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Nacional
Facultad de Derecho Y' Ciencias Polticas.
~I Gontrato de Prenda
Trabajo presentado para obtener
el ttulo de Dodor en
Derecho y Ciencias Polticas
cc
Tipografa
e,?\1inerva
1919
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A mis padres
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Rector de la Facultad,
SR. DR. ANTONIO
JOS
URIBE
Presidente de Tesis,
SR. DR. FLIX CORTS
Consejo de Examinadores:
SR. DR. JOS
MARA
GONZLEZ
ABADA MNDEZ
BRAVO
VALENCIA
Secretario de la Facultad,
DR. CLEMENTE
MATIZ FERNNDEZ
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CAPITULO I
La prenda en el Derecho Civil
Antes de abordar de lleno la materia que nos hemos propuesto desarrollar en este primer captulo
de nuestro estudio, queremos examinar esta cuestin previa:
Por qu la seguridad de la prenda no ha desaparecido y ha dejado el campo a la hipoteca solamente? Para responder a esta cuestin es necesario
que veamos sobre qu bienes se ejerce la hipoteca
y sobre cules la prenda. La hipoteca es una' prenda Que se ejerce sobre los bienes races y sobre naves del deudor, sin Que ellos salgan de sus manos.
La prenda se ejercita es sobre los bienes muebles
del deudor o de un tercero Que en ello consiente,
pero necesariamente tienen que salir de las manos
de ste o de aqul y pasar al poder del acreedor
prendario, Fcilmente se comprende Que si la hipoteca se ejerciera sobre los bienes muebles, los cuales, por la naturaleza misma de la hipoteca, deberan quedar en manos del deudor, su fcil transporte de un lugar a otro, el peligro de que el deudor
los ocultase, como muy fcilmente lo puede hacer,
vendra a ser nugatoria la seguridad hipotecaria
para el acreedor. Esta la razn para Que la prenda
exista en tratndose de bienes muebles, y sea una
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Al empezar nuestro Cdigo Civil a tratar la importante cuestin de la prenda, da primero su definicin: Por el contrato de empeo o prenda, dice
el artculo 2409, se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito. Defnese
aqu la prenda como contrato, diferencindose en
esto nuestra legislacin de otras que la consideran
y definen nicamente como derecho. De consiguiente debemos examinar, cuanto antes, los caracteres
que presenta este contr!1to para colocarlo en la categora que corresponda, segn las reglas dadas
por nuestro legislador al respecto a principios del
libro cuarto, cuando seala las diferentes clases de
contratos.
El contrato de prenda es, en primer lugar, un
contrato accesorio de la misma naturaleza Que la
fianza, con la diferencia de que sta es una seguridad personal y no se obliga con ella un determinado bien sino que todos los bienes del fiador estn
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afectos y responden al cumplimiento de su obligacin, al paso que en la prenda slo un bien, o alguno de stos, previamente especificados, resultan comprometidos de una manera expresa: con
esto se dice que esta ltima es una seguridad sobre
las cosas (re), como muy bien lo proclamaban los
romanos. Deben, pues, existir en este contrato dos
obligaciones, una principal, y otra accesoria que
ser la prendaria.
La prenda es un contrato unilateral puesto que,
al formarse, crea nicamente obligaciones al acreedor; sin embargo, excepcionalmente puede crear
obligaciones al deudor, como son pagar los gastos
tiles o necesarios Que hubiere hecho el acreedor
en la conservacin de la cosa. Tal regla viene desde los tiempos romanos, en donde se daba al acreedor, para hacer efectivo el crdito motivado por los
gastos de la naturaleza vistos en la conservaci.}
de la cosa, una actio pignerntitia contraria.
No es de la esencia de este contrato el ser gratuito, pues como la prenda se puede constitur por
un tercero que no sea el deudor, ste hien puede
pactar con aqul una remuneracin por el servicio que le presta.
La prenda es un contrato de la naturaleza de los
reales. Hemos dejado para tratar este punto en ltimo trmino, no obstante que este es el principal
y ms importante de sus caracteres, con el objeto
de tratarlo un poco ms extenso.
