En la senda de la Historia del Derecho peruano:

Races y desafos en el siglo XXI

Jos Francisco Glvez

Lima, 2015

ndice
Presentacin
Introduccin
UNIDAD I
PRIMERA LECCIN (7)
I. CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO Y SU MTODO (9). II. LOS PROCESOS
HISTRICOS Y LA COSTUMBRE (11) III. FUENTES PARA LA HISTORIA DEL
DERECHO (16) IV. LA CULTURA JURDICA (17) V. LA HISTORIA DEL DERECHO EN EL
PER (19). BIBLIOGRAFA (24) EJERCICIOS DE AUTOCONOCIMIENTO (25)
RESUMEN DE LA PRIMERA LECCIN (29).
UNIDAD II
SEGUNDA LECCIN (30)
I. CONCEPTO DE CASUISMO (31). II EL DERECHO CASTELLANO (32). III. El
DERECHO INDIANO. IV. EL SISTEMA JURDICO EN INDIAS Y SU CULTURA (45) V. EL
DERECHO PROCESAL: V1. NATURALEZA ROMANO-CANNICA (48) V2.
PREDOMINIO DE LA ESCRITURA (50). V.3 PRINCIPIO DE BILATERALIDAD (51). V.4
PRINCIPIO CIVIL-ACUSATORIO (52). V.5. PROCEDIMIENTO CRIMINAL INQUISITIVO
(53). V.6. LAS PRUEBAS SUBJETIVAS (55). V.7. PRINCIPIO DE TRIPLE INSTANCIA
(56). V.8. TENDENCIA A LA DILACIN (57). BIBLIOGRAFA EJERCICIOS DE
AUTOCONOCIMIENTO (57). EJERCICIOS DE AUTOCOMPRENSIN (61) RESUMEN
DE LA SEGUNDA LECCIN (61)
TERCERA LECCIN ( 63 )
I. LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL VIRREINATO PERUANO (65). II.
CLASIFICACION DE NORMAS (68). III. LOS FUEROS PRIVATIVOS (69) III.1 EL REAL
TRIBUNAL DE MINERA (69), III.2 EL TRIBUNAL DE LA SANTA HERMANDAD (72). III.3
EL FUERO ECLESISTICO (73). III.4 EL FUERO MILITAR (74). III.5 EL TRIBUNAL DE
CUENTAS (74). III.6 EL TRIBUNAL DEL SANTO OFICIO (74). III.7 EL REAL TRIBUNAL
DEL CONSULADO (77). IV. EL SISTEMA JURDICO EN INDIAS Y SU CULTURA (80).
BIBLIOGRAFA EJERCICIOS DE AUTOCONOCIMIENTO (84) EJERCICIOS DE
AUTOEVALUACION (84). RESUMEN DE LA TERCERA LECCIN (85).
UNIDAD III
CUARTA LECCIN (87) EL LIBERALISMO Y DERECHO. I. LA INFLUENCIA DEL
LIBERALISMO EN EL DERECHO (89) LAS CORTES DE CDIZ (1810-1814), (91). III. EL
NUEVO ORDEN Y EL DERECHO POLTICO EN EL PER (96). BIBLIOGRAFA
EJERCICIOS DE AUTOCONOCIMIENTO (102) EJERCICIOS DE AUTOCOMPRENSIN
(105) RESUMEN DE LA CUARTA LECCIN (105).
QUINTA LECCIN (108) EL ESTADO PERUANO Y SUS CONSTITUCIONES EN EL
SIGLO XIX
I. LA SEGURIDAD JURDICA Y EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD (110) II. EL PRIMER

CONGRESO CONSTITUYENTE (114). III. LAS BASES DE LA CONSTITUCIN

POLTICA 118). IV, TRADICION CONSTITUCIONAL DEL PERU. III. EL ESTATUTO
REVOLUCIONARIO DE LAS FUERZAS ARMADAS (169). IV. LA CONSTITUCIN DE
1979 (182). V. LA CONSTITUCIN DE 1993 (193) BIBLIOGRAFA (198) EJERCICIOS
DE AUTOCONOCIMIENTO (199) EJERCICIOS DE AUTOCOMPRENSION (200)
RESUMEN DE LA SEXTA LECCIN (201).
UNIDAD IV
SEXTA LECCIN
(206) I. EL FENMENO DE LA CODIFICACIN (208) II.
COMISIONES CODIFICADORAS (214) III. EL CODIGO CIVIL DE 1852 (217) III. 0. Ttulo
Preliminar (219), III.1 Libro de personas. III.2 Libro de las cosas. III.3 Libro de las
obligaciones. IV. APORTE FRANCS EN EL PROCESO JUDICIAL PERUANO (227). IV. 1
Los jueces de paz. V. CDIGO DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1852. BIBLIOGRAFA
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN (234). EJERCICIOS DE AUTOCOMPRENSION
(236) RESUMEN DE LA SPTIMA LECCIN
SPTIMA LECCIN (238) I. EL CDIGO DE COMERCIO DE 1853. II. ANTECEDENTES
DEL CDIGO PENAL (244) II. 1 LA INFLUENCIA DEL LIBERALISMO EN EL PER. II.2
MEDIDAS DE LOS GOBIERNOS REPUBLICANOS (251) II. 3 LA COMISIN
REDACTORA DEL CDIGO PENAL DE 1863. III. EL CDIGO DE ENJUICIAMIENTO
PENAL DE 1863 (255). IV BIBLIOGRAFA (257) EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
(258). RESUMEN DE LA OCTAVA LECCIN (259).
UNIDAD V
OCTAVA LECCIN (261) I. EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA LEGAL PERUANO (263)
II. EL DEBIDO PROCESO EN LA TRADICIN JURDICA (267). II. 1 EL DEBIDO
PROCESO EN LA CONSTITUCIN DE 1993 (269). III. EL PLURALISMO JURDICO EN
LA TRADICIN OCCIDENTAL (273) III. 1 LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE 1978 Y
EL NUEVO ENFOQUE (274). III.2 EL PLURALISMO JURDICO EN LA CONSTITUCIN
DE 1993 (277). IV. BIBLIOGRAFA (280). EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN (281).
EJERCICIO DE AUTOCOMPRENSION (284) RESUMEN DE LA NOVENA LECCIN
(283).

PRESENTACIN

Este manual sobre Historia del Derecho ha sido redactado con la intencin de explicar las
diferentes materias que abordar recalcando el tipo de anlisis que efectuamos en cada
caso, contribuyendo a su difusin. A lo largo de las lecturas observamos temticamente
elementos que pese al cambio del modelo normativo han pervivido caracterizando en la
actualidad nuestro ordenamiento jurdico. Esta labor de contrastar y reflexionar no ha sido
sencilla, pero si estimulante. Debo manifestar mi agradecimiento al seor Doctor Vctor
Sumarriva Gonzles por la confianza depositada en la redaccin del presente texto.
La estructura del manual adems de una sucinta presentacin de carcter metodolgico
ha optado de referirse en forma intencional a la incorporacin de la tradicin jurdica
occidental que llegara al Per con el Derecho Castellano y a partir de all dedicar una
explicacin conceptual del Derecho Indiano, cuyos elementos formativos fueron el
Derecho natural, el Derecho comn y las costumbres de los aborgenes o naturales. Todo
ello en un modelo jurdico denominado casuismo, caracterizado por la flexibilidad en el
uso de las fuentes jurdicas y donde la seguridad jurdica reposaba en el magistrado quien
actuaba segn seso y sabidura.
Primero la injerencia religiosa y ms adelante la de carcter filosfico influyeron en el
aspecto poltico y del cual el derecho no fue ajeno. Ello llev a un cambio gradual en
Europa y que en el Per debemos contemplarlo incluso treinta aos despus de la
proclamacin de la independencia. De ah, que es necesario abordar estos aspectos para
referirnos al derecho durante la Repblica.
En este sentido y siguiendo el acontecimiento de los hechos donde nuestros legisladores
se preocuparon primero por sentar las bases de Estado peruano dedicamos las lecciones
cinco y seis al mbito constitucional nacional para referirnos en adelante al proceso de
codificacin que se hizo evidente a mediados del siglo XIX con el Cdigo Civil de 1852.
Codificacin que tuvo de referente a la ley como norma suprema ya que la Constitucin
era situada en el plano poltico para el ejercicio de derechos. Ser recin en el siglo XX,
sobre todo luego de la Segunda Guerra Mundial que la comunidad jurdica internacional
otorgara a la Constitucin el valor normativo hasta colocarla en el sitial de ser la primera
norma del ordenamiento jurdico del pas.
Proceso que no ha estado exento de dificultades en la adaptacin de instituciones
provenientes del Derecho Comparado que tuvieron su razn de ser en su sistema jurdico,
respondiendo a un tipo de cultura y que al haberse importado a nuestro pas las hemos
integrado sin mediar una adecuacin, y cuyo resultado es equivalente a contar con
diferentes piezas de rompecabezas que no responden al mismo juego.
Hemos propuesto un repaso de las Constituciones peruanas con el objeto de sealar sus
caractersticas ms saltantes hasta derivar en la actual. En cuanto a los cdigos, hemos
colocado su estudio en lecciones diferentes.
Deseo culminar esta presentacin rindiendo homenaje a los doctores Jos Agustn de la
Puente Candamo y Jos Antonio del Busto Duthurburu, quienes en calidad de Directores
del Instituto Riva-Agero, apoyaron incondicionalmente las inquietudes de un grupo de

jvenes profesionales por llevar adelante una serie conferencias semanales all en la
dcada de los noventa.

INTRODUCCIN

Motivado por el liberalismo, el inicio de la modernidad desde el siglo XVII hizo que el
Derecho fuese visto como sinnimo de norma o ley. Postura que dio origen en el siglo XIX
a una contracorriente, la que a travs del historicismo pretenda redescubrir el Derecho
bajo su vertiente reflexiva, pero adems casustica. Elemento que sigue siendo en la
actualidad importante pues ms all del hbito, la costumbre es el reflejo de regulacin
social.
Pues no slo importaba incidir en el aspecto coercitivo que emanaba de la ley, como
derecho positivo sino contemplar el desarrollo de la disciplina jurdica bajo otras fuentes
como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la declaracin de voluntad que explican
la generacin de facultades y obligaciones.
Bajo este punto de vista el presente curso tiene como objetivo mostrar la aplicacin de de
lo que podriamos entender en la actualidad como la teora general del derecho como
referente a la enseanza de la legislacin positiva, haciendo hincapi a los procesos
histricos. Identificar que la vigencia del derecho como disciplina, es pasible de ser
modificada en tanto producto cultural, pues reposa en el Estado y en la propia sociedad a
la cual le debe su origen y existencia.
El texto est diseado en funcin de distinguir el modelo casuista del legalista.
Posteriormente proponemos una visin del derecho del siglo XIX y XX acorde con dos
expresiones del liberalismo: el constitucionalismo y la codificacin. Respecto al primero,
repasamos sucintamente las caractersticas las constituciones que ha tenido el Estado
peruano en las lecciones quinta y sexta.
Ms adelante, nos dirigimos a analizar el proceso de codificacin en las materias de
derecho: civil, de enjuiciamiento civil, comercial, penal o criminal y de enjuiciamiento
penal. Labor que hemos circunscrito a la expedicin de los primeros cdigos dada la
complejidad en su adaptacin y redaccin. Elaboracin efectuada tomando como
referencia la de sus similares occidentales, pero que no excluy la cultura jurdica
imperante.
Por otro lado, hemos querido incidir en este manual en relacin a los elementos que han
pervivido en el presente derecho, para ello aportamos a modo de lectura documentos de
poca para su comentario respectivo los cuales han sido aludidos en el texto de la leccin
correspondiente.
Finalmente, en la novena leccin mostramos la variacin que ha sufrido parte de nuestro
derecho. Para ello proponemos tres temas: El precedente judicial, el debido proceso y el
pluralismo jurdico, los que le otorgan una real dimensin al concepto de ordenamiento
jurdico donde es evidente la convivencia de la ley con la costumbre (donde se halla la
pervivencia de la realidad andina), la doctrina y la jurisprudencia.

Ciencia y mtodo de la Historia del Derecho

Captulo I

10

De acuerdo a la Constitucin Poltica del Estado peruano de 1993, en el captulo VIII:

Poder Judicial, artculo 139, numeral 8, se establece: El principio de no dejar de
administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los
principios generales del Derecho y el derecho consuetudinario.

La expresin Historia del Derecho alude a la vida y desarrollo del Derecho, a las
transformaciones y cambios experimentados por dicha realidad a lo largo del tiempo,
como a la ciencia cuyo objeto es el estudio de dichas alteraciones. El Derecho es una
realidad histrica, algo que existe y cambia en el tiempo. Para saber qu es Derecho
conviene saber que ha sido. Los conceptos de esta disciplina se elaboran de acuerdo a
los conocimientos que la Historia nos proporcione.
El Derecho consiste en normas que tratan de organizar una determinada sociedad,
coexistiendo con otras reglas de conducta diferenciables de las normas jurdicas.

Normas que se formulan, interpretan y se aplican. Actualmente la elaboracin y la

enunciacin requieren de una preparacin tcnica.
El Derecho extiende su realidad a la eficacia de las normas, su aplicacin e interpretacin
en el seno de la misma sociedad en que las normas aparecieron.
La promulgacin de una ley o la formacin y consolidacin de una costumbre jurdica en
modo alguno es casual o gratuita, obedece a la existencia previa de determinados
conflictos de intereses entre los individuos y grupos de individuos que componen una
sociedad.
La institucin jurdica es el conjunto formado por unas relaciones sociales materialmente
homogneas y por el marco normativo que las regula. El Derecho para resolver con una
cierta estabilidad esos conflictos de intereses, impone soluciones.

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Toda norma jurdica se presenta a s misma como justa, como racional y en cuanto tal es
defendida por quienes la crean. Constituida por lo tcnico, valor y la realidad o
circunstancia que le proporciona el origen.
La Historia del Derecho es una ciencia jurdica por excelencia, una especialidad de la
Historia. Analiza el origen y las transformaciones del derecho a travs del tiempo, indica el
sentido de los procesos de mutacin de las estructuras jurdicas.
Dentro de este estudio parte del acercamiento a realidades pretritas con los mtodos de
investigacin crticos y rigurosos, teniendo el cuidado de no trasladar a pocas anteriores
los conceptos vlidos para la actualidad y propios de la presente ciencia jurdica.
La expresin creacin del Derecho no es ex nihilo, sino que se da en etapas de
continuidad o en funcin de una ideologa vigente en la organizacin de una sociedad.
Por otro lado, los poderes polticos dbiles crean poco Derecho, permiten y respetan la
existencia de Derechos consuetudinarios surgidos con independencia de ellos.
Cmo se ha creado el Derecho? Existieron siempre juristas? Personas cuyo trabajo ha
consistido en reflexionar acerca del Derecho, en interpretarlo y en contribuir a su
aplicacin y creacin.
Qu valor tenan sus opiniones? Tenan fuerza vinculante ante los tribunales? El
Derecho es un conjunto de normas objetivas tendientes a regular la conducta social de los
hombres que conviven en una misma sociedad. Si en nuestro sistema la ley es
considerada primera fuente del Derecho, siempre lo fue?
El Derecho acta en una sociedad construyendo instituciones por medio de las cuales
resulta organizada. Se hallan compuestas por un marco normativo (estabilidad) como por
el contenido integrado por relaciones sociales (dinamismo).

I. CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO Y SU MTODO

Disciplina vinculada a la Historia y que se deriva a una especialidad que analiza el origen y
las transformaciones del Derecho a travs del tiempo. Para ello utiliza la cronologa que
permite indicar las secuencias en el desarrollo de una institucin con la finalidad
trascendente de encontrar el sentido de las estructuras jurdicas que son susceptibles de
cambio o mutacin. Razn por la cual la explicacin debe sustentarse en el conocimiento
de realidades pretritas a partir de mtodos de investigacin que deben ser crticos y
rigurosos. Caso contrario, al trasladar a pocas anteriores los conceptos vlidos en la
actualidad y con el riesgo que las conclusiones sean anacrnicas.

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Debido a esta peculiaridad la Historia del Derecho no ha sido ajena a la crtica acadmica al
considerarla o no ciencia jurdica. Al respecto, podemos sealar que tomando como objeto
de estudio el hombre y de sus instituciones jurdicas, a diferencia de otras disciplinas que
pueden conservar la valoracin exacta, la Historia del Derecho al depender de la influencia
de factores internos y externos que establecen nuevas pautas en su comprensin, es
susceptible de ser cambiante como el hombre mismo. Del mismo modo, las normas que son
parte de un ordenamiento jurdico van modificndose desde que son pensadas, fijadas y
ms adelante aplicadas. As, el Derecho se presenta como un conjunto de normas objetivas
tendientes a regular la conducta social de los hombres que conviven en una misma
sociedad. Si en el sistema jurdico peruano la ley fue considerada primera fuente del
Derecho, siempre lo fue? En qu consiste esta afirmacin? Cmo se distingue de las
otras normas? Ha estado relacionada su vigencia con determinado aspecto de la sociedad:
econmico, religioso, poltico, filosfico? Cmo se ha creado la ley? Y que sucedi con
la costumbre, jurisprudencia y doctrina? Interrogantes que los juristas o personas versadas
en Derecho han tratado de responder a travs de sus trabajos acadmicos, reflexionando,
interpretando y reformulando su aplicacin desde el punto de vista conceptual.
Como apreciamos no es posible hablar de Derecho sin referirnos a un tipo de sociedad que
ha creado instituciones para su organizacin y desarrollo, de las que podemos concluir en la
existencia de un marco normativo, que fomenta estabilidad, como por la integracin y
funcionamiento constante de relaciones sociales que otorgan dinamismo.
El poder es un factor que no puede pasar desapercibido en esta explicacin, ya que quien lo
detenta puede crear normas y modificar las costumbres existentes. Lo cual a su vez se halla
condicionado a determinar si es un poder fuerte o dbil, pues en este ltima alternativa se
generan pocas normas convalidando aquellas preexistentes a l. Si bien, la historia del
derecho refleja un anlisis externo del comportamiento del derecho, ello lleva implcito el
anlisis de los elementos formativos del ordenamiento jurdico, sin el cual nuestras
conclusiones slo quedaran siendo generales. A ello obedece que el conocimiento de la
teora general del derecho ser vital para distinguir desde el uso de trminos as como el
aspecto funcional de las relaciones legales y extralegales. Para lo cual, es conveniente
recopilar la informacin, contrastar y analizar sus fuentes. Pasos que nos conducirn a
distinguir el tipo de informacin especfica o general que utilizaremos para la preparacin
13

de nuestra monografa. Mtodo que no descuida la rigurosidad de nuestra labor acadmica

y que por el contrario, fortalece nuestra postura al considerarla la Historia del Derecho
como ciencia jurdica.
En cuanto al mtodo, partimos del anlisis bajo la presuncin que toda sociedad por su
naturaleza ha generado en su interior una serie de relaciones de diversa ndole entre sus
miembros, donde la jurdica, fue creada con marcado propsito en su momento. Finalidad
que nos permite observar en ellas dos facetas del derecho: En tanto herramienta que ha
hecho posible volcar los sucesos sociales, econmicos o polticos al campo legal,
volvindolos jurdicos y en segundo lugar, establecer una manera de regular los conflictos
de intereses sea por consenso o a discrecionalidad de la autoridad. En este ltimo caso, ella
ha adoptado el argumento de una de las partes del conflicto o imponiendo normas de orden
pblico o de carcter comunitario.
Posteriormente, la historia del derecho nos plantea dos modalidades de anlisis, que aunque
son complementarias, no dejan de mostrar su relevancia en funcin del tema:
Desde el punto de vista lgico-terico y con un criterio racionalista realizamos la bsqueda
del sentido de la Historia jurdica: Por ejemplo, los principios rectores del derecho procesal
penal en el siglo XVIII.
Mientras que bajo la ptica emprica y una actitud analtica desarrollamos la evolucin
jurdica de una determinada institucin. Por ejemplo, el fuero militar desde el siglo XIX
hasta la actualidad o el estudio del derecho de propiedad en los ltimos treinta aos en
dentro de los procesos de migracin a la capital. Sea cual fuese el mtodo a emplear, la
interrogante respecto a la aplicacin del Derecho como norma frente al hecho o
circunstancia sigue siendo vlida: Cul ha sido su magnitud? Ha sentado precedente su
regulacin? Se halla influenciado por el principio de legalidad o el de constitucionalidad?
Qu caractersticas tiene su cultura legal? A qu tipo de sociedad nos referimos, y cul el
papel del Derecho?
As mismo, nuestro mtodo involucra la participacin de los diversos operadores jurdicos
quienes abordan esta disciplina con diferentes propsitos: los litigantes, magistrados,
fiscales, profesores de leyes, investigadores y legisladores. Operadores que adems de
brindar orientacin a la colectividad sobre el enunciado de un determinado decreto o
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reglamento se convierten en el lente desde donde observamos la transformacin de las

instituciones jurdicas en determinados territorios y durante un perodo concreto, como lo
acontecido en los ltimos aos con las migraciones del interior del pas en zonas
-mayormente costeras- y la ocupacin precaria de terrenos del Estado, afectndose su
derecho de propiedad mediante la posesin de los mismos. Proceso que concluy con la
titulacin de dichos terrenos a travs de la Comisin para la Formalizacin de la Propiedad
Informal (COFOPRI) en la dcada de los noventa.
Las normas legales desde el momento de su promulgacin tienen autonoma e imperio,
vindose enriquecidas por la interpretacin y el surgimiento de nuevos supuestos, que
pueden rebasar a los originalmente contemplados cuando se promulg la ley. Con ello
tambin notamos el dinamismo en la aplicacin de las normas, no slo por su relacin con
los intereses de la colectividad o parte de ellos, sino que al tener los individuos relaciones
econmicas o sociales en forma simtrica o asimtrica preferir a unos frente a otros al
momento de solucionar el conflicto de intereses.
II. LOS PROCESOS HISTRICOS Y LA COSTUMBRE.
La elaboracin de normas se halla implcitamente relacionada con las circunstancias
generadas en el tiempo. De ah, la primera caracterstica del derecho: una realidad histrica
existente y cambiante, para lo cual es necesario saber qu es el derecho, si es de carcter
consuetudinario o formulado a partir de principios de la dogmtica jurdica, lo que supone
adems de la evolucin la aparicin de juristas. Una de las fuentes ms invocadas por la
humanidad ha sido y sigue siendo la costumbre. Diversas culturas optaron por un derecho
consuetudinario, local y estructurado acorde con los usos del lugar. Algunos ejemplos nos
ilustran el perodo pre-romano: Regulacin de pesos y medidas de los productos as como
la conocida lex talion: ojo por ojo y diente por diente, lo que indicaba que ante un tipo de
conducta deba existir un tipo de reciprocidad. Sin embargo, investigaciones realizadas en
el siglo XIX nos revelan que dicha regulacin con referencia monetaria, en esencia, no era
otra cosa que una alternativa de las relaciones de intercambio. Del mismo modo, la
aplicacin de la lex Talion estuvo supeditada al status de los actores, de manera tal que si
una persona (denominacin que implicaba la capacidad jurdica que tena un individuo)
haba matado a un esclavo -considerado como bien- dispona de una serie de alternativas
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para compensar su prdida, sustituyndolo con uno similar o resarciendo al propietario con
la entrega de bienes o dinero. Circunstancia que nos indica la existencia de prerrogativas o
facultades que requeran del reconocimiento de la sociedad o de la autoridad para gozar
tanto del derecho o facultad como de la accin para hacerlo efectivo.
Por otro lado, la costumbre fue recopilada por sociedades como la romana o germnica y
luego volcada en cuerpos legales, convirtindose en instrumento de cambio, lo que nos
demandara saber: Cul fue la finalidad de los mismos? Qu impacto ejercieron sobre la
comunidad? Acaso la imposicin del reconocimiento implcito de una autoridad, como
nica fuente del derecho se hizo para promover la ocupacin de terrenos baldos? En
cuanto a la sociedad misma, las normas siempre fueron de aplicacin imperativa para
todas las personas o existi una distincin social que motiv la exoneracin para algunas
personas dada la existencia de privilegios?
Los autores reconocen que el mrito de la cultura romana en el desarrollo del derecho fue
haber construido un sistema legal con mayor elaboracin donde vislumbramos la existencia
de la ley (no necesariamente escrita), la doctrina, la jurisprudencia y la manifestacin de
voluntad como alternativas de la costumbre. Valindose de la escrita, el derecho goz de
un orden que hizo posible la difusin de normas en sus colonias, tratando de regular la
conducta de otros hombres. La existencia de una sociedad jerarquizada en Roma que ubic
al ciudadano romano por encima de otros grupos no fue caso nico, anteriormente en
Grecia la tenencia y ms tarde propiedad de la tierra diferenci a aquel que posea el
guenos o vnculo con la tierra, incorporndolo al clan u organizacin familiar, de aquel que
solamente la trabajaba en calidad de jornalero o thetes. La libertad era importante pero
deba ir aparejada de esta versin de propiedad inmueble que ms adelante se alternara con
la de los bienes muebles, identificados con el comercio, manufactura,

talleres y la

construccin de naves. As, en la ciudad de Atenas la conjuncin de estos derechos se

convertira en requisito para gozar de participacin poltica o democracia que implicaba
votar y ejercer un cargo, a lo que se sumaba contar con 18 aos como mayora de edad e
incluso ser oriundo del lugar. Ms adelante, en Roma estas facultades se volcaron en la
redaccin del Derecho Civil o ius civile slo para los descendientes de las 34 tribus
lideradas por los pater familiae mientras que para el resto las regulaciones se efectuaban
por el Derecho de Gentes o ius gens. Sin embargo, conforme esta cultura fue extendindose
16

a otros diferentes grupos: los plebeyos y los extranjeros. En estos ltimos hallamos los
latinos -aquellos que radicarn en la ciudad de Rmulo y Remo- los peregrinos o
extranjeros pacficos que por su condicin de comerciantes se encuentren viajando
constantemente y los hostis u hostiles, extranjeros con quienes la autoridad romana se
encontraba en constante confrontacin. Cada uno de ellos contaba con regulaciones
definidas que con el crecimiento poblacional y la incorporacin de territorios dio paso a
nuevos supuestos que enriquecieron la regulacin existente. Circunstancia que nos
proporciona la segunda caracterstica: El Derecho consiste en normas que organizan una
determinada sociedad, complementndose con otras reglas de conducta diferenciadas de las
normas jurdicas. Normas que se formulan, interpretan y se aplican. Tema que nos lleva a
plantear las diferentes costumbres: econmicas, sociales o religiosas, las que para ingresar
al mbito jurdico deban pasar por requisitos con la finalidad de incorporarse al
ordenamiento jurdico y de esta manera ser consideradas como derecho consuetudinario:
Entendemos como costumbre jurdica aquella norma proveniente de la continua repeticin
de actos por una comunidad apta para ser aceptada como tal por el legislador, y que contaba
ya con una fuerza vinculante para su cumplimiento. Segn la tradicin jurdica occidental
para ser integrada al ordenamiento antes mencionado deberan superar los requisitos
siguientes:
1. Pluralidad de actos: Un solo acto puede dar inicio a una costumbre pero se requiere que
sea obra de muchos.
2. Reiteracin de actos: Sirve como evidencia de que la colectividad tiene una regla de
conducta obligatoria (consentimiento jurdico).
3. Reiteracin con un tiempo continuado: Las frases romanas: LONGA (larga),
DIUTURNA (interminable), ANTIQUITUS PROBATA (probada desde la antigedad),
TENCITER SERVATA (conservada tenazmente), LONGAEVUS USUS (uso longevo).
4. Reconocimiento del legislador: El Rex (rey) en la etapa de Roma monrquica, el Senado
Consultivo en la etapa de Roma Repblica o el Emperador en la fase Imperial, para lo cual
se reconoca a la costumbre de manera: explcita o implcita.
La relacin entre costumbre y ley debe distinguirse de acuerdo al modelo jurdico sea
casustico (antes del siglo XVIII) o legalista (a lo largo del siglo XIX y XX), ambos en
Europa continental.
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En el modelo casustico, construido sobre la base de circunstancias, casos y hechos, la

costumbre incluso poda llegar a tener ms importancia que la ley. De la relacin entre
costumbre y ley, encontramos tres supuestos:
a. Costumbre jurdica

SECUNDUM LEGEM (segn la ley) que era el modo como

usualmente el pueblo aplica la ley, reconocida por los entendidos en Derecho como la
interpretacin autntica de la ley aunque no produjera un sentimiento jurdico nuevo.
b. Costumbre jurdica PRAETER LEGEM (fuera de la ley) o costumbre que nada tiene que
ver con la ley, pues ni la contradice ni se solidariza con ella porque para el caso no existe.
De ah que fuese la verdadera costumbre y llenando las lagunas legales y gozando de
obligatoriedad.
c. Costumbre jurdica CONTRA LEGEM (en contra de la ley) Supuesto que nos indica
cuando la costumbre se opone a la ley, o parte de ella en su aplicacin a determinado caso.
En Roma se produca esta situacin debido a que la comunidad olvid la ley, con lo cual
sta cay en desuso o porque la autoridad al expedir una norma colisionada con la
costumbre que era invocada por la comunidad.
Relacin que cambiar siglos despus con el establecimiento del modelo legalista, vigente
del siglo XIX que impuso el principio de legalidad, colocando a la ley como primera fuente
jurdica frente a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina que actuaban en forma
complementaria o subsidiaria. De ah que pese a existir los mismos supuestos los resultados
difieren pues aunque la costumbre sigue teniendo validez en el Derecho del siglo XIX en
adelante es aceptada en tanto secunde la ley o vaya ms all de sta sin contradecirla.
Costumbre secundum legem, (segn la ley) secunda lo mandado por la legislacin,
especificndolo y concretizndolo en una norma operativa:
Cdigo de Comercio: Art. 2 Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los
ejecuten y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones
contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en
cada plaza; y a falta de ambas reglados por las del derecho comn.
Costumbre praeter legem (fuera de la ley) que llena el vaco y coloca la norma deseable
Costumbre contra legem, (contra la ley) aquella donde la norma consuetudinaria va contra
el texto expreso de una disposicin legislativa:Ttulo Preliminar Cdigo Civil 1852
(artculo VI): Las leyes no se derogan por la costumbre ni por el desuso.
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En la actualidad, el derecho se extiende a nuevas realidades poniendo a prueba la eficacia

de las normas en el seno de la misma sociedad en que aparecieron. La promulgacin de una
ley o la formacin y consolidacin de una costumbre jurdica en modo alguno no es casual
o gratuita, obedece a la existencia previa de determinados conflictos de intereses entre los
individuos y grupos de la misma que componen una sociedad.
La institucin jurdica representa el conjunto formado por relaciones sociales materialmente
homogneas acompaado por el marco normativo que las regula. El derecho para resolver
con una cierta estabilidad esos conflictos de intereses, impone soluciones. Por otro lado,
nunca ha estado ausente en las estructuras de poder, el avance cientfico o tecnolgico ni en
la expansin mercantil que en el medioevo demand nuevas reglas que solucionaran
probables controversias. La sociedad feudal del siglo XIV bajo costumbres ancestrales o la
ley de Dios no ofrecan resultados satisfactorios frente al impulso comercial. La opinin
religiosa fue reacia a la existencia del inters y con ello al enriquecimiento en base al
dinero. Como respuesta al desarrollo mercantil se crearon los ttulos valores, los seguros
martimos, las compaas de comercio

y su reparto de utilidades. Compaas donde

coexistieron tanto los aportes de capital as como los de servicio y que propiciaran un
mayor flujo de transacciones, vindose favorecidas con el descubrimiento de nuevas rutas
martimas. Fueron los mercaderes bajo los usos y costumbres- que crearon una serie de
normas cuya vigencia dependi de su propia corporacin tratando en lo posible de evitar la
injerencia de la Iglesia como de los seores feudales y monarcas. Circunstancia que nos
deriva a distinguir: La preocupacin por el establecimiento de su propio tribunal o fuero:
Los Tribunales de Comercio (como el juzgado de los Pies Polvorientos en Francia), o
Consulados (en versin de Castilla y Espaa) y la universalidad de las normas mercantiles
en Europa.
Durante el siglo XVIII, el liberalismo nos plante una nueva manera de apreciar la sociedad
-que hasta ese momento era estamental- a partir del individuo y que llev a la formacin de
la nocin de Estado, vigente en la actualidad, encargado tanto del reconocimiento como de
la proteccin de los derechos individuales. El Estado asuma un papel tutelar brindando los
medios para implementar al derecho, hasta entonces reflejo de la sociedad y por tanto un
privilegio, siendo sustituido por aquel que resuma en la ley las caractersticas de ser:
coercitivo, imperativo, abstracto, impersonal y general. Ello nos permiten apreciar a la
19

norma jurdica como justa y racional dentro de una realidad o circunstancia propia de su
origen, de ah que la creacin del Derecho no sea ex nihilo, sino que se genera a partir de
un supuesto preexistente sea por etapas de continuidad o en funcin de una ideologa
vigente en la organizacin de una sociedad.
III. FUENTES PARA LA HISTORIA DEL DERECHO
Fuentes

1 Directas:
1.1 Mediatas (elaboradas por un intermediario o agente y para fines cientficos en orden al
Derecho:
Literatura jurdica (en sentido estricto: obras de tratadistas, comentaristas, sintetizadores,
privados)
Recopilaciones, repertorios, antologas de fuentes jurdicas.
1.2 Inmediatas (gestadas sin la intervencin un intermediario que persiga fines cientficos
en orden al Derecho:
1.2.1. Hechos: Conducta humana de tipo jurdico. Costumbres jurdicas
1.2.2. Formas: Legislacin (en sentido genrico: cdigos, leyes, decretos-leyes, decretos
c.f. de ley, ordenanzas, reglamentos, decretos, etc., dictados en ejercicio de la potestad
legislativa o reglamentaria.
Resoluciones judiciales (sentencias, autos y decretos)
Terminologa jurdica. Aforismos, locuciones clsicas de contenido jurdico. Ejemplo:
Apotegmas jurdicos Proposiciones o argumentos elaborados por el Derecho Romano en
base a la antigua experiencia jurdica y que ayudaron a resolver puntos concretos.
No hay culpa, si se han hecho todas las diligencias que habran realizado los ms
inteligentes.
-

Lo que es de uso y costumbre debe incluirse en los juicios de buena fe.

Es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede enfrentar.

Precario es lo que se concede a quien lo pide con ruegos, para ser usado durante
el tiempo que le plazca al que lo ha concedido.
-

Es justo que quien particip de la ganancia de algo, participa tambin del dao.

20

A culpa ms grave pena mayor.

Primero en el tiempo, preferible en el derecho.

Cuantas veces sea dudosa la interpretacin relativa a la libertad, se ha de

responder a favor de ella.
-

Lo accesorio cede a lo principal.

Nadie puede perder un derecho que no tiene.

Se debe considerar el principio y la causa de cada contrato para conocer su

naturaleza.
Formulario: registros, frmulas, asientos, fichas minutas de contenido jurdico.
Textos de actas o contratos o de testimonios jurdicos.
1.2.3. Objetos: Establecimientos, locales, aparatos, muebles y dems implementos para la
realizacin de sesiones, actos, reuniones. Atributos, emblemas, distintivos, con fines
jurdicos.
2 Indirectas:
2.1 Mediatas (producidas por un intermediario o agente y para fines no jurdicos pero con
proyeccin jurdica)
Literatura sobre Ciencias Polticas, Filosofa, Historia, Moral, Religin, Economa
(Literatura Social)
Recopilaciones, repertorios, antologas de fuentes no jurdicas.
2.2 Inmediatas (dan noticia accidental o secundaria de lo jurdico o de lo cientfico o social
con proyeccin jurdica sin la intervencin finalista de un agente.
2.2.1. Hechos: Conducta humana de tipo pre, proto, anti y metajurdico.
Costumbres, usos pre, proto, anti y metajurdico
2.2.2. Formas: Terminologa poltica, administrativa, econmica.
Piezas orales, escritas, grabadas fotografiadas o de creacin intelectual de autoridades o
particulares.
2.2.3 Objetos: Objetos individualizados de contenido pre, proto, anti y metajurdico.
Witker, Jorge: La investigacin jurdica
Mxico: Mc Graw Hill. 1995, p. 16

21

Debido al anlisis externo que realiza, la Historia del Derecho hace uso de diferentes
medios que le proporcionen informacin, lo cual nos conlleva a realizar distingos, los que
ilustra el profesor Jorge Witker [WITKER 1995: 16] para lo cual establece los siguientes
parmetros: Primero, en funcin del tema del Derecho donde las fuentes son directas o
indirectas. En segundo lugar, aquellas que
han sido elaboradas por un intermediario o agente y para fines cientficos en orden al
Derecho (fuentes mediatas) o gestadas sin dicha intervencin (fuentes inmediatas):
Fuentes Directas:
Mediatas, por ejemplo: la literatura jurdica (en sentido estricto: obras de tratadistas,
comentaristas, sintetizadores, privados) o las llamadas recopilaciones, repertorios,
antologas de fuentes jurdicas.
Inmediatas: Donde hallamos las costumbres jurdicas, la legislacin (en sentido genrico:
cdigos, leyes, decretos-leyes, decretos con fuerza de ley, ordenanzas, reglamentos,
decretos, etc., dictados en ejercicio de la potestad legislativa o reglamentaria.
Resoluciones judiciales (sentencias, autos y decretos)
Tambin destaca la terminologa jurdica que comprende aforismos o
adagios escritos en latn provenientes de las Institutas, el Digesto, el
Cdigo y las Novelas, secuencias del Corpus Iuris Civile. Dichos adagios
responden a reflexiones realizadas por los juristas, siendo concebidos
bajo un sentido lgico y orientador para resolver conflictos de intereses.
Los adagios forman parte del Manual de latn para juristas de Gregorio
Halperin, respetndose la numeracin consignada en dicho texto.
[HALPERIN 1946]:
- 83 La voluntad del moribundo es variable hasta el postrer instante de vida. (Ulpiano,
Dig, 44, 4, 4)
- 101. Los beneficios no se arrancan por la fuerza.
- 106. La buena fe no tolera que se exija dos veces lo mismo. (Gayo, Dig. 50, 17, 57)
- 110. Los tutores no pueden aplicar a uso propio los bienes del pupilo.
- 113. No corresponde a la buena fe argumentar sobre sutilezas del derecho (Ulpiano, Dig,
17, 1, 29, 4)

22

- 119. El buen juez sentenciar diversamente segn las personas y las circunstancias
(Celso, Dig. 6, 1, 38)
- 279. Muerto quien fue reo del crimen, tambin se ha extinguido la pena. (Marciano,
Digesto 48, 1, 6)
- 467. Desempeado el cargo, cesan las obligaciones.
- 473. Caso fortuito es el que no puede preverse por ninguna prudencia humana.
Tambin los registros o formularios: asientos, fichas minutas de contenido jurdico, los
textos de actas o contratos o de testimonios notariales. Finalmente, todos aquellos objetos
que identifican a la autoridad o en el ambiente donde desempea su labor. Por ejemplo:
Medallas, emblemas, distintivos, con fines jurdicos, establecimientos, locales, muebles y
cuadros reales o alegoras basadas en elementos a destacar.
Indirectas:
Mediatas, por ejemplo: Literatura sobre Ciencias Polticas, Filosofa, Historia, Moral,
Religin o Economa, a travs de recopilaciones o antologas.
Inmediatas: Expresiones de la conducta humana, costumbres y usos sociales. Del mismo
terminologa poltica, administrativa, econmica. Piezas escritas, grabadas, de cermica
[LARCO HERRERA 2003] o fotografiadas sea de creacin intelectual por parte de la
autoridad o particular.
IV. LA CULTURA JURDICA
La difusin del derecho entendido como normas o la reproduccin de hbitos o costumbres
as como planteamientos conceptuales frente a nuevas realidades nos demandan hablar de la
cultura jurdica o conjunto de valores y actitudes de la sociedad que se incorporan al mbito
legal, relacionados ntimamente con estructuras econmicas y polticas. A ello se agregan
el funcionamiento de instituciones as como las normas necesarias para su implementacin.
De esta manera, en una sociedad rural basada en derecho consuetudinario sern recurrentes
las relaciones referidas al agua como al aprovechamiento de la tierra sea por posesin o
propiedad a diferencia de aquella sociedad industria que por su diversificacin econmica
requiere de instrumentos jurdicos que van ms all de la costumbre y se encuentran en un
derecho legal o sistemtico y donde mayormente hallamos por ejemplo las clusulas

23

generales de contratacin ante la gran demanda por los servicios, donde el sujeto termina
siendo sustituido por el usuario dentro de una gran economa de mercado.
En nuestra tradicin jurdica occidental diferenciamos la familia anglosajona (Inglaterra,
los Estados Unidos de Norteamrica as como la ex colonias que suman 53 pases y forman
parte de Commonwealth) de la familia romano civil francesa que involucra a las naciones
de Europea continental; acompaada de la diversidad idiomtica como de la idiosincrasia y
el funcionamiento institucional. Por ejemplo: el perfeccionamiento en el contrato en los
Estados Unidos se produce con un apretn de mano que refleja una expresin manifiesta y
exteriorizada lo da por acordado, quedando pendiente slo ponerlo por escrito. En la
tradicin francesa la firma del documento que acredita el acuerdo de las partes es
fundamental y el apretn de mano lo accesorio. De la misma forma, la cultura jurdica nos
seala si es mejor cumplir el contrato aunque ello nos exija un gasto mayor u onerosidad
en su ejecucin- o preferimos incumplirlo, otorgando el pago de la indemnizacin a la parte
afectada. Planteamiento que nos deriva en reflexionar sobre el sistema jurdico, como
sistema de normas e instituciones que las ejecutan, en contemplarlo de acuerdo a la
composicin territorial del Estado (federal o nacional) o en funcin de las familias
jurdicas: Romano, civil - francs o el anglosajn. Reflexin que nos traslada a contemplar
el aspecto jurdico funcional y detectar, como seala Lawrence M. Friedman, tres
componentes [TRAZEGNIES 1977: 14]:
A. Estructurales: Las instituciones mismas, las formas que adoptan y el proceso que en
ellas realizan.
B. Culturales: Valores y actitudes que integran el sistema, relacionndose con el Derecho.
C. Sustantivos: Las leyes en s mismas: Normas, reglamentos, resoluciones, etc., utilizadas
por el Estado y por los individuos.
Sistema jurdico que no es ausente en su explicacin con la secuencia de perodos, pero ms
all en el elemento cronolgico, la continuidad en su desarrollo ha sido objeto del uso de
elementos como la escritura, el conocimiento de atribuciones o facultades del sujeto de
derecho. Para ello exponemos dos teoras [CRUZ 2002: xviii-xix]:

Normas primarias y normas secundarias (Teora de Herbert L.A. Hart)

24

Hablar de la existencia de los cimientos del sistema jurdico en un determinado grupo

humano implica la existencia de reglas primarias que impongan obligaciones y reglas
secundarias que se encarguen de regular la creacin y operacin de las primarias.
La norma secundaria ms importante es la norma de reconocimiento y permite a los
miembros de la sociedad o grupo humano reconocer cules de aquellas normas son leyes.
Esta norma de reconocimiento existe de diversa manera:
En el caso de las sociedades primitivas tal vez se trata de una lista de reglas que deben ser
consideradas como obligatorias y que estn contenidas en un documento o grabadas en un
lugar pblico. Herbert L.A. Hart considera que el primer paso para que una sociedad pre
jurdica pase a una jurdica implica la reduccin a la escritura de aquellas normas que slo
se hacan por transmisin oral. En aquellas sociedades donde hay aceptacin tanto en los
particulares como en las autoridades implica que cuentan con criterios definidos para
identificar normas obligatorias o primarias, sea por un documento o por la costumbre. La
interrogante resulta obligada, si no existe escritura, entonces no existe derecho? Y por otro
lado, asumiendo la existencia de derecho, cmo distinguimos aquellas normas de las que
no lo son?
Las sociedades prejurdicas, las protojurdicas y las jurdicas plenas (Teora de Michael
Gagarin)
El estudio de las sociedades primitivas est en funcin de la existencia de mecanismos para
la solucin de controversias en una sociedad determinada, considera Gagarin como
jurdicos los sistemas que sean pblicos, es decir a disposicin de toda la sociedad y que
stos tengan conciencia de que pueden acceder a dicho mecanismo. Donde adems la
sociedad reconoce a una persona o grupo de personas con autoridad suficiente para resolver
un conflicto, aunque no necesariamente para ejecutar su resolucin. Y en tercer lugar la
existencia de un procedimiento formal, el mismo que seala un camino o proceso para
presentar el caso y llegar a una solucin o arreglo. Caractersticas que el autor somete
acorde con el desarrollo del Derecho en una sociedad. De ah que a sociedad diferente,
derecho diferente:
1. Sociedades prejurdicas: Aquellas en donde no se reconoce la existencia de
procedimientos jurdicos para la solucin de disputas entre sus miembros, en el sentido de
`publicidad y formalidad del mismo.
25

2. Sociedad protojurdicas: Sociedades que sin contar con la escritura establecen

procedimientos jurdicos. Sin embargo, no han reconocido las normas en el sentido que
Hart propone (primarias y secundarias).
3. Sociedades jurdicas plenas: Aquellas que han reconocido las normas jurdicas como sus
procedimientos y que va acompaada de la escritura.
V. HISTORIA DEL DERECHO EN EL PER
La historia del derecho en el Per en el siglo XIX puso nfasis ms en los datos histricos,
guardando fidelidad a los mismos, careciendo de aparato crtico. Hizo uso de la
periodificacin de Incas, Colonia y Repblica establecida por Jos Mara Crdoba y Urrutia
(1806-1850), en su obra Tres pocas del Per o compendio de su historia (1844).
Clasificacin que fuese continuada por Sebastin Lorente y que sirvi para trabajos
posteriores. Romn Alzamora (1847-1883) durante el gobierno de Manuel Pardo y Lavalle
[RAMOS y HONORES 1997: 11], promovi la creacin del curso de historia del derecho
peruano en la Universidad de San Marcos. El decreto de 1874 lo coloc dentro de la
currcula siendo Alzamora su primer profesor. El curso estuvo distribuido en lecciones,
sobre la base de la periodificacin antes mencionada y abord la legislacin de republicana
y adems la de origen hispano. La ctedra continu con Eleodoro Romero Salcedo (18551931) quien orient el estudio de la historia del derecho desde una perspectiva emprica
preocupado por el desarrollo institucional del estado civil, la propiedad y el derecho de
sucesiones. Sin embargo, su anlisis parta de la aplicacin dogmtica del derecho a travs
de las Las Siete Partidas, La Recopilacin de Leyes de Indias, Las Leyes de Toro y el Fuero
Juzgo, sin considerar la cultura jurdica del pas, bajo la presuncin que la aplicacin del
derecho en Lima era como hacerla en todo el pas. Paralelamente, en la Universidad San
Agustn de Arequipa se estableci el curso de historia del derecho a cargo de Juan Manuel
Arvalo, quien public el texto Apuntes sobre Historia del Derecho Peruano cuyo anlisis
de los textos legales segua siendo dogmtico con las normas hispanas y republicanas. De
ah que ahondara en la discusin conceptual destacando la distincin de los hechos
jurdicos y las escuelas que trataban la materia de historia del derecho. En Lima, le
correspondi a Jorge Basadre Grohman (1903-1980) ex alumno de la Universidad de San
Marcos asumir la ctedra de historia del derecho peruano en una coyuntura donde se
26

estaban desarrollando las teoras del repoblamiento de Amrica con Max Uhle y los
descubrimientos de Julio Csar Tello, mdico de profesin y que a propsito de su
investigacin se orient a los estudios de la temprana Arqueologa. Basadre no fue ajeno a
la incorporacin de nuevas herramientas metodolgicas que ampliaran el desarrollo del
curso y rompiendo con la vigente caracterstica dogmtica. Su viaje a Alemania entre 1931
y 1932 le permiti asistir a las clases de Richard Thurnwald y Frederich Meinecke en la
Universidad de Berln. Thurnwald, era representante de antropologa jurdica alemana,
quien rescat las experiencias de Bronislaw Malinowski en la Polinesia, ex colonia alemana
antes de la I Guerra Mundial y Meinecke se dedicaba a los estudios sobre el desarrollo del
Estado. Enseanzas que incorpor Basadre a su impronta cultural y que se veran
reforzadas en su posterior estada en Madrid donde conoci el desarrollo de la historia del
derecho a travs de sus preclaros exponentes: Claudio Snchez-Albornoz y al maestro Jos
Mara Ots de Capdequ. De regreso a Lima, sus artculos publicados entre los aos de 1936
y 37 revelaron una amplio criterio de interpretacin en la reflexin y construccin del
perodo prehispnico entorno a temas como el ayllu, el Estado y la ley del Inca.
Consecuencia de ello fue su artculo Ayllu, Estado y familia publicado en la Revista de
Economa y Finanzas, inspirado en el libro Del ayllu al cooperativismo socialista de
Hildebrando Castro Pozo. Paralelamente, en Alemania un discpulo de Richard Thurnwald,
Hermann Trimborn (1901-1986) se haba interesado en el perodo prehispnico peruano el
cual que expuso en su disertacin doctoral: El colectivismo de los Incas en el Per
(Universidad de Bonn, 1922). Se propuso indagar por el modo de organizacin poltica y
econmica del Incario, as como plantear reflexiones para abordar la importancia del
derecho en dicha sociedad, preguntndose acerca del valor asignado a los castigos. Tesis
fueron materia de la publicacin El Delito en las Altas Culturas de Amrica (Berln, 1936;
Lima, 1968). En Per, los trabajos pioneros de Jorge Basadre en el mundo acadmico
nacional: Historia del Derecho Peruano (1937), Fundamentos de la Historia del Derecho
(1957), Historia General de la Repblica (1961) marcaron una lnea de investigacin y que
fuera continuada por catedrticos como: Javier Vargas Vargas en su obra: Historia del
Derecho Peruano. Parte general y Derecho Inca (Lima, 1993); Ella Dumbar Temple:
Instituciones (Lima, 1965), Juan Vicente Ugarte del Pino: Juan de Ovando y la
Recopilacin de Leyes de Indias (Lima 1946; Trujillo 2006), Rafael Jaeguer Requejo,
27

Federico Geng Delgado: Historia del Derecho Peruano (Lima, 2003) y Jorge Basadre
Ayulo con su Historia del Derecho Peruano, correspondientemente. Francisco del Solar
Rojas, discpulo del maestro Ugarte del Pino, public la Historia del Derecho Peruano en
1988. En l realiz un estudio interdisciplinario que parti de la crtica a la informacin
manejada hasta los aos 50 y que historiadores como Franklin Pease Garca Irigoyen, Mara
Rostworowski de Diez Canseco, Waldemar Espinoza ya haban rebatido a la luz de nuevos
hallazgos y la relectura de la crnicas. En este breve repaso tenemos a Jos A. Silva Vallejo,
quien desde la filosofa del derecho aborda temas histricos dando origen a la Historia
General del Derecho (Lima, 2005).
En los aos cuarenta en la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Catlica el
curso de historia del derecho peruano fue impartido por Manuel Belaunde Guinassi,
abogado tributarista, quien public La encomienda en el Per en 1945, con prlogo de
Jorge Basadre Grohman. Posteriormente la ctedra estuvo a cargo del diplomtico Flix
lvarez Brun, quien fue sustituido por Ugarte del Pino. En la reforma curricular de los
aos sesenta y setenta el curso fue impartido por el joven abogado Luis Psara Pazos
reemplaz a Ugarte en 1967, adoptando una orientacin basada en la teora de la
dependencia y las transformaciones sociales y polticas, debido a la formacin jurdica y en
ciencias sociales del docente. Planteamiento que fuera continuado por Alberto Bustamante
Belaunde.
Ms adelante, fue Fernando de Trazegnies Granda, quien incidi ms en el curso de historia
del derecho en el desarrollo de procesos histricos y cmo stos servan para demostrar que
la aplicacin del derecho iba ms all de la norma positiva en s, lo que permita apreciar la
complejidad del fenmeno jurdico. Su obra Ciriaco de Urtecho, litigante por amor (1981)
permite estudiar dicho fenmeno a partir del anlisis del proceso judicial de 1782 que no se
limita a la narracin sino plantea reflexiones para un pblico que no es acadmico. Su
segunda obra La idea de derecho en el Per republicano del siglo XIX (1981) basada en su
tesis doctoral recoge las nuevas tendencias de la filosofa del derecho donde una de ellas es
el concepto de modernizacin tradicionalista de Roberto Unger. Modernizacin, que
fomentaba el cambio en el aspecto social y que a su vez provoc repercusiones en las
instituciones jurdicas. De ah que en el Per aunque se sola decir que mantena patrones
tradicionalistas en el fondo se recrearon desde un punto de vista eclctico. Su discpulo
28

Ren Ortiz Caballero abogado y profesor de historia del derecho y filosofa del derecho
orient el curso al anlisis interdisciplinario. Su tesis y ms adelante libro: Derecho y
Ruptura (1989) indicaba el proceso de transformacin del virreinato a la repblica desde el
punto de vista poltico y jurdico. Inspirado en La Arqueologa del Saber de Michel
Foucault demostr que en trnsito poltico se produjeron en el fenmeno social y jurdico
cuatro fases, algunas en simultneo y otras en secuencia: continuidad, retorno, repeticin y
sustitucin. Carlos Ramos Nuez, abogado de la Universidad San Agustn y magster de
Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica enfoc la Historia del Derecho como
un escenario de problemas sociales. Su tesis y posterior libro: Toribio Pacheco: jurista del
siglo XIX muestra las preocupaciones de este letrado en sentar las bases de la ciencia
jurdica peruana y del derecho constitucional a mediados de este siglo. Lnea de
investigacin que ha sido continuada en seis tomos de su Historia del Derecho Civil.
Armando Guevara Gil, abogado y master en antropologa cultural por la Universidad de
Wisconsin, analiz el proceso de larga duracin en torno al derecho de propiedad a partir de
la lectura de las diferentes escrituras de traslado de dominio de la hacienda Santotis en el
Cuzco. Su obra: Propiedad agraria y derecho colonial: Los documentos de la Hacienda
Santotis (1543-1822) muestra mixtura de relaciones donde se percibe el poder existente
detrs de los mecanismos de adquisicin de dicha propiedad. Renzo Honores Gonzalez,
abogado y actualmente doctorando de la Universidad de La Florida nos muestra en su tesis
sustentada en la Pontificia Universidad Catlica titulada Litigiosidad Indgena ante la Real
Audiencia de Lima, 1552-1598 (1993) como se fue implementando la administracin de
justicia bajo la legislacin tutelar establecida por la Corona, cuyos principios no slo fueron
utilizados por los espaoles sino por los propios indgenas en los juicios. La lectura de
crnicas como de protocolos notariales apoyado por una vasta bibliografa han hecho
posible este trabajo acadmico indito. Por ltimo, Jos Francisco Glvez quien toma el
concepto del derecho como instrumento de cambio y de adecuacin entre el virreinato y la
repblica para referirse a la transformacin en la tesis De la Real Audiencia de Lima a los
Tribunales Nacionales, (1990) donde puso de manifiesto la pervivencia de elementos y de
una fuerte cultura jurdica hispana en el transcurrir de la repblica en el siglo XIX. Una
versin ms completa la hallamos en su tesis doctoral: Las bases del Estado peruano y el
proceso de independencia sustentada en la Universidad Complutense de Madrid (1996). A
29

esta lista se aaden los trabajos de Alfredo Tapia Franco, Armando Zapata Romn y
Wilfredo Arditto que demuestran el inters acadmico [SNCHEZ-CONCHA 1995: 332]
Por otro lado, la historia del derecho en el Per no ha sido ajena a los legisladores que si
bien no han expresado taxativamente su uso, han contemplado su anlisis en la
interpretacin del Derecho al aplicar los principios generales, como estipulaba el Cdigo
Civil 1936 en su Ttulo preliminar: artculo XXIII: Los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicar los principios del
Derecho. Aunque en el Cdigo Civil 1984: Ttulo preliminar, artculo VIII, se quiso
ahondar en esta referencia el tenor del artculo no ha sido muy claro derivando en un
estudio ms complejo que nos lleve a contemplar la cultura jurdica: Los jueces no pueden
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben
aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano. Finalmente la Constitucin de 1993 sostiene, en el Captulo VIII: Poder Judicial,
art. 139, nm.8: El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del Derecho y el derecho
consuetudinario. Con lo cual integramos a la interpretacin el estudio de la costumbre
jurdica. En cambio en Espaa, el estudio de la historia del derecho se contempla hasta la
actualidad en todas las facultades de derecho, ms an cuando el Cdigo Civil espaol:
Aprobado por Real Decreto del 24 de julio de 1.889, establece en su artculo 3,1: Las
normas se interpretan segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto,
los antecedentes histrico y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas. Si bien en la
actualidad las reformas curriculares de las facultades de derecho llevan a orientar los cursos
a criterios econmicos pensando en una rentabilidad y eficacia en la aplicacin del derecho
en la sociedad y el Estado, notamos que el accionar de los individuos utiliza otro criterios,
ms an cuando nuestro pas es mayormente rural, conviviendo con diferentes culturas o
maneras de pensar. Felizmente a las Casas de Estudio mencionadas lneas arriba se aade
la preocupacin de la Universidad de Piura, la Universidad San Martn de Porres y la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega no slo en difundir la historia del derecho sino en
insistir, a travs de sta, en propuestas de anlisis integral del fenmeno jurdico para su
mejor comprensin. Y en lo referente a investigacin el Instituto Riva-Agero de la
30

Pontificia Universidad Catlica (Lima) como el Instituto de Derecho Indiano y de Estudios

Clsicos (Trujillo) mantienen la inquietud acadmica por explorar nuevos horizontes en el
desarrollo de esta disciplina.

Bibliografa:
CRUZ BARNEY, scar (2002): Historia del Derecho en Mxico. Mxico, Standford Press.
FRIEDMAN, Lawrence M. (1977): Cultura Jurdica y Desarrollo Social. En: TRAZEGNIES GRANDA,
Fernando de: Introduccin a la Filosofa del Derecho. Lima. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
HALPERIN, Gregorio (1946): Manual de latn para juristas. Repertorio de adagios para
juristas. Buenos Aires. Tipografa, Editora Argentina.
LARCO HERRERA, Rafael (2003): LOS MOCHICAS. Lima. Museo Arqueolgico Rafael Larco Herrera.
Fundacin Telefnica.
RAMOS, Carlos y HONORES, Renzo (1997): Ensayos sobre Historiografa Jurdica Peruana (1854-1937),
Cuadernos de Investigacin 1/1997. Pontificia Universidad Catlica del Per. Instituto Riva-Agero.
RUBIO CORREA, Marcial (1984): El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Lima. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
SNCHEZ-CONCHA BARRIOS, Rafael (1995): La Historia del Derecho en el Per: Perspectivas de Medio
Siglo (1950-1995). HISTRICA (Lima) Vol. XIX, N 2.
TOMS y VALIENTE, Francisco (1997): Manual de Historia del Derecho Espaol. Madrid. Tecnos. 199
WITKER, Jorge (1995): La investigacin jurdica. Mxico: Mc Graw Hill.

31

La Historia del Derecho desde la Antigedad hasta Roma

Captulo II

Periodificacin
Teora de H.L.A. Hart (Normas primarias y normas secundarias)
Hablar de la existencia de los cimientos del sistema jurdico en un determinado grupo
humano implica la existencia de reglas primarias que impongan obligaciones y reglas
secundarias que se encarguen de regular la creacin y operacin de las primarias.
La norma secundaria ms importante es la norma de reconocimiento y permite a los
miembros de la sociedad o grupo humano reconocer cules de aquellas normas son
leyes.
Esta norma de reconocimiento existe de diversa manera:
En el caso de las sociedades primitivas tal vez se trata de una lista de reglas que deben
ser consideradas como obligatorias y que estn contenidas en un documento o grabadas
en un lugar pblico.
Hart considera que el primer paso para que una sociedad pre jurdica pase a una jurdica
implica la reduccin a la escritura de aquellas normas que slo se hacan por transmisin
oral.
En aquellas sociedades donde hay aceptacin tanto en los particulares como en las
autoridades implica que cuentan con criterios definidos para identificar normas
obligatorias o primarias, sea por un documento o por la costumbre.
Pero si no existe escritura, no existe derecho?Cmo distinguir las normas obligatorias
de aquellas que no lo son?
La teora de Michael Gagarin:
Las sociedades prejurdicas, las protojurdicas y las jurdicas plenas
El estudio de las sociedades primitivas est en funcin de la existencia de mecanismos
para la solucin de controversias en una sociedad determinada.
Se consideran jurdicos los sistemas:

Que sean pblicos, a disposicin de toda la sociedad y que stos tengan

conciencia de que pueden acceder a dicho mecanismo.
La sociedad reconoce a una persona o grupo de personas con autoridad suficiente para
resolver un conflicto, aunque no necesariamente para ejecutar su resolucin.

32


Que tengan procedimiento formal, segn las se seala un camino o proceso para
presentar el caso y llegar a una solucin o arreglo.
Posible modelo de desarrollo del Derecho en una sociedad:

Sociedades prejurdicas: Aquellas en donde no se reconoce la existencia de

procedimientos jurdicos para la solucin de disputas entre sus miembros, en el sentido de
publicidad y formalidad del mismo.

Sociedad protojurdicas: Sociedades que sin contar con la escritura establecen

procedimientos jurdicos. Sin embargo, no han reconocido las normas en el sentido que
Hart propone (primarias y secundarias).

Sociedades jurdicas plenas: Aquellas que han reconocido las normas jurdicas
como sus procedimientos y que va acompaada de la escritura.
"La propiedad privada aparece como resultado de las donaciones reales; pero en el fondo
no es ms que una transferencia de derechos. Toda libertad, condicin o rango, el rey
poda anulados" Henri Frankfort.
MESOPOTAMIA: El rgimen familiar asegura a la mujer independencia de su
personalidad jurdica, en particular para la gestin de sus bienes. El futuro marido
entregaba al suegro la DOTE.
En cuanto a las donaciones recibidas por el marido se considera que no puede
enajenarlas pero si vivir de los frutos.
El matrimonio era mongamo, dndose por contrato que inclua por clusulas respecto a
deudas anteriores y posteriores a este acto.
A falta de hijo mayor de edad la mujer poda heredar hasta un tercio de las rentas.
Para que la mujer sea considerada repudiada, deba el marido presentarse a los
tribunales e invocar los agravios. La conducta del marido tambin facultaba a la mujer
intentar accin anloga.
El descuido, la esterilidad y la enfermedad de la mujer tambin generaban su repudio.
Los hijos habidos con CONCUBINA carecen de derechos si el padre no los ha
manumitido.
En los siglos VIII- VII (LOS SARGNIDAS) se facult a la mujer a participar en ventas u
operaciones anlogas.
Ms adelante, el hombre tena una mujer legtima y todas las concubinas que pudiese
mantener. La familia como unidad era respetada, ms an si posea esclavos (smbolo de
representacin).
A falta de hederos quedaba la ADOPCIN como ltimo recurso. La herencia separaba
bienes MUEBLES de aquellos lNMUEBLES.
No se encuentran indicadores de una economa dirigida por el rey ni los dioses donde los
agricultores eran colonos.
Cdigo de HAMMURABI instrumento de regulacin social, seala prcticas comerciales y
los modos de resolucin. El sentido pecuniario tuvo una alta incidencia en este sentido.
Sealaba tres categoras de hombres: El libre, el que se postema y el esclavo (LEX

33

TALION)
Dentro de los salarios y precios, el Cdigo estableca que el esclavo estaba sujeto a la
condicin de un bien mueble, poda ser marcado. Considerado junto a los metales
preciosos. Su condicin poda provenir como botn de guerra pero tambin por deudas. El
valor normal era de 20 siclos de oro (1 siclo pesaba 8.41 gramos). El vendedor
garantizaba por seis meses de todo posible defecto.
EGIPTO: Era sociedad patriarcal, de ah que la mujer se hallase supeditada al varn [J.
AUBOYER] Rara vez obtena sta la tutela de los hijos. La sola sospecha del
comportamiento de la mujer poda sancionarla como adltera y por lo tanto ser repudiada.
Reuni prcticas de cerca de 3000 aos. Recopilacin de leyes del antiguo Egipto visible
en una enorme piedra con inscripciones en el obelisco de KARNAK [HAREMHAM 1
faran de la XIX Dinasta]. Esto no excluy la existencia de normas o costumbres
proveniente de las dinastas anteriores.
Se quera poner fin a los abusos de los funcionarios o de los soldados que cobraban
impuestos (aplicacin de golpes con 100 palos sobre el individuo) hasta que se le abran
las heridas. Hallazgo de grabados en diferentes lugares de Egipto mostrando hombres sin
nariz, indican que el apaleamiento fue una de las sanciones comunes. Prctica usada
tambin para la obtencin de la confesin y para los saqueadores de tumbas [RAMSS
III] La mutilacin era aplicada en el parricidio, violacin, robo. La pena de destierro era
grave y en muchos casos estuvo acompaada de la reclusin previa.

CDIGO DE HAMMURABI
El Cdigo de Hammurabi es el primer conjunto de leyes de la historia. En l Hammurabi
enumera las leyes que ha recibido del dios Marduk para fomentar el bienestar entre las
gentes. A continuacin aparecen las primeras treinta leyes.

Si un seor acusa a (otro) seor y presenta contra l denuncia de homicidio, pero

no la puede probar, su acusador ser castigado con la muerte.

Si un seor imputa a (otro) seor prcticas de brujera, pero no las puede probar,
el acusado de brujera ir al ro (y) deber arrojarse al ro. Si el ro (logra) arrastrarlo, su
acusador le arrebatar su hacienda. (Pero) si este seor ha sido purificado por el ro
saliendo (de l) sano y salvo, el que le imput de maniobras de brujera ser castigado
con la muerte (y) el que se arroj al ro arrebatar la hacienda de su acusador.

Si un seor aparece en un proceso para (presentar) un falso testimonio y no puede

probar la palabra que ha dicho, si el proceso es un proceso capital tal seor ser
castigado con la muerte.

Si se presenta para testimoniar (en falso, en un proceso) de grano o plata, sufrir

en su totalidad la pena de este proceso.

Si un juez ha juzgado una causa, pronunciado sentencia (y) depositado el

documento sellado, si, a continuacin, cambia su decisin, se le probar que el juez
cambi la sentencia que haba dictado y pagar hasta doce veces la cuanta de lo que
motiv la causa. Adems, pblicamente, se le har levantar de su asiento de justicia (y)
no volver ms. Nunca ms podr sentarse con los jueces en un proceso.

