de la naturaleza de los contratos, de manera que no requiere de una
mencin expresa de las partes y terco, las partes si la pueden eliminar mediante una declaracin
expresa de la voluntad porque no es un elemento esencial.
Universo en que opera la condicin resolutoria tctica: En los contratos bilaterales, porque son los
nicos en que las partes se obligan recprocamente. Y esto el derecho lo acoge a travs de los
requisitos del objeto y la causa, y la estructura del contrato bilateral, su razn de ser es que el
objeto de la obligacin de uno, es la causa de la obligacin del otro. De manera que cuando uno de
ellos no cumple, el otro se encuentra sin motivo, sin causa para cumplir, y la causa y el objeto son
requisitos de existencia del acto jurdico, de manera que sin ellos no puede subsistir. Entonces, no
cumplir con lo pactado es gravsimo porque destruye lo que es la esencia de un contrato bilateral.
Efecto de la condicin resolutoria tacita cumplida: se piensa que de ser as, esta condicin
resolutoria tcita, que consiste en el incumplimiento de lo contrado, afecta, atenta de tal manera
en contra de la existencia del acto jurdico que con mayor razn entonces se debera producir la
extincin del derecho, pero sin embargo no es as, ya que el efecto de la condicin resolutoria
tctica cumplida, es el que se seala en el art. 1489 inc. 2: pero en tal caso, podr el otro
contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
Lo anterior significa que cuando una de las partes no cumple, podr el otro contratante pedir o el
cumplimiento o la resolucin del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. De
manera que la condicin resolutoria tcita cumplida no extingue de pleno derecho la obligacin,
sino que hace nacer a favor del contratan diligente un derecho alternativo para que l decida qu
hacer, qu demandar; si demanda el cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.
Si la condicin resolutoria tcita actuara como la ordinaria, es decir, de pleno derecho, extinguira
el contrato y sus obligaciones, y la suerte y la existencia de un contrato dependeran del que no
cumple.
Si la condicin resolutoria tcita, que slo puede consistir en el incumplimiento de las obligaciones
contradas, produjera el mismo efecto que la condicin resolutoria ordinaria, querra decir que a
una de las partes le bastara no cumplir con su obligacin para que con ello se extinguiera el
contrato, lo que no es razonable porque querra decir que las obligaciones en los contratos
bilaterales seran meramente potestativas del deudor. Es decir, si al deudor le bastara con no
cumplir para que con eso se extinguiera el contrato, simplemente su conducta deliberada
extinguira el contrato, y es esto lo que no puede ser. En el juego de un contrato bilateral en que
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ambas partes son acreedoras y deudoras recprocamente, ambas deben cumplir y si uno no
cumple, opera la condicin resolutoria tcita.
El efecto de justicia es que el que cumpli o esta allano a cumplir, decida qu hacer; si pide el
cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios, porque de esa
manera el futuro de la relacin jurdica corresponde al que cumpli.
Esta condicin, por lo tanto; primero, no va a operar de pleno derecho; segundo, va a hacer nacer
este derecho alternativo en favor del contratante diligente para que l decida si demanda el
cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios; tercero, la
sentencia va a ser una sentencia constitutiva; y cuarto, se podrn ejercer tres acciones distintas
entre s: la de cumplimiento, que tiene por objeto la ejecucin forzada de la obligacin; la de
resolucin que es para dejarla sin efectos, acompaadas ambas por la accin de indemnizacin de
perjuicios.
En resumen:
-

La condicin resolutoria tcita opera al interior de los contratos bilaterales por el solo
ministerio de la ley.
Es un elemento de la naturaleza de ellos que se le incorpora sin necesidad de una mencin
expresa, y que para ser eliminada requiere de esa mencin.
La condicin resolutoria tcita dice relacin con el juego de los requisitos del objeto y de la
causa, porque en un contrato bilateral, la causa de la obligacin que contrae una de las
partes es el objeto de la obligacin que contrae la otra. La causa, es decir, el comprador
tiene que pagar, que es el objeto de ste, porque el vendedor le va a entregar, y entregar
es el objeto del vendedor, de manera que si el comprador no paga, el vendedor que va a
cumplir con su obligacin se encuentra que carece de causa, y a su vez, si el vendedor no
entrega, el comprador que va a pagar se encuentra que el cumplimiento de su obligacin
carece de causa.

ii) Caractersticas:
La condicin resolutoria tcita tiene un mbito de aplicacin y caractersticas que son propias de
ellas. stas son:
-

Conceptualmente, el nico hecho futuro e incierto en que ella consiste o puede consistir,
es el incumplimiento de las obligaciones contradas.
Nuestro Cdigo Civil no hace como otros cdigos, el Francs por ejemplo, una distincin o
un distingo entre obligaciones principales y obligaciones accesorias que se deriven de un
contrato bilateral, sino que simplemente dice de no cumplirse por uno de los
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contratantes lo pactado, y lo pactado es todo, es el conjunto de obligaciones que se
pactan.
De manera que entre nosotros la condicin resolutoria tcita opera cualquiera sea la
entidad, la importancia o la trascendencia que dentro del contrato tenga la obligacin.
Puede ser una obligacin accesoria, puede ser una obligacin secundaria, no importa
porque nuestro Cdigo Civil simplemente habla de lo pactado, y lo pactado es todo.
-

Opera dentro de los contratos bilaterales, que son aquellos en que ambas partes se
obligan recprocamente, vale decir, una en favor de la otra.

Es un elemento de la naturaleza de estos contratos bilaterales, y por lo tanto, se

entiende incorporado sin mencin expresa.

Cumplida la condicin resolutoria tcita, es decir, infringidas las obligaciones, su efecto

es que hace nacer en favor del contratante diligente el derecho de solicitar a su arbitrio
o el cumplimiento o la resolucin del contrato, y en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios.

Como consecuencia de lo anterior, la condicin resolutoria tcita no opera de pleno

derecho, sino que requiere de una sentencia judicial que la establezca, y cuando el
contratante diligente opta por poder pedir la resolucin, la accin que ejerce es la accin
resolutoria.
La accin resolutoria es aquella que emana de la condicin resolutoria tcita para pedir
que se deje sin efecto la obligacin, es decir, es la que nace de la condicin resolutoria
tcita para solicitar que se declare resuelto el contrato por haberse infringido las
obligaciones contradas, cualquiera de ellas. Con esto, podemos decir que no tiene nada
que ver con la validez, porque aqu el contrato ya se celebr, pero no se cumpli.
La condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho y hace nacer este derecho
alternativo porque si no fuera as, la suerte o el destino de todo contrato quedara
entregado a la decisin del deudor incumplidor. De manera que si operara de pleno
derecho, bastara que una parte no cumpliera voluntariamente e incluso dolosamente,
para que el contrato se extinguiera.

El titular de la accin resolutoria tiene un nombre, y la ley lo llama contratante

diligente, y es, de acuerdo al art. 1552, aqul que ha cumplido con su obligacin o que
esta allano a cumplirla.
El que ha cumplido con su obligacin, significa que efectivamente realiz la prestacin que
deba; pag el precio o entreg la cosa vendida. Ahora, que est allano a cumplirla,
significa que est dispuesto, de lo cual dejar constancia en la demanda, y no basta con su
declaracin de voluntad.

Siempre el ejercicio de las acciones emanadas de la condicin resolutoria tcita, es decir,

cumplimiento y resolucin, van acompaadas de la accin de indemnizacin de
perjuicios.
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Daniela Toro 2011

Se llama accin resolutoria la que emana de la condicin resolutoria tacita con el objeto
de declarar resuelto un contrato por no haberse cumplido alguna de las obligaciones
contradas.

VOCABULARIO RESUMEN:
-

Accin de nulidad: nulidad absoluta

Accin rescisoria: nulidad relativa
Resolucin o accin resolutoria: la que surge de la condicin resolutoria tcita
Reclinacin: dejar de comn acuerdo sin efecto un contrato.
Accin de terminacin: dejar sin efecto un contrato de tracto sucesivo, por declaracin
unilateral de voluntad.

Caractersticas del ejercicio de la accin resolutoria:

a) Es una accin personal que emana de un derecho personal.
b) El titular de ella es aqul que la ley denomina, en el art. 1552, contratante diligente, y es
diligente el que ha cumplido su obligacin o esta allano a cumplirla.
Que la cumpli quiere decir que realiz la prestacin a la que estaba obligado, vale decir,
pag, entreg, y que est allano a cumplir quiere significa manifestar la voluntad de no
tener inconveniente en cumplir con la obligacin.
c) En contra de quien se dirige la accin, es decir, la accin va contra el co-contratante que
no ha cumplido, el que ha infringido con alguna obligacin, cualquiera de ellas.
d) El ejercicio de la accin resolutoria supone que el contrato bilateral celebrado entre las
partes es vlido.
La accin de resolucin o resolutoria es incompatible con la accin de nulidad, porque slo
se puede obligar a que se cumpla o que se deje sin efecto un contrato vlidamente
celebrado. Dice el art. 1545; todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, de manera que la fuerza obligatoria del contrato, que su primera
manifestacin es cumplir o declarar resuelto, slo procede si el contrato est legalmente
celebrado, es decir, si es vlido. Por lo tanto, si existe un vicio de nulidad, debe la nulidad
plantearse en primer lugar, y en subsidio de ella, para el evento que el contrato sea vlido,
la resolucin o el cumplimiento, pero yo no puedo demandar simultneamente porque
son acciones incompatibles, el cumplimiento y la nulidad, la resolucin y la nulidad porque
slo puedo demandar cumplimiento o resolucin si el contrato es vlido.
Si el contrato es nulo, se dejan sin efecto por un vicio, que es una cuestin anterior a
determinar si se va a cumplir o no, porque la nulidad se radica cuando se celebra el
contrato, y el incumplimiento se radica cuando se hacen efectivas las obligaciones, en un
tiempo posterior necesariamente.

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Daniela Toro 2011

Luego, la nulidad tiene que juzgarse primero porque si el contrato es nulo, ninguna
obligacin naci de l, por lo tanto, nada se puede exigir o nada se puede dar por resuelto.
El Cdigo de Procedimiento Civil dice que se pueden ejercer simultneamente dos o ms
acciones que no sean incompatibles entre s y son incompatibles cuando no se pueden
cumplir simultneamente.
El ejemplo tpico de acciones incompatibles es el cumplimiento con la resolucin, ya que
no puedo exigir al mismo tiempo que se cumpla y pedir simultneamente que se declare
resuelto, por lo tanto, debo optar, debo decir cul ejerzo. Tambin es incompatible la
nulidad con la resolucin u obligacin de cumplimiento, porque si el contrato es nulo no
hay nada que cumplir y nada que declarar resuelto porque la nulidad se declara antes, y
por lo tanto, se extingue el contrato. Ahora, yo no puedo pedir simultneamente el
cumplimiento y la resolucin, pero s puedo ejercer ambas acciones una en subsidio de la
otra, por ejemplo, en lo principal demando el cumplimiento y en subsidio la resolucin o
viceversa.
Entonces, la accin resolutoria supone; primero, un contrato bilateral vlido; y segundo, el
incumplimiento de las obligaciones contradas, total o parcial y de cualquier de ellas.
Ahora, de dnde surgen? Primero, del Art. 1489 que habla de lo pactado, es decir todo,
y tambin del Art. 1556 que a su vez establece de forma categrica la procedencia de la
indemnizacin de perjuicios frente al incumplimiento total o parcial de una obligacin. La
indemnizacin de perjuicios proviene de un dao, ya origine de no cumplirse la obligacin
o de haberse cumplido imperfectamente. Contra quin se dirige la accin? Se ejerce
contra quien no haya cumplido ntegramente con cualquier a de las obligaciones
contradas.
e) Ahora, como la accin resolutoria no opera de pleno derecho sino que el contrato es
resuelto en virtud de una sentencia ejecutoriada, es decir, como no opera de pleno
derecho, el contrato est vigente y, por lo tanto, durante todo el juicio el demando puede
enervar la accin oponiendo la excepcin de pago, realizando el pago.
El Cdigo de Procedimiento Civil recoge esto, diciendo que se puede oponer hasta la
citacin para or sentencia e incluso se puede oponer en segunda instancia hasta antes de
la vista de la causa.
f)

Adems, como el Art. 1489 establece un derecho alternativo en favor del contratante
diligente, no existe ningn inconveniente para que ste ejerza ambas acciones, una en
subsidio de la otra, vale decir, en un mismo juicio, demanda en lo principal la resolucin y
en subsidio, el cumplimiento, o al revs.
No existe inconveniente en que rechazada una de las acciones, se inicie un juicio con la
otra.

g) La accin resolutoria como accin personal que es, prescribe segn las reglas generales,
dependiendo si es ordinaria o extraordinaria.

Paralelo condicin resolutoria ordinaria y condicin resolutoria tcita:

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Daniela Toro 2011

1. La condicin resolutoria ordinaria deriva de la voluntad de las partes, y es un elemento

accidental del acoto o contrato; en cambio la condicin resolutoria tacita emana
directamente de la ley, y es un elemento de la naturaleza del acto o contrato.
2. La condicin resolutoria ordinaria procede en toda clase de contratos ya que es un pacto,
en el caso de la condicin resolutoria tctica procede solo en los contratos bilaterales, es
decir, aquella que generan obligaciones reciprocas para las partes.
3. La condicin resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho que no sea el
incumplimiento de las obligaciones contradas, y en la condicin resolutoria tcita
consiste nicamente en el incumplimiento de las obligaciones contradas.
4. La condicin resolutoria ordinaria opera de plenos derecho por el art. 1479, y la condicin
resolutoria tcita necesita de una declaracin judicial por el art. 1489.
5. La condicin resolutoria ordinaria la puede solicitar cualquier persona que tenga inters
en ello, sin lmites. La condicin resolutoria tcita solo corresponde al contratante
litigante, segn el art. 1552.
6. La condicin resolutoria ordinaria opera retroactivamente, en cambio la condicin
resolutoria tcita opera hacia el futuro, ya que nace con la declaracin judicial.
7. En la condicin resolutoria ordinaria no se puede enervar su peticin cumpliendo, esto
porque se produce la extincin por el evento de la condicin resolutoria cuando ella se
cumple. La sentencia es meramente declarativa.
En la condicin resolutoria tcita se puede durante todo el curso del juicio, enervar la
accin por el pago, porque el fundamento es el incumplimiento y, por lo tanto, se puede
cumplir. La ley procesal reglamenta que la excepcin de pago se puede oponer hasta la
citacin para or sentencia y hasta la segunda sentencia en la vista de la causa.
Diferencias entre ambos tipos de condicin:
1. En qu consiste cada condicin? En el caso de la condicin resolutoria ordinaria consiste
en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de las obligaciones
contradas.
En el caso de la condicin resolutoria tctica consiste nicamente en el incumplimiento de
las obligaciones contradas.
2. Cmo opera cada condicin? En el caso de la condicin resolutoria ordinaria opera de
pleno derecho.
La condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho, por lo tanto va a requerir que
una sentencia declare la extincin del contrato, y como requiere de esta sentencia, el
contrato va a estar vigente durante todo el periodo que esta no se declare, por lo tanto, se
debe cumplir.
Si operara de pleno derecho querra decir que uno de los deudores le bastara
voluntariamente con no cumplir para que con ello se extinguiera la obligacin.

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Daniela Toro 2011

3. Cul es su efecto? En el caso de la condicin resolutoria ordinaria extingue el derecho de
manera que verificado el hecho futuro e incierto en que ella consiste, de pleno derecho,
acarrea la extincin de la obligacin mediante su resolucin.
La condicin resolutoria tctica no extingue de pleno derecho la obligaciones, sino que
hacer nacer a favor del contratante diligente un derecho alternativo para que l decida
qu hacer, que demandar; si demanda el cumplimiento de la resolucin ambas con
indemnizacin de perjuicios.
4. Juicio: en el caso de la condicin resolutoria ordinaria el juicio es declarativo, de manera
que la sentencia se va a limitar a reconocer que el contrato se extingui tiempo atrs, es
decir, la sentencia solo va a declarar.
El juicio es constitutivo en la condicin resolutoria tcita, de manera que la extincin del
contrato se va a producir con la sentencia.
Por lo tanto, el derecho en el trayecto s se va a cumplir hasta el final, y si se opt por la
resolucin, el derecho va a estar vigente hasta que la sentencia quede ejecutoriada, de
manera que durante todo el tiempo del juicio el derecho se puede cumplir.
El efecto que produce cada una es una gran diferencia, porque cumplida la condicin resolutoria
tcita se produce, de acuerdo al art. 1479, inc. 3, el nacimiento para el contratante diligente de un
derecho alternativo de solicitar a su arbitrio, o el cumplimiento o la resolucin del contrato, y en
ambos casos con indemnizacin de perjuicios. Por qu? Porque si no fuera as, la suerte de la
obligacin, la existencia quedara sujeta a la voluntad del contratante diligente. Si la condicin
resolutoria tcita operara de pleno derecho, le bastara a una de los deudores con no cumplir para
extinguir.
De acuerdo a las caractersticas, cumplida la condicin resolutoria tcita se produce el
nacimiento para el contratante diligente de un derecho alternativo:
Esto ya que si no fuera as, si la condicin resolutoria tcita operara como la ordinaria y extinguiera
de pleno derecho, la suerte de la existencia de la obligacin o del contrato quedara afectada a la
voluntad del contratante negligente.

Nacen dos acciones:

-

La accin resolutoria que es para pedir la resolucin del contrato bilateral,

La accin de cumplimiento, es decir, ejercer la ejecucin forzada, sea ttulo ejecutivo, o
pedir que se declare el cumplimiento por medio de un procedimiento declarativo si el
ttulo es declarativo, y en ambos casos se puede demandar con indemnizacin de
perjuicios.

La accin de indemnizacin de perjuicios a que se refiere el art. 1489 que acompaa a la

resolutoria y a la de cumplimiento, no es una accin independiente que se pueda ejercer
directamente. Esto quiere decir que producido el incumplimiento, esto es, cumplida la condicin
resolutoria tcita, el efecto inmediato que surge de ello es hacer nacer este derecho alternativo
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Daniela Toro 2011

para demandar o el cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios.
Esto quiere decir que producido el incumplimiento, no se puede demandar directa y nicamente la
indemnizacin de perjuicios. Es una accin accesoria, complementaria que para ejercerla exige
que se pida el cumplimiento o la resolucin, porque acompaa a las acciones principales. Por lo
tanto, no se puede ejercer, producido el incumplimiento, directamente la indemnizacin de
perjuicios aunque parezca lo nico razonable. La ley establece que es una accin accesoria que
acompaa a las acciones principales, que son, de acuerdo al Art. 1489, el cumplimiento y la
resolucin, y stas son acompaadas con la accin de indemnizacin de perjuicios.
Este ha sido siempre el criterio de la Corte Suprema, de manera que cumplida la condicin,
verificada la condicin resolutoria tcita por el incumplimiento, es menester reaccionar en la
forma del art. 1489, y hay que ejercer la accin de cumplimiento o resolucin, y ambas pueden ir
acompaadas de la indemnizacin, pero no se puede demandar directamente la indemnizacin de
perjuicios por motivo del incumplimiento, porque la forma en que la ley la establece es que es una
accin accesoria que acompaa a las principales.
La accin resolutoria:
Se llama accin resolutoria la que nace de la condicin resolutoria tacita o del pacto comisorio,
para pedir la resolucin de un contrato por el incumplimiento de las obligaciones contradas.
El art. 1567 se refiere a la manera en que se pueden terminar las convenciones, y una de ellas, la
del n9, es por el evento de una condicin resolutoria, que puede actuar de diferente manera,
porque si se trata de una condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho pero si se trata
de una condicin resolutoria tcita hay que pedir al tribunal su declaracin.
Art. 1567: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin resolutoria se ha
tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales.
El evento de la condicin resolutoria no tiene ninguna vinculacin con la nulidad o el evento de la
declaracin de nulidad, son ms aun, don cuestiones antagnicas entre s.
La resolucin y el ejercicio de la accin resolutoria suponen la existencia de un contrato valido.
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Daniela Toro 2011

Cuando atacamos por nulidad un contrato nos referimos al momento de su celebracin, por lo
tanto cuando hacemos este reproche nos referimos al momento en que este nace, y analizaremos
si en este momento concurrieron todos los requisitos que la ley seala para su nacimiento. En
cambios cuando hablamos del ejercicio de la accin resolutoria, nos fijamos en el momento del
cumplimiento del contrato, este naci pero al momento de cumplir no se cumpli.
Lo anterior significa, que el cumplimiento es vlido, porque si no fuera valido no es vlido, ya que
si el contrato es nulo no se puede cumplir.
Luego, primero se tiene que demandar la nulidad, porque no son acciones compatibles. Si se
quiere ejercer la accin de cumplimiento y nulidad se deben interponer en subsidio.
La condicin resolutoria supone la existencia de un contrato valido.
Resolucin es muy distinta de nulidad y de recisin, y es muy distinto resciliacin.
Caractersticas de la accin resolutoria:
1. La accin resolutoria es una accin personal porque emana de un contrato incumplido,
por lo tanto emana de un derecho personal.
2. Es un accin de carcter patrimonial y por lo tanto est en el comercio y puede
renunciarse, puede transarse, puede cederse, etc.
3. Su nico titular es el que la ley denomina el contratante diligente en el art. 1552. Y que
define diciendo que es aquel que ha cumplido o que est llano a cumplir.
Existe un aforismo muy conocido la mora purga la mora, esto significa, que en los
contratos bilaterales, ninguna de las partes esta en mora de cumplir lo pactado, mientras a
su vez el otro no cumple o esta llano a cumplir.
Esto quiere decir que en los contratos bilaterales, ambas partes deben cumplir con su
obligacin porque son acreedores y deudores recprocos entre s y, por lo tanto, ninguno
le puede imputar, reprochar a otro que es incumplidor si l a su vez no ha cumplido o no
esta allano a cumplir.
La mora supone un juicio de reproche en el sentido que hay una obligacin que es exigible
y que el deudor, en forma imputable por su culpa o dolo, no quiere cumplir. Este juicio de
reproche, esta imputabilidad que significa la mora, en caso de contratos bilaterales, no se
puede hacer si el que lo quiere realizar a su vez no ha cumplido o no est allano a cumplir.
Que haya cumplido es que entreg, pag, y allano a cumplir es que a primer
requerimiento, va a dar satisfaccin a su obligacin y que de esa voluntad deja constancia
en la demanda, y adems lo acompaa de acciones concretas que as lo establece. Por
ejemplo, si debe pagar una suma de dinero y demanda a la otra parte porque no le
entrega la cosa vendida, deposita el dinero en la cuenta corriente del tribunal.

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Daniela Toro 2011

El contratante diligente que es el que no est en mora y no rige el aforismo, es el nico
titular de la accin resolutoria. De manera que esta accin no es de un ejercicio amplio
como la que emana de la condicin resolutoria ordinaria; no hay nadie ms que pueda
tener inters en que se declare el cumplimiento o la resolucin del contrato porque los
derechos derivados de la ejecucin del contrato o de su terminacin se van a radicar en el
patrimonio del demandante, de quien ha sido parte del contrato, y no puede aprovechar a
otros porque una obligacin es un vnculo entre partes determinadas, de manera que la
prestacin del deudor se radica en el patrimonio del acreedor. El que se beneficia o
perjudica con la extincin del contrato son las partes; no hay inters jurdico de otros para
intervenir.
Esta accin se dirige del otro contratante, de la otra parte del contrato que no ha
cumplido, y no se puede dirigir en contra de terceros porque la obligacin es un vnculo
relativo. El sujeto activo es el que cumpli o esta allano a cumplir, y el pacifico es aqul
que no ha cumplido. El que debe cumplir es el deudor, nicamente l por eso se dirige a la
otra parte contratante.
La accin resolutoria es entonces, una accin que compete exclusivamente a los
contratantes, porque tiene por objeto destruir o dejar sin efecto un contrato, y los
contratos se destruyen o se dejan sin efecto nicamente entre las partes.
4. La accin ser mueble o inmueble, que servir para determinar la competencia de los
tribunales, segn sea la naturaleza de la cosa a la cual el contrato se refiere.
Si la accin resolutoria versa sobre un bien raz, ser inmueble, y si versa sobre un bien
mueble, ser mueble, y segn eso, el Cdigo de Procedimiento Civil establece las normas
de competencia de los tribunales.
5. Opera retroactivamente, de manera que pone nulo al contrato pero no hace como que
nunca existi, situacin que s hace la nulidad.
Efectos de la condicin resolutoria cuando esta se encuentra cumplida:
Los arts. 1490 y 1491 son los que reglamentan los efectos de la accin resolutoria, es decir,
reglamentan el efecto de la condicin resolutoria cumplida.
Art. 1490: Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba
en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Si se acoge por sentencia ejecutoriada una accin resolutoria:
El efecto propio que tiene la accin resolutoria acogida por sentencia ejecutoriada es poner
trmino a la relacin jurdica, los contratos terminan por el evento de una condicin resolutoria,
art. 1567 n9, y por lo tanto, se va a extinguir la relacin jurdica que existe entre las partes.

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La condicin resolutoria tcita una vez cumplida, es decir, decretada judicialmente por resolucin
tiene fuerza de cosa juzgada, opera retroactivamente y se remonta, por lo tanto, a la poca de la
celebracin de un contrato.
Esto quiere decir que acogida una accin resolutoria, la sentencia va a traer como consecuencia
que retroactivamente elimina la relacin que existi entre las partes y por ello se deber distinguir
los efectos entre las partes y terceros.
Por ejemplo, una persona compra una casa a plazo y no paga el precio, la casa est comprada bajo
el cumplimiento de una condicin resolutoria tcita, y aqu se infringe la condicin de pagar el
precio, y en virtud de esto se declara resuelto el contrato de compra venta. Pero esto ocurri en
un tiempo posterior, primero la celebracin del contrato, luego el incumplimiento en virtud del
cual se interpuso la accin resolutoria. Por lo tanto, por sentencia ejecutoriada se acoge la accin
resolutoria, y podemos estar hablando de un lapso no menor de tiempo, dependiendo del plazo
que se le dio a pagar, luego viene el juicio y durante todo este tiempo, el dueo de la casa fue el
comprador.
Entonces, tenemos que hacer una distincin entre las partes y los terceros:
1) Entre las partes: la resolucin produce las siguientes reglas:
Debe restituirse todo lo que se ha entregado bajo condicin resolutoria, por ejemplo, el
vendedor, deber entregar al comprador el precio que haya recibido, el comprador deber
restituir la cosa.
Por regla general, la condicin resolutoria cumplida no da derecho a restituir frutos, a
diferencia de la nulidad, esto ya que la resolucin supone un contrato vlido. Es decir, en
la nulidad las partes deben restituir frutos porque nunca fue dueo, retrotrae las partes al
estado anterior, en cambio, como la resolucin es un contrato vlido quiere decir que fue
dueo y por ello se hizo propietario de los frutos por accesin.
2) Respecto de terceros: los terceros pueden verse afectados ya que puede suceder que
mientras el contrato estuvo vigente -hasta el momento inmediatamente anterior al que
queda ejecutoriada la sentencia que lo declara resuelto- la cosa material del contrato,
haya sido enajenada o gravada.
Es decir, los terceros que derivan derechos del contrato que se declara resuelto, derivaran
su situacin jurdica de un contrato que fue declarado resuelto, es decir, derivan su
derecho de alguien que tena un derecho eventual ya que estaba expuesto a resolverse, a
dejarse sin efecto si no se cumplan las obligaciones.
Por lo tanto, de acuerdo al principio que seala que nadie puede adquirir ms derechos
que los que tiene su causante ni transferir ms derechos que los que se tiene, los terceros
que derivan derechos del contrato, van a estar en la misma situacin en que estaba su
antecesor.
El legislador, frente al dilema de someter los terceros al mismo rigor que su causante, o
crear un sistema de proteccin o de cautela, reglamenta esta materia en los arts. 1490 y
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1491 del CC, adoptando claramente una posicin de proteger, de cautelar los intereses de
los terceros que pueden verse afectados por una declaracin de resolucin.
El legislador no aplica las reglas generales ya que existe otro principio en juego, este es el
de la seguridad jurdica, esto ya que en la contratacin sucesiva, en el proceso de
transferencia de bienes, que es un proceso permanente, tiene que haber un cierto
principio de seguridad, sino nadie querra contratar con nadie.
El resultado de proteger el inters de los terceros por las razones anteriores, se encuentra
consignado en los art. 1490 y 1491. El legislador los protege, para que en principio no se
vean afectados por la declaracin de resolucin de un contrato del cual ellos derivan sus
derechos.
Estos arts. sealan que se proteger a los terceros poseedores, ya que a ellos, por regla
general no les afectar la declaracin de resolucin del contrato en que ha sido parte su
causante. Sin embargo, esta proteccin, a favor del tercero poseedor cuenta con el
requisito que seala que este tercero poseedor deber estar de buena fe. En este caso, la
buena fe consiste en que no haya conocido la existencia de la condicin.
De esta manera, para que el tercero tenga derecho al amparo de la ley, es menester que
est de buena fe, y por lo tanto, si est de mala fe no van a gozar de este amparo legal.
Determinacin de la buena o mala fe, art. 1490 y 1491:
-

Art. 1490: se refiere a las cosas muebles, y seala que si el que debe una cosa mueble a
plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Para que se pueda reivindicar, el tercero debe estar de mala fe, y lo est cuando ha tenido
conocimiento de la existencia de la condicin. No hay que olvidar que en materia
probatoria, la buena fe se presume, por lo tanto, se va a presumir que el adquiriente est
de buena fe, y ser el demandante quien le imputa el conocimiento de la condicin,
tratndose de una cosa mueble, el que tendr que probar la existencia del conocimiento
exacto que tena el tercero de la condicin.