El artCulo 2411 de nuestro Cdigo dice: cEste
contrato (el de prenda), 'no se perfecciona sino por
la entrega de la prenda al acreedor. Este artculo
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est en consonancia con el 1500 del cdigo, cuando este ltimo sienta el principio: El contrato es
real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere ...
La teora de la realidad de la prenda viene desde los tiempos romanos. En aquella sabia legislacin, a la cual tenemos necesariamente que remontamos siempre que queramos investigar el origen
y fuente del Derecho, no existan al prinoipio las
seguridades reales, todas las seguridades eran personales. El tiempo se encarg de mostrar las muchas ventajas de aqullas. El derecho real evitaba
los tres inconvenientes que tenan los simples acreedores quirografarios: el estar amenazados por la
insolvencia de su deudor, del cual no podan obtener sino una nfima parte de su deuda; tener que
someterse a las enajenaciones consentidas por el
deudor, puesto que s6lo tenan un derecho personal y ninguno sobre una cosa determinada; por ltimo, el patrimonio del deudor se venda en masa,
lo cual le implicaba infamia. Estos tres inconvenientes desaparecan cuando era un derecho real
lo que se tena, puesto que l da un derecho de
preferencia sobre el precio de los objetos vendidos,
un derecho de perseguir tales objetos y, en ltimo
lugar, embargarlos y venderlos para cubrirse con su
producto el valor del crdito.
Las enagenaciones fiduciarias efectuadas por la
mancipatio o la id jure cessio, fue el primer paso
que se dio en la legislacin romana hacia el adelanto en la admisin de las seguridades reales. Pero
este progreso realizado era muy insignificante,
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sustituyndolo
en un
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Ahora contemplemos la cuestin siguiente: Pueden presentarse entre nosotros conflictos con motivo de haberse dado una cosa en prenda a varios
acreedores? Nosotros creemos Que siendo de la naturaleza ntima de este contrato el Que slo quede
perfecto mediante la entrega de la cosa, conflictos
como el acabado de plantear son imposibles, puesto
que la cosa slo se puede entregar una vez; y este
argumento adquiere mayor fuerza si consideramos
Que la prenda es indivisible, como de una manera
expresa est establecido entre nosotros, y sto aunQue la cosa dada en prenda admita una cmoda divisin y una sla de sus partes pueda respaldar,
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porque su valor es suficiente, la obligacin contrada. Pero si admitimos que la cosa o cosas dadas en
prenda pueden entregarse a una tercera persona
para la seguridad y preferencia contradas, decimos
Que no vemos imposibilidad fsica ni jurdica en que
el conflicto visto se presente. Se trata, por ejemplo,
de mercancas dadas en prenda de un prstamo de
dinero y que, por convenio mutuo de las partes, se
d su tenencia a un tercero. Puede fcilmente
presentarse el caso de que Jleguen a surgir litigios
con motivo de Que el deudor ha garantizado diferentes deudas con las mismas mercanCas. Creemos
que sera entonces el caso de aplicar la conocida
mxima: Prior tempore, potior jure. Lo mismo decimos cuando slo se ha contrado una obligacin
de celebrarar un contrato de prenda; no habiendo
entonces sino un mero proyecto, puesto Que en tal
caso debemos suponer Que no ha habido entrega
del objeto, el primer acreedor que ha obtenido tal
promesa ser el que podr exigir Que se Jleve a
efecto la convencin prometida.
En las legislaciones en donde este contrato es
solemne, por exigirse un escrito para su formacin
en guardia y garanta de terceros, ser la fecha de
la escritura la que decidir la controversia, mediando, eso s, la entrega de la cosa.