Si un seor roba la propiedad religiosa o estatal, ese seor ser castigado con la
muerte. Adems el que recibi de sus manos los bienes robados ser (tambin) castigado
con la muerte.

Si, de la mano del hijo de un seor o del esclavo de un particular, un seor ha

adquirido o recibido en custodia plata u oro, un esclavo o una esclava, un buey o una

34

oveja o un asno, o cualquier cosa que sea, sin testigos ni contrato, tal seor es un ladrn:
(en esos casos) ser castigado con la muerte.

Si un seor roba un buey, un cordero, un asno, un cerdo o una barca, si (lo robado
pertenece) a la religin (o) si (pertenece) al estado, restituir hasta treinta voces (su
valor); si (pertenece) a un subalterno lo restituir hasta diez veces. Si el ladrn no tiene
con qu restituir, ser castigado con la muerte.

Si un seor, habindosele extraviado un objeto, encuentra su objeto extraviado en

posesin de (otro) seor; (si) el seor en cuya posesin se hall el objeto extraviado
declara: Me lo vendi un vendedor, lo compr en presencia de testigos; (si) de otra
parte, el propietario del objeto extraviado declara: Presentar testigos que testimonien
sobre mi objeto extraviado; (si) el comprador presenta al vendedor que se lo ha vendido
y a los testigos en cuya presencia lo compr; (si), por otra parte, el propietario del objeto
perdido presenta los testigos que den testimonio del objeto perdido, (en ese caso) los
jueces considerarn las pruebas, y los testigos, en cuya presencia se efectu la compra,
juntamente con los testigos que testimonian sobre el objeto perdido, declararn lo que
sepan delante del dios. (Y puesto que) el vendedor fue el ladrn ser castigado con la
muerte. El propietario del objeto perdido recobrar su objeto perdido. El comprador
recobrar de la hacienda del vendedor la plata que haba pesado.

Si el comprador no ha presentado al vendedor que le vendi (el objeto) ni los

testigos en cuya presencia se efectu la compra, y el dueo de la cosa perdida presenta
testigos que testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue el ladrn: ser castigado
con la muerte. El propietario de la cosa perdida recobrar su propiedad perdida.

Si el propietario de la cosa perdida no presenta testigos que testimonien sobre el

objeto perdido, es un estafador, (y puesto que) dio curso a una denuncia falsa ser
castigado con la muerte.

Si el vendedor ha muerto, el comprador tomar de la casa del vendedor hasta

cinco veces (el valor) de lo que haba reclamado en este proceso.

Si los testigos de tal seor no estuviesen a mano, los jueces le sealarn un plazo
de seis meses. Y si al (trmino del) sexto mes, no presenta sus testigos, este seor es un
falsario. Sufrir en su totalidad la pena de este proceso.

Si un seor roba el nio menor de (otro) seor, recibir la muerte.

Si un seor ayuda a escapar por la gran puerta (de la ciudad) a un esclavo estatal
o a una esclava estatal o a un esclavo de un subalterno o a una esclava de un subalterno
recibir la muerte.

Si un seor dio refugio en su casa a un esclavo o a una esclava fugitivos,

perteneciente al estado o a un subalterno y si no lo entreg a la llamada del pregonero el
dueo de la casa recibir la muerte.

Si un seor prende en campo abierto a un esclavo o esclava fugitivos y (si) lo

devuelve a su dueo, el dueo del esclavo le dar dos siclos de plata.

Si este esclavo no ha querido mencionar el nombre de su dueo, le llevar al

palacio; (all) se realizar una investigacin y se lo devolvern a su dueo.

Si retiene al esclavo en su casa (y si) despus el esclavo es hallado en su

posesin, el seor recibir la muerte.

Si el esclavo huye de la casa de aquel que lo prendi, este hombre lo jurar (as)
por el dios al dueo del esclavo y se marchar libre.

Si un seor abre brecha en una casa, delante de la brecha se le matar y se le

colgar.

Si un seor se entrega al bandidaje y llega a ser prendido, ese seor recibir la

muerte.

Si el bandido no es prendido, el seor (que ha sido) robado declarar oficialmente

delante del dios (los pormenores de) lo perdido; despus, la ciudad y el gobernador en

35

cuyo territorio y jurisdiccin se cometi el bandidaje, le compensarn (por todo) lo perdido.

Si es una vida (lo que se perdi), la ciudad y el gobernador pesarn una mina de
plata (y se la entregarn) a su gente.

Si se declara un incendio (fortuito) en la casa de un seor y (si) un seor que

acudi a apagarlo pone los ojos sobre algn bien del dueo de la casa y se apropia de
algn bien del dueo de la casa, ese seor ser lanzado al fuego.

Si un oficial o un especialista (militar) que haba recibido la orden de partir para

una misin del rey, no fuese (a la misma) o bien (si) alquilase un mercenario y le enviase
en su lugar, ese oficial o ese especialista (militar) recibir la muerte; el denunciante (del
hecho) tomar su hacienda.

Si un oficial o un especialista (militar), mientras serva las armas del rey, ha sido
hecho prisionero, y durante su ausencia han dado su campo y su huerto a otro que ha
cumplido con las obligaciones del feudo (pagando la renta); si (el oficial o el especialista)
regresa y vuelve a su ciudad, le sern devueltos su campo y su huerto y ser l quien
cumplir las obligaciones del feudo.

Si un oficial o un especialista (militar), mientras serva las armas del rey, ha sido
hecho prisionero (y si) su hijo es capaz de cumplir las obligaciones del feudo, le sern
entregados el campo y el huerto y l cuidar de las obligaciones feudales de su padre.

Si su hijo es un menor y no es capaz de cumplir las obligaciones del feudo de su

padre, un tercio del campo y del huerto se le dar a su madre; as su madre podr criarle.

Si un oficial o un especialista (militar) ha dejado abandonado su campo, su huerto

y su casa, motivado por las obligaciones del feudo, y tras ello se ausent; (si) otro,
despus de su partida, se hizo cargo de su campo, huerto y casa y cumpli las
obligaciones del feudo durante tres aos; si (el anterior feudatario) regresase y reclamase
su campo, huerto y casa, stos no se le concedern. Slo quien se hizo cargo de ellos y
cumpli las obligaciones del feudo se convertir en feudatario.
GRECIA
1. OSCURA (1,200 a 800 A.C.):
Informacin escasa cuya fuente fue Homero. Destac la agricultura y ganadera,
subsistiendo adems el artesanado. La tierra poda conseguirse por herencia, compra,
confiscacin o donacin. En un principio los conquistadores la dividieron en partes iguales
(KLEROS), que pronto variaran debido a las tierras concedidas por la comunidad al rey.
Se produjo el GUENOS o lazo del hombre y la tierra, el mismo que se perda por atentar
con un miembro del GUENOS o como delito por haber infringido contra un antepasado
mtico. Surgi la figura del jornalero (THETES o desposedo de tierras). El ganado fue
tambin seal de riqueza.
"Aquel noble que pareca tener una relacin ms directa con el antepasado mtico, era
quien mejor conoca las THEMISTES (o normas divinas) y por lo tanto, quien deba ser
intermediario ante los dioses y los hombres, a la vez dirigir la poltica y la administracin
de justicia: Era el rey del GUENOS
[Julio Mangas]
Los GUENOS podan constituir FRATAS o tribus o hermandades. Aunque se poda vivir
en la ciudad, la participacin de derechos o la condicin de ciudadano estaba vinculada al
lazo con la tierra. Los DEMIURGOS, los THETES y los extranjeros eran libres, residan en
la ciudad pero carecan de derechos plenos, siendo los esclavos aquellos que estaban
ms limitados. Sin embargo, stos ltimos estaban bajo el estatuto jurdico de la
ESCLAVITUD PATRIARCAL. Los pobladores en algunos territorios de GRECIA se

36

hallaban en situacin de semi-esclavitud. A algunos de ellos se les permita unirse en

matrimonio; tener su propia casa y contar con una pequea parcela para trabajarla. La
sociedad se inclin en favorecer al PRIMOGNITO en el orden de sucesin tanto en el
mbito familiar como poltico. Los THERAPONTES o sirvientes del rey podan ser
capataces, maestros de armas, pedagogos que se encargaban de atender las actividades
de palacio.
2. ARCAICA (776 A.C. - finales del siglo VI A.C.)
Se reprodujeron cambios en la estructura econmica y social: Pugna con los grupos que
ostentaban privilegios. La produccin agraria no era suficiente para atender la sociedad,
no se haban creado tcnicas para elevar el nivel de produccin. Los desheredados se
vieron forzados a dedicarse al comercio y a la artesana (Impulso a la construccin naval).
Los dirigentes de las nuevas actividades se enriquecieron con la produccin de bienes
muebles. La tierra continuaba siendo principal fuente de riqueza en manos de los nobles.
La oligarqua actu para la cada de la monarqua y limitar a los nuevos ricos.
La existencia de hierro en mayor cantidad y ms barato permiti que los ciudadanos
adquieran su equipo de HOPLITA. La ley consuetudinaria, no escrita e interpretada por los
nobles pas a ser inscrita en tablas. Se generaliz la escritura. Se pretendi que la
riqueza mueble fuese similar a la inmueble con las consideraciones que ello derivaba. Ello
abri nuevas maneras de participacin, pero no signific que todas las polis se
configurasen igual.
La justicia era administrada por los BASILEIS o nobles. De la etapa anterior las leyes
consuetudinarias seguan siendo no escritas. Pero nuevas relaciones en los siglos VIII y
VII requeran otras normas. Aparecen los legisladores elegidos por los grupos en
contienda, en diferentes ciudades, podan ser: ciudadano o extranjero. Contaban con
prerrogativas ejecutivas y legislativas.
La legislacin escrita fortaleci al pueblo y perjudic a los nobles. Las leyes de la ciudad
cobraron notoriedad, subordinndose las otras. Aquellas se orientaron a la prohibicin
para enajenar los lotes de tierra, supresin de crditos, solucin para los individuos
endeudados con la nobleza.
Los TYRANOS (enemigos del pueblo: versin de la aristocracia). No siempre reemplaz a
la aristocracia y aquella a la democracia. No todas las ciudades los tuvieron. stos
provenan de la nobleza, buscaron conseguir mayor prestigio ante el pueblo. En Asia
Menor intervinieron factores externos (MILETO apoy a los reyes persas).
Con su intervencin:
Fortaleci la organizacin estatal, se acuaron monedas. Se retir a los nobles de la
administracin de justicia. Se separaron funciones pblicas de las privadas. Se
confiscaron las tierras a los nobles desterrados. Se convirtieron en mecenas de la cultura.
Las fuerzas beneficiadas por el rgimen prescindieron de ste Las ciudades se vieron
fortalecidas por origen, parentesco, afinidades, se vincularon por asociacin o hegemona.
Hubo acuerdos como la ANFICTIONA DE DELFOS y las ciudades jnicas, la
CONFEDERACIN DE CIUDADES DEL PELOPONESO y la LIGA BEOClA, son algunos
ejemplos. Haba el compromiso de no luchar entre ellas. Se organizaban entorno a un
CONSEJO con representantes de cada cuidad.
3. CLSICA (Siglo V - 337A.C.)
El individualismo de las Ciudades Estadio tuvo diferentes resultados: En Atenas:

37

TEMISTCLES apoyado por el artesanado, comerciantes y constructores navales.

MILCIADES apoyado por los poseedores de tierras y los HOPLITAS.
Con PERICLES (461 A. C.), sucesor de EFIALTES: Se limit la concesin del derecho de
ciudadana slo a aquellos que eran hijos de padre y madre atenienses. Se instituy un
pequeo sueldo para los componentes de la BOUL o Consejo. Se ampli el derecho de
ser elegido ARCONTE.
Teora Poltica Griega
________________________________________
Platn: "El Poltico y las Leyes"
La forma posterior del pensamiento platnico tuvo una mayor influencia en el desarrollo
de la filosofa poltica hecha por sus sucesores. Vers sobre: La constitucin de los
Estados, su organizacin poltica y la forma mixta de gobierno.
En "La Repblica" destac el filsofo-rey, bajo cuyo arbitrio se consideraba lo bueno para
los hombres y el Estado. El Derecho estaba excluido de esta creacin ideal, quedando a
la tutela del filsofo-rey. Postura contraria al espritu de las ciudades griegas participativas.
La experiencia en Siracusa motiv que su planteamiento poltico cambiase para estar
sujeto a las leyes.
El Poltico (367-361 A.C.) Resolvi la dificultad producida por la omisin del derecho: Los
mritos y demritos relativos a la ley.
En Las Leyes se presenta de manera categrica la importancia de la norma jurdica, lo
que no excluye que el protagonismo de un gobernante competente: "ninguna ley u
ordenanza es ms poderosa que el conocimiento". El arte del estadista se defini como
fundado en una ciencia exacta, basado en la cualificacin del conocimiento.
El Estado regido por normas jurdicas fue siempre la concesin a la fragilidad de la
naturaleza humana. El derecho positivo termina siendo considerado como los sentidos e
inclinaciones, complementado con los usos y costumbres, as el saber jurdico terminaba
siendo el de la experiencia.
El Poltico plantea la figura del pastor que tiene la direccin y "el cuidado del rebao
humano, cabeza de una comunidad domstica: defensores del rgimen absoluto y los del
liberal

La constitucin de los Estados:

La Repblica: 1. Timocracia o estado militar. 2. Oligarqua o gobierno de los ricos:

Corrupcin de la timocracia. 3. La Democracia o corrupcin de la oligarqua. 4. Tirana,
corrupcin de la democracia.
En El Poltico: Monarqua: A cargo del filsofo-rey (conocimiento y no ley)
Tres formas jurdicas: Monarqua, Aristocracia y Democracia moderada (mezcla de
monarqua con mecanismos de participacin)
Tres formas no jurdicas: Tirana, Oligarqua y Democracia extrema.

La forma mixta de gobierno: Equilibrio de fuerzas o una combinacin de diversos

tipos de tendencia. La estabilidad como resultado de las fuerzas polticas opuestas.

38

Forma mixta del principio monrquico de sabidura y el principio de la libertad.

En Las Leyes: Existencia de leyes de estabilidad poltica que sealan las etapas crticas,
las causas de progreso y la decadencia de una sociedad. Existencia del llamado estado
de naturaleza. De una edad natural a una sociedad ms desarrollada. "La ignorancia es la
ruina de los Estados", que sumada a la tirana mostr la decadencia de Persia, como
contraparte, una democracia desenfrenada arruin a Atenas por el exceso de libertad. Si
no existiera no existiera la monarqua, debera al menos existir el principio que la
sustentaba para un gobierno sabio y vigoroso, sometido a la ley.
Aristteles (384 A.C.) Mientras estuvo durante 12 aos en el Liceo prepar el Estudio
Constitucional: 158 Ciudades griegas.
A la Filosofa Poltica como construccin de un Estado Ideal le sigui la concepcin de Las
Leyes y el Poltico de Platn. Aristteles amplia el conocimiento de la Ciencia Poltica para
comprender ms profusamente el bien poltico: absoluto y relativo.
Zoon politikon: Animal poltico, vive en ciudades que dan leyes, profesa una religin y crea
una cultura.

Clases de autoridad: Gobierno con arreglo a las leyes y nunca orientado al

despotismo ilustrado del filsofo rey. En todo Estado bueno el soberano debe ser la ley y
no la persona.
Aristteles: La relacin del gobernante se deba ajustar a las leyes con sus sbditos, cuya
condicin vara en tanto no fuesen hombres libres. De ah que el esclavo por su
naturaleza y transmitida a travs del nacimiento, pertenezca a una especie inferior. Por
otro lado, exista diferencia tambin entre el hombre, la esposa e hijo donde no era
factible mantener una relacin de igualdad.

El Imperio de la Ley

El Poltico: Acepta la supremaca de la norma jurdica como marca distintiva del buen
gobierno y no como necesidad. Platn critica la alternativa del gobierno de la ley por la del
gobernante sabio.
Aristteles: La leyes desprovista de pasin (Libro III). El gobierno con arreglo al Derecho:
Es compatible con la dignidad del sbdito mientras que el gobierno personal o desptico
no lo es. Es el gobierno del inters general.
Se afianza el rgimen jurdico puesto que el gobierno se realiza por regulaciones
generales, toma en cuenta las costumbres y las convenciones de la constitucin.
Representa el gobierno de los sbditos. La ley no debe considerarse como apariencia
sino como condicin indispensable de una vida moral y civilizada.
Para Aristteles la filosofa platnica no toma en cuenta la experiencia de los siglos y la
opinin pblica, importantes para los efectos polticos los que revelan un patrn
justificable. La creacin de la ley debe ser producto de la sabidura colectiva de un pueblo
(asambleas populares), incluso se prefiere al derecho consuetudinario sobre el escrito, lo
que no excluye que la ley fuese considerada elemento constitutivo del Estado.
Aristteles coincide con Platn en que la finalidad del Estado es un propsito tico, pues
debe comprender la mejora moral de los ciudadanos ya que debe ser una asociacin de
hombres que viven juntos para alcanzar la mejor vida posible. El Estado es autrquico en

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el sentido que proporciona todas las condiciones dentro de las cuales puede producirse el
desarrollo moral. Una comunidad de iguales que aspira a una mejor condicin de vida
(Libro VII)
Seal adems que las leyes deberan estar en relacin a la naturaleza de los
pobladores, su carcter, nmero y el territorio. De ah que la naturaleza del individuo, el
hbito y la razn produciran hombres virtuosos.
Para Aristteles el estadista poltico para involucrarse en el gobierno necesitaba saber
cuantas clases de oligarqua y Politeia (Democracia) existan as como que leyes seran
las adecuadas para gestin.
La Constitucin posea dos acepciones:
Ordenacin de los ciudadanos o modo de vida que dictaba en mayor o menor medida la
organizacin exterior del Estado.
Ordenacin de cargos o magistraturas (lo que se aproxima al concepto estatal actual).
Aristteles distingue las clases sociales que influyen en la organizacin social: Familias,
ricos, pobres o grupos de profesionales (agricultores, artesanos y mercaderes)
Un gobierno democrtico puede gobernar oligrquicamente Y un gobierno oligrquico
puede gobernar democrticamente (Libro IV)
Las democracias difieren en las constituciones polticas: Por la cualificacin basada en la
propiedad, requisito para: Votar en asamblea o ejercer un cargo. Una democracia
compuesta por agricultores puede no imponer ninguna cualificacin y debe dejar la
administracin de los negocios pblicos a cargo de un patriciado.
El problema de la democracia consiste en unir el poder popular con una administracin
inteligente y no es posible tener sta en una asamblea grande. Un anlisis ms
sistemtico de la constitucin poltica o de los rganos de gobierno se establece en tres
ramas:
Rama deliberante: que ejerce el poder jurdico formal, declara la guerra, la paz, los
tratados, examina las cuentas de los magistrados y legisladores.
Rama ejecutiva que rene a 'los funcionarios y magistrados (pueden ser elegidos por un
cuerpo electoral, un gobierno demcrata por sorteo)
Judicatura: Pueden ser elegidos selectivamente o bajo modalidad popular.

Forma mixta entre oligarqua y democracia

(Politeia)

ROMA
Fuentes jurdicas durante la Monarqua
La costumbre
La ley (no escrita)
La costumbre jurdica es una norma escrita proveniente de la continua repeticin de actos

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por una comunidad apta para recibir leyes y aceptada como tal por el legislador. La
costumbre jurdica tiene fuerza de ley.
Requisitos para a costumbre:
1. Pluralidad de actos: Un solo acto puede dar inicio a una costumbre pero se requiere
que sea obra de muchos.
2. Reiteracin de actos:
Sirve como evidencia de que la colectividad tiene una regla de conducta obligatoria
(consentimiento jurdico).
3. Reiteracin con un tiempo continuado:
Las frases romanas: LONGA (larga), DIUTURNA (interminable), ANTIQUITUS PROBATA
(probada desde la antigedad), TENCITER SERVATA (conservada tenazmente),
LONGAEVUS USUS (uso longevo).
4. Reconocimiento del legislador: El Rex (rey) o el Senado Consultivo reconocan como
costumbre de manera: explcita o implcita.
Relacin entre la costumbre jurdica y la ley:
a. Costumbre jurdica SECUNDUM LEGEM (segn la ley)
El modo como usualmente el pueblo aplica la ley. Es una interpretacin autntica de la ley
aunque no produce un sentimiento jurdico nuevo.
Para su eficacia se necesita al menos de 5 aos de existencia.
Sirve de interpretacin exacta de la ley, si sta es clara.
Sirve de interpretacin extensiva o restrictiva si la ley es dudosa.
b. Costumbre jurdica PRAETER LEGEM (fuera de la ley)
Es una costumbre que nada tiene que ver con alguna ley, ni la contradice ni se solidariza
con ella porque para el caso no existe ley.
Es una verdadera costumbre y llena las lagunas legales.
Para su eficacia se impone como norma aunque no sea codificada.
Es obligatoria.
Necesita al menos 40 aos de existencia.
c. Costumbre jurdica CONTRA LEGEM (en contra de la ley)
Opera en oposicin de la ley ( o parte de ella) y determina la norma prctica que en
realidad se sigue en un determinado caso concreto.
La supervivencia de esa costumbre nos demuestra que la comunidad:
Olvid la ley (desuso de la ley).
No quiere seguirla porque prefiere sus costumbres.
Para su eficacia requiere al menos de 100 aos de existencia.
Si luego de que existe la costumbre se dicta una ley que diga: Reprobada cualquier
costumbre contraria, entonces la anterior queda en desuso.
Fuentes jurdicas durante la Repblica
1. Las costumbres jurdicas.

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Provenientes de la etapa anterior

2. Las XII Tablas
Escritas al principio por 10 hombres DECEMVIRI (452 A.C.), cada uno de los cuales
redact una tabla, sin embargo luego fueron llamados plebeyos en calidad de 2 VIRI ms
para redactar dos ms.
En el ao 450 A.C. fueron esculpidas en bronce, perdindose en un incendio en el ao
396 A.C. en el incendio glico. Gracias a que eran enseadas a los nios en las escuelas,
su contenido sigui vigente.
Se refiere al DERECHO PENAL (Litigio legal), dado que los otros aspectos sociales
proseguan siendo regulados por las costumbres y por el PATER FAMILIA, si eran asuntos
surgidos entre los componentes de la misma familia.
Contena normas acerca del Derecho Penal y del Procedimiento Civil.
El Derecho penal era reducido. La autoridad romana intervena cuando estaba en peligro
el BIEN PBLICO o la TRANQUILIDAD PBLICA, juzgndose con severidad pues se
cuestionaba el sistema.
Se diferenci las conductas consideradas como delitos y crmenes:
DELITO: Llamados as a los crmenes de carcter privado que se daban entre los
ciudadanos, excluyndose al parricidio y a la traicin a la patria. De ah que los privados
resolvan aunque la autoridad interviniese no juzgaba.
CRIMEN: Conducta considerada de carcter pblico y cometida en contra de la libertad
de la Repblica. Los crmenes eran: PARRICIDIO: Matar a un Pater Familia o Pater
Gentium y el PERDUELLIUM: Traicin a la patria durante la guerra.
El Procedimiento Civil: Es decir el orden en los juicios privados, usado para cualquier tipo
de causa (asesinato, muerte de un esclavo, prdida de una oveja, etc.) La autoridad
intervena para conservar el orden y evitar que el reclamo de justicia degenerase en actos
violentos entre las partes, de ah que no juzgue ni dirime.
A la dos partes se les impona someterse ante los magistrados, quienes tenan jurisdiccin
(hablar en Derecho). El demandante (ACTOR) conduca a la otra parte a CON VENIR
(seguir al actor, quien reclamaba su derecho).
La autoridad precisaba la cuestin y declaraba el modo en que estaba el proceso.
Luego vena la contestacin y el juez daba su parecer a travs de una sentencia sobre la
causa, la misma que poda ser sometida a otro juez.
3. Las Interpretaciones:
La interpretacin del PRETOR.
PRETOR era la VIVA VOX JURIS CIVITIS en la ciudad, no poda viajar ni guiar ejrcitos
como el cnsul, estableca el derecho en base al cual el juez juzgaba. Precisaba el caso
en trminos de derecho, tomando en cuenta la costumbre del lugar.
El Pretor juzgaba en abstracto (IUS DICIT) y no en concreto (IUS FACIT).
4. Las Legis Actiones (Acciones de la Ley-Pleitos)
Gayo en las Instituciones del Derecho IV, II, al interpretar las XII Tablas describi el
procedimiento y el esquema de la litis sealando las acciones legales o modos de
proceder para obtener justicia.
Existan cinco formas:
Legis Actio por juramento. (Desarrolladas en la contestacin y el proceso)

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Legis Actio por aviso

Legis Actio a pedido de un juez rbitro.
Legis Actio para tomarlo preso (Desarrolladas en la ejecucin)
Legis Actio por embargo de la prenda.
Eran normas inmutables y rigurosamente formales al caso que un error en los trminos
dejaba sin validez a la accin.
5. Las Frmulas
Existan muchas frmulas que deban aplicarse en los treinta das en que se deba dar
cumplimiento a la sentencia.
Estas frmulas para la ejecucin de la sentencia eran la garanta para el pueblo.
6. La Leges Publicae (Leyes Pblicas)
Despus de las XII Tablas y las costumbres gradualmente nacieron las leyes escritas.
La LEX era toda norma que obligaba, provena de LIGA por eso se ligaba con la venta o
locacin.
PUBLICAE vena de POPULICIA = plebe = pueblo.
Los cnsules proponan la frmula: LEGEM ROGANT
El pueblo la aprobaba (IUBET=manda)
El Senado la ratificaba.
7. El Plebiscito
Con la LEX HORTENSIA (aos 286 A.C) fue reconocido con valor jurdico tanto para la
plebe como para los QUIRTIRES (Patricios o primeros descendientes de la monarqua)
8. Los Edictos de los Magistrados.
En principio eran los pronunciamientos de los magistrados y luego comprendi a las
resoluciones de los otros jueces
En ausencia de las normas pblicas al respecto, de cada magistrado emanaban edictos
(NO COMO NORMAS) sino para indicar cmo l administraba la justicia que le
encargaban.
9. Los Senatus Consulta (Respuesta del Senado a las consultas)
Al final de la Repblica se produjo esta fuente del Derecho debido a que los COMICIOS
no podan ser los nicos en generar nuevas modalidades de entender el Derecho.

Fuentes jurdicas durante El Principado

Lo que placa al Prncipe tena fuerza de ley: QUOD PRINCIPI PLACENT LEGIS HABET
VIGOREM
1.
La jurisprudencia clsica
A cargo de juristas profesionales y el Colegio Pontifical. Aconsejan la accin que se debe
hacer, aconsejan frente a la reaccin de las frmulas de los negocios jurdicos y
planteaban cuestiones jurdicas nuevas.
2.
El Edicto y la Constitucin del Prncipe
El Prncipe tena la actividad normativa bajo las siguientes modalidades:

43

a.
b.
c.
d.
e.

EDICTA: Normas Para Magistrados.

MANDATOS: instrucciones Jurdicas a los gobernantes de provincias.
EPSTOLAS o CARTAS: Respuestas del Prncipe a los magistrados.
RESCRIPTOS: Respuestas dadas a los privados.
DECRETOS: Con fuerza de sentencias pero fuera del esquema de los privados.

La Leges Publicae y la Plebiscita deja de existir.

A partir del ao 130 ces la actividad del Pretor.
Fuentes jurdicas durante el Imperio
1. Las Constitutiones PRINCIPIS:
Edictos
Acta
Ordenanzas
Decretos
2. Las Instituciones
Conservadas en la Jurisprudencia:
2.1 Los IURA (normas y principios) Provenientes de la Jurisprudencia clsica, del ius
civile, de las leges publicae y de los Senatus Consulta.
2.2 Las Leges: Slo las constituciones del Prncipe
Inferior a los IURA..
A partir de Diocleciano: El Emperador ya no era slo PRINCEPS sino DOMINUS (Seor)
El Emperador se convirti en la nica fuente generadora del Derecho.
De Constantino a Justiniano
A partir de Constantino se elaboraron los CODEX (Cdices) o cuadernos en donde
se recogan las leyes imperiales, se reunieron las IURA y LEGES adems de coleccionar
los RESCRIPTUS.
Entre los Cdices ms famosos hallamos:
CODEX ERMOGENIANUS hecho por DIOCLECIANO (204 al 305 D.C.)
CODEX GREGORIANUS (15 libros) hecho por GREGORIO (291-292) con la participacin
de PAPIANO y PAOLO.
CODEX THEODOSIANUS (428 D.C.), que cont con 16 libros.
Ley de Citaciones (ao 426 D.C.) en los problemas de Derecho suscitados en los
actos judiciales, los jueces slo podan citar a Gayo, Papiano, Ulpiano, Paolo y Modestino.
Sus obras tuvieron valor legal y legislativo.
Si haba controversia entre ellos primaba el mayor nmero de autores con similar
interpretacin.
La ley de citaciones tuvo como propsito darse para resolver los problemas del IURA
JUSTINIANO y su actividad jurdica:
Reuni en un solo cuerpo los IURA o jurisprudencia clsica y las LEGES de los

44

Emperadores. La comisin fue presidida por el ex pretor Juan, siendo ayudado por
Triboniano (profesor en Roma), Tefilo (profesor en Constantinopla) y 8 miembros ms.
Se autorizaron las INTERPOLACIONES o experiencia jurdicas de TRIBONIANO que
alteraron con trminos tanto en la forma como en el contenido lo clsico.
El CORPUS IURIS se desarroll por partes:
EL DIGESTO o PANDECTAS (533 D.C.) 2 Orden
LAS INSTITUCIONES
(533 D.C.) 1
EL CODEX
(534 D.C.) 3
LAS NOVELLAE
(535 D.C.) 4

LAS INSTITUCIONES
Destinada a los estudiantes, se redact como compilacin tomando como base las
Instituciones de GAYO a la cual se le agregaron fragmentos de comentarios de Paulo,
Ulpiano, Marciano y Florentino. No se hizo mencin de la procedencia de dichos
fragmentos.
Conformada por 4 libros, divididos en ttulos (siguiendo la clasificacin de Gayo):
Libro I: PERSONAS.
Libro II, III y IV (los cinco primeros ttulos)COSAS .
Libro IV (el resto de ttulos): PROCESOS Y ACCIONES.
Instituciones: Libro 1, Ttulo 2, prrafo 4

Inst.1,2,4.

DIGESTA (dirigir u ordenar) o PANDECTA (proviene del griego: recoger)

Era una compilacin del material de jurisprudencia del IURA
Conformada por 50 libros extrados de 2000 libros con los aportes de Ulpiano, Paulo,
Papiano, Modestino y Juliano, los que se clasifican en:
PARTE I: Principios Generales del Derecho (libros 1 al 4)
PARTE II: Los juicios y la proteccin judicial (libros 5 al 11)
PARTE III: Las cosas: Obligaciones y contratos (Libros 12 al 19)
PARTE IV: El umbilicus (ombligo): La Familia y sus obligaciones (Libros 20 al 27)
PARTE V: Testamento: Herencia, Legados y fideicomisos (Libros 28 al 36)
PARTE VI: Herencia pretoris, obligaciones, Derechos reales y posesin. (Libros 34 al 44)
PARTE VII: DERECHO PENAL (stipulatio)
(Libros 45 al 50)
DERECHO MUNICIPAL (apellatio)
Adems se incluye: El significado de las palabras as como reglas del derecho antiguo.
Digesto: libro 6, ttulo 3, ley o fragmento 12, prrafo 4

D. 6,3,12,4

EL CODEX
Era la compilacin de las Leges, fue conocido por segunda redaccin.
Conformado por 12 libros divididos en ttulos que incluyeron las Constituciones Imperiales,
las que fueron interpretadas con las INTERPOLACIONES.
Estaba organizado por:
Libro I: Derecho Eclesistico, Fuentes del Derecho y regulacin para funcionarios
pblicos.
Libro II al VIII: Derecho Privado.

45

Libro IX: Derecho Penal.

Libro X al XII: Derecho Administrativo.
Codex:

Libro 3, ttulo 20, constitucin 5

C. 3,20,5

LAS NOVELLAE
Era la compilacin de las Constituciones Imperiales posteriores al CODEX.
De sta slo se conoce 3 colecciones privadas:
1.
EPTOME JULIN: 124 novelas. (hechas por Justiniano el 555 D.C.)
2.
EL AUTNTICUM: 134 novelas (ordenadas desde 535 al 556 D.C.)
3.
LA COLECCIN: 168 novelas (hechas por Tiberio II)
Novela 15, captulo 5, prrafo 4

Nov. 15,5,4.

El Sujeto de Derecho
Antiguamente slo el PATER FAMILIA era sujeto de Derecho
Con el Ius Civile se ampla a los individuos considerados como romanos y hombres libres,
no sometidos a la autoridad paterna.
Con el Ius Gentium tambin se otorga un reconocimiento en ciertos aspectos.
La condicin de sujeto implicaba tener la capacidad de ser titular de Derecho.
En el ao 212 la Constitucin Antoniana sancion la igualdad jurdica entre todos los
hombres libres del Imperio.
Requisitos para ser sujeto de Derecho:
1.
Ser Hombre
(Status Humanus, capacidad humana, estar vivo, vital y tener forma humana)
Nacimiento efectivo D.25,2,9,1: A partir del desprendimiento del claustro materno.
Nacimiento en vida D.50,16,129
Forma humana: Paulo 4,9,3 en D.1,5,14.
El Naciturus o el que est por nacer puede conservar sus derechos a travs de la madre,
quien solicita un curador de su vientre, incluso testar en su nombre en el momento del
nacimiento.
2.

Ser Libre:

En el momento de la concepcin o gozar de (Status Libertatis)

Los esclavos eran considerados objetos.
El esclavo carece de capacidad jurdica personal, patrimonial (comercio) es res
(cosa/objeto)
Tena capacidad de obrar (negocio) celebrar contratos, transmitir por herencia.
As como capacidad penal (puede cometer delitos)
Tena capacidad natural: Tener relaciones familiares, peculio y conservar a sus hijos.
Gozaba de personalidad de orden religioso: culto, voto, juramento., sepultura.

46

La esclavitud se generaba por nacimiento, por ser cautivo de la guerra, por condena penal
y por ley (si haba delito de plagio).
Se extingua por voluntad del dueo a travs de la manumisin (salido de la mano)
3.

Ser Cives

(non peregrini) Ciudadano.

Roma era la CIVITAS (ciudad). Originalmente existan 35 tribus (4 urbanas y 31 rsticas)
que se extendieron en la pennsula.
Ser cives era gozar de libertad y considerado como ciudadano del Imperio cuando Roma
era Italia. La ciudadana se desarroll en dos planos
Ius Publicum: Con derecho a sufragio, cargo magisterial y servicio a las legiones.
Ius Privatum: Comercio, contratos (compra, venta y propiedad), matrimonio, patria
potestad, tutela, testamento y herencia.
El nombre haca conocer la condicin de CIVES:
Praenomen (del Individuo),
Nomen (gentilicio o familiar) y el
Cognomen (apellido)
Peregrini o peregrinos o extranjeros que conformaban el resto de tribus. Tambin hombres
libres pero que vivan en Roma, conservaban sus leyes y organizacin poltica gracias al
FOEDUS (Tratado).
La ciudadana poda adquirirse por: nacimiento de justas nupcias, disposicin de la ley y
por el poder pblico.
Adems fue creada la ficcin de la persona jurdica, como ente social incorporal: Moral o
jurdica.
Las Corporaciones o Asociaciones:
Ente colectivo de personas agrupadas como miembros con un fin lcito y el
reconocimiento de la autoridad:
Sociedad- Societas.
Orden Ordo
Sodalicio Sodalitas (hermandad), Sodalicium (Solidario)
Colegio Collegium
Cuerpo Corpus
Universidad Universitas.
Existi adems la Fundacin para la cual se destinaba un patrimonio (Complejo de
bienes), tutelado por el Estado. Aqu el sujeto de Derecho era el fin perseguido.
IMPERIO ROMANO (31 A.C. 476 D.C.)

47

Augusto (honorable, majestuoso): (31 A.C.14 D.C) Inici este periodo. Momento de
prosperidad econmica, pacificacin de las provincias, obras pblicas, construccin de
caminos, desarrollo de las letras y artes.
ALTO IMPERIO:
Julio - Claudianos
Tiberio (14 - 37 D.C.) Gobierno duro y efectivo. Muere Cristo.
Calgula (37 41 D.C.) Derroche fiscal, introduce costumbres helensticas.
Claudio (41 54 D.C.) Conquista Bretaa. Tiene como asesores a griegos.
Nern (54 68 D.C.) Incendi Roma. Primera persecucin de cristianos.
Flavios
Vespasiano (69 79 D.C.) Construye el Coliseo Romano.
Tito
(79 81 D.C.) Erupcin de Vesubio. Arrasa Jerusalem.
Domiciano
(81 96 D.C.) Segunda persecucin de cristianos.
Antoninos
Nerva (98 98 D.C.) Instaura la idea del OPTIMUS en la sucesin.
Trajano
(98 117 D.C.) Mxima expansin del territorio.
Adriano
(117 138 D.C.) Codificacin romanos: Edificio Perpetuo.
Antonino Po (138 161 D.C.) Tolerancia Religiosa.
Marco Aurelio (161 180 D.C.) Emperador filsofo, estoicista.
Comodo
(180 192 D.C.) nico antonino asesinado.
Severos
Sptimo Severo (193 211 D.C.) Militarizacin del Imperio
Caracalla
(212 217 D.C.) Ciudadana romana a todos los hombres libres del
imperio.
Heliogbalo (218 222 D.C.) Intent implantar el culto al dios sol.
Alejandro Severo(222 225 D.C.) Concluye el Alto Imperio.
BAJO IMPERIO:
La ANARQUA MILITAR: (225305 D.C.) Los llamados emperadores militares en nmero
de 19 se suceden en el trono durante 30 aos. Representaban generales de fortuna.,
originarios de las provincias que siendo aclamados por el ejrcito se transformaron en
factor decisivo en el poder. Breves perodos de gobierno. Varios de los emperadores
murieron asesinados. La industria y el comercio sufrieron mermas. Las zonas de fronteras
se debilitaron. De todos ellos destacaron: Decio y Valeriano que enfrentaron el ingreso
brbaro en el Danubio.
Dioclesiano (284305 D.C.) Puso fin a la anarqua. Realiz una reforma en el Imperio.
Con el objeto de descentralizar impuso la TETRARQUA. El Imperio dividido en 4
unidades administrativas con 2 emperadores y 2 vice emperadores. Este complejo
sistema de sucesin dio origen a las guerras civiles.
GUERRAS CIVILES: Surgen a la muerte de Dioclesiano y se dieron entre los hijos de los
emperadores y de los vice emperadores. Constantino, hijo de Constantino Cloro se
impuso al resto de candidatos.
Constantino

313 Dio la tolerancia a los cristianos (EDICTO DE MILAN)

48

325 Condena la doctrina del Arrianismo (Arrio: Concilio de Nicea)

330 Cambia de nombre a BIZANCIO por el de CONSTANTINOPLA.
Constantino ll: Hijo del anterior, impuso el Arrianismo en la Iglesia.
Juliano el Apstata: ltimo emperador de esta dinasta se inclin a cultos no cristianos.
Teodosio: El cristianismo se impone como nica religin (392 D.C.) A su muerte se divide
el Imperio entre sus hijos: ARCADIO (oriente) y HONORIO (occidente). En el 476 con
Rmulo Augusto se extingue en Imperio de Occidente frente a los hrulos de ODOACRO.

El Derecho durante la desestructuracin del

Imperio Romano.
La recepcin del Derecho Romano en las Hispanias se superpuso pero sin extinguir los
derechos precedentes. Se dio una cierta contraposicin en toda la cuenca del
desaparecido Imperio entre el Derecho Romano con el de los pueblos Germnicos e
Hispano prerromanos.
Parece haber predominado la tradicin romana respecto a los factores germnicos de la
cultura jurdica aportada por los invasores.
La etapa Visigoda se configur como puente entre el mundo romano y la sociedad
seorial temprana, considerada como la dispersin normativa
No todos los pueblos ofrecieron el mismo grado de resistencia a la conquista y a la
colonizacin de Roma. La desigual resistencia indic la diferente permeabilidad de los
pueblos prerromanos ante la romanizacin, en muchas zonas qued reducida al latn.
El proceso de romanizacin jurdica no signific la aplicacin en todo el Imperio y en
concreto en Hispania de un mismo y nico derecho romano.
Es una realidad que en cada provincia tiende a formarse un derecho propio
El Derecho Romano clsico no tuvo nunca una aplicacin pura y completa fuera de los
territorios itlicos
[lvaro DOrs].
Existieron normas de Derecho Romano peculiares en las provincias hispnicas, slo
promulgadas en stas con validez en dicha circunscripcin, de ah su reducido mbito.
- Lex Provinciae (133 A.C.)

Modificada

2
D.C.
42
D.C.
41 54

para LUSITANIA
para CITERIOR
D.C. para BETICA

Disposiciones organizadoras de las colonias y municipios eran las LEGIS DATAE, dadas
por un magistrado previamente autorizado por una LEX COMICIAL.
- Lex de Urso (LEX URSONENSIS) era una Lex Data promulgada por Marco Antonio en el
ao 44 A.C. para la colonia de Urso (hoy Ozuna), dirigida a los ciudadanos romanos
precedentes de la urbe.
- Lex Salpensa (82 83 D.C.): Al parecer Salpensa fue un municipio.

49

- Lex Malacitana: (Hoy Mlaga)

Derecho Romano Vulgar
Debemos mencionar en la etapa post clsica la produccin del llamado Derecho Romano
Vulgar. Diversos factores concurrentes y difciles, asimilables entre s se hicieron
evidentes en la segunda mitad del siglo III D.C.:
El creciente absolutismo imperial.
La influencia helnica
El cristianismo.
A partir de este siglo se produjo la transicin hacia la sociedad seorial.
La ciudad como unidad administrativa bsica y las formas urbanas de economa
entraron en decadencia frente al proceso de ruralizacin.
La mano de obra esclava comenz a ser sustituida por la de colonos libres,
quienes entregaban sus tierras al gran propietario a cambio de proteccin (relaciones de
Patronato) o Patrocinium.
-

El Territorium se independiz de la Urbs, la economa se ruraliza.

Los latifundios se convirtieron en unidades econmicas autosuficientes. El

propietario administra justicia, percibe impuestos para s, posee ejrcitos privados por la
acumulacin de estas funciones jurdico-pblicas.
-

El Derecho Romano no pudo permanecer inclume.

El absolutismo se reflej en la facultad de crear. El Derecho perteneca

exclusivamente al Emperador. Slo se promulgaba el Derecho a travs de las
Constituciones Imperiales ya que el Emperador era el nico legislador. Los jurisconsultos
dejaron de ser tales para convertirse en funcionarios, como instrumentos de la voluntad
imperial. Ya no ejercen el IUS RESPONDENDI.
La jurisprudencia post clsica repite, resume y explica a manera de resmenes las
Regulae de Ulpiano, las Sententiae de Paulo o las Instituciones de Gayo.
As, el Derecho vigente estuvo constituido por abundante legislacin imperial
(leges) as como por el contenido de los juristas clsicos. Para resolver problemas
prcticos se dieron dos tipos de soluciones:
- Las Leyes de Citas, segn las cuales se indicaban ciertos escritores jurisprudenciales en
los alegatos. Disposiciones reiteradas por Constantino, Teodosio II y Valentiniano III.
- Colecciones de Legislacin Imperial: Dos colecciones privadas: Codex Gregorianus
(294) y el Codex Hermogenianus (324) y una pblica: Codex Theodosianus, promulgado
por Teodosio II en el Oriente (438)
La Influencia Helnica
Derecho Heleno-Romano, iniciado en la segunda mitad del siglo III.
Obra de Justiniano (527 565).

50

El Cristianismo
El Derecho Romano Cristiano: Una lenta influencia en el Derecho Positivo bajo una
dimensin filosfica.

Races del Derecho hispano

El Derecho en la Espaa Visigtica

________________________________________
La infiltracin en el Imperio desde finales del siglo IV por los pueblos germnicos: forma
violenta y pacfica. Esta ltima a travs de acuerdos de ayuda militar concertados por las
autoridades imperiales. Los germnicos buscaron tierras donde asentarse. Los suevos,
vndalos y alanos penetraron violentamente (409) y para combatirlos las autoridades
romanas llamaron a los visigodos para rechazarlos, quienes ya se encontraban instalados
en diversos lugares del imperio. Por el FOEDUS del ao 416, se les exigi expulsar a
dems tribus.
Por otro Foedus: sistema de reparto de tierras, correspondiendo dos tercios a los
visigodos y un tercio a los galorromanos. La mayora de visigodos eran campesinos sobre
los cuales existieron familias aristocrticas. Los visigodos recibieron tierras en Aquitania
estableciendo su capital en Toulouse. Ante la desaparicin imperial, EURICO se convirti
en rey independiente (507).
Segn el Derecho Cannico, hubieron cnones contrarios a la celebracin de matrimonios
mixtos entre visigodos y gente de otro pueblo, Leovigildo (568-586) derog esa norma,
aunque se sabe que el pueblo prefiri ser endogmico.
La unidad del poder poltico era dispersa. La desigual localizacin de la poblacin visigoda
en la pennsula foment la tendencia del particularismo. Con la desaparicin del
municipio romano y el traslado de la poblacin al campo se dio una economa agraria con
menor circulacin de moneda y restriccin en los circuitos comerciales. La poblacin
campesina jurdicamente libre se someti a relaciones de proteccin que debilitaron dicha
libertad ante la debilidad del poder poltico visigodo, incapaz de hacer efectivo el orden
emanado de l, lo que favoreci el arraigo del seoro. De esta poca se produjeron las
relaciones: Fideles regis, fidele obsequium et sincerum servitium, custodia et vigilantia. A
cambio el rey concedi el iure precario sobre tierras.
El Derecho legal visigtico estuvo compuesto LEYES TEODOROCIANAS (que regularon
el reparto de tierras entre visigodos y galorromanos). Teodorico (419-451) y Teodorico II
(453-466).
El EDICTUM THEODORICI REGIS (Texto basado en LEGES y IURA del Derecho
Romano Post Clsico).
Con Eurico, los visigodos comenzaron a tener leyes escritas pues antes por sus

51

costumbres (Isidoro de Sevilla).

El CDIGO DE EURICO (476) se dio sustituyendo al prefecto, "utilizando la capacidad de
dar edictos vlidos en su territorio [lvaro D'Ors]
LEX ROMANA VlSIGOTHORUM o BREVIARIO DE ALARICO (Leyes de los reyes
visigticos y compilacin del Derecho Romano post clsico: LEGES y IURA (que
comprendi la adaptacin de las Institutas de GAYO o LIBER GAI, textos de Las
Sentencias de Paulo, la Responsa de Papiano, algunas construcciones provenientes de
los CODEX Gregorianus y Hermogenainus e interpretacin del BREVIARIO, textos
aclarados por sus redactores.
La difusin del Breviario influy en la prctica documental, cnones conciliares y la
redaccin de frmulas en los siglos VI-IX, hacindose EPTOMES (resmenes) de dicho
texto LEY DEL REY TEUDIS (546) sobre costas procesales. CODEX REVISUS
(Leovigildo 568 - 586) Revisin del Cdigo de Eurico para completar y corregir la
legislacin euricidiana.
El rey Chidasvinto y Recesvinto promulgaron el LlBER IUDICUM, recopilacin de leyes
promulgadas por los reyes visigodos divididas en libros y stos en ttulos, indicndose el
rey que las dict. Algunas leyes fueron precedidas de la expresin ANTIQUA.
Cabe indicar que desde el ao 300 ya se haban realizado los Concilios: Elvira (300),
Zaragoza (380) y Toledo (400) y Recesvinto promulg muchas leyes luego que el Concilio
VIII de Toledo las revisara. El derecho cannico no constituy un ordenamiento diferente
al secular dado la continua presencia de la Iglesia como puente entre el reino visigodo y
la Hispania Romana.
El LlBER predomin la influencia de la tradicin jurdica romana, pero adems se percibi
la recepcin romanista procedente de la compilacin de Justiniano. ERVIGIO (681)
promulg la nueva redaccin del LIBER. En el Concilio XII de Toledo se corrobor la
colaboracin entre la Iglesia y el Rey. EGICA (693) aadi 15 leyes al LlBER. Texto que se
conoci como la VULGATA del LlBER. Despus del ao 711, el LlBER IUDICUM se aplic
en distintas regiones hispnicas, pues se consider que era el derecho propio de la
poblacin.

El establecimiento del Derecho Cannico

El papel de la Iglesia
Teodosio sustituy el paganismo por el cristianismo al servicio del Imperio.
EN EL PRIMER CONCILIO ECUMENICO (NICEA) EL TERMINO KANON: REGLA,
NORMA o LEY PROMULGADA POR UN SINODO, CONCILIO O POR UN OBISPO.
CON LOS SIGLOS EL CANON SE RELACIONO CON:
1.
FINANZAS Y PROPIEDADES DE LA IGLESIA: DIEZMOS, DONACIONES,
TIERRAS
2.

LA AUTORIDAD ECLESIASTICA: PODER DE NOMBRAMIENTO A CARGOS

52

ECLESIASTICOS, PROCEDIMIENTOS PARA RESOLVER DISPUTAS ENTRE LOS

MIEMBROS DEL CLERO Y SANCIONES DISCIPLINARIAS.
3.
RELACIONES ENTRE AUTORIDADES ECLESIASTICAS Y SECULARES:
EXENCION DEL CLERO DEL JUICIO EN TRIBUNALES SECULARES.
4.

DELITOS: LISTA DE SANCIONES QUE INCLUIAN HOMICIDIO Y PERJURIO.

5.

MATRIMONIO Y RELACIONES DE FAMILIA: IMPEDIMENTOS.

Len I (445 D.C.) oblig al emperador Valentiniano III a la concesin del PRIMATUS
(autoridad del obispo de Roma).
En los hechos tambin se le otorg el PRINCIPATUS
Gelasio I coloc las bases de la diferenciacin frente al emperador Anastasio I:
El poder sacerdotal es tanto ms importante cuanto que tiene que dar cuentas de los
mismos reyes ante el tribunal divino
El Papa sentaba las bases definitivas de la doctrina de superioridad del poder religioso.
Frente al ataque longobardo el Papa Zacaras llam a los francos y Pipino el Breve
colabor para hacer la paz.
Por el Tratado Quiercy-Laon (754) se realiza donacin de tierras al Papa: Los Estados
Pontificios. Con ello se cort el lazo con Constantinopla. Papa, prncipe feudal.
Carlomagno: Patricius Romanorum, rey de Italia (coronado por Adriano I) y emperador del
Sacro Imperio Romano Germnico por Len III (800).
DESDE EL AO 1050 PLANTEO LA SISTEMATIZACION CON LA COLECCIN DE 74
TITULOS:
EL PODER DEL PAPA ES CREAR LEYES NUEVAS DE ACUERDO A LAS
NECESIDADES DE LOS TIEMPOS (GREGORIO).
UN DECRETAL PREVALECE SOBRE UN CANON, YA QUE EL PAPA PROMULGA
PARTIENDO DE UN CONOCIMIENTO DE ACUERDO CON LA LEY (HUGUCCIO).
GREGORIO VII EN 1075 DECLAR:

LA SUPREMACA POLITICA Y LEGAL DEL PAPADO SOBRE TODA LA IGLESIA.

LA INDEPENDENCIA DEL CLERO DE TODO CONTROL SECULAR

INCLUYENDO LA FACULTAD DE DEPONER EMPERADORES Y REYES.
Caracteres del Derecho altomedieval
Sujeto a las peculiaridades polticas y socioeconmicas de la sociedad y a la combinacin
de distintos elementos o tradiciones jurdicas.
Manifestacin consuetudinaria:
La sociedad seorial (de economa agraria y de pocas y pobres ciudades) tenda a ser

53

esttica. Carencia de grandes focos de poder poltico. El Derecho se concibi como

costumbre.
Reyes y seores aceptaron las costumbres, aunque no se limitaron a ellas, pues cuando
pudieron y como pudieron las fueron alterando.
Su Sacralizacin:
Todo Derecho se fundamenta en Dios (Dieu et mon droit). Creencia que Dios era autor de
todo lo existente, cre la naturaleza y la dot de un orden.
Cada cosa y cada hombre tena su lugar en el ordo naturae: El Derecho era su
manifestacin penetrando en todo tipo de relaciones con cierto grado de responsabilidad.
Dios como juez. Los sacerdotes intervenan en los juicios y en las ordalas.
El orden jurdico en ltima instancia divino, a dicha voluntad se le hace coincidir el orden
social existente, donde existe un status personal.
El carcter sacro otorg a la regulacin mayor importancia.
Como privilegio:
Las diferencias sociales se legitiman en cuanto se plasman en normas jurdicas. No
unifica sino diferencia.
Regulador de la paz y de la violencia:
La ausencia de un poder poltico daba ocasin a que cada cual tomase la justicia por
propia mano.
El Derecho cumpla la funcin de garantizar un mnimo de paz absolutamente necesaria
para estar en convivencia. Tregua en ciertos das: domingos y festivos y en determinados
lugares.
Carcter atcnico:
La costumbre jurdica alcanz un uso elevado como categora de norma, siendo
obligatoria. Su justificacin fue ms por antigedad (prestigio o tradicin) que por
racionalidad. Permanente e inmutable.
LA PRESENCIA JURIDICA DE LA IGLESIA
(LA REVOLUCION PAPAL)
1. CARACTERISTICAS:
HERENCIA DE UN CONSIDERABLE NMERO DE TERMINOS Y REGLAS
JURIDICAS DEL ANTIGUO DERECHO ROMANO.

54

EL DERECHO ECLESIASTICO ESTABA DIFUSO POR TODA LA VIDA DE LA

IGLESIA O POR SU ESTRUCTURA DE AUTORIDAD ASI COMO POR SU TEOLOGIA,
SUS CONCEPTOS MORALES Y SU LITURGIA.
-

HO NABIA JUECES NI JURISTAS PROFESIONALES.

FALTABA UNA VISION DEL DERECHO COMO CONJUNTO DE REGLAS Y

CONCEPTOS
NO HABIAN TEORIAS DESARROLLADAS DE LAS FUENTES DEL DERECHO,
DE LA RELACION DEL DERECHO DIVINO O EL DERECHO NATURAL CON EL
DERECHO HUMANO, DEL DERECHO ECLESIASTICO CON EL DERECHO SECULAR.
CARCTER ASISTEMATICO DE LA REGULACION JURIDICA Y EL ESTADO DE
SUBDESARROLLO DE LA CIENCIA JURIDICA ESTABAN CONECTADOS EN FORMA
DIRECTA CON LAS CONDICIONES POLITICAS, ECONOMICAS Y SOCIALES
PREVALECIENTES.
BERMAN: LA TEORIA QUE EL PODER HICIERA SALIR AL DERECHO DE SU
POSTRACION TUVO COMO CONSECUENCIA :

EL PODER COMO IURISDICCIO.

CLASE ESPECIALIZADA DE JURISTAS

LITIGANTES).

(JUECES

PROFESIONALES

EN LO INTELECTUAL EUROPA OCCIDENTAL PRESENCIO AL MISMO TIEMPO LA

CREACION DE ESCUELAS DE DERECHO, LA ELABORACION DE TRATADOS
JURIDICOS, LA CONCEPCION DEL DERECHO COMO CUERPO AUTONOMO,
INTEGRADO A PROCEDIMIENTOS JURIDICOS.
2. EL DERECHO CANNICO:
EL DERECHO CANONICO DE LA IGLESIA CATOLICA (IUS CANONICUM)
ESTUVO DIVIDIDO EN:
IUS ANTIQUUM (DERECHO ANTIGUO): TEXTOS Y CANONES ANTERIORES.
IUS NOVUM (NUEVO DERECHO): FORMADO POR LA LEGISLACION ASI COMO
DECISIONES E INTERPRETACIONES CONTEMPORANEAS DE LOS TEXTOS
ANTIGUOS.
FRENTE A ESTO, EL SURGIMIENTO DE CIUDADES LIBRES CADA UNA CON
SUS PROPIAS INSTITUCIONES GUBERNAMENTALES Y JURIDICAS FORMO UN TIPO
DE DERECHO URBANO. ASI, EL DERECHO SE DIO COMO RESPUESTA A LOS
CAMBIOS SOCIALES Y ECONOMICOS.
GREGORIO VII EN 1075 DECLARO LA SUPREMACA POLITICA Y LEGAL DEL
PAPADO SOBRE TODA LA IGLESIA Y LA INDEPENDENCIA DEL CLERO DE TODO
CONTROL SECULAR INCLUYENDO LA FACULTAD DE DEPONER EMPERADORES Y
REYES.
-

ESTO SE DIO A TRAVES DEL CAMBIO O REFORMATIO, TAMBIEN CONOCIDO

55

COMO LA QUERELLA DE LAS INVESTIDURAS O LA SEPARACION DE LO TEMPORAL

DE LO ESPIRITUAL.
HASTA FINALES DEL SIGLO XI, EL CLERO DE OCCIDENTE ESTUVO BAJO
EMPERADORES, REYES Y SEORES FEUDALES. LOS LAICOS NOMBRABAN
PARIENTES PARA OCUPAR CARGOS ECLESIASTICOS. HASTA ESE MOMENTO SE
CONSIDERABA QUE LOS EMPERADORES ERAN VICARIOS DE CRISTO.
AL IMPERIO DE CARLO MAGNO SE LE ATRIBUYO LA CONTINUACION DEL
IMPERIO DE ROMA POR EL CARCTER JUSTAMENTE DE IMPERIUM, ES DECIR, LA
NATURALEZA DE LA AUTORIDAD DEL EMPERADOR. SIM EMBARGO, SU DOMINIO
NO ESTUVO REFLEJADO EN UN TERRITORIO O FEDERACION CONCRETA.
NO HABIA CAPITAL NI BUROCRACIA IMPERIAL. EL IMPERIO ERA UNA
ENTIDAD MILITAR Y ESPIRITUAL. CARLO MAGNO ERA EL JUEZ SUPREMO DEL
PUEBLO Y A SU FORMA DE GOBERNAR SE LE CONOCIO MAS TARDE COMO EL
SACRO IMPERIO ROMANO GERMANICO (1254).
3. LOS CAMBIOS EN LA IGLESIA:
EXISTIO DESDE ANTES UNA CORRIENTE POR PURGAR A LA IGLESIA DE
LAS INFLUENCIAS FEUDALES Y LOCALES: CLUNY REPRESENTO LA PRIMERA
ORDEN MONASTICA DONDE TODOS LOS CONVENTOS ESTUVIERON
SUBORDINADOS A UN PRIOR.
LAS EPISTOLAS DE SAN PABLO Y EN LOS HECHOS DE LOS APOSTOLES SE
PRUEBA QUE LA COMUNIDAD CRISTIANA TUVO AUTORIDADES LEGALMENTE
CONSTITUIDAS QUE DECLARABAN Y APLICABAN REGLAS SOBRE: DOCTRINA,
CULTO, MORAL, DISCIPLINA Y ESTRUCTURA ECLESIASTICA.
EN EL PRIMER CONCILIO ECUMENICO (NICEA) EL TERMINO KANON QUE
SIGNIFICABA REGLA O NORMA, ADQUIRIO UN CONCEPTO JURIDICO QUE
REFLEJABA LA LEY PROMULGADA POR UN SINODO, CONCILIO O POR UN OBISPO.
TAMBIEN SIGNIFICO LA LISTA AUTENTICA O CANONICA DE LIBROS QUE
COMPONIAN LAS SAGRADAS ESCRITURAS, ASI COMO LAS PERSONAS
CANONIZADAS COMO SANTOS.
-

CON LOS SIGLOS EL CANON SE RELACIONO CON:

6.
FINANZAS Y PROPIEDADES DE LA IGLESIA: DIEZMOS, DONACIONES,
DERECHO DE USO Y DISPOSICION DE TIERRAS E INMUEBLES.
7.
LA AUTORIDAD ECLESIASTICA: PODER DE NOMBRAMIENTO A CARGOS
ECLESIASTICOS, PROCEDIMIENTOS PARA RESOLVER DISPUTAS ENTRE LOS
MIEMBROS DEL CLERO Y SANCIONES DISCIPLINARIAS.
8.
RELACIONES ENTRE AUTORIDADES ECLESIASTICAS Y SECULARES:
EXENCION DEL CLERO DEL JUICIO EN TRIBUNALES SECULARES.
9.
DELITOS: LISTA DE SANCIONES QUE INCLUIAN HOMICIDIO Y PERJURIO.
10.
MATRIMONIO Y RELACIONES DE FAMILIA: IMPEDIMENTOS Y LEGITIMIDAD
DE HIJOS.
-

SE ADAPTARON CONCEPTOS Y REGLAS DEL DERECHO ROMANO CLASICO

56

Y POST CLASICO (PROPIEDAD, HERENCIA Y CONTRATOS).

SE CONSIDERO A LA IGLESIA COMO PORTADORA DEL DERECHO ROMANO,
LO CUAL NO EXCLUYO LA INFLUENCIA DE LA LEY BIBLICA ASI COMO DEL
DERECHO CONSUETUDINARIO DE LOS PUEBLOS GERMANICOS CON ENFASIS EN
EL HONOR, JURAMENTO, CASTIGO, RECONCILIACION Y LA RESPONSABILIDAD
DEL GRUPO.
EXISTIERON LEYES ECLESIASTICAS, PERO NO UN SISTEMA DE DERECHO
ECLESIASTICO, ES DECIR, NO HABIA UN CUERPO INDEPENDIENTE E INTEGRADO
Y EN DESARROLLO DE PRIINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS JURIDICOS
ECLESIASTICOS.
LA PRESENCIA DEL PAPA DESDE EL AO 1050 PLANTEO LA
SISTEMATIZACION CON LA COLECCIN DE 74 TITULOS: EL PODER DEL PAPA ES
CREAR LEYES NUEVAS DE ACUERDO A LAS NECESIDADES DE LOS TIEMPOS
(GREGORIO).
UN DECRETAL PREVALECE SOBRE UN CANON, YA QUE EL PAPA PROMULGA
PARTIENDO DE UN CONOCIMIENTO DE ACUERDO CON LA LEY (HUGUCCIO).
-

ASI LA TRADICION JURIDICA MOSTRO:

a.
LA PERIODIFICACION EN DERECHO ANTIGUO Y NUEVO.
b.
RESUMEN E INTEGRACION DE AMBOS COMO ESTRUCTURA UNIFICADA.
c.
CONCEPCION DE QUE EL CUERPO DEL DERECHO AVANZA COMO
PROCESO CONTINUO EN EL TIEMPO.
EL TRATADO DE GRACIANO (1140) RECOGIO LA DIFERENCIACION ENTRE EL
DERECHO ANTIGUO Y EL NUEVO, LO QUE FUE ASUMIDO COMO DECLARACION
AUTORIZADA DEL DERECHO CANONICO.
LOS CONCILIOS LATERANENSE (1179 Y 1215) PROMOVIERON LEYES
NUEVAS.
EN EL AO 1234 SE PRODUJO LA COLECCIN DE DECRETALES PAPALES
QUE REUNIERON COMPILACIONES GLOSADAS, COMENTADAS Y RESUMIDAS Y
QUE FUERON ENVIADAS A LAS UNIVERSIDADES COMO VINCULO DIRECTO ENTRE
EL CONOCIMIENTO Y LA PRACTICA JURIDICA.
DESDE EL SIGLO XI EL DERECHO CANONICO FUE EL DERECHO POSITIVO
DE LA IGLESIA, EN CONSTANTE REELABORACION.
4. FUNDAMENTOS DEL DERECHO CANONICO
EL DERECHO ESTABLECIO LA UBICACIN Y LOS LIMITES DE LA SOBERANIA, EL
PROCESO DE SELECCIN DE LOS GOBERNANTES, LAS FACULTADES
ADMINISTRATIVAS, LEGISLATIVAS Y JUDICIALES, ASI COMO LOS DEBERES Y
DERECHOS DE LOS SUBDITOS.
-

DESDE

EL

DICTATUS

PAPAE

(GREGORIO

1075)

LOS

CANONISTAS

57

ATRIBUYERON EL SUPREMO GOBIERNO (IMPERIUM) DE LA IGLESIA AL PAPA. L

ERA LA CABEZA Y LOS CRISTIANOS SUS MIEMBROS.
GOZABA DE: PLENA AUTORIDAD (PLENITUDO AUCTORITATIS) Y PLENO
PODER (PLENITUDO POTESTATIS). PODERES QUE FUERON AUMENTANDO EN
LOS SIGLOS XIII Y XIV.
-

DESDE GREGORIO VII, EL PAPA FUE POR DERECHO:

LEGISLADOR, JUEZ Y ADMINISTRADOR SUPREMO.

LEYES, FIJAR
IMPUESTOS Y CASTIGAR DELITOS.