Art. 1491: se refiere a los inmuebles, y seala que si el que debe un inmueble bajo
condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la
enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pblica.
De manera que tratndose de bienes races, se protege a los terceros, sin embargo, como
nosotros tenemos un sistema registral de inscripcin que hace presumible que el
adquiriente estudie los ttulos de dominio, no se puede alegar ignorancia de la condicin
resolutoria cuando ella constaba en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica.
La ley presume el conocimiento del tercero cuando la condicin consta en el ttulo inscrito
u otorgado por escritura pblica ya que todos los registros de propiedad son pblicos,
estn al alcance de cualquier persona, y, con un mnimo de diligencia pudo haberlos
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analizado y enterado de la existencia de la condicin. Por lo tanto, se les castiga por la
negligencia de haber contratado sin haber adoptado todos los resguardos.
Requisitos para que resolucin referente a inmuebles produzcan efectos respecto de
terceros, art. 1491:
a) Que se deba un inmueble bajo condicin.
En el concepto del legislador deber un inmueble bajo condicin, significa que la persona
que lo tiene en su dominio, lo tiene bajo condicin resolutoria. La ley al sealar que si el
que debe un inmueble bajo condicin, se est refiriendo a la relacin que existe entre el
propietario y su acreedor, no entre el propietario y el tercero que le est comprando; por
ejemplo, yo soy el dueo pero mi dominio est sujeto al evento de una condicin
resolutoria.
Este requisito objetivo que se refiere al bien raz, se refiere a la calidad jurdica, al tipo de
dominio sujeto a condicin resolutoria que tiene el actual propietario.
b) Que la condicin conste en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pblica.
Esto significa que el tercer adquiriente, con un mnimo de diligencia pudo haber tenido
conocimiento de la condicin ya que ella debe constar en el ttulo. Que conste en el ttulo
significa que sea cierta, que sea manifiesta, de manera que del examen del ttulo una
persona pueda deducir o concluir en la existencia de una condicin.
Criterio de los tribunales de justicia:
En este sentido, nuestros tribunales han dicho que la sola circunstancia que conste en el
ttulo la existencia de un saldo de precio, es suficiente constancia de la existencia de la
condicin. Esto ya que la condicin resolutoria tcita de la cual emana la accin resolutoria
consiste en el incumplimiento de lo pactado, y si lo pactado es pagar un saldo de precio y
consta en el ttulo que el precio se ha pactado pagarlo a plazo, aparece de manifiesto que
puede existir una condicin resolutoria tcita en el caso que el precio no se pague.
Por eso, que basta que en el ttulo se diga que hay un saldo de precio que se adeuda al
anterior propietario para que ello signifique que la condicin resolutoria conste en el
titulo, ya que la condicin resolutoria tcita consiste precisamente en no cumplir con lo
pactado, y si lo pactado es pagar a plazo y consta la existencia de la obligacin, el tercer
adquiriente debe cerciorarse que la condicin se cumpli, y para ello se piden las
escrituras de la cancelacin de saldo de precio.
Donde se indica que se debe pagar, se escribe al margen que por escritura pblica a la
fecha se declar pagado el saldo de precio, y esa sola mencin significa la existencia de
una condicin, porque hay una obligacin pendiente, y mientras est pendiente se puede
infringir, y la infraccin de la obligacin significa la condicin resolutoria tcita.

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Estos artculos, en consecuencia, amparan y protegen a los terceros, terceros que estn de buena
fe, es decir, que no han tenido conocimiento de la existencia de la condicin resolutoria.
Tratndose de bienes inmuebles, es ms fcil establecer la existencia de la condicin porque la ley
adems exige que conste en el ttulo, y el ttulo va a ser una escritura pblica.
- Otras modalidades de la condicin resolutoria:
1) Pacto comisorio simple: es otra modalidad de la condicin resolutoria, y est
reglamentado, mencionado y tratado en los artculos 1877 y 1878.
Una de las caractersticas de nuestro Cdigo Civil es que no es proclive a efectuar teoras
generales, declaraciones de principios, y por lo tanto, algunos contratos contienen normas que
son de aplicacin general, como la compraventa, que es el que ms se celebra.
- Art. 1877: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al
tiempo convenido, se resolver el contrato de venta. Entindase siempre esta estipulacin en el
contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos
que van a indicarse.
- Art. 1878: Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le
concede el Art. 1873.
Estos artculos nos dicen que las partes pueden estipular expresamente en un contrato la
condicin resolutoria tcita, vale decir, pueden hacer objeto una declaracin de voluntad que, no
cumplindose por una de las partes lo pactado, se van a producir los efectos que sealan el art
1789, esto es, hacer nacer en favor del contratante diligente el derecho de pedir, sea la resolucin
o sea cumplimiento del contrato, y ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
El pacto comisorio simple no es ms que la condicin resolutoria tcita expresamente
incorporada al contrato. De manera que los efectos del pacto comisorio simple son idnticos a los
efectos de la condicin resolutoria tcita, es decir, hacer nacer a favor del contratante diligente, ya
sea el derecho para pedir o la resolucin o el cumplimiento del contrato, y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.
2) Pacto comisorio calificado: aqu estamos frente a una situacin distinta de lo anterior
porque el pacto comisorio calificado tiene por objeto otorgarle a la condicin resolutoria
tcita, las consecuencias de la condicin resolutoria ordinaria.
Esto quiere decir que producido el incumplimiento, no se van a generar las acciones alternativas
del art. 1489, inc. 2, sino que el contrato se entendern resuelto ipso iure, de pleno derecho.
Acordamos que la primera de las grandes diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y
tcita es que la ordinaria opera de pleno derecho, mientras que la tcita hace nacer el derecho
alternativo a favor del contratante diligente, y si ste opta por pedir la resolucin, ejerce la accin
resolutoria, o bien, la accin de cumplimiento, y en ambos con indemnizacin de perjuicios.
Ahora, qu hace el pacto comisorio calificado? Este s que es un acuerdo de las voluntades, es un
elemento accidental que altera fundamentalmente la materia porque cuando se pacta un pacto
comisorio calificado, cuando se estipula, se dice que, si se incumplen las obligaciones contradas o
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pactadas, se produce ipso facto la resolucin. Es decir, en el pacto comisorio calificado s que
cambia la situacin, porque le da a la condicin resolutoria el carcter de operar de pleno derecho,
y cuando hay pacto comisorio calificado, se produce el incumplimiento y no nace el derecho
alternativo, sino que el contrato se resuelve ipso iure. Por eso que la manera ms grfica y exacta
de definir, de conceptualizarlo es que es aquella convencin por la cual las partes le otorgan a la
condicin resolutoria tcita, el efecto de la condicin resolutoria ordinaria. Ahora, por qu lo
pueden hacer? Porque estamos en el mbito del derecho privado, por lo tanto se puede hacer
todo lo que la ley no prohba, y esto est autorizado.
Hay pues, en el llamado pacto comisorio calificado una importante modificacin de los efectos
legales del incumplimiento de lo contrado.
Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado: pactar, convenir un pacto comisorio simple
en verdad carece de razn prctica porque la ley incorpora como elemento de la naturaleza en los
contratos bilaterales la condicin resolutoria tcita, de manera que cuando se conviene en un
pacto comisorio simple lo nico que se hace es repetir algo que la ley ya sub entiende. En cambio,
cuando se conviene en un pacto comisorio calificado s que se altera el efecto del
incumplimiento. El incumplimiento de las obligaciones contradas, por regla general, hace nacer
las acciones alternativas del art. 1489, a menos que por una convencin especial se haya
celebrado este pacto comisorio calificado.
Entonces esta declaracin de voluntad consiste en decir que en caso que una de las partes no
cumpla con lo pactado, el contrato se resolver de inmediato, ipso facto o de pleno derecho. Qu
hace el pacto entonces? Le otorga a la condicin resolutoria tcita el efecto de la condicin
resolutoria ordinaria, y cuando se conviene en este pacto, el contrato se resuelve de pleno
derecho por el solo hecho del incumplimiento; opera la condicin resolutoria tcita como si fuera
una condicin resolutoria ordinaria.
Efecto propio del pacto comisorio calificado: ahora, cul es la regla general? En materia de actos
de contrato, como se rige por el principio de la autonoma de la voluntad en el cual se puede
celebrar todo pacto no prohibido por la ley, cuando se celebra un pacto comisorio calificado, la ley
respeta la voluntad de los contratantes y hace producir el incumplimiento electo que las partes
han querido. Sin embargo, hay una excepcin que est expresamente tratado en la ley, en el cual
al pacto comisorio calificado se le agrega un efecto especial que en el fondo implica desconocer lo
pactado por las partes.

3) Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa con motivo de la obligacin de

pagar el precio (excepcin del pacto comisoria calificado): cuando se estipula en un
contrato de compraventa un pacto comisorio calificado en relacin con la obligacin del
comprador de pagar el precio, la ley modifica el efecto querido por las partes, no respeta
la voluntad de las partes porque lo que las partes pactan es que por no pagarse el precio,
el contrato se resuelve ipso iure.
Sin embargo, es la propia ley la que dice que en este caso, reglamentado en el art. 1879, esto es,
cuando se pacta un pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa con motivo de la

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obligacin de pagar, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo
ms tarde, en las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
Entonces, qu ocurre? En este caso, la ley directamente se inmiscuye en el contenido de la
declaracin de voluntad y los efectos que sta produce. Las partes pactan que si en un contrato de
compraventa uno no paga el precio, el contrato se resuelve de pleno derecho, pero la ley dice que
en este caso no se va a producir el efecto querido por las partes, que no se va respetar la voluntad
de ellas porque el comprador tendr derecho a pagar el precio dentro de las 24 hrs siguientes a la
notificacin de la demanda.
Esto quiere decir que el contrato no se resuelve de pleno derecho, porque el vendedor debe
demandar la resolucin por el no pago del precio, y mientras tanto no se resuelve que el
comprador lo puede hacer subsistir pagando dentro de las 24 horas subsiguientes de la
notificacin legal de la demanda, es decir, en el caso del contrato de compraventa con motivo de
la obligacin del comprador de pagar un precio si se pacta un pacto comisorio calificado, se va a
producir el efecto particular que reglamenta el art. 1879 del, el cual no respeta la voluntad de las
partes, sino que la ley le otorga directamente un plazo al comprador para pagar, plazo que es de
24 horas subsiguientes a la notificacin legal de la demanda. Este es un plazo legal, es la ley la que
otorga este plazo de gracia ms all de la voluntad de las partes, y le permite hacer subsistir el
contrato.
En el fondo, lo que la ley ha hecho es que el derecho que se tiene cuando se demanda la
resolucin derivada de la condicin resolutoria tcita de enervar la accin pagando durante todo
el trmite del juicio hasta la contestacin y la vista a la causa, ha restringido el plazo a las 24 hrs
subsiguientes. Sin embargo, no es un plazo de 24 horas subsiguientes de la mora, del
incumplimiento, sino que es de la notificacin legal de la demanda. Por lo tanto supone que se
produce el incumplimiento, que el vendedor demand judicialmente, notific legalmente la
demanda, de manera que recin ah surge el plazo de 24 horas. Entonces, nos encontramos con
que esta es una situacin particular que slo est reglamentada por la ley en este contrato de
compraventa con motivo de cumplir la obligacin de pagar el precio.
El pacto comisorio calificado puede ser entonces segn lo anterior:
a) Hay una regla general aplicable a todos los contratos que consiste que por el
incumplimiento, el contrato se resuelve ipso facto.
b) El caso del pacto comisorio calificado del Art. 1879, es decir, en el contrato de
compraventa con motivo de la obligacin del comprador de pagar el precio, tiene un
efecto particular que la ley seala.
En resumen tenemos cinco formas de condicin resolutoria; condicin resolutoria ordinaria (art.
1479); condicin resolutoria tcita (art. 1489); pacto comisorio simple (art. 1877); pacto comisorio
calificado; y pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa con motivo de la obligacin
de pagar el precio (art. 1879).
- Importancia prctica de pactar, de convenir un pacto comisorio: Esto porque la accin resolutoria
prescribe segn las reglas generales, en cambio cuando se pacta un pacto comisorio, el plazo de
prescripcin, es decir, prescribe en el plazo fijado por las partes. Son ellas las que fijan el plazo de
prescripcin, y con la limitacin que no puede pasar de 4 aos. De manera que la importancia en
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la prctica de pactar un pacto comisorio, es la que establece el art. 1880, esto es, que las parte
pueden fijar un tiempo de prescripcin distinto del legal y que debe ser inferior a ste que es de 5
aos.
- Formas en que deben cumplirse tanto la condicin resolutoria como la condicin suspensiva:
Esto no es menor porque como la condicin ordinaria supone la ejecucin de un hecho de un
tercero, de un acaso, de una de las partes, la ley ha sido precisa en establecer cmo se cumple una
condicin en los arts. 1483 y 1484.
Art. 1483: La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido
que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las
partes.
Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est
bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma persona, y
sta lo disipa.
Art. 1484: Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.
Estos artculos dicen, en primer lugar, que se debe establecer con precisin cul es el hecho que
debe o no ocurrir para que se cumpla una condicin, porque toda condicin consiste en un hecho
futuro e incierto, entonces se debe establecer cul es el hecho que las constituye. En segundo
lugar, establecido el hecho, dice la ley, debe estarse al modo ms racional de cumplirlas, y se
presume que el modo ms racional de cumplirlas es el que han entendido las partes. Luego de
realizada estas dos racionamiento jurdicos, rige la tercera regla; establecido el hecho y la forma
racional de cumplirla, las condiciones se cumplen literalmente en la forma convenida. Que una
condicin deba cumplirse literalmente significa que la condicin no permite el cumplimiento por
equivalencia, es decir, establecido el hecho en qu consiste y la forma ms racional de realizarlo,
cumplirlo o ejecutarlo, slo se entender cumplida cuando ese hecho se realiza.
En materia de obligacin no existe el cumplimiento por equivalencia; si la condicin se cumple, por
ejemplo, si la persona va a Buenos Aires, no se entiende cumplida si la persona va a Miami. No
tiene nada que ver la mayor o menor dificultad con que se haya realizado un hecho distinto en
relacin con lo convenido, porque una vez establecido el hecho y la forma ms racional de
cumplirla, se debe realizar literalmente, y no hay cumplimiento por equivalencia. Esto es
significativo porque la ley cierra la posibilidad que el juez, interpretando la condicin, permita a las
partes cumplirla de una forma diferente a la pactada, porque las condiciones son, por regla
general, elementos accidentales, incorporados por la voluntad de las partes, las cuales tienen el
domino jurdico del contrato. Por lo tanto, un tribunal no est autorizado para entregarle al
deudor una forma alternativa para cumplir con las obligaciones, aunque se diga que lo que se va
hacer o se diga que se ha hecho sea de mayor dificultad, ya que las condiciones deben cumplirse
literalmente, es decir, en la forma en que se han establecido.
Pactada una condicin, cunto puede durar la incertidumbre de ella?, hasta dnde hay que
esperar que quien debe darle cumplimiento, realice o no el hecho? Nuestro Cdigo Civil en esta
materia no es preciso, y se debe recurrir a una interpretacin para llegar a una conclusin. El art.
1482 dice que se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa,
cuando no ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o
cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha

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verificado. Por lo tanto, hay que distinguir si las partes pactaron o no un plazo dentro del cual
deba verificarse la condicin.
-

Si pactaron un plazo, se debe estar a ese plazo.

Si no lo han pactado, la posibilidad de cumplir es, como dice la ley, hasta que llegue a ser
cierto que suceder o no suceder el acontecimiento a que ella se refiere.

Ahora, cundo se hace cierto que algo va a ocurrir o no? No todos los casos son iguales.
Supongamos que la condicin suspensiva o resolutoria consiste en que una persona se reciba de
abogado, y esa persona se muere. Es claro que ah se hace cierto que la condicin no se va a
cumplir porque se muri el que deba cumplirla, o tambin si un caballo se muere antes de la
carrera.
Pero, hasta cundo puede durar la incertidumbre?, cul es el plazo en que un acreedor bajo
condicin suspensiva puede esperar para ver si la condicin se va a cumplir o no, y, por lo tanto, si
va a nacer o no su derecho?, cul es el plazo en que un acreedor bajo condicin resolutoria
puede esperar para ver si el derecho se va a consolidar o extinguir? Se debe aplicar, por analoga,
el Art. 739. Este plazo la ley lo da con motivo del mximo que puede durar la incertidumbre en la
propiedad fiduciaria, y se ha entendido que se aplica por analoga hasta cundo puede estar
pendiente una condicin. Hoy son 5 aos.
Por lo tanto, si el hecho calificado establecido como condicin por su naturaleza va a ser de un
plazo suspensivo, hay que pactar el plazo. Por ejemplo, si la condicin consiste en que alguien se
grade de mdico, es obvio que no se puede realizar en 5 aos, por lo tanto en ese caso hay que
pactarlo. Por consiguiente, este es el plazo mximo de incertidumbre que la ley permite; 5 aos.
b) Del plazo:
Esta es la otra gran modalidad que tienen las obligaciones, y que consiste en un hecho futuro y
cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de un derecho.
El plazo, como modalidad, nunca afecta el nacimiento de una obligacin. En virtud de un plazo se
difiere el ejercicio, es decir, no se puede exigir el cumplimiento mientras el plazo est vigente, o se
fije una fecha mxima de diligencia, es decir, se seala que cumplido un plazo se va a extinguir un
derecho.
Por lo tanto, el plazo es una modalidad que no influye en la existencia de una obligacin, la
obligacin a plazo existe con todas sus caractersticas y consecuencias desde el momento en que
nace, en que ha sido contrada o contratado.
Como, el plazo, por regla general, afecta la exigibilidad de las obligaciones, nuestro cdigo
establece como principio general que la prescripcin, es decir, la extincin de las acciones, no
comienza a correr sino que cuando las obligaciones son exigibles, lo que significa que no est
sujeta a un plazo que haya diferido su ejercicio.
Caractersticas:

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1. Futuridad: idem futureidad como requisito de las obligaciones. La futuridad es un
elemento esencial del plazo, ya que sin l la modalidad no existe.
2. Certidumbre: a diferencia de la condicin, el plazo es un hecho cierto porque no hay
dudas que se va a verificar; siempre va a ocurrir.
No se puede confundir que el plazo va a llegar, va a vencer, con la determinacin del mismo, es
decir, saber cundo va a ocurrir. Todo plazo es cierto, es decir, siempre se sabe que el plazo va a
vencer, pero otra cosa distinta es que el plazo sea determinado. En este sentido, un plazo puede
ser cierto y determinado, como tambin puede ser cierto pero indeterminado, art. 1081.
Entonces:
a) Plazo cierto y determinado: si necesariamente va a llegar y se sabe cundo.
b) Cierto e indeterminado: si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cundo. Ejemplo
del Cdigo Civil: muerte de una persona.
La ley, en el art. 1081, se refiere a ciertas variaciones que se surgir respecto de esta
determinacin, asumiendo un carcter de incertidumbre en algunos casos.
El art. 1081, inc. 2 y 3 no contienen, segn la ctedra, un plazo, sino condiciones.
Diferencias entre plazo y condicin:
1. La condicin es un hecho futuro e incierto, el plazo un hecho futuro y cierto.
2. La condicin puede suspender la existencia de una obligacin cuando es suspensiva; pone
en duda la existencia de la obligacin. El plazo en cambio jams pone en duda la existencia
de la obligacin.
3. La condicin opera retroactivamente, y el plazo cuando vence, opera hacia el futuro. No
tiene efecto retroactivo, lo que significa que si se pacta un plazo para pagar el 20 de
noviembre del 2011, ese da se tendr que pagar, no se podr cobrar retroactivamente.
Clasificacin del plazo:
1. Suspensivo o extintivo
Suspensivo: aqul que mientras est pendiente, suspende la exigibilidad de un derecho, es
decir, no se puede cobrar. Este plazo se reconoce con el uso de la palabra desde.
Extintivo: aqul que por su cumplimiento extingue un derecho. El plazo extintivo resolutorio
no est especialmente regulado en la ley.
Es una modalidad extraa en los actos jurdicos, salvo en algunos casos particulares como
sucede en los arts. 1950 inc.2, art. 2098 y art. 2163. Esto ya que no es normal que las
obligaciones nazcan con un plazo para extinguirse, sino que lo normal es que se extingan por

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su cumplimiento. Es por ello que, el Cdigo Civil reglamenta el plazo suspensivo, el que difiere,
es decir, cuando se puede hacer exigible.
2. Determinado e indeterminado:
Determinado: se sabe que llegar y la fecha en que ste llegar.
Indeterminado: se sabe que llegar pero no cundo, como por ejemplo, la muerte.
3. Segn su origen: segn provenga de la voluntad de las partes, de la ley o del juez
a) Convencional: es aquel que las partes fijan en virtud de la autonoma de la voluntad.
-

Expreso: aqul formalmente convenido, como una fecha.

Tcito: segn la ley, es aquel que es indispensable para el cumplimiento de
una obligacin.

Hay situaciones en las cuales las partes no pactan un plazo, pero, atendida la naturaleza de
la obligacin, la ley entiende que se ha incluido un plazo. Por ejemplo, si una persona para
cumplir con su obligacin debe trasladarse de un lugar a otro, aunque nada se diga, se
entiende que la obligacin contiene el plazo necesario para que la persona, a travs de los
medios normales, se traslade hacia el lugar donde debe cumplir con la obligacin.
Plazos de gracia:
Frente a los plazos convencionales, la ley ha limitado severamente las facultades de los
tribunales para intervenir en estas materias. Esto ya que el CC establece en el art. 1494 un
principio fundamental que seala que no podr el juez, sino en casos especiales que las leyes
designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin, vale decir, si las partes no
han pactado un plazo, o, si estamos frente a un caso de plazo tcito, el juez no puede
otorgarle al deudor un plazo para que cumpla con su obligacin. No existen, por lo tanto, en
nuestro sistema legal los llamados plazos de gracia, que son aquellos que el tribunal puede
otorgar al deudor para cumplir con su obligacin, independiente de la voluntad del acreedor.
Por lo tanto, si no existe un plazo expreso ni tcito, el juez no podr otorgarle al deudor un
plazo para que cumpla, no puede ir ms all de la voluntad de las partes, por eso la ley seala
que frente a un plazo, el juez slo puede interpretarlo si est concebido en trminos vagos u
oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes.
b) Legal: es aqul que establece directamente la ley a favor del deudor; no son comunes.
El art. 1879 es un claro ejemplo de lo anterior, siendo un caso excepcional. Tambin el art.
2200, en el contrato de mutuo, cuando debe restituir el mutuario.
c) Judicial: es aqul que en forma excepcional puede fijar el juez a las partes o a los
interesados en un negocio jurdico.
Por ejemplo, el art. 904, respecto de la accin reivindicatoria seala en el plazo que el juez
sealare. Tambin encontramos el art. 1094, que seala que en el caso que haya una
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Daniela Toro 2011

asignacin modal, se autoriza al juez para dar un plazo para cumplirla. O bien, encontramos
tambin el art. 2201, y el art. 2291 inc.2, que se refiere a la gestin de negocio en la agencia
oficiosa.
Importancia de determinar a favor de quin se estipula un plazo:
Es importante principalmente por la posibilidad de renunciarlo. La regla del art. 12 seala que
podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren el inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Por eso, por ejemplo, si una persona debe una cantidad de dinero al banco y al momento de pagar
se gana el kino, pedir que slo se le cobre hasta ah. Este ejemplo no puede ser a favor del
acreedor perdera los intereses. De manera entonces que el plazo puede ser a favor tanto del
deudor como del acreedor.
-

Es a favor del deudor: cuando es el nico que se beneficia, es decir, que el

haber diferido el cumplimiento de la obligacin no le supone una sobre carga
adicional.

Es a favor del acreedor: el Cdigo Civil se pone en el caso en que una persona
ha celebrado con otra un contrato de depsito, por el cual es el encargado de
la custodia de ciertas especies por un plazo determinado. Obviamente, si se las
restituye antes le causan un problema.

Es a favor del deudor y del acreedor: el caso ms tpico es el prstamo de

dinero con intereses, esto ya que el deudor se ve beneficiado al pagar en
cuotas, en un tiempo diferido; en cambio, el acreedor se ve beneficiado
debido a que recibe intereses y reajustes por el periodo pactado.

Efectos del plazo:

El plazo suspensivo, que es el que estamos analizando, suspende la exigibilidad de la obligacin.
Es decir, la obligacin nace y existe un vnculo jurdico perfecto, lo nico que no puede hacer el
acreedor es cobrar el crdito.
Exigibilidad de una obligacin a plazo:
Esto se puede realizar de tres formas distintas:
a) Vencimiento del plazo.
b) Renuncia del plazo, es decir, cuando la parte a quin beneficia manifiesta su voluntad de
no beneficiarse con l.
c) Por la caducidad del plazo: es un fenmeno legal, es una sancin establecida por la ley, en
ciertos casos, que significa el vencimiento anticipado del plazo, es decir, existe un plazo
vigente pactado, pero en virtud de ciertos hechos que ocurren durante su vigencia, la ley
lo hace vencer anticipadamente.

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Daniela Toro 2011

Este tipo de exigibilidad del plazo no dice relacin con la voluntad de las partes, sino que
con la del legislador.
Casos de vencimiento anticipado del plazo:
-

Quiebra: tiene como efecto la acumulacin de todas las deudas, hacindose exigibles las
obligaciones pendientes contra el fallido.

Adeudado en notoria solvencia, que debe ser calificada por el juez.

En este sentido, la insolvencia es aquella que consiste en la imposibilidad de pagar debido
a que el pasivo es mayor que el activo.
La solvencia debe ser notaria, es decir, debe haber trascendido.

Al deudor que por un hecho o culpa suya, sus cauciones se han extinguido o disminuido
notablemente su valor.
Por ejemplo, al deudor hipotecario que se le quema la casa; alguien que tena en garanta
un rebao de vacas y stas se enferman. En este caso, el deudor puede renovar el plazo
ofreciendo nuevas cauciones.

c) Del modo:
Es una manera dada y establecida en el ejercicio de un derecho, es decir, es la forma como debe
cumplirse una obligacin.
Entonces, un modo consiste en que se obliga al deudor a que aplique, el efecto del testamento o
del contrato, a una finalidad determinada.
Es propio de los testamentos, es decir, en las asignaciones modales en que se hace una asignacin
a una persona, la ley seala que no la tenga por suya, sino que con ella cumpla ciertas obligaciones
que le impone el testador.
Por ejemplo, al morir el fundador de la Universidad Santa Mara, dej su fortuna para que se
creara la universidad. Cre una fundacin, le entreg va testamento todos los recursos, nombr
albaceas para que recibieran estos bienes, pero no para que los tuvieran como suyos, sino que
fundar estar universidad. No es muy comn en los contratos, porque generalmente son
conmutativos.

III.

Obligaciones en relacin con el sujeto:

a) Obligaciones de un solo acreedor y un solo deudor

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Daniela Toro 2011

La regla general en nuestro derecho son las obligaciones singulares, es decir aquellas obligaciones
que se contraen entre un acreedor y un deudor. En estas obligaciones, el acreedor est facultado
para exigir el cumplimiento total de la obligacin, y a su turno, el deudor estar compelido a
satisfacer ntegramente la deuda.
b)

Obligaciones de sujetos mltiples: simplemente conjuntas/ solidarias/ indivisibles

En este tipo de obligaciones se trata de determinar quin puede cobrar, cunto y a quin se le
debe cobrar, y, cundo debe pagar, se extinga la obligacin por el pago.
Excepcionalmente, una obligacin vincula a una pluralidad de sujetos; puede vincular a un nmero
plural de acreedores (fas activa) y a un nmero plural de deudores (fas pasiva), es decir, nos
referimos a un acreedor y varios deudores, de un deudor y varios acreedores, o de mltiples
acreedores o deudores, y en este caso hablaremos de las acciones con pluralidad de sujetos.
Al hablar de pluralidad de sujetos, nos remitimos al art. 1438 inc.2 que al definir el contrato, nos
seala que cada parte puede ser una o ms personas.
Entonces, lo que buscaremos determinar, es en definitiva, qu es lo que puede exigir cada
acreedor, uno de varios acreedores al deudor, o qu es lo que debe pagar uno de los codeudores
al acreedor.
b.1) Simplemente conjuntas o mancomunadas: son aquellas en las cuales existen varios deudores
o varios acreedores simultneamente, o bien varios deudores o acreedores sin modalidad alguna,
esto es, que cada acreedor slo podr exigir cobrar su cuota del crdito y cada deudor slo estar
obligado a la suya. Constituyen la regla general en materia de pluralidad de sujetos.
Se relacionan con este tema el art. 1511 y 1526 inc. 1.
Art. 1511: En general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la
obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene
derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.
Art. 1526, inc. 1: Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores.
Esto, entonces, constituye la forma habitual en que las obligaciones se presentan, por lo que slo
se podr cobrar al deudor su parte o cuota en la deuda, y, a cada uno de los acreedores slo
tendr derecho a demandar su parte o cuota en el crdito. Es decir, en una obligacin
simplemente conjunta, sea que existan varios acreedores o deudores, cada acreedor slo puede
exigir su parte o cuota en la deuda, y a cada deudor se le cobra su parte o cuota en la deuda.