La prenda es una convenClOn Que crea obligaciones recprocas para las partes. Las del acreedor
podemos resumirlas en dos: l. La restitucin
de la cosa. Ya hemos visto que el acreedor tiene
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prenda satisfecho el crdito, tiene todava otra excepcin establecida por el artculo 2426. Aqu se
permite al acreedor retener la cosa dada en prenda par:! la seguridad de otros crditos, siempre que
stos renan los tres requisitos enumerados en los
tres numerales del artculo. Fndase esta excepcin en una voluntad presunta de las partes, pues
se ha credo que si su primera voluntad tuvo en
mira celebrar el contrato accesorio de prenda, no
hay razn para que, siempre que se renan los requisitos del artculo, se deje en vigor esa misma
voluntad. Por ser la disposicin que examinamos
de carcter excepcional, no puede aplicarse sino
restrictivamente a los casos por ella contemplados.
Si no se cumplen todas las condiciones que all se
establecen, no habr lugar a la retencin de la cosa
dada en prenda para otros crditos fuera del que o
los que garantiza expresamente. En el caso examinado existe una prenda tcita reconocida por la ley.
El acreedor prendario est suficientemente protegido en nuestra legislacin para hacerse pagar
con el objeto dado en prenda, slo que tiene que
observar ciertas formalidades. El artculo 2422 dice:
El acreedor prendario tendr derecho de pedir
que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago hasta concurrencia de su crdito; sin que valga estipulacin
alguna en contrario y sin perjuicio de su derecho
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mueble que poda darse a un acreedor para la seguridad de su crdito. Decimos que los legisladores no se acordaron que las especies metlicas podan darse en prenda. Efectivamente: Cmo someterlo a remate? O l tiene un curso forzoso sealado por la ley, y se sabe precisamente cunto
vale y de consiguiente no hay necesidad de la prueba por peritos; o l es una mercanca sometida a la
ley econmica la oferta y la demanda, y tambin
se sabr cunto vale con certeza absoluta, hoy particularmente cuando el valor de las diferentes monedas est centralizado y acaparado por grandes
establecimientos, generalmente de crdito. As, por
ejemplo, si se han dado en prenda dlares americanos, sabemos que stos se cotizan a un tanto por
ciento de descuento o de prima fijos. A qu acudir entonces a una subasta pblica y a una tasacin por peritos, caso de que las especies dadas en
prenda valgan ms de ciento cincuenta pesos?
Creemos pues que en el caso muy probable que
se dn especies metlicas en prenda, se deben conceder amplias facultades al juez para adjudicar, por
s, y sin necesidad de remate ni concepto pericial,
el dinero dado en prenda. Con s610 anotar sto, se
ven las muchas ventajas de la prenda en numerario; ella vuelve rpido todo el procedimiento y permite, mediante solamente una compensacin, desligar a las partes de sus relaciones jurdicas creadas por el contrato celebrado.
Por lo expuesto se ve que entre nosotros est
prohibido de manera terminante el pacto permitido en algunas legislaciones, por el cual el acreedor
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contratantes, acreedora y deudora, y no con relacin a los herederos de stas, pues estos i.ltimos
pueden fcilmente ignorar el contrato de prenda
que se ha celebrado entre aquellas dos partes.
Los casos de extincin de la prenda que seala
el artculo 2431 son aplicables a la obligacin accesoria; de consiguiente ellos dejan subsistente" los
casos en que la obligacin principal se extingue }.Ior
s sola, caso en el cual, la accesoria se extinguir
tambin. Debemos observar, con respecto al primer
inciso del artculo que estamos examinando, que
el hecho de la destruccin de la cosa puede ser por
un tercero culpable de ella, y en este caso, los contratantes tendrn necesariamente que ser indemnizados. Tambin se puede dar el caso de que la cosa
se destruya por culpa del acreedor, y entonces el
deudor tendr derecho a reclamar la indemnizacin correspondiente. El acreedor ser responsable
de la prdida del objeto dado en prenda. Por ltimo, se puede dar el caso de que un tercero, una
Compaa aseguradora, est obligada, mediante un
contrato de seguro, a responder de la prdida de la
cosa, y en tal virtud los derechos de las partes quedaran en pie: el acreedor conservar su garanta
y seguridad sobre el valor de tal indemnizacin, y
el deudor continuar siendo propietario de este
mismo valor pagado por la Compaa.