PODIA PROMULGAR

ESTABLECIA Y SUPRIMIA OBISPADOS (SOLO L PODIA CONOCER LAS CAUSAS

MAYORES).
TENIA AUTORIDAD PARA EXCOMULGAR .
SOLO L PODIA CONVOCAR A LOS CONCILIOS GENERALES Y LOS ACUERDOS
ENTRABAN EN VIGENCIA LUEGO DE SER CONFIRMADOS POR L.
ERA EL MAESTRO SUPREMO DE LA IGLESIA PARA DEFINIR DOGMAS
ECLESIASTICOS
ASI COMO LA DETERMINACION DE LAS REGLAS DE LA LITURGIA.
POR EL CARGO DE PAPA GOZABA ADEMAS DE LA ORDENACION (POTESTATE
ORDINIS) Y POR SU JURISDICCION (POTESTATE IURIS DICTIONIS).
LAS DISPUTAS DOCTRINALES SE DERIVARON DE LA JURISDICCION.
LA DISTINCION ENTRE ORDENACION Y JURISDICCION DATA DESDE FINALES
DEL
SIGLO XI, PUES LA ORDENACION ERA UN SIMBOLO SACRO DE LA GRACIA
DIVINA
(SACRAMENTO) Y QUE CONFERIA A TODO RELIGIOSO OFICIAR MISAS,
CELEBRAR LA
EUCARISTIA, OIR CONFESIONES, E IMPONER PENITENCIAS.
LA JURISDICCION CONSTITUYO UN PODER CONFERIDO POR LA IGLESIA
COMO ENTIDAD CORPORATIVA LEGAL. ERA EL PODER DE DECIR DERECHO (IUS
DICERE).
LA JURISDICCION PERMITIO A CADA OBISPO TENER AUTORIDAD SUPREMA
EN SU DIOCESIS COMO EL PARA DENTRO DE LA IGLESIA. EL IMPERIUM, LA
AUCTORITAS O POTESTAS DEL PAPA SE IDENTIFICARON COMO SU IURISDICTIO.
COMO ENTIDAD CORPORATIVA, LA IGLESIA MOSTRO QUE EL PAPA
REQUERIA DEL CONSENTIMIENTO DE LOS CARDENALES, LO CUAL ILUSTRA UN
BALANCE DE PODER.
-

EL PAPA GOBERNO CON LA AYUDA DE FUNCIONARIOS PAPALES:

LEGADO PROCTORIAL: CON PLENOS PODERES.
- JUEZ DELEGADO: FUNCIONARIO CON PODER JUDICIAL PARA CASOS
PARTICULARES
NUNCIO: QUIEN TRANSMITIA MENSAJES, RECABABA INFORMACION Y
NEGOCIABA.
-

EL CONCORDATO DE WORMS (1122) DISPUSO QUE LA IGLESIA TENIA

58

LIMITACIONES EN SU AUTORIDAD: NI EL PAPA NI LOS CONCILIOS PODIAN

MODIFICAR EL DOGMA DE LA IGLESIA.
SE COMENZO A CONCEBIR LIMITACIONES DEL PODER PAPAL: DESVIACION
DE LA F, DELITOS QUE CAUSARAN ESCANDALO, ACTUAR CONTRA EL STATUS.
EL TERMINO CORPORACION (UNIVERSITAS, CORPUS O COLLEGIUM), SE
DERIVO DEL DERECHO ROMANO. LOS DERECHOS DEL POPULUS ROMANUS
(ESTADO) CONSIDERADO COMO CORPORACION FUERON REGULADOS
ADMINISTRATIVAMENTE Y NO EN LOS TRIBUNALES, NO ESTABA SOMETIDO AL
DERECHO CIVIL. SIN EMBARGO, LA TESORERIS IMPERIAL TENIA ACCESO A LA
PROPIEDAD Y A OTROS DERECHOS.
-

LAS CORPORACIONES RECONOCIDAS FUERON:

a.-

MUNICIPALIDADES
ASOCIACIONES PRIVADAS PARA MANTENER EL CULTO.
c.- IGLESIAS A PARTIR DEL AO 381 CUANDO EL CRISTIANISMO SE
CONVIRTIO EN
RELIGION OFICIAL DEL ESTADO.
d.- CON JUSTINIANO SE CONSIDERO A LOS HOSPITALES, ASILOS,
ORFANATOS Y
HOGARES PARA POBRES. CON DERECHO DE ACTUAR COMO PERSONAS
JURIDICAS POR MEDIO DE SUS REPRESENTANTES.
e.- LOS JURISTAS ROMANOS NO ENFOCARON LA RELACION DE UNIVERSITAS
CON EL
CONJUNTO DE SUS MIEMBROS.
f.- EL DIGESTO: LO QUE ES DE LA CORPORACION NO ES DE LOS INDIVIDUOS
...LOS INDIVIDUOS NO PUEDEN POSEER LO QUE LA CORPORACION POSEE.
b.-

A PARTIR DEL SIGLO XII EL DERECHO DE LAS CORPORACIONES FUE

SISTEMATIZADO:
-EL PRINCIPIO QUE UNA CORPORACION TIENE CAPACIDAD LEGAL PARA ACTUAR
POR MEDIO DE SUS REPRESENTANTES .
-LOS DEBERES Y DERECHOS DE LA CORPORACION SON DISTINTOS A LOS DE
SUS
FUNCIONARIOS.
SEGN BERMAN EL CONCEPTO GERMANICO DE ASOCIACION TUVO
SEMEJANZA CON LA IDEA CRISTIANA DE LA IGLESIA COMO PERSONA. LA FAMILIA
O CLAN GOZABA DE LA PERSONALIDAD COMO GRUPO Y ERA COMPARTIDA POR
SUS MIEMBROS, DONDE LA PROPIEDAD ERA COMUN Y EXISTIA UN GRADO DE
RESPONSABILIDAD.
LOS CANONISTAS DEL SIGLO XII IMPULSARON LA IDEA DE LA ENTIDAD
CORPORATIVA BAJO CONCEPTOS ROMANOS GERMANICOS Y CRISTIANOS.
LEGALMENTE LA UNIVERSITAS CON LA IGLESIA TUVO UN ALTO GRADO DE
INTERRELACION APOYADO POR UN CARCTER SISTEMATICO DEL DERECHO.

59

SEGN EL DERECHO CANONICO:

1.
CUALQUIER GRUPO DE PERSONAS CON UNA ESTRUCTURA Y PROPOSITO
FORMABA UNA CORPORACION SIN REQUERIR PERMISO ESPECIAL
2.
LA IGLESIA ACEPTO QUE LA CORPORACION PODIA CREAR LEYES NUEVAS
PARA SUS MIEMBROS Y EJERCER SOBRE ELLOS UNA AUTORIDAD.
3.
EL DERECHO CANONICO EXIGIO EL CONSENTIMIENTO DE LOS MIEMBROS
DE LA IGLESIA EN VARIOS TIPOS DE SITUACIONES.
4.
LA IGLESIA RECHAZO LA MAXIMA ROMANA LO QUE PERTENECE A LA
CORPORACION NO PERTENECE A SUS MIEMBROS, YA QUE LA PROPIEDAD ERA
COMUN DE SUS MIEMBROS.
PARA BERMAN LAS REGLAS Y LOS CONCEPTOS DE LA CORPORACION CON
UNA PERSONALIDAD Y VOLUNTAD DE GRUPO NO EXCLUYO LA IDEA ROMANA DE
CORPORACION COMO INSTITUCION, CUYA IDENTIDAD FUE CREADA POR UNA
AUTORIDAD POLITICA SUPERIOR.
EN CONTRASTE CON EL DERECHO ROMANO, EL CANONICO IMPUSO LA
RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL A UNA CORPORACION CUANDO SUS
MIEMBROS HABIAN CONSENTIDO UN ACTO NOCIVO.
LA PERSONALIDAD CORPORATIVA EN SENTIDO JURIDICO REQUIERE DEL
RECONOCIMIENTO EXTERNO. ADEMAS DE SER IMPUESTA POR LA SOCIEDAD
REQUIERE DE AQUELLOS QUE PUEDAN TENER INTERESES COMUNES Y LA
CAPACIDAD DE ACTUAR COMO UNIDAD.
LOS CANONISTAS ACEPTARON LA POSICION FILOSOFICA QUE UN GRUPO
NO PODIA TENER PERSONALIDAD O VOLUNTAD DISTINTA A LA DE SUS
MIEMBROS.
a.
b.
c.

CON EL TIEMPO SE LLEGO A DISTINGUIR:

LOS DERECHOS DE LAS CORPORACIONES.
LOS DERECHOS DE LOS MIEMBROS CON CARGO.
LOS DERECHOS DEL MIEMBRO INDIVIDUAL.

5. JURISDICCION ECLESIASTICA:
CON EL DICTATUS PAPAE QUE LIBERO EL CLERO DE LOS LAICOS, HIZO
POSIBLE COLOCAR LOS LIMITES DE LA JURISDICCION ECLESIASTICA:
I.

JURISDICCION SOBRE CLASES DE PERSONAS (RATIONE PERSONARUM):

EL CLERO Y LOS MIEMBROS DE SUS FAMILIAS, LOS ESTUDIANTES, LOS
CRUZADOS, LAS PERSONAS MISERABLES (POBRES, VIUDAS Y
HUERFANOS),
LOS JUDIOS (EN PROCESOS CONTRA LOS CRISTIANOS), Y LOS VIAJEROS
(COMERCIANTES Y MARINOS).
AUNQUE EL DERECHO CANONICO PROHIBIA AL CLERO RENUNCIAR AL
PRIVILEGIO (PRIVILEGIUM FORI) DE SU JURISDICCION, EN LA PRACTICA SE VIO
SOMETIDO A LA JUSTICIA SECULAR.

60

II.
JURISDICCION POR RAZON DE LA MATERIA:
CONDUCTAS O RELACIONES (RATIONE MATERIAE):

QUE

COMPRENDIO

ESTO COMPRENDIO LOS CASOS ESPIRITUALES QUE SE DEBIAN A:

- ADMINISTRACION DE LOS SACRAMENTOS, TESTAMENTOS, ADMINISTRACION
DE F DE LOS BIENES DEL CLERO (BENEFICIOS Y DIEZMOS), JURAMENTOS Y
PRENDAS Y PECADOS QUE MERECIAN LA CENSURA ECLESIASTICA.
- LA IGLESIA TAMBIEN EXTENDIO SU JURISDICCION A OTRAS CLASES DE
CAUSAS MEDIANTE LA PRORROGACION O PROCEDIMIENTO QUE PERMITIO A
LAS PARTES A TRAVES DE UNA CLAUSULA SOMETERSE AL ARBITRAJE
ECLESIASTICO.
- ASI LA ENTIDAD ECLESIASTICA GRADUALMENTE PROMOVIO UN SISTEMA DE
LEYES PERO SOBRE TODO DE DERECHO CON UNA COMPETENCIA Y
COOPERACION DE JURISDICCIONES QUE PERMITIERON UNA
SISTEMATIZACION.
DESARROLLO DEL DERECHO A TRAVS DE LA IGLESIA
EN ITALIA LA ENSEANZA DEL DERECHO NO DESAPARECI POR COMPLETO
(SIGLOS VI AL XI). EL DERECHO SE ENSEABA COMO MATERIA INCORPORADA A
LA RETRICA Y ADEMS NO SE REALIZABA CON TODOS LOS TEXTOS DE
JUSTINIANO.
EN LAS ESCUELAS DE ARTES LIBERALES (MONACALES, LAICAS Y
EPISCOPALES) LA CULTURA LITERARIA SE CONSERV EN MBITOS
ECLESISTICOS.
LA ENSEANZA ENCICLOPDICA DE TODOS LOS SABERES SE RESUMAN EN:
TRIVIUM (GRAMTICA, RETRICA Y DIALCTICA)
QUADRIVIUM (GEOMETRA ,ARITMTICA, ASTROLOGA Y MSICA)
A LA RETRICA SE ACOMPAARON NOCIONES DE DERECHO DADO QUE SE
DISCUTA SOBRE CUESTIONES JURDICAS.
LOS CONOCIMIENTOS DE DERECHO ADQUIRIDOS EN TALES CENTROS
RESULTARON INSUFICIENTES Y POBRES. INSUFICIENTES PORQUE NO BASTABA
PARA UNA PROFESIN JURDICA Y POBRES PORQUE LA CULTURA JURDICA DE
AQUELLOS MAESTROS DE ESCUELA ESTABA BASADA EN TEXTOS RESUMIDOS Y
VULGARIZADOS DEL CDIGO JUSTINIANO Y DE LA INSTITUTA.
EL DIGESTO, SEGN TOMS Y VALIENTE, PERMANECI DESCONOCIDO.
EN EL SIGLO XI LA SITUACIN MEJOR EN PAVIA, CIUDAD DEL REINO
LONGOBARDO Y CON ELLA LA CREACIN DE UNA ESCUELA DE DERECHO PARA
EL ESTUDIO DE LAS LEYES DADAS POR LOS REYES DEL REINO.
EN FRANCIA, CAROLINGIA Y POST CAROLINGIA (SIGLOS VIII AL XI) LA ENSEANZA
DEL DERECHO QUED RELEGADA AL CONOCIMIENTO DE EPTOMES DEL
BREVIARIO DE ALARICO, EXTRACTOS DEL CDIGO TEODOSIANO O RESMENES
DE LAS ETIMOLOGAS DE SAN ISIDRO DE SEVILLA.

61

EN HISPANIA DURANTE LOS SIGLOS VIII AL XII SE CONSERV LA TRADICIN

JURDICA ROMANA EN LO QUE AL LIBER SE REFIERE. PERO SU VIGENCIA NO
ESTUVO ACOMPAADA POR EL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO EN ESCUELAS
U OTROS CENTROS.
EL RENACIMIENTO DE LOS ESTUDIOS JURDICOS SE PRODUJO EN LA PENNSULA
ITLICA POR DIFERENTES FACTORES:
a)
EL AUMENTO DEMOGRFICO EN EL SIGLO XI QUE SE DIO EN LAS
CIUDADES.
b)
DESARROLLO DE FORMAS
ARTESANALES Y COMERCIALES.

DE

ECONOMA

URBANA

(ACTIVIDADES

c)
EL ESTABLECIMIENTO DE NCLEOS AUTNOMOS QUE REQUERAN DE UN
ORDEN JURDICO DISTINTO AL GERMNICO. LO QUE MOTIV LA BSQUEDA DE
NUEVAS ALTERNATIVAS PARA ESTA REALIDAD LAS QUE SE HALLARON EN LOS
TEXTOS DE DERECHO ROMANO JUSTINIANEO EN SU VERSIN COMPLETA.
SAVIGNY:
ES NATURAL Y NO FORTUITO QUE EN ESA SITUACIN SE
RESCATARAN DEL OLVIDO LOS TEXTOS JUSTINIANEOS Y EN CONCRETO EL
DIGESTO
LA SOCIEDAD EUROPEA DE LOS SIGLOS XI Y XII FUE CONTEMPLADA COMO UN
TODO UNITARIO BAJO LA PERSPECTIVA DEL IMPERIO Y DE LA CRISTIANDAD.
LA VISIN TEOCRTICA DE LA SOCIEDAD PROVOC QUERELLAS ENTRE EL PAPA
Y EL EMPERADOR POR EL DOMINIUM MUNDI, ES DECIR, EL PODER SUPREMO DE
LA CRISTIANDAD. FUE STA CONCEPCIN UNITARIA LA QUE IMPULS UN SOLO
DERECHO EN DOS VERTIENTES: LEX ECCLESISTICA, UNO SOLO Y RENOVADO
DERECHO CANNICO Y LEX MUNDANA, UN SOLO DERECHO CIVIL.
LA LEX MUNDANA POR EXCELENCIA FUE EL DERECHO ROMANO POR SU
ORDENAMIENTO OBJETIVO IN TEMPORALIBUS (EN CUESTIONES TEMPORALES:
SECULARES Y CIVILES).
EN LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XI SE DESCUBRIERON NUEVOS MANUSCRITOS
DEL CODEX Y DE LAS INSTITUTA EN BIBLIOTECAS ITALIANAS. APARECI LA
PRIMERA PARTE DEL DIGESTO (DIGESTUM VETUS) Y LUEGO LA PARTE FINAL
(DIGESTUM NOVUM), AS COMO UN EJEMPLAR DE LAS NOVELAS.
A ESTE PERIODO PERTENECI EL BRACHYLOGUS O TRATADO ELEMENTAL DE
DERECHO CIVIL REALIZADO A PARTIR DE LAS INSTITUTA DE JUSTINIANO. LAS
EXCEPTIONES PETRI LEGUM ROMANORUM (ANTES DEL AO 1100) HECHAS POR
PEDRO, ABOGADO DE LA CIUDAD DE VALENCE, SOBRE UNA SNTESIS DEL
DERECHO JUSTINIANO.
PROBABLEMENTE DESDE FINALES DEL SIGLO X (ENTRE 1055 A 1125) EN
BOLOGNA UN PROFESOR LLAMADO IRNERIO O GUARNERIO CRE UNA ESCUELA
PARA ENSEAR DERECHO, LA QUE PRONTO SE TRANSFORM EN UNA DE LAS
PRINCIPALES UNIVERSIDADES EUROPEAS.

62

DIO A LA ENSEANZA DEL DERECHO PLENA AUTONOMA SEPARNDOLO DE LA

RETRICA.
SE ESTUDI DERECHO JUSTINIANEO SOBRE LA BASE DE TEXTOS GENUINOS Y
COMPLETOS ABANDONANDO LOS EPTOMES Y EXTRACTOS, TOMANDO AL
DIGESTO COMO LIBRO FUNDAMENTAL DE LA ESCUELA.
LA GLOSA SE CONVIRTI EN EL MTODO DE TRABAJO. A TRAVS DE ELLA SE
DESCUBRI Y EXPLIC EL SENTIDO DE LOS TEXTOS JUSTINIANEOS, PARA ELLO
SE COLOCARON BREVES ACLARACIONES (GLOSAS) DEL SIGNIFICADO DE CADA
PASAJE.
EL MTODO FUE ANALTICO, EXEGTICO Y CASUSTICO. SE PREOCUPARON POR
FIJAR EL ALCANCE Y LA SIGNIFICACIN DE CADA TRMINO (ANLISIS); LO
GLOSABAN O EXPLICABAN CON ACLARACIONES TENDIENTES A BUSCAR
CONEXIONES Y RELACIONES ENTRE CONCEPTOS, UTILIZANDO PARA ELLO LA
LABOR EXEGTICA DE LA LGICA ARISTOTLICA QUE LA TEOLOGA Y FILOSOFA
ESCOLSTICA SE ESTABA DIFUNDIENDO POR LAS UNIVERSIDADES EUROPEAS.
LOS DECRETISTAS
EL DERECHO CANONICO EXPERIMENT DESDE FINALES DEL SIGLO XI UN
RESURGIMIENTO POR LA REFORMA INTRODUCIDA EN EL GOBIERNO DE LA
IGLESIA (DICTATUS PAPAE).
LA REFORMA GREGORIANA TUVO MLTIPLES FACETAS: UNIFICACIN LITRGICA,
REFORMA MORAL Y DISCIPLIANARIA, CONDENA DE LA CREACIN DE FEUDOS
LAICOS SOBRE BIENES DEL PATRIMONIO ECLESISTICO Y FORTALECIMIENTO
DEL PODER PONTIFICIO FRENTE A OTROS PODERES, Y TUVO COMO
CONSECUENCIA:
a)
LA TENDENCIA A LA UNIFICACIN DEL DERECHO CANNICO COMO
ORDENAMIENTO JURDICO DE TODA LA CRISTIANDAD SUPERANDO LOS
PARTICULARISMOS JURDICOS PROPIOS DE LA ALTA EDAD MEDIA.
b)
LA CONFIGURACIN DEL PAPA COMO SUPREMO LEGISLADOR, CON LO
CUAL STE NO ESTABA OBLIGADO POR LAS DECISIONES O NORMAS DE PAPAS
ANTERIORES Y EL DERECHO CANNICO SE DEBA CONSTRUIR BAJO LA
DIRECCIN DEL PAPA, LOS DECRETALES Y CNONES CONCILIARES.
EN BOLOGNA, GRACIANO -PROFESOR DE TEOLOGA- EN 1140, INTENT
RECOPILAR TODOS LOS TEXTOS DE DERECHO CANNICO DE LOS SIGLOS
ANTERIORES SEPARANDO LO JURDICO DE LO TEOLGICO.
LA CONCORDIA DISCORDANTIUM CANONUM, O MS CONOCIDO COMO EL
DECRETO DE GRACIANO, -AUNQUE NO FUE PROMULGADO OFICIALMENTE- SE
CONVIRTI EN LA OBRA DOCTRINAL Y PRIVADA MS IMPORTANTE.
LOS CANONISTAS LO ESTUDIARON Y GLOSARON, Y ELLO DIO ORGEN A LOS
ESTUDIOSOS DEL DECRETO DE GRACIANO O DECRETISTAS.

63

LOS PAPAS DE LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XII PROMULGARON NUMEROSOS

DECRETALES O RESPUESTAS SOBRE PROBLEMAS JURIDICOS PARTICULARES
QUE SE SOMETAN A SU CONSULTA Y AL EMANAR LA CONTESTACIN STA NO
SLO TENA VALOR PARA RESOLVER AQUEL PROBLEMA SINGULAR, SINO QUE
ADQUIRA VALIDEZ COMO DISPOSICIN APLICABLE A CASOS FUTUROS.
EN 1234, BAJO EL TTULO DE DECRETALES GREGORII IX, SE PROMULG LA
RECOPILACIN DE DECRETALES QUE INCLUAN CNONES CONCILIARES,
TEXTOS DE LAS SAGRADAS ESCRITURAS Y DE LA PATRSTICA ADEMS DE LEYES
LAICAS; ESTABAN ORGANIZADOS EN CINCO LIBROS.
HACIA FINALES DEL SIGLO XIII TANTO CANONISTAS COMO CIVILISTAS ENTRARON
EN CRISIS.
PARA SUPERAR Y ENRIQUECER EL MTODO DE LA GLOSA ENCONTRAMOS A LOS
POST GLOSADORES O COMENTARISTAS O COMENTADOR, QUIENES A TRAVS DE
LA COMMENTARIA PLANTEARON EN FORMA GRADUAL UNA MAYOR LIBERTAD DE
RAZONAMIENTO RESPECTO A LOS TEXTOS ROMANOS, ALEJNDOSE DE LA
LGICA Y DE LA DIALCTICA.
EL MTODO DE LOS COMENTARISTAS SE CARACTERIZ POR UNA MAYOR
PREOCUPACIN DEL DERECHO, DEJANDO LOS TEXTOS PARA PASAR A CASOS
SINGULARES QUE SURGAN EN LA PRCTICA JURDICA. PARA ELLOS LA NUEVA
CIENCIA JURDICA DEBA PROFUNDIZAR EN EL TRATAMIENTO DE PROBLEMAS
CONCRETOS. LOS TEXTOS ROMANOS CONTINUARON TENIENDO VALOR, PERO
LA INTERPRETACIN
DE LOS COMENTARISTAS BUSCABAN SOLUCIONES
ADECUADAS A TRAVS DE INSTRUMENTOS QUE SIRVIERAN PARA RESOLVER
EQUITATIVAMENTE CASOS PRCTICOS REALES.
AS, LOS DERECHOS DE LOS MUNICIPIOS ITALIANOS FUERON TOMANDO
VIGENCIA, PUES LAS CIUDADES ITALIANAS HABAN CONQUISTADO AUTONOMA
POLTICA Y TAMBIN JURIDICA. ESTO HACA NECESARIO HACER COMPATIBLE EL
IUS CIVILE ROMANO COMO LEX IMPERII CON LOS ESTATUTOS MUNICIPALES.
FUE BRTOLO DE SASSOFERRATO (1314-1357) QUIEN ACEPT Y FORTALECI
LOS DERECHOS ESTATUTARIOS DENTRO DEL IUS MUNICIPALE, CON EL CUAL SE
RECONOCA LA VIGENCIA PREFERENTE DE CADA CIUDAD POR SU PECULIAR
ESTATUTO MUNICIPAL, PERO TAMBIN LA VIGENCIA SUBSIDIARIA DEL DERECHO
ROMANO.
EL MOS ITALICUS (O ESTILO O MODO ITALIANO) EN BRTOLO ALCANZ FAMA,
DESCARTANDO LA DOCTRINA DE LOS GLOSADORES POR INTENTAR SUPRIMIR
LOS DERECHOS MUNICIPALES EN BENEFICIO DEL DERECHO ROMANO.
LA LITERATURA JURDICA DE LOS COMENTARISTAS
01.
COMMENTARIA:
MIENTRAS
QUE
LOS
GLOSADORES
EN
SUS
APRECIACIONES SE ESFORZARON POR EXPLICAR Y ACLARAR LA LITTERA DE
LA LEY, LOS COMENTARISTAS BUSCARON EL SENTIDO O RATIO DE CADA TEXTO,
RELACIONNDOLO CON OTROS INTERPRENTNDOLO COMO UN BAGAJE
CONCEPTUAL.

64

02.
CONSILIA O JURISPRUDENCIA POR CONSULTAS: LOS JUECES LEGOS DE
LAS CIUDADES ANTES DE PRONUNCIAR SENTENCIA SOLICITABAN EL CONSEJO
DE UN PERITO EN DERECHO QUE LES ACLARASE LOS PROBLEMAS TCNICOJURDICOS DEL PROCESO QUE DEBAN RESOLVER. LAS PARTES PODAN ACUDIR
A UN JURISTA CONSULTNDOLE SU PROBLEMA Y SOMETINDOSE A SU
DIRECCIN Y ASESORAMIENTO.
LOS JURISTAS DEL MOS ITLICUS ERAN TAMBIN ABOGADOS EN EJERCICIO, Y
ESCRIBAN SUS DICTMENES O CONSEJOS A JUECES O A CLIENTES,
PUBLICNDOLO DESPUS.
03.
TRACTATUS: DE CARCTER DOCTO Y ERUDITO ERA UNA OBRA DE
CONTENIDO MONOGRFICO. SE CARACTERIZABA POR UN TRATADO REFERIDO A
UNA MATERIA JURDICA CONCEPTUALMENTE DELIMITADA Y HOMOGNEA
ACERCA DE LA CUAL EL AUTOR LA EXAMINA EN SUS DIFERENTES ASPECTOS E
INCLUSO CON UN TRATAMIENTO SISTEMTICO ATENDIENDO A PROBLEMAS
PRCTICOS DE LA MATERIA ESTUDIADA.
EL TRACTATUS TRATABA DE CONVENCER Y REBATIR MEDIANTE UN ESTILO
DIALCTICO ARGUMENTATIVO. SUS ARGUMENTACIONES SE FUNDABAN EN
LEGES, ES DECIR LO QUE ENSEABAN LOS TEXTOS ROMANOS COMO OBJETO
DE ESTUDIO PARA SER INTERPRETADO OBTENIENDO UNA INTERVENCIN
VLIDA Y CONVINCENTE.
BAJO UN RAZONAMIENTO INDUCTIVO LOS COMENTARISTAS PARTIERON DE LO
SINGULAR (TEXTO O SUPUESTO) PARA LLEGAR A ELABORAR CONCEPTOS
JURDICOS DE VALIDEZ GENERAL.
LAS SOLUCIONES JUSTAS O CONCEPTOS GENERALES ERAN DADOS BAJO
ARGUMENTOS DE EQUIDAD, TPICOS ADMITIDOS COMO LUGARES COMUNES DE
LA JURISPRUDENCIA Y CON CONCEPTOS TOMADOS DE LA LGICA ARISTOTLICA
ESCOLSTICA. COMPLEMENTANDO ESTA TESIS SE US TAMBIN EL
ARGUMENTO DE AUTORIDAD.
El poder de la Iglesia
Juan de Salisbury: El Policraticus (1159) El autor tanto en el reino de Cristo como su
sacerdocio haban sido directamente transferidos a los reyes mediante el sacramento de
la coronacin. Como vicario de Cristo el rey es divino y sacerdote de su pueblo.
Rescat el trmino latino princeps (el prncipe) de los escritos romanos clsicos y post
clsicos para referirse al gobernante en general (emperador, rey, duque o conde)
Los sbditos del prncipe formaban una res publica (o comunidad) en el territorio que l
gobernaba. (Poder pblico)
Segn Salisbury, para ser prncipe deba ser elegido por Dios, lo que significaba que hay
que tener aprobacin de la autoridad eclesistica.

65

La Escolstica
Con ella se dio un retorno parcial a la Filosofa Clsica.
Hasta entonces los textos griegos fueron reencontrados pero sometidos a los
procedimientos dogmticos, es decir, colocados acorde con los preceptos religiosos. Los
Escolsticos realizaron nuevas lneas de interpretacin reelaborando los dogmas.
Introduciendo el anlisis racional dentro de los lmites impuestos por la fe, siendo Toms
de Aquino (1225-1274) su principal representante con la Summa Theologica.
Ley se distingua entre
Eterna, era la razn divina que gobierna el mundo y que nadie poda conocer por
s misma aunque si a travs de sus manifestaciones.
Natural, cognoscible por los hombres mediante la razn, era la participacin de la
ley eterna en una criatura racional.
Humana partiendo de los principios de la ley natural se proceda a aplicaciones
particulares.
Debe ser obedecida la ley humana, aunque se halle en contra de la ley eterna o de la
natural? Debe obedecer el ciudadano las leyes del Estado?
Debe obedecer por la propia conservacin del orden que reposaba en el Estado, producto
necesario para la satisfaccin de las necesidades humanas. Era una imagen del reino de
Dios ya que garantizaba la seguridad de los ciudadanos y promova el bien comn.
El individuo, aunque libre, se encontraba subordinado al poder pblico: eclesistico y civil.
J. Duns Scotus (aproximadamente 1270-1308) franciscano que sostuvo la primaca de la
voluntad sobre el intelecto, tanto en plano divino como en el humano, otorgando mayor
relevancia a la libertad e individualidad.
Era la respuesta a la tendencia tomista que fue utilizada para atribuir a la Iglesia el poder
absoluto.
Sin embargo, surgi una tendencia a reafirmar la independencia del Estado, pues todava
exista el ideal del Imperio Romano surgiendo una segunda teora segn la cual el poder
civil era paralelo y por tanto independiente del poder religioso, dependiente slo de Dios.
Esta teora conocida como gibelina estuvo liderada por el gibelino Dante Alighieri. En su
obra Monarqua planteaba que el pueblo romano haba sido designado por Dios para
mandar sobre el mundo y como el heredero era el Emperador, ste representaba de pleno
derecho al soberano universal.
Si bien ste recibe de la Iglesia su gracia ello no destruye su independencia, ya que el Sol
(la Iglesia) y la Luna (El Emperador) eran complementarios.
Cuestion la donacin de Constantino pues la consideraba ilegtima.

66

El Derecho en Castilla
Existencia de una tradicin jurdica occidental donde el derecho era escrito, de carcter
recopilatorio y reposaba en un conjunto de sistemas normativos:
El derecho cannico (Kanon), el derecho feudal, el derecho regio o real y el derecho
urbano. No es posible plantear el derecho sin apreciar su vnculo con el establecimiento
de la autoridad o con la cultura jurdica existente.
En el lenguaje jurdico-poltico bajomedieval, la Corona era un conjunto de reinos y
seoros que tienen como titular a un mismo rey y que constituyen una unidad indivisible
que como tal es transmitida hereditariamente de unos reyes a otros.
Los reinos integrados a una Corona podan conservar un mayor o menor grado de
personalidad. En la corona de Castilla a mediados del siglo XIII los reinos se
despersonalizan como seala Garca-Gallo se funden en un todo principal, las
instituciones polticas son comunes a todos ellos y todos se rigen por un mismo derecho.
Con Alfonso X, el Sabio, se percibe una labor legislativa, derivada en el Espculo (Espejo
del Derecho), el Fuero Real y Las Partidas.
Hasta 1272 la propuesta de los monarcas castellanos fue extender el Fuero Juzgo y el
Fuero Real como Derechos municipales. Durante el reinado de Alfonso XI se utiliz este
ltimo fuero para superar el localismo jurdico de Castilla, incluso los jueces en adelante
seran nombrados por el rey.
Al crearse un derecho aplicable para los procesos que los castellanos llegasen sin
dilaciones.
Fuero Real: Nuevas leyes (interpretaciones del monarca) y leyes de Estilo (coleccin de
casos ejemplares de jurisprudencia del tribunal de la corte).
Las Partidas o Libros de Leyes, obra dividida en siete. Aunque se atribuye a Alfonso X la
autora Garca-Gallo opina que el texto rene la labor de juristas annimos de finales del
siglo XIII y principios del XIV.
En cuanto a su contenido, las Partidas estn escritas con lenguaje puro y castizo
proveniente del Derecho comn (cannico, romano y feudal) y no del Derecho de Castilla.
Influenciadas por el Corpus Iuris Civile (Justinianeo), los Decretales y el Libri feudorum.
Tambin recibieron influencia de la Biblia, filsofos de la Antigedad (Aristteles, Sneca y
Cicern) o del medioevo (Boecio), telogos escolsticos.
Cada Partida est dedicada a un tema o materia jurdica.
La Primera Partida trata de la Fe Catlica y de la organizacin de la Iglesia y dems
cuestiones del Derecho Cannico.
La Segunda trata del poder poltico, de los emperadores y los reyes, su poder, sus
oficiales y obligaciones para con el pueblo, as como la lealtad del pueblo al rey; se ocupa
tambin aqu de cuestiones militares y de la tenencia de castillos y fortalezas por los
caballeros.
La Tercera Partida trata del Derecho Procesal o desarrollo de los juicios.
La cuarta de la persona.

67

La quinta de los contratos y otras instituciones del Derecho civil.

La secta del derecho sucesorio.
La sptima del Derecho penal.
La obra adquiri enorme prestigio siendo traducida al cataln, portugus, gallego e incluso
al ingls, para aplicarse a los territorios norteamericanos (antes espaoles) en el siglo
XIX.
Tanto el Espculo como las Partidas exaltaban el poder del rey como vicario de Dios en la
tierra y que son tan poderosos en su reino como el Emperador en su Imperio Uno de los
poderes del rey consiste en hacer leyes (imagen del Derecho comn).
En Castilla este poder era ejercido entre el monarca y las Cortes. De ah que, el Derecho
real consista en Leyes vigentes con carcter general en todos los reinos castellanos,
aprobadas de comn acuerdo por el rey y las Cortes y promulgadas por stas:
Ordenamiento de leyes. Disposiciones que slo podan ser derogadas por leyes
posteriores aprobadas y promulgadas en Cortes. Ordenamiento de Burgos de 1315 y
1338; Ordenamiento de Villa Real de 1346, Ordenamiento de Segovia de 1347 y el
Ordenamiento de Alcal de 1348 (que estableci el orden de prelacin de fuentes en
Castilla).
Desde Alfonso XI en 1348 por ley promulgada en las Cortes de Alcal de Henares puede
hablarse de un sistema jurdico castellano (Ordenamiento de Alcal), el mismo que se
extender a Canarias y Granada.
El Ordenamiento de Alcal manda que se aplique en primer lugar dicho Ordenamiento, el
que ms tarde incluy a todo el Derecho real.
En segundo lugar, se aplicaran los fueros municipales (otorgndose prioridad al Fuero
real vigentes en las ciudades y villas). El Ordenamiento indicaba que el rey poda
modificar los fueros, aplicndose slo los que estuvieran en uso y no vayan contra Dios e
contra razn.
En tercer lugar se aplicaran las Partidas (a travs de ellas el derecho comn),
adquiriendo validez como derecho positivo.
En cuarto lugar se ratific el poder del rey en dar leyes y de gozar de la facultad de
interpretar el Derecho castellano. Slo el rey podr dar ley nueva.
En quinto lugar, se estableci que se enseen en las universidades derecho romano y
cannico.
Desde 1445 con el Ordenamiento de Olmedo se fortaleci la concepcin absolutista del
poder real al aplicarse sin contratiempos el principio: quod principi placuit legis habet
vigorem (el vigor de la ley depende del prncipe). La ley aunque fuese promulgada no se
desvinculaba de la voluntad que le dio origen. Se atribua al rey la capacidad de crear
Derecho por s solo.
Juan II (1407-1454) y sus sucesores dictaron Pragmticas basndose en su podero real y
absoluto. Normas que fueron consideradas con fuerza suficiente para derogar las leyes
dadas por las Cortes, lo que signific que el derecho pactado por el rey poda ser
derogado.
Sistema normativo usado por Isabel de Castilla y Fernando de Aragn,
complementndose tanto la dacin de las Pragmticas as como con las Leyes de las

68

Cortes.
EL DERECHO REGIO O REAL
I. ASPECTO FORMATIVO:
La nueva concepcin de la monarqua demand el reconocimiento como legislador en los
siglos XII y XIII. Los reyes de Europa empezaron regularmente a promulgar leyes y a
justificarlas como ejercicio normal de las funciones reales.
Parte esencial de su responsabilidad fue mantener la paz y hacer justicia. La legislacin
real lleg a distinguirse de las actividades administrativas, financieras y militares, as
como de la poltica en general.
sta se llevaba por el consejo del rey hacindose profesional la funcin real de
pronunciar juicio.
De la corte [tribunal] del rey (curia regis) se transfiri a la casa real un conjunto de
funcionarios reales preparados en capacidad legislativa, administrativa o judicial.
Los reyes trataron de unificar sus respectivos reinos por medio de un cuerpo legal que
aportara legislacin y sus decisiones judiciales y de funcionarios. Los textos de derecho
romano de Justiniano en los ltimos aos del siglo XI contribuyeron en su justificacin.
La unin de los conceptos territorial y jurdico de la monarqua hizo surgir un sistema de
derecho real dentro de cada uno de los reinos de Europa, establecindose tribunales
centrales con jurisdiccin sobre ciertos tipos de casos- en las demarcaciones en que
reinaban
Tambin en stos se aplicaron principios, conceptos y reglas jurdicos considerados
obligatorios en toda la nacin la ley de la tierra (lex terrae)- derivada de la costumbre,
de la razn y de la conciencia, segn la nueva ciencia jurdica.
El propio gobernante era un funcionario jurdicamente definido, cuyo imperium limitado,
al menos en teora- y por su iurisdictio, su autoridad legtima. El poder del rey tambin
quedaba limitado constitucionalmente por el derecho del sbdito a resistir a sus rdenes
injustas, extendindose hasta el derecho y el deber de matar a un rey tirano (rex
tyrannus).
En siglos ulteriores, estas diversas comunidades acabaran por exigir su representacin
en asambleas (parlamentos). Las diversas clases constituyeron estamentos u
rdenes con las cuales siempre tenan que contar los reyes. A finales del siglo XI y
durante los siglos siguientes un nuevo tipo de comunidad poltica con las siguientes
caractersticas:
1.

El rey dejaba de ser el supremo jefe espiritual en su dominio para convertirse en

69

gobernante temporal, subordinado en cuestiones espirituales a la Iglesia de Roma.

2.
El rey tena autoridad para gobernar directamente a todos sus sbditos dentro de
su dominio territorial.
3.
Como gobernante temporal de todos sus sbditos, las principales tareas del rey
eran contener la violencia y regular las relaciones que surgieran por la tenencia de la
tierra.
4.
Las tareas del rey podan ser desarrolladas por un cuerpo de funcionarios de
profesin, que incluan jueces reales, y servidores reales profesionales. Complementado
por una nobleza feudal autnoma.
5.

El rey afirmaba por derecho su deber de legislar.

6.
Hallamos complementariamente al Estado eclesistico encabezado por el Papa
as como las ciudades-Estados por potestas o alcaldes, que desarrollaron su propio
cuerpo de derecho.
7.
En la teora poltica y jurdica, el poder del rey estaba limitado por frenos al
ejercicio del poder dentro de su jurisdiccin.
8.
Los sbditos contaron con el derecho y el deber tericos de resistir a las rdenes
injustas y aun de emplear la fuerza contra el rey tirano.
9.
En la prctica poltica y jurdica, el poder del rey estaba limitado por el poder de las
comunidades, incluyendo el clero y la clase mercantil.

10.
Los reyes se convirtieron en una elite, emparentados por lazos de sangre. La red
de familias fortaleci la conciencia comn de los reyes de lo que la monarqua significaba
en la prctica y en la teora.
11.
Esta fue la primera etapa en el desarrollo del moderno sistema europeo de
Estados y del cuerpo del derecho internacional producido por este sistema, que defini la
soberana estatal.
II. EL ASPECTO JURISDICCIONAL
En algunas regiones europeas se nombr al justiciero (Rogelio II en Normanda o el
Justicia en Aragn) para or casos y encabezar el sistema real de justicia.
Al tribunal supremo o real le reservaron los casos ms importantes, contaba con jueces
itinerantes para provincias que con el tiempo fueron permanentes.
A finales del siglo XII, los tribunales de los seoros y de las ciudades quedaron
subordinados a la corona, as se ejerca el monopolio de las quejas de la Corona y de la
espada, jurisdiccin de sangre y alta justicia

70

Existieron funcionarios ejecutivos de la Corona en quienes se delegaron rdenes reales,

luego contaron con poderes administrativos y cuasi judiciales, ms tarde el cargo se
volva permanente.
(Normanda con Federico II e Inglaterra durante el siglo XII): Una cancillera, tesorera,
jueces reales, alguaciles mayores, etc.
En Normanda desde el ao 1200 el rey pudo unir a un pueblo polglota de carcter
diverso con una tenue tradicin del derecho.
III. ASPECTO LEGISLATIVO:
En Normanda, Rogerio II declar que el rey era hacedor de leyes promulgando el primer
cdigo: las Sesiones de Ariano (Coleccin de reglas y principios con la presentacin
sistemtica de los rasgos bsicos del sistema jurdico, un derecho positivo afirmaba al rey
como legislador, sealando la supremaca real sobre la Iglesia, sobre la nobleza feudal,
las comunas urbanas y el pueblo en general)
La persecucin de herejes fue confiada a la monarqua por derecho propio y no como
ejecutora de una decisin de las autoridades eclesisticas. Por otro lado, el rey trat de
limitar la jurisdiccin de los tribunales feudales as como la de las ciudades para disminuir
la libertad con la que contaban.
Fue declarado punible como traicin, laesio maiestatis, conspirar no slo contra el rey sino
tambin contra cualquiera de sus altos funcionarios.
Con respecto a la Iglesia, los reyes normandos en general aceptaron la jurisdiccin de los
tribunales eclesisticos que estaban por debajo del rey, como legado papal hereditario.
El rey limitaba la jurisdiccin feudal, asignando a los tribunales reales los casos de delitos
graves cometidos por laicos, como disputas sobre la propiedad inmueble.
Para delitos menores y para muchos tipos de cuestiones civiles, cada seor feudal tena
su propio tribunal, al que acudan y donde juzgaban sus vasallos. El gobierno local fuera
de las ciudades- se atena al derecho seorial.
Leyes Augustales (Liber Augustalis) codificacin compuesta por 253 artculos (o ttulos),
que incluan desde orden pblico, derecho penal, procedimientos civiles y penales y el
tercero a derecho civil, etc.
Respecto a las mujeres estipul: Decretamos la igualdad de las leyes para las mujeres
que han sido perjudicadas por la debilidad de su sexo, ordenando que sean ayudadas por
nosotros as como por nuestros funcionarios en toda su capacidad, como es decente y
necesario (Libro 2, ttulo 41).
Casos en que se debe proteger a las mujeres contra las consecuencias de actos ilegales
cometidos por ellas por ignorancia de la ley o por ignorancia debida a la debilidad de su
sexo. (libro 1 ttulo 44).
Prohibicin a los nobles, tanto seglares como clrigos, de enajenar o disminuir la
propiedad real o los derechos reales (libro 3, ttulo 1).
Sern invlidos los juicios que dictados por uno que no sea justiciero. Salvo que se trate
de asuntos de herencias y cuya anulabilidad poda poner en riesgo rentas o servicios
(libro 3, ttulo 5).

71

Respecto a las licencias para mdicos una ley estableca que nadie poda ejercer la
medicina sin haber pasado un examen ante funcionarios y jueces reales, de modo que
los sbditos de nuestro reino no sirvan de experimento a mdicos inexpertos (libro 3,
ttulo 44).
El Liber Augustalis presenta al rey como persona de autoridad ilimitada: Los prncipes de
las naciones son jueces de vida y muerte para la humanidad y ejecutores en cierto
modo de la Divina Providencia. Sin embargo, el Derecho regio reconoci el Derecho
feudal y el eclesistico, no al urbano.
De acuerdo al Derecho feudal: Para que se reserve el honor completo a los ... condes,
barones, y otros caballeros, reservamos su juicio a los pares. Condes y barones seran
juzgados de acuerdo con nuestros sacros decretos o a falta de ellos, de acuerdo con las
costumbres aprobadas del reino (libro 1, ttulo 47).
Los procesos civiles contra clrigos relacionados con tierras de la Iglesia ocupadas por
ellos eran resueltos en tribunales eclesisticos; sin embargo, si se hallaban en tierras que
no fuesen de la Iglesia, seran juzgados en el tribunal de aquel a quien pertenezcan stas.
Se estableci en Normanda que los poblados (comunas) que nombraran podests,
cnsules u otros funcionarios por autoridad de alguna costumbre o por eleccin del
pueblo, sufrirn perpetua desolacin, y todos los hombres de esa ciudad sern
conservados como trabajadores forzados perpetuos... [y] cualquiera que haya recibido
alguno de los cargos mencionados ser castigado con la muerte.
Se conceda un derecho de defensa propia, pero se le deba ejercer inmediatamente y en
forma proporcional al ataque.
Quedaba prohibido llevar armas punzo cortantes (de las que se ofrece una lista) o llevar
cota de malla, salvo los oficiales, que podan llevar tales armas de ida y vuelta de la corte
del rey; y los caballeros y lugareos podan llevar espada al salir, por negocios, de la
localidad en que vivan.
Atacar a una persona con arma prohibida era penado con prdida de una mano. El
asesinato era castigado con la muerte por la espada si el asesino era un caballero o un
personaje de categora, o por la horca cuando tena categora inferior a la de caballero.
La malversacin de fondos pblicos por funcionarios reales o jueces era punible con la
muerte; el descuido, la prdida o disminucin de bienes pblicos por un funcionario se
castigara con penas menores a discrecin de la clemencia real.
El juicio por ordala estaba enteramente abolido. El juicio por combate fue abolido salvo
para muy pocos casos, sobre todo para traidores, para quienes haban asesinado con
ventaja y para envenenadores.
El nmero de testigos requerido para probar una acusacin criminal contra un conde
dependa de su clase: dos condes, cuatro barones, ocho caballeros, 16 lugareos; contra
un barn: dos barones, cuatro caballeros, ocho lugareos, etc.
En Catalua, el rey poda legislar sin las Cortes, promulgando las Pragmticas. Jaime I
dio una de ellas y ya en 1241 eran sinnimo de disposiciones de carcter general,
versando sobre aspectos fundamentales, como la administracin de justicia o la ejecucin
de acuerdos tomados en Cortes.
El monarca poda legislar por s solo, siempre que respetara la supremaca de las
Constitucions, as ninguna Pragmtica o Privilegio podan ir contra lo establecido.
Disposiciones de Alfonso III (1289) y Jaime II (1299 y 1321) confirman este principio de
respeto hacia las normas pactadas.
En Castilla, Juan II y sus sucesores dictaron Pragmticas basndose expresamente en su
podero real absoluto, y considerando a su voluntad fuente capaz de crear normas
jurdicas de validez general: los reyes, todo lo que quieren pueden. (Diego Valera
escritor castellano del siglo XV)

72

Las Pragmticas fueron consideradas por los reyes con fuerza suficiente para derogar
leyes dadas en Cortes. Para ello, el rey empleaba la frmula como: bien as como si
fuese fecha e ordenada e establecida e publicada en Cortes.
Entre el clmax del poder papal, del rgimen feudal se formaron entre otros los reinos de:
Sicilia con Rogelio II (1112-1154), Inglaterra con Enrique II (1154-1189), Francia con Felipe
Augusto (1180-1223), Flandes con el conde Felipe (1169-1191), Suabia y Baviera con
Federico Barbarroja (1152-1190).
Marsilio de Padua, tambin gibelino (1275-1342) Fue luchador enrgico de los derechos
del Estado sobre la Iglesia. Para ello parti del concepto de que la fuente del poder
poltico resida en el pueblo, de l emanaba el gobierno . De ah que el prncipe deba
gobernar supeditado a la voluntad y el consenso.
Obligado a observar la ley, pudiendo ser castigado en caso de transgresin. Ni el Papa ni
el clero les corresponda la jurisdiccin coercitiva, ni el derecho de imponer la observancia
de la ley divina. Las penas contra los herejes podan ser pronunciadas por los tribunales
civiles.
El Estado tena su origen en el establecimiento de derechos y obligaciones (Teora
contractualista). Lo que estaba en disputa eran las clusulas y el valor del contrato. Los
hombres sin leyes, sin gobierno, abandonados a s mismos se encontraban en una
situacin extralegal llamado status narturae . Una vez fenecida sta los hombres
conviene en unirse en sociedad (status societatis). Se genera un pacto al obligarse al
respeto mutuo y la convivencia pacfica, pero a su vez se subordina al gobierno designado
por l (pactum subiectionis).
La doctrina del contrato social demostraba como el poder poltico era la emanacin del
pueblo, reivindicando para ste el derecho soberano. Soberana como poder originario e
indeterminado.
Las clusulas del supuesto contrato no revelaban con precisin que derechos se haba
reservado el pueblo para s y en que casos poda ejercitarlos. Se formularon los derechos
individuales tratando de conservar el estado de sociedad: salvaguardando los derechos
existentes en el estado de naturaleza: Libertad, igualdad y propiedad. La forma del
contrato otorgaba la autoridad necesaria y la estabilidad al Estado.
Marsilio subray el principio del consenso popular como base de todo gobierno legtimo,
fuese secular o eclesistico, llegando a la conclusin que el gobierno secular podra tener
supremaca sobre la Iglesia.
El Renacimiento
Represent la liberacin del espritu crtico y reprimido por los excesos del dogmatismo.
En la Edad Media se consideraba al hombre subordinado a las leyes extrnsecas, de tal
modo que hasta la labor cientfica no se poda desligar de lo mencionado por los textos
sagrados.
Bajo el restablecimiento de la autonoma se produjo el humanismo que abandonaba la

73

visin antropomrfica imperante en la Edad Media. Prevaleci el sistema de Coprnico

que sustituy al ptolomaico, segn el cual la tierra era el centro de la tierra. La difusin de
la imprenta permiti la propagacin de las ideas. Los descubrimientos geogrficos
promovieron transformaciones en la economa.
Sin embargo, no se alteraron ni podan alterarse las verdades fundamentales del orden
tico que eran independientes de las doctrinas fsicas.
La Reforma religiosa producida en el siglo XVI mostr cambios en el espritu crtico, la
conciencia de ser independientes an en el campo de la fe. Los reformadores fueron,
hombres religiosos, los cuales quisieron sustraerse a la autoridad de la Iglesia porque se
creyeron capaces de adorar a la Divinidad sin intermediarios.
Nicolas Maquiavelo (1469-1527): El Prncipe
El Prncipe: moldea la conducta de prncipes individuales.
Discursos: consejos al cuerpo de ciudadanos.
El principio de la seguridad fundamentado por la virt, el honor, la gloria y la fama, pero
sobre todo en la libertad poltica: ...los que han manifestado prudencia al constituir una
repblica han considerado la salvaguarda de la libertad como una de las cosas ms
esenciales que hubieron de tomar en cuenta.
Virt: Sinnimo de energa, capaz de llevar adelante una labor a cargo del prncipe o del
ciudadano y que compromete los intereses de la patria.
El trmino libertad fue planteado:
Como toda independencia de toda agresin y tirana exterior. (Florencia, cuando
concentraron la ejecucin judicial). No sin razn es la voz del pueblo comparada con la
de Dios
Pensando en el correspondiente poder de un pueblo libre para gobernarse a s mismo, en
vez de ser gobernado por un prncipe.
Existan principados y repblicas (Res Publicae, de dominio pblico, con participacin
popular). stas ltimas bajo la afirmacin aristotlica de un tipo mixto de gobierno
republicano, preferible a cualquier forma pura de gobierno.
El predominio de la autoridad poltica debe ir a la aristocracia o al conjunto de
ciudadanos? Como en toda repblica hay una clase superior y una inferior, de ah la
tendencia a una forma ms aristocrtica de republicanismo: Una clase gobernante
pequea y unida.
En Florencia tanto la nobleza como el pueblo cayeron en una creciente corrupcin durante
la primera mitad del Quattrocento, ninguno de los dos bandos mostr el menor inters en
la libertad o en el bien comn.
La corrupcin era el no saber dedicar las propias energas al bien comn, anteponer los
propios intereses a los de la comunidad. Es la ineptitud para una vida al aire libre atribuida
a la desigualdad que se encuentra en una ciudad cuando un grupo de oligarcas logra
apoderarse de sus instituciones e impedir que el resto de la ciudadana ayude a
administrarla.

74

Los humanistas concentraron su preocupacin en examinar la estructura del gobierno,

que papel desempeaban las leyes e instituciones con respecto a la conservacin de la
libertad. (los tericos florentinos se preocuparon por la organizacin de los venecianos a
cargo de un Dux, un pequeo senado (Ottimati) y un Consejo democrtico (Consiglio).
Quien deba salvaguardar la libertad?
Todas las comunidades son originalmente gobernadas por prncipes que al ser
hereditarios degeneran en tiranos, provocando conjuras por parte de la aristocracia.
Los aristcratas implantan sus gobiernos pero que pueden degenerar en oligarquas,
provocando conspiraciones de las masas.
Luego se implantan las democracias que terminan por degenerar en anarquas, con lo
cual se retorna a la posicin original del prncipe.
El Derecho Mercantil
Desde finales del siglo XI se encuentran conceptos e instituciones bsicas de la lex
mercatoria (Derecho Mercantil) como sistema integrado y los orgenes de un cuerpo legal
integrado.
Hasta finales del Imperio Romano el comercio se haba desarrollado en escala limitada.
El comercio poda ir desde los campos algodoneros de Inglaterra hasta Flandes (Blgica)
donde el producto convertido en pao llegaba a Pars o hasta el mismo Londres en las
ferias internacionales. El derecho mercantil no slo se orient a la venta sino a aspectos
de transacciones comerciales: Seguro, Transporte y financiamiento.
Haban existido, en su mayora, mercaderes judos, griegos y sirios, pero a partir del siglo
XI los europeos incursionaron en este mbito.
Factores polticos y religiosos estuvieron interrelacionados con los tecnolgicos y
demogrficos. Movimientos de colonizacin as como las cruzadas favorecieron el
comercio a larga distancia por tierra y mar. La situacin demand la aparicin de nuevos
mecanismos de respuesta: letras de cambio negociables, sociedades de responsabilidad
(limitadas e ilimitadas) y tribunales mercantiles.Feudalismo y capitalismo no eran
excluyentes. La Iglesia de occidente crean en la posibilidad de reconciliar la actividad
agraria con la vida cristiana, alent la bsqueda de dinero y riquezas de acuerdo a ciertos
fines o principios, postura que era congruente con la encarnacin de lo espiritual.
El comercio legtimo basado en la buena fe deba distinguirse de aquel ilegtimo basado
en la avaricia, con inters egosta, dolo y usura, el precio justo se distingua del injusto.
Desde el punto de vista de la teora de la Iglesia se supona que el derecho creado por los
comerciantes regulaba sus propias Interelaciones: la lex mercatoria y no contradeca el
derecho cannico.
Se cre adems un extenso cuerpo de derecho para comercio terrestre. Con la existencia
de Mercados y Ferias desde los siglos VII y VIII las ferias de carcter internacional se
fueron ampliando hasta mostrar organizaciones jurdicas complejas donde se integraban
sistemas jurdicos eclesisticos y seculares.
Caractersticas:
1.
Objetividad: Surgi la tendencia de apartarse de la simple costumbre en el sentido
del uso, perfilndose por un derecho consuetudinario ms definido. Lo especfico de las
normas de derecho mercantil se intensific al ser puestas por escrito en forma de
legislacin comercial, pero en forma de instrumentos escritos mostrando una
imparcialidad en las disputas comerciales.

75

2.
Universalidad: Desde finales del siglo XI los derechos y obligaciones se volvieron
cada vez ms uniformes, generales, menos discriminatorios. El carcter cosmopolita del
comercio se expres en las ferias internacionales
La Carta Magna (1215) estableci en el punto 41: ...en tiempo de guerra, los comerciantes
que sean de un pas con nosotros: Si alguno se encontrara en nuestro dominio al estallar
la guerra, sern detenidos, sin dao de sus personas ni de sus bienes, hasta que sea
conocido de Nosotros o de nuestra judicatura cuantos comerciantes nuestros se
encuentran en el pas en guerra con nosotros y si nuestros mercaderes estn a salvo ah,
entonces ellos estarn a salvo entre nosotros.
El Estatuto de Westminster (1275) dispuso: ...una persona extranjera que es de este
trfico (lugar, burgo, feria o mercado) no sea secuestrada por ninguna deuda de la que no
sea deudora ni aval. Los mercaderes extranjeros teman tanto en el trato discriminatorio
de las leyes locales y de sus funcionarios as como la violencia de los piratas y
salteadores. El comercio martimo se efectu en convoyes y si era por tierra en
caravanas. Otro problema surgido fue el pago por derechos de trnsito.
3.

Reciprocidad de derechos:

El elemento de justicia desde el punto de vista procesal: Justicia con intercambio: sin
presin ni dolo, abuso de voluntad o conocimiento de una de las partes.
Sustantivamente, no se poda imponer a ninguna de las partes los costos
desproporcionados que propiciaren beneficios indebidamente desventajosos. El derecho
cannico subray los principios de equidad en la formacin de contratos.
La prenda de fe daba a los tribunales eclesisticos jurisdiccin sobre los contratos, la
bona fides (buena fe) la prueba necesaria del carcter inviolable de la empresa
contractual. No era vlido el juramento si tena como resultado un fraude o un equvoco
del que no era responsable el promisor.
El derecho mercantil se intensific al poner por escrito usos y prcticas. Estos caracteres
se convirtieron en universales, los que no obedecan a ..una ley establecida por la
soberana de ningn prncipe.
Los tribunales mercantiles incluyeron los tribunales de los mercados y ferias, los gremios
mercantiles y los urbanos. No eran profesionales sino mercaderes como los que
invocaban la pretensin del derecho, podran ser los jefes de los gremios. Se reuna a una
pluralidad de sujetos, los que podan ser asesorados por una jurista.
4. Caractersticas de los procesos:
Celeridad: ..tiempos estrechos
Sumarsimo: Amparado en el Decretal Papal de 1306: Saepe Contingit A menudo
sucede
Sencillez y claridad: Sin argumento formal, la demanda no se requera por escrito.
Rechazo de excepciones dilatorias y apelaciones innecesarias.
Se podan excluir a los abogados de profesin en la defensa de una de las partes.
El derecho mercantil adquiri un sistema de principios, conceptos, reglas y
procedimientos integrados a la lex mercatoria: Los Ttulos negociables, el crdito con
garanta y las empresas como sociedades:
La separacin en la categora de bienes: muebles e inmuebles.
Reconocimiento de los derechos del comprador.
Reemplazo de los antiguos requerimientos de la transferencia fsica de bienes por
la entrega simblica.
Diferencia del derecho de posesin de muebles independiente de su propiedad.

76

Reconocimiento de la validez de acuerdos verbales informales en la compra y

venta de muebles.
Limitaciones de las reclamaciones por violacin de garanta.
Introduccin de la figura de daos por la no entrega de bienes as como clusulas
con penas pecuniarias.
Desarrollo de los ttulos comerciales como letras de cambio y pagars: Su
negociabilidad y transferencia.
La invencin de la hipoteca de bienes muebles (hipoteca de cosas).
Desarrollo de una ley de bancarrota
Invencin del conocimiento de embarque.
Invencin del prstamo sobre caso y quilla.
Sustitucin del concepto grecorromano de societas por un concepto ms colectivo
en que haba una propiedad compartida con sus respectivos derechos y obligaciones.
Invencin de la commenda como sociedad por acciones en que la responsabilidad
de cada partes estaba limitada a la cantidad de su aporte.
Desarrollo de bancos de depsitos.
Creacin de un sistema de notaras donde los notarios no slo registraban sino
redactaban los documentos: Pagar, letra de cambio, orden de pago con valor obligatorio.
5. El crdito:
Al principio el pago en moneda se desarroll como transaccin de crdito.
Pagars y letras de cambio fueron las formas ms extendidas Los rabes haban iniciado
esta prctica pero mantuvieron el ttulo-valor dependiente de la obligacin generada.
La prctica llev a quien tuviera dicho ttulo gozaba del derecho de exigir al girador el
pago que figuraba en dicho documento.
La letra de cambio pagadera al cliente o al portador era vlida.
La necesidad de la concesin del crdito requiri de mecanismos de proteccin al
prestamista: la hipoteca sobre bienes muebles (hipoteca prendaria), lo que brindaba un
inters de seguridad en los bienes para evitar la reventa o disposicin.
Adems en muchas ciudades europeas se desarroll el sistema de registro de hipotecas
ante funcionarios pblicos.
A partir del siglo XII se dio la ley de bancarrota para proteger a los acreedores, medida
conciliadora entre el derecho germnico y el derecho justinianeo, limitando la
responsabilidad de los deudores hasta por una determinada cantidad.
La Ciudad y el Derecho Urbano
Con el Imperio Romano, las ciudades eran centros administrativos de la autoridad
imperial, gobernadas por el pretor.
A partir del siglo XI, manteniendo la tradicin de CIVITAS (ciudad) fue la sede episcopal y
se identificaron con centros mercantiles (puertos o ferias).
Se convirti en una unidad independiente debido a:
Factores Econmicos: El comercio existente en el suburbio del castillo, palacio episcopal

77

o abada. La expansin de la agricultura y el surgimiento de una clase de artesanos y

productores manufactureros. Factores Sociales: xodo de siervos, campesinos libres y de
la pequea nobleza en bsqueda de nuevas oportunidades.
Los gremios (corporatio, schola, matrcola, collegium, universitas) fueron cuerpos
legislativos dando normas en funcin de los comerciantes, artesanos (productores de
lana, seda, cueros, plata,etc.), profesionales (jueces, notarios, mdicos), banqueros,
marinos.
Factores Polticos: Los poblados fueron importantes en el balance de poder, sus
habitantes gozaron del derecho de portar armas (milicia urbana).
Segn Harold Berman: Las ciudades europeas fueron el germen del Estado Moderno al
poseer poderes en el mbito legislativo, ejecutivo y judicial, que se resumen en cinco
caractersticas:
1.
El Derecho Urbano se fund en cdulas escritas: organizacin gubernamental y
derechos y libertades.
2.
Poderes limitados que posean los gobiernos, elecciones peridicas y publicacin
de las leyes.
3.
Los derechos incluan el proceso con sus pares.
4.
Las libertades incluan liberacin de obligaciones feudales ms no de prerrogativas
reales.
5.
La participacin popular como fue el elemento importante de la ciudad.
Ciudades y poblados contribuyeron con recursos econmicos: alcabalas, impuestos
mercantiles y rentas. Las ciudades gozaron del derecho de acuar monedas. Las
asociaciones de parentesco, aldea y seoro se complementaron con asociaciones
territoriales: Reinos, principados y ducados.
Factores Religioso-Jurdicos: Las ciudades fueron asociaciones religiosas: comunidades
juradas (conjurationes), formadas por comerciantes o gremios mercantiles, realizando
adems obras de caridad.
Por acto legal, la carta foral o acta de fundacin estableca libertades bsicas incluyendo
su derecho al autogobierno.
Institutio Pacis proclamada por Luis VI en Francia (1128) reconoci a la ciudad como asilo
de la paz y seguridad para los hombres fuesen libres o no.
Todos los hombres dentro de las murallas de la ciudad y en los suburbios prestarn
juramento a la comuna. Si un hombre que ha hecho juramento sufre una violacin a sus
derechos presentar reclamo antes sus pares de la comuna (Felipe Augusto 1182
Beauvais) Juramento que no inclua a los clrigos ni a los nobles.
La jurisdiccin eclesistica y la regia eran complementarias a la de las autoridades
comunales. sta ltima se atribua la competencia en delitos capitales, adems de ser
ltima la instancia en el proceso de apelacin de causas comunes.
El alcalde se dedic a aplicar las costumbres de las ciudades y a hacer justicia a falta de
obispo.

La llegada de Occidente al Nuevo Mundo:

El Derecho Indiano

78

Aproximacin al estudio del Derecho peruano prehispnico

Captulo III

El tema referido a la tutela de derechos nos exige abordar al Derecho como sistema,
tradicin y facultad o potestas en funcin del tipo de sociedad. En los pases andinos
como el Per, el inicio del Derecho como sistema de normas, proveniente de una cultura y
tradicin jurdica gener dos posturas marcadas entre los juristas: Aquella que ha
considerado la existencia del Derecho Prehispnico (anterior a la llegada de los
espaoles) constituido por un conjunto de reglas o pautas sociales, econmicas y
jurdicas, de carcter consuetudinario, y que podramos asociar con el proverbio latino:
ubi societas, ubi ius (donde hay sociedad hay derecho)1. Era un sistema adscrito a una
economa rural, con un carcter difuso el cual alcanzaba slo a los miembros de la
comunidad, y que tena vigencia mientras el grupo humano tuviese control sobre la tierra,
el agua as como de la explotacin de los recursos adyacentes. Sistema que a su vez se
hallaba relacionado con el ejercicio de la libertad en una sociedad diferenciada y
organizada por segmentos. La alteracin del orden estaba contemplada, donde la
comunidad podran infringir castigos2 a las personas, lo cual observamos de testimonios
recogidos a travs de la cermica de la cultura Moche (costa norte del Per) coleccionada
por el investigador Rafael Larco Hoyle. De ello podramos inferir que la condicin de
libertad y los castigos se ubicaban de acuerdo a la conveniencia de la sociedad, siendo
relativa su existencia como lo era la transferencia de derechos a la generacin venidera.
Caracterstica que equivaldra a la locucin inter partes a diferencia de aquella Erga
1

Sobre el tema J. BASADRE GROHMAN, Historia derl derechos peruano. Lima,

Editorial Antena, 1984.
2
R. LARCO HOYLE: Los Mochicas. Lima. Fundacin Telefnica. 2004.
http://losmochicas.perucultural.org.pe/pdf/tl_191_197.pdf (ltimo acceso 3 de marzo
de 2010)

79

omnes o frente a todos, propia de un sistema que plantea un tratamiento homogneo.

Como veremos ms adelante, pases como Bolivia y Ecuador han recurrido al argumento
de la existencia de derechos ancestrales en sus recientes Constituciones, cuya validez
resulta cuestionable dentro del ordenamiento jurdico actual, cuya naturaleza rigurosa y
cientfica los asimilara ms como una pretensin.
El segunda argumento de los juristas plantea el inicio del derecho a partir del Derecho
Indiano porque adems de consuetudinario era sobre todo escrito, postura en la cual se
adscriben la mayora de autores peruanos: El problema es: cmo explicar un Derecho
que no es Derecho en el sentido [occidental] en que usamos nosotros el trmino?

Por

otro lado: Resulta, pues, si no imposible, por lo menos muy aventurado ocuparse en
detalle de las instituciones en general y especialmente de las de carcter jurdico,
anteriores a los Incas. Este sistema vinculado con la llegada de Cristbal Coln y los
castellanos en 1492 gener la creacin de un sistema de normas para estas tierras
conocidas como Las Indias, cuyo nombre fue conservado en el mbito legal aunque
polticamente se denominar ms adelante Amrica, en honor a Amrico Vespusio. ste
se caracteriz por ser casustico (de acuerdo al Derecho de Castilla), tuitivo (por la poltica
de la Corona a favor de los indios) y recopilatorio (acorde con el modelo casustico que
rega en la Edad Media).

Con la llegada de los castellanos y ms adelante espaoles se cre un sistema jurdico

para este territorio, conocido por Derecho Indiano. ste reuna el conjunto de leyes y
disposiciones promulgadas por los reyes y por otras autoridades subordinadas a ellos
para establecer un rgimen jurdico especial en las Indias. Hay que considerar como
3

Cfr. J. BASADRE GROHMAN, Historia del Derecho Peruano. Lima, Editorial Antena,
1984; p. 73. Con el punto de vista de F. DE TRAZEGNIES GRANDA: El derecho prehispnico;
una aproximacin al estudio de la Historia del Derecho en las culturas sin Derecho. Revista de Historia del
Derecho (Buenos Aires). N 30. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho. 2002; p.331; el
segundo indica la complejidad del problema que debe tener un requisito preliminar,
vale decir literalmente Cmo explicar un derecho que no es derecho en el sentido
occidental en que nosotros usamos el trmino?