Determinacin de obligaciones simplemente conjuntas:

Por regla general, se establece la divisin de las partes o cuotas que cada uno puede cobrar, o, se
le puede exigir segn sea el nmero total de los acreedores o deudores.
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Daniela Toro 2011

El total de la obligacin dividido por los deudores o acreedores se llama cuota viril. Por ejemplo, si
hay cuatro acreedores y se debe un 100%, cada deudor debe el 25%, es decir, la cuota se
determina dividiendo la obligacin por el nmero de codeudores o acreedores que existan.
Sin embargo, no existe impedimento para que se pacte un sistema de divisin distinto al que
hemos sealado, y por lo tanto, si las partes convienen en dividir la cuota o el crdito es
absolutamente vlido.
- Distribucin de deudas hereditarias:
Debemos sealar que es distinta la divisin cuando la pluralidad se origina con motivo del
fallecimiento del deudor. De acuerdo al art. 1354 las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas, es decir, segn lo que les corresponde en las cuotas de las
deudas.
Criterio de divisin en obligacin simplemente conjunta:
a) Determinar si existe pacto especial, si lo hay, ste prima.
b) A falta de pacto, se divide el crdito de la deuda por el nmero de acreedores o deudores.
El resultado de esta cuota es la cuota viril.
c) Si la pluralidad de deudores deriva por causa de muerte, se aplica el art. 1354, es decir, la
obligacin se determina a prorrata de las cuotas y no por el nmero de ellas.
Determinadas las cuotas por los tres criterios que hemos sealado, se puede exigir la obligacin.
Funcionamiento de la obligacin:
1) Cada acreedor solamente puede demandar y exigir el pago de su cuota en el crdito, art.
1511 inc. 1 y 1526 inc. 2.
2) A cada deudor slo se le puede exigir el pago de la cuota que le haya correspondido, art.
1511 inc. 1 y 1526 inc.1.
3) Cada deudor funciona independientemente de los otros, es decir, a cada uno se le
considera como deudor exclusivo de su cuota y, por lo tanto, la constitucin en mora que
perjudica a uno no afecta a los dems, as como la interrupcin de la prescripcin que
perjudica a uno no afecta a los dems.
4) La cuota del deudor insolvente la pierde el acreedor que corresponda, y no se reparte
entre los dems.
5) La culpa o dolo de un codeudor no perjudica a los otros, art. 1526 N3.
6) Cada codeudor que es demandado para el pago de su cuota, puede defenderse oponiendo
a la demanda dos tipos distintos de excepciones:
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Daniela Toro 2011

Excepciones personales: son aquellas que l tenga contra el acreedor que lo demanda. Por
ejemplo una compensacin o nulidad relativa.

Excepciones reales: son aquellas que surgen del ttulo del cual nace la obligacin.

b.2) Obligaciones solidarias: se podran definir en virtud del art. 1511 inc. 2 que seala pero en
virtud de la convencin, del testamento o de la ley, puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y en ese caso, la obligacin es solidaria o
inslidum.
Conceptos de obligacin solidaria:
1. Arturo Alessandri: aqullas en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tienen
por objeto una prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por
cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por as disponerlo la ley o la
voluntad de las partes, en trminos tales que el pago efectuado a alguno de aqullos o por
uno de stos, extingue toda la obligacin respecto de los dems.
Es decir, el objeto es igual que en las obligaciones mancomunadas. Por ejemplo, hay una
obligacin de dinero ($300.000), pero resulta que en este caso, el acreedor podr
demandar por el total, pudiendo el deudor demandado verse visto en la situacin de pagar
el total de la deuda.
2. Daniel Peailillo: es aqulla en que, debindose una cosa divisible y concurriendo
pluralidad de acreedores, deudores o de ambos, cada acreedor puede demandar el total
de la deuda, y cada deudor puede verse obligado a cumplirla en su totalidad.
Fuentes de la solidaridad:
La solidaridad constituye una modalidad que altera la regla general de las obligaciones
simplemente conjuntas en el caso de pluralidad de sujetos, por lo tanto, al ser una excepcin,
jams se va a presumir.
La solidaridad como modalidad debe estar expresamente establecida, y segn el art. 1511, puede
provenir de la convencin, del testamento o de la ley, no habiendo ms fuentes que aquellas que
expresamente se establecen en este artculo.
Clasificacin de la solidaridad:
1) Solidaridad Activa: es aquella en que la modalidad se presenta en la parte de los
coacreedores. Es decir, los acreedores son solidarios entre s.
En la solidaridad activa hay una multiplicidad de acreedores, y no obstante que la
prestacin ser divisible, cada uno de ellos podr exigir el cumplimiento del total de la
obligacin, y a su turno, el pago hecho por el deudor a uno cualquiera de los acreedores,
extingue la obligacin respecto de los dems.
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Daniela Toro 2011

El profesor Ramn Meza Barros la define sealando que ella se produce cuando son varios
los acreedores con derecho a demandar el pago total, de modo que verificado a cualquiera
de ellos, se extingue la obligacin respecto de todos.
Lo normal es que la solidaridad activa se pacte convencionalmente. Por excepcin, hay un
caso de solidaridad activa en el artculo 290 del Cdigo de Comercio.
La solidaridad activa es de poca aplicacin prctica, porque en nuestro derecho cada
acreedor se ve como dueo del total del crdito, lo cual conlleva algunos riesgos.
Fundamentos de la solidaridad activa:
Lo que se quiere, es explicar por qu motivo uno de varios acreedores puede reclamar el
total de la obligacin, y por qu razn el pago que efecta el deudor a uno cualquiera de
los acreedores, extingue la deuda.
- Doctrina romana: la doctrina romana recurri a una ficcin legal, y entendi que
cada acreedor es reputado dueo de la totalidad del crdito.
- Doctrina francesa: sostienen que cada acreedor slo es titular de su parte o cuota
en el crdito, no obstante lo cual, puede demandar el total porque se entiende
que entre los acreedores existe un mandato tcito y recproco, que los habilita
para actuar en pro del inters comn de todos ellos.
- Doctrina chilena: sigui el criterio romano, lo cual se desprende de los siguientes
antecedentes:
a) En una nota de Andrs Bello al artculo 1690 del Proyecto Indito, actual
artculo 1513, seal que en esta materia se apartaba del Cdigo Civil francs, y
seguira al derecho romano.
b) El artculo 1513 inciso 2 permite condonar la deuda y proceder a la
compensacin y a la novacin, extinguindose la deuda respecto de todos los
coacreedores. Y esto slo puede hacerse entendiendo que un acreedor es el
dueo de todo el crdito.

Efectos de la solidaridad activa:

a) Entre los acreedores solidarios y el deudor (mbito externo):

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Daniela Toro 2011

1. Cualquiera de los coacreedores puede exigir el cumplimiento del total de la deuda.
2. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a
menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues en tal caso, deber hacer el
pago al demandante (artculo 1513 inciso 1).
3. El pago total que hace el deudor extingue la obligacin respecto de todos los
coacreedores. Si bien este efecto no est regulado de la misma manera en que ha sido
dicho, se desprende del artculo 1513 inciso 2, en aquella parte en que se seala que
extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo hara.
4. Los dems modos de extinguir las obligaciones operan de la misma manera que el
pago (artculo 1513 inciso 2).
5. La interrupcin de la prescripcin que opera a favor de uno de los coacreedores
solidarios, beneficia a los dems coacreedores (artculo 2519). Se estima que no
sucede lo mismo con la suspensin de la prescripcin, porque sta se estima que es de
carcter personalsima.
6. Colocado el deudor en mora por un acreedor, se entiende estar en mora respecto de
todos los dems.
b) Entre los coacreedores una vez extinguida la deuda (mbito interno): no hay en
nuestro Cdigo una norma que establezca este efecto de manera precisa o expresa, no
obstante lo cual es lgico concluir que aquel de los coacreedores que haya recibido el
pago del total de la deuda, deber compartirlo, prorratearlo con los dems
acreedores.
En este sentido, es importante tener en cuenta que con el pago total de la deuda, se
ha extinguido la solidaridad, y por lo tanto, ya no puede estimarse que cada uno de los
coacreedores es dueo del total del crdito.
Si el acreedor al que se le pag no restituye, hay un caso de enriquecimiento sin causa.
Por tanto, se ejerce una actio in rem verso, que tiene por finalidad solucionar esta
situacin.
2) Solidaridad Pasiva: es aquella en que hay varios deudores y un solo acreedor, de suerte tal
que cada uno de aquellos, en virtud de la ley, de la convencin o del testamento, se
encuentran obligados a pagar el total de la deuda.
El profesor Meza Barros seala que existe solidaridad pasiva cuando son varios los
deudores, y cada cual es constreido al pago ntegro, de manera tal que verificado el pago
de la obligacin por uno de ellos, la obligacin se extingue respecto de todos.
La ventaja de la solidaridad pasiva radica en que el acreedor va a sumar ms de un
patrimonio en los cuales podr exigir el cumplimiento de la obligacin, y desde esta
perspectiva, la solidaridad pasiva es una caucin.
Efectos de la solidaridad pasiva:
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Daniela Toro 2011

a) Efectos entre los codeudores y el acreedor (mbito externo): este mbito externo, en
doctrina, recibe el nombre de obligacin a la deuda. Y este nombre se debe a que se
determinar quines y en qu medida se encuentran obligados los codeudores para con el
acreedor.
1. La demanda del acreedor (artculo 1514): el acreedor podr dirigirse contra todos
los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos, a su arbitrio,
sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin.
2. El pago hecho por un codeudor: en este caso, se extinguir la obligacin respecto
de todos los codeudores. Si el pago es parcial, se aplica el artculo 1515, que
seala que la demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores
solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte
en que hubiere sido satisfecha por el demandado.
3. Los dems modos de extinguir las obligaciones: en trminos generales, respecto
de los dems modos de extinguir las obligaciones, se aplica lo ya sealado para el
pago, y por lo tanto, podr haber una extincin total o parcial segn el caso. Sin
perjuicio de ello, hay que tratar en particular los siguientes modos de extinguir las
obligaciones:
-

La remisin o condonacin de la deuda: est regulada en los artculos

1652 a 1654. Si la remisin es total, se extinguir la obligacin de manera
ntegra. Si en cambio, la remisin es parcial, se aplica el artculo 1518,
segn el cual si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores
solidarios no podr despus ejercer la accin que se le concede por el
artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que corresponda al primero en
la deuda. El deudor al que se le condona la deuda sigue siendo un deudor
solidario, pero se le podr exigir el pago con la rebaja que corresponde.

La novacin: la novacin es sinnimo de cambio. Se modifica alguno de los

elementos de la obligacin, ya sea el objeto, el acreedor, el deudor, y
algunos agregan la causa. Est definida en el artculo 1628. O sea, hay una
obligacin primitiva y una obligacin nueva, situacin que se verifica entre
el acreedor y uno de los deudores solidarios. El artculo 1519 seala que la
novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios,
liberta a los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente
constituida.
O sea, los dems deudores pueden consentir en la obligacin nueva, pero
si no concurren a la novacin, se va a extinguir la obligacin. Esta
disposicin se repite en el artculo 1645 con ocasin de la novacin. El
artculo 1645 seala que la novacin liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios que no han accedido a ella. El artculo 1651 contempla una
situacin especial en el caso de que el acreedor establezca como condicin
para proceder a la novacin, que accedan a ella todos los codeudores. Si
esto no sucede, la novacin se tendr por no hecha.
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Daniela Toro 2011

La compensacin: est definida en el artculo 1655. En esta situacin, uno

de los deudores solidarios es a su vez acreedor del acreedor comn. Por
aplicacin del artculo 1655, se deben compensar ambas obligaciones,
extinguindose aquella que sea de un monto menor. El punto es si esta
compensacin beneficia o no al resto de los codeudores. La respuesta es
que s. La compensacin que opera entre el acreedor y uno de varios
codeudores extingue la obligacin con respecto a los dems. En todo caso,
esta compensacin solamente podr ser invocada por aquel de los
codeudores que a su turno era acreedor del acreedor comn, a menos que
haya existido entre los codeudores una cesin del crdito de que era
titular el deudor (artculo 1657 inciso final).

La confusin: en la confusin se verifica una situacin en que una sola

persona pasa a tomar la calidad de deudor y de acreedor. Est definida en
el artculo 1665. Entonces, hay que preguntarse qu sucede si por
ejemplo, uno de los deudores solidarios es heredero universal del
acreedor. Cuando el acreedor fallece, va a operar la transmisin de su
patrimonio, y por lo tanto, si un deudor era heredero, va a pasar a ser
titular del crdito que tena el acreedor en contra suya. Y en ese
momento, se va a verificar la confusin.
El punto es determinar qu sucede con los dems codeudores. La
respuesta es que la confusin extingue la deuda respecto de todos los
codeudores, sin perjuicio de lo cual, el artculo 1668 inciso 1 seala que en
tal caso, si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el
acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por
la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda.

La prdida de la cosa debida: est definida en el artculo 1670. Respecto a

la solidaridad, est tratada en el artculo 1521, norma que distingue segn
cmo fue la prdida de la cosa:
Si la prdida deriva de un caso fortuito o fuerza mayor: se extingue
la obligacin.
Si la prdida fue culpable o deriv de un caso fortuito pero
ocurrido ste durante la mora: se distingue entre:
La obligacin de pagar el precio: todos los deudores quedan
solidariamente responsables a ella, sin perjuicio de su accin de
repeticin contra el culpable o moroso.
La obligacin de indemnizar perjuicios: el acreedor slo podr
intentarla contra el deudor culpable o moroso.

4. Interrupcin de la prescripcin: la interrupcin de la prescripcin que opera en

perjuicio de uno de los codeudores solidarios, perjudica igualmente a los dems
(artculo 2519).

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5. Excepciones que puede oponer el deudor: la ley reglamenta las excepciones que
puede oponer el deudor reconvenido, es decir, define de qu manera el codeudor
solidario que ha sido demandado, puede defenderse.
El principio general, est recogido en el artculo 1520 inciso 1 del Cdigo, segn el
cual el deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin, y adems todas las
personales suyas. De lo dispuesto en el artculo 1520 inciso 1 se desprende que las
excepciones pueden clasificarse en tres:
Excepciones reales: son aquellas inherentes a la obligacin. O sea,
son aquellas que emanan de la naturaleza de la obligacin. Las
excepciones reales son independientes de la persona del deudor, y
por lo tanto, ellas pueden ser opuestas por cualquiera de los
deudores. La doctrina enumera algunas excepciones reales, como
la nulidad absoluta, la mayora de los modos de extinguir las
obligaciones, la cosa juzgada y las modalidades.
Excepciones personales: son aquellas que emanan de la especial
situacin en que se encuentra el deudor, y por lo tanto, solo este
deudor puede oponerlas a la demanda intentada por el acreedor.
Dentro de ellas, est la nulidad relativa, las modalidades que
afecten a un solo deudor, algunos privilegios concedidos al
deudor, como el beneficio de competencia o la cesin de bienes.
Otra excepcin personal es la transaccin, salvo que ella lleve
consigo una novacin.
Excepciones mixtas: son aquellas que en cuanto a su naturaleza
tienen el carcter de personales, no obstante lo cual, frente a
determinadas circunstancias, todos los codeudores pueden
beneficiarse de ellas. Las excepciones mixtas son dos. La primera
de ellas se verifica cuando la remisin de la deuda es parcial. En
este sentido, el artculo 1518 seala que si el acreedor condona la
deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podr despus
ejercer la accin del artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que
corresponda al primero en la deuda. La segunda es la
compensacin.
La compensacin es una excepcin personal porque ella slo
puede ser opuesta por aquel deudor que a su vez es acreedor del
acreedor comn, no obstante lo cual, dicha compensacin
beneficiar tambin a los dems, porque se rebajar el monto
total de la deuda.
b) Efectos entre los codeudores solidarios una vez extinguida la deuda (mbito interno): una
vez que se ha cumplido con la deuda, una vez que se ha satisfecho la obligacin por parte de
alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su finalidad respecto del acreedor, y
por ende, lo que corresponde hacer a continuacin es determinar las relaciones que se
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producen entre los codeudores. Y es por eso, que tambin este efecto recibe el nombre de
contribucin a la deuda, con lo cual se quiere significar que en este momento se determinar
quin o quines, en definitiva, concurrirn a satisfacer la deuda.
El principio fundamental en esta materia, es que entre los codeudores no hay solidaridad. Ellos
slo estarn obligados a la parte o cuota de la deuda que les corresponda.
Para estudiar esta materia, hay que realizar ciertas distinciones, que dicen relacin en primer
lugar, con la naturaleza del modo de extinguir que oper con el acreedor (si fue oneroso o no
oneroso). En segundo lugar, qu inters realmente tena cada deudor en la deuda. Y
finalmente, quin fue el deudor que la extingui.
Entonces, se debe distinguir segn la naturaleza del modo de extinguir:
- No oneroso: cuando la extincin de la obligacin lo ha sido a travs de un modo de
extinguir no oneroso (prescripcin, prdida de la cosa o remisin), no ha habido por parte
de ninguno de los codeudores un sacrificio pecuniario, y por lo tanto, no se va a generar
entre ellos ningn tipo de relacin jurdica posterior a la extincin de la obligacin.
- Oneroso: en este caso, s ha existido un desembolso pecuniario por parte de uno de los
deudores. Por lo tanto, en este caso s se verifican relaciones jurdicas entre los
codeudores. Hay que distinguir:
-

Si la obligacin interesaba a todos los deudores: en este caso, aquel de

los deudores que ha pagado la obligacin o que la ha extinguido por un
modo equivalente al pago, se subroga en la accin del acreedor con todos
sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de los dems
codeudores, a la parte o cuota que tenga este codeudor no demandado en
la deuda (artculo 1522 inciso 1, en relacin con el artculo 1610 nmero
3). O sea, ese deudor pasa a ocupar el lugar jurdico que tena el acreedor,
con todos sus privilegios.
Se dice en doctrina que esta subrogacin es especial, en primer lugar,
porque quien se subrog puede dirigirse en contra de los otros deudores
slo por la parte de la deuda que a ellos les corresponda, y no por el total.
En segundo lugar, se dice que en general, la subrogacin opera en favor de
un tercero que paga, pero en este caso, la subrogacin opera a favor de
uno de los sujetos de la obligacin, a favor de uno de los deudores. En
tercer lugar, esta subrogacin es especial porque en la mayora de las
situaciones, la subrogacin opera slo respecto del pago, y aqu se est
extendiendo a otros modos de extinguir las obligaciones.

Si la obligacin interesaba slo a algunos: se debe distinguir si el que paga

es un deudor interesado, o un deudor no interesado. El artculo 1522
inciso 2 seala que si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin
solidaria, concerna solamente a alguno o algunos de los deudores
solidarios, sern stos responsables entre s, segn las partes o cuotas que

163

Daniela Toro 2011

les correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern considerados
como fiadores.
El artculo 1522 inciso 2 nos lleva a ponernos en diversas situaciones:
Si la deuda es pagada por el nico deudor interesado, entonces solo ste la
soportar.
Si paga uno de los interesados, se aplicar a su respecto el artculo 1522 inciso 1,
es decir, se verificar una subrogacin, la que tiene una limitacin en orden a que
ella no afectar a los deudores no interesados, por cuanto la ley ha asimilado a
estos sujetos a un fiador, y ste nada debe cuando el que paga es el deudor
principal.
Si el que paga la obligacin es un deudor no interesado, como la ley asimila este
sujeto a un fiador, se va a aplicar el artculo 2372, y por lo tanto, este sujeto podr
repetir contra todos los dems codeudores. En este caso, este fiador se subrogar
en los derechos del acreedor, pero esta subrogacin no emana del artculo 1522
inciso 1, sino que emana del artculo 1610 nmero 3, y por ende, este fiador que
se ha subrogado, tendr accin solidaria contra todos los dems deudores
interesados.
Cuota del deudor insolvente: esta materia la trata el artculo 1522 inciso 3. Esta
norma seala que la parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos
los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor
haya exonerado de la solidaridad. Este efecto es diverso de lo que sucede en las
obligaciones simplemente conjuntas, toda vez que el artculo 1526 inciso 1,
expresamente seala que la cuota del deudor insolvente no gravar a sus
codeudores.
c) Efecto solidaridad pasiva en caso de muerte de uno de los codeudores:
La solidaridad pasiva, si bien es cierto puede tener su origen en la convencin, testamento
o la ley, generalmente proviene de la convencin.
Existe un principio que seala que quien contrata lo hace para s y para sus herederos.
stos son los terceros relativo ms frecuente y que con mayor frecuencia accede a
obligaciones contradas por un tercero, esto ya que por el solo hecho de fallecer el
causante los herederos los representan en los crditos, obligaciones y derechos.
Debemos determinar en qu situacin quedan los herederos de codeudor solidario que
fallece frente al acreedor. El nico defecto de las obligaciones solidarias pasivas es que
cuando fallece uno de los codeudores solidarios, la situacin del acreedor se debilita
porque (1523) si muere o fallece uno de los codeudores solidarios, al conjunto de
herederos se le puede demandar la totalidad de la obligacin porque pasan a ocupar el
lugar jurdico de su causante, al que s se le poda cobrar la totalidad de la obligacin
solidaria.

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Daniela Toro 2011

Pero a cada uno de ellos aisladamente slo se les puede cobrar la cuota de la deuda que
corresponda a su porcin hereditaria. Si fallece CS la solidaridad pasa a los herederos slo
si ellos se le estima como un conjunto, slo si se les demanda como un solo todo, porque
pasan en su conjunto reemplazan a la persona del causante, pero a cada heredero en
total, no se le puede cobrar sino lo que corresponda a prorrata de su cuota hereditaria.
Por lo tanto, no se puede cobrar a cada heredero individualmente la totalidad de la
obligacin, no se puede pactar en una obligacin solidaria pasiva, que si muere uno de los
codeudores a cualquiera de sus herederos se le podr cobrar el total de la obligacin,
porque el art. 1523 establece con toda claridad cul es el efecto que produce la muerte de
un CS.
Esto se puede hacer, se puede pactar, pero no es caso de solidaridad pasiva, es lo que se
llama el pacto de indivisibilidad, que es aquel que se celebra entre acreedor y codeudores
o deudores en virtud del cual se establece que en caso de fallecimiento del codeudor o
deudores, ni an sus herederos podrn efectuar el pago en cuotas. (1526 N4 inciso 2). Es
decir, en virtud de este pacto, el acreedor queda de alguna manera fortalecido.
3) Mixta: es aquella en la cual la solidaridad se ha establecido en ambas partes.
Elementos esenciales de toda obligacin solidaria:
a) Pluralidad de partes: necesariamente una de las partes tiene que ser plural. Este requisito es
esencial para que pueda existir una obligacin solidaria. Sin este requisito no se concibe la
existencia de ellas porque es por definicin aquella que se da en la pluralidad de sujetos, tal como
lo seala el art. 1511 inc. 2. Adems, esta pluralidad puede dar lugar a tres clases de obligaciones
las activas, pasivas o mixtas.
b) Unidad de prestacin: para que exista es necesario, segn el art. 1512, que la cosa que se debe
ha de ser una misma, es decir, para que exista solidaridad se requiere que todos los deudores lo
sean de la misma cosa, y todos los acreedores lo sean de la misma cosa. Esto ya que pueden existir
varias cosas debidas, las que se pueden demandar de manera indistinta, pero ello no implica que
exista solidaridad.
In solidum significa por entero, por el todo, es decir, en las obligaciones solidarias varios se han
juntado para pagar en comn.
Por ejemplo, si una persona va a un banco a pedir un crdito y el banco le indica que debe traer a
uno o dos codeudores solidarios, y as el banco le presta $100.000. En este caso, si bien el
prstamo se hizo al que lo solicito, el banco podr cobrar el monto a cualquiera de los tres. Es
decir, todos deben de haber accedido a la misma obligacin, ya que si es diferente no es posible
establecerla debido a que no seran reemplazables unos por otros.
En art. 1512 agrega que la prestacin debe ser nica aunque se deba de diversos modos; por
ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o a plazo de otros.
c) Divisibilidad de la prestacin: se establece que no se puede alegar el pago parcial in solidum.
La solidaridad es distinta de la indivisibilidad de la prestacin, as el art. 1525 establece que se
trata de cuestiones diferentes. Es decir, en las obligaciones indivisibles, el fundamento jurdico que
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impide el pago parcial, es la naturaleza de ellos, la naturaleza de lo que se debe es indivisible,
como por ejemplo, la obligacin de dar una servidumbre de trnsito o la de construir una casa.
En cambio, lo que impide el pago parcial en las obligaciones solidarias es que, en virtud de una
obligacin, se establece expresamente que el pago no se podr hacer en cuotas, y para que este
pago tenga sentido debe ser divisible ya que la imposibilidad del pago parcial no tiene sentido que
una convencin lo prohban, porque la imposibilidad del hacerlo no deriva de una fuente jurdica,
sino que de la naturaleza.
Lo que impide el pago en cuotas es nicamente la convencin o el testamento.
d) Fuentes de la solidaridad: es decir, la solidaridad se debe haber establecido por convencin,
testamento o por ley. En este sentido, el art. 1511 establece que las nicas fuentes de las cuales
puede emanar la solidaridad son la convencin, el testamento o la ley.
Convencin: es decir, la solidaridad emana del acuerdo de voluntades. Debe ser
expresamente declarada, y la solidaridad al ser siempre un pacto expreso, no se presume.
Tampoco puede el juez establecer la solidad si las partes no lo han pactado.
Ahora, que haya que declararla expresamente no significa que deba pactarse en trminos
formalsimos, sacramentales, o usar una palabra expresa y determinada, sino que por
ejemplo, si se dice que el pago que a cada uno de los codeudores se les puede cobrar, la
deuda es solidaria. Basta que las partes se refieran al nombre o a las consecuencias de
ellas.
El pacto de solidaridad debe ser probado por el que lo alega, y su prueba se rige por las
reglas generales, por lo tanto, en virtud del art. 1709 debern constar por escritos los
actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias.
Testamento: como fuente de la solidaridad es la forma de la cual se vale un testador para
garantizar que sus disposiciones testamentarias se van a cumplir particularmente cuando
se establecen legados a favor de terceras personas. Se impone, a todos los herederos, la
obligacin de pagarlo o cumplirlo solidariamente.
Para que la solidaridad en virtud de un testamento opere, ste lo debe expresar
claramente. Es una manera prctica que usa el testador para asegurarse que los legaos
que establece se llevarn efectivamente a la prctica.
Ley: solamente establece obligaciones solidarias pasivas que afectan a la parte de los
codeudores. No establece obligaciones solidarias activas o que afecten a la parte de los
acreedores.
Algunos casos de solidaridad pasiva legal son el art. 328, 419, 927 y 2317. ste ltimo se
refiere al caso ms genrico, esto es, un delito o cuasidelito cometido por dos o ms
personas, en el cual todas ellas son solidariamente responsables de los perjuicios.
Renuncia de la solidaridad:

166

Daniela Toro 2011

El acreedor puede renunciar a la solidaridad, lo que no es lo mismo que renunciar al crdito,
renunciar a la solidaridad significa extinguir la modalidad que en ella consiste, o consiste en que el
acreedor consiente en la divisin de la deuda. Deja subsistente el vnculo jurdico pero pone
trmino a la modalidad en que ella consiste. La renuncia es un derecho que la ley confiere al
acreedor en virtud del art. 12.
Segn el art. 1516 puede ser:
1. General: favorece a todos los codeudores de manera que la deuda se divide entre
todos ellos, como si la solidaridad nunca hubiere existido.
2. Individual: favorece a uno o ms quedando el resto como codeudores solidarios
3. Expresa: en trminos explcitos y formales el acreedor consiente en la divisin de la
deuda. No presenta mayores inconvenientes porque en ella el acreedor por un acto
escrito y formal deja constancia de su voluntad que cada uno de ellos le pague una
cuota de la deuda, de manera que a cada uno solo se le podr cobrar su cuota, cada
uno debe ser individualmente constituido.
4. Tcita: se le exige o reconoce a uno de los codeudores el pago de su cuota o parte, sin
reserva de solidaridad.
Problema en renuncia tcita:
Ella se deduce de ciertas actitudes del acreedor sin que exista una declaracin formal de
voluntad de su parte, y esta es la que provoca conflictos.
Proviene de un hecho fundamental, el que puede ser que:
-

A uno se le exija que pague una cuota.

No se le demanda por el total.
Se le reconoce o acepta el pago parcial.