Cabe observar aqu lo mismo que vimos atrs:
que es necesario que se establezca una disposicin
expresa en este sentido, pues las disposiciones
sobre Seguros, por ser de interpretacin estricta,
no pueden extenderse a la materia civil, a no ser
que el legislador lo ordene de manera expresa.
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CAPITULO
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Anotaremos, pues, como primera diferencia entre la prenda en Derecho Civil y en Mercantil,
el ser este contrato en aquel derecho, tanto para
las partes contratantes como respecto de terceros, un contrato real que para su perfeccionamiento necesita de la entrega de la cosa al acreedor, al paso que en Comercial es simplemente
consensual en relacin con las partes que lo celebran.
* **
En ausencia de disposicin expresa en el Cdigo de Comercio, para saber si se considera
all este contrato como principal o como accesorio, tenemos que ir al Cdigo Civil. Es, pues,
ste en Comercial-lo
mismo que en Civil-un
contrato accesorio que no puede tener existencia
por s slo, sino que sirve nicamente para res.
paldar y asegurar una obligacin principal. Por
la misma razn, se puede dar en prenda la cosa
ajena, quedando, eso si, a salvo 105 derechos
del verdadero dueo; el acreedor solamente tiene
una mera tenencia de la cosa empeada, y por
tanto no puede di'\poner de ella, sino que tiene
que someterse, caso de que la obligacin principal no se cumpla, a venderla, para cubrirse con
su valor lo que se le deba, en pblica subasta
si alcanza a valer ms de ciento cincuenta pesos, o que el juez se la adjudique, cuando no
excediere de este precio, si el acreedor se lo pidiere. En fin, fuera de las disposiciones
expresas que examinaremos, en todo lo que caIla el
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Suele el legislador c!)lombiano confundir a veces lastimosamente los principios que deben informar la redaccin de los diversos cdigos, y
asl vemos que muchas materias que deben figurar en el Cdigo Judicial, se hallan esparcidas
en el Civil, y viceversa. Tl sucede con el articulo 16 de la Ley 27 de 1888 y que, si existe en
materia comercial, porque se crey prudente e
indispensable establecer terminantemente el principio de la solemnidad de la prenda mercantil para
garantizar y proteger los derechos de terceras
personas que, por ignorar la celebracin de un
contrato prendario, pueden ser fcilmente sorprendidos y engaados por deudores poco escrupulosos, resulta entonces con ms fuerza la
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s:.
inconsecuencia dei legislador al no haber siquiera formulado un princip;o idntico que ya echamos menos cuando examinamos las disposiciones de nuestro Cdigo Civil al respecto.
Efc~tivamente: los legisladores
colombianos
han olvidado en esta materia los princ!Jios que
deben servir de derrotero cuando se legisla en
asuntos civiles, los cuales deben ser muy diferentes cuando se legisla para asuntos comerciales. Es indudable, y hoy admitido sin discusin,
que el comercio tiene que marchar de una manera acelerada, y que de consiguiente las transacciones comerciales no admiten mucha meditacin. El comerciante, para 5er hbil y experto,
tiene que apreciar el pro .Y el contra de un negocio en el act" mismo de concebirlo; las oportunidades comerciales pasan diariamente a todo
vapor, y apenas s dan tiempo de que se las
contemple. Por consiguiente, la rallidez de ejecucin debe ser el rasgo distintivo de todo comerciante; si su espritu es vacilante y tardo, el
vertiginoso cruzar de los negocios lo atropellar y abrumar dejndolo estropeado ti un lado
del camino. Esta la razn por qu la legislacin comercial de un pas no se debe rodear
de muchas formalidades y requisitos que sera
imposible cumplirlos y lIevarlos a ll prctica.