80

elementos integrantes del Derecho indiano tanto al Derecho de Castilla, a las costumbres
indgenas, a las Bulas pontificias, a las capitulaciones establecidas por la corona y los
colonos y a las costumbres desarrolladas en los asentamientos de espaoles.
1 Etapa (1491-1511): Las Bulas y las Capitulaciones fueron fuente normativa inicial. El
Derecho de Castilla fue cediendo importancia a medida que creca el conjunto de leyes
reales especficas para las Indias. En el Derecho Indiano tambin se perciben principios
del Derecho comn bajo medieval.
Se desconoca en esta primera etapa la entidad y las dimensiones de lo descubierto. No
se saba como organizar el dominio y la colonizacin. El control de la corona sobre los
colonos era mnimo. El Derecho castellano se import a las Indias.
2 Etapa (1511-1566) Se polemiz acerca de los derechos a dominar las nuevas tierras y
a explotar a sus habitantes. Se revisaron instituciones bsicas de la colonizacin y se
discuti sobre la legitimidad de la presencia castellana. A pesar de los debates se
legislaba con abundancia creciente. Se crea el Consejo de Indias para adems un
incipiente Derecho indiano.
3 Etapa (1566- 1700) Consolidacin del Derecho Indiano. En 1566 fallece fray Bartolom
de Las Casas. El Consejo de Indias con Juan de Ovando inician la tarea de recopilar el
abundante cuerpo de Leyes de Indias, producindose en 1680 la Recopilacin de Leyes
de Indias. En estos aos tambin se produjo abundante literatura jurdica indiana,
refirmndose el distanciamiento progresivo del Derecho castellano.
4 Etapa (1700-1821) Se produce el cambio dinstico, la entronizacin de los Borbones.
Con ellos variaron las relaciones de gobierno, el rey se vuelve Dspota Ilustrado
(absoluto), centralizndose el poder y la administracin. Se aplicaron medidas de
racionalizacin en los dominios del Imperio. Paralelamente con el liberalismo cobraron
auge los derechos naturales. La teora del pacto se rompe y ello repercute en Amrica, la
disconformidad llev a procesos de reconsiderar las reformas estatales y luego a la
emancipacin o independencia.
En la primera etapa, la poltica de las Bulas pontificias se situaba dentro de la mentalidad
medieval a finales del siglo XV. El inters colonizador de Portugal sobre el Atlntico hizo
que el Papa le otorgase los derechos sobre Guinea, Madera y las Azores y otras islas.
Derechos reconocidos por los Reyes Catlicos a cambio que Portugal reconociera los
dominios castellanos sobre las islas Canarias.
Juan II de Portugal al enterarse del descubrimiento de Coln quiso alegar derechos sobre
dichas tierras. Ello demand a los Reyes Catlicos solicitar al Papa Alejandro VI (Borgia)
bulas anlogas a las concedidas a los portugueses.
La Bula Inter coetera del 3 de mayo de 1493 haca donacin de todas las islas y tierras
descubiertas y por descubrir navegando en el Atlntico por occidente hacia las Indias. La
segunda bula Eximie devotionis, de la misma fecha concede a los reyes en dichas tierras
los mismos privilegios del que gozaban los portugueses en las tierras e islas africanas. La
tercera Bula, tambin llamada Inter coetera del 4 de mayo de 1493 fija una lnea de
demarcacin entre las tierras e islas portuguesas y las castellanas, trazando una lnea
imaginaria de norte a sur a cien leguas al oeste de las Azores, establecindose que lo
ubicado a la derecha pertenece a Castilla y lo de la izquierda a Portugal.

81

Se declara a Isabel y Fernando seores de tales islas y tierras con plena, libre y absoluta
potestad, autoridad y jurisdiccin. Se impone a los reyes la obligacin de instruir en la fe
cristiana a los habitantes de dichas islas y tierras.
Segn Las Partidas (P II, 1, 9) una de las cuatro maneras de adquirir el rey seoro sobre
una tierra era el otorgamiento del Papa, considerndose la Bula como ttulo jurdico
suficiente para justificar el dominio sobre las Indias.

HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

(Repblica)
0. El casuismo y el Derecho Indiano. 1. El absolutismo y la teora del estatismo. Consecuencias en el
mbito poltico y jurdico. La disolucin de fueros. 2. El liberalismo y la vigencia de los derechos
naturales. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. 3. El nacimiento del Estado
peruano y el nuevo Derecho Pblico.4. El modelo francs y su aplicacin en el Per. El principio de
legalidad y la dogmtica jurdica. 5. El Derecho penal y su aplicacin en el Per. 6. Los procesos de
codificacin. Aportes del Cdigo Civil de 1852. 7. El Cdigo de Comercio y sus instrumentos legales. 8.
Las relaciones entre el estado peruano y los grupos sociales: negros, indios y negros. 9. La apertura del
Derecho a nuevas materias. 10. El nuevo Estado de Derecho en el ordenamiento jurdico peruano.

Introduccin
Motivado por el liberalismo, el inicio de la modernidad desde el siglo XVII hizo que el Derecho fuese visto
como sinnimo de norma o ley. Postura que dio origen en el siglo XIX a una contracorriente, la que a travs
del historicismo pretenda redescubrir el Derecho bajo su vertiente reflexiva, pero adems casustica.
Elemento que sigue siendo en la actualidad importante pues ms all del hbito, la costumbre es el reflejo de
regulacin social.
Pues no slo importaba incidir en el aspecto coercitivo que emanaba de la ley, como derecho positivo sino
contemplar el desarrollo de la disciplina jurdica bajo otras fuentes como la costumbre, la jurisprudencia, la
doctrina y la declaracin de voluntad que explican la generacin de facultades y obligaciones.
Bajo este punto de vista el presente curso tiene como objetivo mostrar la aplicacin de la Teora General del
Derecho como referente a la enseanza de la legislacin positiva, haciendo hincapi a los procesos
histricos. Identificar que la vigencia del Derecho como disciplina, es pasible de ser modificada en tanto
producto cultural, pues reposa en el Estado y en la propia sociedad a la cual le debe su origen y existencia.
La primera parte de estos materiales de enseanza se halla relacionada con los principios generales de la
Historia del Derecho y la existencia del sistema recopilatorio, donde fundamentalmente predomin la
casustica. Mostrar cmo se gest el Derecho castellano para posteriormente distinguir su adaptacin en
Indias o Amrica, lo que dara surgimiento al Derecho Indiano. Luego mostrar la existencia del sujeto de
derecho as como de las instituciones jurdicas y su funcionamiento
La segunda parte se inicia con el surgimiento del concepto de Estado, sealando el contexto anterior y
posterior al surgimiento del Estado peruano, la convivencia entre la perspectiva legalista y la formacin
jurdica que se imparta as como la pervivencia de la realidad andina, basada en la costumbre.

82

Captulo I:
El casuismo y el Derecho Indiano
El Derecho en la poca de la dominacin espaola, el Derecho Indiano. La estructura
poltica y su carcter
El casuismo y su trascendencia en la Edad Media. La concesin del derecho castellano
en el Per. El Derecho llamado indiano y el casuismo (las costumbres de los aborgenes).
Carcter de este ordenamiento legal y su importancia. La dominacin poltica: Los justos
ttulos. El siglo XVI: Caracteres generales. El Ordenamiento Legal en esta poca y la
administracin de justicia.
Las instituciones establecidas por el gobierno del virreinato. Las Instituciones Indgenas.
El Derecho Civil, Penal y Comercial durante la poca de la dominacin. Juristas Notables
y su aporte en el Derecho Indiano.
Bibliografa: Basadre Grohmann, Jorge (1997) Historia del Derecho Peruano 11. Edicin.
Lima, PP. 21-30,31-45. De Rvago Bustamante, Enrique (2003) Historia del Derecho
Peruano. Lima. pp. 219-237. De Rvago Bustamante, Enrique (2003) Historia del Derecho
Peruano. Lima. pp. 251-270.
APLICACIN DEL DERECHO
Vctor Tau A.

Para el autor, el trmino aplicacin implica cualquier modo de ejecutar una

norma. Derecho, se debe entender como cualquier norma con fuerza vinculante.

Para los casuistas, la aplicacin era el momento mismo en el cual se realizaba

el derecho.

El Derecho se concreta a travs de de las soluciones plasmadas en las

situaciones planteadas.

Garca Gallo distingue cuatro situaciones con respecto a la ley: a) violacin de

la ley como manifestacin delictiva; b) la inobservancia de la ley, ya sea por

desconocimiento o haber sido superada por otra norma local; c) la leyes programticas; d)
leyes injustas que no eran cumplidas.

Todo lo anterior se debe a la singularidad del proceso colonizador hispano

83

A pesar de los intentos de sistematizacin, el enfoque casuista persista.

I. LA APLICACIN EN UN ORDEN CASUISTA

Este orden se fundamentaba en la solucin adecuada de los casos dados.

Los jueces tenan una facultad de decisin amplia

Se manejaban conceptos del buen juez o del perfecto ministro.

1. La imagen del buen juez

Este concepto serva para escoger a los que mas se identificaban con este

modelo y para encausar su actuacin, ya que su eficacia reposaba sobre sus cualidades
personales.

El buen juez deba tener 5 caractersticas: a)ciencia, conocer libros y leyes;

b) experiencia; c)entendimiento agudo; d)rectitud de consciencia; e) prudencia

2. Los jueces y ministros ante los casos

El juzgador tena un amplio margen de decisin en el sistema casuista.

No se vea a las personas, sino a las causas. Alejar los sentimientos y

privilegiar las razones. Se permita la disidencia de pareceres.

Para aplicar el Derecho se deba proceder con: igualdad, brevedad,

estudio y deliberacin, nimo exento de ira, odio o amistad, libertad de opinar y votar,
concisin y claridad, secreto y recato
La buena sentencia es del juez que ha odo a las partes y despus ha estudiado el
derecho de cada una.
. Las circunstancias del caso

Son las variables que rodeaban a los hechos y a las cosas en la

sociedad de los siglos XVI y XVII.

Las circunstancias consistan en: condiciones de tiempo, persona, lugar,

modo, materia, causa y cosa.

84

Las circunstancias actuantes provocaban la constante alteracin de la

regla fija y general.

No haba norma que pudiera abarcar todas las circunstancias que

pudieran presentarse.
4. Los apoyos jurdicos de la decisin

El juez deba fundar su decisin en el Derecho, no en su libre

arbitrio, voluntad e ingenio.

Los apoyos eran: la ley, la comn opinin, la doctrina de los autores

o la costumbre recibida.

Con respecto a la justicia aplicada a los indgenas, se presentaba el

problema de no poder aplicar las leyes cabalmente.

5. Las leyes: su entendimiento y aplicacin
a) La ley acomodada a las circunstancias

Castillo

de

Bobadilla:

La

ley

debe

acomodarse

las

circunstancias.

La prevalencia del caso sobre la norma tuvo mayor acogida en

las Indias. Esto ocurra an con las leyes de la corona que prevean el supuesto discutido
en el juicio.
b) La ley sometida a la interpretacin de los autores

La ley estaba sometida a la labor de comentario e interpretacin

de los autores.

La interpretacin se inclinaba por ser ms fiel a la jurisprudencia

que al texto literal.

Las personas que interpretaban era el jurista y el juez. Pocas

veces se acuda a la corona.

c) Preeminencia de la finalidad sobre el rigor literal

85

Las leyes eran interpretadas por criterios que amortiguaban su

fuerza en beneficio de la solucin ms adecuada al caso planteado. Entre ellos, la

preeminencia de la finalidad sobre le rigor literal de la ley.

Operaba ante las circunstancias del caso, no de forma

especulativa.
d) Recursos para atemperar el rigor de la ley

Los jueces no deban aplicar en excesivo rigor la ley, sino

tratando de moderar sus efectos

Un excesivo rigor en la aplicacin de la letra de la ley era mal

visto
e) La direccin particular de la ley, dada por su origen

La ley en Indias estaba dirigida una determinada autoridad

o persona en respuesta a una situacin concreta.

Lo aplicable a una provincia no necesariamente era

aplicable en otra porque variaban las circunstancias de lugar, persona y tiempo. Adems,
la extensin normativa era muchas veces inadecuada.
f) El no uso de la ley

La fuerza de la ley era recortada por la prdida de vigencia

por el no uso de ella.

El no uso era admitido en todos los niveles del orden

jurdico.
De acuerdo a la mentalidad medieval la norma no slo era seal de castigo sino tambin
de la interrelacin entre la comunidad y el individuo como parte de un todo, donde los
derechos de ste se hallaban condicionados a la conservacin de aquella. Ley quiere
decir como leyenda, en que yace enseamiento y castigo que liga y apremia la vida del
hombre, que no faga mal e muestra y ensea el bien que el hombre debe facer y usar
[Partida 1, Ttulo 1, Ley 1 ]. La vigencia de la norma no slo se produca desde su

86

promulgacin sino que era necesario analizar su contenido4, determinando si sta era
justa, pues al no serla perda credibilidad por atentar contra aspectos vinculados al
hombre como el matrimonio, la familia, el honor y aquellos complementarios como
derechos de herencia, propiedad o contratos, los que eran contemplados bajo una
perspectiva religiosa. Vigencia que adems gozaba de un nivel de flexibilidad pues al
considerarse que aunque el individuo se hallare frente a la obligatoriedad de la ley
motivada por el reconocimiento de la autoridad productora de sta, ello no exclua la
circunstancia de obedezco pero no lo cumplo,

es decir, la peticin de suspensin

temporal de la norma, ya que su propsito era propiciar la convivencia 5.

El criterio

estribaba en el servicio a Dios y en segundo lugar al grado de infalibilidad que revelaba la

intencin del precepto jurdico: ...debe ser mucho escogido el derecho que en ellas
puesto, antes que sean mostradas a las gentes. Y cuando de esta guisa fueren sern
yerro y a servicio de Dios y a loor y honra de los seores que las mandaron facer y a pro y
a bien de los que por ellas se hubieren de juzgar [Partida 1, Ttulo 1, Ley 9].
Ms adelante, durante el siglo XVII se produjo una respuesta que trastoc el carcter de
las instituciones. El racionalismo promovi un paulatino proceso de desacralizacin de la
autoridad como de los actos polticos, tendencia recogida por la dinasta de los Borbones
y mantenido durante los gobiernos independientes.
Derecho procesal y sus elementos.
Mediante la razn y la sabidura se buscaba el medio propicio para el hallazgo de la
justicia invocada por las partes. Su administracin haba establecido pautas tanto para
demandados como para demandantes e indicando el papel que desempearan los
jueces y los abogados. Siguiendo el modelo romano para el ejercicio de la abogaca, se
estableci que el letrado deba ser el home que razona pleyto de otri en juicio o el suyo
mesmo en demandando o en defendiendo; el que as nombre porque con voces et con
palabras usa de su oficio [Ttulo 6, Ley 1], requirindose adems la existencia de la
licencia o autorizacin. La Recopilacin de Indias en el Libro 2, Ttulo 24 de manera
especfica seal la legislacin referente a los abogados en Indias, con lo que se sustitua
en parte lo estipulado por las Partidas. Ms tarde, con la creacin del Colegio de
Abogados de Lima (1808) tambin se dejaba de lado el texto de Alfonso X, que recoga
sus propias propuestas para los estatutos de dicha agrupacin gremial. La necesidad
haba determinado que en cada audiencia los letrados formasen un cuerpo o colegio a
travs del cual se controlase el ejercicio de la profesin, tornndose exclusivo de los
miembros de la ilustre institucin. El juramento se convirti en el elemento que dejaba casi
4 Aspecto abordado por Harold Bermann donde explica la importancia de los canonistas en la formacin del derecho

cannico, donde no slo bastaba el aspecto formal sino el anlisis del contenido, el cual deba hacerse bajo los criterios de
razn y justicia.
5 Basada en la bsqueda de justicia como piedra angular fundamental de la sociedad medieval y donde el Derecho antes
de ser mandato era sinnimo de orden, tema ampliamente desarrollado por Alfonso Garca Gallo y en tiempos recientes
por Paolo Grossi.

87

expedito al abogado o ex bozero de las Partidas para que represente a la defensa,

figurando su nombre en la lista de los que componan el colegio, segn los estatutos. A
ello agregamos adems la obligatoriedad de obtener la licencia de la Real Audiencia para
actuar ante dicho tribunal. Por otro lado, el ejercicio profesional no estaba orientado hacia
la mayora de personas, de tal forma que socialmente los letrados formaban un grupo
considerado bajo cnones ticos como honrados y caballeros: Los porteros de los
emperadores et de los reyes non le deben tener puertas, nin embargarles que entren ante
ellos quando menester les fuere ... ya que por proceder de ... escuela de leyes deben
tener honra de condes [Partida 2, Ttulo 31, Ley 8]. Estipulacin que el rgimen
republicano se encarg de socavar. Por decreto del 14 de octubre de 1831 se encarg de
ampliar el nmero de letrados en Lima, dejando sin efecto el nmero de 60 que como
mximo deba tener el Colegio de Abogados6.
En cuanto a los procesos las Partidas haban previsto la improcedencia de juicios contra
la ley sealando las razones por las aquellos no eran vlidos. Se estableci que las
partes podan interponer el recurso de alzada o apelacin, que en opinin de Garca
Caldern consista en conocer las causas civiles en segunda instancia y a veces las de
comercio en tercera instancia7. El Reglamento de los Tribunales para los departamentos
libres (1822) canaliz las apelaciones sustanciando que (artculo 14): Toda causa civil se
decidir definitiva en tres instancias. Sin embargo, no era asunto de una reorganizacin
tcnica, sino tambin de un cambio de mentalidad de lo que significaba la alzada [Partida
3, Ttulo 23, Ley 1]. Como sostiene Gustavo Villapalos mediante la revisin de la
sentencia ...la apelacin indiana es la de no ser un recurso exclusivamente encaminado a
impugnar sentencias, sino tambin a reparar agravios8. Institucionalmente se
mantuvieron las funciones del escribano, una de las cuales otorgaba el carcter de prueba
plena a la escritura pblica [Partida 3, Ttulo 18, Ley 114]. De este modo los documentos
oficiales conservaron su vigor dentro de la administracin pblica. Pese a estar en
vigencia el Cdigo Civil de 1852, en octubre de 1855 Rosario Escusa invoc dicho
carcter de la prueba en el proceso sobre cantidad de pesos contra Mariano Cavada.
Captulo 2
El absolutismo y la teora del estatismo.
Consecuencias en el mbito poltico y jurdico.
La disolucin de fueros.

CUARTA UNIDAD TEMATICA

DECIMO PRIMERA SEMANA
10. El siglo XIX y sus caracteres generales
6 Sin embargo, como precisa Geraldo Arosemena resultaba imposible cumplir la limitacin desde la fundacin del

colegio, pues ya en 1808 la audiencia haba recibido a 160 abogados.

7 Garca Caldern, Francisco. Diccionario de la Legislacin Peruana. Tomo I. Pars: Typographie Crpin-Leblond, 1979,
p. 1636
8 Villapalos, Gustavo. Los recursos en materia administrativa en Indias. Notas para su estudio, en Anuario de Historia
del Derecho Espaol, 1976, p. 59.

88

El Cdigo Civil del ao 1852; su carcter e importancia capital. Influencia extranjera en

dicho cdigo. Anlisis de este cdigo. Los comentaristas del Cdigo. Vicente Morales
Durez el Primer Constitucionalista de Hispanoamrica. La obra jurdica de Manuel
Lorenzo de Vidaurre y Encalada.
La obra del Jurista Toribio Pacheco; su tratado de Derecho Civil.
Bibliografa: Basadre Grohmann, Jorge (1997) Historia del derecho Peruano
11. Edicin Lima, pp. 345-368
Ramrez y Berrios, Manuel Guillermo (2001). La Obra Jurdica de Manuel Lorenzo
Vidaurre y Encalada. Lima pp. 41-66
Ramos Nuez, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Tomo 1. pp 139 270.

Captulo 3
El liberalismo y la vigencia de los derechos naturales.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

3. El nacimiento del Estado peruano y el nuevo Derecho Pblico. El Derecho

nacional.
La revolucin de la Independencia; su ideologa y su influencia en el campo del Derecho.
Vigencia de la Legislacin colonial hasta mediados del siglo pasado.
I. El nuevo ordenamiento poltico y el Derecho
Entre el final del dominio espaol y el inicio del Estado independiente, el Derecho sirvi
como elemento de estabilidad y agente de cambio, promoviendo nuevas pautas en los

89

lineamientos de la sociedad y en los roles de los individuos. Bajo un nuevo orden la

autoridad gobernaba un pueblo definido territorialmente y en virtud de ello impona la
vigencia normativa, con lo cual gradualmente las normas emitidas por el rgimen
pretenderan impulsar las tendencias provenientes del liberalismo transmitidas mediante
la legalidad antes que por la costumbre. En este sentido, el tema del Derecho Pblico nos
invita a distinguir algunos elementos sobre el rol de la ley en el sistema jurdico indiano y
nacional, as como su influencia en la sociedad civil y poltica. Elementos que se
tradujeron en medidas concretas conforme fue fortalecindose el ente estatal peruano.
El impulso de la versin legalista del Derecho de Europa continental aparece desde los
inicios del rgimen republicano complementndose con la cultura jurdica hispana
existente que adems de mantener las fuentes jurdicas del casuismo, gozaba de un
mecanismo de flexibilidad amparado bajo el principio que la ley se acata pero no se
cumple9. Cultura que tena como referente al Derecho Indiano o derecho creado para las
Indias y cuya vigencia estaba condicionada a la aparicin de los primeros cdigos, pero
adems a la pervivencia de un sistema poltico jurdico donde la figura del rey o del
prncipe adems de constituir el generador de normas era la mxima instancia
gubernamental y excepcionalmente la ltima instancia en la administracin de justicia,
atribucin que lo colocaba incluso por encima de dichas normas dentro de un modelo
jurdico donde la ley no era considerada primera fuente del Derecho. Atribucin que, con
el establecimiento de la divisin de poderes se mantuvo en el Ejecutivo liderado por el
cargo de Protector del Per en 1821 y ms adelante por el Presidente de la Repblica, y
que perviviera recreada en la mentalidad popular segn la cual la autoridad tena
injerencia en el ordenamiento jurdico. Hecho que terminara por desvirtuar la regulacin
del uso del poder poltico dentro de una especializacin de funciones, garanta de la
existencia del modelo jurdico poltico10,

pues ste indicaba que las normas deban

escapar a toda vinculacin con los hombres para convertirse en neutrales e

impersonales11.

El cambio poltico encontr a una sociedad que no modificaba de

inmediato sus pautas hispanas, aunque desde el poder se tratara en los discursos
9 B. Gonzlez Alonso, La frmula obedezcase, pero no se cumpla en el Derecho Castellano de la Baja Edad Media. En:

Anuario de Historia del Derecho Espaol. Madrid. Instituto Nacional de Estudios Jurdicos. Tomo L, 1980. Bernardino
Bravo Lira, La costumbre en el Derecho Indiano, en Revista Chilena de Historia del Derecho 10 (1984); Vctor Tau
Anzotegui, La costumbre jurdica en la Amrica espaola (siglos XVI-XVIII) en Revista de Historia del Derecho 14
(1986). Francisco Cuena Boy, La prueba de la costumbre: Del Derecho Romano al Derecho Indiano de los Indgenas.
Actas del XIII Congreso de Derecho Indiano. Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano.
10 Un claro ejemplo fue el permanente conflicto entre la vigencia legal y la existencia fsica de las tierras de las
comunidades a lo largo del siglo XIX. Proceso que se inici con su abolicin por decreto de Simn Bolvar en 1825 y que
concluira con su insercin legal y constitucional en 1920.
11 Rouseau, Juan Jacobo: El Contrato Social. Buenos Aires. Editorial TOR S.A., 1960, p. 150.

90

oficiales reiteradamente convencer que la tendencia legalista era la respuesta al mtodo

casuista:
La jurisprudencia que hasta aqu ha tenido la Amrica, es verdaderamente gtica y lleva
el sello de nuestra antigua esclavitud: Las Leyes de Indias no son otra cosa que una
recopilacin indigesta que presenta ideas brbaras sin enlace ni plan y frecuentemente
estaban en contradiccin con ellas las denominaciones: Reales rdenes, de que el
pblico apenas tena conocimiento; siendo as que todos los ciudadanos de un estado han
de estar instruido de lo que prohbe la autoridad para observar sus supremos mandatos12.
Pretensin que tom dcadas en hacerse sentir, ms an cuando los detractores no se
percataron de la magnitud que tendra la ruptura entre la norma y la intencin de la que
haba emanado. Mientras tanto, pervivi la vigencia de las instituciones jurdicas que
preservaban la vida y el derecho indiano en el Per: " el derecho antes de ser norma,
antes de implicar una simple relacin o una serie de relaciones sociales, es ante todo,
organizacin, estructura, posicin de la sociedad misma en que se desarrolla y que
precisamente, el derecho constituye como unidad, como ente sustantivo 13" Parafraseando
a Biscaretti di Ruffia y Santi Romano este hecho puede interpretarse que en tanto
existieran instituciones amparasen un determinado tipo de ordenamiento, ste seguira
vigente. Entes que dejaban de ser inclumes para

transformarlos de acuerdo a las

circunstancias y al discurso liberal del rgimen, reorganizndose para no perder su

existencia misma an cuando tuvieran que sacrificar sus elementos originarios. En este
sentido, podemos contemplar al Derecho en dos acepciones. Como un sistema de
normas con sus diferentes niveles y jerarquas o como un fenmeno jurdico, concepto
ms verstil y que permite explicar las manifestaciones que siguieron a la construccin
del Estado, a los gobiernos de facto y a situaciones sui gneris en la correlacin de
fuerzas polticas. "resulta que la sociedad de la que emerge y con la que se relaciona
cualquier formacin estatal posee una normatividad intrnseca propia de su ordenacin en
torno a fuerzas y fines polticos14" Frente a los organismos locales o regionales que se
formaron fue el Estado peruano el que trat de ubicarse por encima de stos. A travs de
su gobierno aglutin una serie de intereses vinculndolos de manera coercitiva y
autoritaria, por su razn de ser. El surgimiento del Estado Nacional mostraba cmo la
vigencia de una norma, entre otros factores, dependa de donde emanaba (la autoridad),
12 Discurso de instalacin de la Alta Cmara de Justicia, Lima, 7 de octubre de 1821; en: Antonio Eguiguren, Leyendas y

curiosidades de la Historia Nacional. Lima, 1945; p. 7.

13 Paolo Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional, Madrid, TECNOS. 1970, p. 32
14 Paolo Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional, cit.; p. 44

91

sobre que espacio fsico (el territorio) y a que individuos comprende (el pueblo). Este era
el orden que se fundamentaba en la teora de la representatividad donde la soberana de
la Nacin se transfera de los ciudadanos o electores a las autoridades elegidas
concedindoles legitimidad al uso del poder poltico. Con ella, el Estado era reconocido
como soberano ya que gozaba de la capacidad de imponerse como sistema de
organizacin diferente al de otros grupos sociales, con la posibilidad de realizar una serie
de cambios en beneficio de su propia estructura y por otra parte, de crear normas: "...la
soberana del Estado no es ms que la consecuencia necesaria de su funcin social.
El poder del Estado tiene que ser, desde el poder poltico normalmente ms fuerte 15..."
La guerra por la independencia haba demostrado cmo Amrica se liberaba de la patria
potestad, bajo la figura jurdica de la emancipacin lo cual no significaba la ruptura total de
las instituciones, mantenindose su vigencia. En el nuevo orden, se perciba el cambio
estuvo influenciado por los modelos polticos de Francia, Inglaterra, Norteamrica; pero
conservando tambin la influencia del liberalismo de las Cortes gaditanas, aunque se
suela tener una opinin contraria:
"Por qu los revolucionarios hispanoamericanos hicieron suyas las ideas de la ilustracin
y de la Revolucin de la Independencia norteamericana? Pues porque pensaban que en
la tradicin

propia no exista un pensamiento

poltico

que

pudiese constituir la

justificacin intelectual y moral de su rebelin; as prefirieron apropiarse de la filosofa

poltica de los franceses, de los ingleses y norteamericanos16."
Podemos incluso que en las negociaciones previas a la independencia nuestra se
esgrimieron tanto en las Conferencias de Miraflores y Punchauca, celebradas entre el
jefe de la expedicin libertadora general Jos de San Martn como el virrey del Per
argumentos de legitimidad y que revelan conflictos de inters, los que si bien podra
tratarse originalmente de derechos subjetivos fueron amparados por Derecho natural.
Legitimidad que era y resulta esencial para el accionar del Estado peruano con el objeto
de afianzar el principio de obediencia, mandato del poder legtimo y cuya efectividad es
puesta a prueba en cada momento. El Derecho Pblico con su establecimiento intervena
como instrumento para encausar el poder, sometindolo a normas y justificando el uso de
la fuerza: " La funcin de las instituciones polticas es dar respuesta a las demandas que
provienen del ambiente social, o de acuerdo con una terminologa comn de convertir
15 Hermann Heller, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1947, p. 274
16 Octavio Paz, Sor Juana Ins de la Cruz o las trampas de la fe, Barcelona, Seix Barral, 1982, p. 29

92

las demandas en respuestas17" La primera dcada de vida republicana muestra el intento

del poder en establecer las bases de la nueva administracin18, la que convivi con la
cultura jurdica vigente y a la cual se quiso fiscalizar para evitar arbitrariedades, pero a
pesar de ello la coyuntura poltica as como los gobiernos posteriores terminaran por
desvirtuar este objetivo.

II. El Derecho Pblico

Las dificultades por establecer nuevas pautas jurdicas mostraba dificultades que en otras
latitudes ya se haban producido: "El derecho pblico como cuerpo sistemtico de normas
naci mucho ms tarde que el derecho privado, en la poca de formacin del Estado
moderno19 " Se hizo cada vez ms evidente una intervencin del Estado a travs del
Derecho Pblico con un mecanismo que subordinase el inters particular, lo que muestra
un alto ingrediente ideolgico referido a la Revolucin Francesa y que los legisladores
peruanos quisieron emular frente a los intereses defendidos por grupos fuertes de la
sociedad, lo que motivara la celebracin de pactos entre el gobierno y estos grupos como
hacendados, comerciantes e incluso la Iglesia20
En cuestin de tcnica legislativa la intencin de aplicar el modelo legalista tuvo que
convivir con la subsistencia legal del Derecho Indiano mientras no fuese reemplazado por
el proceso de codificacin iniciado con la promulgacin del Cdigo Civil de 1852, lo que
provocara a su vez que este Derecho slo se limitara al mbito doctrinario. Hasta
entonces, el Derecho indiano continuaba integrando el rea pblica como la privada al
tiempo que en Europa decimonnica ya se haban producdo variaciones en el Derecho
Pblico que repercutirn en los nuevos ordenamientos jurdicos americanos. Durante el
rgimen independiente si bien la abolicin de la Constitucin de 1812 se produjo por
razones polticas debido al vnculo con la monarqua espaola, no podemos negar su
influencia junto con la Constitucin Francesa de 1791 en las manifestaciones del Derecho
Pblico desde 1821: el Reglamento Provisorio, los Decretos Protectorales y el Estatuto
Provisional, entre otros dispositivos expedidos por el Protector del Per general Jos de
17 Norberto Bobbio, Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica. Madrid. ARIEL, 1997, p. 78
18 AGN Archivo General de la Nacin (Per): O.L. 52 - 7 Oficio a los administradores del Tesoro Pblico por Jos de la

Riva Agero. Lima, 6 de Marzo de 1822

19 Norberto Bobbio, cit., p. 25
20 Temtica abordada por Pilar Garca en la dcada de los noventa. Vase: Pilar Garca Jordn: Iglesia y Poder en el Per
Contemporneo (1821-1919), Cusco, Bartolom de Las Casas. 1992.

93

San Martn y ms adelante por el Congreso peruano. En este transcurrir, se trataba de

crear un marco propicio que ayudara al nuevo Estado a consolidar su autoridad y
organizacin, que no fue ajeno a las contradicciones sociales, utilizadas como sustento de
su propio diseo. Hannah Arendt seal que el problema en las nuevas naciones
americanas haba sido adoptar un modelo poltico rgido como el francs en la creacin de
sus respectivos Estados y no el norteamericano de carcter flexible. Pues era evidente
que el esquema francs arrastraba un fanatismo ideolgico que no haba permitido
distinguir lo que ello implicaba, dndose la paradoja que promesas hechas alrededor del
individuo desprotegido, podan terminar en los hechos en actitudes despiadadas21, ms
an si el contexto en que se aplicaba como el peruano era diferente.
Se haba ensayado una integracin nacional desde los centros urbanos, recogindose de
la tesis liberal la defensa de la libertad, de la propiedad y la seguridad y donde el Estado
slo se limitaba a defender las fronteras y al mantenimiento del orden interno. De ah, la
frase laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar), caracterstica que favoreci a
los grupos de poder regionales. Los idelogos y ms adelante los legisladores importaron
el modelo francs sin percatarse de ello generara brechas en las desigualdades ya
existentes, mostrando un nivel de insipiencia y precariedad en el Estado como en su
constitucionalismo que terminaron por ser forjados a punta de espada y de elecciones. El
Derecho Pblico proveniente de la Francia revolucionaria apel a criterios claros y simples
as como a la defensa de los derechos naturales que permitan a la burguesa dirigir sus
esfuerzos al desarrollo social y econmico, siendo sus ramas:
El Derecho penal, el Derecho de Organizacin de Tribunales, el Derecho Procesal, el
Derecho Administrativo, el Derecho Presupuestario y Tributario. Dejamos fuera,
inicialmente al,Derecho Constitucional, ordenado ahora sobre la superlegalidad de la
norma constitucional, una tcnica que no conocer an el siglo XIX22
En Per, los dispositivos del Protectorado: El reglamento de Huaura, los decretos
protectorales y el Estatuto Provisional recalcaron la vigencia de todas las normas legales
que estuviesen en concordancia con los dispositivos expedidos por la administracin
sanmartiniana, de acuerdo al espritu de independencia y de libertad ideales de la causa
patriota, lo cual sirvi de sustento a las bases del sistema jurdico peruano:

21 Primo Siena, La Revolucin Francesa. Entre la utopismo y la postmodernidad, Suplemento El Dominical,

Diario El Comercio, Lima 16 de Julio de 1989, p. 6 / 7

22 Eduardo Garca de Enterra, La lengua de los derechos, Madrid. CIVITAS. 2001; p. 155

94

" Quedan en

su

fuerza y

vigor todas

las

leyes que regan en el gobierno

antiguo, siempre que no estn en oposicin con la independencia del pas, con las
formas adoptadas por este estatuto y con los decretos o declaraciones que se expidan
por el actual gobierno23"
La teora sostena que la garanta de una organizacin se estableca por la voluntad
general del consenso o representacin que se expresaba en la constitucin o en una
norma que tuviese tal carcter. En ella se definan supuestos que, de acuerdo con la
conducta de los hombres, eran previsibles de cumplirse a travs de los tiempos;
planteamiento contrario modelo casustico que describa hechos o circunstancias. La
nueva versin de la soberana como fundamento del sistema poltico, antes del monarca y
ahora del Estado, volcaba el liderazgo poltico hacia el Poder Legislativo lo cual en el Per
tuvo reparos con la pervivencia de la estructura virreinal donde antes era el virrey el
centro de las facultades gubernativas, militares, polticas y excepcionalmente judiciales en
Indias, siendo reemplazado en los nuevos Estados americanos por el Jefe de Estado y de
gobierno, cargo en el cual concurran dichas facultades. De ah la tendencia a que la
democracia peruana del siglo XIX se comportase como un rgimen autocrtico.

III. La seguridad jurdica como principio de la legalidad y garanta de la

administracin
La nueva tendencia legal se separaba construyendo una norma impersonal, abstracta y
universal, cuya vigencia no aceptaba la irretroactividad o como sostena el Cdigo Civil
francs pues deba regir para el porvenir; la salvaguarda del individuo como sujeto de
derecho. Por otro lado, el establecimiento del principio de legalidad que restringi la
actuacin de los magistrados del poder judicial a la directa ejecucin de la norma tener
capacidad de interpretarla y menos de dejarla de aplicar bajo la sancin de incurrir en
prevaricato24.

23 El Estatuto Provisional. Suplemento a la Gaceta de Gobierno N 29. Texto que ser recogido en los artculos

constitucionales.
24 En la actualidad, la vigencia de la norma prev la facultad de la inaplicacin de la ley por considerarse sta defectuosa
al ser contraria a lo estipulado por la Constitucin, o ley suprema desde la Constitucin peruana de 1979. Facultad
atribuida desde entonces al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional, la que a partir de la sentencia STC N 3741-2004AA/TC del caso Salazar Yarlequ ha sido delegada tambin a los Tribunales administrativos bajo el razonamiento que el
principio de constitucionalidad prima sobre el de legalidad y por tanto dichos colegiados pueden dejar cumplir la norma.
Lo cual nos ilustra que no se ha considerado la cultura jurdica correspondiente al modelo importado.

95

Por otro lado, la seguridad que amparaba el Derecho en el siglo XIX estuvo basada en el
principio de publicidad, pues todas las normas deban ser publicadas luego de su
expedicin. Principio que se contrapona a la teora de los arcana imperii: Segn sta en
la medida que la norma no era pblica, el prncipe conservaba su poder. Teora que
sostena el rgimen absolutista y luego el despotismo al hacer invisible el poder 25. Desde
los primeros momentos la gestin administrativa de la expedicin libertadora mostr la
preocupacin de que fuesen conocidos los dispositivos del Reglamento Provisorio del
mes de Febrero de 1821 a travs del rgano oficial denominado la Gaceta del Gobierno
de Lima Independiente, nombre que vari en los aos siguientes por el de la Gaceta de
Gobierno o Gaceta de Gobierno del Per, siendo el 10 de Mayo 1826 su ltima fecha de
esta publicacin. Flix Denegri Luna indicaba que la supresin de la Gaceta se debi para
no mantener en un mismo peridico las noticias y la recopilacin de las normas emitidas: "
Se substitua la Gaceta de Gobierno con dos publicaciones peridicas: El Peruano, que
actuara como vocero oficial y el Rejistro Oficial, de publicacin irregular y

destinada

solamente para la debida y ordenada difusin de las leyes, decretos y rdenes, etc. 26.
Es as que desde 1826 y hasta la actualidad, el diario El Peruano se convirti en el vocero
del gobierno y del Estado peruano. Pero esta nocin de publicidad en la sistematizacin
de las normas no slo implic la aplicacin de stas sino que, adems, los funcionarios
deban indicar en la resolucin de los casos las materias aludidas: "Siendo S.E. un
administrador de la nacin y no un dispensador de las leyes, ni de los decretos que
expide para su mejor funcionamiento, deben ceirse los jefes de oficina indicarles
cuales son las que obran y rigen en los asuntos en que se les manda abrir dictamen 27"
Pero la seguridad jurdica del Derecho requera adems que la voluntad poltica fuese
imparcial en el manejo de la burocracia en los aos republicanos, lo cual pasaba por
momentos desapercibida, debido a la mezcla del inters del rgimen que era inmediato y
a corto plazo con las polticas del Estado, que apuntaban a un criterio estructural. Muestra
de ello fue lo acontecido con la existencia de los empleos, donde se reorganizaron los
escalafones y cuadros en la organizacin de la administracin, bajo el criterio poltico se
someta al individuo a una evaluacin de fidelidad al rgimen y luego se consideraba su
idoneidad en el cargo, siendo los primeros los peninsulares en adoptar la nacionalidad
25 Norberto Bobbio: op.cit, 130
26 Flix Denegri Luna, Apuntes para un estudio bibliogrfico de la Gaceta de Gobierno (1823-1826), Caracas, Fundacin

Eugenio Mendoza, 1967; p. XCIX. Posteriormente El Peruano y el Registro Oficial conformaron una sola publicacin.
Hoy en da, incluso este peridico se ha estructurado como cualquier diario para competir con sus similares privados, pese
a que es de carcter oficial.
27 AGN O.L. 30 Circular los jefes de las oficinas de Hacienda, 20 de Abril de 1830.

96

peruana para continuar en su despacho. Pero, luego de concluida la guerra por la

Independencia se hizo ms evidente la estrecha relacin con el gobierno. Dificultades en
el plano poltico generadas con la aparicin de la anarqua y Golpes de Estado influiran
en la burocracia a tal punto que poda ocurrir que el nuevo rgimen no reconociese ningn
ttulo expedido28 por los anteriores (1838). As, el nombramiento o propiedad del empleo
pblico se declaraba sin vigencia, con lo cual todos los empleados quedaban
transitoriamente en sus puestos de trabajo (1839). Inestabilidad poltica que acarre que
el gobierno se preocupase porque los cargos pblicos no tuviesen ni otro propsito ni otro
destinatario, salvo el nombrado. Una disposicin de 1830 indicaba que: "Los Prefectos,
Sub-prefectos y Gobernadores no deban encargar el mando llamado por ley sino
en lo casos

de enfermedad,

ausencia

muerte;

pues

en

el

de

ser

reemplazados por el Gobierno, deben continuar sirviendo hasta que se presente el

sucesor posesionarse del cargo29". La fiscalizacin de los empleados se mantuvo a
travs de la figura del juicio de residencia que se haba aplicado a virreyes, gobernadores
y curas prrocos luego de concluida su administracin, fue extendido para todo empleado
pblico del rgimen independiente. De esta manera, el Reglamento Provisorio de 1821
confunda el grado de responsabilidad con el desempeo del cargo mismo, pues el control
corresponda ms a un funcionario y no a un mero empleado. Actitud que la Repblica
mantuvo e implement a mediados del siglo XIX hasta promulgar la Ley de
Responsabilidad de Funcionarios de 1864.
IV. La convivencia del casusmo y la ley en la cultura jurdica peruana.
Durante el virreinato la vida jurdica del pas se encontraba comprendida en las
disposiciones del Fuero Juzgo, las Siete Partidas, la Recopilacin, la Novsima
Recopilacin de las Leyes de Indias (ordenanzas, reales cdulas y reglamentos) y la
existencia de disposiciones orgnicas dadas en ultramar por virreyes, audiencias,
gobernadores, alcaldes, cabildos, etc. constitutivas del denominado Derecho indiano
criollo o Derecho recopilado30. El Derecho incida adems en aquellos relativos a la
sociedad misma: "... cambio de domicilio, a las modificaciones de los impedimentos para
28 Recordemos que los ttulos se otorgaban en propiedad, previo pago del interesado al Tesoro Pblico. Caso contrario se

quedaban sin pago y en suspenso de su destino.

29 Juan de OVIEDO, Coleccin de leyes, decretos y rdenes publicados en el Per. Lima, Felipe Bailly. Tomo III,
1861-71, p. 335
30 Alfonso Garca Gallo, El Derecho comn ante el Nuevo Mundo, en Estudios de Historia del Derecho Indiano,
Madrid, p. 94; Vid. Jorge Basadre Grohman, Fundamentos del Derecho Peruano, Lima, Librera Internacional, 1956 y
Carlos Ramos Nuez, Toribio Pacheco: Jurista del siglo XIX. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1993.

97

el matrimonio prohibiendo el casamiento de los funcionarios, a las encomiendas, a la

contratacin mercantil, al derecho de propiedad, a los indios, a los bienes de difuntos, etc.
31

"

La ley como norma adoptaba una flexibilidad que en opinin del maestro Vctor Tau
Anzotegui se produca por cinco supuestos: Por ignorancia o desconocimiento, sea por
la poca difusin ya que entonces la nocin publicidad no era determinante para su
vigencia, por la confusin entre normas de carcter general con las de alcance particular
para la resolucin de casos y que luego por analoga se pretendan extender a otras
realidades. Por violacin, cuando el individuo se rebela contra la ley y no la cumple.
Supuesto que puede tener su origen en una costumbre incompatible con la ley que
pretende cambiar la conducta existente o debido a un origen deliberado y a sabiendas se
infringe la norma con carcter vinculante, siendo una manifestacin contra el marco legal.
Por inadaptacin, cuando las leyes resultaban inadecuadas con la realidad a la que se
aplicaba o porque con el tiempo la norma terminaba por ser anacrnica. " En estos
ejemplos, como

otros muchos, podemos hablar de un

ntido

incumplimiento de

preceptos legales; pero no de violacin del orden jurdico. Privilegios, dispensas,

costumbres, no usos de la ley, prcticas toleradas, leyes particulares, etc. Forman una
amplia gama de recursos para que las soluciones se encausaran dentro del mismo
universo jurdico, aunque al margen de la ley general 32" Tau tambin hace hincapi en dos
supuestos ms: La existencia de leyes declarativas, cuya fuerza no era rigurosa, prueba
de ello hallamos en las referidas al tratamiento de los indios donde las leyes pues aunque
los textos de la Recopilacin de Indias fijaron pautas para su aplicacin, el precedente
establecido por las sentencias en ultramar no necesariamente servan de fuerza
vinculante para ejecutarla en otro dominio. Otra muestra fue el incumplimiento desde el
propio del Estado en referencia a las restricciones para desempear el cargo de oidor en
Amrica, ya que stas fueron levantadas dependiendo de los avatares polticos de la casa
reinante y de los validos. Por resistencia se entenda que las autoridades, llamadas a
aplicar la ley, o los colectivos de personas afectados entablaban el recurso de suplicacin.
Recurso que se interpona al mismo legislador que haba expedido la norma, para lo cual,
se arguye la existencia de un vicio o error debido a que sta fue elaborada con criterios
distintos a los de la realidad donde se iba a aplicar. Ms, como seala Vctor Tau, no se
descarta la posibilidad que este mecanismo haya sido usado tambin para demorar o
31 Jorge Basadre Grohmann, Antecedentes del Cdigo Civil de 1852, en Revista de Derecho y Ciencias Polticas de la

Universidad Mayor de San Marcos., ao III. Lima. 1939, p. 283

32 Vctor Tau Anzotegui, Casuismo y Sistema, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones del Derecho, 1992, p.15

98

impedir el cumplimiento de la ley. El aparente distanciamiento entre la norma y la realidad

se solucionaba con la intervencin del magistrado, como probo, equitativo y justo,
actuando bajo seso y sabidura pona a prueba su experiencia en solucin de conflictos.
Perfil que poda llevar a la idealizacin del magistrado pero que el ejercicio del Derecho se
encargara de contrastar, donde actuaban tambin los letrados y sus patrocinados en un
proceso que cotejaba la aplicacin de principios frente a las "circunstancias, referidas a
las condiciones variables que rodeaban a los hechos y a las cosas en la sociedad de los
siglos XVI y XVII. Para los letrados el caso estaba sustancialmente determinado por
unas condiciones mudables que lo acompaaban: condiciones de tiempo, persona,
lugar, modo, materia, causa y cosa33". Eso s, se mantuvieron en un primer momento los
recursos que formaban parte del anterior sistema:
"El

recurso de suplicacin

se

poda

interponer

contra provisiones, cdulas

rdenes reales que no tuvieran el rango de leyes propiamente dichas o pragmticas.

Una importante excepcin a esto ltimo lo constituy la misma Recopilacin de 1680,
que fue promulgada por real pragmtica, otorgndose a todas sus normas reunidas la
fuerza y valor de leyes propiamente dichas34"
Recurso que se aplicaba contra una parte o la totalidad de la norma y se diriga a quien
haba generado la norma, o sea una reconsideracin. Era incompatible contra las
ejecutorias ganadas en juicios contradictorios. Sin embargo, hubieron causas que se
plantearon ante la autoridad como si fuese una instancia superior, lo que alter el
procedimiento pues ello demostr que se despachaba como si fuese apelacin. Si la
causa llegaba a segunda instancia no haba posibilidad de volver a suplicar, con lo cual se
colocaba punto final al dictarse la sentencia. sta se pronunciaba sobre elementos
administrativos y judiciales en la medida que subsanaba vicios en el procedimiento o
situaciones contrarias a las disposiciones que eran inaplicables en la realidad. El recurso
de segunda suplicacin revelaba el reclamo por las resoluciones de la real audiencia
interpuesto ante el rey con intervencin del Consejo de Indias, el que fue modificado por
la independencia pues en adelante se interpondra ante el Capitn General o el jefe del
Ejecutivo. Ms adelante, el Reglamento de Tribunales de 1822 lo dej sin efecto. En
referencia al recurso de injusticia notoria o reclamo realizado ante una segunda instancia
termin siendo sustituido por la casacin.
33 Vctor Tau Anzotegui, Casuismo y Sistema, cit. p. 501.
34 Vctor Tau Anzotegui, La ley en Amrica Hispana, Buenos Aires, Academia Nacional de Historia. 1992, p. 126

99

Con el advenimiento de los Estados Modernos se haba hecho evidente la aplicacin de la

ley desde el aparato estatal. Las reformas borbnicas de Carlos III basadas en el
regalismo que consideraba que los derechos del monarca eran inalienables, de ah que se
produjera una dependencia directa de los cargos pblicos y una profesionalizacin lo cual
se vea acompaado por la racionalizacin en la administracin y la observancia de la ley
como objetivo poltico. Reformas que tambin comprendieron medidas en Amrica con la
creacin de virreinatos y capitanas generales y en su interior con las intendencias. Pero
adems, en 1776, el ministro Jos de Glvez impuls la reforma judicial, que incluy la
incorporacin de funcionarios administrativos en las audiencias, la limitacin del nmero
de criollos para incrementar a ms peninsulares, fieles representantes de la nueva poltica
y el establecimiento de la figura del regente en la real audiencia. Complementario a ello,
se requera de un aparato judicial que diese ms celeridad a la aplicacin de la ley, lo que
impulsaba el cambio gradual al orden sistemtico con la propuesta de un texto legal
general y abstracto, cuya vigencia implicaba una aplicacin en un sin nmero de casos 35 y
que adquira vida propia, liberndose de la motivacin que le haba dado origen. As, la
equidad y el arbitrio del magistrado cederan su lugar a la adaptacin que realizara el juez
de la ley, no pudiendo dejar de cumplirla. Propuesta proveniente del liberalismo que tuvo
ms impacto en Francia, cuya revolucin aceler el cambio como fenmeno social,
poltico y jurdico el cual impact en los idelogos peruanos. De ah que con la
independencia decidieran importar los textos constitucionales y legales. Del modelo galo,
recogieron el artculo 3 de la Constitucin francesa de 1791 que estableca la primaca de
la norma: no hay en Francia autoridad superior a la de la ley, con lo cual como seal
Francisco Toms y Valiente se creaba el Estado de Derecho 36. El legalismo comenzaba a
ser promovido por la autoridad independiente hasta llegar a instituirlo en el sistema
jurdico peruano, lo que se producira recin a mediados del siglo XIX. Sin embargo, ello
no significaba que desconocieran los lineamientos del Cdigo de los Franceses o Cdigo
Napolen:
Art. 4. El juez que rehuse juzgar con pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la
ley, podr ser inculpado por denegacin de justicia.
Art. 5 Tiene vedado los jueces adoptar disposiciones con carcter general o reglamentario
sobre las causas que se les someten.
35 Claro ejemplo de ello represent la aplicacin de la Ordenanza de Intendentes de Buenos Aires de 1783, la que se

ensay este modelo jurdico y que regira en adelante el virreinato peruano.

36 Francisco Toms y Valiente, Manual de Historia del Derecho Espaol, Madrid, TECNOS. 1997, p. 421.

100

Art. 6 No se pueden derogar por acuerdos entre los particulares las leyes que interesan al
orden pblico y a las buenas costumbres37 .
Esto representaba el desplazamiento del hombre como parte de la organizacin jurdico
poltica donde el Derecho se transformaba en la encarnacin de la ley, producindose una
despersonalizacin como garanta del individuo. As, lo casustico fue dando paso a la
opcin sistemtica que encontr en el cdigo y la constitucin sus mejores expresiones.
As, se generaba un proceso cultural en un momento histrico donde la nueva concepcin
del Estado una la codificacin al reciente derecho constitucional. El cdigo era la ley,
anttesis de las recopilaciones, que dejaba de lado a la heterogeneidad de normas, para
que en razn de la materia ofreciera un trabajo uniforme de un mismo ordenamiento
jurdico. Se evidenciaba una claridad y coherencia en una obra integradora, totalizadora
bajo la tutela de un derecho positivo, escrito y netamente legal. El nuevo enfoque se
diriga a un nuevo sistema basado dirigido exclusivamente en razonamientos lgicos
deductivos y a la unificacin de un derecho nacional. Sin embargo, quedaba en esta
nueva postura un conflicto permanente entre la modernidad impuesta y la tradicin
presente, lo que hizo indispensable un anlisis externo del Derecho a travs de la Historia
del Derecho para comprender dicho conflicto. Los diferentes gobiernos se dedicaron a
promulgar diversas constituciones con el objeto de sentar las bases del balance de
poderes al interior del Estado, ms que a variar las relaciones jurdicas de la sociedad
civil. Es mas, diferentes regmenes convalidaron las normas indianas en tanto no se
opusieran a los preceptos que dieron origen a la independencia. El proceso codificador se
inici con la primera constitucin (1823) cuando indicaba que los cdigos civil y criminal
prefijarn las formas judiciales. Ninguna autoridad podr abreviarlas ni suspenderlas en
caso alguno El cambio poltico en el Per implic que las normas adquiriesen un papel
transformador en el traspaso de un sistema jurdico a otro: "Los derechos del pueblo no
son sino el ejercicio de las leyes del pueblo 38" En este sentido, Ren Ortiz utiliza cuatro
presupuestos para explicar el proceso que implic en el ordenamiento jurdico nacional la
desaparicin y el surgimiento de nuevas instituciones legales. Una tercera idea contempla
una serie de modificaciones al interior de este sistema a travs de cuatro formas o tipos
de de transformacin: continuidad, retorno, repeticin y sustitucin. En ltimo lugar, era

37 Bartolom Clavero Salvador, Institucin Histrica del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1992, p. 210.
38 El Tribuno de la Repblica Peruana, 2 de Julio de 1822.

101

indispensable que las normas mantuvieran el orden pblico, asimilando los preceptos
independientes y adoptando las medidas ms convenientes.39
En este nterin, la organizacin jurdico poltica creaba y colocaba a la norma por encima
de ella para obligarse y mantener la figura del Estado de Derecho incipiente, que se
justificaba en tanto tuviese las garantas para salvaguardarlo y cuyo desarrollo lo
apreciaremos en las dcadas siguientes no slo con el proceso de codificacin sino con el
aporte de los juristas de mediados del siglo XIX como Toribio Pacheco, Manuel Atanasio
Fuentes y Francisco Garca Caldern Landa, entre otros.
El liberalismo planteaba que el acatamiento a la ley deba darse por la razn, ya que su
elaboracin se llevaba a cabo bajo caractersticas generales e impersonales con el
objetivo primordial de servir de freno a la arbitrariedad de los intereses particulares de
quienes detentaban el poder. Acatamiento que a su vez se basaba en la voluntad general
y la soberana inalienable, indivisible, infalible y absoluta de Rousseau. Sin embargo, este
cambio en la formulacin de la norma termin por orientarse cada vez ms al tecnicismo
legal, de manera tal que la facultad de produccin legal se encaus como resultado del
ejercicio del poder poltico derivado de un rgano pluripersonal denominado Parlamento,
Asamblea, Cortes o Congreso. La Constitucin de 1812, en su artculo 131 asign a las
Cortes la funcin de ...Proponer, decretar las leyes, interpretarlas y derogarlas en caso
necesario. Ms tarde, la constitucin peruana bajo el impulso de cimentar al nuevo
Estado repeta esta funcin como facultad exclusiva del Congreso, lo cual se indic en su
artculo 60, numeral 1: Decretar y sancionar las leyes, interpretarlas, modificarlas o
derogarlas. Excepcionalmente podemos sealar que el propio texto normativo en su
artculo 4 mostraba una restriccin a la fuerza vinculante de la norma, como garanta de
la doctrina del iusnaturalismo: Si la nacin no conserva o protege los derechos legtimos
de todos los individuos que la componen, ataca el pacto social: as como se extrae de la
salvaguardia de este pacto cualquiera que viole alguna de las leyes fundamentales.
Artculo elaborado por el tribuno Jos Faustino Snchez Carrin quien plasm aqu la
defensa del Contrato Social y la de sus componentes como la libertad e igualdad.
El cambio orgnico en el Derecho peruano nos demanda adems contemplar un anlisis
de conjunto. Es as como podemos distinguir en el plano interno un proceso de acomodo
y reacomodo en la adaptacin de las normas hispanas al sistema jurdico nacional en el
39 Ren Ortiz Caballero, DERECHO Y RUPTURA: A propsito del proceso emancipador en el Per del ochocientos, cit.,

p. 83 y ss.

102

trnsito hacia el Estado republicano. Segn Ren Ortiz esto se produjo de cuatro
maneras, las que permitieron explicar el devenir de las normas. En primer lugar, se tom a
la independencia como punto de partida del nuevo derecho. A continuacin, se percibi la
desaparicin y el surgimiento de un sistema jurdico. En tercer lugar, se contempl una
serie de modificaciones al interior de esta traslacin de sistemas mediante cuatro tipos de
transformacin: continuidad, retorno, repeticin y sustitucin. En ltimo lugar, las normas
mantuvieron el orden asimilando preceptos independientes y adoptando medidas
transitorias hasta hallar las definitivas40. Al inicio, el Derecho peruano fue reflejo de la
caracterstica recopilatoria del sistema poltico anterior, a la cual que se aadieron normas
de orden pblico (el Reglamento Provisorio y el Estatuto Provisional, ambos de 1821) y
posteriormente la Constitucin Poltica del Estado de 1823. Disposiciones con fuerza
vinculante y que haban establecido, a partir de sta ltima, un orden de prelacin. Al
parecer, en el caso peruano fue la prctica legal la que lo seal, muy por el contrario en
la Gran Colombia se requiri de una ley

para sealar los niveles de jerarqua que

colocaron a las Partidas en el quinto lugar luego de las leyes del congreso, las
Pragmticas, las Leyes de la Recopilacin de Indias y la Nueva Recopilacin de Castilla41.

40 Ortiz Caballero, Ren. Derecho y ruptura. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989, pp. 83 y ss.
41 Bravo Lira, El derecho indiano, op. cit., p. 69.

103

Captulo 4
El modelo francs y su aplicacin en el Per:
El principio de legalidad y la dogmtica jurdica.
Aunque el Derecho pblico evolucion rpidamente con la emancipacin, el privado
mantuvo el mismo espritu que haba conservado durante la colonia; traspasando el
cambio poltico; salvo por detalles -muy puntuales- que lo afectaron. Como hemos podido
apreciar desde las primeras administraciones nacionales las normas (estatutos, leyes o
constituciones) aunque afectaban la marcha de la sociedad peruana, terminaron por estar
aisladas o hacerse poco efectivas.
Con la libertad de vientres, aplicada al rgimen de los esclavos, se modificaba el rgimen
de las personas naturales. La apertura de las categoras de naturales y de los ciudadanos
modificaba el rgimen de personas naturales, as como el rgimen de extranjeros. Al
eliminarse los ttulos nobiliarios, quedaba suprimida la distincin entre nobles y plebeyos.
Del mismo modo, la proteccin del indio y el corporativismo, que haba sido un ingrediente
colonial, quedaban sino suprimidos, socavados con la institucin de una igualdad legal
para todos. Ello repercuta con la abolicin de privilegios y empleos hereditarios.
Desde finales del siglo XVIII, los funcionarios borbnicos, amparados en la ilustracin y en
la percepcin de utilidad que el fisiocratismo aportaba, haban comenzado a cuestionar
las propiedades de las rdenes religiosas. Sobre todo el carcter de intangibilidad que
evitaba su libre disposicin por tener la condicin de mano muerta. La crisis hispana de
1808 no afect esta tendencia; pues la constitucin de 1812 planteaba el control de las
rdenes y luego su desamortizacin. La abolicin de la constitucin espaola por el
Protectorado detuvo momentneamente dicho control. La inspiracin del individualismo
fue el soporte que permiti al Estado la abolicin del rgimen de manos muertas y con
esto la enajenacin de bienes de cualquier especie, sobre todo en momentos en que el
ente estatal requera de fondos.

104

En 1826, por decreto se reinici este inters confiscndose los conventos 122

que no

estuviesen relacionados con la instruccin ni con la beneficiencia ni que contaran con un

nmero mnimo de 8 sacerdotes. Esta disposicin no afect ni a la orden franciscana ni a
las de mujeres. De otro lado, se trataba de limitar la presencia de los regulares
colocndolos bajo el control de seculares123 , de los obispos o gobiernos eclesisticos.
Desde 1828, esta misma medida daba pie para la supresin de las vinculaciones laicales
y la del mayorazgo. La abolicin de la institucin del mayorazgo pese a ser ratificada por
ley del 11 de Enero de 1830 permaneci incluso hasta la dcada de 1840 [Rizo-Patrn
1995]. Sin embargo, en esta dcada el gobierno devolva la facultad de administrar sus
bienes a las rdenes. Aos ms tarde, el cdigo civil de 1852 recoga formalmente la
culminacin de estas aboliciones.
La corriente codificadora de leyes, tema muy actual para la poca, fue la caracterstica de
los Estados americanos del siglo XIX. Hubo la preocupacin por crear cuerpos
organizados de leyes bajo un proceso de tecnificacin de la ciencia jurdica. La influencia
del Cdigo Napolen era innegable en Iberoamrica. Pues, estableci una innovacin en
el derecho en general, que no se lleg a copiar textualmente. Aunque en pases como en
Chile, Bernardo O'Higgins sugera la adopcin de los cinco cdigos clebres 124 tan
dignos de la savidura de estos ltimos tiempos y que ponen en claro la barbarie de los
anteriores 125 esto no excluy que en el Per, los diferentes juristas descartaran en el
proyecto del cdigo civil peruano las prcticas legales que incluan tanto las leyes
espaolas como las relativas a Indias y la literatura legal existente. Como se aprecia, la
independencia no acompa el proceso de codificacin inmediato. De esta manera, se
favoreci una estabilidad en los dispositivos que afectaban la marcha de la sociedad.
Caso contrario, para Carlos Ramos:
" De haber ocurrido una cancelacin total del pasado se habra dado un
ordenamiento novedoso y moderno que abarcara una vasta gama de relaciones
interpersonales" [Ramos 1993: 92]
En 1825 recin se constitua la primera comisin codificadora:
122 asilos de ociosidad e ignorancia (Manuel Lorenzo Vidaurre).
123 Como comenta Jeffrey Klaiber: "Slo en Lima alrededor de 231 religiosos fueron secularizados entre 1826 y

1830.
124 Se refiere a los cdigos franceses: el civil (1804), el de procedimientos civiles (1806), el de comercio (1807), el
de instruccin criminal (1808) y el penal (1810).
125 Discurso de Bernardo O'Higgins ante el Congreso Constituyente de Chile, 25 de Julio de 1822. [Guzman 1970:
158]

105

I. Que el rgimen de la Repblica demanda urgentemente esta organizacin,

como conforme con la ley fundamental y como la nica capaz de evitar las dudas
y contradicciones que con frecuencia se advierten en la aplicacin de las leyes.
II. Que este objeto no puede lograrse sino por medio de un proyecto de cdigo
civil y criminal que se forme por una comisin especial que facilite las tareas del
congreso.

Se nombra una comisin compuesta por el Presidente de la Corte Suprema126 .

Esta comisin estuvo a cargo de Manuel Lorenzo Vidaurre, la cual concluy el cdigo al
ao siguiente. Aunque el congreso ordenara publicarlo el gobierno no tuvo inters en
hacerlo. La segunda constitucin estableci que mientras se organizaban los cdigos civil
y criminal regirn todas las leyes que no se opongan a los principios de la Constitucin
27. Hacia 1831 el presidente Agustn Gamarra, mediante decreto, nombr una comisin

codificadora con el mismo presidente de la Corte Suprema. Vidaurre

sostena la

improcedencia de esta misin mientras no se tuviese una constitucin definitiva. Fue un

convencido que se haba de juzgar por las leyes de la patria como era justo [Vidaurre
1823-1971: 53] y no por la ley romana y el derecho cannigo. Leyes que deban tener
como conceptos trascendentales la proteccin a los derechos del hombre, la defensa de
la separacin de poderes; teniendo la necesidad de la razn como elemento esencial
[Jos 1961]. Tres aos ms tarde, la carta poltica de ese ao dispuso que en la apertura
de cada sesin anual presentar al Congreso la Corte Suprema el proyecto de uno de los
cdigos de la legislacin, principiando por el civil 128 ; como una forma de impulsar el
proceso de codificacin. An cuando Vidaurre encabezara estas tendencias codificadoras
e incluso se publicasen los borradores del cdigo civil posteriormente, la inestabilidad
poltica no permiti continuar con esta empresa.
Desde entonces, avances y retrocesos se dieron en la redaccin del proyecto hasta 1852.
Ante todo se enfatizaba que: Si la Naturaleza dicta las leyes, ellas sern santas . No
obstante, Vidaurre sostena que haba cierto rechazo a las leyes espaolas por el rgimen
de gobierno que las haba promulgado. Ms, cierto era que stas an prevalecieron,
hecho que podemos cotejar en la introduccin de la nueva edicin de la Novsima
Recopilacin de Leyes de Espaa que haca Vicente Salv en 1846:

126 Decreto del 31 de Enero de 1825.

127 Constitucin de 1826. Art. 121.
128 Constitucin de 1834. Art. 11.

106

" ..., como en muchas de las nuevas repblicas

americanas, son las ordenanzas de Bilbao, uno de los textos legales ms
usados, se han agregado al fin, reproducidas en la ltima edicin de Madrid de
1819" Salv 1846: Tomo I: VI]
Cabe mencionar que esta Recopilacin de Leyes de los Reynos de Indias junto a las Siete
Partidas resultaron documentos de capital importancia en la marcha de las sociedades de
las jvenes repblicas. Sobre todo frente a la carencia de los cdigos civiles que
estuviesen en armona con el sistema democrtico representativo. Vidaurre, por su
cuenta, redact tambin el proyecto de cdigo criminal, conservando la clasificacin de
penas que iban desde las de lesa majestad o pblicos hasta las privadas

29.