Depende, entonces, de la forma en que se redacte y reciba el pago, esto porque si el

acreedor quiere que no se extinga la solidaridad debe, necesariamente, en la demanda o
en la carta de pago realizar una reserva general de solidaridad o bien, reserva general de
sus derechos.
Por ejemplo, en el caso concreto se reciben los 500, se da el recibo de pago, junto con
darse recibido el pago, debe en trminos formales hacer reserva general de la solidaridad
o reserva general de sus derechos.
Esto es conflictivo, ya que la renuncia tcita de la solidaridad, la nica forma prctica de
evitarla es mencionando estas frases, ya que si no se extinguir la solidaridad respecto de
todos.
Quin soporta el pago una vez extinguida la obligacin?:

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Daniela Toro 2011

Tambin conocido como el ajuste de cuentas. El art. 1522 establece un principio general que
seala que el deudor solidario que extingue la obligacin por el pago u otro medio equivalente se
subroga en los derechos del acreedor, incluyendo todos los privilegios pero limitados, de manera
que s se extingue la solidaridad, ya que slo se podr exigir la cuota que cada uno de los deudores
tenga en la cuota.
Para ello, debemos determinar qu cuota tiene cada uno de los deudores en la deuda, es decir,
cmo se determina cul es la cuota que cada uno debe soportar.
Por regla general, la cuota de cada uno de los codeudores solidarios resulta de dividir en partes
iguales la obligacin, pero adems se deber establecer otro criterio. Es decir, en materia de
obligaciones solidarias, una vez extinguida ella por el pago hecho por uno de los codeudores se
deber distinguir que los codeudores solidarios se encuentran en distintas posicin:
1. La obligacin a la deuda: dice relacin con el acreedor y todos los codeudores solidarios
son obligados al pago ntegro de la deuda y por eso a cada uno se le demanda la totalidad
de ella.
2. La contribucin a la deuda: busca determinar cmo se distribuye o soporta la deuda
efectivamente entre todos los codeudores solidarios, esto es, cmo se reparte entre ellos.
a) RG: se divide en partes iguales.
b) Excepcin: hay que establecer si el negocio para el cual se contrajo la deuda
interesaba o no a todos, porque deben contribuir a la deuda a aquellos a
quienes interesaba el negocio para el cual se contrajo la deuda.
Los dems, los que no tenan inters en este negocio, solamente se consideran fiadores y
por lo tanto, se les podr cobrar frente a que aquellos a quienes interesaba no paguen. Es
decir, el deudor que no tenga inters en el negocio slo deber soportar el riesgo del
deudor insolvente.
Por ejemplo, un seor pide 100 millones al banco, pero seala que necesita garantas
personales, y ste recurre a tres amigos, uno de los cuales le dice que la nica forma en
que lo haga es tener una parte en el negocio, es decir si tiene inters en el negocio corre el
riesgo. Los otros dos lo hacen sin inters. Los cuatro son CD, pero slo uno de ellos pago.
Pero luego viene la segunda etapa, es decir, quien soporta el pago, y es aqu donde
debemos recurrir al art. 1522.

b.3) Obligaciones Indivisibles:

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Daniela Toro 2011

a) Generalidades
Distincin entre obligaciones divisibles e indivisibles:
Se dividen as con el objeto de determinar la forma de su cumplimiento. Si es indivisible rige el art.
1524 del Cdigo Civil. Si es indivisible cada uno solo escoge o est obligado a su cuota (1526 inc.
1).
La obligacin divisible es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa o la ejecucin de un
hecho que es susceptible de divisin, sea fsica o intelectual o de cuota.
La divisibilidad puede ser fsica o intelectual.
La obligacin indivisible es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa o la ejecucin de un
hecho que no es susceptible de divisin material ni intelectual.
Importancia:
La importancia de las obligaciones indivisibles se encuentra en aquellas obligaciones en que hay
pluralidad de sujetos, porque habiendo una obligacin indivisible, cualquiera de los acreedores
podr reclamar el total de la obligacin, y cualquiera de los deudores podr ser forzado al
cumplimiento ntegro de la obligacin.
El efecto es el mismo que el de la solidaridad, con la gran diferencia de que la indivisibilidad,
conforme al artculo 1528, se transmite a los herederos del deudor.
La indivisibilidad es importante cuando hay pluralidad de sujetos, porque si hay un solo acreedor y
un solo deudor, va a ser indiferente si la obligacin es divisible o indivisible, por el artculo 1591,
que consagra un principio fundamental dentro del pago (principio de la integridad del pago). As,
an cuando la obligacin sea divisible, el acreedor tiene el derecho al cumplimiento ntegro de la
obligacin.
Concepto:
El artculo 1524 seala que la obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una
cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota. El mismo artculo seala como
ejemplos, que son obligaciones indivisibles la de conceder una servidumbre de trnsito o la de
hacer construir una casa; y en cambio es una obligacin divisible la de pagar una suma de dinero.
O sea, se deber atender a la naturaleza de la prestacin, que constituye el objeto de la obligacin.
El profesor Abeliuk seala que esta definicin implica que habr indivisibilidad cuando la cosa, al
partirse, pierde su identidad, como por ejemplo, un automvil. Teniendo en cuenta ello, este
profesor define las obligaciones indivisibles como aquellas en que existiendo pluralidad de sujetos
activos o pasivos, la prestacin no es susceptible de efectuarse en parcialidades, y en
consecuencia, cada acreedor puede exigir, y cada deudor est obligado, al cumplimiento total de
la obligacin.

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Daniela Toro 2011

Nuestra jurisprudencia, por ejemplo, ha definido como indivisible la obligacin de los promitentes
vendedores de otorgar la escritura definitiva de compraventa, y tambin la defensa de un pleito
encargada a tres abogados.
Clases de indivisibilidad:
Esta clasificacin proviene de Dumoulin, quien escribi un libro que se llama Desentraamiento
del laberinto de lo divisible e indivisible. En l, distingui la indivisibilidad absoluta, la
indivisibilidad relativa o de obligacin, y la indivisibilidad de pago o excepciones a la divisibilidad.
1. Indivisibilidad absoluta: se trata de aquellos casos en que la indivisibilidad emana de la
naturaleza de la obligacin, sin que esa calidad pueda alterarse por la voluntad de las
partes. Por ejemplo, hacer un viaje.
2. Indivisibilidad relativa o de obligacin: se trata de aquellos casos en que el objeto de la
obligacin es divisible, pero las partes, al momento de pactarla, han considerado ese
objeto como indivisible. Por ejemplo, la obligacin de construir una casa. Este tipo de
indivisibilidad relativa se rige por las mismas reglas que la indivisibilidad absoluta.
Abeliuk seala que en la indivisibilidad relativa, sin perjuicio de que el objeto de la
obligacin sea divisible, para los fines previstos por las partes, resulta indispensable que la
obligacin se cumpla en forma total y no parcial, y ello queda estipulado en el contrato.
3. Indivisibilidad de pago o excepciones a la divisibilidad: se trata de casos en que la
obligacin es divisible, pero su cumplimiento, por disposicin de la ley o por voluntad de
las partes, se transforma en indivisible. Esta clase de indivisibilidad tiene reglas propias,
distintas a las otras dos. Por ejemplo, se le otorga un crdito a una persona, y se estipula
en la convencin que si l fallece, cada uno de sus herederos ser obligado a cumplir la
obligacin por el total.
Sistema del Cdigo Civil chileno:
Nuestro Cdigo no sigui a Dumoulin. Uni la indivisibilidad absoluta y la relativa en un solo
concepto, esto es, el de obligaciones indivisibles o indivisibilidad propiamente tal. Y ah estn los
dos ejemplos del artculo 1524 inciso 2.
En cambio, la indivisibilidad de pago, nuestro Cdigo la recogi como una excepcin a las
obligaciones divisibles. De hecho, la indivisibilidad de pago est regulada en el artculo 1526 de la
siguiente manera: si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Luego seala exceptanse los casos
siguientes, enumerando 6 situaciones de indivisibilidad de pago.

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Daniela Toro 2011

b) Efectos de la indivisibilidad:
a) Indivisibilidad activa: ella se verifica cuando existen dos o ms acreedores. Los efectos
son:
1. Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecho a exigir el
total de la deuda (artculo 1527 parte final).
2. Cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la ejecucin total de la
obligacin (artculo 1528 parte final). Esta es la gran diferencia con la solidaridad.
3. Siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de ellos
puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la
cosa debida. En la solidaridad, el acreedor solidario poda efectuar la remisin sin
contar con el consentimiento de los dems, y produca el efecto del descuento
(artculo 1518). Esto se admite porque en materia de solidaridad el Cdigo sigui
la doctrina romana, que entenda que el acreedor solidario era dueo del total de
la deuda.
Si es que el acreedor no consulta a los coacreedores y remite la deuda, el mismo
art. 1532 seala que sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma,
abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o
recibido el precio de la cosa.
4. Efectuado el pago de la obligacin a uno de los acreedores, se extingue la deuda
respecto de los dems.
5. Aunque la ley no lo diga, por su propia naturaleza se entiende que la interrupcin
de la prescripcin que opera a favor de uno de los acreedores, beneficia tambin a
los dems.
6. En cuanto a la suspensin de la prescripcin, se ha entendido que ella es un
beneficio especial que la ley le confiere a ciertas personas, y por ende, no es
posible extenderlo a otras de las que all estn mencionadas.
Sucede que el artculo 886 seala que si el predio dominante pertenece a muchos
proindiviso, y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin (suspensin),
no puede correr contra ninguno. Y la servidumbre es uno de los ejemplos de
indivisibilidad del artculo 1524 inciso 2. Pareciera ser entonces que hay una
contradiccin entre la regla general y lo que seala el artculo 886. Pero el artculo
886 es una norma especial que no tiene aplicacin general, y por ende, que no
altera las reglas sobre suspensin de la prescripcin.
7. Aquel de los coacreedores que haya recibido el pago hecho por el deudor, deber
compartir con los otros la parte o cuota del crdito que a cada uno le corresponda
en la deuda.
b) Indivisibilidad pasiva: en ella nos vamos a encontrar que existen varios deudores, quienes
por disposicin de la ley, por la naturaleza misma de la obligacin o por haberlo as
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Daniela Toro 2011

estipulado las partes contratantes, no pueden efectuar un pago parcial de la deuda, y en
consecuencia, debern satisfacerla en su totalidad. Los efectos son:
1. Cada uno de los que han contrado unidamente una obligacin indivisible, es
obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad
(artculo 1527 primera parte)
2. Cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible, es
obligado a satisfacerla en el todo (artculo 1528 primera parte).
3. El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la
extingue respecto de todos (artculo 1531).
4. Seala la ley que demandado uno de los deudores de la obligacin indivisible,
podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores, a fin de cumplir la
obligacin entre todos. Esto es lo que se denomina consulta de plazo. Esta regla
contiene una excepcin referida a aquellos casos en que la obligacin sea de tal
naturaleza que l solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado
desde luego al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems
deudores para la indemnizacin que le deban.
5. La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin
indivisible, lo es igualmente respecto de los otros (art. 1529).
6. Si el deudor demandado no cumple con la obligacin, hay que distinguir:
a) La accin de perjuicios que resulta del incumplimiento de la obligacin,
es divisible, y por lo tanto, ninguno de los acreedores puede intentarla, y
ninguno de los deudores est sujeto a ella, sino en la parte que le quepa
(artculo 1533 inciso 1).
b) Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin
indivisible, ella se ha hecho imposible de cumplir, solo ste deudor ser
responsable de todos los perjuicios (artculo 1533 inciso 2). Esto
responde a que nadie puede beneficiarse de su propio dolo o culpa.
c) Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el
uno est pronto a cumplirlo, y el otro lo rehsa o retarda, ste slo ser
responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho
resultaren al acreedor.
d) Aquel de los codeudores que haya pagado, tiene a salvo su accin
contra los dems deudores para la indemnizacin de lo que le deban
(artculo 1530 parte final).

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Daniela Toro 2011

c) Paralelo entre obligacin solidaria e indivisible
Semejanzas:
Entre ambos tipos de obligaciones existen innumerables semejanzas, a tal punto que el artculo
1525 ha sealado que el ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible. O sea, el
legislador tuvo que esclarecer el punto por cuanto son muy semejantes.
-

En ambos casos estamos frente a obligaciones en que el sujeto activo y/o

el sujeto pasivo es mltiple.
En ambas, el acreedor est facultado para reclamar el cumplimiento
ntegro de la obligacin, y a su turno, el deudor demandado deber
efectuar el pago total de la misma.

El pago que hace uno cualquiera de los deudores, extingue la obligacin

respecto de todos.

La solidaridad no pasa a los herederos. En cambio, la indivisibilidad s se

transmite (artculo 1528).

La solidaridad, en cuanto a su naturaleza, es una caucin personal, de

forma tal que el deudor est obligado al total de la deuda. En cambio, en
la indivisibilidad regulada por nuestro Cdigo, el deudor slo est obligado
a su cuota, no obstante lo cual por haberlo as estipulado las partes, o por
disposicin de la ley, o por la naturaleza de la obligacin, esta ltima no
puede ejecutarse en forma parcial.

En el evento que perezca la cosa, la obligacin de restituir el precio en las

obligaciones solidarias, sigue manteniendo el carcter de tal. En cambio,
en las obligaciones indivisibles, la obligacin de restituir el precio es
divisible.

En las obligaciones solidarias, cada uno de los acreedores se mira como

dueo del total de la obligacin. En cambio, en las obligaciones
indivisibles, cada uno de los acreedores es dueo solamente de su parte o
cuota.

En las obligaciones indivisibles, el deudor demandado tiene el derecho de

pedir un plazo para coordinarse con los codeudores y cumplir la obligacin
en su totalidad. Este beneficio no est regulado con ocasin de las
obligaciones solidarias.
La solidaridad tiene su fuente en la ley, el testamento o la convencin. En
cambio, la indivisibilidad resulta de la naturaleza de la obligacin, o de la
voluntad de las partes.

Diferencias:

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Daniela Toro 2011

d) Excepciones a la divisibilidad o indivisibilidad de pago
Conceptos generales:
Nuestro Cdigo regula la llamada indivisibilidad de pago respecto de aquellas situaciones en que
no obstante que la prestacin es divisible, la ley o la voluntad de las partes determinan que ella no
puede efectuarse en forma parcial. Los casos de indivisibilidad de pago estn regulados en el
artculo 1526, y son concebidos como una excepcin a la regla general de las obligaciones
mancomunadas, cuando en este tipo de obligaciones concurre pluralidad de acreedores o de
deudores.
A nuestro juicio, el artculo 1526 contiene una enumeracin de carcter taxativo, toda vez que se
trata de casos de excepcin, y por ende, de derecho estricto.
Casos recogidos en el art. 1526:
1. La accin hipotecaria y prendaria: la accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel
de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. Tanto la
hipoteca como la prenda son derechos reales, y tambin son derechos accesorios o
cauciones. La hipoteca tiene la particularidad de recaer sobre bienes races, y la prenda
sobre bienes muebles.
Adicionalmente, a raz de su carcter de caucin o derecho accesorio, es posible distinguir
lo que es la obligacin principal, de la cual emana un derecho personal, de lo que es la
obligacin accesoria, de la cual emana un derecho real. Por ejemplo, un banco le presta a
Juan y a Mara 100. O sea, la obligacin principal es un mutuo de dinero por 100 pesos.
Entonces, el banco puede ejercer una accin personal por 50 a Juan y por 50 a Mara. Pero
Mara constituy una hipoteca a favor del banco, y en ese caso, el banco puede demandar
a Mara por el total, esto es, por 100.
Del ejemplo anterior, se deduce que la indivisibilidad regulada en el artculo 1526 nmero
1, est referida solamente a la prenda y a la hipoteca, y no a la accin principal. Hay que
recordar que la enumeracin del artculo 1526 es taxativa, y a lo que esta norma le da el
carcter de indivisible es solamente a la accin hipotecaria o prendaria.
En el mismo sentido anterior, se pronuncian los art. 2405 (prenda) y 2408 (hipoteca).
Este caso de la accin hipotecaria y prendaria, adems plantea distintos temas:
i.

Legitimacin: desde la perspectiva de la legitimacin activa, cualquiera

de los acreedores podr ejercer la accin en contra del deudor.
Respecto de la legitimacin pasiva, debe tenerse en cuenta que
expresamente el artculo 1526 nmero 1 inciso 1, seala que la accin
se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la
cosa.

ii.

Crdito o efecto: en cuanto al crdito o efecto, est regulado en el

artculo 1526 nmero 1 inciso 2, en relacin con los artculos 2396 y
2405. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede
174

Daniela Toro 2011

recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni an en
parte, mientras no se extinga el total de la deuda.
Desde la perspectiva del acreedor, el artculo 1526 agrega que el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir
la prenda o cancelar la hipoteca, ni an en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores.
De los dos casos anteriores, se desprende un principio general en orden
a que la prenda y la hipoteca caucionan el total de la obligacin, a
menos que ella se haya estipulado expresamente para garantizar slo
una parte o cuota de la deuda.
iii.

Objetos empeados o hipotecados: si son varios los objetos hipotecados

o empeados, el acreedor puede perseguir el cumplimiento de la
obligacin en cualquiera de ellos, e incluso podra ejecutarlos todos en
miras al cumplimiento de la obligacin. As se desprende del artculo
2408, al decir que cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y
cada parte de ellas, son obligados al pago de toda la deuda y de cada
parte de ella. El mismo principio en materia hereditaria se contempla en
el artculo 1365 inciso 1. Este artculo tiene un error, porque se refiere a
la accin solidaria, cuando lo cierto es que debi haber hecho
mencin a la accin hipotecaria o a la accin indivisible.

2. La entrega de la especie o cuerpo cierto que se debe: el artculo 1526 nmero 2 seala si
la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo.
Algunos comentarios sobre este numeral:
-

Se emplea la expresin entrega. Ella debe ser entendida en trminos amplios, en

trminos de entrega material, y no como entrega jurdica, no como tradicin de la cosa. A
este respecto, es til recordar el artculo 1548, que se refiere a este particular.

Se utiliza la expresin poseer. Tampoco en este caso est utilizada en trminos estrictos,
aludiendo a la definicin del artculo 700, sino que la expresin est utilizada en trminos
amplios, como al tenedor de la cosa.

Esta situacin plantea una ventaja de orden prctico, ya que si son varios los deudores que
deben una cosa, el acreedor no se encontrar en la necesidad de demandarlos a todos.
Bastar con que dirija su accin a aquel que posee la especie o cuerpo cierto que se debe.

3. La indemnizacin de perjuicios por incumplimiento culpable: el artculo 1526 nmero 3

establece que aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio
al acreedor.

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Daniela Toro 2011

La ley, en este caso, utiliza la expresin solidariamente, pero se entiende que hay un
error de transcripcin, por cuanto lo que all se quiso decir, fue que el deudor culpable es
el nico que ser responsable de reparar los perjuicios al acreedor. Este caso, debe
relacionarse con los art. 1521 y 1533 inciso 2.
4. Testamento, convencin de los herederos o acto de particin que impone a un heredero
el pago total: se refiere a la situacin en que por testamento, convencin entre los
herederos, o por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la
obligacin de pagar el total de una deuda. Para comprender debidamente esta situacin,
hay que tener en cuenta que la regla general en materia hereditaria est en el art. 1354,
segn el cual las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de la parte
o cuota que a l le corresponda en la herencia. Entonces, lo que viene a hacer el art. 1526
nmero 4 inciso 1, es a modificar el art. 1354, y el origen de esa modificacin puede estar
en tres actos jurdicos: el testamento, la convencin entre los herederos, o un acto de
particin. En ninguno de estos tres actos interviene el acreedor, y por lo tanto, la ley le
concede al acreedor una opcin, que consiste en que el acreedor podr dirigirse o contra
este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte
que le corresponda a prorrata de su parte o cuota en la deuda. Esta parte de la opcin se
relaciona con los artculos 1358 y 1359.
5. Convenio entre el causante y el acreedor que impone a un heredero el pago total: est
en el art. 1526 nmero 4 incisos 2 y 3. Se trata de una situacin en que se traspasa la
solidaridad pasiva, pero no la solidaridad activa. De adrede, se ha empleado la expresin
traspasar, toda vez que estamos en presencia de un convenio entre el causante y el
acreedor, y por ello, no se ha empleado la expresin transmitir. Este caso de
indivisibilidad es el que permite salvar una desventaja de la solidaridad.
El inciso 2 del nmero 4 del art. 1526 seala que si expresamente se hubiere estipulado
con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni an por los herederos del
deudor, cada uno de estos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para
pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento. Esta
ltima frase quiere significar que aquel de los coherederos que haya pagado el total de la
deuda, tiene el derecho a demandar a los otros para que le reembolsen todo el exceso que
ha pagado de su cuota en la deuda.
El inciso 3 de este numeral, seala que los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas. Por este inciso es que sealamos que se traspasa la solidaridad pasiva, y no la
activa.
6. Cosa cuya divisin causa perjuicio: es la situacin del artculo 1526 nmero 5. Si se debe
un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio
al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros,
para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado
por los otros.
Los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su accin.
176

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Este caso es bastante similar al caso del art. 1526 nmero 4 incisos 2 y 3. La diferencia est
en que la situacin del numeral 5, no emana de un acuerdo de voluntades entre el
causante y el acreedor, sino que emana de la ley. Ha sido el legislador quien interpreta la
voluntad de las partes, y es por este motivo, que suele llamrsele caso de indivisibilidad
tcita. Adems, slo est referido a la indivisibilidad pasiva, y no a la indivisibilidad activa.
Finalmente, la ley se refiere a ocasionar un grave perjuicio, y no cualquier perjuicio. Esta
calificacin la tendr que hacer en su momento el tribunal.
7. Obligaciones alternativas: est en el art. 1526 nmero 6. Cuando la obligacin es
alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los
deudores, deben hacerla de consuno todos stos. La indivisibilidad en este caso, se refiere
solamente a la eleccin, y no de la prestacin.

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Segunda parte: Efectos de las obligaciones
Los arts. 1545 al 1559 tratan dos materias distintas; una, qu es el efecto de los contratos; y otro,
qu es el efecto de las obligaciones, porque sabemos que entre contrato y obligaciones hay una
relacin de causa a efecto.
El contrato es la fuente de las obligaciones, de manera que si a uno le preguntan cules son los
efectos de los contratos, se debe decir que son las obligaciones que crea.
Luego, los efectos del contrato siempre son las obligaciones que producen, y, a su vez, las
obligaciones que nacen de un contrato tienen sus propios efectos, que consisten en trminos
generales, en los medios que establece la ley para que el acreedor pueda obtener el cumplimiento
ntegro, exacto y oportuno de la obligacin. No se debe confundir, por lo tanto, lo que son los
efectos de los contratos, con lo que son los efectos de las obligaciones; ambas tienen un concepto
genrico: efectos de los contratos son las obligaciones que ste produce. Efecto de las
obligaciones en cambio, son los medios con que la ley inviste al acreedor para que pueda obtener
el cumplimiento ntegro, exacto y oportuno de la obligacin.
Si nosotros nos enfocamos entre los arts. 1545 y 1559, vamos a ver que algunos de ellos, como el
art. 1545, 1546, 1547, 1552, 1554, y 1558 se refieren especficamente a los efectos del contrato,
porque tratan lo que podramos llamar ciertas normas generales que rigen a las obligaciones que
surgen de un contrato; el principio que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las
partes contratantes, el principio que todo contrato debe ejecutarse de buena fe, etc. En cambio,
los efectos de las obligaciones ponen centro en algo diferente; se trata de precisar cules son los
medios que la ley pone a disposicin del acreedor para que pueda obtener de su deudor que
cumpla de forma ntegra, exacta y oportuna, la obligacin que ha contrado.
De manera entonces, que analizar los efectos de las obligaciones significa detenerse con detalle en
cules son los medios que dispone el acreedor para obtener la satisfaccin de su crdito. El Cdigo
Civil habla del cumplimiento; exacto, es decir, de lo pactado; ntegro, es decir, de todo lo pactado;
y oportuno, es decir, cuando corresponde la obligacin asumida por el deudor en virtud de un
contrato. Entonces, cules son estos efectos?, o cules son los medios que la ley pone a
disposicin del acreedor para esta finalidad? Son tres grupos diferentes de derechos con que la ley
inviste al acreedor.
1. Un derecho principal para exigir en cuanto es posible el cumplimiento forzado de la
obligacin.
2. Un derecho secundario para obtener una indemnizacin de perjuicios del deudor que le
reporte, le represente los beneficios que le hubiese significado el cumplimiento ntegro,
exacto y oportuno de la obligacin.
3. Los denominados derechos auxiliares del acreedor, que tienen por efecto mantener
ntegro el patrimonio del deudor a objeto de poder hace efectivo en l, el cumplimiento
de la obligacin.
Todo el tema de los efecto de las obligaciones, parte de considerar que stas son vnculos
patrimoniales, no son vnculos personales, no se crea una relacin jurdica entre el acreedor y el
deudor, sino entre el patrimonio del acreedor y el patrimonio del deudor, y esta vinculacin
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patrimonial que originan las obligaciones se llaman el derecho general de prenda de las
obligaciones.
La consagracin legal de este concepto genrico denominado derecho general de prenda lo
encontramos en el art. 2465.
Art. 2465: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre
todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente
los no embargables, designados en el Art. 1618.
En virtud de que se asumi una obligacin, su cumplimiento no es voluntario del deudor, sino que
el acreedor tiene medios compulsivos para obtener su cumplimiento, y si ello no le es posible,
tiene medios alternativos, auxiliares para ser reparado los perjuicios que le ha causado el
incumplimiento del deudor, y a su vez tiene medios cautelares, auxiliares para mantener la
integridad del patrimonio del deudor. Todo esto juega simultneamente porque cuando una
persona contrae una obligacin, todo su patrimonio queda efecto al cumplimiento de ella; todos
los bienes, muebles e inmuebles, presentes o futuros, y ms adelante, dir el art. 2468, que los
acreedores tienen derecho a que los bienes que tiene el deudor se vendan en pblica subasta,
para que con el producto de la venta se pague el crdito.
En resumen, se llaman efectos de las obligaciones a los medios con que la ley inviste o faculta al
acreedor para obtener el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin. Estos medios
son de tres categoras; primero, un derecho principal para obtener en cuanto sea posible la
ejecucin forzada de la obligacin; segundo, para obtener la indemnizacin de perjuicios que le ha
causado la infraccin del deudor, infraccin que se traduce en no cumplir, cumplir
imperfectamente, o cumplir tardamente; y tercero, los derechos auxiliares para mantener ntegro
el patrimonio del deudor con objeto de hacer efectivo en l los crditos del cual sea.

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Efectos de las obligaciones propiamente tales:

1. Ejecucin forzada:
Los artculos fundamentales que dan pie y permiten la ejecucin forzada son los Arts. 2465 y 2469.
Art. 2465: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre
todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente
los no embargables, designados en el artculo 1618.
De manera que en el concepto legal, los bienes que ingresan al patrimonio del deudor con
posterioridad al nacimiento de la obligacin tambin responden de aquellas deudas contradas
anteriormente a su incorporacin, pero el deudor, en virtud de este derecho general de prenda
que tiene el acreedor sobre su patrimonio, no pierde el manejo de l. sta no es una causal de
intervencin, no es una causal que signifique que el deudor pierda la administracin de su
patrimonio; el deudor la contina, la mantiene.
Art. 2469: Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los
costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes
los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
crditos, segn la clasificacin que sigue.
Entonces, en virtud del derecho general de prenda; primero, el deudor no pierde la administracin
de su patrimonio, no queda intervenido por el acreedor, y si el acreedor no obtiene autorizacin
judicial, no puede limitar la administracin de los bienes del deudor; y segundo, los acreedores,
por el solo hecho del incumplimiento, no se hacen dueos de los bienes que forman parte del
patrimonio del deudor. El derecho no es pedir que se le adjudiquen los bienes, sino que los bienes
se vendan y que con el producto de la venta en pblica subasta ante tribunal, se les pague.
La ejecucin forzada o el derecho de ejecucin forzada, significa que se llega, que se obtiene el
cumplimiento de la obligacin en contra de la voluntad del deudor. De manera que es indiferente
que se tenga o no el beneplcito, el visto bueno del deudor porque se procede en contra de su
voluntad, se prescinde de su voluntad.
Requisitos para que proceda la ejecucin forzada: (requisitos comunes para todo juicio ejecutivo)
a) Que exista un titulo ejecutivo: son aquellos instrumentos o documentos en los cuales
consta fehacientemente la existencia de una obligacin, la que esta est indubitada, o la
que no puede ponerse en duda que existe.
Por eso el juicio ejecutivo, en la litis, no va a versar sobre la existencia de la obligacin
porque el primer requisito es que haya un ttulo ejecutivo.
b) Que la deuda sea lquida o liquidable: es decir, cuando consta en dinero, o cuando se
pueda transformar o expresar en dinero.

180

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c) Que la deuda sea actualmente exigible: vale decir, que no exista ninguna modalidad que
impida realizar la ejecucin; que no haya una condicin o un plazo.
d) Que no est prescrita la accin: porque la accin ejecutiva como dijimos, tiene un sistema
especial de prescripcin; primero, contra el plazo que son 3 aos; y segundo, porque
contrariando la regla general, la prescripcin de la accin ejecutiva, el juez est facultado
para declararla de oficio.
La ley expresamente obliga al juez que conoce de una accin a examinar este ttulo, y en este
examen del ttulo, en conformidad al art. 442, debe concluir si el ttulo presentado tiene ms de 3
aos desde que la obligacin se ha hecho exigible, porque si tiene ms de 3 aos, que es el plazo
de prescripcin de la accin ejecutiva, el juez declara de oficio la ejecucin y no da lugar para
discusin. Estos son los requisitos generales y comunes para toda clase de ejecucin forzada.
Forma en que se lleva a cabo la ejecucin forzada: va a depender segn si la obligacin es de dar,
hacer o no hacer.
La ley establece, tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de Procedimiento Civil, normas diferentes
para la ejecucin forzada de cada clase de estas obligaciones.
Hay un juicio ejecutivo de obligacin de dar, hacer o no hacer; esto porque la ejecucin forzada no
siempre es posible. Esta va a depender de la obligacin que se haya contrado o de la infraccin
que se haya infringido.
Tratndose de obligaciones de hacer y no hacer hay que calibrar en qu consiste el hecho que
debe ejecutar o del cual debe abstenerse, y si es posible, atendida la infraccin que se busc el
deudor, restablecer las cosas para hacerlas cumplir.
En cambio en las obligaciones de dar no existen estas aprensiones, porque una obligacin de dar
siempre se trasforma en una obligacin de pagar.
Juicio ejecutivo en la obligacin de dar: iniciado o presentado una demanda ejecutiva por
obligacin de dar, y cumplindose los requisitos el juez ordena despachar el mandamiento
de ejecucin y embargo.
Este mandamiento de ejecucin y embargo contiene varias rdenes que el tribunal emite con esa
resolucin, y corresponden a:
-

La notificacin de la demanda al deudor por ejecutado el emplazamiento.