En cambio, el Derecho Comn, da tiempo a la
meditacin y al estudio. Los inmuebles, principal fuente para que se legisla en materia civil,
son reposados y tranquilos como la tierra misma
que les sirve de base; la escala de sus alns y
bajas no son tan apreciables como lo son las de
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las operaciones mercantiles diarias; y de consiguiente, ellos si permiten valuaciones, pesar Y repesar las conveniencias de una transaccin sobre este priJllcipal gnero de comercio en materia civil. De aqui que en materia civil si se pueda prescribir el que sus operaciones vayan acompaadas de especiales y aun dilatadas formalidades.
No obstante ser cierto todo esto, entre nosotros
es el contrato de prenda, en Derecho Mercantil,
un contrato solemne, para los terceros, al paso que
en Derecho Civil lo es, tanto respecto de stos,
como de las partes contratantes, un contrato simplemente real, necesitndose,
de consiguiente,
para su perfeccionamiento
la entrega de la cosa
objeto de l
El articulo 16 de la ley 27 de 1888 dice: ePara
que el acreedor prendario goce del privilegio
enunciado en concurrencia de otros acreedores,
se requiere: 1.0 que el contrato de prenda sea
otorgado por escritura pblica o en documento
privado que tenga fuerza legal; 2.0 que la escritura o documento contenga la declaracin de la
suma de la deuda y la especie o naturaleza de
las cosas empeadas,
o que \leve anexa una
descripcin de su calidad, peso o medida.
El articulo siguiente, o sea el 949 del Cdigo,
somete los crditos dados en prenda a la misma
solemnidad que las otras cosas, sin perjuicio de
que quede en vigor el articulo 2414 del Cdigo
Civil, que dice: eSe puede dar en prenda un
crdito, entregando el titulo, pero ser necesario
que el acreedor lo notifique al deudor del crdito
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tior jure.
Ahora:
siendo
en Derecho
Mercantil, y con
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CAPITULO III
Establecimientos Prendarios
Queremos dedicar unas pocas frases a una
rara anomala que sucede en todas las poblaciones de la Repblica, creada y establecida por
las llamadas Peas o Casas Prendarias.
Tales establecimientos, fundados generalmente
por personas que ~arecen de toda nocin de moralidad; en donde se atropellan, hacindolas a
un lado, las leyes de la conciencia y las mismas
leyes positivas escritas por los legisladores, no
para que sean letra muerta, sino para que reciban estricto cumplimiento, alll, decimos, se echan
en olvido todas las leyes y se realizan y se cumplen prcticas en extremo incorrectas e inmorales que violan de manera flagrante las disposiciones establecidas entre nosotros para el contrato de prenda. El proceso que se desarrolla es
el siguiente:
Una persona, acosada por la necesidad, la miseria, o tambin para ocultar el producto de un
robo, lleva a una casa de estas un objeto mueble, una alhaja o una prenda de vestir, por ejemplo. El individuo dueo del establecimiento recibe el objeto, depreciado ordinariamente en una
tercera parte de su valor, y esta cantidad es la
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y nosotros pregun!:\:nos:
PlIcde 1111:\ parte
cambiar la ltunlezl
de Itll '-".1"'':lt,) sin ('1 consentimiento
de 11 otL\ ') r),~ ni'H[llIU
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El
contrato cmpez por ',el' jHCILi:!ril)
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continuar 11:1sta el fin, l~S decir, q:w el :!,'''''cc!nr
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CAPITULO IV
Prenda agraria
Una de las imperiosas necesidades que se estn haciendo sentir en nuestro pas, es el establecimiento de Bancos Agrcolas, que faciliten a
los agricultores el medio de hacerse a dinero a
una rata baja de inters, y como complemento
necesario e indispensable de tales Bancos, es el
de una legi~lacin especial sobre la Prenda Agraria. En paises como el nustro, en donde el industrialismo apenas si comienza a vislumbrarse,
necesariamentp tenemos que emplear todas nuestras actividades y nuestros esfuerzos al cultivo
de la tierra. Con cultivos, empleando la forma
primitiva; con ignorancia casi absoluta de los
medios cientficos para hacer producir la tierra
all donde la naturaleza fue avara, o para hacerla producir ms en donde fue prdiga y feraz,
somos un pas netamente Agrario. Del precio en
el exterior de nuestro principal cultivo, el caf,
depende hace mucho tiempo nuestras pocas
prsperas o los das de agudas crisis. El caf
ha venido a ser el termmetro que llIarca nuestra prosperidad o nuestra miseria. Ya paises ms
adelantados que el nustro, como la Repblica
Argentina, sintieron hace tiempo e6t:i necesidad,
y de aqu que exista alll una legislacin adelan-
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seria en extremo peligroso, y se prestaria a innumerables fraudes el que tal principio se formulara lo mismo en civil que en tratndose de
prenda agraria.