Complementario a esta rea penal debemos reconocer su innovacin en el

establecimiento de jurados. Un tercer proyecto fue el referido al cdigo eclesistico, cuyo
antecedente lo encontramos en el Plan del Per. Con l se pretenda plasmar la reforma
del clero que haba sostenido desde aos atrs. Se propuso la tolerancia religiosa, la
independencia de Roma, el nombramiento de arzobispos por el Estado, una lista de
causas que conllevara a la separacin de obispos y sacerdotes, la prohibicin de los
frailes para confesar, la reduccin de conventos y de monasterios, entre otros temas.
Aspectos propios del liberalismo europeo que a su vez haba heredado de los borbones
con el propsito de darle ms podero al Estado frente a la Iglesia.
Un cuarto, quinto y sexto proyecto de cdigo estaban referidos a la idea de la
confederacin de pueblos de Amrica, como a las bases del tema agrario y el aspecto
comercial. Todos ellos no publicados; pero sealados por Estuardo Nuez en la biografa
de este magistrado130 .
En cuanto al proyecto de cdigo civil, como recalca Jorge Basadre, inclua pautas para su
procedimiento, lo que denotaba un proyecto de cdigo de procedimientos civiles. Mientras
tanto se mantena la permanencia del Derecho Romano, cuya influencia llegara a travs
de la escuela espaola a Amrica, brindando no slo el instrumento para los litigantes
sino sirviendo de base para todo un pensamiento jurdico. Fue en el derecho civil donde
encontr su asidero. Este derecho junto con el code napolenico fue tomado, por ejemplo,
129 Ms el proyecto incidi tambin en cosas pintorescas: la adltera traer al cuello una cinta negra ancha: si se le

quita ser puesta en un hospital a servir por 4 aos. Mientras que el adltero que mata al marido sea destinado para
toda su vida al trabajo de panten y traiga colgada al pecho la calavera del difunto. No tendr otro alimento que pan
y agua .[Vidaurre 1828: 224 y ss.].
130 El que se desprende de un discurso referente a la agricultura pronunciado en Panam , en el cual propugnaba el
remate de las propiedades rsticas del clero y la conversin de su producto en renta nacional, la venta forzosa de los
terrenos incultos, la venta de tierras del Estado, la obligacin general del trabajo, debiendo ocuparse en los fundos a
los remisos e igualdad de derechos entre el labrador y el propietario. [Nuez 1945: 16 y Basadre Ayulo 1994: 385].

107

para la constitucin del consejo de familia en el proyecto de Vidaurre, labor que nos
recuerda la influencia del mismo derecho Romano con el consuetudinario en la
elaboracin del cdigo francs. Aunque este idelogo cont con un proceso racional
avanzado para la poca, Jorge Basadre sostuvo que ello no pudo progresar por la
carencia de una poltica jurdica as de una tcnica legislativa. Razn por la cual sus
proyectos de cdigo no tuvieron xito. Fue as que en materia civil, las normas duraron
hasta mediados de siglo.
Pero esto no excluy que durante el gobierno del mariscal Andrs Santa Cruz, Presidente
de Bolivia al vincular el territorio peruano al boliviano, estableciera la vigencia de los
cdigos bolivianos en esta confederacin. As tuvimos la presencia del cdigo civil,
inspirado en su similar francs. Ms como se puede apreciar recogi tambin otras
influencias. En lo referente a las formalidades del matrimonio, estuvieron presentes las
disposiciones del Concilio de Trento. Para la parte de sucesiones, en lo relativo al
llamamiento de colaterales hasta el cuarto grado, se observa lo dispuesto por las leyes
3era. ttulos 9 y 10 del libro 1ero. de la Recopilacin de Leyes de Indias. Sin embargo, la
resistencia fue tal, tanto por lo novedoso como por ser de procedencia extranjera que el
propio Santa Cruz dej en suspenso los cdigos. A ello se sum la duracin efmera del
gobierno, pues al entrar en crisis la Confederacin, los cdigos no volvieron a regir. Con
el triunfo poltico del mariscal Agustn Gamarra retorn nuevamente la normativa
espaola.
Si bien es cierto Manuel Lorenzo Vidaurre fracas en su tentativa por codificar la
legislacin existente, ello no excluye que no hubiesen otros intentos de hacerlo. Si nos
atenemos al desarrollo de los cdigos en Francia, donde se impuso la caracterstica de
los Estados Modernos de darle impulso a su Derecho nacional por parte de la burguesa;
entonces que sucedi en el Per? Para Carlos Ramos esto se traduca como la oposicin
de la lite criolla a la promulgacin de los cdigos:
"La carencia de una mentalidad burguesa no [la] impulsaba a contar con un
cuerpo legislativo que ofreciera seguridad en la aplicacin del Derecho, pese a
la creacin de un nuevo Estado. Su poder estamental se habra visto en serios
aprietos ante un cdigo moderno que eliminase privilegios disolvindolos en la
generalidad" [Ramos 1993: 99]
Fue a partir de 1845, durante el gobierno de Ramn Castilla, cuando se gozaba de un
clima de estabilidad, que se nombr una comisin para la elaboracin del cdigo civil.
Posteriormente durante este gobierno y el de Rufino Echenique el cdigo fue concludo y
finalmente promulgado el 28 de Julio de 1852, reemplazando de este modo la legislacin

108

colonial vigente en esa materia. La misma comisin que tuvo a su cargo esta misin
prepar ms tarde el cdigo de enjuiciamientos civiles.
En lo relativo al aspecto penal, ya durante el Protectorado se haba decretado mejoras
para los reos, recomendndose la gratuidad del proceso y de las averiguaciones que
llevaran al esclarecimiento del mismo. Existi la prohibicin de utilizar calabozos para
aquellos reos condenados; dndose constancia que el cumplimiento de la disposicin era
responsabilidad del alcaide. Ya anteriormente San Martn haba realizado la visita a las
crceles de la capital el 15 de Octubre de 1821, suspendiendo, ipso facto, los diferentes
tormentos que se aplicaban, as como el uso de estos lugares para cumplir las penas:
"... horrendos calabozos conocidos con el nombre de infiernillos en donde se
sepultaban, se desesperaban y movan los detenidos bajo el anterior
gobierno131 "
Tambin se reformaron las penas o castigos que se venan ejecutando desde la colonia y
que eran considerados como actos de barbarie. Ese mismo mes, se abola la pena de
azotes contra las personas libres. Respecto a los esclavos, stos podan ser azotados
solamente con la intervencin de los jueces territoriales o comisarios de barrio, de lo
contrario los amos perderan la propiedad sobre ellos. Otra medida similar fue la abolicin
de la horca, disponindose que aquellos condenados a esta pena fuesen fusilados. Con
este mismo espritu el reglamento para tribunales, expedido en esta administracin,
declar abolido el tormento.
Aunque se modificaron ciertas penas esto no cambi todo el cuerpo legal, de inmediato.
Aos ms tarde, en el Estado Sud-peruano de la Confederacin Per Boliviana rigi el
cdigo penal boliviano, inspirado en el cdigo de Calatrava (1822) en el cual se nota una
marcada influencia francesa derivada del "movimiento de la Enciclopedia" y del
"movimiento codificador francs" [Hurtado 1979: 40]. Aunque revolucionario, as como el
de procedimientos penales, la resistencia estuvo marcada en el foro como en la
administracin de justicia. A mediados de siglo se preparaba el cdigo penal as como el
cdigo de enjuiciamientos penales. Luego de diez aos de elaboracin se promulgaron
finalmente ambos en 1862.
Las disposiciones mineras provenan de las reformas borbnicas. Por la misma
preocupacin de la corona de obtener la mayor explotacin se impuls la produccin, no
existiendo lmite para los denuncios mineros. Slo bastaba registrarse ante la autoridad.
Las ordenanzas de minera continuaron vigentes hasta 1900, siendo reemplazadas por el
131 Gaceta de Gobierno, 17 de Octubre de 1821 [Legua y Martnez 1972: Tomo IV: 616]

109

cdigo de minera durante el gobierno de Lpez de Romaa; pero manteniendo el espritu

de las concesiones para la explotacin hasta la administracin actual. Para las actividades
comerciales regan las Ordenanzas de Bilbao, que estuvieron vigentes hasta mediados
del siglo XIX, fueron asimiladas por nacionalizacin. Sin embargo, estas disposiciones
mostraron vacos en la prctica. Como sostiene Basadre Ayulo:
",,, no se precisaba quienes eran comerciantes ni se aclaraba
la nocin jurdica de los actos de comercio" [Basadre A. 1994: 372]
Ya, anteriormente el mariscal Santa Cruz haba nombrado una comisin de estudio. El
desarrollo de la economa guanera presion para establecer nuevas reglas de juego
mercantiles. Fue en el gobierno del general Echenique que se dispuso la adopcin del
cdigo de comercio espaol de 1829 con modificaciones, el que se convirti en el cdigo
de comercio peruano, promulgndose en 1853. En lo referente a las faenas agrcolas, era
conocido el Reglamento de Aguas de Cerdn de 1793, que fue dado para Lima y luego
ampliado a otros valles sirvi para la administracin del agro. ste estuvo vigente por todo
el siglo XIX hasta que a inicios del siglo veinte en que se promulg el Cdigo de Aguas
durante la gestin del ingeniero Lpez de Romaa el que reemplaz en gran parte a los
artculos del reglamento anterior; su espritu se mantuvo hasta 1969. Por ltimo en
materia castrense, las ordenanzas espaolas fueron modificadas gradualmente desde
1728 y posteriormente en 1788.
Las disposiciones que trataron sobre el ejrcito se mantuvieron vigentes hasta que a
finales del siglo XIX se reemplazaron, con ocasin de la reestructuracin del ejrcito por la
misin militar francesa durante el gobierno de Nicols de Pirola. En 1898, se promulg el
cdigo de Justicia Militar. En cuanto a la marina, la ordenanza naval de 1802, fue usada
por San Martn para la creacin de la Marina de Guerra del Per. En 1886, se promulg, a
travs de una ley , el cdigo de la marina militar del Per, que vers sobre las funciones
de la institucin as como de los individuos que pertenecan a ella. Estas primeras
manifestaciones estatales nos han permitido abordar fundamentalmente el rol del Estado
peruano, el rol de la autoridad y de cmo se articul en trminos de continuidad y
compatibilidad legal, histrica y cultural.
Un Estado que trataba de conformar nuevos espacios polticos pero que en los momentos
inciertos no apel a criterios tcnicos. Este fue el comn denominador de la poltica que
se mantuvo a lo largo del siglo pasado. A la carencia de una cohesin de elementos
estatales se sumaba la falta de un programa a largo plazo y la improvisacin.

110

Captulo 5
El Derecho penal y su aplicacin en el Per
La mentalidad medieval se vio reflejada en esta seccin al establecer el yerro o delito, es
decir la sancin por haber roto el orden42 y cuya reparacin no consideraba mecanismos
de atenuacin. Sencillamente el castigo se aplicaba tal cual, variando segn las
consideraciones del derecho personal: la persona afectada y las circunstancias que
envolvan al hecho. Bajo el concepto de traicin se perfilaba la deslealtad y el atentado de
lesa majestad contra el monarca, quien encarnaba a la comunidad poltica.
El homicidio constituy otro delito mediante el cual un hombre mataba a otro, sin embargo
la tcnica de derecho de entonces reuna en dicha figura punitiva aquellos actos
realizados en defensa propia o por caso fortuito. Respecto a las penas, stas se llevaban
a cabo como escarmiento y con la finalidad de hacer pblico el castigo, dividindose entre
mayores y menores, de acuerdo al siguiente orden de severidad: la pena de muerte o la
cercenacin de uno de los miembros del reo, la condena a trabajo forzoso en las minas
del rey, el destierro indefinido con la consecuente confiscacin de bienes y el envo a
prisin. Entre las menores: ser desterrado sin confiscacin de bienes, ser considerado
infame, colocarlo en la picota o ser untado en miel y dejado a la intemperie [Partida 7,
Ttulo 31, Ley 1].
Para la aplicacin de la pena la tentativa era considerada como delito consumado en los
casos de traicin, homicidio y violacin, en el resto de casos no se castigaba. En cuanto a
la sancin misma, la atenuacin de la pena se hallaba ntimamente relacionada con el
derecho personal del reo, aunque la muerte aguardase a todos los condenados el hidalgo
no deba ser muerto vilmente sino ... hacindolo sangrar o ahogndolo ... [Partida 7,
Ttulo 31, Ley 8]. De acuerdo a la edad, la incapacidad absoluta se daba si el autor tena
hasta diez aos y medio, si fuese menor de diecisiete aos la incapacidad del sujeto era
relativa y por lo tanto el castigo no era tan estricto43.
En caso que existiese algn vnculo entre el acusado y la vctima, la pena era ms
severa, segn las circunstancias se consideraba que el delito producido en la noche era
de mayor magnitud.
La crcel como centro de detencin, tuvo por finalidad la custodia de los presos ... no
para hacerles enemiga ni otro mal, ni darles pena en ella [Partida 7, Ttulo 29, Ley 11]. La
direccin se hallaba bajo responsabilidad del alcaide, quien deba tener un control sobre
la permanencia de los sujetos.
Adems del castigo, las Partidas establecieron el pago de multa como compensacin
declarada judicialmente por el dao ocasionado, lo cual evidenciaba la responsabilidad
del dueo de animales fuesen estos: canes, leones, osos o toda bestia brava que
potencialmente produjese un dao a otro, o espante.

42 Un estudio interdisciplinario lo podemos hallar en Toms y Valiente, Francisco et al. Sexo barroco y otras

transgresiones premodernas. Madrid: Alianza Editorial, 1990.

43 En el cdigo penal de 1863 la capacidad penal diferenci a los menores de 9 aos (irresponsables criminalmente), los
mayores de 9 y menores de 15 (favorecidos con la presuncin de irresponsabilidad), los mayores de 15 y menores de 18
(presuncin de responsabilidad y atenuacin de la pena); y los mayores de 18 aos (responsables penalmente).

111

La influencia del liberalismo trastoc las consideraciones medievales que dieron vida a
esta seccin. Los llamados yerros o delitos en sus diferentes variables fueron tamizados
de acuerdo a principios que protegan al individuo. Por ejemplo, se estableci el criterio
de legalidad, segn el cual nadie poda ser penado si no haba cometido un acto
considerado delictuoso previamente sealado por ley; de este modo se protega al
individuo de toda arbitrariedad.
El gobierno del Per de 1821 decret la prohibicin de utilizar calabozos para aquellos
reos condenados; dejndose constancia del cumplimiento de la disposicin en la
responsabilidad del alcaide. En una de las visitas a las crceles el Protector del Per,
Jos de San Martn suspendi ipso facto los diferentes tormentos que se aplicaban, as
como el uso de estos lugares para cumplir penas: ... horrendos calabozos conocidos con
el nombre de infiernillos en donde se sepultaban, se desesperaban y movan los
detenidos bajo el anterior gobierno44. Como conclusin de dicha visita se reformaron las
penas o castigos que se venan ejecutando desde el virreinato, considerados como actos
de barbarie, entre ellas la abolicin de la pena de azotes contra las personas libres. Dicha
pena aplicada a los esclavos slo se poda producir con intervencin de los jueces
territoriales o comisarios de barrio, de lo contrario los amos perderan la propiedad sobre
ellos. En cuanto a la horca, tambin fue abolida disponindose que aquellos condenados
fuesen fusilados.
Con este mismo espritu, el reglamento para tribunales declar abolido el tormento. Por
ltimo, se hizo hincapi en que las autoridades de los centros de reclusin no tenan la
potestad de otorgar la libertad de cualquier persona, salvo que sta fuese motivada por el
juez que tena conocimiento de la causa, a travs de un documento. Slo se aceptaba a
un individuo en calidad de reo siempre y cuando llegase mediante la orden de una
autoridad competente. Disposicin que se dio en concordancia con el Reglamento de
crceles del 23 de Marzo de 182245.
Aos despus, el cdigo penal de 1863 seal como delito toda violacin intencional de
una ley promulgada y vigente, sujeta a la sancin de una pena, lesiva a tercera persona y
no justificada por el ejercicio de un derecho. En su artculo 2 se estipul que: Toda
accin omisin penada por la ley se reputa voluntaria y maliciosa, mientras no se
pruebe lo contrario.
Captulo 6
Los procesos de codificacin.
Aportes del Cdigo Civil de 1852
Su carcter e importancia. La influencia extranjera en el derecho. Las ramas del Derecho
en esta poca: Civil, Penal y Comercial. Fueros especiales. La Administracin de Justicia.
Bibliografa. ,Ramos Nuez, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Tomo 11 pp 206 358 Tomo IV pp 205 - 389.

44 Gaceta del Gobierno de Lima Independiente (Julio 1821 - Diciembre 1822). Buenos Aires: Universidad Nacional de La

Plata, 1950, p. 131.

45 Legua y Martnez, Germn. Historia de la Emancipacin del Per: el Protectorado. Tomo VI. Lima: Comisin
Nacional del Sesquicentenario de la Independencia del Per, 1972, p. 113.

112

Sin embargo, ello no signific de modo alguno que el Cdigo Civil fuese anticostumbrista
ya que aunque Los jueces no pueden dejar de aplicar la ley ni juzgar, sino por lo
dispuesto en ellas... se dejaba abierta la posibilidad de apelar a los principios generales
del Derecho, donde la costumbre ocupaba un papel importante.
La propia elaboracin de la norma en el caso peruano no se ci a la dogmtica
solamente pues la costumbre: ...aparece como elemento inspirador del legislador , pues
los hombres que redactaron la ley tuvieron una actitud respetuosa ante la costumbre que
su dogmtica se negaba a aceptar 46. Pero, por otro lado, la costumbre se mantuvo en
otros mbitos del Derecho. El artculo 121 de la Constitucin de 1823 plante que ... los
principios que aqu se establecen queden en vigor y fuerza hasta la organizacin de los
Cdigos Civil, Criminal, Militar y de Comercio , de forma tal que en el mbito eclesistico,
comercial y militar perdur hasta la elaboracin de sus propios cdigos, que llegaron a
traspasar la barrera del siglo XIX. As, por ejemplo, el Derecho de Patronazgo (Ttulo 25)
fue una institucin vital de la presencia hispana en Amrica ya que articul los vnculos
de la autoridad temporal con la espiritual, que siglos ms tarde se vera afectada con el
rgimen republicano. La facultad de nombrar a las autoridades eclesisticas con destino
al Nuevo Mundo por la corona constituy parte del esquema del monarca en tanto
representante del cuerpo poltico. La alteracin provocada por la independencia trastoc
dicho derecho pues con la formacin de los Estados americanos esta prerrogativa deba
trasladarse del sistema anterior al Estado, lo que no result tan sencillo. Como sostiene
Juan Jos Ruda el traspaso al ente estatal peruano fue un proceso lento pero de gran
magnitud ya que ello implicaba que la Santa Sede reconociera la independencia peruana,
y por el otro lado se reanudase el vnculo eclesistico 47. Un punto importante conservado
hasta 1979, fue la proteccin de la religin catlica, apostlica y romana como religin
oficial del Estado peruano, dejando a la nacin el derecho de protegerla por todos los
medios conforme al Espritu Santo [artculo 8 de la Constitucin de 1823].
En sntesis, podemos concluir como el proceso de modificaciones se percibi desde el
siglo XVI, fuese liderada por la propia monarqua o por quien liderase el cambio poltico.
La iniciativa tuvo desde el siglo XIX trascendencia en los sistemas legales
hispanoamericanos bajo la concepcin sistemtica del Derecho, concluyendo en nuestro
caso con las disposiciones del Cdigo Civil peruano de 1852: Artculo 1: Las leyes
obligan en todo el territorio de la Repblica despus de su promulgacin. III. A nadie
puede impedirse la accin que no est prohibida por la ley. VI. Las leyes no se derogan
por la costumbre ni por el desuso. VIII. Los jueces no pueden dejar de aplicar las leyes ni
juzgar sino por lo dispuesto en ellas.

Captulo 7
Las relaciones entre el estado peruano y
los grupos sociales: negros, indios y negros.
La ptica dieciochesca propici el replanteamiento del individuo como sujeto de derecho
ante el Estado y los grupos sociales lo que percibimos en la lectura de la Declaracin de
46 Basadre Ayulo, Jorge. Historia del Derecho Peruano. Lima: Fundacin M.J. Bustamante De la Fuente, 1994, p. 245
47 Un factor importante en este proceso fue que el carcter de los movimientos de ruptura no fue anticlerical. Por otro

lado, la injerencia de la Iglesia ha sido objeto de estudio en los ltimos aos, desde el mbito histrico y jurdico: Garca
Jordn, Pilar: Iglesia y Poder en el Per Contemporneo (1821-1919). Cusco. Bartolom de Las Casas. 1992. Ruda
Santolaria, Juan Jos: Los sujetos de derecho internacional. El caso de la Iglesia Catlica y del estado de la Ciudad del
Vaticano. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1995.

113

Derechos del Hombre y del Ciudadano (Pars 1791). En el caso peruano, las normas
fueron planteadas desde el gobierno con el objeto de cautelar su proteccin como el fin
supremo. Ello implicaba la necesidad de sistematizar las disposiciones a las que se haca
referencia. Espritu que se vea reflejado ms tarde en el proceso de codificacin.
Pese a que apreciamos variantes tendientes a propiciar la percepcin poltica del
individuo con su medio, ello no signific que el cdigo civil, en el libro de las personas,
descartase la influencia de la impronta hispana reunida en las Partidas, las Leyes de Toro,
la Novsima Recopilacin de Indias, el Derecho romano y el cannico. En cuanto al
reconocimiento del nacido dicho cdigo en sus artculos 1 al 4 recogi los lineamientos
de la Partida 4, Ttulo 23, Leyes 1 al 5: Que el concebido hubiese nacido vivo cuando
menos veinticuatro horas y que tuviese figura humana, y que el nacimiento se haya
producido entre el sptimo, noveno y dcimo mes, mas no en el octavo ni undcimo,
circunstancias que generaban la validez de los derechos de la persona y del goce de toda
prerrogativa en tanto le favoreciera. Respecto a la capacidad jurdica sealada por las
Partidas, sta era adquirida a los veinticinco aos, lmite que fue sustituido por el de los
veintiuno como mayora de edad, segn el cdigo. Sin embargo, era factible contraer
matrimonio desde los catorce para el varn y la hembra desde los doce, lo cual tambin
fue reemplazado por el artculo 141 del cdigo de 1852 por dieciocho para el varn y
diecisis para la mujer, gozando de los efectos civiles desde ese momento.
La sociedad peruana de mediados del siglo XIX conservaba an la clasificacin de
hombres libres, siervos y esclavos, pese a que desde la independencia el poder poltico
sentara las bases para la igualdad legal. Como institucin, la esclavitud haba sufrido una
serie de medidas provisionales y paliativas mientras no se concluyese con su extincin.
Desde 1821 se concedi la libertad de vientres para todos aquellos nacidos a partir de la
fecha de proclamacin de la independencia peruana. Tambin se propici la incorporacin
de esclavos en las filas del ejrcito chileno-argentino durante la campaa emancipadora.
Una vez finalizada sta se concedan las autorizaciones de libertad, sin embargo medida
se restringi desde 1823 por presin de los hacendados. Como tercera alternativa se
dispuso el sorteo de esclavos en Lima, donde se concentraba la mayor cantidad, cada 8
de setiembre, fecha del desembarco de la expedicin libertadora en Pisco. Aos ms
tarde la libertad de vientres quedaba supeditada a la formacin de un patronazgo de los
amos de sus padres hasta los cincuenta aos (El Comercio, lunes 16 de diciembre de
1839).

114

La injerencia poltica en el tema de la abolicin motiv las crticas del conservador Jos
Mara de Pando en 1833, quien sostuvo que se privaba a los propietarios de esclavos de
legtimos derechos sin compensacin alguna. Los esclavos se hallaban bajo el mbito de
la propiedad privada y dado que este derecho era inviolable se requera de una
indemnizacin en caso de expropiacin por utilidad pblica. Opinin dada aos atrs
Bernardo Monteagudo quien aadi que debido a la escasez de recursos el Estado era
imposible la expropiacin. La Constitucin Poltica de 1828 haba estipulado que: Art.
165.

Es

inviolable

el derecho

de

propiedad. Si el

bien pblico,

legalmente

reconocido, exigiere la propiedad de algn ciudadano, ser previamente indemnizado su

valor. Art. 129. Quedan abolidos: 2 La confiscacin de bienes.
A ello se debi que el cdigo civil de 1852 mantuviese en los ttulos 5 y 6 las regulaciones
sobre los ingenuos, siervos y libertos, as como el proceso de la manumisin,
transcribiendo en el artculo 98 la disposicin constitucional que estableca que nadie
naca esclavo en el Per. Marco jurdico-poltico que cambiara a partir del decreto de
abolicin de esclavitud en diciembre de 1854.
Por otro lado, la Constitucin del Estado peruano dio por concluido el vnculo de la
institucin medieval del vasallaje al propiciarse la abolicin de los cuerpos o repblicas
para entrar legalmente a la sociedad igualitaria. El 4 de agosto de 1821 se decret la
abolicin de los vnculos del Antiguo Rgimen, con lo que las justicias seoriales (derecho
corporativo) eran reemplazadas por un nuevo sistema judicial, procedindose adems a
la 1 Abolicin de la venalidad de los cargos judiciales. 2 Igualdad de todos ante la
justicia, quedando suprimidos los privilegios de jurisdiccin ...48.
En el nuevo sistema jurdico el vnculo matrimonial entre marido y mujer, aunque quiso
privilegiar el procedimiento civil no excluy los cnones del sacramento de la Iglesia,
dado que conserv las disposiciones del Concilio de Trento, de ah que las personas que
no profesaban la religin catlica tuviesen restringido el ejercicio de su derecho 49. El
artculo 132 del cdigo civil estableci que por matrimonio se unen perpetuamente el
hombre y la mujer en una sociedad legtima 50, para hacer vida en comn, concurriendo a
la conservacin de la especie humana, con lo cual se recoga en parte el propsito del
ayuntamiento de enlace de hombre y mujer hecho con intencin de vivir siempre en uno
48 Quimper, Jos Mara. Derecho Poltico General. Tomo II. Lima: Benito Gil Editor, 1887, p. 302.
49 Lo cual fue subsanado por ley del 23 de diciembre de 1897.
50 Al manifestarse este acto de manera notoria e indubitable se recoga a su vez la formalidad del derecho cannico a

semejanza de lo mostrado en el derecho contractual.

115

guardndose mutua felicidad [Partida 4, Ttulo 2, Ley 9]. El texto republicano recibi las
figuras de los impedimentos matrimoniales expresndolas de manera pormenorizada;
reconoci la separacin, mas no la ruptura del vnculo o divorcio, la misma que deba ser
sealada a travs del texto legal; conserv la distincin entre hijos legtimos (los habidos
dentro del matrimonio) de aquellos que no lo eran; as como la posibilidad de legitimar
stos, dependiendo de su situacin. La influencia de la desacralizacin de funciones
poltico administrativas fue recepcionada por el cdigo al impulsar la creacin del registro
civil para hacer constar el nacimiento, el matrimonio y la muerte de las personas. Datos
poblacionales que

permanecieron en manos de las parroquias, hasta que dicha

pretensin fuese retomada en 1873 por el gobierno de Manuel Pardo a travs de la Ley
de Municipalidades.
Esta seccin nos muestra las relaciones con otros semejantes bajo la modalidad de
prstamos, contratos de mutuo, comodato y depsitos, permuta, donaciones, compraventa, arrendamientos, compaas o sociedades, la promesa, la fianza, la hipoteca y la
prenda, el pago y finalmente la cesin de bienes, producto de la prctica habitual del
hombre.
En la causa de Gertrudis Llanos contra la testamentera de Josefa Muoz, el abogado
Manuel Lorenzo Vidaurre invoc la proteccin de los bienes de la madre para los hijos
legtimos del primer compromiso de acuerdo a la Partida 5, Ttulo 13, Ley 26; la que
permaneca vigente. Y para qu se fatig el Tribunal en variar el nombre de dote en
donacin? Fuese dote o donacin, fuese lo que fuese o dsele el nombre que quiera, el
marido que pasa a segundas nupcias tiene que reservar para los hijos del primero ... [El
Comercio, martes 19 de enero de 1840].
Las figuras jurdicas antes aludidas se trasladaron al libro de obligaciones y contratos de
este primer cdigo peruano, siendo sistematizadas y afinadas bajo la influencia de su
similar francs de 1805, ... atenuados adaptndolos a los intereses y valoraciones de la
clase dirigente, de la cual los codificadores formaban parte51. As, se rechazaba, por
ejemplo, la idea que la compra venta no transfiriese dominio, pues el liberalismo y el
cdigo sostuvieron lo contrario. La recepcin gradual del cdigo en Per hizo que los
litigantes siguiesen invocando a las Partidas como fundamento supletorio como lo
demuestran los casos siguientes:
a. Causa de Jos Mara de la Puente con Isidro Aramburu sobre propiedad de la hacienda
Palao. De la Puente hizo prevalecer el criterio que siendo el contrato de compra-venta
consensual, a falta de consentimiento del dueo no exista venta y por lo tanto todo lo
actuado era nulo [Partida 5, Ttulo 5, Ley 1].
b. Causa de Jos Domingo Apestegua con Francisco Sotil sobre la hacienda San Antonio
de Chvez, donde el primero adujo que los inmuebles podan ser dados en prenda
[Partida 5, Ttulo 13, Ley 2].
c. Causa de Anselmo Arce con Mara del Rosario Velasco sobre obligacin de pago
cuando hay novacin. Sin embargo la novacin de un contrato no se presume, pues deba
ser expresa y sustentarse en un contrato anterior [Partida 5, Ttulo 14, Ley 15].
51 Ramos Nuez, Carlos A. El Cdigo Napolenico y su recepcin en Amrica Latina. Lima: Pontificia Universidad

Catlica del Per, 1997, p. 175.

116

d. Causa de Micaela Alatrista con Gabina Rivera en la cual la primera era acreedora y a
quien le favoreca una accin hipotecaria. Segn la Partida 5, Ttulo 13, Ley 14 dicha
accin era real es decir contra toda persona y por lo tanto es plausible de ser perseguida
cualquiera que fuese su poseedor.
La prctica legal tambin sent precedentes en casos elevados a consulta ante la
autoridad poltico-administrativa. Francisco Casas, coronel del ejrcito, se dirigi al
Consejo de Estado solicitando su intervencin para actualizar la cuanta que por concepto
de indemnizacin le corresponda al pasar al retiro en 1840. Segn la Partida 5, Ttulo 4,
Ley 9, la indemnizacin ascenda a 500 maravedes, monto que equivaldra a 500 pesos
peruanos o haciendo un clculo de acuerdo al poder adquisitivo deba ser ste de 1.285
pesos? (El Comercio, martes 27 de octubre de 1840).

Captulo 8
El Derecho Peruano en el Siglo XX
La Organizacin Constitucional de la Repblica. Sentido y carcter de la nueva
legislacin. Influencias forneas sobre el dere4cho: La influencia Europea en especial. El
Cdigo Civil 1936. Anlisis de este Cdigo. Influencias que ha recibido. Los comentaristas
del cdigo, especialmente el jurista Jos Len Barandiarn. Un nuevo cdigo para una
nueva sociedad. El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912; su carcter e influencia
que ha recibido, al igual que los Cdigos: Penal de 1924 y de Comercio de 1902.
Bibliografa. Ramos Nuez, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Tomo IV. pp 205 389
Geng Delgado, Federico Historia del Derecho Peruano cap. Iv.
Captulo 9
El nuevo Estado de Derecho
en el ordenamiento jurdico peruano

La codificacin: Fenmeno histrico

La existencia de un proceso histrico condujo a la elaboracin de los cdigos:
Codificacin constitucional (Tarello), ntima conexin entre la constitucin como
documento poltico y el cdigo, como documento jurdico. Forma de produccin legal
del Estado moderno: constitucionalismo y codificacin. Complejo proceso cultural,
consecuencia del iluminismo y racionalismo.
Las normas fsicas eran descubiertas con la razn y las leyes del Derecho natural.
Tarea de los monarcas ilustrados que dan el ejemplo. No siempre hubo cdigos en
todos los sistemas jurdicos.
El cdigo es una ley, no una recopilacin de leyes. Segn Jorge Basadre G. era una
concepcin sistemtica y completa, presentando la unidad esencial de una rama del
Derecho.

117

Un cdigo es para los hombres del siglo XVIII la anttesis de las recopilaciones, an en
uso y vigor. En la recopilacin haba de todo: leyes medievales y de reciente
promulgacin, leyes fragmentadas, de materia civil, penal, procesal o mercantil, de
Derecho poltico y administrativo. Las leyes forman una recopilacin, se acumulan en
ella.
Un cdigo, por el contrario es una sola ley elaborada por un solo legislador,
promulgada en un momento dado y todos sus preceptos pertenecen an a mismo acto
legislativo.
Es una ley de contenido homogneo por razn de la materia. Todo l se refiere a un
mismo sector del ordenamiento jurdico y slo a l. Las Recopilaciones trataban de
todo y esa misma heterogeneidad de su contenido las haca desordenadas y
monstruosas.
Los cdigos son sistemticos, las recopilaciones acumulan pero no ordenan, ello no
descarta la propuesta de sistematizacin.
Las recopilaciones eran cuantitativamente inmensas, el cdigo era una obra breve
porque trataba de una sola materia, de ah que la homogeneidad de contenido fuese
garanta de claridad y coherencia.
Bajo un estilo expositivo distinto y general , no casustico, el cdigo presentaba un
lenguaje preciso. No describe, define. No contiene metforas sino conceptos inferidos
deductivamente, cualquiera puede leerlos.
La promulgacin de este cuerpo legal trajo consigo el desplazamiento del ius comune
derivado del Derecho romano, cannico y aplicable en Europa continental, que se
ajustaba a un Derecho nacional, ya que el propio cdigo afirmaba la existencia de un
derecho patrio.
El Derecho es legal, positivo, escrito, reduccin de las fuentes normativas. Debacle de
otras fuentes, ya no vuelve a recurrirse al Derecho histrico (aparece la Historia del
Derecho). Aunque se sirve de l ambiguamente en diversos grados. Modernidad y
tradicin presentes en ellos.
Conviccin de que crea seguridad jurdica en los ciudadanos, certeza. Portador de
ideales sociales y directrices polticas. Afn de cambio. Burguesa impulsadora y
beneficiaria del movimiento codificador.
Los cdigos fueron el instrumento ms adecuado para lograr la unificacin del
Derecho.
Presencia o influencia del Cdigo Civil Francs:
Francia
Blgica
Holanda
Italia
Alemania
Suiza
Portugal
Espaa

Japn

1804
1809
1809
1804
1807
1804
1867
1821

1867

Rumania
1865
Egipto
1883
Lbano
1932
Siria
1949
Turqua
1869
Argelia
1834
Tnez
1906
Marruecos 1913
Irn
1928
frica Negra 1886
China

1929

118

Repblica Dominicana 1825

Mxico
1827
Costa Rica
1841
Chile
1857
Brasil
1865

Hait
Bolivia
Per
Uruguay
Argentina

1825
1827
1852
1852
1869

La Filosofa del Derecho

Estudio de los principios a los que corresponde el carcter de universalidad.
Los primeros de stos referidos:
Al ser y al conocer al obrar (Filosofa Teortica)
Ontologa, Metafsica, Gnoseologa o Teora del Conocimiento, Lgica, Psicologa,
Filosofa de la Historia.
Al obrar (Filosofa Prctica)
Filosofa Moral (tica) y Filosofa del Derecho.
El Estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la
Filosofa Jurdica, en el sentido estricto o particular es la Ciencia Jurdica o
Jurisprudencia.
En todo tiempo y en todos los pueblos se da un sistema positivo del Derecho (esto es,
un complejo de normas o instituciones que informan y regulan la vida del pueblo con
carcter obligatorio) Se da as una serie mltiple de sistemas, al tenor de los diversos
pueblos y tiempos.
La Ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados
singularmente para cada pueblo en una poca determinada (Derecho Romano,
italiano, espaol, germnico).
Pero adems procede con ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una
parte singular del sistema en cuestin:
Derecho pblico: Derecho constitucional, administrativo, penal, procesal,
internacional, eclesistico, etc.
Derecho privado: Civil, comercial, martimo, patrimonial, agrario, industrial, etc.
El conocimiento del Derecho en su integridad lgica, es decir, de los elementos
esenciales comunes a todos los sistemas jurdicos requiere la superacin de las
particularidades y enfocar el concepto universal del Derecho.
Un primer acercamiento de investigacin es el de carcter lgico frente al Derecho
positivo como fenmeno comn a todos los pueblos como producto necesario de la
naturaleza humana. De ah tambin su universalidad.
La indicacin de las contingencias a travs de las cuales se ha originado una ley o
costumbre no es suficiente para demostrar el fundamento de la existencia de Derecho.
Definir aquello que est supuesto o sobreentendido en toda indagacin de naturaleza
jurdica.

119

El paso siguiente es la observacin de una estrecha conexin en el desarrollo histrico

del Derecho (retrocesos o avances contingentes y parciales) con el ideal de Justicia.
Ahrens: La Filosofa del Derecho o el Derecho Natural, es la Ciencia que expone los
primeros principios del Derecho concebidos por la razn y fundados sobre la
naturaleza del hombre, considerada en s misma y en sus relaciones con el orden
universal de las cosas
Del Vecchio: Una milenaria tradicin filosficojurdica ensea la validez del Derecho
natural sobre el positivo, los principios fundamentales de la libertad y la igualdad
humana, el ideal cosmopoltico de una sociedad humana...
El Derecho Positivo
Fuente del Derecho en general es la naturaleza humana, de la cual se deducen los
principios inmutables de la justicia.
Cuando se habla de fuentes del Derecho en sentido tcnico, se refiere al Derecho
vigente o positivo. Tambin este deriva, sin duda del espritu humano en sus concretas
orientaciones y posibles desviaciones.
Se debe reconocer que una proposicin jurdica es y permanece lgicamente la misma
antes de ser positiva y despus de dejarlo de ser.
Por Derecho Positivo entendemos aquel sistema de normas jurdicas que informa y
regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico.
Integrado por aquellas normas jurdicas que son efectivamente observadas, hechas
valer efectivamente.
Una norma positiva requiere solamente que haya una voluntad social preponderante,
esto es, una fuerza histrica suficiente capaz de afirmarla e imponerla, de modo que
sea observada.
La ley: pensamiento jurdico deliberado y consciente, expresado por rganos
adecuados, que representan la voluntad preponderante de una multitud asociada.
Comprende una determinacin lgica y un acto de imperio.
Mediante la forma de sta pueden ser aprobados actos que no tengan una verdadera
naturaleza jurdica. A la formacin sigue su promulgacin o sea el acto en el cual el
Jefe de Estado constata la existencia de la ley y ordena su ejecucin.
A continuacin sigue la publicacin, con el objeto de hacerla de conocimiento de los
ciudadanos. Por principio general la ley no obliga si no ha sido publicada. Existe la
presuncin absoluta de que pasado el trmino de la vacatio legis, todos deben conocer
la ley: Ignorantia iuris non excusat
La produccin de normas hace una distincin entre la actividad constituyente (referidas
a la estructura y funciones de los rganos del Estado y las libertades fundamentales
de los ciudadanos) y la actividad legislativa ordinaria (representan aspectos propios de
regulacin de la sociedad).

120

Debe el juez examinar la constitucionalidad y la existencia formal de la ley?

Existen formas especiales para el ejercicio de la actividad constituyente, las cuales
presentan mayores garantas. Se habla entonces de constituciones rgidas que varan
de acuerdo a procedimiento especial.
El juez se halla investido de una facultad de crtica si se halla frente a una ley
aprobada en la forma ordinaria, que tenga un contenido contrario a la Constitucin. Lo
que requiere de la comprobacin de la existencia formal de la ley.
Relacin con la costumbre desde la perspectiva legalista
No hay duda de que la costumbre tiene validez en el Derecho del siglo XIX en
adelante en tanto secunde la ley o vaya ms all de sta sin contradecirla.
Costumbre praeter legem (fuera de la ley) que llena el vaco y coloca la norma
deseable
Derecho Romano: Costumbre jurdica PRAETER LEGEM (fuera de la ley)
Es una costumbre que nada tiene que ver con alguna ley, ni la contradice ni se
solidariza con ella porque para el caso no existe ley.
Es una verdadera costumbre y llena las lagunas legales.
Para su eficacia se impone como norma aunque no sea codificada.
Es obligatoria.
Necesita al menos 40 aos de existencia.
Costumbre secundum legem, (segn la ley) secunda lo mandado por la legislacin,
especificndolo y concretizndolo en una norma operativa:
Cdigo de Comercio: Art. 2 Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que
los ejecuten y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las
disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falta de ambas regla , por las del derecho comn.
Derecho Romano: costumbre jurdica SECUNDUM LEGEM (segn la ley)
El modo como usualmente el pueblo aplica la ley. Es una interpretacin autntica de la
ley aunque no produce un sentimiento jurdico nuevo.
Para su eficacia se necesita al menos de 5 aos de existencia.
Sirve de interpretacin exacta de la ley, si sta es clara.
Sirve de interpretacin extensiva o restrictiva si la ley es dudosa.
Costumbre contra legem, (contra la ley) que es aquella en la que la norma
consuetudinaria va contra el texto expreso de una disposicin legislativa. Art. VI del
Ttulo Preliminar Cdigo Civil 1852: Las leyes no se derogan por la costumbre ni por el
desuso.
Derecho Romano: Costumbre jurdica CONTRA LEGEM (en contra de la ley)

121

Opera en oposicin de la ley ( o parte de ella) y determina la norma prctica que en

realidad se sigue en un determinado caso concreto.
La supervivencia de esa costumbre nos demuestra que la comunidad:
Olvid la ley (desuso de la ley).
No quiere seguirla porque prefiere sus costumbres.
Para su eficacia requiere al menos de 100 aos de existencia.
Si luego de que existe la costumbre se dicta una ley que diga: Reprobada cualquier
costumbre contraria, entonces la anterior queda en desuso.
Derecho subjetivo: Reposa en dos elementos
La posibilidad de querer y de pretender atribuida a un sujeto, a la cual
corresponde una obligacin por parte de otros.
Imposibilidad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad correspondiente
de reaccionar contra ste, segn el mismo orden de imperativos del cual depende la
primera determinacin.
Se generan los derechos relativos o de obligacin donde predomina el elemento de la
pretensin: frente al sujeto activo o titular del derecho contemplamos otro sujeto, el
obligado, a quien se refiere la pretensin.
El Estado
Es una agrupacin humana fijada en un territorio determinado y en la que existe un
orden social, poltico y jurdico orientado hacia el bien comn , establecido y mantenido
por una autoridad dotada de poderes de coercin. (Andr Hauriou)
El asentamiento humano en un lugar geogrfico determinado, limitado por la vecindad
de otros pueblos, que precisa de una unidad de accin para la proteccin de este
espacio as como para su eventual ampliacin. (Herman Heller)
Como organizacin poltica, el Estado es un orden jurdico. Pero no todo orden jurdico
es un Estado. Ni los rdenes jurdicos pre estatales de las sociedades primitivas ni el
orden jurdico supranacional o interestatal, ni el derecho internacional configuran un
Estado (Moderno). Para llegar a ser Estado, el orden jurdico debe tener el carcter de
una organizacin en sentido estricto y especfico...tiene que instaurar rganos que
funcionen con divisin del trabajo para la produccin y aplicacin de las normas que lo
constituyen, tiene que exhibir un grado de centralizacin. El Estado es un orden
jurdico relativamente centralizado.
(Hans Kelsen)
El Estado es una solucin y un problema. Una solucin porque encarna un orden
dentro de las instituciones, prcticas y reglas (todo un aparato institucional) y un
problema porque con el devenir se tona inestable
(Pierre Rosanvallon)
El Estado est por encima de todos los otros grupos territoriales de dominacin por su
carcter de unidad soberana de accin y de decisin.

122

Por encima de las dems unidades de poder que existen en su territorio por el real
hecho que los rganos estatales estn capacitados, pueden reclamara, con xito la
aplicacin que a ellos les est reservada (poder coactivo) y tambin porque estn en
condiciones de ejecutar sus decisiones, llegado el caso, frente a quien se opongan,
por medio del poder fsico coactivo de la organizacin estatal, actualizado de manera
unitaria. (Herman Heller)
Como comunidad social, el Estado se compone segn la teora tradicional del estadode tres elementos: el llamado poder estatal ejercido por un gobierno estatal
independiente, la poblacin del estado y el territorio estatal. Estos tres elementos slo
pueden ser determinados jurdicamente, es decir, slo pueden ser entendidos como
validez y los dominios de validez de un orden jurdico. (Hans Kelsen)
Elementos
El Poder: La energa de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa
del gobierno de un grupo humano y que les permita imponerse gracias al doble
ascendiente de fuerza y de competencia. Puede estar sostenido ms que por la fuerza
(poder de facto o de hecho) o gozar del consentimiento de los gobernados a travs de
la representacin (poder de iure o de derecho). Es inherente a la naturaleza humana,
creador de organizaciones sociales, posee competencia. (Andr Hauriou)
La potencia del Estado slo, puede mostrarse en los recursos de fuerzas especficas
de que disponga en gobierno: Policas, militares y los funcionarios, sometidos a una
organizacin formalmente jerarquizada y el sometimiento a reglas relativamente
estrictas. (Hans Kelsen)
Fundamentado en la soberana, sta inicialmente tuvo un carcter poltico para
transformarse progresivamente en una nocin jurdica.
Nocin poltica: Jean Bodin, en sus Seis Libros de la Repblica (1576), estableci una
equivalencia entre soberana e independencia absoluta con lo cual la monarqua
francesa afirm la supremaca del rey sobre los seores feudales as como la
independencia de la Santa Sede y del Sacro Imperio Romano Germnico: El rey
recibe su corona de Dios y es emperador en su reino.
Nocin jurdica: Es la propiedad de los poderes del gobierno. Para el gobierno de un
Estado se dispone de un nmero de poderes y derechos: legislacin, reglamentacin:
de polica, de justicia, de acuacin de moneda, de mantener un ejrcito. Para
Rousseau hablar del gobierno es hacerlo de la Suprema Administracin, vale decir del
Ejecutivo. La soberana es divisible porque el haz de derechos del poder pblico
puede ser dividido y repartido entre diversos titulares. (Andr Hauriou)
Slo existe un Estado all donde el poder sobre la organizacin territorial le pertenece
a ella misma, le sea propio, donde la decisin sobre el ser y modo de la organizacin
tenga lugar dentro de ella.
(Herman Heller)

123

El Territorio:
Como organizacin territorial soberano, el Estado es creador supremo de las normas
y tiene el monopolio del poder de coaccin fsica legtima, la ltima ratio de todo poder.
Las expresiones soberana del pueblo o soberana del prncipe no se refieren en
cambios del sujeto sino al portador de la soberana en la organizacin estatal.
(Heller)
La importancia que goza el territorio como elemento del Estado proviene sin duda de
que ste sirve a medida y lmite a la autoridad del Gobierno. Lmite que se da con el
dominio (Unitario o Federal) y la personalidad del Estado.
El territorio abarca las condiciones fsicas y el encuadre espacial de la actividad
humana. Aparece como cuadro delimitador, determinante, condicionante de toda la
sociedad, su estructura, su funcionamiento y sus relaciones con otras sociedades.
(Marcos Kaplan)
El Pueblo:
La unidad de los hombres que constituyen la poblacin del Estado no puede
reconocerse sino en el hecho que un mismo orden vale para dichos hombres, en que
su conducta se encuentra regulada por un mismo orden jurdico estatal. No es una
cuestin psicolgica sino jurdica. Hans Kelsen)
Se determina a travs de la Nacin:
Tesis alemana: El determinismo.
Tesis Francesa: Voluntarismo. La nacionalidad es en realidad la manera como los
Estados determinan quien es su nacional, para lo cual acuden a criterios jurdicos que
reglamenten esa condicin: derecho de territorio o de sangre. (Andr Hauriou)
El Derecho:
Los estudios constitucionales en el siglo XX reconocieron que la produccin de las
normas o leyes era otra caracterstica del Estado, en tanto uno de los rganos
estatales es reconocido como su titular: El Congreso, Parlamento o la Asamblea.
Durante el siglo XIX, la escuela alemana estipul el llamado Estado de Derecho
propiciando un orden de prelacin, a travs de la doctrina, donde la Constitucin se
ubicaba por encima de las otras normas.
Con el despertar de la conciencia crtica surgi la necesidad de investigar la vigencia
de la anttesis entre lo justo natural y lo justo legal.
Durante este siglo se produjo una reaccin contra el Derecho Natural y contra la
direccin especulativa o metafsica del pensamiento.
El historicismo:
Con cuyo nombre se designaron varias oposiciones contra las doctrinas del Derecho
Natural acorde con el racionalismo:

124

Historicismo poltico de los tericos de la Restauracin

Historicismo filosfico.
Historicismo jurdico o Escuela Histrica del Derecho
Se basa en la reaccin contra la Revolucin Francesa sostiene el principio de
continuidad histrica: las instituciones se fundan en la historia y en las tradiciones de
cada pueblo y es un grave error querer cambiarlas sbitamente por medio de
razonamientos abstractos de carcter universal. (Burke: Reflections on the Revolutions
in France, 1790)
Frederich von Savigny refut las tesis de Antoine Thibaut, quien sostuvo la unificacin
de las leyes vigentes en los diferentes Estados germanos, formando un solo cdigo.
Savigny se declaraba contrario por que ...las leyes son casi fosilizaciones del
Derecho, constituyen algo muerto que detiene la evolucin jurdica ulterior. El Derecho
vive en la prctica judicial y en la costumbre, que es la expresin inmediata de la
conciencia jurdica popular (Del Vecchio)
Todo pueblo tiene un espritu, un alma propia que se refleja en una serie de
manifestaciones: Moral, Derecho, Arte, Lenguaje los cuales son todos productores
espontneos e inmediatos del espritu popular (Volksgeist).
Las leyes tiene una funcin enteramente secundaria: no hacen ms que fijar los
principios elaborados ya por la influencia jurdica. Los cdigos eran la sntesis
sistemtica de las leyes, tiene mayor estabilidad y pueden por tanto, detener mucho
ms la evolucin espontnea del Derecho.
La tendencia de la Escuela Histrica del Derecho tenda a converger toda la atencin
hacia el estudio de la conciencia popular y de sus productos inmediatos. Indujo a
considerar el origen del Derecho, su desarrollo en relacin a las condiciones de cada
pueblo y otros fenmenos de la vida social.
KARL IHERING propuso la concepcin realista de la lucha por el Derecho, pues al
producir una norma no se da ordinariamente una concordancia absoluta sin que se
produzcan discusiones. De ah que la norma debe ser la resultante de toda esta
expresin de la voluntad social.
Los miembros de la Escuela Histrica consideraban al Derecho Romano como
prototipo de lo jurdico, lo que contrasta segn Del Vecchio con la mxima de la
escuela, segn la cual todo pueblo tendra un espritu propio, al cual correspondera su
Derecho.
LA FUERZA OBLIGATORIA DE LAS OBLIGACIONES ECONOMICAS
Bronislaw Malinowski52
La propiedad de una canoa de pesca en las Islas Trobriand se decide por la manera
en que la canoa ha sido construida y por la manera en que es usada y apreciada por el
52 MALINOWSKI, Bronislaw.- "Crirne and Custom in Savage Society". Littlefield. Adams & Co..
Totowa, New Jersey, 1967, pp. 19 - 23. 28 - 32.

125

grupo de personas que la construyeron y que goza de su posesin. El patrn de la

canoa, quien acta al mismo tiempo como jefe del equipo de pesca y como encargado
de los ritos mgicos relacionados con la pesca de dicha canoa, tiene, ante todo, que
financiar la construccin de una nueva embarcacin cuando la antigua est
deteriorada por el uso; y tiene que mantenerla en buen estado, ayudado en esto por
los dems miembros de la tripulacin En este aspecto, los tripulantes tienen
obligaciones mutuas, cada uno en su propio puesto; y la canoa como unidad de pesca
est obligada a su vez a participar en las pescas comunales.
En el caso de las embarcaciones, cada uno de los propietarios en comn tiene el
derecho a un cierto puesto y tiene ciertos deberes, privilegios y beneficios que se
asocian con dichos puestos. Tiene un lugar en las canoas, tiene una tarea que realizar
y goza del ttulo correspondiente, ya sea "patrn" o "timonel" o "encargado de las
redes" o "viga del pescado". Su posicin y su ttulo estn determinados por la accin
combinada de jerarqua, edad y habilidad personal. Cada canoa tiene tambin su
ubicacin dentro de la flota y un rol que cumplir en la operacin de pesca conjunta.
As, a travs de una observacin detallada, descubrimos que existe un sistema
definido de divisin de funciones y un sistema rgido de obligaciones recprocas, en el
cual participan tanto un sentido del deber y el reconocimiento de la necesidad de la
cooperacin como tambin la realizacin de intereses personales, privilegios y
beneficios. Por consiguiente, este tipo de propiedad no puede ser definido con
palabras tales como "comunismo" o "individualismo", ni tampoco tomando como
referencia una "asociacin en participacin" o una "empresa personal", sino ms bien
explicitando los hechos concretos y las condiciones del uso. Es la suma de deberes,
privilegios y derechos recprocos que obliga a cada uno de los propietarios en comn
con relacin al objeto y con relacin a cada uno de los dems.
As en relacin con el primer objeto que haba cautivado nuestra atencin -la canoa
nativa- nos encontramos con un orden jurdico, con privilegios definidos y con un bien
desarrollado sistema de obligaciones.
Para penetrar ms profundamente en la naturaleza de estas obligaciones, sigamos a
los pescadores hasta la playa. Veamos qu pasa con la reparticin de lo pescado. En
la mayor parte de los casos, solamente una pequea proporcin queda en poder de
los habitantes de la aldea. Por regla general, encontramos un cierto nmero de
personas de las comunidades del interior; que estn esperando en la playa. stas
reciben las cargas de pescado que traen los pescadores y las llevan a casa, que a
menudo dista muchas millas de la playa, corriendo a fin de llegar con el pescado
fresco. Aqu encontramos nuevamente un sistema de servicios mutuos y de
obligaciones basado en los acuerdos que existen entre las comunidades de dos
aldeas. La aldea del interior proporciona verduras a los pescadores; la comunidad
costera les paga con pescado. Este acuerdo tiene un carcter profundamente
econmico. Tambin tiene un aspecto ceremonial, porque el intercambio tiene que
realizarse de acuerdo a las reglas de un ritual elaborado.
Pero hay tambin un aspecto legal, un sistema de obligaciones recprocas que obliga
al pescador a pagar en pescado a su socio del interior siempre que ha recibido a ste
un regalo, y viceversa. Ningn socio puede rechazar hacerlo, ninguno puede ser
mezquino con relacin al regalo que retorna, ninguno puede demorar esta obligacin
de re pagar el regalo.
Qu es lo que lleva a cumplir con estas obligaciones? Las aldeas de la costa y del in-

126

terior respectivamente tienen que apoyarse unas, en las otras para abastecerse de
productos alimenticios. En la costa, los nativos nunca tienen suficientes verduras;
mientras que en el interior, a la gente siempre le falta pescado. Ms an, la costumbre
ha establecido que los grandes ceremoniales de la costa en los que se presentan y se
distribuyen alimentos -ceremoniales que forman un aspecto extremadamente
importante de la vida pblica de estos nativos- deben ser efectuados con una
proporcin muy grande y con variedades muy especiales de verduras, que crecen
solamente en las frtiles planicies del interior. De otro lado, en el interior el producto
adecuado para la distribucin y para los banquetes es pescado. As, a todas las dems
razones para valorizar un alimento relativamente escaso en cada una de estas
comunidades, se agrega una dependencia artificial, culturalmente creada, que vincula
ambas comunidades. De esta manera, la totalidad de cada comunidad depende
enormemente de sus socios. Si en algn momento los socios son culpables de
negligencia, stos saben que de una forma o de otra sern severamente sancionados.
Por consiguiente, cada comunidad tiene un arma para hacer valer sus derechos: la
reciprocidad.
Estas consideraciones no estn limitadas al intercambio de pescado por verduras. Por
regla general, las dos comunidades dependen tambin una de otra en otros aspectos
comerciales y en los servicios mutuos que se prestan. As, cada cadena de
reciprocidad se hace an ms obligatoria por el hecho de ser una parte de todo un
sistema de obligaciones recprocas.
(. . .)
No es necesario agregar que existen tambin otros motivos que obligan a los pescadores a cumplir con sus tareas, adems de las vinculaciones de las obligaciones
recprocas. La utilidad que puede obtener, el deseo vehemente de contar con una
dieta alimenticia de primera calidad y fresca y, quiz, por encima de todo, la atraccin
de realizar aquellas tareas que los nativos consideran como un deporte intensamente,
los llevan de manera ms manifiesta, ms conciente incluso y ms efectiva que lo que
hemos descrito como "obligaciones legales", a cumplir con sus tareas en la pesca.
Pero la vinculacin social, el respeto por los derechos efectivos y por las
reclamaciones de los otros es algo siempre prominente tanto en la mentalidad de los
nativos como en su comportamiento, una vez que ha sido entendido por ellos. Es
indispensable tambin asegurar que el sistema institucional funciona sin fricciones.
Porque a pesar de todo el entusiasmo y todos los atractivos, existen en ciertas
ocasiones algunos individuos difciles, temperamentales, obsesionados por algn otro
inters -muy a menudo por una intriga_ que quisieran escapar, si pudieran, de sus
respectivas obligaciones. Pero cualquiera que conozca la enorme dificultad - casi
imposibilidad- de organizar un grupo de melanesios para realizar cualquier tarea que
cumpla una accin concertada an cuando sta sea breve y entretenida y cualquiera
que conozca la facilidad con que se ponen a trabajar en comn en sus actividades
tradicionales, comprenden la importancia y las funciones de la compulsin que se
derivan del hecho de que cada nativo est convencido de que las dems personas
tienen tambin un derecho en su propio trabajo personal.
Hay todava otra fuerza que hace ms obligatorios los deberes recprocos. Ya he mencionado el aspecto 'ceremonial de las transacciones. Los regalos de alimentos en el
sistema de intercambio antes descrito, tienen que ser realizados de acuerdo a
formalidades estrictas, en recipientes de madera cuya capacidad ha sido

127

especialmente medida, tienen que ser transportados y presentados en una forma

prescrita mediante una procesin ceremonial, con una antorcha de conchas. Ahora
bien, nada tiene ms influencia sobre la mente melansica que la ambicin y la
vanidad asociada con el derroche de alimentos y riquezas. Encuentran que el
entregarse regalos y el distribuirse sus excedentes es una manifestacin de poder y
una exaltacin de la personalidad. El habitante de las Islas Trobriand conserva sus
alimentos en locales construidos y mejor decorados incluso que sus propias casas. La
generosidad es la virtud que ms se estima y la riqueza es el elemento esencial de influencia y jerarqua. As, la asociacin de una transaccin semicomercial con
ceremonias pblicas especficas, proporciona otros motivos de cumplimiento con sus
deberes, a travs de un mecanismo psicolgico especial: el deseo de derrochar, la
ambicin de parecer magnnimo, el extremo aprecio por la riqueza y por la
acumulacin de alimentos.
Hemos obtenido as algunas perspectivas sobre la naturaleza de las fuerzas sociales y
mentales que convierten ciertas reglas de conductas en leyes obligatorias. Esta fuerza
obligatoria no es superflua. Siempre que el nativo puede evadir sus obligaciones sin
una prdida de prestigio o sin la prdida de una posible ganancia, el nativo incumple
sus obligaciones en la misma forma como 10 hara cualquier hombre de negocios
civilizado. Cuando se estudia ms en detalle esa "suavidad automtica" en el
cumplimiento de las obligaciones que tan a menudo se atribuye a los melanesios,
advertimos que existen continuamente dificultades en las transacciones, que hay
mucho descontento y recriminacin y que rara vez una persona est completamente
satisfecha con su socio. Pero en conjunto, cada uno contina con su asociacin y, en
conjunto cada uno trata de cumplir con sus obligaciones, porque est obligado a
hacerlo en parte debido a su propio inters, en parte por obediencia a sus propios
sentimientos y obligaciones sociales. Tomemos el verdadero salvaje, orgulloso de
evadir sus obligaciones, fanfarrn y jactancioso cuando las cumple, y comparmoslo
con el maniqu fabricado por el antroplogo que servilmente sigue la costumbre y
obedece automticamente todo tipo de normas del grupo.
No existe ni la ms remota semejanza entre las enseanzas de la antropologa sobre
estos temas y la realidad de la vida nativa. Comenzamos a ver cmo el dogma de la
obediencia mecnica al Derecho impedira al investigador de campo observar los
hechos realmente relevantes de la organizacin jurdica primitiva. Comprendemos
ahora que las normas jurdicas, las normas con una fuerza obligatoria especfica, son
distintas de las meras reglas de costumbre. Tambin vemos que el Derecho Civil, que
consiste en disposiciones positivas, est mucho ms desarrollado que el cuerpo de
meras prohibiciones; y que el estudio solamente del Derecho Penal entre los salvajes
deja de lado los ms importantes fenmenos de su vida jurdica.
Es tambin obvio que el tipo de normas que hemos venido discutiendo, aunque son
incuestionablemente normas de Derecho obligatorio, no tienen en forma alguna al
carcter de prescripciones religiosas, establecidas de manera absoluta y obedecidas
rgida e integralmente. Las normas descritas son esencialmente elsticas y adaptables
dejando una considerable amplitud dentro de la cual su cumplimiento es considerado
como satisfactorio. Las cargas de pescado, las medidas de "yams" y los racimos de
"taro53", slo pueden ser establecidas en forma aproximada; y, naturalmente, las
53 El "yam" y el "taro" son plantas comestibles que constituyen parte de los alimentos de los habi tantes de
algunas islas del Pacfico (Nota del Traductor).

128

cantidades que se intercambian varan si la temporada de pesca o si la cosecha ha

sido mas abundante. Todo esto se toma en cuenta y solamente la mezquinera
intencional, la negligencia o la pereza, son consideradas como causales de rescisin
de contrato. Como ya se ha dicho, dado que la prodigalidad es un punto de honor y de
elogio, el nativo primero agotar todos los esfuerzos que estn a su alcance para
hacer prdigo a su medida. Ms an, sabe que todo exceso en diligencia y
generosidad respecto de la otra parte, tarde o temprano le ser recompensado.
Vemos ahora que una rgida y estrecha concepcin del problema -una definicin de
"Derecho" como la maquinaria para imponer la justicia en casos de violacin- dejara
de lado los fenmenos a que nos hemos referido. En todos los hechos que hemos
descrito el elemento o aspecto legal-es decir, la coercin social efectiva- consiste en el
conjunto de complejos acuerdos que hacen que las personas cumplan con sus
obligaciones. Entre ellos, el ms importante es la forma como muchas transacciones
estn vinculadas en cadenas de servicios mutuos, cada uno de los cuales tiene que
ser repagado en alguna fecha posterior. La forma pblica y ceremonial en que estas
transacciones se llevan usualmente a cabo, combinada con la gran ambicin y vanidad
de los melanesios, agrega elementos a la seguridad jurdica mencionada.

POSITIVISMO
Definicin de Derecho

Hans Kelsen

La definicin del concepto de derecho la influencia de la teora conservadora del derecho

natural parte de una nocin trascendente del derecho. En esta poca en que esta teora
estaba en su apogeo, la filosofa tena tambin un carcter esencialmente metafsico.
Cuando la burguesa liberal la traslada al siglo XIX, se manifiesta una reaccin muy clara
contra la metafsica y la doctrina del derecho natural. La ciencia burguesa del derecho
abandona el derecho natural y se vuelve hacia el positivismo.
Se reconoce

que el contenido dele derecho vara segn las pocas y que es un

fenmeno condicionado por las circunstancias de tiempo y lugar.

El derecho positivo debe responder, en alguna medida, por modesta que sea, a la idea del
derecho.

129

Se insiste en la idea de que las normas jurdicas no son idnticas a las normas morales,
pero no se pone en duda que la moral constituye un valor absoluto.
Ahora bien, si tanto el derecho como la moral tienen un carcter normativo y si el sentido
de la norma jurdica se expresa, como el de la moral, en la idea del deber, el valor
absoluto que es propio de la moral se comunica, en cierta medida, a la nocin de norma
jurdica.
La regla de derecho establece una relacin entre una condicin y una consecuencia,
afirmando que si la condicin se realiza, la consecuencia debe ser. Tiene un sentido
puramente lgico.
A partir de la conmocin social provocada por la primera guerra mundial, la teora
tradicional del derecho tiende a retornar, en todos los aspectos, a la doctrina del derecho
natural, de la misma manera que la filosofa tradicional retorna por completo a la
metafsica prekantiana.
Para la doctrina tradicional, el Estado es una entidad distinta del derecho a la vez que es
una entidad jurdica. El es una persona y un sujeto de derechos y obligaciones, pero al
mismo tiempo su existencia es independiente del orden jurdico.
As concebido como un ente metajurdico, una especie de superhombre todopoderoso o
de organismo social, el Estado sera a la vez la condicin del derecho y un sujeto
condicionado por el derecho.
Para que el Estado pueda ser legitimado por el derecho es preciso que aparezca como
una persona distinta del derecho y que el derecho en s mismo sea un orden
esencialmente diferente del estado, sin relacin con el poder que se encuentra en el
origen de ste.
Es preciso, pues, que sea en cierto sentido un orden jurdico y equitativo.
El Estado deja as de ser una simple manifestacin de la fuerza para convertirse en un
Estado de derecho.

130

No se turba por sus contradicciones internas y contina viendo en el Estado una persona
jurdica, un objeto de la ciencia del derecho, e insiste a la vez sobre la idea de que es una
manifestacin de la fuerza, un ente extrao al derecho que no puede ser comprendido
jurdicamente.
El Estado es un orden jurdico. Una teora del Estado depurada de todo elemento
ideolgico, metafsico o mstico slo puede comprender la naturaleza de esta institucin
social considerndola como un orden que regula la conducta de los hombres.
El anlisis revela que este orden organiza la coaccin social y que debe ser idntico al
orden jurdico, ya que est caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y
misma comunidad social no puede estar constituida por dos rdenes diferentes.
Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralizacin.
Los rganos centrales slo se forman en el curso de un largusimo proceso de divisin del
trabajo y los rganos judiciales y ejecutivos aparecen mucho antes que los rganos
legislativos
En tanto que no haya orden jurdico superior al Estado, ste representa el orden o la
comunidad jurdica suprema y soberana. Su validez territorial y material es limitada pues
se extiende a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas.
El Estado, como acabamos de ver, es un orden jurdico de especie particular, aunque no
se distingue cualitativamente de los otros rdenes jurdicos.
Considerado desde el punto de vista dinmico, el Estado se manifiesta en una serie de
actos jurdicos y plantea un problema de imputacin, ya que se trata de determinar por
qu un acto estatal no es imputado a su autor sino a un sujeto ubicado, por decirlo as,
detrs del mismo.