La orden de requerir lo de pago, para que en el acto de la intimacin pague.
La orden de embargarle bienes en cantidad suficiente para responder de lo que debe con
intereses y costas, si es que no paga al momento de ser requerido.

El mandamiento de ejecucin y embargo abre el segundo cuaderno en que se tramita un juicio

ejecutivo. El juicio ejecutivo se tramita en un cuaderno principal que se inicia con la demanda
ejecutiva, y el cuaderno de apremio o de realizacin de bienes o de embargo, se inicia con el
mandamiento de ejecucin y embargo, que es la providencia en la que recae la demanda
ejecutiva. El imputado puede defenderse mediante un escrito de oposicin, en el cual la ley seala
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Daniela Toro 2011

cules son las excepciones y plazos en que deben oponerse, y toda la resolucin de la litis
ejecutiva forma parte del cuaderno principal.
Si no hay oposicin, no hay sentencia y el mandamiento de ejecucin y embargo hace las veces de
sentencia y se sigue adelante con el embargo de los bienes. Por lo tanto, la ejecucin forzada de
una obligacin de dar no tiene reglas especiales, dada por la naturaleza de la obligacin, que
deban ser recogidas en un procedimiento especial. En cambio, no ocurre lo mismo con las
obligaciones de hacer y de no hacer.
Juicio ejecutivo de la obligacin de hacer: existe respecto de la ejecucin forzada de la
obligacin de hacer el art. 1553.
Art. 1553: Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor,
junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2.a Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
En virtud de este artculo, en el juicio ejecutivo de la obligacin de hacer, cuando se trata de
cumplir forzadamente una obligacin, el acreedor tendr derecho a:
a) Solicitar que se le apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido: estos
apremios consiste en arrestos y multas proporcionales, que son los pocos casos en que la
ley civil faculta a un juez civil para privar de libertad a una persona.
Despus les fija un plazo y lo puede apremiar. El apremio va a consistir en arrestos y multas
proporcionales, pero adems la ley permite hacer un distingo dependiendo del hecho que se deba,
porque si consiste en suscribir un documento, por ejemplo, firmar una escritura, el apremio
consiste en que se le fija un plazo bajo el apercibimiento de que si no lo hace, el juez lo suscribe en
su nombre y en representacin de l.
sta es una forma alternativa de cumplimiento que consiste simplemente en que en una demanda
ejecutiva de obligacin de hacer que se trata de suscribir un documento, el cual le fija un plazo
para hacerlo, y si no lo hace o con la suscripcin del documento no estn en juego aptitudes
personales del deudor, el apremio consiste en que si no lo hace en ese plazo, el juez toma su
representacin y procede a suscribirla como si fuera l. Esto no es posible cuando en la ejecucin
del hecho estn en juego atributos y facultades especiales del deudor, porque en ese caso no
podr ser reemplazado, o bien habr que buscar a alguien en particular que tenga las mismas
aptitudes de l para que lo reemplace.
Por eso, para este caso, el art. 1553 establece un segundo derecho.
b) Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor:
es decir, el acreedor le hace ver al tribunal que existe otra u otras personas que, con las
mismas aptitudes, pueden realizar la satisfaccin de l, los derechos que se deben.
En este caso, el acreedor presenta un presupuesto del costo que involucra la ejecucin del hecho
por un tercero y el juicio contina, cambiando su naturaleza de obligacin de hacer a obligacin de
dar, porque aprobado el presupuesto por el tribunal, lo que se busca es obtener los fondos del

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Daniela Toro 2011

patrimonio del deudor para pagarlo, y se procede entonces como si fuese una obligacin de dar.
De esa manera, se embargan los bienes, luego se rematan, y se obtienen los recursos para hacerlo.
Sin embargo, hay casos en que esto no es posible, sea porque para el acreedor no existe otra
persona que pueda realizar el hecho con equivalencia de satisfaccin a l o porque simplemente
pas la oportunidad como, por ejemplo, una persona contrata a un msico para que toque en un
evento y simplemente no llega, entonces no se saca anda que toque 15 das despus porque la
oportunidad era nica. En este caso rige el tercero derecho establecido por el art. 1553.
c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes o restantes de la infraccin del
contrato: en este caso, el juicio ejecutivo de obligacin de hacer se transforma en un juicio
de cobro de pesos, de establecimiento del monto de perjuicios, y se procede como un
juicio ejecutivo de obligacin de dar.
Juicio ejecutivo de obligacin de no hacer: la contravencin, la infraccin en que consiste
en ejecutar aquello que no se deba hacer.
El Cdigo Civil, para determinar cules son los derechos que tiene el acreedor establece que; en
primer lugar, si puede deshacerse o no. Se contravino la obligacin porque el deudor que deba
abstenerse de una conducta, la ejecut.
Entonces, lo primero que hay que determinar es si esa ejecucin es posible o no de dejar sin
efecto. Por ejemplo, si una persona se oblig a no ir a una parte y fue, eso no se puede deshacer,
en cambio, si una persona se obliga a que el muro medianero que separa su propiedad con el
vecino no sea superior a 180 y lo eleva a 190, hay infraccin, pero lo puede deshacer. Entonces, lo
primero que dice la ley es seor, veamos si lo que se ejecut en contravencin se puede deshacer
o no, y una vez que se establece aquello, la ley hace otra consideracin; y en segundo lugar,
determinar si la destruccin del hecho es necesario o no para el debido cumplimiento de la
obligacin.
De manera que si lo ejecutado se puede deshacer y ello es necesario para el cumplimiento que se
tuvo en vista al contratar, el deudor es obligado a deshacerlo; rebajar la muralla medianera a un
180, y si se niega hacerlo, el juez lo autoriza para que el acreedor lo haga a expensas del deudor,
es decir, debe presentar un presupuesto, el deudor debe consignar los fondos, y si no lo hace, se le
embargan los bienes para obtener los fondos para que un tercero realice la ejecucin. Ahora, si no
es necesario destruir lo hecho, el juez considerar los medios equivalentes que le proponga
deudor.
Si el deudor sostiene que no es necesario deshacer lo hecho para el cumplimiento de la obligacin,
est facultado, en virtud del Art. 1555, a proponerle al tribunal medios equivalentes, y es el
tribunal quien va a resolver esto, y la ley agrega que el deudor quedar endeble, vale decir, no
deber sufrir perjuicio alguno.

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2. Indemnizacin de perjuicios:
La indemnizacin de perjuicios es la sancin civil por excelencia, es la ms comn, la que se aplica
cotidianamente. De los medios de reparacin que establece la ley, la indemnizacin de perjuicios
es el ms comn de todos.
La UF es una forma de indemnizar perjuicios, el pago de los intereses tambin. No hay una sancin
civil ms importante, de mayor aplicacin, de mayor uso y frecuencia que la indemnizacin de
perjuicios. Nosotros vamos a hablar aqu de la responsabilidad civil contractual, es decir, la
indemnizacin de perjuicios que proviene del cumplimiento de una obligacin contractual, pero
tambin vamos a hacer referencia a la indemnizacin de perjuicios extracontractual, es decir, la
que viene para reparar los daos de delitos y cuasidelitos.
Sistemas de responsabilidad civil: aquiliano, subjetivo o de culpa v/s anglosajn, objetivo o sin
culpa: el sistema de responsabilidad civil que establece una legislacin es como el clima a los
pases.
Este rol diferenciador que establece el clima entre las personas, es el que cumple en el derecho
civil el sistema de responsabilidad que la ley establece. Esto porque un sistema de responsabilidad
civil fija los parmetros de un juicio de reproche, es decir, precisa hasta dnde una persona puede
actuar o cmo debe actuar y dnde comienza su actuacin de ser lcita, cmo se transforma en ser
lcita y cundo debe entrar a responder por los daos que causa.
-

Sistema Aquiliano o responsabilidad subjetiva: basada en la culpa, es decir, todo nuestro

sistema de responsabilidad supone un grado de imputacin que est dado por la
negligencia, es decir, hay un estndar de conducta y para saber si una persona ha actuado
diligente o responsablemente o no, hay que comparar su conducta con este estndar.
De manera que para saber si alguien infringi o no un deber jurdico no basta con la
infraccin, sino que adems debe ser imputable, debe haber un factor de reproche, tienen
que ser suficiente en los antecedentes para formarle un juicio a una persona, en virtud de
la cual se le reprocha, se le hace ver que su conducta no ha sido correcta. No basta con el
dao, no basta con la infraccin, sino que hay que analizar el elemento subjetivo en que se
comporta el deudor frente el acreedor, o bien el elemento subjetivo en que una persona
acta en sus relaciones sociales con las dems personas. Este es nuestro sistema de
responsabilidad, centrado en la culpa, pero la culpa no como una alusin religiosa,
metafsica, etc., sino que como concepto jurdico, vale decir, como la falta de negligencia
que una persona debe realizar en el cumplimiento de sus obligaciones o en la ejecucin de
un derecho cualquiera.
En nuestro sistema, la reparacin es tratar de restablecer el equilibrio patrimonial, es
decir, cuando se indemnizar los perjuicios, quien lo recibe, no obtiene utilidad, sino que
slo restablece el equilibrio patrimonial, se borra el dao.

Sistema Anglosajn o responsabilidad objetiva: su fundamento es el dao causado y el

beneficio obtenido por quien ocasion el dao.
En este sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa no se atiende cul fue la forma en
que una persona actu, sino que slo se ve el resultado; si el resultado es daoso, la
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persona debe responder. Adems, en este sistema de responsabilidad objetiva, la
reparacin tiene un concepto unitivo, represivo, no tiene relacin con el dao causado,
sino que es una manera de imponer una sancin civil adicional a la gente o al deudor para
que con ello sufra una consecuencia severa de su incumplimiento de la obligacin.
En definitiva, estos dos son los grandes sistemas del mundo occidental, y nosotros estamos
inciertos en la responsabilidad civil sobre la base de la responsabilidad con culpa o aquilina, de
manera que toda indemnizacin de perjuicios siempre supone que se debe acreditar un grado de
imputabilidad. La reposicin no slo deriva del dao causado, sino que de la culpa y el dolo con
que se forma, y sin culpa ni dolo, no hay responsabilidad. En cambio, en el sistema anglosajn, no
descansa la responsabilidad en la culpa o en el dolo, sino que descansa en el dao causado.
Clasificacin de la indemnizacin:
El estatuto de responsabilidad civil en nuestro pas es de rango constitucional. La Constitucin
contiene claras normas en referencia a la responsabilidad, y es ella la que consagra estatutos de
responsabilidad del Estado, de los rganos del Estado, de los agentes pblicos, de las personas
individualmente consideradas. Es en la Constitucin donde encontramos el fundamento de la
responsabilidad, y tambin esbozados los distintos estatutos que existen. Adems, para nosotros,
la responsabilidad civil admite una gran clasificacin:
-

Responsabilidad Contractual: se llama responsabilidad civil contractual la que proviene

del incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato.
Es un estatuto especial que se refiere a esta fuente de las obligaciones, las que nacen de
los contratos, y se aplica slo cuando nace de un contrato.
Responsabilidad extracontractual, delictual o extra delictual: es aquella que reprime los
actos ilcitos cuando entre el autor y la victima no media previamente un contrato, y que
constituyen la regla general porque cada vez que una obligacin no nazca de un contrato,
vamos a aplicar este estatuto de responsabilidad.

Ambas se adscriben al sistema de responsabilidad subjetiva o con culpa, por eso que en gran
medida este es un sistema litigioso, porque las dificultades para establecer los requisitos de la
responsabilidad son tales que al deudor o al hechor muchas veces, la mayora de las veces le
conviene ir a un largo juicio en que se va a establecer el monto de la responsabilidad, antes de
buscar equivalentes jurisdiccionales que serian ms beneficiosos para el acreedor o para la
vctima.
a) Indemnizacin de perjuicios contractual: es el derecho que tiene el acreedor para exigir del
deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habra
reportado el cumplimiento exacto, integro y oportuno de la obligacin.
El fundamento de la indemnizacin de perjuicios contractual es el siguiente:
-

Es el amparo, la proteccin del patrimonio del acreedor: porque el patrimonio del

acreedor no debe resultar lesionado como consecuencia de la infraccin del deudor.
Por eso que dijimos que es una cantidad de dinero equivalente al beneficio que le habra
reportado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin.
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-

Es una sancin civil que hace ms gravoso el cumplimiento de la obligacin por parte del
deudor: una indemnizacin de perjuicio, por definicin, es algo que hace ms caro el
incumplimiento, ya que el que es condenado a una indemnizacin siempre va tener que
realizar una prestacin mayor que aquella que consista inicialmente la prestacin.

Es la forma en que el acreedor repara el dao que le ha causado en su patrimonio el

incumplimiento de la obligacin por el deudor.

Aqu hay una diferencia esencial entre lo que es la ejecucin forzada y la indemnizacin de
perjuicios, ya que cuando se ejerce el derecho de la ejecucin forzada, se est intentando obtener
el cumplimiento de la obligacin misma, de la obligacin en s; es la ejecucin forzada de la
obligacin contrada. En cambio, la indemnizacin de perjuicios es generalmente un cumplimiento
por equivalencia, es una suma de dinero que reemplaza por regla general el cumplimiento, de
manera que cuando hay sancin civil de indemnizacin de perjuicios contractual, en principio, no
se cumple con la obligacin, sino que se reemplaza por equivalencia por este pago de dinero.
Los perjuicios siempre se indemnizan en dinero, slo en forma muy excepcional las partes pueden
convenir que los perjuicios se indemnicen de otra manera, que se indemnicen en especies, y este
pacto, que est contemplado en el art. 1535.
Art. 1535: La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligacin principal.
En todo caso, por regla general, los perjuicios siempre se indemnizan en dinero, a menos que las
partes, antes de la infraccin de la obligacin, digan que en caso que no se cumpla con la
obligacin, el deudor le entregar, por ejemplo, un piano al acreedor.
El art. 1556 contesta en realidad dos preguntas: cundo procede la indemnizacin?, y qu
comprende la indemnizacin de perjuicios?
Art. 1556: La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
Entonces y de acuerdo al artculo anterior la indemnizacin procede en los siguientes casos:
-

De no haberse cumplido la obligacin, es decir, incumplimiento total de la obligacin.

De haberse cumplido imperfectamente, es decir, cumplimiento imperfecto, porque el
acreedor tiene derecho a un cumplimiento exacto e ntegro. La cumple parcialmente.
De haberse retardado el cumplimiento, es decir, cuando el deudor est en mora.

stas son las nicas tres causales que hacen pertinente exigir la indemnizacin de perjuicios,
porque el acreedor tiene el derecho que el cumplimiento sea exacto, ntegro y oportuno, y si falta
alguno de ellos, nace, de acuerdo al art. 1556, el derecho de pedir la indemnizacin de perjuicios.

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Clasificacin de la indemnizacin de perjuicios contractual: la indemnizacin de perjuicios tiene
una naturaleza jurdica diferente en los dos primeros casos que contempla este artculo a que
aquella que tiene en el tercer caso. Por lo tanto, la indemnizacin de perjuicio se clasifica en:
1) Compensatoria: es la cantidad de dinero que el acreedor puede exigir al deudor cuando
ste no cumple su obligacin, o slo la cumple parcialmente.
Son los casos del art. 1553, n1 y 2, es decir, si el deudor no cumple o si slo cumple
imperfectamente, parcialmente.
Se llama indemnizacin compensatoria porque reemplaza el cumplimiento de la obligacin
principal. La obligacin subsiste pero vara de objeto. Dice el art. 1672, aplicando este
principio, si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin
del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
Es decir, tratndose de la responsabilidad civil contractual en indemnizacin de perjuicios
compensatoria, el deudor ejecuta una prestacin distinta de aquella que est
primitivamente pactada porque la obligacin principal que no se cumpli, o bien que slo
se cumpli imperfectamente, se reemplaza por el pago de esta cantidad de dinero, de
manera que el deudor va a ejecutar como prestacin nica el pago de los perjuicios.
2) Moratoria: se llama indemnizacin moratoria la cantidad de dinero que el acreedor puede
exigir del deudor cuando ste no cumple oportunamente la obligacin. Es el caso del art.
1553, n3.
Se llama indemnizacin moratoria porque su causa es la mora del deudor, porque en este
caso el deudor ha cumplido ntegra y perfectamente, pero inoportunamente, por lo tanto,
la indemnizacin de perjuicios es el pago de los daos que sufre el acreedor con motivo
del cumplimiento tardo de la obligacin. Por lo tanto, la indemnizacin de perjuicios
moratoria se agrega al cumplimiento de la obligacin principal, por lo tanto, cuando hay
una indemnizacin de perjuicios moratoria el deudor cumple con la obligacin principal y
adems paga los perjuicios.
Requisitos de la indemnizacin de perjuicios:
a) Que exista una infraccin de obligacin, art. 1556.
Este es el fundamento de la indemnizacin de perjuicios, es lo que le da la naturaleza jurdica a la
indemnizacin, por eso que es una pena civil, una sancin civil, porque acarrea la infraccin, en el
incumplimiento de una obligacin, y esta infraccin puede consistir, como dice el art. 1556 en:
-

Que no se cumpla ntegramente.

Que se cumpla pero no perfectamente, sino que parcialmente.
Que se cumpla exacta e ntegramente, pero no oportunamente, es decir, tardamente.

b) Que la infraccin cause perjuicios al acreedor: este es el otro fundamento de la

indemnizacin de perjuicios.

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Es el dao causado al acreedor por el incumplimiento, es una manera de reparar un dao causado
con motivo de la inejecucin de una obligacin. Por lo tanto, la existencia de perjuicios es requisito
esencial que proceda la indemnizacin.
El perjuicio es toda disminucin que experimenta el patrimonio del acreedor, sea que consista en
una prdida real y efectiva, o en la prdida de una ventaja.
Este perjuicio reviste o puede consistir en dos aspectos:
-

Una disminucin efectiva del patrimonio del acreedor: experimenta un deterioro, una baja
con motivo de la infraccin, y se conoce como dao emergente.

Consiste en la prdida de una ventaja, de una ganancia real y efectiva a la que tena
derecho el acreedor al expirar con motivo del cumplimiento de la obligacin, y es lo que se
llama lucro cesante.

La prueba en la indemnizacin de perjuicios: el acreedor que alega perjuicio debe probarlos. Esta
es la regla general del Cdigo Civil, de manera que en un juicio de indemnizacin de perjuicios en
un juicio de responsabilidad civil contractual, los dos requisitos sealados corresponde probarlos
al acreedor; debe probar la infraccin de la obligacin y la existencia del perjuicio.
Excepcionalmente, no se prueban perjuicios en los casos de los Arts. 1542 y 1559.
El art. 1542 se refiere cuando se ha pactado una clusula penal, y el art. 1559 seala cuando la
obligacin principal consiste en pagar una suma de dinero y el acreedor slo cobra intereses.
En estos casos, la ley presume que existen perjuicios, por lo tanto, se invierte la carga de la
prueba.
c) Que la infraccin sea imputable al deudor, es decir, que exista un factor de imputabilidad
respecto del deudor que no ha cumplido.
La infraccin de obligacin debe, dice la ley, ser imputable al deudor, es decir, debe provenir de un
hecho suyo del cual la ley deduce que el incumplimiento le es imputable. Tiene que ser necesario
que se le pueda formular un juicio de reproche, de manera que el incumplimiento de la obligacin
provenga de una actitud suya, de un hecho suyo que en forma negligente o dolosa busque
causarle un perjuicio al acreedor.
Hay tres obstculos que pueden concluir o determinar la razn de ser del incumplimiento de una
obligacin y que son:
-

Caso fortuito o fuerza mayor

Culpa
Dolo

Mientras que el primer caso exonera de responsabilidad al deudor, los otros dos, culpa y dolo, lo
hacen incurrir en responsabilidad civil contractual. De manera entonces que cuando decimos que
el requisito es que la infraccin de la obligacin sea imputable al deudor, podemos resumir
diciendo que se deban a su culpa o a su dolo. Mediando culpa o dolo en el incumplimiento de la
obligacin, sta le ser imputable al deudor, en cambio, si la razn del incumplimiento es el caso
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fortuito o fuerza mayor, no le ser imputable. Hay tres motivos de por qu la obligacin no se
cumplen por el deudor y son estos tres, pero el primero, el caso fortuito, tiene un efecto muy
distinto de la culpa y el dolo porque el primero exonera de responsabilidad, en cambio la culpa y el
dolo hacen incurrir en responsabilidad al deudor.
La culpa y el dolo se diferencian en que el monto de los perjuicios que se adeudan, el dinero que
se deber pagar, ser mayor si la infraccin es dolosa a si es culpable. De manera entonces que no
es indiferente establecer con toda claridad cul es la razn del incumplimiento porque de las tres
razones que existen, las consecuencias van a ser distintas; si es por caso fortuito o fuerza mayor, el
deudor queda exento de responsabilidad; si es por culpa, incurre en una responsabilidad limitada
a una cantidad determinada de dinero a ttulo de perjuicio; y si es por dolo, tambin va a incurrir
en responsabilidad pero el monto de la reparacin del dao causado va a ser mayor si hay dolo
que culpa.
1) Caso fortuito o fuerza mayor: art. 45 CC.
Art. 45: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario pblico, etc.
En nuestro sistema legal son sinnimos las dos expresiones por lo tanto se pueden usar
indistintamente.
La doctrina reserva la primera denominacin, caso fortuito, a los fenmenos que provienen de la
naturaleza como un terremoto.
Pero la fuera mayor se usa para referirse a hechos que provienen de otros hombres, como un
naufragio, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.
El caso fortuito o la fuerza mayor siempre por regla general produce un efecto liberatorio, no hay
mejor forma de referirse a este que aplicar el aforismo a lo imposible nadie est obligado. Esto
resume lo que es el caso fortuito o fuerza mayor, que genera una situacin nueva posterior a la
obligacin que resulta insuperable, es decir, que una persona usando los elementos normales de
los que dispone no puede sobrepasar sus consecuencias.
A las personas en el derecho civil y en el derecho en general no se les exige una conducta heroica.
Se exigen conductas, actuaciones y actividades que son las normales, que cualquier persona puede
realizar; pero cuando se presentan circunstancias infrecuentes que generan un lado de dificultad
entonces aplicamos el aforismo ya referido.
El caso fortuito tiene que cumplir con determinados requisitos para que produzca el efecto
liberatorio. La calificacin de una circunstancia en el sentido de si ella es o no caso fortuito es una
cuestin de hecho que en cada caso habr que revisar, ya que constituye algo normal.
El Cdigo Civil da ejemplos de casos fortuitos como el apresamiento de enemigos, el acto de
autoridad ejercido por un funcionario pblico, un terremoto, etc.
El caso fortuito tiene que ajustarse a ciertos modelos y patrones para que efectivamente produzca
el efecto liberatorio.
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Requisitos para que el caso fortuito produzca el efecto liberatorio:
-

Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor, es decir, que el
deudor no haya contribuido de manera alguna a su realizacin. De manera que la
circunstancia se produce, le es impuesta al deudor, en la cual su voluntad no ha tenido
ninguna injerencia, tanto en la produccin del caso como en sus consecuencias.
Si se produce por culpa del deudor o durante su mora, va a tener que responder de l,
esto porque sin mediar actos por parte del deudor, no se habra producido, y no podr
alegar caso fortuito.

Debe tratarse de un hecho imprevisto. Se dice tradicionalmente que un hecho es

imprevisto cuando el no es considerado dentro de los clculos ordinarios y corrientes de
las personas, cuando aplicando un criterio de normalidad no es posible preverlo. Otros
dicen que no sea de aquellos que sobrevengan con demasiada frecuencia, esto es; que se
trate de un imprevisto quiere decir que se trate de algo extraordinario. No se adoptan
providencias normalmente para proveerlo.
El imprevisto no significa que no hay ocurrido nunca, pero tampoco significa que ocurra
todos los das, de manera que la posibilidad de que ocurra es muy poco comn y como es
de esta forma las personas no toman providencias para ello.
Por ejemplo podra ser un imprevisto que en Antofagasta lloviesen 2000 ml.
Quiere decir entonces que el caso fortuito, es algo que se debe juzgar en cada caso,
porque lo que es imprevisto en determinado lugar puede no serlo en otro. Y esto tampoco
tiene relacin con el conocimiento que tengan las personas de ello.
Lo imprevisto o previsto es algo objetivo, de manera que no es algo particular.

Debe ser insuperable. Es decir, que no sea posible de resistir tal como dice la ley. El
deudor dentro de los medios normales con que puede disponer no lo puede evitar, y esto
es la aplicacin de que a las personas no se les exige conductas heroicas sino que
conductas normales.
Si solo le hace ms gravoso el incumplimiento de la obligacin, no es un caso fortuito.

No se es posible generar categoras de caso fortuito, sino que se analizan caso a caso.
Cuando el caso fortuito cumple con todos sus requisitos, produce efecto liberatorio y el deudor
queda libre de la obligacin.
El art. 1547 es la regla general, por lo tanto, si la obligacin es de dar, entregar un cuerpo cierto y
se destruye por caso fortuito, el deudor queda exento de cumplir. Si es una obligacin de hacer o
no hacer, el caso fortuito tambin extingue la obligacin, y tambin el caso fortuito lo transforma
en civilmente irresponsable por la mora (art. 1548). Es decir, tiene un efecto liberatorio completo,
de manera que si la infraccin de la obligacin proviene de caso fortuito, no da a lugar solicitar
indemnizacin de perjuicio porque, como dice la ley, el deudor no es responsable del caso
fortuito. Esto puede jugar a favor o en contra de las personas porque si es un contrato bilateral y

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hay que entrega una cosa de especie o cuerpo cierto, la obligacin que se extingue es la de
entregar la cosa, pero la otra subsiste.
Art. 1547: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta
beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.
Excepciones: el deudor responde del caso fortuito.
1. Si el deudor en virtud de una clausula modificatoria de responsabilidad, tom de su
cargo el caso fortuito y as lo estipulo expresamente. Esta clausula es vlida, porque la
regla de imputabilidad, salvo el dolo en un aspecto, son modificables por la voluntad de las
partes. Se puede pactar que el deudor responda del caso fortuito de todos ellos o de uno
en particular. Por ejemplo se da esto en los contratos de adhesin.
El art. 1673, le da legitimidad a la clausula en virtud del cual el deudor toma a su cargo la
totalidad o una partes de los casos fortuitos. En este caso, si el caso fortuito es de aquellos
previstos en la clusula, el deudor responde.
2. Responde cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor. Porque se
entiende que hubiera cumplido oportunamente, el caso fortuito no hubiese tenido
injerencia en el cumplimiento de la obligacin.
Es lo que dice el art. 1547, y que reafirma el art. 1590, inc. 1, y el art. 1672. Cuando se
destruye una cosa que se debe durante la mora del deudor, la obligacin subsiste pero
vara de objeto, pero lo importante es que si el caso fortuito proviene durante la mora del
deudor, el deudor responde del caso fortuito porque se debe entender que si hubiese
cumplido oportunamente, no hubiese ocurrido el hecho fortuito.
3. Si el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor, porque en este caso no es
propiamente caso fortuito, no le es ajena su produccin o sus consecuencias a su
conducta. Por ejemplo la persona que no cierra la puerta de un tranque y por culpa de
esto se inunda un huerto.
4. Si la ley especialmente pone de su cargo el caso fortuito. Hay veces, excepcionales, en
que la propia ley como una forma de gravar la responsabilidad del deudor, de hacerla ms
onerosa, pone a su cargo el caso fortuito y lo obliga a asumir sus consecuencias como una
sancin.
Por ejemplo, el art. 1676; al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser
permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, es decir, el que hurta o roba
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un cuerpo cierto y ste se destruye, es culpa del deudor. Tambin el art. 1983, inc. 1; el
colono no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han destruido o deteriorado la cosa.
Prueba del caso fortuito:
No se presume, sino que debe ser probado por quien lo prueba porque, en virtud del art. 1547, no
es la forma normal en que ocurren las cosas.
Qu sucede en el caso de que el caso fortuito provenga de un tercero? En el caso de una
inundacin; el que por negligencia no cierra la salida del tranque, es un propietario vecino que
est ms arriba y como consecuencia de su negligencia, se inundan los campos de otro
propietario, de manera que resulta destruida una cosecha no por accin del propietario, no por
negligencia del dueo, sino que de un tercero.
Ahora, supongamos que los dos estuvieron tomando y se acostaron con trago, y como estaban los
dos curados, el tercero no cierra la llave. Es o no caso fortuito? Cuando se trata de un hecho de
un tercero que provoca una situacin de caso fortuito, y en general cada vez que se trata de un
hecho de un tercero, cundo una persona responde por el hecho de un tercero?, es usual que
una persona tenga que responder por un hecho de un tercero? No, lo normal es que cada uno
responda por sus propios actos. Entonces, cundo se responde del hecho de un tercero? Cuando
est bajo su cuidado, cuando est bajo su dependencia. Por ejemplo, cuando un nio de 10 aos
realiza un delito o un cuasidelito, van a responder sus padres, ya que quiere decir que el padre no
ha cumplido con su deber de vigilancia. Sin embargo, no es normal que una persona est al
cuidado de otra, es la excepcin, porque en este caso, el deber de cuidado le impone el prevenir
que cometa delitos.
Por lo tanto, cundo una persona va a responder de un caso fortuito de un tercero? Cuando el
deudor es responsable de ese tercero como, por ejemplo, si es el hijo menor del dueo de las
manzanas quien abri la compuerta, o un empleado de l, porque una persona responde por un
caso fortuito causado por un tercero o deja de ser para l caso fortuito cuando ese tercero est
bajo su cuidado, est bajo su dependencia, y la ley le impone a l una tarea de vigilancia;
empleados, emancipados, los directores de los colegios. Pero esto no es lo normal, son casos
excepcionales y as lo regula la ley.
Responde entonces, cuando el deudor es responsable del tercero, y la ley le impone un deber de
vigilancia.
Art. 1679: En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable.
Art. 2320: Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado.
As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten
en la misma casa.
As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado.