Es de la indole misma de este contrato el que
la cosa o cosas que sirvan de garanta, permanezcan en manos del deudor, el cual tendr la
posesin de ellas en nombre del acreedor, y
aqul no podr disponer de tales cosas sino
hasta el momento que satisfaga la obligacin
que ha contrado. Pero si puede vender los frutos, una vez recogidos, o los ganados listos ya
para la venta, pero sin poder efectuar su tradicin al comprador hasta que al acreedor se le
haya cumplido perfectamente el contrato principal que respalda la obligacin accesoria de la
prenda. Si de otra manera procediere el deudor,
se haria responsable de los perjuicios que su
culpa cause al acreedor. Se le deja, pues, al deudor el uso y goce de los bienes que sirven de
garanta, los cuales siguen prestndole los mismos servicios que antes le prestaban.
Si un tercero extrao al contrato es culpable
de la destruccin o deterioro de la cosa, tendr
que responder de los perjuicios que se causen
a los contratantes con Sll culpa. Y si es una
Compaia aseguradora la que tiene que responder del valor de la cosa, por la prdida de todo
o parte de sta, por estar asegurada, sobre dicha indemnizacin
tendr la preferencia y seguridad que concedian al acreedor la cosa misma.
Como en este contrato se dejan las cosas en
manos del deudor, debe ser l, para las partes
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contratantes,
IIn contrato solemne: dcbe constar
su celebracin en documento
privado o pblico,
y para los terceros no producir efecto sino desde el momento de la inscripcin
cn e: Registro
de Instrumentos
pblicos. Es, pues, para los terceros un contrato
doblemente SOlel11n2, y para
las partes que cn l intervicnen, simplemente solemne.
cstablecerse-Io
mismo
que
en
materia
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civil-que
sea nulo todo pacto en que se permita al acreedor apropiarse la cosa dada en prenda, y, en general, todo pacto que conduzca a
este mismo resultado. El mismo principio que
informa el Cdigo Civil puede quedar establecido en esta materia: que si la cosa vale ms
de ciento cincuenta pesos sea necesario, si la
obligacin principal no se cumple, una subasta
publica, para que con el producto de esta venta
se le pague al acreedor, y si vale s610 esta cantidad o menos, el Juez pueda por s, y nicamente con el concurso de peritos para avaluar
la cuanta del objeto, adjudicrselo al acreedor.
Sobre unos mismos objetos no se pueden constituir diferentes contratos prendarios, a no ser
que el deudor obtenga un consentimiento expreso del acreedor prendario.
Tales son, someramente tratadas, las especialidades de que debe estar rodeado un contrato
de prenda agraria.
En el ao pasado de 1918, el Ministro de
Agricultura y Comercio hasta el 7 de agosto de
aquel ao, seor don Luis Montoya Santamara,
en su Memoria al Congreso de entonces, present un notable proyecto de ley sobre el asunto
que hemos tratado. El, tomado de la legislacin
de la Repblica Argentina, se inspira en los
principios expuestos por nosotros a la ligera.
Que nosotros sepamos, el Congreso pasado no
legisl sobre esta materia, ni parece que ningu-
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i9
Bogot, julio de J 9 J 9
Aprobada. - Puede publicarse.
HLIX
CORTS
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