131

La imputacin de un acto a la persona del Estado lo convierte en un acto estatal y a su

autor, que es un hombre, en un rgano del Estado. La persona jurdica del Estado tiene,
pues el mismo carcter que las dems personas jurdicas.
El Estado considerado como un conjunto de rganos. La creacin de rganos estatales
compuestos de funcionarios seala el pasaje del Estado judicial al Estado administrativo,
pero este ltimo es, tambin l, un orden coercitivo.
En su sentido restringido un sistema de funciones jurdicas claramente determinadas,
correspondientes unas a individuos a los cuales el orden jurdico atribuye la calidad de
funcionarios y otras a los rganos que no tiene esta calidad, como son los rganos
legislativos.
Entendido en este sentido restringido, el Estado es un conjunto de hechos que tiene una
significacin jurdica particular. Es el sistema de normas jurdicas que dan su significacin
a estos hechos. Podemos, pues, definirlo como un orden jurdico parcial extrado del
orden estatal total que denominamos orden jurdico nacional.
La teora del Estado es una parte de la teora del derecho: La teora de los elementos
del Estado solo es un modo de encarar la validez del orden jurdico. La naturaleza jurdica
de las divisiones territoriales del Estado y la de las uniones de Estados plantea
nicamente un problema de centralizacin o descentralizacin en el marco del problema
general de la validez territorial de las normas que constituyen un orden jurdico.
Poder del Estado y efectividad del orden jurdico: Si el Estado es un orden jurdico y si
personifica la unidad de ese orden, el poder del Estado no es otra cosa que la efectividad
de un orden jurdico. Este orden es eficaz en la medida en que los sujetos del derecho
son influidos en su conducta por el conocimiento que tiene las normas a las cuales estn
sometidos.
13. El nuevo Cdigo Civil de 1984.
Su carcter e influencias recibidas. Nueva legislacin en materia procesal penal y civil.
Inestabilidad legislativa de los ltimos tiempos. Nuevas corrientes en el campo del
derecho.

132

Bibliografa, Basadre Ayulo, Jorge Historia del Derecho pp 423 - 443

14. La Administracin de Justicia en el Per
El Pensamiento Jurdico Nacional. Notables Juristas y Notables Obras de Derecho
Nacional. La carrera forense. La organizacin de los abogados: Colegios y Federaciones.
Publicaciones de carcter forense. Los Paridos Polticos. Incidencia e importancia de su
estudio en la historia del Derecho Peruano. Historia de las Constituciones. Los golpes de
estado y el derecho a la insurgencia en la actual Constitucin. La identidad nacional.
Bibliografa. Chanam Orbe, Ral (1990).PP 220 - 264 Pensadores del Per. Lima.
Ramrez y Berrios, Manuel Guillermo (2000). Los Partidos Polticos y las Elecciones del
2000. ...? Lima.
Ugarte del Pino, Juan Vicente (1978) Historia de las Constituciones del Per. Lima. PP523
- 5530 Basadre Ayulo Jorge Historia del Derecho pp 423 443
Captulo 10
El Derecho y los nuevos retos del siglo XX
Cmo est afectando a nuestra historia actual en el pueblo y que repercusiones puede
tener en el futuro del pas. Comparaciones con otras pocas y conclusiones de que
soluciones se pueden proponer.
Bibliografa
Basadre, Jorge los Fundamentos de la Historia del Derecho. pp 381 400
1. La reincorporacin de la propiedad colectiva y las tendencias de proteccin del
derecho en el siglo XX:

En 1919 el gobierno de Augusto B. Legua en su proyecto poltico La Patria Nueva

reivindic al indio con dos actos significativos: Incorpor en la Constitucin de 1920 las
tierras de las comunidades de indgenas otorgndoles personera jurdica y proteccin a
sus tierras. Para ello stas fueron equiparadas como si fueran bienes del Estado, al
considerarlas imprescriptibles e inalienables frente a terceros o erga omnes. En segundo
lugar, cre la Oficina de Asuntos Indgenas para supervisar el trabajo con las
comunidades y como correlato estableci el Da del Indio. La autoridad se reservaba el

133

reconocimiento de la personera jurdica, el sistema de eleccin de las autoridades

comunales, el rgimen de propiedad, entre otros aspectos, lo cual fue considerado en el
Registro de Comunidades de Indgenas que empez a funcionar desde 1926 54. Pese a
esta voluntad poltica, mayormente meditica, el Estado, en los hechos, careca de
presencia al interior del pas lo que propici que las haciendas cercanas a las
comunidades usurparan tierras comunales, burlando la seguridad jurdica que el propio
Estado regulaba.
Durante este rgimen, el legislador opt por establecer las tipificaciones en funcin del
poblador ante las diferentes culturas que tena el pas: Semi civilizado relacionado con la
sierra y el salvaje o brbaro vinculado con el habitante de la selva o Amazona en el
Cdigo Penal peruano de 1924, o tambin conocido como Cdigo Martua, en alusin a
don Vctor M. Martua quien cumpli labores diplomticas del Per en Europa y que tuvo
como elementos formativos a los cdigos suizos de 1915-1916 y 1918 y complementado
con el proyecto Ferri de 1921 y el cdigo Zanardelli de 1889 (ambos italianos)55.
El cdigo mencionado conservaba la previsin fundamental del tema. El art. 44 estableca
que: Tratndose de delitos perpetrados por salvajes, los jueces tendrn en cuenta su
condicin especial, y podrn sustituir las penas de penitenciara y prisin por la colocacin
en una colonia penal agrcola, por tiempo indeterminado que no exceder de veinte aos.
Cumplidos dos tercios que segn la ley correspondera al delito si hubiere sido cometido
por un hombre civilizado, podr el delincuente obtener libertad condicional si su
54 Se trata del registro hecho hasta el ao 2004, segn el Programa Especial de Titulacin de Tierras

(PETT) representan cerca de 5 mil 756 comunidades repartidas de la siguiente manera: Comunidades
Campesinas 5 mil 576; Comunidades nativas 1 mil 345 y Rondas Campesinas 8 mil. De
stas ltimas, el libro Rondando por nuestra de la Ley indica que dicha cifra involucra entre 200
mil y 250 mil ronderos, entre los cuales se considera adems a los miembros de los Comits de
Autodefensa (establecidos por el gobierno de Alberto Fujimori para luchar contra el terrorismo)
as como las Rondas que forman parte de las Comunidades Campesinas. Agradezco al ex
alumno y colega Dr. Anbal Glvez Rivas, por esta informacin.
55

J. HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General. Lima. Sesator.

1978; p. 44.

134

asimilacin a la vida civilizada y su moralidad lo hacen apto para conducirse. En caso

contrario, continuar en la colonia hasta que se halle en esta situacin o hasta el
vencimiento de los veinte aos. Un reglamento del poder ejecutivo determinar las
condiciones de vida de los salvajes colocados en colonia penal, que sern organizados en
el propsito de adaptarlos en el menor tiempo posible al medio jurdico del pas. Sobre el
tema se precisaba que: Tratndose de delitos perpetrados por indgenas semi-civilizados
o degradados por la servidumbre y el alcoholismo, los jueces tendrn en cuenta su
desarrollo mental, su grado de cultura y sus costumbres y procedern a reprimirlos,
prudencialmente, conforme a la regla del artculo 90. Podrn asimismo en estos casos,
sustituir las penas de penitenciara y de relegacin por la colocacin en una colonia penal
agrcola por tiempo indeterminado no mayor que el correspondiente al delito, sealando el
plazo especial en que el condenado est autorizado a obtener libertad condicional con
arreglo al ttulo VII. Podrn tambin reemplazar la pena de prisin segn el procedimiento
permitido por el art. 42. (art. 45).
Tratamiento que fue admitiendo la complejidad del sujeto de derecho en el Per y donde
la aculturacin bajo el esquema del Estado Nacin gener la incorporacin de
consideraciones antropolgicas incipientes en materia punitiva. Fundamento que desde
entonces ha permanecido, siendo superado con nuevos criterios de valoracin como se
aprecia de un extracto de la siguiente sentencia, acorde con el Cdigo penal de
1991:Que debe tenerse en cuenta que la comunidad campesina de Pampallacta [Cuzco],
no obstante estar situada a escasos kilmetros de la ciudad de Calca, capital de la
provincia del mismo nombre, est constituido por un grupo tnico que no ha logrado
integrarse definitivamente a la civilizacin, analfabetos con costumbres y estilos de vida
propios, que no han tenido variaciones desde tiempos inmemoriables, aborgenes que
ignoran los cambios sociales, polticos i econmicos de la Nacin, sumidos en la miseria,

135

incapaces de forjar su propio progreso, situacin que los ubica en un plano diferente a los
otros ciudadanos i los coloca dentro del marco del artculo 15 de Cdigo Penal que prev
la atenuacin de la pena56
Este procedimiento de valoracin luego incorpor nuevos elementos en forma acelerada a
los procesos de migracin ocurridos desde la dcada de los cuarenta de diferentes zonas
del pas en direccin a Lima, Arequipa y Trujillo. Manifestaciones a las cuales el
historiador Jorge Basadre Grohmann denomin la Revolucin silenciosa, la que incidi
ms adelante en las grandes reformas estructurales, promoviendo una mejora econmica
y una ampliacin social a favor de las grandes mayoras57.
En 1960, el Estado peruano suscribi el Convenio 107 de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) referido a la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas, el
cual obligaba al Estado a legitimar las formas tradicionales de control social de la
comunidad nativa. Para lo cual, el convenio preconizaba la aculturacin partiendo que las
poblaciones indgenas se encontraban en un atraso, situacin que exiga respeto y
reconocimiento al derecho consuetudinario hasta que las colectividades o comunidades
lograsen superarse para que se incorporen a la vida jurdica del pas de manera plena,
posteriormente. Como puede apreciarse si bien la iniciativa del cambio era otorgada a las
poblaciones civilizadas sobre el resto de la poblacin, pero el proceso consideraba al
indgena como sujeto pasivo o necesitado de proteccin y bajo la lgica del EstadoNacin lo que obligaba a convertir su bagaje cultural a la nacin criolla.
56 Sentencia del 23 de diciembre de 1998. Corte Superior del Cuzco. Citada en: N. GARAY MONTAEZ:
Vaco de poder en las zonas Urbano Marginales de la Gran Lima: Los Casos de Linchamiento. Lima,
1999. Texto indito, p. 14. Es oportuno precisar lo indicado por el Cdigo Penal peruano 1991,
artculo 15 Error culturalmente condicionado: El que por su cultura o costumbres comete un
hecho punible sin poder comprobar el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo
a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad se
halla disminuida, se atenuar la pena.
57

Cfr. A. BARNECHEA, La Repblica Embrujada: un caso en la pobreza de las

naciones, Lima, Aguilar, 1995, p.23.

136

Fue durante el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada (GRFA), perodo

comprendido entre 1968 y 1980, que se produjo un nuevo sistema de redistribucin de
tierras con la Reforma Agraria iniciada desde el 24 de junio de 1969. Ello implic un
proceso de afectacin y traspaso de las haciendas de la costa y sierra a cooperativas
integradas por los propios campesinos; sin embargo en el caso de los indgenas de la
selva el resultado hasta entonces haba sido adverso por las polticas de colonizacin que
incluan el despojo de sus terrenos autorizado por los gobiernos anteriores.
Desde 1957 se haban establecido polticas estatales en el tema del rgimen de tierras,
promulgndose una serie de leyes especiales que comprendieron las bases para el
diseo de los estatutos de las comunidades nativas y amaznicas, limitndose al
reconocimiento de la vigencia de las costumbres relacionadas con los modos de posesin
y uso de los recursos: las tierras, pastos, agua, sus servidumbres y linderos, as como lo
relacionado con la prestacin de servicios en las faenas comunales y servicios
comunitarios. Durante los aos setenta el GRFA reivindic la costumbre siempre y
cuando se ajustara a los planes gubernamentales (Plan Inca y posteriormente el Plan
Tpac Amaru). Las organizaciones comunales gozaban as de un espacio ms libre para
el aprovechamiento de recursos, permitindoles

"revitalizar las normas y valores

tradicionales, compatibles con el desarrollo nacional"; "promover el desarrollo de las

diferentes formas de ayuda mutua y de cooperacin tradicional tendientes al
establecimiento de las organizaciones cooperativas58"
En cuanto a las etnias amaznicas59 se gener un verdadero cambio al asignarse la
facultad jurisdiccional al gobierno comunal que resolva conflictos y controversias en
materia civil por mnima cuanta y las faltas originadas entre los miembros de una
58 Estatuto de Comunidades Campesinas del Per. Decreto Supremo N 37-70-A del 17 de febrero de 1970; art. 8

incisos d) y e).
59 Ley de Comunidades Nativas y de Promocin Agropecuaria de Regiones de Selva y Ceja de Selva, Decreto-Ley
N 20653, del 24 de junio de 1974.

137

Comunidad Nativa en materia penal, con el carcter de cosa juzgada. Poda la

comunidad alegar las costumbres, tradiciones, creencias y valores socio-culturales de las
Comunidades60" para los juicios civiles y penales en instancias superiores. Glvez
Revollar sostiene que la selva se vio beneficiada por las presiones ejercidas por los
propios indgenas animados por los vicariatos amaznicos imbuidos algunos por el
accionar del Concilio Vaticano II y el entusiasmo de cientficos sociales, trabajando para
el estado, sensibilizados por la declaracin de la liberacin del indgena de la
Declaracin de Barbados (1971)61, y en donde los antroplogos tuvieron mucha decisin.
La transicin del etnocentrismo a la pluriculturalidad aunque denotaba un avance no fue
continuado en su totalidad por los legisladores de la Asamblea Constituyente de 1978,
pese a que este congreso fue convocado para incorporar en la nueva Constitucin los
cambios estructurales implementados por el rgimen. Esto debido a que algunos
mantuvieron su visin clsica del Estado-Nacin, no faltando adems un rechazo a los
cambios por provenir de un gobierno de facto. Pese a ello, adems de ratificar lo
dispuesto en las Cartas anteriores, dicha Asamblea introdujo el reconocimiento a las
tradiciones culturales en el artculo 161 de la Constitucin de 1979: "Las Comunidades
Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personera jurdica. "Son autnomas en
su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y
administrativo dentro del marco que la ley establece". El Estado respeta y protege las
tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superacin cultural de
sus integrantes62.
Dicho texto en el Diario de Debates de la Asamblea Constituyente nos indica que la
discusin del tema estuvo relacionada con la reforma agraria, la adjudicacin de tierras y
60 Decreto Ley N 20653 de 1974, art. 16.
61 C. GLVEZ REVOLLAR: El derecho consuetudinario indgena en la legislacin indigenista republicana del
siglo XX. En: BIRA (Boletn del Instituto Riva-Agero) 28, Lima, 2001, p. 285.
62 D. GARCIA BELAUNDE: Las Constituciones del Per. Lima. Edicin Oficial Ministerio de
Justicia. 1993, p. 460.

138

su uso eficiente, lo que permite observar que debate partiera de la visin monista del
Estado63. Con la llegada del rgimen de Alberto Fujimori fue variando gradualmente el
carcter tuitivo sobre las tierras y recursos de las comunidades, planteando las
condiciones para el retorno del latifundio con la expedicin del Decreto Legislativo 653 64 o
Ley de Promocin de Inversiones en el Sector Agrario de 7 de enero de 1991. Acto que se
condice con las medidas econmicas conducentes a recuperar al pas del estado de
postracin iniciado en los aos ochenta y que tuvo en la hiperinflacin del gobierno de
Alan Garca Prez, el pico ms alto. De esta manera. se liberalizaba el uso de recursos
naturales, rompiendo con la tradicin poltica y jurdica protectora de las tierras de las
comunidades rurales desde 1920, dando lugar a su vez a la reaparicin de elementos
desterrados por la Reforma Agraria de 1969 como la eliminacin de la conduccin
indirecta de la propiedad y la concentracin de la tierra en pocas manos. Para ello, la
autoridad era la que calificaba como abandonadas las tierras rsticas, las mismas que
pasaban al dominio pblico, susceptibles de ser privatizadas por el Estado (artculo 22),
desconociendo que las tierras podan hallarse en descanso debido al sistema rotativo de
cultivos propios de la zona. Abandono que ms tarde fue sealada expresamente la Carta
de 1993, artculo 88: El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el
derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra
forma asociativa.

La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las

peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al
dominio del Estado para su adjudicacin en venta65.
63 Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente 1978-1979: Diario de
los Debates. Lima. Publicacin Oficial. 1979, Tomo V, p.90
64 Congreso de la Repblica: Archivo Digital de la Legislacin en el Per.
Legislacin Contempornea en el Per desde 1904,
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/DecretosLegislativos/00653.pdf ltimo
acceso 3 de marzo de 2010.
65 El artculo 88 proviene del Captulo VI (Del Rgimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y
Nativas) Cfr. Constitucin Poltica del Per. 1993.
http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html ltimo acceso 3 de marzo de 2010.

139

Como apreciamos, desde las ltimas dcadas han ido desapareciendo los elementos de
inalienabilidad e imprescriptibilidad que protegan a las tierras comunales, lo cual muestra
un doble discurso del Estado, ya que por un lado garantiza la propiedad que termina
siendo relativa por su condicionamiento al ser declarada en abandono. Circunstancia que
hace posible la concurrencia de la inversin privada sea extranjera o nacional, para
fomentar la rentabilidad de los terrenos. Inversin que contaba con seguridad jurdica al
otorgrsele igualdad legal y econmica.
2. La participacin como derecho
Frente a este hecho de probable desproteccin del Estado de las tierras comunales
podemos observar la aparicin de un derecho fundamental en el escenario constitucional
y que podra fortalecer a las instituciones, incluso a las campesinas. La redaccin de una
nueva Constitucin en 1979 fue la oportunidad para que los legisladores introdujeran la
participacin como derecho en forma incipiente y gradual (artculo 16 la Constitucin de
1979) y transcrita en la de 1993 (artculo 17), la misma que se desarroll en los
siguientes aspectos: A nivel administrativo, al plantearse la modificacin de la
demarcacin poltica regional que requera el pronunciamiento de los afectados (260
Constitucin de 1979) y a nivel de control de la actividad pblica, con la participacin:
-

Directa o por intermedio de sus representantes libremente elegidos de la

ciudadana en cuestiones de relevancia pblica (articulo 64 Constitucin de 1979),

bajo la afirmacin de la tutela de los intereses difusos.
-

El segundo cuestin que proviene del mismo espritu constitucional se

halla en el Decreto Legislativo 611, del 7 de setiembre de 1990, o Cdigo del

140

Medio Ambiente y los Recursos Naturales66 que seal la siguiente disposicin

preliminar:
-

Ttulo Preliminar, artculo VI: Toda persona tiene el derecho de participar

en la definicin de la poltica y en la adopcin de las medidas de carcter nacional,

regional y local relativas al medio ambiente y los recursos naturales. De igual
modo, a ser informado de las medidas o actividades que puedan afectar directa o
indirectamente la salud de las personas o de la integridad del ambiente y los
recursos naturales. Todos estn obligados a proporcionar a las autoridades las
informaciones que estas requieran en el ejercicio de sus atribuciones para el
control y vigilancia del medio ambiente.
-

Captulo VII: De la accin educativa, los medios de comunicacin y la

participacin ciudadana., artculo 34: La comunidad participa directa o

indirectamente en la definicin de la poltica ambiental y en la ejecucin y
aplicacin de los instrumentos de dicha poltica.
Al carcter genrico del texto de la norma de la Constitucin de 1979 dedicado a la
participacin del ciudadano como derecho fundamental, su sucesora la Constitucin de
199367 realiz aportes sustanciales que estn en camino de seguir siendo implementados:
Artculo 2 Toda persona tiene derecho: (..) 17. A participar en forma individual o asociada
en la vida poltica econmica social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen
conforme a ley los derechos de eleccin de remocin o revocacin de autoridades de
iniciativa legislativa y de referndum.
66

Congreso de la Repblica: Archivo Digital de la Legislacin en el Per.

Legislacin Contempornea en el Per desde 1904.
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/DecretosLegislativos/00611.pdf.
ltimo acceso 3 de marzo de 2010.
67
Constitucin
Poltica
del
Per.
1993.
http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html
(ltimo acceso 3 de marzo de
2010).

141

Aqu es importante precisar la magnitud del derecho que se le otorga a la ciudadana en

general a efectos que sea una participacin real y efectiva donde el referndum 68 puede
ser usado para reforma total o parcial de la Constitucin, aprobacin de normas con rango
de ley, las

ordenanzas

municipales

y las

materias

relativas al

proceso de

descentralizacin. (Artculo 32), no siendo de extraar esta Carta fuera sometida a

referndum en noviembre de 1993.
De esta lectura de este derecho se pueden contemplar normas dirigidas a resaltar el
papel fiscalizador en la Ley 28611 o Ley General del Ambiente69 del 15 de octubre del
2005 derog el Decreto Legislativo 611, mejorando el acceso a la informacin como al
derecho a la participacin en esta materia.
-

En el Ttulo Preliminar: Derechos y Principios, Artculo III: Del derecho a la

participacin en la gestin ambiental. Toda persona tiene el derecho a participar

responsablemente en los procesos de toma de decisiones, as como en la
definicin y aplicacin de polticas y medidas relativas al ambiente y sus
componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado
concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestin ambiental.
-

Captulo 4: Acceso a la informacin ambiental y participacin ciudadana.

Artculo 46 Toda persona natural o jurdica, en forma individual o colectiva, puede

presentar opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes en los
68

Constitucin de Colombia (1991): Ttulo IV, De la participacin democrtica y de los partidos

polticos, captulo 1, de las formas de participacin democrtica, art. 103: Son mecanismos de participacin
del pueblo en ejercicio de su soberana: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo
abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentar.
http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Colombia/colombia91.pdf ltimo acceso 3 de marzo de 2010.
69 Congreso de la Repblica: Archivo Digital de la Legislacin en el Per.
Legislacin Contempornea en el Per desde 1904.
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/28611.pdf ltimo acceso 3 de
marzo de 2010.

142

procesos de toma de decisiones de la gestin ambiental y en las polticas y

acciones que incidan sobre ella, as como en su posterior ejecucin, seguimiento y
control.
-

Artculo 50 De los deberes del Estado en materia de participacin

ciudadana. Las entidades pblicas tienen las siguientes obligaciones en materia

de participacin ciudadana: a) Promover el acceso oportuno a la informacin
relacionada con las materias objeto de la participacin ciudadana. b) Capacitar,
facilitar asesoramiento y promover la activa participacin de las entidades
dedicadas a la defensa y proteccin del ambiente y la poblacin organizada en la
gestin ambiental. c) Establecer mecanismos de participacin ciudadana para
cada proceso de involucramiento de las personas naturales y jurdicas en la
gestin ambiental. d) Eliminar las exigencias y requisitos de forma que
obstaculicen, limiten o impidan la eficaz participacin de las personas naturales o
jurdicas en la gestin ambiental. e) Velar por que cualquier persona natural o
jurdica, sin discriminacin de ninguna ndole, pueda acceder a los mecanismos de
participacin ciudadana. f) Rendir cuenta acerca de los mecanismos, procesos y
solicitudes de participacin ciudadana, en las materias a su cargo.
En este mbito poltico y bajo el espritu constitucional se promulg la Ley 26300 70 o Ley
de Participacin Ciudadana del 18 de abril de 1994 que aadi a lo estipulado por el
artculo 32 de la Carta, la iniciativa en la formacin de las normas municipales y
regionales as como mecanismos de participacin y de control. Se precisaron que slo
entre el tercer ao del mandato se poda llevar a cabo el proceso de revocatoria de
autoridades ediles y regionales, lo cual deba ser corroborado con el voto de la mitad ms
70 Congreso de la Repblica: Archivo Digital de la Legislacin en el Per.
Legislacin Contempornea en el Per desde 1904.
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26300.pdf ltimo acceso 3 de
marzo de 2010.

143

uno de los electores. Para la disolucin del Concejo Municipal o al Consejo de

Coordinacin Regional era necesario haber revocado a un tercio de sus miembros,
procediendo luego a su renovacin poltica. Un tema sensible ha sido el relacionado con
la rendicin de cuentas, para lo cual los ciudadanos, a travs de la solicitud que rena un
mximo de cincuenta mil firmas, gozan del derecho de interpelar a la autoridad en
referencia a la ejecucin presupuestal y al uso de fondos propios. Lo cual va acompaado
de un pliego interrogatorio donde en forma clara se formulan preguntas; sin embargo no
existe sancin si la autoridad se rehusara a rendir las cuentas:
- Artculo 39o.- Procede el Referndum en los siguientes casos: a) La reforma total o
parcial de la Constitucin, de acuerdo al Artculo 206o. de la misma. b) Para la aprobacin
de leyes, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales. c) Para la
desaprobacin de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, as como de las
normas a que se refiere el inciso anterior. d) En las materias a que se refiere el artculo
190o. de la Constitucin, segn ley especial.
- Artculo 40o.- No pueden someterse a referndum las materias y normas a que se refiere
el segundo prrafo del artculo 32o. de la Constitucin.
Ms adelante la ley 2667071, del 11 de octubre de 1996, derog el inciso c) del referido
artculo 39, con lo cual ms all del cuestionamiento a la inseguridad jurdica, pudo haber
contribuido al sistema democrtico mismo. Para Walter Albn Peralta,72 el derecho de
participacin ciudadana ha sido considerado como un derecho fundamental al reunir un
conjunto de valores y operar erga omnes. Supone una manifestacin directa de la
71 Congreso de la Repblica: Archivo Digital de la Legislacin en el Per.
Legislacin Contempornea en el Per desde 1904.
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/26300.pdf ltimo acceso 3 de
marzo de 2010.
72 W. ALBN PERALTA: Participacin en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin.
En: La Constitucin Comentada. Anlisis Artculo por Artculo. Director: W. GUTIERREZ. Primera Ed.,
diciembre 2005, Gaceta Jurdica S.A. Tomo I, pp. 181-182.

144

dignidad humana ya que es una garanta indispensable para la realizacin de otros

derechos fundamentales y condicin bsica para el control de la actuacin del Estado. El
carcter del derecho fundamental encuentra en el planteamiento de Gregorio PecesBarba su sustento: tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos,
significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus
objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los
derechos en norma bsica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para
que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos
fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica.73
Para que el derecho fundamental se equipare a un derecho subjetivo deben cumplir tres
caractersticas o ser de naturaleza tridica (en palabras de Carlos Bernal Pulido) 74: El
titular del derecho, que recaiga en la persona como sujeto de derecho y que con su
desarrollo haya ido incorporando a las instituciones del Estado y personas jurdicas
privadas, otorgando el carcter de universalidad a este concepto. El contenido u objeto
del derecho, originalmente referido a la propiedad, seguridad y las libertades en el
discurso liberal. Ms adelante, con las crisis del constitucionalismo a lo largo del siglo XIX
y XX, se fueron agregando los derechos sociales y econmicos y ms adelante los
derechos culturales. Finalmente, el destinatario o sujeto pasivo que recaa en el Estado
llamado a garantizar la vigencia de la seguridad jurdica, imponiendo la norma y velando
por su cumplimiento. En la actualidad, los sujetos privados tambin se convierten en
destinatarios debido a la fuerza del Derecho que bajo el discurso de la filosofa de los
derechos humanos involucra a todos.

73

G. PECES BARBA, Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad

Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, pg. 37
74 C. BERNAL PULIDO, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Poder
judicial de la Federacin. Mxico, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
2009, p. 16.

145

3. La vigencia del Convenio OIT 169: Jurisdiccin, administracin de recursos y el

derecho de consulta.
Como hemos sealado anteriormente, la tutela de derechos ha sufrido vaivenes en la
conceptualizacin y aplicacin del aspecto garantista recogido en la tradicin
constitucional peruana desde 1979, producindose un cambio de enfoque sobre el
tratamiento de los pueblos. A ello ha contribuido la suscripcin y ratificacin del Convenio
16975 de la OIT o Convenio sobre los pueblos indgenas y tribales en pases
independientes76 cuyo contenido modific el modelo etnocntrico recogido en las
anteriores Cartas peruanas sustituyndolo con uno de carcter pluralista, que parta del
reconocimiento del indgena como sujeto diferente pero articulado con un Estado que lo
deba proteger.
El artculo 8, 2 de la convencin seala que: Dichos pueblos debern tener el derecho de
conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que stas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional
ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea
necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que
puedan surgir en la aplicacin de este principio. Circunstancia que en su aplicacin nos
propone un acceso ms fluido al Estado en los diferentes niveles de representacin
poltica, en el gobierno y en la administracin de justicia.
El reconocimiento al derecho de autonoma nos muestra la existencia de la jurisdiccin
indgena que resuelve el conflicto con el respeto de la siguiente limitacin: En la medida
que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos
75 Texto del Convenio OIT 169: http://www.prodiversitas.bioetica.org/doc8.htm
(ltimo acceso 3 de marzo del 2010).
76 Ratificado por el Per mediante Decreto Legislativo N 26253 del 2 de diciembre de 1993.

146

interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus
miembros. (art.9,1).
Ello demandaba la reformulacin de la poltica estatal planteando la compatibilidad de las
maneras de regulacin comunales con las de derecho interno a travs de la vigencia de
los derechos humanos as como la creacin de sus mecanismos protectores en la mira
que ms adelante los comuneros tengan dominio en sus propias decisiones hacindolos
activos y responsables. La Constitucin de 1993 ha reconocido (art. 2, n.19) que toda
persona tiene derecho A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la
pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen ese mismo
derecho cuando son citados por cualquier autoridad
De su lectura se desprenden junto a los derechos concebidos para todo nacional, el uso
del idioma nativo como vehculo de integracin en el territorio nacional y cuyo acervo
depende no slo del gobierno nacional sino de los de carcter regional como Cuzco, Puno
y Loreto, en referencia a los idiomas quechua, aymara y de los dialectos de la selva,
respectivamente. Lo cual se complementa con el otorgamiento de facultad jurisdiccional a
las Comunidades Campesinas y Nativas, la cual gradualmente ha ido buscando
compatibilidad y relacin con las autoridades oficiales (el Estado). Jurisdiccin que
implicaba tener conocimiento de los asuntos de faltas, en materia penal y de comparendo
en materia civil, recabar las pruebas aportadas por las partes, resolver acorde con el
derecho consuetudinario y aplicar las medidas necesarias para la ejecucin del fallo. Con
ello, la vigencia del pluralismo jurdico buscaba el acercamiento de la autoridad estatal
con la sociedad mediante una concertacin, que terminara por ser obligatoria. A ello se
agregara la coordinacin con los niveles administrativos acorde con las instancias
judiciales, la que fue admitida en la Constitucin de Per de 1993: Las autoridades de las

147

Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden

ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con
los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. (art. 149)
Tal cuadro nos obliga a contemplar un tema actual relacionado con la facultad tradicional
que posee el Estado al administrar, entregar en concesin y explotar por s o a travs de
terceros los recursos en beneficio del pas y que encuentra en el Convenio 169 una nueva
manera de hacerlo al someter a consulta popular previamente dichas alternativas. Segn
el espritu de este tratado los indgenas, nativos o comuneros del territorio que ocupan,
deben gozar de una mayor participacin en la toma de decisiones que los involucra
adems en ser los destinatarios de los ingresos econmicos que impliquen para la
comunidad o regin.
En modo particular el art. 6 de la Convencin 169 precisa 1. Al aplicar las disposiciones
del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales
los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida
que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de
polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada

148

a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento

acerca de las medidas propuestas77.
La propia nocin de desarrollo dieciochesca ha cedido paso al aprovechamiento de
recursos en forma sostenible por parte del Estado o de particulares. En los ltimos aos el
auge en la explotacin de recursos en el Per cre la necesidad de solicitar un informe de
impacto ambiental, para determinar la posibilidad de deterioro del habitat durante la
explotacin. La organizacin poltica implement el derecho del canon, originalmente
adscrito al mbito minero y que en la actualidad se extiende a petrleo y gas. Prctica que
no ha sido bien dirigida, demandado que el gobierno central en el ao 2004 limite los
egresos por dicho concepto a infraestructura, previa aprobacin de proyecto de inversin
pblica por parte del Ministerio de Economa. Caso contrario el dinero no es entregado a
las municipalidades ni gobiernos regionales. El derecho de canon es formulado por el
gobierno central para beneficio directo de las comunidades, aunque segn Rosemary
Thorpe78 sea empleado para comprar la paz. Encontrndose en la actualidad la paradoja
que pese a la pobreza existente en el Per, municipios respectivos no lo hayan gastado,
probablemente por el celo del gobierno nacional en su uso. Pese a la suscripcin de este
Convenio, han pasado 17 aos en que el Estado peruano no lo ha implementado dentro
del ordenamiento nacional, dando lugar al incremento de conflictos sociales en la regin,
debido a la dbil tutela estatal para verificar que la explotacin de recursos sea la
adecuada. El derecho a la consulta no resulta sencillo no slo por la falta del diseo
estatal para su ejecucin de manera planificada sino porque se requiere de la presencia
de comunidades ilustradas en el tema a debatir, que alejen a los agitadores e infiltrados
que azuzan a la gente para obtener beneficio propio. La riqueza sobre todo en el
77

Texto del Convenio OIT 169. http://www.prodiversitas.bioetica.org/doc8.htm

ltimo acceso 3 de marzo del 2010.
78 R. THORPE, El canon minero no sirve para atender problemas estructurales, en:
El Comercio (Lima). Sbado 20 de marzo del 2010. Seccin B, pgina 8.

149

Amazonas a vista de las comunidades tambin requiere de proteccin sino estatal o

comunal, ms adelante con el fin evitar que investigadores u organizaciones no
gubernamentales (ONG) que trabajan en las zonas de la selva como en las rurales del
pas registren la tecnologa, el conocimiento y hasta las especies rurales como suyas para
gozar del derecho de patente.
Un caso reciente ilustra el desencuentro entre la nocin de Estado conservada con
parmetros del esquema del siglo XIX y donde las instituciones sociales ponen en tela de
juicio el papel de estatal como garante de la paz social donde se dirimen los conflictos de
inters. La entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio (TLC) del Per con los Estados
Unidos de Norteamrica, motiv que el gobierno solicitase al Congreso facultades
delegadas para expedir una serie de normas mediante Decretos Legislativos acorde con
dicho tratado, lo cual fue concedido por el Congreso mediante la Ley 29157 del 19 de
diciembre del 2007. De un conjunto de casi 100 normas expedidas, merece nuestra
atencin los Decretos Legislativos 1015 y 1073, del 19 de mayo del ao 2008, afectando
la regulacin de los recursos naturales como tierras, agua y derechos sobre recursos
mineros en zonas declaradas a favor de comunidades nativas. Dos meses despus
surgieron los cuestionamientos al no estar acorde con las facultades solicitadas,
debatindose la legalidad y legitimidad de los mismos por parte de las comunidades de la
selva. La llegada de Yehude Simons Munaro 79 como nuevo Presidente del Consejo de
Ministros propici un aparente clima de cordialidad para la derogatoria de dichos decretos
legislativos, lo que finalmente no prosper y que culmin con los lamentables hechos en
la localidad de Bagua en la Amazona, (6 de junio de 2009) y la posterior crisis ministerial.
Esta ambivalencia en el plano terico y legal demuestra el entorpecimiento del Estado y
sobre todo del gobierno en mantener un clima ciudadano en la aplicacin del derecho a la
79

SIMONS dice que matar leyes que afecten a los nativos El Comercio (Lima),
mircoles 27 de mayo de 2009. Seccin A, pag. 1.

150

consulta que contribuya a la desaparicin de las brechas existentes entre los diferentes
grupos de la sociedad. La violencia y el resentimiento de las colectividades afectadas en
Bagua, la presin de la Defensora del Pueblo as como de los medios de comunicacin
nacionales y extranjeros motivaron la derogacin de los decretos legislativos antes
mencionados, restituyendo la Ley N 26505 del 17 de julio de 1995. Esta experiencia
muestra la necesidad de recuperar el liderazgo poltico ante la sociedad y la Organizacin
Internacional del Trabajo, cuya oficina en Lima ha iniciado una campaa denominada Pro
169 con el fin de promover la aplicacin del Convenio 169 en 14 pases de Latinoamrica
y contrarrestar su incumplimiento por parte de pases signatarios como Argentina, Brasil,
Colombia, Guatemala, Paraguay y Per en el 200980.
Segn Jrgen Schuldt, mientras los efectos de Bagua an persisten, el gobierno no ha
cesado en proseguir con su poltica de concesiones: al 31 de diciembre del ao
pasado, ha logrado conseguir concesiones hidrocarburferas que abarcan nada menos
que 322.000 kilmetros cuadrados de la Amazona peruana, que equivalen al 41,2% del
rea total, cuando en 2003 apenas cubran el 7,1%. Se trata de 52 concesiones de gas y
petrleo activas, siete de las cuales estn en fase de explotacin y el resto en la de
exploracin81.
Hecho que demuestra la necesidad de un plan estructural diseado por el Estado y
sometido a la consulta del poblador ilustrado, a quien le asiste no slo el inters meditico
de los ingresos captados por la explotacin sino en la preservacin de su medio ambiente
para las generaciones venideras.

80

OIT
promover
el
Convenio
169
en
Latinoamrica.
http://noticias.aol.com/articulos/_a/oit-promovera-convenio-169en/n20100219174409990008 (ltimo acceso 3 de marzo de 2010).
81 J. SCHULDT: El Perro del Abuelo. Martes 09 de marzo de 2010. En: Memorias de Gregorio Samsa.
http://www.jurgenschuldt.com/ (ltimo acceso 3 de marzo de 2010)

151

4.

A modo de conclusin

La existencia de grupos distintos en la sociedad ha sido y sigue siendo un tema relevante

en el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos. En este breve ensayo hemos
recorrido las variaciones que acontecieron en el sistema jurdico peruano, observando una
constante entre la postura tuitiva y otra de carcter liberal frente al aprovechamiento de
las libertades. La presencia de diferentes colectividades o comunidades ha mostrado la
heterogeneidad desde el punto de vista cultural, social, econmico y jurdico. Si bien
hemos puesto el nfasis en este ltimo, no es posible obtener un estudio integral del
sistema legal sin considerar que sus elementos formativos provengan de los otros mbitos
sociales. La constitucionalidad del Derecho implementada desde 1979 en el Per exige un
anlisis de cmo las normas decantaron en otros tiempos la aplicacin y ejecucin de
facultades del rgimen bajo la lgica de la presuncin de la buena fe en los actos de la
administracin estatal. En la actualidad la complementacin requiere de implementar una
serie de medidas destinadas a renovar el pacto social que como sociedad nos debemos,
las que otorgan legitimidad a dichos actos. En este nuevo discurso, la representacin se
ver fortalecida con la participacin y consulta del ciudadano que logre el Estado,
integrndolo al complejo mundo de la marcha estatal desde la sociedad. En ese sentido,
la ratificacin del Convenio N 169 de la OIT a la legislacin nacional plantea el reto de
hacer compatible la tradicin jurdica y gubernativa peruana con el nuevo escenario que
reivindica a los pobladores ilustrados y capacitados de las comunidades para asumir su
compromiso con la nacin.

152

III. EL ESTATUTO REVOLUCIONARIO DE LAS FUERZAS ARMADAS

LAS TRANSFORMACIONES ECONMICAS, POLTICAS Y SOCIALES.
El Golpe de Estado generado en el Per el 3 de octubre dio inicio a todo un proceso de
transformacin que incluy desde el derecho al uso de los recursos naturales hasta la
intervencin en las unidades econmicas de los sectores productivos. En el discurso
oficial, el rgimen haba planteado la lucha contra la injerencia extranjera, la presencia de
los grupos de presin y en favor de una mejor condicin para los desposedos. Pretendi
el establecimiento de un nuevo vnculo entre la sociedad y las relaciones econmicas, lo
que implicaba que ... [la] revolucin social ha de ser al mismo tiempo una revolucin
jurdica sino quiere limitarse a constituir una vana perturbacin poltica. [RIPERT 1950: 2]
El Derecho dejaba de lado su inalterabilidad para convertirse en un instrumento de
avanzada, motivado por una realidad que esperaba mecanismos de adecuacin:
modalidades o manifestaciones sistemticas, aunque a la larga, variables que tratan
adaptarse a l o de encauzarlo [BASADRE 1967:81]
Con ello se demandaba una nueva versin de instituciones con principios aceptados y
cuyo razonamiento fuese finalista. Era necesario buscar un correlato con el mbito de lo

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jurdico, ofreciendo un planteamiento casi homogneo frente a las aspiraciones colectivas

de la sociedad que representaba el Estado. Nuevos fundamentos hicieron variar el
alcance de los derechos que el liberalismo haba considerado como absolutos,
replantendose los principios rectores del Derecho tanto a nivel de concepcin de normas
como en enfoques que hicieron hincapi en el papel tutelar del Estado. Hasta entonces se
mantena el espritu de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano (1789):
17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella,
si no es en los casos en que la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exija
evidentemente y bajo la condicin de una indemnizacin justa y previa. [PUENTE 1959
Tomo I: 187]
Ello nos invita a distinguir los fenmenos de cambio donde antes estaba ...una ideologa
destinada a sostener un sistema poltico fundado en el principio de la propiedad privada
[KELSEN 1963:118] dando paso a una reformulacin de tendencias en el campo agrario y
laboral. Aunque el artculo 34 de la constitucin de 1933 planteaba el uso de los bienes
en armona con el inters social, el nmero 31 recoga el espritu individualista con el
cual cada propietario tena la plena disposicin de las atribuciones del bien como tal,
provocando una discusin en conocer que aspecto era determinante en la propiedad. En
forma restrictiva la norma se haba referido al derecho de uso ms no al disfrute ni a la
disposicin, dejndose de lado la concordancia con el inters social. Esto a pesar de que
el disfrute es probablemente la facultad o derecho ms importante del derecho de
propiedad, porque es el gozo a la explotacin econmica, es la percepcin de rentas.
[AVENDAO 1980: 34]
Desde 1891 el pensamiento cristiano haba insistido en una nueva manera de replantear
el tema de la propiedad, motivada sobre todo por el auge del socialismo que encontraba
en las grandes mayoras desposedas un asidero frente al enriquecimiento propiciado por
el liberalismo. La Encclica Rerum Novarum: Sobre el estado actual de los obreros
apareci en dicho contexto enumerando una serie de principios que permitiesen afrontar
la situacin por la que atravesaban los obreros. El punto 15 planteaba la funcin social de
la propiedad como una alternativa frente al uso y abuso de la propiedad (ius utendi y ius
abundeti) que se haban incorporado al cdigo civil francs: En cuanto a esto, no debe
poseer el hombre las cosas externas como propias, sino como comunes; es decir, de tal
suerte, que fcilmente los comunique con otros cuando stos los necesiten. Por lo cual
dice el Apstol: manda a los ricos...que den y repartan francamente [ENCICLCAS
PONTIFICIAS 1957: 427]

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Como se aprecia, el derecho individual debera quedar subordinado a la comunidad

crendose una mejor armona en el logro de un mayor beneficio. Principio que no negaba
la existencia de la propiedad privada pero que rescataba una raigambre jusnaturalista
distinta a la concebida en la teora pura del derecho del siglo pasado. A ello se sum, por
parte de la Iglesia, el cuestionamiento vinculado con la retribucin recibida a cambio del
trabajo. Len XIII postul el llamado salario familiar como sustento de la clula bsica de
la sociedad por antonomasia, ...ya que el hombre no es un engranaje del mercado sino
un representante de su familia a la cual debe llevar sustento. Adems el salario debe
permitir que el trabajador pueda ir constituyendo un pequeo patrimonio, esto es una
capacidad de ahorro, de modo que pueda acceder a la propiedad... y mejorar
sustantivamente su condicin social.... [PLANAS 1996:21] Aunque dichas ideas tardaron
en llegar al Per, ello no fue bice para que laicos comprometidos y reunidos alrededor
del partido Unin Popular (1931) retomaran en su Manifiesto-Programa la participacin de
los obreros y empleados en una relacin ms directa con su centro de labores, la misma
que se iniciaba con ... las utilidades y la emisin de acciones sobre elementos de trabajo
en todas las empresas con el fin de que ellos intervengan en la administracin de los
negocios. [PLANAS 1996:73]
Siguiendo esta lnea el partido Democracia Cristiana, aos ms tarde, sostuvo que la
empresa que mejor condice con el espritu de la ideologa social cristiana es una empresa
comunitaria que permite sentarse en torno a la misma mesa a los trabajadores y a los
capitalistas para manejar a la empresa, para dividirse las utilidades, para ser todos
propietarios de la empresa, con el fin de establecer la fraternidad entre capitalistas y
trabajadores no como una prdica ms o menos sentimental sino como resultado del
comn inters por la prosperidad de la empresa comn [CORNEJO 1962:57]
A partir de 1968 las instituciones de Derecho Pblico permitieron la modificacin de las
pautas relacionadas con las correspondientes al rea comercial y civil, como parte del
cambio de actitud del Estado al convertirse en artfice de los nuevos rumbos, mostrando
grados de susceptibilidad y una determinada magnitud, acorde con el tipo de respuesta a
las inquietudes de la sociedad que deba transformar. El ente estatal se presentaba en
este proceso de cambios como solucin porque encarnaba a instituciones, prcticas y
reglas sociales y problema a la vez en tanto su respuesta estaba condicionada a la
interrogante inestable, inalcanzable y discutida sobre cmo institucionalizar el aspecto
social [RONSAVALLON 1989: 14]
Desde el liberalismo del siglo XIX se haba considerado que el grado de intervencin del

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Estado deba ser mnimo ocupndose de ser mero regulador de las relaciones privadas.
Sin embargo, las crisis coyunturales y estructurales desde 1929 demandaron al Estado
una participacin ms activa en las relaciones sociales, al margen de los contextos.
Ejemplo de ello fue el cambio en las medidas que excepcionalmente reclamaban la
intervencin estatal bajo el criterio de utilidad pblica. Las circunstancias del presente
siglo redefinieron dicho presupuesto amplindolo al de necesidad pblica y con lo cual, se
desechaba la interpretacin restrictiva de la injerencia gubernamental. Las experiencias
haban demostrado que tambin a largo plazo el Estado deba bajo sus atribuciones tener
la capacidad de decisin en circunstancias donde los beneficiarios fueran las mayoras.
Es indudable que al sustituirse el concepto de necesidad pblica por el de utilidad pblica
ampli considerablemente el campo de aplicacin de la expropiacin: En efecto una serie
de casos, como la expropiacin por zonas o por motivos de ornamentacin,
evidentemente no podan tipificar situaciones de necesidad sin forzar el significado natural
de los trminos [SAYAGUS 1953 Tomo II: 331]
Podemos apreciar que el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada muy por el
contrario si tuvo en mente un proceso de renovacin estructural en diferentes reas de la
sociedad, el mismo que se dara a conocer aos despus y que no se deslig de una
prdica poltica de carcter eclctico, que en el fondo determin cambios profundos en la
estructura del Derecho. Un primer caso de injerencia estatal estuvo constituido por la
expropiacin -instituto de Derecho Pblico- que era aplicada, en principio, a bienes de
consumo y luego a los de produccin. Bajo la bandera del nacionalismo el asunto de la
Brea y Parias haba generado una gran expectativa por la manera como se esperaba su
desenlace. Su proceso nos puede dar luces de la forma en que fue abordado por el
Derecho. La sentencia del Quinto Tribunal Correccional de Lima, en dictamen por
mayora, declar inadmisible el recurso de Habeas Corpus presentado por los letrados de
la International Petroleum Company, su razonamiento jurdico se inclin en avalar la
intervencin estatal y mostr: ... algunos aspectos ideolgicos de la formacin del jurista
[reflejados] en la elaboracin y la transmisin de determinados conceptos. [AVENDAO
1977: 435]
Argumento que justific la actuacin del rgimen que bajo su Estatuto Revolucionario
condicion la vigencia de la Constitucin de 1933: La Revolucin Peruana se define como
Nacionalista e Independiente. POR
soberana

del

Per,

garantizando

SER NACIONALISTA: ...Afirma y defiende la

su

desarrollo

autnomo

su

seguridad

integral....Defiende indeclinablemente los recursos de la Nacin... [GRFA 1975: 2]

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Prdica que incluso la hallamos en la jurisprudencia cuando la Corte Suprema de Justicia

declar no haber nulidad confirmando la resolucin del Quinto Tribunal de Lima arriba
mencionada (El Peruano, 7 de enero de 1969).
Ello signific la ruptura en la actitud estatal, la misma que hasta entonces haba actuado
solamente frente a bienes de uso y consumo. La nacionalizacin implicaba la sustraccin
de los medios de produccin de la iniciativa privada propiciando su utilizacin en el inters
pblico. Las medidas iniciadas por el gobierno militar respondieron al carcter impersonal
tomado en cuenta por el inters pblico, segn el cual el Estado se irrogaba su
participacin en bienes que estaban restringidos al sector privado. Jurdicamente el
Decreto Ley simbolizaba el acto supremo, que no poda inmediatamente cuestionarse en
los tribunales dada la concentracin del poder poltico en ese momento, quedando
legalizado lo actuado. Segn la doctrina, el sector nacionalizado deba colocarse bajo el
rgimen del Derecho civil y no bajo el pblico, caracterstica que marcaba la diferencia
con la estatizacin, que aunque tambin surga desde el aparato estatal, quedaba
circunscrita a este ltimo derecho.
De esta forma el proceso iniciado por el Ejecutivo no constitua una simple interrupcin al
sistema vigente de ese entonces sino planteaba una serie de principios con nuevos
desafos. En los hechos las medidas prosiguieron bajo el Derecho Pblico y
supletoriamente tomaron en cuenta el de carcter civil. La naturaleza del razonamiento de
los institutos jurdicos parta de una concepcin sobre la sociedad y su desarrollo, el
mismo que podemos retrotraerlo hacia los aos cincuenta con la Comisin Econmica
para Amrica Latina de las Naciones Unidas (CEPAL), a la que aadiremos algunos
lineamientos provenientes del pensamiento social cristiano arriba descritos y del Centro
de Altos Estudios Militares (CAEM), donde por esos aos bajo el liderazgo del general
Jos del Carmen Marn las Fuerzas Armadas bajo el principio de la doctrina de seguridad
nacional haba que salvar al Per de la anarqua, pues de continuar sta se pona en
peligro su institucin. Esto llev a que el CAEM plantear la necesidad que para una
mejor defensa se requera de un desarrollo nacional, lo que se percibe en los cursos
impartidos que adems de los propios de estrategia militar se integraran con los de
estudios polticos y sociolgicos.

Un antecedente a las medidas del GRFA las hallamos en las emprendidas por la Junta
Militar de 1962, considerada como el primer movimiento institucional de las Fuerzas

157

Armadas que dio seales de medidas sociales (envo de misiones a provincias como el
Sistema de Inteligencia Nacional para conocer la magnitud de los conflictos sociales). A
ella se le reconoce establecer objetivos anuales, siendo el primero 1962: Ao de la
Alfabetizacin, el estatuto electoral de 1962 que incorpor el mtodo DHont, las bases
para la Reforma Agraria y plantear a los partidos polticos la solucin de los problemas
nacionales de entonces: la Reforma Agraria y la explotacin del petrleo en Talara a cargo
de la International Petroleum Company (IPC).
En los aos setenta, el Poder Ejecutivo al plantear su marco terico recogi el conjunto de
medidas de dos dcadas atrs dentro de un modelo poltico llamado revolucionario y cuyo
cambio demandaba alteraciones en el orden jurdico. Se seal que era necesario:
...transformar el sistema poltico, econmico y social del pas y cancelar nuestra
condicin de sociedad subdesarrollada, capitalista, oligrquica y sometida a los intereses
del imperialismo, a fin de construir una democracia social en que todos los peruanos
puedan realizarse a travs de la plena participacin en el ejercicio del poder social dentro
de una comunidad nacional verdaderamente soberana [GRFA 1975: 1] Las reformas no
se hicieron esperar, enarbolando el espritu nacionalista se produjeron las expropiaciones
de empresas norteamericanas adems de la International Petroleum Company, Marcona
Mining Company, Cerro de Pasco Corporation, International Telegraph and Telephone y el
Chase Manhattan Bank.
El Estado intervino en el sector agrcola mediante el Decreto Ley 17716 o Ley de Reforma
Agraria frente a la existencia de latifundios, al mantenimiento de sistemas antisociales de
trabajo, la utilizacin del riego, pero sobre todo para propiciar una relacin ms directa de
la propiedad en funcin del uso directo por parte del propietario. La afectacin del Fundo
Tumn (Chiclayo) en 1969 motiv la interposicin del Habeas Corpus con el cual se
cuestion la aplicabilidad de la ley de Reforma Agraria por atentar contra la Constitucin
Poltica de 1933. La Corte Superior seal que no proceda tal pretensin por carecer de
facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, lo que fue confirmado por la Corte
Suprema. (El Peruano, 18 de abril de 1970)
Hasta antes de la reforma lo ms palpable era la sobre explotacin del trabajo, lo cual
formaba parte del esquema oligrquico y contaba con el consentimiento del Estado. Sin
embargo, el cotejo de informacin de esos aos nos indica que ..., el sistema de
hacienda seorial previo a la reforma agraria de 1969 se encontraba, salvo excepciones,
en franca decadencia. El volumen de mano servil que absorba era reducido y, por
consiguiente, su capacidad para extraer rentas pre-capitalistas era tambin reducida

158

[LVAREZ 1980: 37]

El II Censo Agropecuario Nacional de 1972 desvirtu el planteamiento oficial respecto a la
distribucin de tierras, las grandes propiedades y a los minifundios, puntos capitales en la
justificacin de la reforma al detectarse que en la sierra el minifundio controlaba gran
parte de las tierras y de la estructura de produccin. Sin embargo, la norma persisti en
redistribuir la propiedad bajo el criterio del inters social, estableciendo tipos de
propiedad, procedimientos para la afectacin, adjudicaciones as como asistencia tcnica
y crediticia para el agro. Todo ello dentro de la construccin limitada de ...un Estado
corporativo-autoritario, cuyo eje reposara en la posibilidad de influir y controlar la
movilizacin de masas [MATOS y MEJIA 1984: 132]. Hasta entonces, los complejos
agroindustriales dejaban de girar en torno a las casas hacienda para convertirse en
Cooperativas Agrarias de Produccin, propiciando la participacin de trabajadores
quienes elegan a sus dirigentes, del mismo modo, las negociaciones ganaderas se
convertan en Sociedades Agrcolas de Inters Social. Pero dada la magnitud de esta
reforma, el gobierno no dej la injerencia directa en la marcha de las empresas. Aprobaba
los estatutos, poda intervenir directamente en el funcionamiento, reemplazar a los
dirigentes por funcionarios pblicos; todo ello en correspondencia a los planes del
ministerio de Agricultura y el de Alimentacin.
El ente estatal tom tambin bajo sus atribuciones la aprobacin de la poltica de salarios
e incluso establecer mecanismos en caso de paralizaciones o atentados contra la reforma
agraria. Frente a tales hechos se produjeron una serie de contradicciones en el proceso.
Cul sera la disposicin en torno a las utilidades generadas? Segn el Estado, stas
deberan orientarse al pago de la deuda agraria y a criterio de los trabajadores
(influenciado o no por el control en el incremento de salarios) las utilidades pasaran a
engrosar los montos de los salarios. Lo que no excluy que, por otro lado, al no proceder
el aumento salarial se disminuyesen las jornadas de trabajo. En estas circunstancias, la
declarada aspiracin oficial de transferir gradualmente el poder a las bases resulta una
afirmacin irnica [MATOS y MEJIA 1984: 78]
La toma de tierra constituy otra contradiccin, pues las afectaciones no necesariamente
involucraban a gente del lugar sino que potenciales beneficiarios terminaban provocando
actos para demandar dicha medida. Existieron adems desaciertos en la aplicacin de la
norma: No se cumpli el lmite establecido en el nmero de hectreas ni se dio la
proteccin de los ex propietarios al incumplirse el justiprecio de los bienes afectados. Ello
no excluy que los socios de las cooperativas adems desvirtuaran el espritu de la

159

reforma al hacer de los puestos de trabajo patrimonios familiares. No se pudieron

mantener los niveles de produccin y con ello disminuy el ingreso de divisas para el
Estado, por este concepto. El rgimen, al mostrar la reforma como una de sus conquistas
sociales, no pudo permitirse el derecho de reconocer pblicamente el fracaso. Las
cooperativas al ser favorecidas por el gobierno nunca tuvieron prdidas, pese al mal
manejo en alguna de ellas, con lo cual

su situacin pas a incrementar los gastos

estatales. La norma quiso plantear una alternativa con un nuevo planteamiento en las
relaciones entre la sociedad y el ente estatal, sin embargo al darse stas con las
caractersticas propias de los rganos castrenses, no consigui ...disolver las
contradicciones sociales y forjar una identidad colectiva nacional, sin contar con las bases
econmicas e ideolgicas indispensables para ello, fenmeno perceptible tambin en
otras reas de la sociedad peruana, donde debe encontrarse el fracaso del proyecto
militar [MATOS y MEJIA 1984: 134]
No cabe duda que la reforma aunque estuvo fundamentada en aspiraciones colectivas
careci de coherencia en la intervencin por la manera como se llev a cabo as como por
la respuesta de aquellos adjudicatarios. Ms all del aspecto demaggico las medidas no
llegaron a incorporar al campesino al espritu de la ley: ...slo tom conciencia de que ser
propietario significaba disponer plenamente de la propiedad y sus fruto y no integrarse
dentro del sistema productivo nacional; con esto se produjo la desarticulacin de la
agricultura y la ganadera [GUERRA 1994 Tomo IX:80]
En cuanto a las etnias amaznicas el Decreto-Ley N 20653 o Ley de Comunidades
Nativas y de Promocin Agropecuaria de Regiones de Selva y Ceja de Selva, del 24 de
junio de 1974, gener un verdadero cambio, al asignarse la facultad jurisdiccional al
gobierno comunal lo cual permitira que los conflictos y controversias en materia civil de
mnima cuanta y las faltas originadas entre los miembros de una Comunidad Nativa
fuesen resueltos con carcter de cosa juzgada. De acuerdo al artculo 16 del Decreto Ley
N 20653 de 1974, la comunidad poda alegar las costumbres, tradiciones, creencias y
valores socio-culturales de las Comunidades para los juicios civiles y penales en
instancias superiores. Glvez Revollar sostiene que la selva se vio beneficiada por las
presiones ejercidas por los propios indgenas animados por los vicariatos amaznicos
imbuidos algunos por el accionar del Concilio Vaticano II y el entusiasmo de cientficos
sociales, trabajando para el estado, sensibilizados por la declaracin de la liberacin del
indgena de la Declaracin de Barbados (1971), [GALVEZ 2001: 285], en donde los
antroplogos

tuvieron

mucha

decisin.

La

transicin

del

etnocentrismo

la

160

pluriculturalidad aunque denotaba un avance, ste no fue continuado por los legisladores
de la Asamblea Constituyente de 1978, quienes mantuvieron su visin clsica a partir del
reconocimiento del Estado-Nacin, probablemente como rechazo a las medidas del
gobierno militar. El nacionalismo tambin se vio identificado a travs del Decreto Ley N
21156 con el establecimiento del quechua como idioma oficial junto al castellano, como
testimonio de revalorar el idioma nativo hablado por millones de peruanos. Experiencias
de pases de la regin muestran como el Ecuador aunque mantuvo el castellano como
idioma oficial, a partir de su Constitucin de 1945 reconoci a las lenguas aborgenes
como oficiales, estableciendo adems que la educacin fuese impartida en las zonas de
poblacin indgena en la lengua del lugar junto al castellano. El GRFA encarg a los
diferentes sectores estatales la aplicacin de este dispositivo. El Ministerio de Educacin
se encargara de la preparacin de los textos y la implementacin de cursos, el Poder
Judicial establecera que las acciones legales donde las partes hablan slo quechua, se
establezcan en este idioma.
El proceso encaminado por el Estado tambin comprendi un replanteamiento al interior
de los centros de labores, que encontraba un antecedente prctico en la experiencia
yugoeslava llamada autogestin.

Con ello se recogan planteamientos anteriores

respecto al papel que deban desempear los trabajadores. Respondiendo a un mayor

reconocimiento del papel de los empleados que aportaban trabajo, aspecto que hasta
entonces no tena mayor consideracin que la de ser retribuido a travs del salario en el
centro laboral, con lo cual se evidenciaban fines distributivos bajo la tutela estatal,
alejndose del esquema clsico que privilegi a la sociedad annima como el modelo que
mediante el aporte de dinero ejerca el control, la direccin y las ganancias de la empresa.
La prdica estatal recogi viejos anhelos que revaloraban al trabajo que hasta ese
momento era elemento relegado frente al capital, motivando una discusin en la manera
de llevar a cabo la organizacin de la persona jurdica y qu aspecto sera el relevante
para su gestin.
Como sostuvo Luis Bustamante: Dicho de otra forma, el capital es fuente de propiedad y
el trabajo no lo es. El capital tiene todos los derechos propietales, en tanto que el trabajo,
que genera capital, no tiene frente a l derecho alguno de apropiacin. El capital se
proyecta en el goce de todo el derecho sobre el producto y el trabajo se agota en s
mismo [BLANCAS 1975: 18]. La ley permitira encarar en el sector manufacturero la
participacin de los trabajadores sin dejar de lado la intencin de buscar un mayor
compromiso de aquellos que aportaban capital, complementado con la mano de obra o el

161

aspecto intelectual para lograr un mayor incremento en la produccin nacional y disminuir

las importaciones. El trabajo produjo la emisin de las acciones laborales las que fueron
repartidas entre los trabajadores y les permitieron tener incidencia en el reparto de
utilidades as como en la representacin a travs del directorio- en la gestin de la
empresa.
Con la ley de industrias se postul la figura de la Comunidad Laboral como persona
jurdica de derecho privado que representaba a los trabajadores de la empresa que
deban cumplir dos requisitos: Estables y a tiempo completo. A travs de esta va se
lograran beneficios individuales y comunitarios. Respecto a los primeros las utilidades se
repartan en un 10% y el 15% pasaba a forma parte de la empresa, mediante una
reinversin hasta llegar a completar la mitad del capital accionario. As, la comunidad se
converta en socio determinante en la empresa, delinendose un marcado corporativismo
que pona el acento ms en la sociedad que en el individuo y el propio Estado. Con estos
lineamientos la norma se propuso disminuir las huelgas ya que se haba garantizado la
estabilidad del trabajador y el goce de sus reivindicaciones laborales.

Sin embargo,

nuevamente la realidad nos mostraba el divorcio que desvirtuaba la norma ...en muchos
casos, el desarrollo industrial se estanc pues los trabajadores accionistas quisieron
retirar sus dividendos y no reinvertir, pues no comprendan el sistema y lo tangible para
ellos eran los dividendos que quisieron repartirse sin ninguna reserva [GUERRA 1994
Tomo IX: 92]
Situacin que no excluy la evidente contradiccin con el inicio de huelgas justamente con
las empresas que tenan comunidades industriales, llegando a detectarse 372 en 1971.
Circunstancia que motiv no slo la paralizacin de la produccin sino la represin
gubernamental. El Decreto Ley N 20598 o Ley de las Empresas de Propiedad Social
introdujo un nuevo tipo de persona jurdica integrada por los trabajadores, constituidas
dentro del principio de solidaridad, con el objeto de realizar actividades econmicas
(artculo 1). Era un nuevo ropaje legal que se diferenciaba del Derecho Privado -basado
en el razonamiento que slo involucraba el inters de las partes de manera abstracta y
funcional- y del Pblico, que buscaba el del Estado en la medida que representaba la
garanta del conjunto de derechos individuales. As percibimos el denominado Derecho
Social el cual posey un razonamiento finalista que no se limit al individuo ni al Estado
mismo y tom como punto gravitante a la propia sociedad con su solidaridad y postul a la
norma como instrumento de cambio social actuando directamente en casos concretos:
Las normas estructuran a la sociedad. Por medio de la manipulacin consciente del

162

sistema normativo, en el cual el Estado tiene un instrumento el derecho-, la sociedad hoy

posee el poder para cambiarse a s misma, por medio de un esfuerzo racional y
consciente [CHAMBLISS y SEIDMAN 1972: 285]
Podemos afirmar que esta propuesta ensay un cambio de mentalidad, una nueva
percepcin del Derecho manejado hasta entonces por una percepcin jurdica liberal y de
otro, el significado econmico de la propiedad en relacin al objeto o la cosa, en la
manifestacin de un poder absoluto sobre el objeto con el respectivo goce de derechos o
como el smbolo de la riqueza en tanto renta. La pretensin peruana se podra resumir en
una nueva manera de contemplar a la propiedad que haba tenido hasta entonces como
lmite la utilidad y necesidad pblica. Experiencia que podemos equiparar a contextos de
otras latitudes: ...despus del nfasis del individualismo posesorio, el individuo dejaba de
ser el eje de la nocin de propiedad, se intentaba una construccin partiendo de
elementos objetivos y en consecuencia se relativizaba [GROSSI 1992: 21]
Sin embargo, ms all de estos planteamientos por una sociedad mejor formulados desde
el ente estatal hallamos una serie de limitaciones. No es lo mismo sostener una serie de
medidas desde arriba en pases con sectores homogneos donde cuentan con una serie
de recursos y alternativas que les permitiese llevar adelante una convivencia que en
aquellos como el Per donde tenemos escasez de recursos, no todos los involucrados
cuentan con una preparacin tcnica y donde existe la carencia de un mayor compromiso
para un cambio de esta magnitud. En segundo lugar, la empresa de propiedad social al
crearse de la nada supedit su destino a la direccin estatal bajo la tutela, promocin y
supervigilancia de la Comisin Nacional de Propiedad Social, con lo cual se dudaba si la
creacin de una empresa de esta naturaleza estaba en funcin del servicio a la sociedad
o al de los propsitos gubernamentales.
El hecho que por ley, fuese el Sector y no el Directorio, la entidad que propondra las
polticas anuales marcaba un vnculo directo con el Estado. En cuanto a la participacin,
los trabajadores mantenan su identificacin con las agrupaciones gremialistas
tradicionales que giraban alrededor del sindicato, distorsionando el verdadero propsito
de este modelo de empresa, pues no caba la posibilidad de mantener un ente que los
protegiese de la marcha de su propia empresa. Si el capital terminaba siendo
reemplazado por el trabajo mediante la participacin, podra sta servir de elemento
disfuncional, en el sentido que no todos participaban de la misma forma al interior de la
sociedad? Este experimento en la prctica mostr la ausencia de una conciencia
participativa que colocase a la empresa como un factor determinante en la economa. Se

163

desvirtuaba el propsito de la norma que intentaba crear el marco propicio para la

estabilidad del propio individuo al adoptar al centro de labores como el medio que le
permitiese concretar la aspiracin de una mejor forma de vida e indirectamente lograr una
mayor incidencia dentro del sector nacional. Pero tambin debemos sealar la falta de
continuidad en el Estado pues el proyecto de la propiedad social tuvo un gran apoyo
durante la primera fase del gobierno militar. Despus de 1975 el gobierno trat de concluir
las reformas ya emprendidas mostrando una orientacin econmica opuesta.
Otra de las intervenciones del rgimen estuvo orientada a la creacin de unidades
econmicas de acuerdo a la funcin social que deban cumplir. El discurso oficial pona el
nfasis en el uso de una direccin planificada como instrumento primordial para
establecer coherentemente un esquema orgnico y armnico en cada sector que
...llevara a promover el rol de la propiedad estatal en beneficio de toda la comunidad
nacional dentro de la nueva organizacin del Estado participatorio [GRFA 1975: 11]
Se afirmaba que ciertas reas de la produccin por su incidencia en el aspecto econmico
quedaban reservadas al Estado. El argumento se sustent en el beneficio que podra
acarrear a las grandes mayoras, de ah el carcter de estratgicas. Ese fue el pilar del
programa de creacin de empresas pblicas y de la audaz actividad empresarial del
Estado que el general Jos Loayza Amsquita, Jefe del Instituto Nacional de Planificacin,
expuso en la Conferencia Anual de Ejecutivos (CADE) en 1974: La constitucin de las
empresas pblicas surge desde el momento que existe la necesidad de controlar
directamente una actividad productiva y porque se considera que la administracin
privada no asegura necesariamente el pleno cumplimiento de los objetivos y metas de
desarrollo (El Peruano, 13 de noviembre de 1974)
El carcter de la intervencin fue directa basndose en el ius imperium con el cual el ente
estatal tomaba el protagonismo en la produccin como en los servicios. La funcin social
relegaba la importancia del capital, ya que no exista el inters de lucro. Sin embargo, la
dificultad estribaba en hallar una relacin de los intereses colectivos de la sociedad con el
verdadero propsito estatal de la reforma. Aparentemente la planificacin estableca los
planes del sector a corto, mediano y largo plazo lo cual no desvirtuaba la soberana del
Estado al proporcionarle un nuevo significado a los diseos jurdicos que se aplicaban a la
realidad. En los hechos no existi un marco legal que desarrollase la actuacin
empresarial estatal. Aunque la misin social se convirti en la justificacin de la injerencia,
ello en varios casos se hizo sin medir las consecuencias del costo para el sector y el
fisco. En razn de que el Gobierno Peruano nunca examinaba detalladamente las

164

consecuencias de las acciones que propona para las empresas pblicas, el sistema
sufri las consecuencias en su integridad [SAULNIERS 1985:52]
Los gerentes eran prestados del derecho privado, representando ms a funcionarios de
confianza del ministro del sector que a verdaderos administradores del bien pblico,
situacin que daba como resultado su efmera responsabilidad al frente de la entidad. Se
detectaron carencias en la naturaleza de la intervencin qu era lo estratgico y lo
fundamental en la economa nacional? Inevitablemente el Estado pasaba a reemplazar al
sector privado en la economa, el cual qued relegado, generndose una creciente
disminucin de ingresos al fisco. Con ello se mostraba una incongruencia entre el
discurso oficial que reiteraba la intencin estatal de actuar como empresario y la
responsabilidad de llevar adelante el rol empresarial, de la misma manera no era clara la
diferencia entre la empresa pblica y el ente gubernamental, se desconoca la entidad que
ejerca dominio sobre el conjunto de dichas empresas. A ello sumamos un divorcio entre
la finalidad de la unidad econmica plasmada en trminos sociales y polticos con la
formulacin de objetivos que se hallaban sujetos a consideraciones econmicas. Pese a
todo ello, el Per de los aos setenta dio lugar a un alto crecimiento de la intervencin
estatal

que

lleg

gestar

cerca

de

268

empresas

pblicas

registradas,

sobredimensionndose la razn de ser del Estado peruano.