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As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su
cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo
caso.
Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
De manera que si el caso fortuito proviene de un tercero, hay que distinguir si el tercero que lo
caus es de l o no responsable el deudor; si el deudor es responsable del hecho del tercero
porque la ley lo ha puesto expresamente, va a responder del mismo, por el contrario, si el tercero
no est bajo el cuidado del deudor, el deudor no va a tener responsabilidad y podr invocar el caso
fortuito. En todo caso, cuando el caso fortuito proviene de un tercero y como consecuencia de ello
se extingue la obligacin por tratarse de un caso fortuito, es decir, por no estar el tercero en
dependencia del deudor, bajo dependencia del deudor, la ley le permite al acreedor exigir que le
ceda las acciones que tiene el deudor en contra del tercero.
Contrariamente a lo que hemos sealado, la culpa y el dolo, siendo hechos que obstan el
cumplimiento de una obligacin, y a diferencia del caso fortuito, no eximen. Son los hechos que
hacen imputable al deudor el cumplimiento de una obligacin.
Culpa: es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una
obligacin o en la ejecucin de un hecho.
Dolo: art. 44 inc. final: El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
Del anlisis primario de ambos conceptos, aparece la diferencia entre ellos, la culpa es por
definicin la negligencia, la falta de cuidado. O tambin es la impericia, negligencia o inexperto, es
decir, hacer menos de lo que se debe, no hacer lo que se debe.
La culpa lleva a un incumplimiento de la obligacin pero que no es voluntario, sino, que no se
adoptan las providencias necesarias.
En cambio en el dolo el deudor no cumple porque busca con esto causar un perjuicio o dao al
patrimonio del acreedor.
2) Culpa: es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una
obligacin o en la ejecucin de un hecho.
Clasificacin de la culpa:
- Culpa contractual o culpa extra contractual
Culpa contractual: aquella que incide en el cumplimiento de una obligacin de esa naturaleza.
Aquella que proviene de un vnculo previo, llamado contrato, que une al acreedor con el deudor.
Culpa extracontractual o delictual: es la que da origen a un cuasidelito civil, en la que no hay un
vinculo previo entre el que realiza el acto (con culpa) y la victima. Sino que la accin de indemnizar
es la consecuencia del acto imprudente que caus dao.

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La culpa es una de las instituciones que atraviesa todo el derecho civil, porque a travs de lo que
nosotros entendamos por culpa, negligencia y a la inversa, diligencia, es que fijamos cul es el
deber de conducta de las personas en sus relaciones, es decir, hasta dnde yo, al cumplir con una
obligacin contractual o ejercitar un hecho cualquiera, tengo que tomar determinados resguardos
o tengo que actuar de una manera determinada, hasta dnde el sistema jurdico me exige que yo
acte para liberarme de responsabilidad, o cul es la intensidad del juicio de reproche que se me
va a hacer cuando realice una conducta.
Qu significa ser negligente? Cundo una persona es diligente? Cmo debo comportarme?
Cul es el estndar de conducta que se me exige frente a las dems personas, sea que tenga un
contrato o no celebrado con ella?
No hay ninguna actividad humana dentro del mbito jurdico, que no pueda ser analizada a travs
de un criterio de reproche.
El dolo en cambio es una conducta extrema, la persona pone todo lo que pude de su parte para
causar dao, y juzgar resulta relativamente sencilla, ya que detrs de ella esta puesta la voluntad
con un fin daoso. Esto no ocurre en el caso de la culpa.
Esto es importante porque todo nuestro sistema de responsabilidad descansa en la culpa, es un
sistema de responsabilidad subjetiva. Establecer entonces, el parmetro de diligencia con que una
persona debe actuar es una cuestin de la ms alta importancia, ya que quien acta dentro de
este parmetro no va a responder, pero quien lo sobrepasa si lo har.
Precisar el grado de culpa por el que se responde, es importante, de la forma en que se aprecia
subjetiva u objetivamente?
Nosotros vamos a desarrollar la culpa contractual que se encuentra en el art. 44, que define y
clasifica la culpa contractual, y el art. 1447 que responde la pregunta; de qu culpa se responde
en los contratos?, es decir, en cada contrato, cul es el grado de diligencia que debe emplear el
deudor para dar cumplimiento a la obligacin?
Culpa contractual: los factores de imputacin son dos, la culpa y el dolo, de manera que si el
incumplimiento de la obligacin obedece a la culpa o al dolo, hay lugar a la indemnizacin de
perjuicios cumplindose ciertos requisitos. La diferencia de imputar dolo o culpa hace relacin con
el monto de la indemnizacin porque habiendo culpa se responde de los perjuicios previstos,
mientras que habiendo dolo se responde por los perjuicios previstos e imprevistos.
Clasificacin de la culpa contractual:
En materia de culpa contractual, nuestro Cdigo Civil la organiza siguiendo la doctrina de Potier de
1880, cuya obra estaba inspirada en el derecho romano. Entonces, cmo se organiza la culpa
contractual en el Cdigo? Se organiza en base a distinguir dos grandes categoras de culpa; la
llamada culpa grave, vale decir, la culpa considerada en abstracto, contrastando la conducta del
deudor con la del padre de familia; y culpa leve, analizando en concreto las actuaciones propias
del deudor.

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Slo en la edad media se comienza a formular la clasificacin tripartita a de la culpa, que es la que
establece el Cdigo Civil basado en la doctrina de Potier. De manera entonces que nuestro sistema
se basa en distinguir tres especies de culpa:
-

Culpa grave: es el descuido mximo que se le permite a una persona.

Cuando alguien responde de culpa grave, tiene que adoptar las menores medidas de
cuidado para dar cumplimiento a su obligacin.

Culpa leve: en nuestro sistema es la regla general, y le impone al deudor el deber de

comportarse como un buen padre de familia, que es el arquetipo que toma el Cdigo Civil
chileno.

Culpa levsima: que es la que impone al deudor un mayor grado de responsabilidad, es

decir, es aquella que exige un mayor grado de diligencia o cuidado.

Entonces, hay que tener presente esta clasificacin tripartita que significa; primero, que la ley
distingue tres especies de culpa; culpa grave, que significa un menor grado de cuidado; culpa leve
que es la regla general y se responde como un buen padre de familia; y culpa levsima, que es la
que impone el mayor grado de diligencia o de cuidado que debe emplear el deudor en el
cumplimiento de las obligaciones.
Ahora, cada una de las especies de culpa tiene su concepto legal que establece el art. 44, y este
artculo no slo dice que la ley distingue tres tipos de culpa, sino que adems da un concepto de
qu es cada una de ellas.
1. Culpa grave, negligencia grave o culpa lata (extensa): es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios (Art. 44, inc. 2).
Primero, se refiere a una persona negligente y de poca prudencia; ese es el sujeto que es tomado
como referente. Es la forma en que una persona negligente y de poca prudencia cumple con sus
obligaciones para con terceros, aplicndole los terceros este grado de falta de diligencia que
suelen emplear en sus negocios propios. De manera que si lo graficamos mediante un vaso, la
culpa grave es la que llena la primera parte del vaso, el que responde de culpa grave, responde ah
para abajo.
2. Culpa leve, descuido leve o descuido ligero: es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (Art. 44, inc. 3).
Ya no es una persona negligencia ni un sujeto esmerado, sino que es una persona comn y
corriente. Impone una diligencia o cuidado de quienes emplean ordinariamente en sus negocios.
Es la regla general, por eso que culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido
leve, y cuando se refiere a que una persona debe administrar sus negocios como un buen padre
de familia, se refiere a la culpa leve, es decir, a cumplir con la diligencia y cuidado que una persona
normal o corriente emplea generalmente en sus propios asuntos.
3. Culpa o descuido levsimo: es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes (Art. 44, inc. 4).

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Daniela Toro 2011

De manera que quien responde de culpa levsima, debe emplear el mayor grado de diligencia, y los
parmetros que utiliza la ley son categricos; habla, por una parte, de una esmerada diligencia, y
adems se refiere a un hombre juicioso en sus negocios importantes. Por lo tanto, son tres
entonces los elementos calificativos de la culpa levsima; hombre juicioso, diligencia esmerada y
administracin de negocios importantes.
Grficamente, supongamos que tenemos un vaso donde podemos graficar la culpa de acuerdo al
art. 44., porque el sistema de responsabilidad hace que una se absorba en la otra. Si nosotros
decimos que hasta un punto hay culpa grave, es decir, esta persona negligente. Luego, viene la
culpa leve, que es la regla general y que es un hombre comn, ni negligente ni diligente, sino que
es la forma normal en que alguien acta. Por ltimo, coronando este vaso, est la culpa levsima,
de la cual la ley habla de una diligencia esmerada de un hombre juicioso en sus negocios
importantes. De manera que cuando alguien responde de la culpa levsima, responde de las tres
clases de culpa, cuando alguien responde de culpa leve, responde de esa culpa y de culpa grave, y
si alguien responde slo de culpa grave, slo puede ser efecto de los juicios de conducta de un
hombre juicioso.
Importancia de la clasificacin tripartita de culpa del art. 44: es lo que dice el art. 1547, inc. 1; el
deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son
tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco
de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficios.
De manera que en virtud de este artculo, la ley nos dice cmo aplicar esta clasificacin de culpa,
es decir, que para saber de qu culpa se responde, se debe determinar a quin beneficia el
contrato.
-

Si el contrato beneficia slo al acreedor, el deudor responde de culpa grave.

Si el contrato beneficia a ambas partes, el deudor responde de culpa leve.
Si el contrato beneficia slo al deudor, ste responde de culpa levsima.

El grado de diligencia que la ley exige al deudor va a depender de quin se beneficia con el
contrato, de manera que si el contrato por su naturaleza lo beneficia solo a l, responde de culpa
levsima y es lgico. Ahora, si el contrato beneficia a ambas partes, los dos responden de culpa
leve, y por ltimo, si el contrato slo beneficia al acreedor, es razonable que el deudor deba
emplear el menor grado de diligencia, como por ejemplo, un depsito gratuito.
Ahora, estas reglas legales del art. 1547 sobre determinacin de la culpa que se determina en los
contratos se puede modificar por la voluntad de las partes, y las clusulas en que as se hace se
llaman clusulas modificatorias de la responsabilidad civil contractual, porque este artculo
concluye diciendo; todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Por lo tanto, a la pregunta de qu culpa se responde en un contrato? La respuesta correcta es;
primero, hay que determinar si existe o no una clusula al respecto, es decir, si hay una clusula
que emana de la autonoma de la voluntad que fija un grado de responsabilidad distinta del que
seala el Art. 1547, hay que estarse al valor de esa clusula. En subsidio, es decir, a falta de
estipulacin expresa, rige el Art. 1547. Este es un sistema lgico porque impone un deber de

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diligencia acorde con la utilidad del contrato. Esta es la importancia de la clasificacin que
establece el Art. 44.
Entonces, qu es culpa? Culpa es no emplear en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de
un contrato o con la ejecucin de un hecho cualquiera, el grado de diligencia, el grado de cuidado
que corresponda, segn lo que las partes hayan pactado, y en defecto de ese pacto, segn la
norma del Art. 1547.
Qu implica ahora el concepto de culpa cuando hablamos de diligencia o de negligencia, cuando
hablamos de cuidado?, qu significa actuar con negligencia?, cundo se es negligente?
Obviamente, cuando no se desarrolla una conducta con el deber que se tiene acorde con el
contrato que se pacta o el trato que se tenga. Pero, cundo una persona acta con negligencia?,
cundo no es diligente?
-

Cuando hace menos de lo que corresponde: cuando no realiza en el cumplimiento de sus

obligaciones con el grado de atencin y cuidado que la ley le exige.
Porque se es temerario, de manera que la persona no adopta los resguardos que
correspondan y es imprudente, es decir, cuando no toma las medidas de cuidado o de
prudencia que una persona normalmente adopta.
Cuando es inexperto, cuando asume una obligacin que exige determinados
conocimientos y sin embargo no los tiene, como el del abogado que debe redactar un
contrato o el de un mdico que debe operar.

La culpa, en materia contractual se presume, segn lo dispuesto en el Art. 1547, inc. 3; la prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla. Esta es una norma que altera el
peso de la prueba, de manera que el acreedor no debe probar la prueba, sino que es el deudor
quien debe probar que no incurri en culpa. Por eso es que la culpa se presume, lo que es un
beneficio para al acreedor en el juicio, ya que la culpa no debe probarla l, sino que es el deudor
quien debe probar que su cumplimiento se ajust al estndar que establece la ley.
Caractersticas de la culpa contractual:
-

Es reglado: es la ley la que clasifica la culpa en tres categoras, en tres grados.

Es la ley la que seala cul es el contenido de cada una de ellas (art. 44).
Es la ley la que dispone de qu culpa se responde en los contratos (art. 1547).
Es la ley la que genera un sistema probatorio especial o particular al decir que la culpa se
presume, lo que es lo mismo que debe probar la diligencia o cuidado de quien ha debido
emplearlo.

Paralelo entre culpa contractual y culpa extracontractual: en paralelo, el concepto de culpa integra
y da luz a la categora de los cuasidelitos civiles, pero la culpa extracontractual presenta
diferencias notables con la culpa contractual.
1. La culpa contractual se puede clasificar en tres categoras: culpa levsima, culpa leve y
culpa grave. La culpa extracontractual en cambio no se grada, no se clasifican en las tres
categoras que hemos visto.

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2. La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo, un contrato, y se presenta ella al
momento de cumplir con las obligaciones del contrato, en ese momento en que se acta
con culpa. Hay un vnculo jurdico que al cumplirlo, el deudor no lo hace con la debida
diligencia.
En el caso de la culpa extracontractual no hay vnculo jurdico previo entre el hechor y la
vctima, sino que la responsabilidad nace del dao que se causa actuando con culpa.
Hasta dnde se es responsable por los daos que se causan al actuar con otras personas?
Hoy da la doctrina dice que existe ciertos parmetros estndares sociales mnimo al que
toda persona debe ajustar su conducta. Otros dice que, como la regla general es la culpa
leve y culpa sin apelativo es leve, la culpa extracontractual es culpa leve.
3. La culpa contractual se presume, y la culpa extracontractual debe probarse, de manera
que en el juicio en que se persigue un dao extracontractual, hay que probar el estndar
de conducta y el desfase de la conducta del autor del dao con esa norma general.
4. La culpa contractual requiere la constitucin en mora y la culpa extracontractual no
requiere la constitucin en mora.
Por lo tanto, el primer factor de imputabilidad que exige la ley para que se origine la
responsabilidad civil contractual es que el deudor no cumpla con las obligaciones derivadas de un
contrato por negligencia, y esta negligencia o culpa o falta de diligencia habr que determinarla
segn a quin beneficia y el grado que segn ella ha de tomarse, y corresponder al deudor probar
que us el grado de diligencia o cuidado que la ley establece.
3) Dolo: cuando vimos el dolo en los vicios del consentimiento, vimos que estaba presente en tres
materias del derecho civil; primero, como vicio del consentimiento (art. 1448); segundo, como un
factor que grava la responsabilidad civil contractual, es decir, cuando el deudor cumple
dolosamente su obligacin, la pena con que va a ser condenado va a ser mayor a que si slo acta
con culpa; y tercero, como elemento integrante del derecho civil. Ahora corresponde ver el dolo
como la segunda acepcin, pero siempre en el concepto unitario porque hay una sola definicin
de dolo.
Cmo se manifiesta el dolo en la obligacin civil contractual?, qu concepto de l se puede dar?
Se manifiesta en que es un agravante a la responsabilidad civil contractual, es decir, si a un deudor
se le prueba que en forma dolosa no cumpli con su obligacin, la extensin de los perjuicios es
mayor que si fuera un incumplimiento meramente culpable.

Clasificacin de los perjuicios:

Los perjuicios se clasifican en directos e indirectos, y los directos pueden ser previstos o
imprevistos.
En materia contractual, el art 1558 dice que si el incumplimiento es culpable, se responde de los
perjuicios directos y previstos, y si el incumplimiento es doloso, se responde de los perjuicios
directos previstos e imprevistos, por eso que el dolo agrava la responsabilidad civil, porque el
monto de la reparacin del dao es mayor que si slo hay culpa.
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De los perjuicios indirectos nunca se responden. Este artculo comienza con la regla general; si no
se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
demorado su incumplimiento.
De manera entonces que el efecto que produce el dolo en la responsabilidad civil contractual es
hacer mayor, ms amplia la extensin de la indemnizacin porque si hay dolo, se responde de los
perjuicios directos previstos e imprevistos, en cambio si hay culpa, solamente se responde de los
perjuicios directos y previstos.
Concepto del dolo en este tipo de materia: son las acciones u omisiones deliberadas o
intencionadas del deudor para eludir el cumplimiento de sus obligaciones.
Adems, el dolo no se presume, sino que debe probarlo el que lo alega.
Paralelo entre culpa y duelo en materia de responsabilidad civil contractual:
1. La culpa conceptualmente es una falta de cuidado, una falta de diligencia; el dolo en
cambio es la intencin positiva de perjudicar.
2. La culpa admite una gradacin, es decir, hay tres clases de culpa: levsima, leve y grave.
El dolo no admite este tipo de gradacin en su concepto.
3. La culpa se presume, el dolo se debe probar.
4. La culpa hace responsable de los perjuicios directos e indirectos, el dolo en cambio obliga
a responder de los perjuicios directos previstos e imprevistos.
5. En la culpa las reglas de imputacin se pueden modificar por las partes (art. 1547). En el
dolo los pactos sobre este tienen limitacin del art. 1465: la condonacin del dolo futuro
no vale.
Por ltimo, el Cdigo Civil establece en el art. 44, inc. 2 que la culpa grave en materia civil equivale
al dolo. Esto quiere decir que los efectos jurdicos de ambos, culpa grave y dolo, son iguales, por lo
tanto, en caso de culpa grave se va a responder de los mismos perjuicios que en materia de dolo,
esto es, de los perjuicios directos previstos e imprevistos.
Podemos ver que un juicio de responsabilidad civil contractual no es una cosa fcil porque el
acreedor:
-

Primero, asume la obligacin de probar la existencia de una obligacin, de un contrato

vlido, puesto que l demanda el incumplimiento por parte del deudor;
Segundo, asume la exigencia de probar que el deudor infringi la obligacin, que no la
cumpli en el todo o la cumpli imperfectamente o tardamente;
Tercero, asume la obligacin de probar los perjuicios, los daos que se le han causado;
Cuarto, la ley, cmo lo ayuda? Porque si somete al rgimen general de la culpa, sta se
presume, y si imputa dolo, va a tener que probarlo tambin; y

199

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-

Quinto, tendr que establecer o acreditar que se cumple el otro requisito de que el deudor
estaba constituido en mora, porque la mora es el punto de partida del cmputo de los
perjuicios.
Todo se debe de la constitucin en mora hacia adelante, por eso que constituir en mora al
deudor es una obligacin del acreedor, obligacin que lo establece de forma expresa el
art. 1557; se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en
mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin. El Art.
1538 reitera esto diciendo; hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba
cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora, si la obligacin es positiva.

Por lo tanto, no cabe ninguna duda que constituir en mora al deudor es un requisito legal para que
proceda la indemnizacin de perjuicios.
Que el deudor est constituido en mora: la mora o la teora de la mora es la que intenta
determinar o establecer el momento preciso en que una obligacin debe cumplirse, con el fin de
que no quepan dudas que ms all de esa poca o de ese momento, el incumplimiento est
causando perjuicios.
Concepto y elementos integrantes de la mora: se acostumbra a definir la mora como el retardo
culpable en el cumplimiento de una obligacin, ms all de la poca fijada por la manifestacin de
voluntad del acreedor.
Por lo tanto y en virtud de este concepto, los elementos integrantes de la mora son:
1) El retardo culpable: el retardo es no cumplir con una obligacin en la poca que establece
la ley.
El Cdigo Civil, en los estatutos legales de los contratos, en cada caso seala cundo debe
cumplirse una obligacin; cundo debe pagarse el precio, entregarse la cosa, dnde
entregarse la cosa, en qu estado debe entregarse la cosa. Cuando es la ley la que establece
cmo debe cumplirse una obligacin y el deudor no lo hace, cae en un retardo.
2) Interpelacin del acreedor: la mora supone algo ms, supone que se le sume la
interpelacin del acreedor, es decir, que el acreedor le manifieste al deudor, le haga saber
al deudor que su retardo, que su incumplimiento le est causando un perjuicio.
La teora de la mora descansa en el principio que el acreedor debe tomar un rol activo en el
cobro de sus crditos, de manera que frente al incumplimiento del deudor, el acreedor le debe
manifestar que ese incumplimiento le est causando un perjuicio, y el acto por el cual el
acreedor as lo manifiesta se llama la interpelacin. El acreedor debe interpelar al deudor, es
decir, debe hacerle saber a travs de procedimientos que seala la ley que el incumplimiento
de su obligacin le causa un perjuicio.

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Requisitos de la mora:
-

Que exista retardo en el incumplimiento de una obligacin.

Que el retardo sea culpable, es decir, que provenga de culpa o dolo del deudor, porque si
es causada por caso fortuito, va a estar exonerado de responsabilidad.
Que haya sido interpelado por el acreedor.

La interpelacin es el acto mediante el cual el acreedor le manifiesta, le hace saber al deudor que
su incumplimiento le est causando un perjuicio.
Clasificacin de la interpelacin: la interpelacin puede ser contractual y extracontractual, la
interpelacin contractual puede ser a su vez expresa o tcita.
Interpelacin Contractual: en el mismo contrato en que surge la obligacin se dejan las
clusulas respectivas a la interpelacin.
-

Expresa: es aquella que se realiza pactndose en el contrato un plazo en el cual debe

cumplirse la obligacin.
De manera que basta el vencimiento de ese plazo sin que el deudor haya cumplido para
que se entienda constituido en mora.

Tcita: es aquella que se deduce de la naturaleza de la obligacin asumida por el deudor.

En la interpelacin contractual tcita no hay un plazo, pero de la obligacin aparece claro
que ella debe necesariamente ejecutarse en una poca determinada. Por ejemplo, si una
persona arrienda una casa de veraneo y se entiende que el tiempo de veraneo son los
meses de enero y febrero, y se la entregan en mayo, no se ha cumplido con la obligacin
porque atendida sus trminos aparece que necesariamente debe haberse ejecutado en un
momento determinado.
Interpelacin Extracontractual: es aquella que proviene de un acto posterior del acreedor
que consiste en la notificacin legal de la demanda.

El deudor est en mora de acuerdo al art. 1551:

1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en
casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora: interpelacin
contractual expresa.
Es el plazo previsto en el contrato, aquel plazo que se le entreg al deudor en el contrato
en virtud de la autonoma de la voluntad.
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro e cierto espacio de tiempo,
y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla: interpelacin contractual tcita.
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor:
esta es la regla general.
Ahora, cmo el acreedor reconviene al deudor? Con la notificacin legal de la demanda.
201

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Efectos de la mora: hay que distinguir si se constituye en mora el deudor o el acreedor:
Efectos de la mora del deudor:
1. Lo hace responsable de los perjuicios que le causa al acreedor, es decir, da origen a la
indemnizacin de perjuicios (art. 1557).
Nace la obligacin de indemnizar los perjuicios.
2. Hace responsable al deudor del caso fortuito o fuerza mayor (arts. 1547 y 1552).
Se hace responsable porque si hubiese cumplido oportunamente, ste no hubiese
sobrevenido.
3. Pone de cargo del deudor el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega deba (Art. 1550).
Cmo puede el acreedor constituirse en mora:
El acreedor se constituye en mora cuando se niega o cuando no recibe oportunamente la
cosa que el deudor debe entregar, es decir, supone la mora del acreedor que el deudor
pretende ejecutar; se presenta a ejecutar su obligacin de entregar una cosa y el acreedor
o no comparece o no quiere recibir la cosa, sin tener para ello un motivo justificado.
Obviamente, si el acreedor incurre en estas conductas, la responsabilidad del deudor se
atena, y el acreedor debe indemnizar los perjuicios que sufre el deudor como
consecuencia de no haber recibido la cosa oportunamente. Adems, se descarga la
responsabilidad del deudor porque solamente va a responder de culpa grave o dolo con la
destruccin de la cosa.
Segn la ley la obligacin se infringe:
-

Cuando ella no se cumple ntegramente, sino que se cumple parcial o tardamente.

Si esta infraccin de la obligacin le causa un perjuicio al acreedor.

Entendemos por perjuicio el dao emergente y lucro cesante, es decir, la disminucin
efectiva de su patrimonio o la prdida de una utilidad legtima a que tena derecho con el
cumplimiento de la obligacin.

Que esta infraccin que le causa perjuicios sea imputable al deudor, es decir, que se deba
a su culpa o a su dolo.

Si el deudor est constituido en mora, recin entonces, nace la obligacin de indemnizar

los perjuicios.

Dentro de ello, dentro de este proceso, obviamente lo que ms interesa al acreedor es determinar
el monto de los perjuicios, porque una cosa es saber que una persona tiene derecho a ser
indemnizada, pero otra cosa y ms importante es que se determine exactamente a cunto
asciende ese monto. Por lo tanto, avaluar o determinar los perjuicios es una cuestin de
fundamental importancia para el acreedor.

202

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Luego, en un juicio de indemnizacin de perjuicios contractual, qu es lo que se discute?, en qu
consiste la controversia en un juicio de responsabilidad contractual? Por una parte, es una
cuestin declarativa; que el tribunal declare que concurren todos los requisitos para que haya
indemnizacin de perjuicios, pero eso no le basta, y viene el complemento del juicio que es
establecer el monto de los perjuicios, y estas dos cosas van en paralelo en la litis. Es por esto que,
como sabemos, el art. 173 del Cdigo de Procedimiento Civil le permite al acreedor reservarse el
establecimiento del monto de los perjuicios para la ejecucin del fallo en un juicio diferente. Esta
reserva tiene por objeto ayudar al acreedor porque avaluar los perjuicios es una consecuencia de
que se haya declarado, y no se saca nada probar un monto gigantesco de perjuicios si no se
prueba la procedencia de la indemnizacin, y tampoco se saca nada con probar la declaracin de
indemnizacin de perjuicios sin el monto.
Formas de avaluar los perjuicios: algn momento del proceso hay que avaluar los perjuicios.
Avaluar o establecer el monto de los perjuicios es una materia que puede hacerse de tres maneras
distintas, o hay tres formar de avaluar los perjuicios:
1- Existe una avaluacin legal de perjuicios, es decir, hay casos en que la ley establece el
monto de los perjuicios.
2- Existe una avaluacion judicial de los perjuicios, es decir, hay casos en que es el juez quien
que seala el monto de ellos, lo que constituye para nosotros la regla general.
3- Hay veces que las partes, ellas mismas avalan el monto de los perjuicios a travs de una
institucin que se llama clusula penal.
Ahora, cul prima de estas tres formas de avaluar los perjuicios? Tratndose de un contrato,
prima la voluntad de las partes, por lo tanto, lo primero que hay que determinar es si es que hay
una clusula penal. Slo si no hay una avaluacin convencional o clusula penal, rigen las otras
dos, siendo de destacar que la judicial es la regla general y la legal est reservada a los casos
sealados en el art. 1559.
Juicio de responsabilidad civil contractual: es decir la accin que inicia el acreedor para reparar
los perjuicios que causa el incumplimiento. Porque, qu le interesa a una persona? Cundo le van
a pagar, cuntos van a ser los perjuicios, cuntos son los perjuicios que puedo demandar, y la
avaluacin es la parte final del juicio de responsabilidad civil contractual que responde la pregunta
capital, central que mueve el sistema y que hace que la gente se decida a demanda; cunto me
van a pagar.
Los perjuicios, una vez que se cumpla con todos los requisitos para que opere la indemnizacin de
perjuicios, porque muchas veces puede haber una infraccin de obligacin que no causa un
perjuicio.
Por ltimo, es necesario liquidar el monto de los perjuicios, y decamos que hay tres maneras de
liquidar los perjuicios:
-

Legal: la que efecta la ley en ciertos casos.

Convencional: que es la que hacen las partes en virtud de la autonoma de la voluntad por
medio de la clusula penal.
203

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-

Judicial: que es aquella que hace el juez en subsidio.