IV. LA CONSTITUCIN DE 1979
El 28 de julio de 1977 dentro del Plan Tpac Amaru, el Presidente de la Repblica general
Francisco Morales Bermdez Cerrutti convoc a Elecciones para la Asamblea
Constituyente, la cual: tendr como exclusiva finalidad la dacin de la nueva
Constitucin Poltica del Estado, la que contendr esencialmente entre otras, las
disposiciones que institucionalicen las transformaciones estructurales que viene llevando
a cabo el gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada (Decreto Ley N 21949, artculo
2). Disposicin que adems de recoger el clamor popular del paro nacional producido 9
das atrs, evidenciaba la crisis econmica por la que atravesaba el pas y el aislamiento
del rgimen de turno. La Asamblea y la nueva Constitucin se convertan de esta manera
en el paso previo para la transmisin del poder a los civiles organizados en partidos
polticos, que si bien no haban tenido vigencia durante la primera fase Gobierno
Revolucionario de las Fuerzas Armadas (GRFA) con el general Juan Velasco Alvarado, su
influencia y presencia individual se hallaba integrando las Comisiones consultivas en los
diferentes Ministerios y en el Comit de Asesoramiento de la Presidencia de la Repblica

165

(COAP).
El nuevo Estado de Derecho que inclua el orden poltico y jurdico deba recoger las
reformas y medidas desarrolladas por el GRFA en los diferentes aspectos del pas as
como los lineamientos en materia estatal y de derechos humanos que la comunidad
internacional haba planteado desde dcadas atrs. La Asamblea Constituyente
convocada estara conformada por cien constituyentes, elegidos en distrito electoral nico.
El proceso innov el derecho electoral de entonces, al reducir, en primer lugar la edad de
los sufragantes alfabetos de 21 a 18 aos, previa inscripcin en el Registro Electoral del
Per (Decreto Ley N 21994, 15 de noviembre de 1977) De tal forma que el nmero de
electores se increment de 2 millones 316 mil 188 a 4 millones 978 mil 831 electores. La
segunda medida que acompa al proceso fue el establecimiento del voto preferencial
(Decreto Ley N 21995, 15 de noviembre de 1977), el cual permiti que la cifra utilizada
para la circunscripcin electoral fuese uninominal, de forma tal que el elegido no slo
haba sido beneficiado por la preferencia de la poblacin hacia su partido poltico sino por
el mismo reconocindole carisma, popularidad y trayectoria. Ello traera como
consecuencia que la ubicacin del candidato a parlamentario, aunque estuviese en los
ltimos puestos tendra la oportunidad de ser elegido, de forma tal que tanto los primeros
como los ltimos se hallaran en similar condicin. De ah que se producira una movilidad
entre los candidatos, propiciada por la modalidad de eleccin. Mecanismo que con cierto
recelo aceptaron los miembros del Partido Aprista Peruano: argumentando que la
dictadura militar quera dividir el voto de dicha agrupacin partidaria y con ello evitar que
su lder Vctor Ral Haya de la Torre obtuviera la mayor votacin. [ONPE-CIE 2005: 12]
As, el voto preferencial se producida por lista cerrada donde el sufragante escoga de una
relacin de candidatos proporcionada por el partido. Los hechos demostraran el efecto
contrario pues gracias a dicho voto Haya de la Torre termin siendo Presidente de la
Asamblea Constituyente aunque lleg a considerarlo de absurdo; sin embargo a travs de
esta experiencia se gest la costumbre que luego del proceso electoral el poltico con
mayor votacin le correspondera ocupar, al inicio de la siguiente legislatura, el cargo de
Presidente del Congreso. Pese a la intervencin gubernamental que limit la participacin
de los lderes de los partidos de izquierda al ser vctimas de atropello y deportaciones y
las deficiencias del Jurado Nacional de Elecciones en la organizacin del sufragio que
mostr falta de equidad y autenticidad durante el desarrollo del proceso, ello no impidi
que un 84% de la poblacin electoral sufragara. El resultado fue favorable al Partido
Aprista Peruano (PAP) que qued en el primer lugar con ms de un milln doscientos mil

166

votos correspondiente a 35 curules, en el segundo el Partido Popular Cristiano (PPC) con

835 mil 285 votos equivalente a 24 escaos, seguido por el Frente de Obreros,
Campesinos y Estudiantes del Per o FOCEP con 433 mil 413 votos que representaron
12 curules. Los cien representantes tuvieron el plazo de un ao para la redaccin y
aprobacin de la Carta, quedando pendiente su promulgacin supeditada a la eleccin del
siguiente gobierno democrtico y representativo en 1980.

El 18 de junio de 1978, el pueblo elega la tercera Asamblea Constituyente del siglo XX,
sucediendo a la segunda que fuese convocada en 1931 y a la primera elegida en 1919.
Indudablemente cada una de ellas si bien pudo circunscribirse a las experiencias
inmediatas, ellas no dejaron de recoger las nuevas tendencias en la organizacin del
poder como en las tendencias contemporneas del Derecho que derivaban en un rol del
Estado ms activo en el orden poltico social y econmico del pas.
El da 28 de julio de 1978. El Dr. Vctor Ral Haya de la Torre, Presidente de la Asamblea
Constituyente en el discurso de instalacin dej entrever que la nueva Carta sera
superara las limitaciones generadas por la inadaptacin a realidad de las anteriores:
Nuestra Constitucin debe emanciparse de las imitaciones y copias, sin desdear el
legado universal de la ciencia poltica. Necesitamos una Constitucin concisa y
pragmtica, que se centre en torno al hombre y a los derechos humanos y forje un Estado
nuevo para sociedad mejor [PER 1989: 17]
As que se recogan los lineamientos constitucionales de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, los Pactos de Derechos Humanos tanto civiles y polticos como
econmicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas as como la Convencin
Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San Jos) que en el caso de nuestro pas
haba entrado en vigor el mismo 28 de julio que Haya asuma la presidencia de la
Asamblea, segn el Decreto Ley N 22231. Con ello el Per iniciaba un nuevo Estado de
Derecho, en primer lugar al colocar a la Constitucin como norma suprema jurdica y
poltica, recogiendo experiencias anteriores donde pese a que la ley colisionaba con el
texto constitucional no se poda declarar la inconstitucionalidad de la norma.
Adicionalmente se reconoca el rango de los tratados suscritos y ratificados por el Estado
peruano y la fuerza vinculante que de stos irradiaban en el ordenamiento jurdico

167

nuestro, como el debido proceso (Convencin Americana de Derecho Humanos, artculo

25)
El sistema se vea fortalecido con la reestructuracin de las medidas de proteccin como
el Habeas Corpus, la Accin Popular y a las que se sumaba la Accin de Amparo que
invocando la Carta suprema buscaban la tutela de los Derechos Humanos, dndose inicio
a la Justicia Constitucional en el Per. Los constituyentes tuvieron no slo acceso a las
Cartas anteriores sino al proyecto de la Constitucin Espaola de 1978, que fuera
entregada por el propio rey de Espaa S.M. don Juan Carlos I de Borbn al presidente de
la Asamblea Vctor Ral Haya de la Torre, a lo cual se sumaron iniciativas de instituciones
acadmicas como la del Instituto de Derecho Internacional (IDEI) de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. La coyuntura poltica resultaba un reto para los
parlamentarios: De la actividad y el celo de los Representantes depende que la ley de
leyes concluya en trmino de meses para que sea posible la realizacin de comicios
organizados de acuerdo a la nueva estructura del Estado y de sus poderes [PER
1989: 19]
La Asamblea haba previsto que la Constitucin sera promulgada por ella y entrara en
vigencia al instalarse el gobierno constitucional, pero al mismo tiempo crean necesario
que lo relativo a los Derechos y Deberes Fundamentales de la persona, Derecho Agrario,
la primaca de la Constitucin, la aplicacin de la pena slo para el caso de traicin a la
patria en guerra exterior, la jerarqua de normas y el principio de juez natural pues los
civiles no seran sometidos al fuero militar regiran al da siguiente de la promulgacin.
Enunciado que fue motivo de debates, por un lado el asamblesta Roberto Ramrez del
Villar crea que era necesario acompaar a dicho acto la publicacin de la misma: si no
cmo se entera la ciudadana que est vigente? [COMISIN PRINCIPAL 1978 Tomo
VIII: 260] Por su parte el parlamentario Enrique Chirinos Soto sostena que el Ejecutivo de
facto no podra colocar el cmplase a la nueva Carta. El representante de Partido
Unificado Mariateguista, Carlos Malpica Silva Santisteban crea necesario dejar en claro
en momentos que los dirigentes polticos de izquierda y los sindicales eran objeto de
persecucin, la causa por la cual se aplicara la pena de muerte en el Per y a que los
tribunales militares slo seran para los casos de delitos de funcin de los militares y no
para civiles. [COMISIN PRINCIPAL 1979 Tomo VIII: 262]
En cuanto al establecimiento de una institucin encargada de la defensa de Derechos
fundamentales, la Asamblea acogi el proyecto del parlamentario Javier Valle Riestra
Gonzles Olaechea para incorporar del Tribunal de Garantas Constitucionales al sistema

168

jurdico-poltico, siendo su principal misin la: anticonstitucionalidad de las normas

promulgadas por un Parlamento, tanto en su contenido como en su forma. El
parlamentario Hctor Cornejo Chvez sealaba su preocupacin por esta joven institucin
y por la manera cmo se vinculara con los casos que se ventilaban ante el poder judicial
y en qu medida se alteraran las cuestiones procesales. De ah que era necesario que se
indique en la Constitucin lineamientos sobre el funcionamiento del Tribunal de Garantas.
Finalmente, concluida la aprobacin de la Constitucin de 1979, las Fuerzas Armadas
dieron inicio al proceso de transferencia del poder que culminara con las Elecciones
Generales de 1980, en las cuales result ganador el arquitecto Fernando Belande Terry,
quien el 28 de julio del mismo ao en su primer acto como Presidente de la Repblica
firm el cmplase de la Carta promulgada.
La nueva Constitucin recogi el proceso de transformacin indicado a travs del
pluralismo econmico, la planificacin (que vena de 1962), la iniciativa privada y el papel
del Estado como promotor, todo ello con el objetivo que otorgar a la sociedad una mayor
presencia participativa y democrtica que ampliaba el papel del hombre como ser social.
Cambios que se conjugaron con el nacionalismo, expresado en el territorio y en los
aspectos culturales como el reconocimiento del quechua como idioma oficial, la
revaloracin de la historia nacional y la voluntad poltica que foment el reconocimiento de
derechos de los pobladores, mediante las organizaciones de vivienda o sindicales, segn
sea el caso, bajo el patrocinio del entonces Sistema Nacional de Movilizacin Social
(SINAMOS). En la dcada de los setenta el Per haba sido testigo de cambios de diversa
ndole, desde un distanciamiento de los civiles en el manejo directo del poder poltico
hasta la reforma estatal. La cuestin poltica influy en el funcionamiento de las
instituciones de orden legal, llegando a considerarse que el derecho y sus instituciones
son la ms importante fuerza modeladora de la estructura social Pero an el ejercicio de
derechos frente al ente estatal se hallaba supeditado al gobierno de turno, lo cual nos
muestra la precariedad, evidenciando a todas luces la fragilidad del Estado de Derecho.
Ejemplo de ello fue lo ocurrido durante el GRFA con

el fallo del Cuarto Tribunal

Correccional del 9 de enero de 1974 cuyo fundamento confirma esta situacin. Raymundo
Duharte Castro fue impedido por el gobierno militar de ingresar al pas y su esposa haba
presentado el recurso de Habeas Corpus. El tribunal infiri que la conducta del detenido
era ...opuesta a los principios postulados y fines de la nueva orientacin que se estaba
imprimiendo al pas en sus realizaciones internas y externas (El Peruano 22 de
noviembre de 1974).

169

Participacin que ser retomada por la Asamblea Constituyente, siendo volcada en la

conformacin del Congreso en armona con el ejercicio de derechos del ciudadano,
confirmando la presencia de las minoras, como ya lo dispona por el Estatuto Electoral de
1962. Caractersticas que nos permiten distinguir el paso gradual entre el Estado de
Derecho, consolidado en el siglo XX al Estado Democrtico y Social, que ms adelante
ser el Estado Democrtico Constitucional, lo cual implicaba colocar a la Constitucin
como norma suprema ley de leyes y ante la cual se podan demandar no slo derechos
sino que las normas que emite el Estado en sus diferentes niveles e instituciones se halle
acorde dispuesto a sta. Aspecto que la doctrina recogi Europa continental luego de la
Segunda Guerra Mundial del modelo austriaco de Hans Kelsen, quien plante la figura del
control constitucional. ste se llevara a cabo con la interpretacin y creatividad en el
Derecho (recursos de habeas corpus y amparo), favoreciendo la proteccin del ciudadano
frente al Estado (contencioso administrativo), lo que demandara la revisin judicial de las
normas (procesos de inconstitucionalidad), as como la resolucin de conflictos civiles y
penales entre particulares. A ello se suma el papel desempeado por los Tratados
Internacionales y la fuerza vinculante que se desprenda de su ratificacin ante la
Comunidad Internacional. La Carta de 1979 diferencia aquellos relacionados con
Derechos Humanos los que rango constitucional, de los que se referan a otras materias,
siendo equiparados como una ley. (artculos 101 y 105)
El Estado democrtico de Derecho implicaba que lo democrtico y lo social constituyen
parte de un mismo proceso, cuyos cambios se irn dando en el Estado nacional a partir
de nuevos parmetros que vinculan al Estado con los ciudadanos tanto para la armonizar
los intereses sociales como el establecimiento de instituciones pblicas acorde con la
voluntad poltica del rgimen de turno, realizando el cambio desde el interior. Tarea nada
fcil pero que pona a prueba el sistema al abordar los problemas, sea por consenso o por
conflicto. De ah, la importancia de propiciar el ejercicio de la libertad bajo condiciones de
igualdad para todos los sujetos y en concordancia con las instituciones estatales y la
sociedad misma. As, el Estado social de la Constitucin de 1979 promueve polticas a
travs del fomento de sectores econmicos as como la explotacin de recursos dentro
los cuales hallamos los relacionados a los servicios bsicos y el uso de mecanismos
estatales mediante la aplicacin o exoneracin de impuestos, contribuciones y tributos y
por las polticas salariales. Por otro lado, la nueva Carta a diferencia de sus similares
inici su estructura con la parte relativa a los derechos de la persona, que si bien se hallan
taxativamente sealados, deja la posibilidad para aquellos innominados o no declarados,

170

que de la lectura de los anteriores pueden derivarse: La enumeracin de los derechos

reconocidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros
de naturaleza anloga o que derivan. del Estado social y democrtico de derecho
(artculo 4). Lo cual forma parte del concepto de organizacin estatal: El Per es una
Repblica Democrtica y social, independiente y soberana basada en el trabajo...
(artculo 79)
Entre las innovaciones relacionadas al sistema electoral se extendi el derecho al voto a
todos los peruanos mayores de los 18 aos que no tengan sentencia an. La eleccin
para Presidente a la Repblica que hasta entonces deba alcanzar el 33% de los votos
vlidos y en su defecto ser elegido entre los tres primeros aspirantes por el Congreso de
la Repblica fue reemplazada por el porcentaje de 50% ms uno de los votos vlidos para
ganador, caso contrario se estableci la segunda vuelta entre los dos candidatos con
mayor votacin para confrontarlos con mayora simple.
En la 37 sesin de la Asamblea Constituyente el representante Ernesto Snchez Fajardo
del Frente Nacional de Trabajadores y Campesinos propuso El castellano es el idioma
oficial del Per. El quechua, el aymara y las diversas lenguas constituyen patrimonio
nacional. El Estado respeta las peculiaridades de cada zona en las cuales tienen uso
oficial [COMISION PRINCIPAL 1978 Tomo VI: 121] . Ello sirvi para establecer unos
lineamientos en cuanto al debate. Genaro Ledesma consider acertado establecer que el
quechua deba ser calificado como idioma oficial por ser modo de expresin aborigen y
ser usado por millones de peruanos al interior del pas. Mientras tanto Jorge del Prado
Chvez quien se pronunci a favor de la incorporacin de este idioma ya que ello
permitira la integracin al pas de un conjunto de personas, sin embargo dejaba entrever
que existan matices del mismo pues cada zona tena su versin del quechua, y que en su
opinin era ms fcil oficializar el aymara. Roberto Ramrez del Villar hizo notar que tanto
el quechua, el aymara como las lenguas aborgenes carecan de alfabeto, existiendo
casos de diferentes versiones ortogrficas, lo cual constitua un impedimiento cuando el
Estado redactase leyes en dichos idiomas. Como solucin a este impasse recoga la
propuesta del parlamentario Andrs Townsend Escurra (Partido Aprista Peruano): La ley
determina las zonas y actividades en las cuales pueda tener uso oficial [COMISION
PRINCIPAL 1978 Tomo VI: 122] Caracterstica de la cual se desprenda, el uso de
intrprete en los procesos ventilados en el Poder Judicial y la enseanza del idioma en
aquellas zonas donde no se hablaba castellano. Aspectos que si bien ya se haban
establecido por el gobierno, faltaba su implementacin. Enrique Chirinos Soto sostuvo que

171

en las zonas donde predominase el quechua su uso sera oficial poniendo como ejemplo
los departamentos de Apurmac, Cusco y Puno. Caracterstica que tambin estaba
presente en el derecho en el Cdigo de Procedimientos Penales que otorgaba el derecho
al reo, quechua o aymara hablante, en declarar en ese idioma, siendo asistido por un
intrprete.
Los idiomas oficiales colocando al castellano en primer lugar y estableciendo adems el
uso oficial del quechua y aymara en las zonas y forma que establezca la ley. Las dems
lenguas aborgenes integran el patrimonio cultural de la Nacin (artculo 83). Hecho que
obligara al Estado a implementarlo dentro de sus futuras polticas [CONGRESO DE LA
REPBLICA 1993] de descentralizacin y en las que el propio Congreso adoptara, frente
a esta eventual diversidad y por una cuestin de organizacin, el uso de un idioma de
trabajo para su propio funcionamiento tanto en las Comisiones respectivas como en el
pleno. En lo referente a la composicin del Congreso se opt por la conformacin
bicameral: Diputados, en nmero de 180 y Senadores en nmero de 60, dejando abierta
la posibilidad que los Presidentes de la Republica elegidos puedan incorporarse como
Senadores Vitalicios. Se puso nfasis a la tesis de la representatividad al plantear el
pluralismo democrtico a travs del sistema de partidos polticos, instrumentos que
canalizaran las inquietudes y anhelos de los ciudadanos mediante la participacin
(artculo 68) Los periodos de las legislaturas ordinarias fueron sealados taxativamente:
27 de julio al 15 de diciembre (la primera) y del 1 de abril al 31 de mayo (la segunda), lo
que se vinculaba con el funcionamiento de la Comisin Permanente del Congreso durante
el receso parlamentario que ya exista.
Se estableci en forma institucional la delegacin de facultades al gobierno indicando que
los decretos legislativos eran sometidos al mismo procedimiento que la ley, sin precisar si
se trataba de una ley ordinaria u orgnica. Delegacin que en los hechos el Congreso,
con cargo a dar cuenta a ste y que ya haba efectuado a raz de la Segunda Guerra
Mundial en razn de asegurar las exportaciones del pas al mercado internacional
dictando leyes ... para la colocacin de nuestros productos de exportacin (Ley 9098 del
9 de mayo de 1940). En ese sentido, las normas promulgadas por el Ejecutivo se
denominaban leyes y seguan la numeracin correlativa como las provenientes del
Congreso. Esta facultad debe entenderse dentro de polticas de Estado que se
implementaron en esa coyuntura y que adems consider las reservas a la libertad de
comercio e industria... mientras existiese la guerras entre las potencias europeas (Ley
8951, del 3 de septiembre de 1939).

172

Respecto al Poder Ejecutivo, el cargo de Presidente de la Repblica era el Jefe de este

poder, cuyo mandato duraba cinco aos, con posibilidad de salir reelegido luego de
transcurrido un mandato presidencial. Aunque concentraba todos los poderes, sus actos
requeran del refrendo ministerial para su validez, lo que es propio de la conjuncin de ser
Jefe de Estado y Jefe de Gobierno a la vez. El Presidente era asistido por el Consejo de
Ministros o gabinete, el cual contaba con el Presidente del Consejo de Ministros, que a
diferencia de la Carta anterior, poda ser removido como cualquiera de los integrantes de
dicho Consejo, de acuerdo a la voluntad del Jefe del Ejecutivo. En la relaciones con el
Congreso, los Ministros eran sujetos de la interpelacin y la mocin de censura, que a
diferencia de la Constitucin de 1933 y para evitar el apasionamiento de los
parlamentarios, se implementaron de forma tal que la interpelacin deba ser formulada
por escrito y por lo menos por 27 diputados, de la misma manera, la mocin de censura
contra el Consejo de Ministros o cualquiera de los Ministros era presentada por lo menos
por 45 diputados y luego se debata y votaba tres das luego de presentada.
La votacin requera ms de la mitad de 180 diputados.

A estos mecanismos se

agregaba el voto de confianza que solicitaba a iniciativa del Presidente del Consejo de
Ministros, quien luego de la exposicin y debate de las medidas polticas a aplicarse
solicitaba la aprobacin del pleno, que en caso de ser denegada, daba lugar a la crisis
ministerial que implicaba la renuncia del gabinete. El Ejecutivo, como indicamos, contaba
con facultad delegada para dictar normas con rango ley a travs de los Decretos
Legislativos a lo que se agrega poder dictar Decretos de Urgencia, slo en materia
econmica y financiera, con cargo de dar cuenta al Congreso y cuando sea de inters
nacional. Respecto al Poder Judicial, se introdujo el Consejo Nacional de la Magistratura,
institucin que en adelante se encargaba de las propuestas para el nombramiento de los
magistrados la Corte Suprema y Cortes Superiores ante el Presidente de la Repblica, de
los cuales los primeros requeran de la ratificacin del Senado. La investigacin de los
magistrados por conducta funcional quedaba asignada a la Corte Suprema, cuya
destitucin requera de un proceso administrativo correspondiente. Esta institucin tena
su antecedente en el Consejo Nacional de Justicia, implementado durante el GRFA y
estaba basado en la Constitucin italiana de 1947:
Artculo 104
La Magistratura constituye un orden autnomo e independiente de cualquier otro poder.
El Consejo Superior de la Magistratura estar presidido por el Presidente de la Repblica.
Formaran parte de l, como miembros natos, el primer Presidente y el Fiscal General del

173

Tribunal Supremo. Los dems componentes sern elegidos en sus dos tercios por la
totalidad de los magistrados ordinarios entre los pertenecientes a las diversas categoras,
y en un tercio por el Parlamento en sesin conjunta entre catedrticos titulares de
Universidad en materias jurdicas y abogados con quince anos de ejercicio.

Frente a la conformacin de la administracin de justicia proveniente del virreinato, la

Constitucin separ los jueces de los fiscales quienes pasaron a formar parte del
Ministerio Pblico presidido por el Fiscal de la Nacin, el cual adems de gozar del
monopolio de la persecucin del delito, supervisar la defensa de la legalidad, velar por la
independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia actuaba como
defensor del pueblo ante la administracin pblica. La Carta de 1979 decidi asignar un
porcentaje fijo no menor al 2% del gasto corriente para el Gobierno Central. (artculo
238). Acorde con la influencia del control de la constitucionalidad, los legisladores
incorporaron el Tribunal de Garantas Constitucionales como rgano tutelar de la
constitucionalidad contra el cual se interponan la inconstitucionalidad parcial o total de
cualquier tipo de norma que contravenga lo dispuesto por la Constitucin as como las
resoluciones referidas a Habeas Corpus y Accin de Amparo, denegadas por el Poder
Judicial, bajo casacin (artculos 296 y 298) La designacin de sus nueve miembros que
lo conformaban estuvo en funcin de los Tres Poderes del Estado: Tres por el Poder
Ejecutivo, tres por el Congreso y tres por la Corte Suprema, los requisitos para los
candidatos a este cargo eran los mismos que para ser magistrado supremo. Composicin
que para Alberto Ruiz-Eldredge era francamente antidemocrtica, impopular e injusta
Quiere decir que entre el Presidente de la Repblica y el Senado tendrn el control del
Tribunal que debe, a su vez, controlarlos respecto a la constitucionalidad. [RUIZELDREGE 1979:330]
Por disposicin general y transitoria (Dcimo sexta), los parlamentarios ratificaron en
todas sus clusulas el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos as como el
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las
Naciones Unidas as como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San
Jos de Costa Rica, lo cual incluy la competencia jurisdiccional de la Corte Internacional
de Derechos Humanos y cuasi jurisdiccional de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. Organizaciones de carcter supranacional cuyo origen los hallamos en los
proyectos del Consejo Interamericano de Jurisconsultos y de la Comisin Interamericana

174

de Derechos Humanos del 21 de noviembre de 1969 as como de la Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, la cual aprob el texto de dicha
Convencin Americana y que el Estado peruano acord y ratific 28 de julio de 1978,
mediante Decreto Ley 22231. La competencia contenciosa de la Corte entr en vigencia a
partir del 21 de enero de 1981. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
resulta trascendente pues a partir de su vigencia ingres a nuestro ordenamiento jurdico
el debido proceso, propio del modelo anglosajn y recogido en el Derecho procesal de la
Corte Interamericana as como el precedente judicial, el cual slo haba tenido un valor
referencial ya que desde la fundacin del Estado peruano rega el principio de legalidad,
propio del modelo francs y que otorgaba a la ley el orden de prelacin en ser invocada
entre las diferentes fuentes del Derecho. A lo expuesto es conveniente agregar la
caracterstica vinculante de los tratados internacionales y su incorporacin al derecho
nacional.
V. LA CONSTITUCIN DE 1993
Las elecciones generales en 1990 dieron por resultado en primera vuelta la composicin
del congreso a favor de FREDEMO (Frente Democrtico) como primera fuerza poltica y
en segn lugar a C-90 (Cambio Noventa). En cuanto al Ejecutivo, hallamos la eleccin de
Alberto Fujimori Fujimori, en segunda vuelta frente a Mario Vargas Llosa, acorde con la
Constitucin de 1979. Circunstancia que implicaba que el partido oficial en el Ejecutivo no
gozara de mayora en el Parlamento e implicaba buscar consenso para gobernar o de lo
contrario crear el ambiente propicio para una fiscalizacin hostil y que propiciara una
Dictadura Parlamentaria o el Golpe de Estado por parte del Presidente de la Repblica.
Podemos sostener que el antesala al AutoGolpe del 5 de abril de 1992 lo hallamos en la
dificultad de los poderes polticos para la aprobar del Presupuesto General de la
Repblica para el ejercicio 1992, pues ya anteriormente el Parlamento haba invalidado
Decretos Legislativos, en materia presupuestal as como en la lucha contra el terrorismo.
Tras la disolucin de las instancias democrticas (autogolpe del 5 de Abril de 1992), el
Presidente autogolpista convoc la eleccin de un Congreso Constituyente Democrtico
Por lo tanto, el Constituyente de 1993 naci con la nica finalidad de subsanar un golpe
de Estado.
Fue la presin internacional y la voluntad manifestada por el presidente Fujimori en la
Organizacin de Estados Americanos las que determinaron la convocatoria a elecciones
para el Congreso Constituyente Democrtico, la que estuvo precedida por la expedicin

175

de Leyes Constitucionales, novedad en nuestro sistema ya que ello responde al modelo

anglosajn, cuyos textos ms adelante fueron incorporados a la Carta de 1993. En esta
circunstancia como en la de 1978, dicha convocatoria fue realizada por un gobierno de
facto. Podemos sostener que se mantuvo el espritu reglamentarista as como el tenor de
la Constitucin de 1979 tanto por la estructura misma, fuese por ttulos y captulos como
por la transcripcin literal de varios artculos, algunos de los cuales fueron fusionados,
llegando a reducir su nmero de 307 a 206.
La Constitucin de 1993 acoge nuevos derechos como solicitar informacin y recibirla de
cualquier entidad, remocin de autoridades, iniciativa legislativa, referndum y legtima
defensa. Como contraparte recorta los Derechos Sociales y Econmicos recogidos en la
Constitucin de 1979: higiene y seguridad en el trabajo, seguridad social, recursos
presupuestarios para educacin a los que se aplican impuestos y se aparta del Pacto de
San Jos o Convencin Americana de Derechos Humanos al ampliar el supuesto de pena
de muerte por terrorismo.
Dentro de los aspectos positivos, a las vigentes garantas constitucionales como el
Habeas Corpus, la Accin de Amparo, la Accin Popular, la Accin de inconstitucionalidad
se agregaron el Habeas Data y la Accin de Cumplimiento (artculo 200), las mismas que
podan ser interpuestas ante el Poder Judicial o el nuevo Tribunal Constitucional,
establecindose adems la garanta que las acciones de habeas corpus y amparo no se
suspendan durante la vigencia de los regmenes de excepcin, que en ese momento
estaban vinculados con las zonas de emergencia a causa del terrorismo. Por otro lado, la
Constitucin fue receptiva al aceptar

el pluralismo jurdico, doctrina que propone la

vigencia del derecho consuetudinario en convivencia de manera armnica con el

ordenamiento legal, caracterizado por el principio de legalidad. En ese sentido es notoria
la influencia del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo y de la
Constitucin de Colombia de 1991. Ello implicaba no slo aceptar las costumbres sino
reconocer una jurisdiccin especial en los territorios donde estn vigentes y por otro lado,
delimitar las materias que se incluiran en las funciones de los Presidentes de las
Comunidades Campesinas. La Comisin de Constitucin del CCD contempl el
reconocimiento de derechos culturales y la participacin de las Comunidades Campesinas
y Nativas en los conflictos de inters. Dicha comisin ya haba sealado que las
comunidades podran ejercer funciones jurisdiccionales dentro del mbito territorial que
les corresponde, siempre que no sean violatorias de derechos humanos (artculo 149).
Funciones que estaran enmarcadas en las potestades que posea el juez de paz no

176

letrado, quien al no ser abogado, no necesariamente conoce de derecho escrito. En

materia de tratados, la Carta de 1993 retrocedi al colocar a todos con valor legal,
apartndose de la diferencia de aquellos referidos a derechos humanos con rango
constitucional y los otros, que por su materia, eran considerados como normas.
En lo referente a la estructura del Estado, la composicin del Poder Legislativo (artculo
90) pasa de ser bicameral (Diputados y Senadores) a una sola cmara (Congresistas)
elegidos por distrito nico, lo cual se vio favorecido por la falta de descentralizacin. A ello
debemos mencionar la transformacin de la Comisin Permanente (artculo 101) que
posea atribuciones transitorias mientras dure el receso parlamentario hasta concederle
atribuciones del anterior senado.

En el proceso de formacin de leyes se ampli el

derecho de iniciativa como la delimitacin en funcin de la materia de las leyes orgnicas

para diferenciarlas de las ordinarias (artculo 106).
En cuanto al Poder Ejecutivo, el mandato del cargo del Presidente de la Repblica se
estableci en cinco aos, prohibiendo la reeleccin inmediata. Transcurrido otro perodo
constitucional, como mnimo, el ex presidente puede volver a postular (artculo 112).
Tenor que fue modificado sealando posteriormente que el Presidente puede ser
reelegido de inmediato para un perodo adicional. Transcurrido otro perodo constitucional,
como mnimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones
por la Ley N 27365, del 5 de noviembre del 2000. Ello motiv un amplio debate con el
tema de la reeleccin y que motiv la sentencia del Tribunal Constitucional que deneg
por interpretacin dicha reeleccin, causando la acusacin constitucional contra tres
miembros del tribunal y su destitucin. Por otro lado, el Jefe del Ejecutivo cont con la
atribucin de dictar decretos de urgencia con fuerza de ley, los que eran aprobados por el
Consejo de Ministros. En lo que respecta al control de la constitucionalidad exista el
Tribunal de Garantas Constitucionales que slo intervena agotada la va judicial. El
nuevo diseo del control fue derivado al Tribunal Constitucional (artculo 201), compuesto
por siete miembros y elegidos por el pleno del Congreso, con mayora calificada (dos
terceras partes). Ello ha llevado que se produzca la politizacin en el proceso de eleccin,
pues se da ms importancia al vnculo con determinado partido poltico que a la
calificacin acadmica y profesional. El control de la constitucionalidad ha llevado a la
Carta de 1993 a asignarle la funcin principal de ser el supremo intrprete de la
Constitucin, lo que no excluy que el Parlamento siga siendo el primero intrprete. Lo
cual ha implicado una colisin con diferentes estamentos del Estado, afectndose el
principio de la cosa juzgada cuyo ltimo dirimente era la Corte Suprema de la Repblica.

177

Por otro lado, el sistema se vio enriquecido por la confirmacin del control difuso de la
Carta en el Poder Judicial, lo que propicio la independencia de los magistrados as como
haber sealado taxativamente el debido proceso como la tutela jurisdiccional, pilares del
Estado Democrtico Constitucional y que anteriormente eran aludidos indirectamente
como Disposicin Transitoria ms no como texto integrado. Se vio fortalecido el Consejo
Nacional de la Magistratura (artculo 150), asignndole la funcin de los nombramiento y
remocin de jueces y fiscales que antes lo realizaba la Corte Suprema. Sus miembros en
nmero de siete son elegidos por los Colegios profesionales, dejando que slo tres de
ellos sean abogados). Ello demuestra una mayor injerencia de la participacin de la
sociedad civil en el fortalecimiento de las autoridades. Consejo que constitucionalmente
est asistida por la Academia de la Magistratura, institucin orientada a la capacitacin
permanente de jueces y fiscales (artculo 151). Otra nueva caracterstica fue la creacin
de la Defensora del Pueblo (artculo 161), cuyas funciones antes eran detentadas por el
Ministerio Pblico. Las circunstancias propiciadas durante el rgimen otorgaron a esta
nueva institucin el protagonismo en la defensa de derechos ante la propia autoridad y los
particulares, estableciendo a travs de la ilustracin y exhortacin sus mecanismos para
resolver conflictos de inters, ms que por la coaccin.
El sistema electoral (artculo 176) tambin se vio reorganizado al delegar parte de las
funciones del Jurado Nacional de Elecciones en la Oficina Nacional de Procesos
Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). En
materia electoral, el Jurado qued establecido como institucin jurisdiccional y aquella que
acreditaba al ganador de los comicios generales y municipales. Por otro lado, la Carta de
1993 fue pionera en colocar al lado de la tesis de representatividad -vigente desde la
Constitucin de 1823 y que dio lugar al sistema de autoridades elegidas como garantes
de las inquietudes y anhelos de los ciudadanos- la tesis de la participacin ciudadana, la
que no excluye a la anterior sino se complementa con el propsito de acerca ms la
sociedad civil al Estado y se manifiesta a travs del referndum, cuyo consenso no tiene
ms requisito que la acreditacin a travs de la recoleccin de firmas (artculos 31 y 32).
La Constitucin de 1993 trajo consigo una nueva concepcin socia-econmica cuyo
modelo ha favorecido ampliamente la iniciativa privada que es libre y se ejerce en una
economa social de mercado (artculo 58), con lo cual dejaba de lado la regulacin de la
Carta de 1979 por la aplicacin de los criterios de eficiencia y eficacia en el rgimen
econmico y en los actos gubernamentales y administrativos, provenientes del Anlisis

178

Econmico del Derecho. Dicha aplicacin se apart del criterio de estratgico en las
Empresas Pblicas para orientarse a la privatizacin de las mismas. De este modo, el
Estado mantena un rol vigilante de la libre competencia, evitando el monopolio mediante
la tutela de los organismos reguladores de prestacin de servicio donde los sujetos de
Derecho nos transformamos en usuarios o consumidores. Los legisladores optaron por
retomar el espritu de la manifestacin de voluntad al conceder al privado una amplia
libertad de contratacin que permitiera una amplia recepcin de inversin extranjera y
nacional en los diferentes sectores productivos.
La Constitucin de 1993 puso a prueba la participacin ciudadana al someter a
referndum la aprobacin de la misma por escaso margen de 52% que opt por el si
frente al 47 % que prefiri el no.
Circunstancias polticas u sociales ocurridas al final del rgimen de Alberto Fujimori
Fujimori dieron lugar a la modificacin de artculos de la Carta vigente y de leyes
complementarias, destacando la derogacin de la Ley N 27365 del 5 de noviembre del
2000 que hacia posible la reeleccin presidencial inmediata. Por otro lado se corrigi el
retraso al proceso de regionalizacin emprendido por la Constitucin de 1979, impulsando
el mismo bajo un nuevo diseo donde los departamentos fueron sustituidos por las
regiones de acuerdo con la Ley N 27680 del 7 de marzo del 2002. En lo referente a
tratados, la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N. 1277-99-AC/TC (Lima), Ana
Elena Townsend Diez Canseco y otros, del 13 de julio del ao 2000, recuper el valor
constitucional de aquellos referidos a derechos humanos como lo estipulaba la Carta de
1979.

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SEXTA LECCIN
EJERCICIO DE AUTOEVALUACIN
1.

A partir de qu

hecho la eleccin de cargos polticos para Presidente de la Repblica y miembros del

Congreso se realiza en un solo acto electoral?
2.

De

qu

trataban las medidas plebiscitarias sometidas a consulta por el rgimen de Legua?

3.

Mencione

las

181

caractersticas de la Carta de 1920 en lo relacionado con las Comunidades de Indgenas.

4.

Qu

mencionaba la Constitucin respecto a las garantas individuales?

5.

Cmo

se

entiende la defensa de estas garantas frente a la Ley N 4891 o ley de vagancia?

6.

Qu

modificaciones encintramos en el tema de la eleccin presidencial?

7.

Cmo

fue

La

de

abordado la propiedad en la Constitucin?

8.

Carta

1933, a qu poder del Estado favoreci?

9.

En

qu

consista el Senado Funcional?

10.

Cmo

se

aplicaba el control constitucional de las leyes, segn la Constitucin de 1933?

11.

Prohibi

la

Constitucin la participacin poltica?

12.

Desde cuando

las mujeres pueden votar y a ser elegidas?

13.

Cules

fueron

las caractersticas del proceso de transformacin que llev a cabo el Gobierno

Revolucionario de las Fuerzas Armadas (GRFA)?
14.

Qu

es

el

Qu

rgimen

inters social y cmo lo aplic el GRFA?

15.
estableci el quechua como idioma oficial?
16.

En

qu

consiste la facultad delegada y cuando fue institucionalizada?

17.

Qu funciones

tena el Tribunal de Garantas Constitucionales?

18.

La

ratificacin

del Pacto de San Jos, a travs de la Disposicin Dcimo Sexta de la Constitucin, qu

consecuencias trajo?
19.

En materia de

182

derechos y garantas o acciones, qu aportes trajo la Carta de 1993?

20.

En

qu

consiste la nueva composicin del Congreso?

21.

Cmo se vio

fortalecida la figura del Presidente de la Repblica?

22.

La

Carta

de

1993 a que institucin asign el control de la Constitucin?

23.

Respecto

al

Poder Judicial, Cules son las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura?
24.

Qu

modificacin se realiz en materia electoral en la Constitucin de 1993?

25.

Qu

es

la

Defensora del Pueblo?

26.

Cules son las

caractersticas del modelo econmico?

27.

Qu

modificaciones importantes se dieron en la Constitucin actual a propsito del final del

rgimen de Alberto Fujimori Fujimori?
RESUMEN DE LA SEXTA LECCIN
Las constituciones del siglo XX demuestran un mayor control entre el Poder Legislativo y
Ejecutivo, lo que se observa por las coyunturas transcurridas, salvo la Asamblea
Constituyente de 1931-1933 el resto fueron convocadas por regmenes de facto o Golpes
de Estado que sirvi para reforzar la figura del Presidente de la Repblica o para
incorporar medidas que transformaron definitivamente la estructura anterior a dicho golpe.
Los Golpes de Estado producidos en este siglo permite marcar diferencias entre aquellos
de carcter personalista de los de ndole institucional (1962 y 1968), sobre todo estos
ltimos donde la Fuerza Armada en su conjunto decide adoptar un papel ms activo en
las transformaciones sociales, econmicas y polticas del pas teniendo como eje al propio
Estado en su papel de interventor. Razn por la cual es necesario detenernos para
apreciar que aspectos fueron modificados y si con el retorno del sistema democrtico
regresaron a su estado anterior o fueron convalidados. Tanto la Asamblea Constituyente
de 1978 como el Congreso Democrtico Constitucional fueron convocados por gobiernos
de facto para plantear nuevas reglas polticas y jurdicas a futuro. De la misma manera, la

183

preocupacin en la composicin congresal as como las funciones de cada Cmara,

estuvo presente en la redaccin de cada una de ellas, optando la Constitucin actual por
el

Congreso

unicameral

aunque

con

la

Comisin

Permanente

del

Congreso

desnaturalizada ya que recoge funciones del anterior Senado.

Aunque la costumbre constitucional ha sido sustituir una Carta por otra, no podemos
negar que las reformas parciales han sido cada vez ms recurrentes. Desde 1979
incorporamos el valor normativo de nuestra Carta, el debido proceso, la tutela
jurisdiccional de derechos as la integracin con la Corte y Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, en calidad de rgano supranacional de los pases de la regin.
Lectura N 7

Esta ley est acorde al principio de presuncin de inocencia?

Existe colisin entre la proteccin de los derechos individuales y la poltica estatal?
Lectura N 8

Qu implicancias tuvo el reconocimiento del quechua como idioma oficial

Lectura N 9
En qu consisti la facultad que deleg el Congreso al gobierno en 1940?

Lectura N 10

Qu rango tienen los tratados referidos a Derechos Humanos en nuestro ordenamiento

jurdico?

184

UNIDAD IV

185

________________________________________
"Los derechos del pueblo no son sino el ejercicio de las leyes del pueblo"
(Tribuno de la Repblica Peruana, 2 de Julio de 1822).

En qu consiste el principio de legalidad? Cul fue su propsito en el Derecho?

A qu esquema respondi la redaccin de los cdigos?
Qu elementos influyeron en la elaboracin de los Cdigos?
Fue la costumbre desterrada del Derecho?

Estructura del Cdigo

Instituciones de Gayo, luego reproducidas en el Corpus Iuris Civile de Justiniano, razn

por la cual su estructura tuvo tres partes o libros:
Personas (personam),

186

Cosas (res): corporales e incorporales, sucesiones (hereditas), familia y

Obligaciones (obligaciones) y Acciones (actiones).

Cdigo Civil de 1852

Libro de personas (derechos de las personas y derechos de familia).
Libro de las cosas (derechos reales, la donacin, la herencia y el rgimen de bienes
(propios y comunes).
Libro de obligaciones y contratos (Obligaciones en general sobre contratos y obligaciones
derivadas; contratos en particular, los cuasi-contratos, obligaciones emanentes de delitos
y cuasi-delitos, modos de acabarse las obligaciones)

I. EL FENMENO DE LA CODIFICACIN

187

La corriente codificadora de leyes, tema muy actual para la poca, fue la caracterstica de
los Estados americanos del siglo XIX donde el Cdigo reflejaba al texto legal de la
modernidad redactado de manera integrada, ordenada y sistematizada, cuyos artculos
que en su interior regulaban las relaciones civiles de personas, sean naturales o jurdicas,
girando en torno a la manifestacin de voluntad del individuo. Caracterstica saltante
proveniente del pactas sunt servanta (el contrato es ley entre las partes) que marc el
espritu del individualismo en el cdigo y dogmtica francesa. Influencia impulsada con la
presencia del ejrcito napolenico en los diferentes pases de Europa continental. Si bien
conocemos que la elaboracin del cdigo en el siglo XVIII en Baviera con el Codex
Maximilianeus Bavaricus Civiles (1756)

y luego el Allgemeines Landrecht fr die

Preussischen Staaten (1792) por Federico de Prusia, su redaccin no reflejaba los

criterios de modernidad que la Ilustracin colocaba en la corriente innovadora del
Derecho.
De ah que se reconozca al Cdigo Civil de Francia (1804) como modelo a seguir por los
pases de la tradicin jurdica occidental y no occidental [RAMOS 1997]
El Cdigo se construy teniendo como referencia las Instituciones de Gayo, luego
reproducidas en el Corpus Iuris Civile de Justiniano, razn por la cual su estructura tuvo
tres partes o libros: Personas (personam), Cosas (res): corporales e incorporales,
sucesiones (hereditas), familia y obligaciones (obligaciones) y Acciones (actiones).
Libros estaban organizados en artculos. A su vez el texto contaba con el Ttulo Preliminar
que indicaba los principios generales del derecho, cuyo espritu sustentaba las
instituciones reguladas con el texto.
El impulso por el Cdigo no slo provino del texto mismo sino de la voluntad poltica del
Estado. En Prusia, por decreto del 14 de abril de 1780, el rey Federico II decret la
prohibicin que los jueces interpretasen las normas, convirtindolos en seres inanimados
en cuanto a la aplicacin del derecho, es decir la bouche de la loi (boca de la ley). Como
seala Franz Neumann, en su texto: El cambio del rol del derecho en la sociedad
moderna, incluso los propios textos legislativos establecan limitaciones a la magistratura:
El artculo 4 de la Introduccin al Allgemeines Landrecht fr die Preussischen Staaten
prohiba las interpretaciones que discreparan con el sentido literal de las palabras o el
sentido gramatical de los contextos en los que las leyes estaban encuadradas.
[TRAZEGNIES 1977: 308]

188

El nacimiento del derecho nacional conserv la cultura jurdica indiana pues se mantuvo
de manera constante por reediciones hechas en Lima, Ayacucho y Arequipa adems por
la doctrina impartida tanto en los colegios mayores como en la Universidad de San
Marcos. Podemos percibir que la autoridad busc hacer compatible las disposiciones
existentes el pensamiento que fundaba el nuevo rgimen poltico. En este transcurrir el
derecho republicano exigi continuidad en su aplicacin ya que al no existir sta poda
ocasionar una inseguridad jurdica, con lo cual las nuevas normas no podan proponer
cambios sociales drsticos, pues la resistencia de grupos de la sociedad ya era
considerable. Los elementos formativos del derecho peruano o nacional provenan del
derecho indiano, de la ilustracin y de su similar francs. As a la caracterstica
recopilatoria del sistema poltico anterior se incorporaron normas de carcter pblico (el
Reglamento Provisorio y el Estatuto Provisional, ambos de 1821) y posteriormente la
Constitucin Poltica del Estado de 1823. Disposiciones con fuerza vinculante y que
haban establecido, a partir de sta ltima, un orden de prelacin. En esta transicin las
normas adquiran un papel transformador que en opinin de los liberales peruanos deba
producir medidas ms radicales, amparado en el ejercicio de la soberana: "Los derechos
del pueblo no son sino el ejercicio de las leyes del pueblo" (Tribuno de la Repblica
Peruana, 2 de Julio de 1822).
Como indicramos en la leccin quinta, el derecho nacional present en su desarrollo
cuatro presupuestos de transformacin y que permiten explicar la desaparicin y el
surgimiento de nuevas instituciones legales: continuidad, retorno, repeticin y sustitucin
[ORTIZ 1989: 83]- La propuesta de otorgar a la ley la condicin de ser la primera fuente
jurdica en ser invocada por magistrados, abogados y la persona tuvo su inicio desde los
discursos oficiales hasta la expedicin de las primeras normas republicanas y prosigui
hasta mediados del siglo XIX, fortalecindose con la intervencin de los juristas como
Toribio Pacheco, Manuel Atanasio Fuentes y Francisco Garca Caldern Landa, entre
otros.
Las primeras dcadas de la repblica nos permiten observar el establecimiento de una
prctica con el orden de prelacin de normas e indirectamente una adecuacin entre las
normas republicanas con las existentes: Por auto expedido por la Excma. Corte Suprema
de Justicia en 13 del que se rije se ha ordenado que debiendo proveerse las plazas de
relator con arreglo a la atribucin 16 del art. 114 de la constitucin y las leyes 1 y 2 tit.
20 lib. 4 de la Novsima Recopilacin se fijen los correspondientes edictos con noticia del

189

seor Fiscal (El Comercio, 7 de mayo de 1839) Hecho que nos lleva a reflexionar si hubo
en realidad un derecho intermedio como postulara Jorge Basadre Grohman en 1937,
cuando en realidad apreciamos que el proceso de adecuacin del derecho fue gradual y
donde el establecimiento definitivo del modelo legalista estuvo condicionado a la
produccin de cdigos y a la cultura jurdica imperante. Etapa que no excluy crticas de
algunos litigantes que demandaban cambios inmediatos pues las compilaciones de leyes
eran insuficientes por carecer de unidad, faltarle mtodo de principios generales y
deduccin a materias singulares, carecer de criterios hecho sobre la base de decisiones
pretritas referidas a casos particulares. Mientras tanto, la Recopilacin de Leyes de
Indias junto a las Siete Partidas continuaban siendo documentos de importancia en la
prctica jurdica de la sociedad peruana, pues se pensaba que el derecho todava no
estaba acorde con el liberalismo, pues se requera de los cdigos civiles que estuviesen
en armona con el sistema democrtico representativo.
Ello demostraba que al margen de la codificacin era necesaria la adopcin de otras
medidas que directamente afectaran a los grupos sociales desde la autoridad. Amparado
en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, bajo el ideario de crear una
sociedad que desterrase la caracterstica

estamental y corporativa del virreinato la

autoridad peruana acudi al Derecho Pblico. Por ejemplo, en referencia a la persona se

dict la libertad de vientres, aplicada a los hijos de esclavos que nacidos a partir del 28 de
julio de 1821 seran declarados libres por el Estado. Se dio apertura a los extranjeros
concedindole las mismas facultades como nacionales, quedaron abolidos los ttulos
nobiliarios (1823), prescindiendo de la distincin entre nobles y plebeyos. Del mismo
modo, la proteccin del indio de la legislacin tuitiva indiana qued suprimida, bajo el
argumento que todos debamos ser iguales ante la ley desterrando todo elemento
corporativo. Lo que fue contraproducente con el desconocimiento de la compleja realidad
rural termin por abolir las comunidades de indgenas en 1825.
Medidas que iban contra todo lo que se consideraba privilegio y cuyo pensamiento
provena desde finales del siglo XVIII, cuando los funcionarios borbnicos, amparados en
la ilustracin y en la percepcin de utilidad que el fisiocratismo aportaba, comenzaron a
cuestionar las propiedades de las rdenes religiosas. Sobre todo el carcter de
intangibilidad que evitaba su libre disposicin por tener la condicin de mano muerta. La
crisis hispana de 1808 no afect esta tendencia; pues la constitucin de 1812 planteaba el
control de las rdenes y luego la desamortizacin de bienes eclesisticos o venta de las
tierras de la iglesia. La abolicin de la Constitucin espaola por el Protectorado detuvo

190

momentneamente dicho control. La inspiracin del individualismo fue el soporte que

permiti al Estado la abolicin del rgimen de manos muertas y con esto la enajenacin
de bienes de cualquier especie, sobre todo en momentos en que el ente estatal requera
de fondos, pudindolos obtener a travs del pago del impuesto de alcaba que gravaba
tanto a vendedor como a comprador.
En 1826, durante el gobierno de Simn Bolvar mediante decreto se confiscaron los
conventos que no estuviesen relacionados con la instruccin ni con la beneficencia ni que
contaran con un nmero mnimo de 8 sacerdotes, pues para idelogos como Manuel
Lorenzo de Vidaurre y Encalada eran considerados como asilos de ociosidad e ignorancia
y que no afect ni a la orden franciscana ni a las de mujeres. Por otro lado, se trat de
limitar la presencia de los regulares colocndolos bajo el control de seculares, obispos o
gobiernos eclesisticos. Lo que no exclua que provisionalmente el gobierno devolviese a
las rdenes la facultad de administrar sus bienes, producindose esta excepcin hasta la
siguiente dcada. Esta medida produjo la supresin de las vinculaciones laicales a los
terrenos y predios o proceso de desamortizacin de bienes eclesisticos que tenan como
titulares a las rdenes religiosas y la del mayorazgo o derecho del mayor. sta ltima
haba servido para conservar el patrimonio con el linaje y slo se conceda a varones,
dado que la mujer al contraer matrimonio perda el apellido. El beneficiario era el
primognito quien reciba los bienes de la familia en calidad de administrador, pudiendo
vivir de los frutos, ms all de eso no poda le estaba prohibida la venta. Ello acarreaba
que hubiese limitaciones en la transferencia. Finalmente fue abolida por ley del 11 de
Enero de 1830 aunque se ha encontrado casos de su pervivencia una dcada despus.
Supresin que fuera confirmada en el cdigo civil peruano de 1852 en forma definitiva.
El vnculo del Estado con la Iglesia se encontraba en el derecho de patronazgo mediante
el cual el monarca propona a la Santa Sede los nombres de los candidatos a ocupar los
cargos de la jerarqua eclesistica en el virreinato peruano. De esta forma se estrechaban
los vnculos de la autoridad temporal con la espiritual, bajo esta facultad personalsima del
monarca y que siglos ms tarde se incorpor al Estado peruano bajo la denominacin de
patronato nacional y que durara mientras la religin catlica, apostlica y romana fuese
religin oficial del Estado. Como sostiene Juan Jos Ruda el traspaso de dicha facultad al
modelo estatal peruano fue lento pero de gran magnitud ya que implicaba el
reconocimiento por parte de la Santa Sede a la independencia peruana, reanudndose
adems el vnculo eclesistico que en los hechos continuaba con las parroquias a lo largo
del territorio nacional [RUDA 1995, GARCIA JORDN 1992] La Constitucin de 1823 en

191

su artculo 8 estableca la proteccin oficial de la religin catlica y la obligacin del

Estado y la sociedad en protegerla, lo que motiv por parte de la autoridad el
reconocimiento de un fuerte liberalismo religioso.
En Amrica hubo la preocupacin por crear cuerpos organizados de leyes bajo un
proceso de tecnificacin de la ciencia jurdica. La influencia del Cdigo Napolen era
innegable en Iberoamrica. Pues, estableci una innovacin en el derecho en general,
que no se lleg a copiar textualmente. Nos referimos a los cdigos franceses: el civil
(1804), el de procedimientos civiles (1806), el de comercio (1807), el de instruccin
criminal (1808) y el penal (1810). La Carta peruana de 1823 (artculo 60, numeral 1)
seal como facultad exclusiva del Congreso la de: Decretar y sancionar las leyes,
interpretarlas, modificarlas o derogarlas, cuyo antecedente lo encontramos en la
Constitucin de 1812, artculo 131 que asign a las Cortes la funcin de ...Proponer,
decretar las leyes, interpretarlas y derogarlas en caso necesario. En la versin peruana
el nuevo derecho no fue ajeno a la defensa del Contrato Social y de la libertad e igualdad
que planteara el tribuno Jos Faustino Snchez Carrin, la que hallamos en el artculo 4
de la primera Carta: Si la nacin no conserva o protege los derechos legtimos de todos
los individuos que la componen, se ataca el pacto social: as como se extrae de la
salvaguardia de este pacto cualquiera que viole alguna de las leyes fundamentales. El
Estado crey conveniente dar inicio al proceso codificador a travs del artculo 106 de la
Carta de 1823: Los cdigos civil y criminal prefijarn las formas judiciales. Ninguna
autoridad podr abreviarlas ni suspenderlas en caso alguno.
Mientras tanto el rgimen ya haba convocado para la redaccin del Reglamento de
Tribunales (10 abril de 1822) a juristas como Manuel Jos Bravo de Rueda decano del
Colegio de Abogados de Lima en esa fecha, Gaspar Antonio de Aguirre, posterior decano
del Colegio de Abogados de Lima en 1825 y Jos Manuel Villaverde, que posteriormente
colaboraran con el proyecto de siglo. nterin se producan los nuevos cdigos en el Per
se recalc que mientras tanto seguan vigentes las leyes que no se opusieran a los
principios de la Constitucin.
La influencia liberal sostena que con la finalidad de responder ante las arbitrariedades del
ejercicio de poder era necesario sentar las bases para que a travs de la ley se limitase
su actuacin. Los cdigos se constituyeron como los ejemplos ms palpables de la
sistematizacin del derecho objetivo, imparcial y abstracto. La publicidad y la seguridad se
convirtieron en los baluartes de esta disciplina. Este proceso nos demuestra que el Estado

192

no fue ausente propici mediante el poder poltico ciertos lineamientos pero las
circunstancias no slo polticas sino tambin sociales impidieron esta labor. No podramos
argumentar que slo los grupos de poder evitaron el cambio en la normatividad legal,
puesto que ciertas disposiciones requirieron de una maduracin para ser aceptadas por
los distintos cuerpos sociales. Este fue el panorama en el siglo XIX en acercar dos pticas
legales que no solamente se diferenciaban por la prioridad, en tanto fuente del derecho,
sino adems que el uso de la ley, adecundola a una visin muy peculiar denominada
legalismo. Slo que ste era construido sobre la imagen de hombre europeo, de ah su
incompatibilidad con el contexto americano.
El proceso de codificacin iniciado con el Cdigo civil continu con el de enjuiciamiento
civil, posteriormente el de comercio, ms adelante el penal y el de enjuiciamiento penal.
Otros textos que completan dicho proceso estuvieron referidos a la ordenanza naval de
1802 fue usada por San Martn para la creacin de la Marina de Guerra del Per y cuyos
lineamientos sirvieron ms adelante para la redaccin y promulgacin del Cdigo de la
Marina Militar en 1890. En cuanto a materia castrense, las ordenanzas espaolas fueron
modificadas gradualmente desde 1728 y posteriormente en 1788. Disposiciones que
trataron sobre el ejrcito y la marina y que regiran hasta finales del siglo XIX pues con
ocasin de la reestructuracin del ejrcito por la misin militar francesa invitada durante el
gobierno de Nicols de Pirola, se cre conveniente la dacin del Cdigo de Justicia
Militar el 20 de diciembre de 1898, el mismo que rigi un mes despus. Por ltimo, la
regulacin de las faenas agrcolas se continu con el Reglamento de Aguas expedido por
Ambrosio Cerdn y Pontera en 1793 para los valles de Lima y luego fue ampliado a otros
valles costeros, sirviendo para la administracin de los regados, permaneciendo vigente
hasta el 25 de febrero de 1902 en que se promulg el Cdigo de Aguas durante la gestin
del ingeniero Lpez de Romaa. ste a su vez rigi hasta la expedicin del Decreto Ley
17766 o Ley de Reforma Agraria del 24 de junio de 1969, expedido por el Gobierno
Revolucionario de las Fuerzas Armadas. Estas manifestaciones legales nos sealan el rol
del Estado peruano en tanto autoridad y la manera como vincul la regulacin de las
diferentes materias jurdicas en trminos de continuidad y compatibilidad legal, histrica y
cultural, superando gradualmente la falta de cohesin y de un programa a largo plazo que
por el contrario facilitaba la improvisacin legislativa.
II. COMISIONES CODIFICADORAS
Durante el rgimen de la dictadura de Bolvar por Decreto del 31 de enero de 1825, se

193

constituy la primera comisin codificadora: I. Que el rgimen de la Repblica demanda

urgentemente esta organizacin, como conforme con la ley fundamental y como la
nica capaz de evitar las dudas y contradicciones que con frecuencia se advierten en la
aplicacin de las leyes. II. Que este objeto no puede lograrse sino por medio de un
proyecto de cdigo civil y criminal que se forme por una comisin especial que
facilite las tareas del congreso. Se

nombra

una

comisin

compuesta

por

el

Presidente de la Corte Suprema, Al trabajo de Manuel Lorenzo de Vidaurre se le sumaron

Francisco Valdivieso y Prada, Manuel Villarn, Justo Figuerola para esta primera
codificacin. Tarea que concluy al ao siguiente y que aunque el congreso orden
publicar el proyecto, el gobierno no tuvo inters en hacerlo.
Hacia 1831 mediante decreto, el Presidente de la Repblica Agustn Gamarra nombr la
segunda comisin codificadora que tuvo al mismo presidente de la Corte Suprema
Vidaurre quien era un convencido que se haba de juzgar por las leyes de la patria como
era justo ms no por la ley romana ni por el derecho cannigo [VIDAURRE 1971 Tomo V:
53].
Las nuevas normas deban tener como conceptos trascendentales la proteccin a los
derechos del hombre, la defensa de la separacin de poderes; teniendo la necesidad de
la razn como elemento esencial [JOS 1961] Aunque Vidaurre sostena que haba cierto
rechazo a las leyes espaolas por el rgimen de gobierno que las haba promulgado,
cierto era que stas an prevalecan. Claro ejemplo lo constatamos en la introduccin de
la nueva edicin de la Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa que haca Vicente
Salv: "...,

como en muchas de

las nuevas repblicas americanas, son las

ordenanzas de Bilbao, uno de los textos legales ms usados, se han agregado al fin,
reproducidas en la ltima edicin de Madrid de 1819" [SALV 1846: Tomo I: VI]
Ms tarde, la Constitucin de 1834 fij en las disposiciones transitorias art. 11: En la
apertura de cada sesin anual presentar al Congreso la Corte Suprema el proyecto de
uno de los cdigos de la legislacin, principiando por el civil, como una manera de
impulsar el proceso de codificacin: Y es as que el Supremo Tribunal comisiona para tal
fin a sus magistrados Manuel Lorenzo Vidaurre (limeo), Nicols Aranbar (tacneo), Justo
Figuerola (lambayecao) y Manuel Prez de Tudela (arequipeo). A Jos Cabero y
Salazar (Lima) se le asignan labores de apoyo, consistentes en redaccin y correccin de
textos [BACACORZO 1991 Tomo I: 51] Labor que evidencia existencia de la tercera
comisin.
En esta coyuntura donde Vidaurre present su proyecto de Cdigo que no pudo