Si hay una liquidacin convencional esa rige, y en defecto de ella, tendremos que saber si estamos
en los casos excepcionales en que la ley la liquida porque si estamos en alguno de estos casos,
tenemos que aplicar las reglas de art. 1559, y a falta de las dos formas anteriores, se aplica la regla
general que es la liquidacin judicial de los perjuicios, que es aquella que hace el juez a defecto de
la clusula penal o no tratndose de causas legales. Es por eso que la indemnizacin de perjuicios
judicial es la que tiene la mayor aplicacin porque la convencional slo procede cuando se ha
pactado expresamente y la legal en casos determinados. Adems, porque los principios que da la
ley con motivo de la indemnizacin de perjuicios legal van a ser de aplicacin general.

i) Liquidacin judicial de los perjuicios: cuando el juez tiene que liquidar perjuicios, qu debe
considerar? Esta pregunta la responde el art. 1556.
Art. 1556: La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
Toda indemnizacin de perjuicios, por regla general, comprende dos conceptos: dao emergente
y lucro cesante.
Esta es la regla general, salvo que la ley la limite como dice el art. 1556, inc. 2; exceptundose los
casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente, como son los casos del art. 1930 y
1933.
- Dao emergente: Es la prdida o disminucin efectiva experimentada en el patrimonio del
acreedor como consecuencia del incumplimiento del deudor. Es decir, si el acreedor que demanda
hace un balance de su situacin patrimonial, determina que ste disminuyo, baj en su
consideracin econmica por el incumplimiento del deudor. Por lo tanto, objetivamente, con un
criterio contable, el patrimonio disminuy; yo era dueo de este auto, me chocan y el arreglo me
cuesta $500.000.
- Lucro cesante: Es la prdida de la legtima utilidad a que tena derecho el acreedor si es que la
obligacin se hubiese cumplido ntegra, exacta y oportunamente. Por ejemplo, yo contrat a Justin
Bieber, le pagu US$1.500.000, adems trasladar 8000 toneladas de equipo que me costaron
US$500.000, tuve que traer a todo el equipo, alojarlas en el Sheraton, arrendar piezas, contratar
autos, arrendar el Estadio Nacional a $300.000, y JB no se present a cantar. Adems, como haba
vendido todas las entradas, tuve que devolverlas, por lo tanto, la no presentacin me significa un
dao emergente de US$4.000.000, que es lo que efectivamente gast, lo que pague para que se
produjera el concierto. Y adems, si hubiera cantado, yo habra recibi ntegramente el valor de
las entreadas, tenia celebrado contratos con canales de TV, habra celebrado contratos de
auspicios, etc., y esperaba una utilidad razonable, legtima de US$5.000.000. Ese es un ejemplo de
lo que es dao emergente (los US$4.000.000), y lucro cesante (US$3.000.000). Lo primero es lo
que tuve que gastar, es lo que mi patrimonio se rebaj; yo antes tena US$4.000.000 ms, y
esperaba tener US$5.000.000 ms que tampoco los tengo.

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De los dos, el ms importante es el dao emergente porque es la prdida real y efectiva que
experimenta el acreedor, y que por lo mismo jams puede faltar en una indemnizacin de
perjuicios. El dao emergente es un concepto mnimo de reparacin del dao, porque es una
disminucin real y efectiva, cierta que experimenta el patrimonio del acreedor por el
incumplimiento del deudor. En cambio, el lucro cesante es la prdida de una legtima utilidad, y
ac la palabra legtima es importante porque existe tambin un concepto que es propio, que es el
de utilidad excesiva, que es ilegtima, y que por lo tanto, no se me pague. Este concepto de una
utilidad que no es razonable, que no guarda relacin con el monto de la inversin es obviamente
un criterio que el tribunal va a manejar, por eso en la apreciacin del dao emergente, el tribunal
va a estar constreido por las pruebas del acreedor; si prueba los gastos, el tribunal va a tener que
acogerlos, en cambio, para valorar el lucro cesante, el tribunal tiene un rango de apreciacin
mucho mayor porque hay un concepto de utilidad legtima, que es lo que se indemniza. La utilidad
que no es razonable, que no obedece a una relacin con la inversin que se ha realizado, con el
esfuerzo desplegado, no va a ser materia de indemnizacin. En Chile, se discuti por primera vez
cuando vino la indemnizacin por la renacionalizacin del cobre.
- Dao moral: hay otro tema que nadie discute que es el dao moral. Tradicionalmente en materia
de responsabilidad civil contractual se deca, por aplicacin absoluta del art. 1556, que la
indemnizacin de perjuicios contena el dao emergente y el lucro cesante, pero hoy por la ltima
jurisprudencia de la Corte Suprema, tambin se acepta como dao indemnizable el moral, que
puede producirse de la infraccin de un contrato. Es verdad que la situacin presenta mayores
dificultades en materia de los daos de responsabilidad extracontractual.
El Tribunal Constitucional seala que la responsabilidad civil en Chile tiene un rango constitucional,
y seala cmo la Constitucin se refiere a la responsabilidad civil contractual y extracontractual, a
la del Estado, a la penal, es decir, todo el estatuto de responsabilidad tiene rango constitucional.
Luego, entrando en materia de responsabilidad civil, se hace un raciocinio de cmo todo esto est
en la Constitucin, y hoy da el dao moral en la responsabilidad civil contractual es algo que se
acoge.
Perjuicios: los perjuicios, como dijimos, pueden ser directos e indirectos, y los directos
pueden ser a su vez previstos e imprevistos.
1. Perjuicios directos: son aquellos que constituyen o que son la consecuencia inmediata del
incumplimiento.
Son el efecto lgico y necesario del incumplimiento, y que no se habran producido de no mediar
el incumplimiento. Por ejemplo, si una persona compra un remedio para un ganado y no se le
entregan, y a consecuencia se mueren todas las vacas. Es decir, no se hubieran producido si no
hubiese ocurrido el incumplimiento del deudor.
Los directos se sub clasifican en:
-

Previstos: son aquellos que las partes previeron o pudieron prever al momento del
contrato.
Por ejemplo, si una persona compra un producto para la guarda, es razonable, previsto
que ese producto va a aumentar de precio si vende ese producto fuera de temporada.

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-

Imprevistos: aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever al momento
del contrato.
Un caso famoso es el de un comerciante en Italia que compr una gran produccin de
castaas porque saba que esas castaas en un plazo de 60 das ms, en Egipto en
coincidencia con una fiesta religiosa donde todos comen castaas, producira un gran
aumento de precio y pensaba transportarlas. El tribunal determin que slo se deba
indemnizar el mayor precio que las castaas alcanzaran en el lugar donde se celebr el
contrato, pero que el mayor precio en Egipto era imprevisto.

2. Perjuicios indirectos: son aquellos que si bien es cierto se producen con ocasin del
incumplimiento, no son una consecuencia inmediata y necesaria de l mismo, del incumplimiento.
Por ejemplo, el caso de las personas que se le murieron las vacas por no tener el remedio. Si esta
persona, a raz de la muerte de los animales, entr en estado de insolvencia y se suicida, tenemos
como perjuicio directo la muerte de los animales, y como indirecto, que se haya declarado en
quiebra y se haya suicidado.
De manera entonces que los perjuicios indirectos no son consecuencia inmediata porque se asume
que la persona pudiese haber adoptado otras medidas.,
Slo se indemnizan los perjuicios directos, los indirectos no se indemnizan nunca, ni aun en caso
que se le impute dolo al deudor.
Ahora, cundo un perjuicio se califica de directo o indirecto? Es una cuestin de hecho, que en
cada caso el juez debe determinar. Obviamente, el acreedor va a tratar que todas las
consecuencias sean perjuicios directos, y es el juez quien es soberano para decidir si un perjuicio
es directo o indirecto, y como es una cuestin de hecho, no queda afecta a revisin por recurso de
casacin.
La regla del Cdigo Civil en materia de perjuicios es que se indemnicen los perjuicios directos
previstos. Los directos imprevistos slo se indemnizan si hay dolo, por eso que agrava la
responsabilidad civil del deudor, al igual que con la culpa grave, que se iguala al dolo (art. 1558).
Partes del juicio de indemnizacin: el juicio de indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de
un contrato tiene claramente dos partes que constituyen cargas procesales muy severas para el
acreedor demandante.
Primero, viene la parte declarativa, en que el acreedor debe acreditar y probar que tiene derecho
a ser indemnizado, es decir, que se cumplen con todos los requisitos que establece la ley para que
se declare a su favor el derecho de ser indemnizado. Acreditados los requisitos, el tribunal declara
que es procedente indemnizar los perjuicios. Esta es la primera obligacin del demandante;
constituye el motivo inmediato del juicio porque una vez que se obtiene esta sentencia declarativa
de la obligacin de pagar los perjuicios, recin entonces procede la segunda parte que es fijar el
monto de los perjuicios, porque para fijar el monto de los daos hay que establecer primero la
procedencia de pagarlos.
La actividad procesal tiene que ser paralela; el acreedor tiene que estar litigando sobre el aspecto
declarativo, y a la vez sobre el monto de los perjuicios. Entonces, son dos cargas procesales que se

206

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deben asumir conjuntamente, aunque una sea requisitos de la otra, pero hay que litigar sobre las
dos cosas simultneamente.
La ley viene a la ayuda del acreedor porque el art. 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, le
permite separar estos dos aspectos, y litigar en lo principal sobre lo primero y hacer una reserva
sobre el segundo. El Art. 173, inc. 1 se refiere al caso en que el acreedor asumi ambas tareas en
forma simultnea, sin embargo, agrega el Art. 173, inc. 2; en el caso de que no se haya litigado
sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservar a las partes el derecho de
discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso.
De manera que el acreedor se puede, en la demanda (hay que hacerlo en la demanda), reservar el
derecho para litigar sobre el monto y especie de los perjuicios en otro juicio diverso, o en el
cumplimiento del fallo, de manera que en virtud de esta reserva que autoriza el art. 173, inc. 2,
limita el juicio a lo primero solamente; a litigar sobre la parte declarativa, que se declare la
obligacin de indemnizar los perjuicios, y se reserva la facultad de fijar el monto y especie
(directos, previsto, imprevistos, etc.), en un juicio diferente o en el momento de ejecucin del
fallo.
Esta reserva del art. 173, inc. 2, en la prctica es sumamente importante porque permite litigar
con mayor tranquilidad al acreedor, concentrar el fuego de su artillera judicial en lo principal, que
es que se declare que se debe la indemnizacin de perjuicios, y una vez que esto queda firme y
ejecutoriado, en el cumplimiento del fallo, incidentalmente, fija el monto y las especies de los
perjuicios. Esto slo es procedente en la responsabilidad civil contractual.
De manera que cuando el juez avala o liquida los perjuicios tiene que hacer dos cosas; primero,
declarar que se han cumplido todo los requisitos para que proceda la indemnizacin de perjuicios;
y segundo, como consecuencia de ello, fija su monto y especie, a menos que el acreedor
demandante se haya reservado este segundo aspecto para otro juicio diferente.
ii) Liquidacin legal de los perjuicios: como su nombre lo indica, es aquella que hace la ley
directamente. Es el ministerio de la ley el que fija el monto de los perjuicios que el deudor debe
pagar al acreedor. Esta materia se rige por el art. 1559.
Art. 1559: Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por
la mora est sujeta a las reglas siguientes:
1.a Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su
fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos.
2.a El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el
hecho del retardo.
3.a Los intereses atrasados no producen inters.
4.a La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.
De la lectura de este artculo se desprende; primero, que se trata de una materia de gran
aplicacin prctica (repactacin de La Polar); segundo, que ella presenta tres derogaciones, es
decir, vara en tres aspectos sobre la regla general que vimos de la indemnizacin judicial, que es
lo que le da su especificidad.
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-

En cuanto a la naturaleza de la indemnizacin de que se trata.

En cuanto a que se exonera al acreedor, se libera de la obligacin del acreedor de probar
perjuicio.
En cuanto al monto de la indemnizacin.

Esta norma del art. 1559 esta complementada con la Ley n18.010 que se refiere a las operaciones
de crdito en dinero.
Se llama obligacin de dinero o dineraria la que consiste, como lo indica su nombre, en pagar una
suma de dinero como consecuencia de cualquier prestacin que se ha recibido. Si yo tengo que
pagar el precio de los cigarros que me compr, eso es una obligacin de dinero, y qu tengo al
frente? Cualquier contraprestacin; pagarle a un cantante, contraprestacin de un servicio con la
obligacin de pagar. La obligacin de dinero es el gnero, que es la que se deriva de cualquier
contrato, por cualquier prestacin que se reciba, y que obliga a pagar una cantidad de dinero.
En cambio, se llaman operaciones de crdito en dinero aqullas en que se debe pagar una suma
de dinero por haberse recibido como contraprestacin otra suma de dinero. Como si una persona
le pide plata a un banco o amigo.
La operacin de crdito se dice que es dinero con dinero; recibo y debo. En cambio, la obligacin
de dinero es dinero con cualquier otra cosa; porque tengo que entregar una casa, cantar, etc.
Entonces, el gnero es obligacin de dinero, y la especie es operacin de crdito en dinero, vale
decir, cuando el deudor est obligado a restituir una suma de dinero que recibi, a cualquier
ttulo. La Ley n18010 se refiere a las operaciones de crdito de dinero; es la ley que reglamenta el
mercado de capitales.
Entonces, si una persona le tiene que pagar a un banco, cunto le debe devolver? Y si una
persona compr en La Polar una pelota de futbol en cuotas, cunto tiene que pagar? Este es el
tema. En la prctica, esta liquidacin legal es mucho ms comn.
Pues bien, el sistema del Cdigo Civil y la Ley 18010 se construye sobre la base de tres normas
especiales que son distintas al caso de la indemnizacin judicial:
1) Naturaleza de la indemnizacin: se siguen debiendo los intereses convencionales, si se
ha pactado un inters superior al legal, o comienzan a deberse los intereses legales, en el
caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos caso (art. 1559, n1).
Sabemos por el Art. 1556 que la indemnizacin de perjuicios puede ser compensatoria o
moratoria. Sabemos tambin que la compensatoria reemplaza el cumplimiento de la
obligacin principal, y que procede cuando no se cumple ntegramente, y que la moratoria
se agrega al cumplimiento de la obligacin principal, y que procede cuando haya retardo.
Por lo tanto, si la indemnizacin de perjuicios es compensatoria, y, por ejemplo, se deba
entregar un caballo y no lo hice y me condenan a pagar $100, pago $100, pero no entrego
el caballo, ya que el caballo reemplaza la obligacin principal. En cambio, si tengo que
pagar $100 y me demoro 3 meses, y me dicen que debo devolverlos reajustados en
intereses, entonces ya tengo que pagar los $100 ms los intereses, es decir, el precio de
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los intereses se les agregan a la obligacin principal. Esa es la diferencia que dice el Art.
1556.
El art. 1556 y la Ley n18.010 solamente se refieren a una indemnizacin de perjuicios
moratoria porque slo se aplican si la obligacin principal consiste en pagar una suma de
dinero, y por lo tanto, siempre ser moratoria porque se traducir en pagar el inters que
se le va a ir agregando, debido a que el inters es el precio del dinero.
El concepto que nosotros tenemos hoy de dinero es de dinero giral, de dinero creado en el
mercado de capitales, financiero. El dinero no tiene un respaldo en oro ni mucho menos
estaba constituido por metales preciosos, entonces el inters es el precio del dinero, es lo
que cuesta conseguir dinero, y el reajuste es la compensacin por la prdida del valor
adquisitiva, que son dos cosas distintas. Concretamente, la tasa de inters es el valor que
tiene conseguir dinero prestado, y el reajuste es a la UF.
2) El acreedor no necesita acreditar perjuicios si slo cobra intereses: el acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo
(art. 1559, n2).
La ley presume, da por hecho que el no pagar una cantidad de dinero que se adeuda en la
poca que corresponda, de por s le causa perjuicios al acreedor, y ese perjuicio va a estar
constituido por dos factores; prdida de poder adquisitivo y precio del dinero, es decir,
reajuste e inters.
3) El monto de la indemnizacin est fijada en la ley: es la ley la que en este caso dice cul
es el monto en que debe ser indemnizado el acreedor. Esto a travs de un sistema de
reajustes y de un sistema de intereses.
El art. 1559 dice que la aplicacin de esta norma y sus consecuencias, est sujeta a dos requisitos:
-

Que la obligacin principal consista en pagar un monto de dinero.

Que el acreedor no cobre perjuicios diferentes.

Esta norma se aplica solamente cuando se debe una suma de dinero y el acreedor slo cobra los
intereses del dinero, y si se piden otros perjuicios, nos vamos a la regla general que es la
liquidacin judicial.
Clasificacin de los intereses: los perjuicios equivalen al pago de intereses, y los intereses en
nuestro sistema legal actual son, de acuerdo a la Ley n18010, de cuatro clases:
a) Inters legal: es el que fija la ley.
Tradicionalmente en el Cdigo Civil, por las normas del contrato de mutuo, el inters legal era el
6% anual; esa era la norma ancestral del Cdigo Civil, que estableca, fijaba el inters legal en el 6%
anual. Se estimaba, principalmente por economistas, que esta disposicin era absolutamente
contraria al desarrollo de las actividades comerciales y financieras, y por ello es que el Art. 19 de la
Ley n18010 hoy da dice; se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u
otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario. De manera que hoy en da, el
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inters legal es sinnimo de inters corriente, y se derog la disposicin del Cdigo Civil, que era el
Art. 2199, que estableca la tasa de inters legal del 6% anual.
b) Inters corriente: es el que define el Art. 6 de la Ley n18010 como el inters promedio
cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las
operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en el Art. 5.
Lo hace todos los meses y publica la tasa respectiva en el diario oficial. Aqu hay una actividad
neutral de la autoridad, se limita a comprobar que es lo que se cobra; no dice si es mucho o poco,
sino que de todas las tasas que hay, sacan un promedio y lo publican.
c) Inters convencional: es aqul que es estipulado por las partes, y que no sea superior al
50% del inters corriente.
d) Inters mximo convencional: es el inters corriente ms el 50%.
Esta norma, el art. 6, inc. penltimo de la Ley es la que se quiere modificar, y hay un proyecto que
lo reemplaza por un 30%, porque en nuestro pas, a diferencia de los otros en donde los bancos e
instituciones financieras no pueden cobrar bajo ningn concepto una cifra mayor al inters
mximo convencional, es decir, todos los gastos en que se incurran, los seguros asociados a los
crditos, deben estar comprendidos en la tasa de inters mximo convencional, y eso en Chile no
es as, ya que aqu, a este inters mximo convencional hay que agregarle los seguros y gastos,
llegando hasta un 80% aproximadamente.
Que intereses se deben pagar: De acuerdo al Art. 1559, cuando se debe una suma dinero:
-

Si nada se ha dicho o si se estipula el pago de intereses, se debe el inters legal, el inters

corriente.
Si se han pactado y no exceden el inters mximo convencional autorizado por ley, se
deben los intereses convencionales.
Si se han pactado intereses inferiores al legal corriente, se debe ste ltimo.
Si se han pactado intereses superiores al mximo convencional, rige el art. 2206 y se
rebajan al inters corriente.

Anatosismo: por ltimo, el art. 1559 prohbe una figura llamada Anatosismo. Desde el punto de
vista de un economista, tendramos que explicar que el inters puede ser simple o compuesto. El
simple o lineal es aquella que se aplica sobre el capital sin variaciones en su monto, cualquiera que
sea el tiempo transcurrido. Por ejemplo, si yo debo $100 al 1% de inters lineal por cada 30 das y
pago los 90 das, voy a deber 109.
En cambio, el inters compuesto es aqul que se va capitalizando en cada periodo de tiempo, se
va agregando al capital, de manera que el cmputo de inters del plazo siguiente no es sobre el
capital original, sino que del capital incrementado con el inters devengado. Por ejemplo, $100 a 9
meses con el inters del 1%, el 1 mes ya debo $101, el segundo mes, no es sobre $100 sino sobre
$101, por lo tanto, va a ser $102, 2, y as sucesivamente. Entonces, el inters compuesto va
agregndose en cada periodo que es devengada al capital endeudado.

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Este fenmeno del inters compuesto jurdicamente se llama Anatosismo, y se encuentra en el
Art. 1559, n3; los intereses atrasados no producen inters. Por lo tanto, este fenmeno es esta
figura de agregar los intereses devengados al capital, de manera que los nuevos intereses se
aplican sobre el capital ya aumentado. Sin embargo, la Ley n18010 tiene otra norma. Ahora, el
reajuste est considerado como una regla general en nuestro sistema porque no es inters, sino
que es la compensacin por la prdida adquisitiva del dinero.
Valor del dinero: ha habido en el derecho civil dos doctrinas sobre esto de fijar el valor del dinero:
-

Clsica y nominalista: estiman que el dinero siempre vale lo mismo, con independencia de
lo que se poda adquirir con l.
Este es el criterio que adopt el Cdigo Civil.
Valorativista: el significa verdadero del dinero no es una cantidad expresada en un papel o
moneda, no es un signo, sino que son las cosas que se pueden adquirir con l.
De manera que el reajuste viene a ser as la consagracin de esta doctrina.
Se estima que la baja del inters mximo convencional sea al 30%, y va a ser que las
deudas expresadas en el tiempo bajen a 40%.

Algunos autores agregan la relacin de causalidad entre la infraccin de la obligacin y el dao

causado.
Segn la ctedra, no es exigible as en forma expresa en materia contractual, porque la relacin de
causalidad est asumida en el contrato.

iii) Liquidacin convencional de perjuicios:

La tercera forma de determinar el monto de los perjuicios, es la que se aplica en primer lugar
cuando ella ocurre, y que corresponde a la liquidacin convencional de perjuicios, que
corresponde a la que hacen las partes en virtud de la autonoma de la voluntad por medio de la
clusula penal.
La clusula penal es aquella que tiene su origen en la voluntad de las partes, y por esa razn prima
por sobre la avalucin legal y judicial.
La clausula penal es la evaluacin anticipada que las partes hacen en el contrato de los perjuicios
que puede experimentar el acreedor por el incumplimiento de la obligacin o por el cumplimiento
imperfecto o tarda de la misma.
Est definida legalmente en el art. 1535 del Cdigo Civil.
Art. 1535: La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligacin principal.
Este art. a lo que nosotros sealamos, que la clausula penal tiene su origen en la voluntad de las
partes, agrega una idea, una nocin central de la institucin se sujeta a una pena.

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El concepto de pena civil es de la esencia de la indemnizacin de perjuicios.
La oportunidad para pactar una clausula penal, lo usual, es que esta sea pactada conjuntamente
con la celebracin del contrato, es una clausula mas de este.
Es tpico, por ejemplo, en los contratos de promesa de compraventa que en el caso de las partes,
no concurra el otorgamiento del contrato definitivo, y por lo tanto, pagar tanto por cada da de
atraso o un equivalente. Lo normal, por lo mismo, es que se pacte en el contrato al cual est
siendo de caucin, de garanta. Sin embargo, no hay ningn inconveniente para que la clusula
penal se pacte en un acto jurdico, en un contrato posterior a aqul del cual surgen las
obligaciones a que ella se refiere, siempre y cuando sea antes del incumplimiento.
De manera entonces que en concreto, la clusula penal ordinariamente nace junto con el contrato
del cual surgen las obligaciones del cual est caucionando, pero tambin puede ser en un acto
jurdico diferente, siempre que sea antes del incumplimiento.
Objetivos de la clausula penal:
1. Su gran ventaja es que evita el monto de la indemnizacin de perjuicios por el juez.
Porque la evaluacin judicial que es la RG en la mayora de los casos no satisface lo que
pretende el acreedor.
La clausula penal hace inaplicable la regla de la evaluacin judicial de los perjuicios con
todo lo que ello implica.
2. Exime al acreedor de la obligacin de probar perjuicios, es una ventaja porque acredita el
incumplimiento de la obligacin, se deben los perjuicios pactados sin que el deudor pueda
alegar que el incumplimiento no le ha causado problemas al acreedor o incluso que le ha
provocado beneficios.
Art. 1541: Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse
toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar.
3. Por lo anterior, la clausula penal sirve de caucin, de garanta del cumplimiento de la
obligacin principal. Cuando el deudor sabe anticipadamente el monto de los perjuicios
que tendr que pagar integra, exacta y oportunamente; ciertamente se preocupa ms de
cumplir en caso de no existir clausula penal. Si no existe el deudor juega con la posibilidad
de ser o no demandado. Si no es demandado tendr todas las cargas procesales a su favor,
en cambio cuando hay una clausula penal y la persona sabe que no cumple y que tendr
que pagar sin alternativa esto es un aliciente para cumplir.
4. Tratndose de obligaciones naturales que son aquellas que no confieren accin para
obtener su cumplimiento, sin embargo cuando estn caucionadas por una clausula penal
constituida por un tercero, confiere al acreedor que no tiene accin para exigir el
cumplimiento de la accin principal, exigir el cumplimiento de la obligacin ya que tiene
la clausula penal.
Art. 1472: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros
para seguridad de estas obligaciones, valdrn.
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Caractersticas:
a) Obligacin accesoria: porque cumple con el requisito del art. 1442. Como es accesoria de
la obligacin principal que esta caucionando, se siguen dos consecuencia: 1) La nulidad de
la obligacin principal acarrea la nulidad de la pena, porque lo accesorio sigue la suerte de
lo principal. 2) La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal. Esto
quiere decir, supongamos que una persona debe pagar una suma de dinero, 1 milln de
pesos, fallece y deja 4 herederos, cada uno con derecho al 25%. se le puede cobrar? El
25%, porque la caracterstica divisible de la obligacin principal le garantiza el carcter de
divisible a la pena.
b) Obligacin condicional: esto porque solo se hace efectiva en caso que se incumpla la
obligacin principal. De manera que la exigibilidad del a pena queda sujeta a que se
infrinja la obligacin principal. Art. 1535.
c) Constituye una evaluacin convencional o contractual y anticipada de los perjuicios:
porque son las partes las que gozan de autonoma para fijar el monto de los perjuicios, por
eso que es convencional y contractual.
Es anticipada porque se evala antes del incumplimiento.
La clausula penal es una indemnizacin de perjuicios pactada convencionalmente y en forma
anticipada. Es un pacto que nace de la autonoma de la voluntad cuyo nombre es absolutamente
coincidente con su naturaleza jurdica. La indemnizacin de perjuicios es una pena civil.
Pena es sinnimo de sancin, entonces se traduce: la indemnizacin de perjuicios en el pago de
una suma de dinero.
Se puede pactar que si el deudor no cumple con la obligacin principal realizara otra prestacin
que no es entregar una suma de dinero, esto cuando se pacta a travs de una CP. Los perjuicios se
pueden pactar en especies.
Como la clausula penal es una indemnizacin de perjuicios, en principio cuando ella se pacta no se
puede exigir simultneamente el cumplimiento de ella y de la indemnizacin de perjuicios
ordinaria, porque la clausula penal es una indemnizacin de perjuicios y por lo tanto cuando se
exige esta clausula no se puede demandar por regla general la indemnizacin de perjuicios
ordinaria a menos de haberse estipulado as, tal como lo seala el art. 1543.
Por el hecho de que se pacte una clausula penal lo normal es que frente a la infraccin de una
obligacin el acreedor opte por esta clausula. Sin embargo, esto no le impide que pueda optar
entre cobrar la clausula penal o bien la indemnizacin de perjuicios ordinaria. Esta opcin por
qu? Porque le puede ser ms til la ordinaria. Por ejemplo si pacto una indemnizacin en
especies y el precio de los artculos ha tenido un deterioro, en ese caso le conviene ms la
indemnizacin de perjuicios ordinaria.
Lo que no puede hacer es cobrar ambas a la vez, a menos que a si se haya pactado expresamente.
Hay un principio bsico en indemnizacin de perjuicios para que se deba indemnizacin de
perjuicios, estos no deben haber sido indemnizados. No hay doble indemnizacin.
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Por ser la clausula penal una indemnizacin de perjuicios su exigibilidad est sujeta a los mismos
requisitos que la indemnizacin de perjuicios con la diferencia que no es necesario probar los
perjuicios.
Es decir, tiene que haber una infraccin a la obligacin, los perjuicios se entendern que
procedern, la culpa se presumir, y tendr que estar el deudor constituido en mora, pero no
deber probar los perjuicios, de manera que basta que se incumpla para que la pena devenga.
La clausula penal puede ser segn su naturaleza compensatoria o moratoria, vale decir, puede
pactarse que reemplace a la obligacin principal, o que se le agregue.
La clausula penal para que sea efectiva tiene que ser disuasiva, que el deudor sepa que le conviene
ms cumplir que no cumplir, porque hay muchas veces que las propias oportunidades comerciales
general situaciones de negocios que pueden ser bastante ms atractivas que cumplir con una
obligacin.
Las clausulas penales son importantes en su cuanta porque a travs de ellas se busca evitar que la
persona se arrepienta de cumplir por una mejor oferta.
La clausula penal como indemnizacin de perjuicios cuando es compensatoria, no se acumula al
cumplimiento de la obligacin principal, solo se acumula cuando es moratoria.
Paralelo entre la clausula penal y la indemnizacin de perjuicios ordinaria (la que fija el juez):
1. Que en la indemnizacin de perjuicios ordinaria el monto de los perjuicios lo fija el juez o
la ley, en cambio en la clausula penal lo fijan las partes.
2. En la indemnizacin de perjuicios ordinaria siempre los perjuicios se pagan en dinero, en
cambio en la clausula penal se puede pactar que se paguen en especies.

3. En la indemnizacin de perjuicios ordinaria el acreedor debe probar perjuicios, su monto,

su especie; dao emergente, lucro cesante, dao moral y cul es el monto de cada uno. En
la clausula penal no se prueban.
4. En la indemnizacin de perjuicios ordinaria los perjuicios se avalan despus del
incumplimiento por el juez, en cambio en la clausula penal los perjuicios se avalan
anticipadamente.
Desde cuando es exigible la clausula penal:
De acuerdo a los art. 1537 y 1538, la exigibilidad de la clausula penal est sujeta a la constitucin
en mora del deudor.
Art. 1537: Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio
la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora,
puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el

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simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligacin principal.
Art. 1538: Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin
principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es
positiva.
Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se
ha obligado a abstenerse.
De manera que la clausula penal se hace exigible cuando el deudor est constituido en mora, y
cmo se hace? Por el art. 1551.
El hecho que se haya pactado una clausula penal no impide que el acreedor pueda exigir adems
el cumplimiento forzado de la obligacin, de manera que pactar este tipo de clausula no le cierra
el camino de optar y exigir el cumplimiento de la obligacin principal, el art. 1537 le reconoce este
derecho.
La clausula penal cuando se presenta con todas estas caractersticas parece ser un institucin
severa con el deudor, porque al parecer lo deja indefenso, simplemente se le cobra la pena
cualquiera que esta sea, por eso que la ley para mitigar el dolor de una clausula penal,
considerando que la mayor parte de los contratos que se celebra con de adhesin, la ley establece
como limite la clausula penal enorme, que es aquella que excede el mximo a que ella puede
ascender en los casos previstos en el art. 1544.
Art. 1544: Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo
lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido
estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme.
El art. anterior consagra tres grupos de situaciones en que la clausula penal es enorme y en cada
caso establece adems, cual es el correctivo frente al pacto excesivo de ella.
1. El primero es el inc. 1 de este art. que seala cual es el mximo a que puede ascender una
clausula penal en un contrato conmutativo, como la compraventa, es decir, en que lo que
una parte da a la otra se mira como equivalente con lo que ella revive.
En los contratos conmutativos, la redaccin del CC hace difcil su entendimiento, la CP no
puede exceder del doble de la cuanta de lo principal. Y se rebaja de la pena todo lo que
exceda de este duplo como seala la ley.
2. En el contrato de mutuo en segundo lugar, inciso 3 del art. 1544, el pacto de inters es
superior al mximo convencional, la sancin es que se rebaja al inters corriente.

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3. Tercero, en las obligacin de valor inapreciado o indeterminado, en ellas queda la
prudencia del juez moderarla dice la ley, art. 1544 inciso final.
En resumen, la clausula penal es una institucin utilizada en el derecho de los contratos. No existe
ningn contrato en que se pacte obligaciones a futuro en los cuales prcticamente no se pacte un
clausula penal, porque la alternativa generalmente para el acreedor es casi ruinosa, iniciar un
juicio por indemnizacin puede demorar muchos aos, con todos los riesgos propios de un juicio
y con todas las cargas procesales que asume el acreedor, que adems se supone que es la persona
ofendida por el incumplimiento de la obligacin.
Algunos autores agregan la relacin de causalidad entre la infraccin de la obligacin y el dao
causado.
Segn la ctedra, no es exigible as en forma expresa en materia contractual, porque la relacin de
causalidad est asumida en el contrato.

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3. Derechos auxiliares del acreedor

Nosotros partimos de una base cierta y legal, el art. 2565, que establece el derecho general de
prenda de los acreedores.
Ms adelante seala que este derecho se transforma en que se vendan en pblica subasta los
bienes del deudor para que se le pague, lo que genera dos conclusiones:
-

Las obligaciones son vnculos patrimoniales, este es el que queda afecto al cumplimiento.
Que el incumplimiento del deudor no le permite al acreedor hacerse dueo de los bienes
de este, es decir, si una persona no pago una deuda no tiene derecho el acreedor ir a la
casa del deudor para exigirle cosas, sino que es la ley la que seala lo que puede hacer, o
sea, la ejecucin forzada.

Todo esto supone que el deudor tiene un patrimonio, puesto que si no lo tuviera el acreedor no
contratara con l, y adems supone que no le es indiferente al acreedor lo que pasa con el
patrimonio del deudor, porque en la medida que este disminuya o aumente tendr posibilidades
de cobrar la obligacin.
El tercer efecto entonces, son los medios con que la ley faculta al acreedor para mantener la
integridad del patrimonio del deudor, y esto se hace concretamente de dos maneras: impidiendo
que haya un empobrecimiento ilcito, y segundo que la persona no incorpora a su patrimonio los
bienes que tiene derecho de incorporar porque sabe que esto beneficia al acreedor. Por ejemplo
que al deudor se le haya deferido una herencia y no la acepta, o bien el deudor no inicia acciones
de cobro de su propio crdito y prescribe, y de esta manera evita que ingresen a su patrimonio.
Los derechos auxiliares del acreedor son aquellos medios que la ley le entrega al acreedor para
impedir que de forma indebida el patrimonio del deudor disminuya o no se incremente como
corresponde, buscando con ello perjudicar el inters de sus acreedores.
Son tres grupos de acciones o derechos propiamente tales:
-

Medidas o providencias cautelares o conservativas

Ejercicio de ciertas acciones del deudor por el acreedor, es decir, la llamada accin
oblicua o sub rogatoria, que le permite al acreedor sub rogarse en los derechos del
deudor y en su nombre ejercer acciones para cobrarse.

Accin pauliana o revocatorial

Las obligaciones son un vnculo entre patrimonios.

El deudor por hecho el de contraer una o ms obligaciones no queda inhibido de la libre
administracin de sus bienes, lo sigue administrando.
Qu le interesa a los creedores? Que ese patrimonio se mantenga y ojal se incremente porque
obviamente al otorgarle el crdito tuvo en consideracin la fuerza de esa patrimonio que sigue

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Daniela Toro 2011

siendo gestionando por el deudor, pero es de inters manifiesto que ese patrimonio durante todo
ese tiempo en que est pendiente las obligaciones, a lo menos se mantenga y ojal se incremente.
Los acreedores tienen un derecho de vigilancia sobre el patrimonio del deudor. La ley dice que ese
patrimonio en su integridad responde de todas las obligaciones de las que ha contrado, por lo que
existen estos derechos es que ella misma establece estos derechos auxiliares del acreedor
Este derecho de vigilancia en qu consiste n los derechos auxiliares tiene por finalidad mantener la
integridad del patrimonio del deudor y que ojal se incremente, y esto se hace a travs de medios
que establece la ley: evitar un empobrecimiento fraudulento, y que la administracin del deudor
se someta a las reglas comunes evitando riesgos incensarios.
1. Primer grupo de derechos auxiliares: MEDIDAS O PROVIDENCIAS CAUTELARES
Son aquellas que buscan conservar, cautelares, custodiar el patrimonio del deudor, conservarlo
intacto evitando que mediante maniobras riesgosas este pueda sufrir detrimentos que van en
directo perjuicio de los acreedores.
El Cdigo Civil nada dice de estas facultades conservativas y se complementa con el Cdigo de
Comercios y el Cdigo de Procedimiento Civil que son los que consagran estos derechos.
El Cdigo Civil lo hace de una manera muy tangencial, por ejemplo los art. 1222 y 1223, autorizan
a los acreedores del difunto para poder intervenir, breve solicitud al juez, y solicitar la guarda de
los papeles que forman parte de la sucesin del difunto y en lo que se denomina una diligencia
especial que se llama aposicin de sellos, es decir, poner sellos fsicos para evitar que terceros
ingresen donde se encuentran los bienes del difunto.
Si fallece el deudor, los acreedores que tienen inters en la sucesin pueden pedir que todos los
papeles y los bienes muebles se guarden hasta que se realice un inventario solmene. Y los
acreedores pueden intervenir en la confeccin de este inventario solemne segn el art. 1225.
Art. 290 CPC: establece que para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en
cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las
siguientes medidas;
1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2. El nombramiento de uno o ms inventores;
3. La retencin de bienes determinado; y
4. La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Estas medidas precautorias ya sea propiamente tales o prejudiciales precautorias forman parte
tambin de estas facultades conservativas que la ley establece a favor de los acreedores, y es
importante fundamentalmente la del n4.
2. Segundo grupo de derechos auxiliares: ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA
Se presenta genricamente diciendo que corresponde a veces a los acreedores el ejercicio de
ciertas acciones o derechos del deudor, otros lo denominan tambin la accin oblicua o
subrogatoria.
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Daniela Toro 2011

Supuesto de hecho de estas acciones o el ejercicio de estas: se parte de la base que el deudor se
encuentra en posicin jurdica de incrementar su patrimonio para lo cual debe realizar
determinadas actuaciones y concretamente debe ejercer determinadas acciones judiciales. Y el
deudor sabiendo que esos bienes que ingresan a su patrimonio por consecuencia del ejercicio de
estas acciones van a entrar a incrementarlo para responde de las obligaciones que ha contrado, es
renuente o se niega a ejercerlas.
En este caso la ley en forma excepcional autoriza al acreedor para ejercer en nombre del deudor
algunas acciones. Nuestro Cdigo Civil no tiene una norma general como si lo tiene el Cdigo Civil
francs que permite siempre a los acreedores subrogarse en las acciones del deudor, y no
estableci porque estim que ello era una injerencia indebida en la administracin del patrimonio
del deudor por parte de los acreedores, y por eso que solo permite ejercer estas acciones en
ciertos y determinados casos.
Estos casos son todos de ndole patrimonial, vale decir, las acciones van dirigidas exclusivamente
con la finalidad de ingresar bienes al patrimonio del deudor.
Segundo, el objeto de estas acciones oblicuas es, nicamente que los bienes ingresen al
patrimonio del deudor, los acreedores no se hacen dueos de estos bienes, sino que ellos pasan a
formar parte del patrimonio y por el derecho general de prenda pueden cobrar sus crditos.
Casos con respecto a esto:
1) El establecido en el art. 2466.
Si el deudor es titular de un derecho real de usufructo y no otorga el titulo respectivo para
ingresarlo a su patrimonio. Los acreedores se subrogan y en nombre de l otorga el titulo y
ese derecho real de usufructo pasa al patrimonio del deudor.
2) Pueden tambin subrogarse los acreedores en los derechos del deudor como
arrendador o arrendatario. Segn los art. 1965, 1968 del Cdigo Civil.
3) Caso del art. 1677, aquel en que perece una cosa, por culpa o dolo de tercero y no
ejerce las acciones para hacer efectivas estas acciones o derechos, el acreedor puede
subrogarse y hacer ejercer las mismas.
4) Los acreedores se pueden subrogar en el derecho legal de retencin que corresponde
el deudor como arrendatario o depositario. En estos casos el deudor, es decir, el
dueo de las cosas tiene un derecho preferente para exigir el pago de lo que se le
adeude por el contrato, sobre los bienes arrendados o depositados y puede pedir al
tribunal que se decrete a su favor. Este derecho legal de retencin tambin puede ser
ejercido por los acreedores subrogndose a los derechos del acreedor.
5) Puede tener la subrogacin en el caso de una repudiacin de una herencia o legado o
de una donacin. El deudor puede repudiar una asignacin hereditaria precisamente
para evitar que ingrese a su patrimonio para que los acreedores no se paguen. Los
acreedores pueden subrogarse y dejar sin efecto esa repudiacin.

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Daniela Toro 2011

3. Tercer grupo de derechos auxiliares: ACCION PAULIANA O REVOCATORIA
La accin pauliana o revocatoria es una induccin que ampara a los acreedores en una situacin
diversa de las que antes hemos analizado. Las medidas conservativas buscan evitar el riesgo, la
accin subrogatoria busca traer bienes al patrimonio del deudor.
La accin pauliana tiene un fundamento y una finalidad diferente, porque a diferencia de las
anteriores su finalidad es dejar sin efecto actos realizados por el deudor de disposicin de
enajenacin de bienes que integren su patrimonio en fraude de sus derechos.
La accin pauliana se basa en el llamado fraude pauliano, que es algo especifico y antiguo, que
consiste en que el deudor se provoca voluntariamente un estado de insolvencia o aumenta uno
que ya existe. Se empobrece deliberadamente para perjudicar a sus acreedores, busca a travs de
la disposicin de sus bienes hacerlos salir de su patrimonio para que los acreedores no puedan
cobrar sus crditos.
La accin pauliana viene a corregir esto y se puede definir como aquella accin que tienen los
acreedores para obtener la revocacin de los actos realizados por el deudor en fraude de sus
derechos.
Se llama revocatoria precisamente porque mediante ella se obtiene la revocacin o invalidacin de
los actos ejecutados por el deudor y se llama pauliana porque fue el pretor Paulo el que lo
introdujo en el derecho romano.
El fundamento de la accin pauliana es el acto fraudulento ejecutado por el deudor y su objeto es
dejarlo sin efecto de manera que los bienes fraudulentamente enajenados vuelvan al patrimonio
del deudor.
En qu oportunidad los acreedores estn habilitados para ejercer la accin pauliana? Cules son
las circunstancias que autorizan que se pueda ejercer la accin?
-

Es necesario que el deudor este declarado en deuda?

Qu significa que el deudor sea insolvente?

En nuestro sistema la accin pauliana establecida en el Cdigo Civil, art. 2467, 2468 es una accin
que se ejerce antes de la declaratoria de quiebra, o bien, no es necesario que el deudor no est
declarado en quiebra, o mejor an es necesario que el deudor no est declarado en quiebra.
Porque una vez que una persona es declarada en deuda pierde la administracin de su patrimonio,
se produce el deshacimiento del patrimonio y la administracin pasa a un sndico.
Son nulos y de pleno derecho los actos realizados por el deudor luego de la declaracin de
quiebra.
Qu actos jurdicos del deudor son susceptibles de ser revocados por el ejercicio de la accin
pauliana?:

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Son susceptibles de revocarse mediante el ejercicio de la accin pauliana los actos celebrados por
el deudor, anteriores a su declaratoria de quiebra siempre que se cumplan los dos requisitos
siguientes:
1) Que el acto cause perjuicio al acreedor: lo establecen en forma expresa los n 1 y 2
del art. 2468 que perentoriamente exige que un acto para que pueda ser revocado
por la accin pauliana tiene que haberse celebrado en perjuicio de los acreedores.
Art. 2468: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura
del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1 Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal
estado de los negocios del primero.
Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la
mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
Hay perjuicio de los acreedores, desde el punto de vista de la accin pauliana, un acto
es en perjuicio de los acreedores en dos casos: primero cuando produce la insolvencia
del deudor y segundo cuando aumenta o hace mayor una insolvencia ya existente.
Insolvencia es estado de hecho que viene del latn insolvere, es decir, imposibilidad
de pagar. Y se presenta cuando el pasivo del deudor es mayor a su activo. No es
necesario que haya producido la cesacin de pago, basta con que en caso de realizar
los bienes estos no cubran suficientemente todos los crditos.
Luego el acreedor tiene que probar la insolvencia, que el deudor en forma deliberada
realizado un acto disposicin para generar una imposibilidad de pagar.
El perjuicio significa crear una situacin de insolvencia o bien agravar una que ya
existe, por lo tanto no son reprimibles por medio de la accin pauliana los actos del
deudor que intenta enriquecerse, pero no ha enajenado para empobrecerse.
2) Que el acto haya sido fraudulento, o como dice el art. 2468 de mala fe.
La mala fe que forma parte del fraude pauliano no tiene nada que ver con el dolo
como vicio del consentimiento, en este el deudor se vale de maniobras fraudulentas
para probar el engao de su contraparte y de esta manera obtener su consentimiento.
Aqu no hay nada de eso, el deudor celebra el contrato con prescindencia absoluta de
los acreedores. El deudor esta de mala fe con los acreedores, pero estos no
intervienen para nada en la realizacin del acto.
Se tiene por mala fe segn el art. 2468, por el hecho de que el deudor celebre el acto
conociendo el mal estado de sus negocios, esto es lo que significa que el deudor acte
de mala fe.

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De manera entonces que la accin pauliana busca dejar sin efecto los actos que el
deudor realiza de sus bienes en perjuicio de los acreedores, acta de mala fe. En esto
consiste el fraude pauliano, es decir, el conocimiento del mal estado de los negocios.
Cmo se configura este fraude? Qu requisitos tiene respecto del tercero que contrata con el
deudor? Y por lo tanto Cundo la revocacin lo va a afectar?
Si hay un fraude, si es un acto fraudulento, y el tercero esta en convivencia con el deudor lo obvio
es que lo afecte, pero si no est en convivencia no lo afectar.
La ley distingue dos situaciones: depende si se celebro a ttulo gratuito o a titulo oneroso.
-

En el caso del ttulo oneroso ambos, el deudor y el tercero que contrata con l, deben
conocer del mal estado del negocio del deudor, ah ser revocable.
Es necesario si se trata de un acto oneroso, que tanto el deudor como el tercero con quien
se contrata se encuentren de mala fe.
Art. 2468 n1: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura
del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1: Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando
de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero.

Tratndose de contratos gratuitos la norma es otra, basta solo con el conocimiento del
deudor del mal estado del negocio.

Acreedores que pueden intentar la accin pauliana:

Solamente aquellos cuyos crditos sean anteriores al acto que se pretende revocar.
Naturaleza jurdica de la accin pauliana:
El art. 2468 que estamos viendo, dice en el n 1, que se rescindan los contratos onerosos y el n 2
sern rescindibles. La palabra rescisin es sinnimo de nulidad relativa.
Luis claro Solar seala que el art. 2468 le da la categora de acto rescisorio, pero no es discutible
que toda nulidad proviene de haberse celebrado un contrato omitiendo un requisito establecido
por la ley para su validez, ya sea nulidad absoluta o relativa. Y por ms que la ley haya dicho que se
pueden rescindir, la accin pauliana no es posible encasillarla en lo que es el concepto de nulidad.
Esto porque este acto que celebra el deudor no adolece de un vicio de nulidad, sino que est
inspirado en un propsito fraudulento. De ah entonces que no sea posible que se trate de una
accin rescisoria propiamente tal.
La accin pauliana es una forma de reprimir un acto licito, el deudor fraudulentamente se
empobrece, y esta accin es una forma de corregir, de enmendar, de evitar los daos causados
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por un fraude y por lo tanto dice, no es que el acto sea nulo, el acto es vlido pero es inoponible a
los acreedores.
De manera que el acto entre el deudor y el tercero ser vlido, pero es inoponible a los
acreedores, y por lo tanto estos tienen derecho a que este acto sea dejado sin efecto y el bien
vuelve a la masa de bienes, y el acreedor no tiene ninguna relacin con el tercero.
Lo que le pase al tercero es problema de este con el deudor.
La accin pauliana es una accin personal emanada del crdito, y por lo tanto el acreedor
demanda al deudor y al tercero.
El origen de la accin es el crdito, su calidad de acreedor permite demandarlos.
Puede pasar que el tercero a su vez se enajena y el que adquiri en segundo lugar tambin
transfiere. Afecta la accin pauliana a los terceros sub adquirientes? La respuesta depender de
la naturaleza jurdica que uno le otorgue a la accin, si es una accin de de nulidad obviamente los
va a afectar.
Si es una accin rescisoria se produce el efecto propio de la nulidad que es otorgar accin
reivindicatoria en contra de tercero poseedores.
La diferencia es que en el primer caso el sub adquirente conoca el mal estado de los negocios, en
el segundo caso no es necesario probar nada.
Prescripcin de la accin pauliana:
La accin pauliana prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha de la celebracin del
contrato, corre contra toda persona y no est sujeta a ninguna suspensin.
Beneficio de separacin de patrimonios:
Consiste en el derecho que tienen los acreedores hereditarios para pedir que no se confundan los
bienes del causante con los de los herederos y de esta manera ellos poder cobrar sus crditos
sobre los bienes del causante.
Art. 1378: Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de
separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
Cuando una persona ha contrado una o ms deudas siempre queda la posibilidad que el
patrimonio del deudor no sea suficiente para pagarlas todas. De manera que cuando existe un
deudor, varios acreedores y distintas deudas y los bienes del deudor no son suficientes para
atender al pago de todas ellas, la ley reglamenta el orden en que se pagan los distintos crditos.

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Daniela Toro 2011

La ley establece un principio de igualdad entre los acreedores estableciendo un conjunto de
excepciones, que van a tener derecho a ser pagados antes que los otros. Y esto se denomina
prelacin de crditos.
La prelacin de crditos son los procedimientos establecidos por la ley para determinar en caso
de que una persona tenga varias deudas y su patrimonio no sea suficiente para pagarlas todas,
en qu orden estas deudas se van a pagar.
Se establece un principio general de igualdad que en la prctica resulta contradicho por las
excepciones, que son los llamados privilegios y preferencias.

Prelacin de crditos
Qu pasa si una persona tiene diversos creiditos y su patrimonio no es suficiente para hacer
frente a todos ellos? Parte entonces este tema de la siguiente suposicin:
-

Pluralidad de crditos: existencia de varios acreedores distintos y un solo deudor.

El patrimonio de este deudor no sea suficiente para satisfacer todas las deudas

Se parte de la base de que la obligacin es un vnculo patrimonial y que por el solo hecho de que
una persona contraiga una obligacin nace a favor de sus acreedores el derecho general de prenda
de estos. Este derecho es aquella institucin establecida en el. Art. 1565 en cuya virtud, por el solo
hecho de contraer una obligacin todo el patrimonio del deudor entra a responder de ella.
El art. 1565 quiere decir que primero el deudor por contraer una obligacin no pierde la
administracin de su patrimonio.
Segundo, significa adems que todos los bienes que lo integran pasan a responder de las
obligaciones que existan y tendramos que decir: bienes que lo integran en el momento de la
ejecucin y realizacin.
Porque como la ley dice, quiere decir que los bienes que ingresan con posterioridad a la obligacin
tambin van a responder de ella.
Para evitar que esto se haga fraudulentamente en uno y otro sentido existe el derecho de
subrogacin de los acreedores y la accin pauliana.
Este derecho general de prenda de los acreedores se traduce en los que seala el art. 2469, es
decir, que si una obligacin se hace exigible y no se paga voluntariamente los acreedores en virtud
de la ejecucin forzada pueden pedir que todos los bienes del deudor se vendan en pblica
subasta y se les page.
La satisfaccin total de los acreedores, el pago ntegro de la deuda, es posible cuando el
patrimonio del deudor es suficiente para hacer posible frente a ella.
Pero cuando no lo es, es necesario establecer cul es el orden en que los acreedores van a ser
embargados, esto es lo que se denomina la prelacin de crditos, es decir, el conjunto de normas
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Daniela Toro 2011

legales que ordenan el pago a favor de los distintos acreedores y se reconocen distintas categoras
u rdenes para hacer un pago ordenado.
El principio del Cdigo Civil central es el de igualdad entre los acreedores. De manera que en virtud
de esta regla general todos los acreedores tienen derecho a pagarse simultneamente y
obviamente que si los bienes no alcanzan para satisfacerlos a todos se pagan a prorrata o por el
porcentaje que corresponde a cada uno.
Sin embargo esta igualdad se rompe en dos casos:
-

Crditos preferentes
Hipotecas

Las preferencias o crditos preferentes son aquellos que constituyendo una excepcin al
principio general de igualdad entre todos los acreedores, determinan que un crdito se pague
con anterioridad a otro.
Consisten por lo tanto en romper el principio de igualdad entre los acreedores.
Por esto mismos es que se debe interpretar restrictivamente, y no hay mas preferencias de los que
establece la ley, ya que son una excepcin. No es posible una interpretacin restrictiva o por
analoga.
Art. 2478: Los crditos de la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el
caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
El dficit se dividir entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin de los valores de stas, y lo
que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresan en el artculo 2472.
De manera que no cabe en el dominio de la autonoma de la voluntad crear causales de
preferencia, solo las crea la ley.
Y las causales de preferencia son por el art. 2470 son: el privilegio y la hipoteca.
Las preferencias son inherentes a los crditos, no se establecen con relacin al acreedor sino que
con relacin al acredito.
Clasificacin de las preferencias:
Se clasifican en generales y especiales.
-

Generales: aquellas que permiten hacer efectivo al crdito en todos los bienes del deudor.

Especiales: aquellas que solo permiten hacerlas efectivas en determinados bienes del
deudor

Importancia de la clasificacin: es importante para que el acreedor pueda determinar con

exactitud sobre que bienes va a hacer efectivo el crdito.

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Daniela Toro 2011

En virtud de la aplicacin de estos principios los crditos privilegiados son:
-

Crditos de primera clase

Crditos de segunda clase
Crditos tercera clase

Los crditos que carecen de preferencia se llaman comunes o balistas y son los de quinta clase.
Las hipotecas son los crditos de tercera clase, y los crditos de primera y segunda clase son los
crditos privilegiados.
a) Crditos de primera clase:
Art. 2472: La primera clase de crditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se
enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores;
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor.
Si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extienda la preferencia;
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos
de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el
sndico para los efectos mencionados;
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su
intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las
entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de
acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N. 3.500, de 1980;
7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos
tres meses;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres
ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada
trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas;
9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.
Se trata en primer lugar de aquellos que han prestado servicios al difunto, luego los que han
prestado ciertos servicios jurdicos, y luego los crditos laborales o previsionales con las
limitaciones que establece la ley.
-

Estos crditos de primera clase, primero afecta a toda la masa de bienes del deudor, son
generales.

Segundo, estos crditos se pagan con preferencia de cualquier otra deuda.

Tercero, si los bienes del deudor no son suficientes para pagar todos estos crditos
prefieren unos con otro por el orden de su enumeracin en el art, con independencia del
origen o de la fecha en que se haya originado el crdito.
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Daniela Toro 2011

-

Por ltimo, si ni siquiera alcanza a pagar ni siquiera a ellos, dentro de la enumeracin a

prorrata.

b) Crditos de segunda clase:

Art. 2474: A la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas que en seguida se
enumeran:
1. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras
permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daos.
2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o
en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y
daos, con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada, o
acarreados de su cuenta.
3. El acreedor prendario sobre la prenda.
Son crditos o preferencias especiales, no afectan a todo el patrimonio del deudor sino que se
refieren a los bienes que en cada caso se enumeran.
Los crditos preferentes especiales de la segunda clase, se pagan sobre los bienes respectivos
incluso con preferencia a los de primera clase, pero el dficit de los crditos de primera clase
sobre el resto de los bienes afectan preferentemente a los crditos de segunda clase.
Esto quiere decir que el titular preferente es el de segunda clase.
c) Crditos de tercera clase: crditos hipotecarios
Vale decir, los crditos que estn caucionados por esta garanta especial que es el derecho real de
hipoteca que se constituye sobre bienes races.
Los crditos caucionados por hipotecas tienen ciertos privilegios especiales:
Los acreedores hipotecarios estn autorizados para iniciar el cobro de sus crditos haciendo
efectiva la hipoteca, con independencia de todos los dems acreedores; es ms incluso si el
deudor es declarado en quiebra los acreedores hipotecarios no van a la masa general si no que
realizan un concurso particular referido a sus hipotecas, se mantienen siempre en una calidad
especial.
Sobre cada bien raz hipotecada los respectivos acreedores hipotecados, cuando lo estimen
conveniente, cuando los crditos estn vencidos, iniciar la ejecucin. Y en principio se pagan con
exclusin de todos los otros acreedores. Esto salvo que exista dficit en los crditos de primera
clase. Ya que tienen derecho a concurrir en la realizacin de los derechos hipotecados.
En el caso de existir varias hipotecas sobre un bien raz, cosa que es muy frecuente, porque un
bien raz permite hacer todas las hipotecas que se puedan.
En este caso las hipotecas prefieren unas a otras en el orden de su inscripcin, de manera que se
paga primero el acreedor hipotecario que inscribi en primer lugar su hipoteca.
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d) Crditos de cuarta clase:
Art. 2481: La cuarta clase de crditos comprende:
1._ Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;
2._ Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades,
iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos;
3._ Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales.
4._ Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos.
5._ Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o
curadores;
6._ Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso
del Artculo 511.
Estos crditos se denominan los crditos en contra de los administradores de bienes ajenos,
porque todos los casos del art. otorgan la preferencia cuyos bienes han sido administrados por
otros. Administracin que obviamente ha resultado en debito (deuda) con el administrado.
-

Estos crditos son de preferencia general.

Segundo, Prefieren unos a otros segn las fechas de sus causas.

Tercero, afectan a todos los bienes del deudor.

Cuarto, solo se pueden hacer efectivos despus de cubiertos los crditos de las primeras
tres clases.

e) Quinta clase de crditos: crditos balistas, aquellos que no gozan de preferencia alguno
Se pagan una vez satisfechos los cuatro grupos anteriores. Y entre ellos concurre en igualdad de
condiciones y si los bienes no son suficientes para pagarlos todos, se pagan a prorrata sin
consideracin a su fecho u origen.
Entonces el sistema de prelacin de crditos supone la existencia de varios acreedores, todos ellos
simultneamente y consisten entonces en ordenarlos en este escalafn que establece la ley de
cinco clases.
Cul es la preferencia ms importante? La hipoteca, a pesar de que es de tercera clase, es el que
tiene un mayor resguardo legal. Esto porque todas las otras categoras de crditos suponen la
existencia de un concurso general.

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