194

prosperar. Su dogmtica jurdica o sea sus principios formativos llegaban a veces a ser
brillantes y novedosos pero tambin pecaban de contradictorios y a veces ostentaban un
carcter avanzado incompatible con la poca, como, por ejemplo, cuando daba al
matrimonio el contenido de un contrato al que el sacramento resultaba subordinado. Su
tcnica legislativa pareca endeble al lado del cdigo francs que ya Bolivia haba
adoptado con algunas enmiendas. En conjunto, la obra de Vidaurre apareci ms bien
como un tratado por la larga exposicin de motivos que acompaaba a cada uno de sus
tomos [BASADRE GROHMAN 2000 Tomo 5: 1108]
Como indica Bacacorzo an cuando la estructura del proyecto estaba acorde con la
codificacin misma al organizarlo en tres tomos: personas; dominio y contratos y el
tercero sobre ltimas voluntades, la poltica jurdica se apartaba de la sistematizacin
misma.
En cuanto al proyecto de cdigo civil tom del cdigo francs el Consejo de familia,
incluyendo adems pautas del cdigo de procedimiento del mismo pas pero manteniendo
pautas del Derecho Romano. No podemos negar que aunque este jurista cont con el
conocimiento de las innovaciones jurdicas y de la racionalidad que se hallaba en el
modelo legalista de la poca, careca de una poltica jurdica as de una tcnica legislativa,
razn por la cual sus proyectos de cdigo no llegaron a tener xito. Si nos atenemos al
desarrollo de los cdigos en Francia donde se impulso provino de la pujante burguesa; en
el Per al no darse un caso similar debido la crisis econmica que sigui a la
independencia hubo resistencia de la elite a la promulgacin de los cdigos ya que hubo
falta de una mentalidad burguesa no que impulsara desde el cuerpo legislativo esta
nueva tendencia jurdica.
Debido al establecimiento de la Confederacin Per Boliviana (1837), los textos legales
bolivianos fueron aplicados al Per. Fue el propio Andrs Santa Cruz el propulsor de este
cambio jurdico para lo cual fue asistido por una comisin de la Corte Suprema de Bolivia
a la que se le facult para realizar las adaptaciones necesarias del Cdigo francs al pas
altiplnico. A pesar de las innovaciones que aportaron al derecho nacional: la razn
principal de esa oposicin peruana obedeci a que los Cdigos no fueron una creacin de
la confederacin misma sino que haban estado primero varios aos vigentes en Bolivia y
fueron despus impuestos en el Per [TRAZEGNIES 1992: 9]
En la parte concerniente a las personas, en las formalidades del matrimonio estuvieron
presentes las disposiciones del Concilio de Trento. En cuanto a sucesiones, en lo relativo
al llamamiento de colaterales hasta el cuarto grado, se observa lo dispuesto por las leyes

195

3era. ttulos 9 y 10 del libro 1ero. de la Recopilacin de Leyes de Indias. Sin embargo, la
resistencia de los letrados y magistrados peruanos fue tal, por lo novedoso pero por
considerarlos extranjeros que el propio Andrs de Santa Cruz, Protector de la
Confederacin los dej en suspenso. Circunstancia que se vera agravada con la efmera
duracin del rgimen que los cdigos no volvieron a regir, retomndose la vigencia del
derecho indiano con el triunfo poltico del mariscal Agustn Gamarra en el Per.
Este perodo tambin muestra la incidencia del rgimen en plantear la reforma judicial
para ello se expidi el Reglamento Orgnico de los Tribunales y Juzgados del Estado NorPeruano, segn el cual se establecan nuevas funciones jurisdiccionales, sustituyndose
la denominacin de vocales por ministros y que fuera extendida luego al Estado SudPeruano. La corta vigencia de los Cdigos bolivianos permiti apreciar a los letrados los
beneficios de claridad, concisin y transparencia que aportaba el proceso de codificacin
que superaba al orden del modelo casustico propio del derecho Indiano.
Durante el gobierno de Ramn Castilla, cuando el pas gozaba de un clima de estabilidad,
por ley del 9 de octubre de 1845 se nombr la cuarta comisin redactora para el Cdigo
Civil. sta estuvo presidida por Manuel Prez de Tudela quien junto con Jos Luis Gmez
Snchez, Mariano Carrera, encarnaba el criterio conservador mientras que el liberal
estaba representado por Francisco Javier Maritegui. Jos Manuel Tirado, Manuel Lpez
Lissn y Jos Julio Rospigliosi. Misin que concluy en 1847 y cuyo proyecto fue
presentado al Congreso para su revisin y donde: el rea ms afrancesada se
encuentra en la regulacin de la propiedad y de los contratos, las reas de una dinmica
social ms intensa [RAMOS 2001: 13]
Mientras tanto en 1846 se promulg el Reglamento para Juzgados y Tribunales de la
Repblica el cual comprendi disposiciones de derecho sustantivo, las mismas que
quedaron sin efecto con el establecimiento del Reglamento de 1854 que confirm las
incompatibilidades con textos del Cdigo Civil as como el de Enjuiciamientos Civiles.
En 1851 se estableci la comisin revisora, segn ley del 7 de junio de 1851, presidida
por Andrs Martnez (conservador) e integrada el clrigo Francisco de Paula Gonzlez
Vigil (liberal), Pedro Glvez Egsquiza (liberal), Manuel Toribio Ureta (liberal), Teodoro La
Rosa (liberal), Jos Luis Gmez Snchez (liberal), Juan Celestino Cavero (conservador),
y Pedro Jos Flores (conservador) para examinar, reformar y corregir el texto. Todos ellos
miembros del Congreso nacional que sometieron al pleno el proyecto de cdigo, siendo
finalmente promulgado el 28 de julio de 1852 durante el gobierno del general Jos Rufino
Echenique, presidente constitucional del Per con lo cual oficialmente se proceda a la

196

codificacin, cuyo proceso llegara hasta el siglo XX. A la misma comisin se le

encomend la materia procesal y que dara lugar al segundo texto legal: El Cdigo de
Enjuiciamientos Civiles.
III. EL CDIGO CIVIL DE 1852
Desde la autoridad y en mrito a la proteccin del individuo como sujeto de derecho se
expidieron normas que cautelasen la propiedad, seguridad y libertad, teniendo a sta
ltima como el fin supremo. Ello implicaba la necesidad de sistematizar las disposiciones
a las que se haca referencia.
La propia elaboracin de la norma en el caso peruano no se ci a la dogmtica
solamente pues la costumbre: ...aparece como elemento inspirador del legislador, pues
los hombres que redactaron la ley tuvieron una actitud respetuosa ante la costumbre que
su dogmtica se negaba a aceptar. [BASADRE 1994: 245] Pero, por otro lado, la
costumbre se mantuvo en otros mbitos del Derecho. El artculo 121 de la Constitucin
de 1823 plante que ... los principios que aqu se establecen queden en vigor y fuerza
hasta la organizacin de los Cdigos Civil, Criminal, Militar y de Comercio. De modo tal
que no podemos afirmar que el Cdigo Civil fuese anticostumbrista aunque hallemos en l
la influencia sistemtica del derecho as como el principio de legalidad: Los jueces no
pueden dejar de aplicar la ley ni juzgar, sino por lo dispuesto en ellas... Ello refleja el
proceso de transicin pues se dejaba abierta la posibilidad de apelar a los principios
generales del Derecho, donde la costumbre ocupaba un papel importante. El cdigo
mantiene una estructura basada en tres libros: Libro de personas (derechos de las
personas y derechos de familia).
Libro de las cosas (derechos reales, la donacin, la herencia y el rgimen de bienes
(propios y comunes).
Libro de obligaciones y contratos (Obligaciones en general sobre contratos y obligaciones
derivadas; contratos en particular, los cuasi-contratos, obligaciones emanentes de delitos
y cuasi-delitos, modos de acabarse las obligaciones)
Adems de la doctrina sealada lneas arriba, el profesor Guzmn Brito sostiene que el
cdigo parece inspirado en los textos redactados por los litigantes espaoles conocidos
como Febrero novsimo o librera de jueces, abogados y escribanos (Valencia, 1828) y
Febrero novsimamente redactado (Valencia, 1845) redactados por Eugenio de Tapia.
[GUZMN 2001:551]
De ah la mixtura del modelo casuista y del sistemtico, lo que fue puesto en evidencia al

197

distinguir la influencia de los elementos formativos del Cdigo Civil en los libros e
instituciones jurdicas como seala el trabajo de Csar Luna Victoria:
A. El antiguo derecho romano, de donde provienen las definiciones y distinciones
jurdicas en general.
B. El derecho castellano influy tambin en su doble vertiente de derecho civil peninsular
(elaborado para Espaa) y como derecho especial para Amrica (derecho indiano).
C. El derecho espaol pervivi. Algunos ejemplos darn muestra de ello. La institucin de
la esclavitud y consecuentemente

las disposiciones sobre manumisin, ingenios,

siervos y libertos provienen de este derecho. La posicin final del matrimonio como
sacramento, la actitud anti divorcista y la sujecin al Concilio de Trento tambin proviene
del derecho colonial, aunque la influencia ms directa corresponde al derecho cannico.
La legislacin previa y el mismo cdigo pretendieron dinamizar el libre comercio
inmobiliario aboliendo las vinculaciones laicales pero sobrevivieron las eclesisticas.
D. El derecho cannico, adems de su sobre presencia en el tema de matrimonio tuvo
influencia indudable en las regulaciones sobre los clrigos, la desigualdad de los hijos, las
capellanas y las vinculaciones eclesisticas. [LUNA 1988: 81-82]
De esta lectura se puede percibir que no existi influencia jurdica de los pases de la
regin, aunque la existencia de los textos de Santa Cruz de los aos treinta nos plantee
que su conocimiento por parte de los juristas y abogados, pudiendo ser utilizados por los
juristas nacionales en la redaccin del cdigo peruano. Su estructura fue dividida en tres
libros: personas, cosas, obligaciones (que inclua contratos)
En este nterin de establecimiento del cdigo se gener incertidumbre en la cultura
jurdica existente, pues no dejando de cesar las consultas sobre las disposiciones
legalmente vigentes y aquellas que pasaran posteriormente a enriquecer el andamiaje
doctrinario. Circunstancia que fuera cubierta con la aparicin del Diccionario razonado de
legislacin y jurisprudencia de Joaqun Escriche (1852) o el Diccionario de Legislacin
Peruana elaborado por Francisco Garca Caldern Landa (1860).
III.1. Ttulo Preliminar
El cdigo toma de su similar francs el papel de la ley, como abstracta, impersonal y
coercitiva debido a que elaboracin parte del Estado, bajo la concepcin sistemtica que
gradualmente se aplicaba en nuestro pas. Circunstancia que no pas desapercibida en el
Ministerio de Gobierno y Relaciones Exteriores para aclarar el grado de importancia entre
una norma general y una especial: La aparente contrariedad entre estas dos leyes est

198

salvada con la observacin de que la primera, como especial, no est ni puede estar
derogada por otra que es general sino que necesitara una expresa y especial
revocacin.... (El Comercio, martes 5 de mayo de 1839). De esta manera, la autoridad
asuma un papel como garante y supervisor del sistema jurdico, de ah que se sostuviera
que el control del ejercicio del poder slo poda darse a travs de los propios
mecanismos que creaba el derecho, tal como se sealar ms adelante el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1852: Art. I: Las leyes obligan en todo el territorio
de la Repblica despus de su promulgacin. Art. III. A nadie puede impedirse la accin
que no est prohibida por la ley. Art. VIII. Los jueces no pueden dejar de aplicar las leyes
ni juzgar sino por lo dispuesto en ellas. Por otro lado, aunque doctrinariamente se saba
que la norma no amparaba el abuso del Derecho, el cdigo omiti este principio. De la
misma forma no se precis la solucin frente al conflicto de leyes.
Consecuente don el modelo descrito en el decreto del 16 de agosto de 1790, en el caso
de insuficiencia o ambigedad los magistrados deban elevar en consulta el expediente
para que el superior jerrquico se dirija a su vez al Congreso a fin que modifique la norma.
Ello se entenda de acuerdo al razonamiento que en tanto que Legislativo encarnaba la
voluntad general era el nico llamado a ejercer esta facultad, pues estaba prohibido que
los jueces dejaran de aplicar la norma. Y por otro lado, el Cdigo de 1852 recogi el
artculo de la Constitucin de 1834 que sealaba la intervencin mediante un informe de
la Corte Suprema al Congreso sobre la administracin de justicia y el ordenamiento legal.
Facultad que fue ampliada en la Carta de 1856 en su artculo 63 inciso 3: Son iniciativas
de ley: Los [proyectos] de la Corte Suprema de Justicia.

III.1. Libro de personas (derechos de las personas y derechos de familia)

El cdigo civil mantuvo la influencia de la impronta hispana reunida en las Partidas, las
Leyes de Toro, la Novsima Recopilacin de Indias, el Derecho romano y el cannico. En
cuanto al reconocimiento del nacido dicho cdigo en sus artculos 1 al 4 recogi los
lineamientos de la Partida 4, Ttulo 23, Leyes 1 al 5: Que el concebido hubiese nacido
vivo cuando menos veinticuatro horas y que tuviese figura humana, y que el nacimiento se
haya producido entre el sptimo, noveno y dcimo mes, mas no en el octavo ni undcimo,
circunstancias que generaban la validez de los derechos de la persona y del goce de toda
prerrogativa en tanto le favoreciera. Respecto a la capacidad jurdica sealada por las
Partidas, sta era adquirida a los veinticinco aos, lmite que fue sustituido por el de los

199

veintiuno como mayora de edad, segn el cdigo. Sin embargo, era factible contraer
matrimonio desde los catorce para el varn y la hembra desde los doce, lo cual tambin
fue reemplazado por el artculo 141 del cdigo de 1852 por dieciocho para el varn y
diecisis para la mujer, gozando de los efectos civiles desde ese momento. Diferencia que
tambin se deba contemplar a raz de la distincin entre peruanos y extranjeros
La sociedad peruana de mediados del siglo XIX conservaba an la clasificacin de
hombres libres, siervos y esclavos, pese a que desde la independencia el poder poltico
sentara las bases para la igualdad legal. Como institucin, la esclavitud haba sufrido una
serie de medidas provisionales y paliativas mientras no se concluyese con su extincin.
Desde 1821 se concedi la libertad de vientres para todos aquellos nacidos a partir de la
fecha de proclamacin de la independencia peruana. Tambin se propici la incorporacin
de esclavos en las filas del ejrcito chileno-argentino durante la campaa emancipadora.
Una vez finalizada sta se concedan las autorizaciones de libertad, sin embargo esta
medida se restringi desde 1823 por presin de los hacendados. Como tercera alternativa
se dispuso el sorteo de esclavos en Lima, donde se concentraba la mayor cantidad, cada
8 de setiembre, fecha del desembarco de la expedicin libertadora en Pisco. Aos ms
tarde la libertad de vientres quedaba supeditada a la formacin de un patronazgo de los
amos de sus padres hasta los cincuenta aos (El Comercio, lunes 16 de diciembre de
1839).
La injerencia poltica en el tema de la abolicin motiv las crticas del conservador Jos
Mara de Pando en 1833, quien sostuvo que se privaba a los propietarios de esclavos de
legtimos derechos sin compensacin alguna. Los esclavos se hallaban bajo el mbito de
la propiedad privada y dado que este derecho era inviolable se requera de una
indemnizacin en caso de utilidad pblica, legalmente declarada y previa indemnizacin
de su justo valor. Opinin dada aos atrs Bernardo Monteagudo quien aadi que debido
a la escasez de recursos era imposible la abolicin por el Estado. La Constitucin Poltica
de 1828 haba estipulado que: Art. 165 Es

inviolable el derecho de propiedad. Si el

bien pblico, legalmente reconocido, exigiere la propiedad de algn ciudadano, ser

previamente indemnizado su valor. Art. 129 Quedan abolidos: 2 La confiscacin de
bienes.
A ello se debi que el cdigo civil de 1852 mantuviese en los ttulos 5 y 6 las regulaciones
sobre los ingenuos, siervos y libertos, as como el proceso de la manumisin,
transcribiendo en el artculo 98 la disposicin constitucional que estableca que nadie
naca esclavo en el Per. Marco jurdico-poltico que cambiara a partir del decreto de

200

abolicin de esclavitud en diciembre de 1854. Por otro lado, la Constitucin del Estado
peruano dio por concluido el vnculo de la institucin medieval del vasallaje al propiciarse
la abolicin de los cuerpos o repblicas para entrar legalmente a la sociedad igualitaria. El
4 de agosto de 1821 se decret la abolicin de los vnculos del Antiguo Rgimen, con lo
que las justicias seoriales (derecho corporativo) eran reemplazadas por un nuevo
sistema judicial, procedindose adems a la 1 Abolicin de la venalidad de los cargos
judiciales. 2 Igualdad de todos ante la justicia, quedando suprimidos los privilegios de
jurisdiccin.... [QUIMPER 1887 Tomo II: 302]
En el nuevo sistema jurdico el vnculo matrimonial entre marido y mujer, aunque quiso
privilegiar el procedimiento civil no excluy los cnones del sacramento de la Iglesia,
dado que conserv las disposiciones del Concilio de Trento, de ah que las personas que
no profesaban la religin catlica tuviesen restringido el ejercicio de su derecho lo que
sera subsanado ms adelante por ley del 23 de diciembre de 1897. El artculo 132 del
cdigo civil estableci que por matrimonio se unen perpetuamente el hombre y la mujer en
una sociedad legtima, para hacer vida en comn, concurriendo a la conservacin de la
especie humana, con lo cual se recoga en parte el propsito del ayuntamiento de enlace
de hombre y mujer hecho con intencin de vivir siempre en uno guardndose mutua
felicidad [Partida 4, Ttulo 2, Ley 9]. Acto que se daba de manera notoria e indubitable
recogiendo la formalidad del derecho romano cannico. El texto republicano recibi las
figuras de los impedimentos matrimoniales expresndolas de manera pormenorizada. Se
introdujo el trmino divorcio aunque en realidad se trataba de la separacin, la que deba
producirse de acuerdo a ley, que inclua el incumplimiento de los deberes del matrimonio,
lo cual era difcil de probar. La separacin se declaraba judicialmente pona trmino a los
deberes conyugales en cuanto al lecho y habitacin y disolva la sociedad legal de bienes
(artculo 208). Al no existir propiamente el divorcio era imposible contraer nuevas
nupcias. Aqu se aparta del Cdigo francs que orient esta institucin al mbito civil con
una naturaleza contractual con el divorcio vincular, de ah que no aparezca dentro de los
contratos consensuales.
Respecto a los hijos, se conserv la distincin entre legtimos (los habidos dentro del
matrimonio) y naturales (o fuera de matrimonio), as como la posibilidad de legitimar
stos a travs de su reconocimiento. Al respecto el artculo 238 del Cdigo Civil permita
dicho reconocimiento entre otras formas por escritura pblica, lo que provena de la
influencia gala, para que posteriormente se inscriba en el registro ante el funcionario
respectivo, lo cual terminaba por otorgarle validez:

201

Siguiendo esta tendencia se ha admitido el reconocimiento al margen de las partidas

parroquiales aplicando la ley que lo permite en los Registros del estado Civil (Anales
1912, 1916), el que aparece de escritura pblica celebrada por el padre como
representante legal del hijo (Anales 1887) y el que aparece en los actuados judiciales
(Anales 1907, 1908). [ARENAS y LOAYZA 1925: 95]
Frente a dificultades que pudiesen existir con los hijos se estableci el Consejo de
Familia, se suprimi la arrogacin, excepcionalmente se quit el usufructo de sus bienes
castrenses a los hijos. La influencia de la desacralizacin de funciones poltico
administrativas fue recepcionada por el cdigo al impulsar la creacin del registro civil
para hacer constar el nacimiento, el matrimonio y la muerte de las personas. Aqu, el libro
primero recoge del texto francs la declaracin de ausente cuyo tratamiento no haba sido
contemplado en las leyes espaolas. Durante la repblica los datos poblacionales
permanecieron en manos de las parroquias, hasta que dicha preocupacin fuese
retomada en 1873 por el

gobierno de Manuel Pardo a travs de la Ley de

Municipalidades.
Aspectos no considerados en esta parte del cdigo: Las personas jurdicas, el
resarcimiento de equitativo de los gastos y perjuicios sin causa justa en el caso de los
esponsales. El Cdigo civil de 1936 debido a la influencia laica seal que en adelante el
matrimonio deba celebrarse ante autoridades civiles. Del mismo modo, se estipul en
adelante los bienes reservados a la mujer as como la separacin de bienes an sin
disolucin del matrimonio. Este segundo cdigo tambin se encarg de precisar los
grados de parentesco (filiacin, patria potestad, legitimacin y adopcin) e incluso de
indagar y declarar judicialmente la paternidad. Al respecto Jos Len Barandiarn seal:
Modificacin muy digna de resaltar es la que se refiere a la declaracin legal del hijo
ilegtimo, este en el cdigo anterior tena derecho a una quinta parte del patrimonio relicto,
cuando concurra con hijos legtimos y a la mitad con concurrencia con ascendientes
legtimos en tanto el Cdigo actual [1936] tiene derecho a la mitad de la cuota
perteneciente a un hijo legtimo y descarta a los ascendientes legtimos

[LEON

BARANDIARN 1966: 150]

III.2 Libro de las cosas (derechos reales, la donacin, la herencia y el rgimen de bienes
(propios y comunes)

202

Respecto al Libro segundo o de las cosas hubo mucha afinidad con el cdigo francs
aunque el Cdigo civil de 1852 estableci una frmula flexible: Artculo 460. La propiedad
dominio es el derecho de gozar y disponer de las cosas. Pues por un lado hizo
referencia al uso y disposicin de la manera ms absoluta como su antecedente francs
(artculo 461)

acorde con el radicalismo liberal, pero al mismo tiempo suprimi las

limitaciones en referencia a la prohibicin sealada por las leyes y reglamentos. Respecto

a los bienes, el cdigo adopta de Francia la divisin entre bienes muebles e inmuebles,
partes integrantes y accesorios. En cuanto a la transferencia de dominio de la cosa
prefiri optar por la tradicin (artculo 574) y no por el consentimiento que traa la versin
francesa. Por otro lado, este libro es muy innovador en cuanto la reduccin del trmino de
la prescripcin as como el nmero de cosas imprescriptibles. Aqu la tendencia se orient
a favorecer al individuo al hacer ms fcil las transferencias de tierras y rompiendo con
toda reminiscencia que las limitase. El artculo 535 permita la prescripcin contra la
Iglesia, las tierras comunales y el propio Estado, en este ltimo caso bastaban 10 aos
de posesin (artculo 143), demostrar algn ttulo (artculo 539) que el poseedor crea
vlido (artculo 540) y la propiedad ya se perfeccionaba. Sin embargo, se conservaron
vinculaciones como las de las capellanas y cofradas (artculo 1194) pero indicando que
estaban prohibidas nuevas vinculaciones ya que la tierra era enajenable.
A travs de la lectura de los expedientes judiciales se puede observar que: el perodo
siguiente a la promulgacin del Cdigo Civil[se] llega a conclusin de que es bastante
notorio el inters de la Corte Suprema en desvincular la propiedad, colaborando as con la
intencin del legislador [TRAZEGNIES 1992: 188]
El derecho castellano, influenciado por el derecho romano, sostuvo que una persona
formulaba su declaracin de voluntad acerca de lo que deseara luego de su muerte. A
travs de sta se generaba la transferencia de sus derechos, adoptando de esta manera
el principio fundamental de instituir heredero. Propuesta reflejada en el artculo 633 del
cdigo civil que defina al heredero como la persona que tiene derecho de suceder en los
bienes de otra que ha fallecido. El beneficiario de este derecho fue clasificado por el texto
de Alfonso El Sabio como necesario y voluntario; esquema que fue trasladado al texto
republicano en el artculo 638 estipulando de los padres, abuelos y dems ascendientes
eran herederos forzosos los hijos, nietos y dems descendientes legtimos, sin distincin
de matrimonios. Aspecto que fuese recogido por interpretacin excluyente en la causa
sobre herederos seguida por Manuela Maza contra Luis Ponce. El tribunal resolvi que
haba libertad de dejar beneficiarios cuando no existen herederos forzosos en la clase de

203

ascendientes y descendientes (Ejecutoria del 28 de abril de 1856).

En el mismo tema de las herencias, las Partidas ya haban establecido la necesidad de
demandar la apertura del testamento por quien tuviese inters, en cuanto al aspecto
formal y concluyente de la sucesin. Aquella modalidad sin haber expresado voluntad
testamentaria fue trasladada al cdigo civil, lo que no limit los litigantes invocasen a la
jurisprudencia como fuente para la resolucin de su controversia. Ejemplo de esto lo
vemos en la causa sobre nulidad de testamento de Antonio Irigoyen, donde las partes
invocaron que quien sucediese al finado en los bienes, derechos y acciones deba
disponer de ellos como verdadero dueo (Partida 6, Ttulo13, ley 6 cuyo razonamiento
se repite en la ejecutoria del 14 de julio de 1856) . En el caso de Gertrudis Llanos contra
la testamentera de Josefa Muoz, el abogado Manuel Lorenzo Vidaurre haba invocado
aos atrs que la proteccin de los bienes de la madre para los hijos legtimos del primer
compromiso de acuerdo a la Partida 5, Ttulo 13, Ley 26; la que permaneca vigente. Y
para qu se fatig el Tribunal en variar el nombre de dote en donacin? Fuese dote o
donacin, fuese lo que fuese o dsele el nombre que quiera, el marido que pasa a
segundas nupcias tiene que reservar para los hijos del primero... (El Comercio, martes 19
de enero de 1840)
Respecto al codicilio, el cdigo recogi la prctica de la ampliacin de la voluntad del
testador, sin modificar en lo sustancial los aspectos ya planteados, considerndose como
puestos en el testamento (Partida 6, Ttulo 12, Ley 3). Respecto a los menores de edad,
es decir por debajo de los veinticinco aos, el texto de Alfonso el Sabio indic que a travs
de los guardas se protegan sus derechos. El cdigo peruano realiz una modificacin al
reducir la mayora de edad a 21 aos, sin embargo se conservaron las disposiciones
referidas a la restitucin, hacindose de tal modo que uno recibiera el ntegro de su
derecho.
En cuanto a derecho sucesorio se establecieron variaciones en las formalidades para el
otorgamiento de testamento, se abolieron los fideicomisos as como los poderes para
testar, de las clusulas derogatorias y de los testamentos en comn. Se innov adems
las estipulaciones para la sucesin de hijos legtimos, que respecto a las propiedades
haba el inters del Estado que stas no quedaran concentradas en un solo heredero. De
ah que el artculo 696 estipulara la obligacin que la herencia sea distribuida en
proporcin a los herederos, dejando una quinta parte de libre disposicin al testador.
Intencin que recoge el Cdigo en los artculos 2136 al 2145 al sealar la divisin entre
los herederos de sucesiones indivisas.

204

III.3 Libro de obligaciones y contratos (Obligaciones en general sobre contratos y

obligaciones derivadas; contratos en particular, los cuasi-contratos, obligaciones
emanentes de delitos y cuasi-delitos, modos de acabarse las obligaciones)
Esta seccin nos muestra las relaciones jurdicas bajo la modalidad de prstamos,
contratos de mutuo, comodato y depsitos, permuta, donaciones, compra-venta,
arrendamientos, compaas o sociedades, la promesa, la fianza, la hipoteca y la prenda,
el pago y finalmente la cesin de bienes, producto de la prctica habitual del hombre.
Las figuras jurdicas antes aludidas se trasladaron al libro de obligaciones y contratos de
este primer cdigo peruano, siendo sistematizadas y afinadas bajo la influencia de su
similar francs de 1805, ... atenuados adaptndolos a los intereses y valoraciones de la
clase dirigente, de la cual los codificadores formaban parte [RAMOS NUEZ 1997: 275].
Se estipul en los contratos relacionados con tierras que el propietario del dominio til
poda venderlo como si fuese un inmueble (artculo 1900, inciso 7) y en cuanto al
arrendamiento poda darse hasta por 10 aos (artculo 1551). Aunque se reconoca la
existencia de censos, stos no podan establecerlos a perpetuidad (artculo 1909). Bajo
esta lgica de favorecer al individuo propietario, el Cdigo mantuvo la preferencia a favor
de ste asignndole la presuncin de certeza en caso de duda sobre tasas, pagos y
verificacin de cuentas donde el empleado para rebatirlo estaba obligado a probar.
(artculo 1633) Ejemplo que se reproducir en el caso de los hacendados as como de los
introductores de colonos a raz de las contratas chineras o contratos que fueron el
sustento de la inmigracin china al Per.
Bajo la influencia del liberalismo se rechaz la idea que la compra venta no transfiriese
dominio ya que todo poda ser sujeto de venta y comercio. Tendencia cuyo contexto se
localiza en momentos del auge del guano o fertilizante, como producto de exportacin al
mercado internacional, dio lugar a la circulacin de una gran cantidad de dinero que
demor en crear una burguesa y por el contrario robusteci a la oligarqua terrateniente,
cuyo nimo de comercio la llev a ser agroexpotadora. La prctica judicial demostr la
recepcin gradual del principio de legalidad en la cual los litigantes invocaban las Partidas
como norma principal o supletoria, en funcin del contexto y los aos:
a. Causa de Jos Mara de la Puente con Isidro Aramburu sobre propiedad de la hacienda
Palao. De la Puente hizo prevalecer el criterio que siendo el contrato de compra-venta
consensual, a falta de consentimiento del dueo no exista venta y por lo tanto todo lo

205

actuado era nulo (Partida 5, Ttulo 5, Ley 1).

b. Causa de Jos Domingo Apestegua con Francisco Sotil sobre la hacienda San Antonio
de Chvez, donde el primero adujo que los inmuebles podan ser dados en prenda
(Partida 5, Ttulo 13, Ley 2)
c. Causa de Anselmo Arce con Mara del Rosario Velasco sobre obligacin de pago
cuando hay novacin. Sin embargo la novacin de un contrato no se presume, pues deba
ser expresa y sustentarse en un contrato anterior (Partida 5, Ttulo 14, Ley 15).
d. Causa de Micaela Alatrista con Gabina Rivera en la cual la primera era acreedora y a
quien le favoreca una accin hipotecaria. Segn la Partida 5, Ttulo 13, Ley 14 dicha
accin era real es decir contra toda persona y por lo tanto es plausible de ser perseguida
cualquiera que fuese su poseedor.
Ya desde antes la prctica haba sentado precedentes en casos elevados a consulta ante
la autoridad poltico-administrativa. Francisco Casas, coronel del ejrcito, se dirigi al
Consejo de Estado solicitando su intervencin para actualizar la cuanta que por concepto
de indemnizacin le corresponda al pasar al retiro en 1840. Segn la Partida 5, Ttulo 4,
Ley 9, la indemnizacin ascenda a 500 maravedes, monto que equivaldra a 500 pesos
peruanos o haciendo un clculo de acuerdo al poder adquisitivo deba ser ste de 1.285
pesos? (El Comercio, martes 27 de octubre de 1840).
[GALVEZ MONTERO 2002: 85]
En este proceso gradual, la litigiosidad conservaba an el espritu de equidad difundido
desde Roma. Por ejemplo, en el cuasi-delito el principio de responsabilidad se hallaba
vinculado al principio del riesgo profesional lo que demandaba en opinin de los jueces
que la cobertura se extendiese a terceros. Segn el Cdigo Civil los daos causados a los
operarios eran de responsabilidad del patrn, lo que no inclua a los familiares en rigor
tratndose de vctimas por accidentes de trabajo: Sin embargo, por una ejecutoria de
1877 se conden a la empresa del Ferrocarril Central a indemnizar a la madre de un
operario muerto y por otra ejecutoria de 1909, se conden a la empresa del tranva a
Chorrillos a indemnizar a la viuda e hijos del finado. [ARENAS y LOAYZA 1925: 96]
IV. CDIGO DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
La ley del 16 de agosto de 1790 estableci las bases de la reforma judicial en Francia que

206

ms tarde seran reproducidas en el Per:

Captulo II:
Artculo 10: Los tribunales judiciales no podrn tomar parte, directa o indirectamente, en el
ejercicio del poder legislativo, ni impedir o suspender la ejecucin de los decretos del
cuerpo legislativo
Artculo 12: (los tribunales judiciales) debern remitirse al cuerpo legislativo siempre que
encuentren necesario interpretar una ley u obtener una nueva.
Artculo 13: Las funciones judiciales son distintas y debern estar siempre separadas de
las funciones administrativas. Bajo pena de prdida de su cargo, los jueces no debern
interferir de ningn modo sobre el funcionamiento de la administracin pblica, ni tampoco
debern convocar a los administradores para que den cuenta ante ellos con respecto al
ejercicio de sus funciones administrativas
Esto significaba que los legisladores y los administradores pblicos estaban exentos de
todo control por una tercera rama independiente, no poltica o por lo menos, menos
comprometida polticamente. [CAPELLETTI 1986: 25]
Napolen hizo lo propio no slo supervisando la correcta administracin de justicia bajo
la sistematizacin del derecho sino que asegur que en las aulas universitarias se
difundiera esta nueva versin jurdica, verificando que cursos impartidos estuvieran
acorde con este radical cambio. Sin embargo, debemos indicar que el cuestionamiento a
la discrecionalidad de la que gozaba el juez antes del siglo XVIII fue compartido por
Feuerbach y posteriormente por la reciente Escuela Histrica del Derecho con Friedrich
von Savigny ya que consideraban que: slo la ley, el espritu del pueblo y el Derecho
consuetudinario, eran las fuentes genuinas del Derecho. Savigny igualmente consider el
sistema jurdico como cerrado, unificado y completo; el juez tenan solamente que aplicar
la verdad y no que crearla. [TRAZEGNIES 1977: 308]
Esta influencia la vemos recogida en la estructura de las actuales demandas o denuncias
en la jurisprudencia peruana: Las generales de ley, es decir, los datos que consignan las
partes en los escritos. Los fundamentos de hecho y de derecho, En tercer lugar, los
puntos controvertidos que dan lugar a la estrategia legal planteada y que busca en
amparo de los magistrados y finalmente la motivacin o fundamentacin de la sentencia,
en la que el juez no slo declara el derecho sino que indica los artculos de los textos
legales recurridos y que avalan el fallo, otorgando as seguridad jurdica a las partes.

207

IV.1 Los jueces de paz

En Francia, la asamblea constituyente de 1790 reform la administracin de justicia a
travs del decreto del 16 24 de agosto estableci la figura del juez de paz que reflejaba
la justicia gratuita al alcance de las personas. Su funcionamiento y materias estaban
relacionadas con los temas de menor cuanta, bajo la idea de una resolucin de conflictos
que contara con celeridad en el proceso, el cual poda terminar acercando a las partes
mediante la conciliacin. Podemos apreciar que los constituyentes de las Cortes en Cdiz
ya haban decidido incorporar a los jueces de paz en la estructura de la administracin de
justicia, Constitucin espaola de 1812:
Art. 282. El alcalde de cada pueblo exercer en l el oficio de conciliador, y el que tenga
que demandar por negocios civiles injurias, deber presentarse ante l con este objeto
Espritu que fuera recogido en el Reglamento Provisional de Tribunales y Juzgados del
10 de abril 1822 que sostena en el uso de facultades judiciales que eran considerados
jueces de primera instancia los presidentes de departamento, los jueces de derecho, los
alcaldes de municipalidades y adems:
Art. 59. Los gobernadores, sus tenientes y los alcaldes de los pueblos ejercern esa
jurisdiccin en sus respectivos distritos, nterin se nombran jueces de derecho por la
suprema autoridad
Como seala Anbal Glvez: Naturalmente la justicia de paz no lleg slo a nuestro pas
mediante la influencia francesa, sino a diversos pases. Como puede verse, la justicia de
paz no es originaria del Per, sino que ha tenido una amplia difusin tanto en pases que
derivan de la tradicin del common law y otros del civil law, y ha evolucionado de diversas
formas. As, puede encontrarse a la justicia de paz en otros pases tan diversos como
Australia, Canad, Hong Kong, Italia, Jamaica, Malasia, Nueva Zelanda, Sri Lanka, Suiza,
etc. [GALVEZ RIVAS 2007]
En el Per, aunque el Derecho pblico evolucion rpidamente con la emancipacin, el
privado mantuvo el mismo espritu que haba conservado durante la colonia; traspasando
el cambio poltico; salvo por medidas -muy puntuales- que lo afectaron. Como hemos
podido apreciar desde las primeras administraciones nacionales las normas (estatutos,
leyes o constituciones) aunque afectaban la marcha de la sociedad peruana, terminaron
por estar aisladas o hacerse poco efectivas. Sin embargo, las medidas de los regmenes
seguan orientadas a la salvaguarda y proteccin del individuo, de la misma manera que

208

el Estado iba variando lo concerniente a la administracin de tribunales acorde con la

administracin de justicia. Para ello se expidi el Reglamento de Tribunales del 10 de abri
de 1822 que slo reconoci tres fueros: el ordinario, el militar y el eclesistico.
Clasificacin que se ampli posteriormente con el reconocimiento efectuado por la
Constitucin de 1828 que plante la necesidad de fueros especiales: el de comercio y el
de minera. El mximo tribunal de justicia de la Repblica se avocara al conocimiento de
los recursos en casacin y ltima instancia, quedando prohibido su envo al Real Consejo
Supremo de Indias, con sede en Sevilla (Espaa).
II. EL CDIGO DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
Mientras que se dieran mejores condiciones para la reforma judicial se opt por proseguir
con la legislacin indiana conformada por la Recopilacin de Leyes de Indias y otras
normas procesales . En 1851 el Congreso de la Repblica encarg a la comisin
presidida por el senador Martnez la elaboracin del Cdigo de Enjuiciamiento Civil, el
mismo que fuera promulgado tambin el 28 de julio de 1852 y rigiera hasta el 27 de julio
de 1912.
Su denominacin Enjuiciamiento o de procedimientos al conjunto de leyes que dan lugar a
la manera como deben proceder los juicios. En ellas se estipula desde la formacin e
instruccin de la causa para que las partes aleguen y prueban lo que convenga, el juez
toma conocimiento del derecho que asiste a las partes y concluye con una sentencia
motivada. El artculo XV del Decreto 16 agosto 1790, dado en Francia sostena: En la
redaccin de las sentencias tanto en apelacin como en primera instancia, contendrn
cuatro partes diferentes: Primera los nombres y las cualidades de las partes sern
enunciadas. En la segunda las cuestiones de hecho y de derecho que contiene el
proceso, sern expuestas con precisin. En la tercera, los hechos reconocidos o
constatados en la instruccin y los motivos que hubieran determinado la sentencia sern
expresados. En la cuarta, finalmente contendr la disposicin de la sentencia (Art. XV)
A la influencia de la legislacin francesa se sum la indiana, mayormente la Instruccin
Poltica y Prctica Judicial (1766) de Alonso de Villadiego y Vascuaa, la Curia Philipica
(1778) de Juan de Hevia y Bolaos y las Partidas (1210).
El Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil,, est dividido en tres libros diferentes: El
primero se trata de la jurisdiccin, de las personas que la ejercen y de las que intervienen
en su ejercicio. En el segundo, que trata de las primeras instancias de los juicios civiles,
despus de ocuparse de las diligencias preparatorias, como deslinde, inventarios, etc. y

209

de las que pueden tener en todos los juicios, como la competencia, rebeldas, recusacin,
se trata de los juicios ordinarios simples y dobles, de los extraordinarios, de los sumarios y
de las sentencias. El libro tercero se contrae las ltimas instancias y a los recursos
extraordinarios. [GARCA CALDERN 2003 Tomo I: 415].
En lo relacionado al primer libro encontramos que los legisladores se apartaron de la
legislacin francesa de 1803 que sealaba de manera explcita la funcin notarial a cargo
de consejeros desinteresados de las partes, as como redactores imparciales de sus
voluntades, les hacen conocer todas las obligaciones que contraen, redactando sus
compromisos con claridad, dndoles el carcter de acto autntico y la fuerza de una
sentencia dictada en ltima instancia..Estos consejeros desinteresadosson los
notarios

El artculo 6 presentaba una amplitud en la jurisdiccin que adems de la

ordinaria y la privativa indicaba la voluntaria o extraordinaria, en la cual estaba inclua la

funcin notarial. El Ttulo V: De los escribanos haca una mixtura desde el punto de vista
funcional al sealar indistintamente al equiparar a los escribanos con los notarios,
considerados como escribano pblicos:
Art. 212. Habr en cada distrito judicial funcionarios que autoricen las providencias
judiciales, acten en los pleitos, extiendan los instrumentos pblicos y custodien los
archivos.
Art. 213. Estos funcionarios son de cuatro clases: 1 Escribanos de cmara; 2 Escribanos
pblicos de instrumentos; 3 Escribanos de estado o de actuacin; 4 Escribanos de
diligencias.
Art. 228. Los escribanos pblicos estn obligados:
1 A extender en sus registros los testamentos, poderes, contratos y dems escrituras,
con arreglo las minutas que se les presenten y lo dispuesto en este cdigo y el civil.
2 A Archivar las minutas y formar de ellas un libro.
Ello ser corregido por Ley 1510 o Ley del Notariado de 1911 que sustituy la
denominacin escribano pblico por la de notario, concedi autonoma funcional al
notariado pero a nivel de organizacin mantuvo su dependencia del Poder Judicial.
Concedi la posibilidad que los notarios no fuesen abogados.
Un elemento a sealar fue el arbitraje considerado como jurisdiccin y que estableci este
cdigo. Su raigambre proviene desde el Fuero Juzgo, que a su vez lo recibi del Derecho
Romano, que conceda la facultad de las partes de mutuo acuerdo para escoger a los
jueces avenidores. Ms adelante la Constitucin espaola de 1812 en su artculo 282

210

(indicado lneas arriba) reafirmaba a la conciliacin como mecanismo de solucin de

conflictos, espritu que fue considerado posteriormente en el Cdigo de Enjuiciamiento
Civil de 1852:
Art. 2: Ejercen tambin jurisdiccin, las personas que los interesados nombren conforme
a este Cdigo, para que como rbitros, conozcan en algn negocio particular.
Pese a ello, la manera poco sistemtica de su tratamiento, a lo cual se sum que el
arbitraje se daba por experiencia y no acadmicamente, haciendo uso de mecanismos no
previstos por el Cdigo, hizo que cayera en desuso. Ello no excluye que la litigiosidad
perviviera en la cultura jurdica bajo la frase que era mejor un juicio que un arreglo.
Ms all de estas observaciones, este texto llen los vacos que antes slo haban sido
explicitados por la doctrina y sirvi de referencia para otro tipo de procesos, siendo
considerado en los tribunales de la Repblica. Si bien el Cdigo derog las normas
indianas y el reglamento de Tribunales en lo que se oponga a sus dispositivos, resultaba
complicado conocer que partes seguan vigentes, por lo cual sus efectos continuaban
vigentes.
Desde la promulgacin del texto se produjeron modificaciones parciales como la
supresin de la tercera instancia y de los fueros personales, entre ellos el eclesistico por
la Constitucin de 1856, las disposiciones sobre el recurso de nulidad, la desaparicin del
Tribunal de los Siete Jueces establecido en 1828. Segn Gustavo Bacacorzo:
Una particularidad que debe resaltarse y que resulta comn a ambos textos [1852 y
1912] es comprobar que los codificadores de ayer y de hoy han mantenido dentro de
estos cdigos adjetivos los procedimientos no contenciosos, que son especialmente de
naturaleza administrativa puesto que no son procesos, vale decir carecen de litis,
aunque ello podra darse luego- empero la poca evolucin jurdica aconseja tenerlos cerca
de quien preferentemente maneja una actividad jurdica, en vez que constituya una ley
aparte [BACACORZO 1996: 88]

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http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Francia
http://es.wikipedia.org/wiki/Corpus_Iuris_Civilis

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN:

213

1.

Cmo

se

estructuraron los primeros cdigos?

2.

Explique

usted

Porque fue lento el proceso de codificacin en el Per?

3.

Qu elementos

contribuyeron a la elaboracin del cdigo civil?

4.

En

el

En

el

Ttulo

preliminar qu principios fueron consignados?

5.

libro

primero dedicado a las personas y matrimonio cules fueron las innovaciones?

6.

Frente

la

esclavitud, qu medidas fueron adoptadas por el rgimen republicano y porque no era

factible su abolicin?
7.

Cul

fue

conservadora la tendencia en la regulacin del matrimonio?

8.

Qu

instituciones no regul el Cdigo de 1852?

9.

En cuanto a la

propiedad, qu caractersticas podemos mencionar?

10.

Respecto

la

herencia, cules eran los herederos forzosos?

11.

Qu

caractersticas podemos sealar en los contratos?

12.

Del

modelo

francs estipulado en las normas de 1790, cules elementos fueron incorporados en el

proceso judicial peruano?
13.

Cul

fue

el

papel del juez de paz en la administracin de justicia nacional? Provena del derecho
indiano?
14.

En el Cdigo de

Enjuiciamiento Civil de 1852, se sealaron taxativamente las diferencias entre

escribanos y los notarios?
15.

Fue

214

considerado el arbitraje como alternativa a los procesos judiciales en este cdigo?

RESUMEN DE LA SPTIMA LECCIN

El proceso de codificacin fue la expresin del liberalismo que trat de establecer criterios
uniformes en el derecho, basado en el principio de legalidad. A diferencia de Europa dicho
proceso estuvo condicionado a la existencia del derecho indiano y a la inestabilidad
poltica que sigui a la independencia. No podemos negar que aunque el modelo francs
fue tomado de referencia, en ciertas instituciones jurdicas debido al fuerte arraigo catlico
no se produjo mayor cambio, como se percibe en el libro de personas y de matrimonio.
Muy diferente fue en lo referido a propiedad y contratos donde pasamos a posturas
radicales que hacan primar el mayor aprovechamiento de los bienes en beneficio de los
sujetos, obviando las estipulaciones de orden pblico.
En cuanto al Cdigo de enjuiciamiento civil, no sustituimos la manera como se procedan
conforme al derecho indiano en la medida que no se opusiera a lo dispuesto por las leyes
republicanas.

Lectura 11
Qu consecuencias trajo esta ley? A qu razones respondi?

215

Lectura 12

Segn el Reglamento de Tribunales y Juzgados (10 de abril de 1822), Qu fueros

existan? Qu rgano del Estado se encargaba de dirimir el conflicto de competencia?
________________________________________
En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser
la ley general; la menor, la accin conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o
pena. Cuando el juez sea constreido o cuando quiera hacer aunque sea solo dos
silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre
Cesare Beccaria 1746

Cul fue su propsito del Cdigo de Comercio de 1853 y a qu razones obedeci su

elaboracin?
Qu elementos conserv el Cdigo Penal y de la manera cmo antes se castigaba?
Cmo se relaciona el procedimiento antes y despus del Cdigo de Enjuiciamientos
Penales?

216

Comercio
1821 Fin del monopolio comercial con Espaa. Apertura a mercado ingls y francs.
1828 Retorno del Tribunal del Consulado (Constitucin de 1828)
1833 El gobierno intercede para regular la usura y abolir la tasa fija de inters.
1839 Autorizacin para ejercer comercio entre naves de bandera peruana y espaola
1840 Inicio de la explotacin del guano (fertilizante) para el mercado europeo
1853 Cdigo de Comercio

Penal: Cdigo penal de 1863:

Delito: Toda violacin intencional de una ley promulgada y vigente, sujeta a la sancin de
una pena, lesiva a tercera persona y no justificada por el ejercicio de un derecho. Artculo
2 estipul que Toda accin omisin penada por la ley se reputa voluntaria y maliciosa,
mientras no se pruebe lo contrario. Tenor que se desdice de la presuncin de inocencia
que aport el liberalismo. La capacidad penal diferenci a los menores de 9 aos
(irresponsables criminalmente), los mayores de 9 y menores de 15 (favorecidos con la
presuncin de irresponsabilidad), los mayores de 15 y menores de 18 (presuncin de
responsabilidad y atenuacin de la pena); y los mayores de 18 aos (responsables
penalmente).

Cdigo de Enjuiciamiento penal de 1863:

De la prcticas procesales indianas conserv el predominio de la escritura lo que fue
complementado con el sistema de actas y constancias as como la concentracin de
funciones en el juez del crimen que tena a su cargo el sumario y el plenario. El cdigo
plantea el proceso en dos etapas: La instruccin, a cargo del juez instructor cuya labor se

217

remite a preparar lo concerniente a la informacin y documentacin. La segunda etapa

orientada al juicio oral.
El sistema inquisitivo se aplicaba en el proceso con pruebas en cuya ejecucin era posible
en la medida de facilitar la investigacin.

I. EL CDIGO DE COMERCIO 1853

Los usos y costumbres mercantiles hasta la fecha se haban regulado por las
Ordenanzas de de la ilustre Universidad y Casa de Contratacin de la Muy Noble y Muy
Leal Villa de Bilbao (1785) y las leyes espaolas de la materia, aunque las diferentes
Constituciones demandaran su redaccin a la brevedad posible. Los gobiernos desde
1821 se hallaron en el dilema de preferir una libertad irrestricta de comercio, lo que
llevara al Estado peruano a establecer bajos aranceles frente a la importacin de
mercadera proveniente de Europa, mayormente inglesa o un proteccionismo, para
garantizar la produccin de manufacturera realizada por artesanos. Tanto Jos de San
Martn como Andrs de Santa Cruz orientaron su poltica a esta ltima, pues era un hecho
que la II Revolucin Industrial en Europa haba permitido a Inglaterra convertirse en el
cono del capitalismo tanto por la produccin de bienes como por la distribucin a travs
de sus naves. De ah que, los nuevos pases americanos al proclamar su independencia
declaraban abolido el rgimen de monopolio que los una a Espaa. Ejemplo de ello
fueron las naves inglesas fondeadas en Ancn y que el 28 de julio de 1821 aguardaban
oficialmente la declaracin de la emancipacin peruana para introducir sus productos.
Razones geogrficas impidieron el proteccionismo: el amplio litoral del pas y la
posibilidad de desembarcar mercadera fuera de los controles oficiales en cualquier punto
de la faja costera, generando as el contrabando. El costo de la independencia y ms
delante de los perodos de anarqua hicieron que se prefiera la libertad irrestricta de
comercio y que fuese la aduana la entidad que recaude el grueso de los ingresos del
presupuesto general de la repblica mientras que la minera y la agricultura atravesaban
perodos de cada debido a la inestabilidad poltica.

218

Mientras tanto, durante el gobierno de Agustn Gamarra se elimin la tasa fija de inters
para los prstamos de dinero as como las disposiciones sobre la usura (Ley del 7 de
enero de 1833). Aos ms adelante se reanud el comercio del Per con Espaa a travs
de naves de bandera de los respectivos pases (1839), ocasin que no pudo ser
aprovechada por el Estado peruano por carecer de marina mercante debido a su
destruccin durante la independencia, prosiguiendo con el intercambio comercial a travs
de naves francesas, norteamericanas e inglesas. El desarrollo del comercio a partir de
1840 inici una nueva etapa gracias al modelo de consignacin por la explotacin del
guano, el cual fue ideado por Francisco Quirs, empresario minero y Prior del Tribunal del
Consulado, institucin reincorporada al Estado peruano de acuerdo a la Constitucin de
1828. La presencia de capitales ingleses llev a los comerciantes peruanos a adoptar
nuevas prcticas mercantiles, sobre todo en Lima, las mismas que se vieron confirmadas
con el establecimiento de bancos e instituciones bancarias en momentos cuando la
ciudad todava era rural.
Mientras tanto, era el Tribunal del Consulado el llamado a supervisar el normal
desenvolvimiento de las relaciones econmicas. En 1851, el Congreso propuso la
adopcin del Cdigo de Comercio espaol de 1829 con las modificaciones que las
circunstancias del pas hiciesen indispensables, para lo cual se deriv al Consejo de
Estado con la intervencin del Tribunal del Consulado la redaccin del proyecto para
posteriormente someterlo al Congreso. Trabajo que fue presentado el 25 de enero de
1853 y el gobierno al no tener observacin alguna promulg el decreto que puso en
vigencia el Cdigo de Comercio el 15 de junio del mismo ao con 1269 artculos y
estructurado en 5 libros:
LIBRO PRIMERO: DE LOS COMERCIANTES Y AGENTES DE COMERCIO
LIBRO SEGUNDO: DE LOS CONTRATOS DE COMERCIO EN GENERAL, SUS
FORMAS Y SUS EFECTOS
LIBRO TERCERO: DEL COMERCIO MARITIMO
LIBRO CUARTO: DE LAS QUIEBRAS
LIBRO QUINTO: DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LOS NEGOCIOS DE
COMERCIO

Respecto a la influencia directa de la versin espaola y su calco, Garca Caldern

219

sostena lo siguiente:
El Cdigo que hoy rige en virtud de estas disposiciones contiene muchas diferencias de
lo establecido en el espaol. Desde luego se nota que el nuestro est dividido en 1269
artculos, mientras que el espaol solo tiene 1219. Se han hecho algunas variaciones en
cuanto las personas, los contratos, etc.
Por lo dems, se han copiado literalmente muchos artculos hasta con sus defectos de
redaccin. Esto sucede con el artculo 185 de nuestro cdigo que corresponde al 243 del
cdigo espaol: en l se halla la frase menos que al hacela no se hubiese
comprometido esperar contestacin, la cual hace ininteligible esa disposicin, porque la
palabra no est mal colocada. Si no se le pone antes de esperar, es imposible
comprender lo que all se dispone [GARCA CALDERN 2003 Tomo I: 416]
Con ello se buscaba facilitar bajo la prdica de la libertad en las transacciones
comerciales bajo la presuncin de buena fe en ellas. Debido al liberalismo se impuso el
principio que el acuerdo era ley entre las partes (Pactas Sunt Servanta) y donde el papel
del Estado se limitaba a asegurar su cumplimiento, no pudiendo inmiscuirse en el
contenido del mismo. As el sistema se caracterizaba por ser cerrado y las clusulas
deban ser ejecutadas de acuerdo a la voluntad de las partes, prohibindose su
interpretacin. En caso de duda las partes sometan al mutuo acuerdo, de no prosperar se
tenan en cuenta:
1.

Los

propsitos

Lo

que

de los contratantes que pueden inferirse de las dems clusulas.

2.

las

partes ya haban hecho para cumplir con sus obligaciones, lo que muestra sus propias
interpretaciones.
3.

Las costumbres

y prcticas reconocidas.
4.

La

opinin

de

expertos (art. 191).

[TRAZEGNIES 1992: 202]
El formalismo inspirado en el Cdigo francs estableca que el documento no era vlido si
tena espacios en blanco, borrones o correcciones (artculo 182) as como no se
aceptaban trminos que modificaran el aspecto esencial del acuerdo (artculo 190). En
cuanto a la formacin de sociedades annimas, el cdigo peruano se alej del modelo

220

espaol (artculo 293) al prescindir del requisito que sealaba la revisin de la

constitucin y de los estatutos de la sociedad por parte del Tribunal de comercio, sin cuya
aprobacin carecan de existencia legal. As, en el Per slo se estipul la escritura
pblica sin aprobacin del Tribunal del Consulado, favoreciendo la iniciativa privada, que
dio lugar a sociedades annimas mayormente de carcter familiar.
Medidas aplicadas luego de la Guerra del Pacfico (1879-1883) condujeron al inters del
Estado en designar una nueva comisin mediante en 1898 para la redaccin de un nuevo
cdigo, el cual adoptara nuestras costumbres mercantiles, forma de gobierno y
organizacin de nuestros juzgados y tribunales, el Cdigo de Comercio que rige la
Pennsula Ibrica desde el primero de enero de 1886, segn el texto de la Ley y el Real
Decreto de 22 de agosto de 1885

(Decreto Supremo del 28 de febrero de 1898). La

situacin econmica haba demandado una actitud gubernamental con el concurso de los
sectores privados, sobre todo de la oligarqua terrateniente. Primero con el Contrato
Grace (1887), celebrado entre el Estado peruano representado por Andrs Avelino
Cceres y William Grace, representante de los tenedores de bonos de la deuda externa
peruana, la cual ascenda a 51 millones de libras esterlinas. El siguiente paso lo dio el
gobierno de Nicols de Pirola al adoptar el patrn oro (1897) para la unidad monetaria
peruana en momentos en que el descenso del valor de la plata perjudicaba nuestra
moneda y estableciendo la libra peruana, hecha de oro y para circulacin normal,
equivalente a la libra esterlina. Medida que produjo mayor inversin de capitales ingleses
y norteamericanos. Hechos que demandaron un nuevo texto comercial y que se plasm
en 1902.
De este trabajo las instituciones mercantiles provinieron en su mayora del Cdigo de
Comercio Espaol de 1885 y el resto de Cdigo de comercio italiano, en lo referente a las
letras de cambio, y del Cdigo de Comercio argentino en la materia concerniente a
rematadores, martilleros y a cuenta corriente. [TORRES 1994: 137]. El espritu de este
nuevo texto liberaliz los usos y prcticas mercantiles propias del siglo XIX entendible en
Espaa que adoptaba un modelo ms liberal que le permitiese recuperar el espacio
comercial que haba perdido en Amrica con Cuba y Puerto Rico, de manera tal que no
se prohiba nada y se permita todo [GARRIGUES 1953 Tomo 1: 111] El Cdigo de
Comercio peruano de 1902 estaba dividido en secciones las mismas que se organizaban
en cuatro libros, el primero era sobre los comerciantes y del comercio en general, el
segundo de los contratos especiales del comercio, el tercero del comercio martimo y
finalmente el cuarto libro sobre la suspensin de pagos, las quiebras y las prescripciones.

221

Adicionalmente exista un apartado que se refera al juicio de quiebras comerciales.

Cdigo de Comercio (25 de enero de 1853)

LIBRO PRIMERO: DE LOS COMERCIANTES Y AGENTES DE COMERCIO

TITULO I: De la aptitud para ejercer el Comercio. Art. 1 al 6
TITULO II: De las Obligaciones comunes a todos los que profesan comercio. Art 7 al 52
TITULO III: De los Oficios auxiliares del Comercio y sus Obligaciones respectivas. Art. 53
al 177

LIBRO SEGUNDO: DE LOS CONTRATOS DE COMERCIO EN GENERAL, SUS

FORMAS Y SUS EFECTOS
TITULO I: Disposiciones preliminares sobre la formacin de las obligaciones de comercio.
Arts. 178 al 204.
TITULO II: De las compaas mercantiles.
TITULO III: De las compras y ventas mercantiles. Arts. 297 al 337.
TITULO IV: De las permutas.
TITULO V: De los prstamos y de los crditos de las cosas prestadas.
TITULO VI: De los depsitos mercantiles. Arts. 354 al 360.
TITULO VII: De los afianzamientos mercantiles. Arts. 361 al 365.
TITULO VIII: De los seguros de conducciones terrestres. 366 al 376.
TITULO IX: Del contrato y letras de cambio. Arts. 377 al 546.
LIBRO TERCERO: DEL COMERCIO MARITIMO
TITULO I: De las naves. Arts. 547 al 583.
TITULO II: De las personas que intervienen en el comercio martimo.
SECCION I: De los navieros. Arts. 584 al 601.
SECCION II: De los capitanes. Arts. 602 al 666.
SECCION III: De los oficiales y equipaje de la nave. Arts. 667 al 722.

222

SECCION IV: De las sobrecargas. Arts. 723 al 728.

SECCION V: De los corredores intrpretes de Navos. Arts. 729 al 732.
TITULO III: De los Contratos Especiales del Comercio Martimo.
SECCION I: Del Transporte Martimo. Arts. 733 al 819.
SECCION II: Del contrato a la gruesa o Prstamo a Riesgo Martimo. Arts. 820 al 859
SECCION III: De los Seguros Martimos. Arts. 860 al 962.
TITULO IV: De los Riesgos y Daos del Comercio Martimo.
SECCION I: De las Averas. Arts. 963 al 1009.
SECCION II: De las Arribadas Forzosas. Arts. 1010 al 1041.
SECCION III: De los Naufragios. Arts. 1028 al 1027.
TITULO V: De la Prescripcin en las Obligaciones Pecuniarias del Comercio Martimo.
LIBRO CUARTO: DE LAS QUIEBRAS
TITULO I: Del Estado de Quiebra y sus Diferentes Especies. Arts. 1053 al 1067.
TITULO II: De la Declaracin de Quiebra. Arts. 1068 al 1086.
TITULO III: De los Efectos y Retraccin de la Declaracin de Quiebra. Arts. 1087 al 1095
TITULO IV: De las Disposiciones siguientes a la Declaracin de Quiebra. Arts. 1096 al
1122.
TITULO V: Del Nombramiento de Sndicos y sus Funciones. Arts. 1123 al 1136.
TITULO VI: De la Administracin de Quiebra. Arts. 1137 al 1154.
TITULO VII: Del Examen de Reconocimiento de los Crditos contra la Quiebra. Arts. 1155
al 1171.
TITULO VIII: De la graduacin y Pago de los Acreedores. Arts. 1172 al 1194.
TITULO IX: De la Clasificacin de la Quiebra. Arts. 1195 al 1203.
TITULO X: Del convenio entre los Acreedores y Quebrado. Arts. 1204 al 1123.
TITULO XI: De la Rehabilitacin. Arts. 1232 al 1233.
TITULO XII: De la Cesin de Bienes. Arts. 1232 al 1233.
LIBRO QUINTO: DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LOS NEGOCIOS DE
COMERCIO

223

TITULO I: De los Tribunales y Juzgados de Comercio. Arts 1234 al 1237.

TITULO II: De la Organizacin de los Tribunales y Juzgados de Comercio. Arts.1238 al
1249.
TITULO III: De la Competencia de los Tribunales y los Juzgados de Comercio. Arts. 1250
al 1253.
TITULO IV: De los Procedimientos Jurdicos en las Causas de Comercio. Arts. 1254 al
1269.

II. EL CDIGO PENAL

II. 1 LOS DELITOS Y LAS PENAS EN EL CASUISMO
En la mentalidad medieval, el castigo como lo sealaba la Sptima Partida y la Novsima
Recopilacin de Leyes de Indias tena como objeto sancionar por haberse interrumpido el
hecho, no considerndose mecanismos de atenuacin, ya que la caracterstica
ejemplarizadora bajo cnones morales deban servir de escarmiento a todo aquel que
pretendiese repetir la conducta castigada. ste se hallaba en funcin a la persona, por el
derecho o facultad que posea as como por las circunstancias que envolvan al hecho.
Por ejemplo, el concepto de traicin se perfilaba como deslealtad y atentado de contra el
monarca, quien encarnaba a la comunidad poltica. El homicidio constituy otro delito
mediante el cual un hombre mataba a otro, sin embargo la tcnica de derecho agrupaba
el homicidio en s de aquellos realizados por defensa propia o por caso fortuito. Las penas
hacan que el castigo fuese pblico, dividindose entre mayores y menores de acuerdo al
siguiente orden de severidad. Entre las mayores encontramos:
- La pena de muerte (la hoguera) o la cercenacin de uno de los miembros del reo;
- La condena a trabajo forzoso en las minas del rey, o en las galeras.
- El destierro indefinido con la consecuente confiscacin de bienes y el envo a prisin.
Mientras que en las menores se establecieron: Ser desterrado sin confiscacin de bienes,
ser considerado infame, colocarlo en la picota o ser untado en miel y dejado a la
intemperie [Partida 7, Ttulo 31, Ley 1]. Para la aplicacin de la pena, la tentativa era
considerada como delito consumado en los casos de traicin, homicidio y violacin, en el
resto no se castigaba. En cuanto a la sancin misma la atenuacin de la pena se hallaba
ntimamente relacionada con el derecho personal del reo, aunque la muerte aguardase a
todos lo condenados el hidalgo no deba ser muerto vilmente sino ...hacindolo sangrar o

224

ahogndolo... [Partida 7, Ttulo 31, Ley 8]. De acuerdo a la edad, la incapacidad absoluta
se daba si el autor tena hasta diez aos y medio, si fuese menor de diecisiete aos la
incapacidad era relativa, aplicando el castigo con ciertas limitaciones. El vnculo entre el
acusado y la vctima ocasionaba que la pena fuese ms severa. Segn las circunstancias
se consideraba que el delito producido en la noche era de mayor magnitud. La crcel
como centro de detencin tuvo por finalidad la custodia de los presos...no para hacerles
enemiga ni otro mal, ni darles pena en ella [Partida 7, Ttulo 29, Ley 11] es decir
excluirlos, no reintegrarlos. sta se hallaba bajo responsabilidad del alcaide, quien deba
tener un control sobre la permanencia de los sujetos. Adems del castigo, las Partidas
establecieron el pago de multa como compensacin declarada judicialmente por el dao
ocasionado, lo cual evidenciaba la responsabilidad del dueo de animales fuesen estos:
canes, leones, osos o toda bestia brava que potencialmente produjese un dao a otro, o
espante.
II. 2 INFLUENCIA DEL LIBERALISMO EN EL PER
El liberalismo trastoc las consideraciones medievales que dieron vida a esta seccin. Los
llamados yerros o delitos en sus diferentes variables fueron tamizados de acuerdo a
principios que protegan al individuo. Montesquieu en el Espritu de las Leyes estableci el
vnculo entre las leyes penales y las pblicas as como la correspondencia entre los
castigos y el valor jurdico que se le asignaba, pues ms all de la sancin deba
cambiarse el carcter de maldad que la caracterizaba. La proporcionalidad de la pena, la
moderacin del carcter punitivo sumado a su prevencin marcaban los nuevos rasgos
del Derecho penal. La prdica de los derechos del individuo basado en la libertad y
propiedad demandaban la elaboracin de leyes ordinarias para todos los sujetos, lo cual
implicaba abolir la visin del derecho en tanto privilegio que pertenecan a los diferentes
cuerpos sociales como la nobleza, iglesia y burguesa. Sin embargo fue Cesare Beccaria,
filsofo italiano, que a travs de su obra De los delitos y de las penas (1764), reuni
todos los aportes del liberalismo que se hallaban dispersos con lo cual sent las bases del
Derecho penal moderno. A partir de all las penas en la tradicin jurdica occidental
sustantiva y procesalmente se vieron impregnadas por el humanismo que consideraba al
individuo bajo la presuncin de inocencia a su favor, como ser social digno de ser
resociabilizado a travs de las crceles: Sus crticas eran aplicables por igual a todas las
legislaciones europeas y ello contribuy tambin al xito espectacular de su libro
[TOMS Y VALIENTE 1997: 494]

225

Planteamiento que ms adelante la Declaracin de Derechos del Hombre y Ciudadano se

encargara de elevarlo a carcter constitutivo a lo cual se agreg el criterio de legalidad,
segn el cual nadie poda ser penado si no haba cometido un acto considerado
delictuoso previamente sealado por ley, protegindose de este modo al individuo de
toda arbitrariedad: "Nullum crimen, nulla poena, sine lege" (no hay crimen ni pena sin ley
(principio de tipicidad y de irretroactividad de las norma)
Con ello se quera reducir la amplia discrecionalidad con la que contaban los jueces al
poder crear penas que no contenidas en las leyes.
La Constitucin espaola de 1812

seal en el Discurso preliminar la necesidad de

redactar un nuevo cdigo penal que represente la imagen de dulzura, liberalidad y

beneficencia que corresponde a la generosidad y grandeza de la nacin espaola. En el
texto normativo marc pautas a considerar en este aspecto: (artculo 258) Habr un
cdigo penal de vigencia nacional, no se impondr la pena de confiscacin de bienes
(artculo 304) y la pena slo surtir sus efectos en el individuo infractor, ms no en su
familia (artculo 305). Respecto a la administracin de justicia y la regulacin de fueros se
estableci que slo el Poder Judicial tena la potestad de aplicar las leyes y sanciones
(artculo 242). Por Real Decreto de 2 de diciembre de 1819 Fernando VII encarg al
Consejo Real que elaborase un Cdigo criminal en el cual se hiciera una clasificacin de
los delitos, se suprimiera la confiscacin de bienes y se limitara la amplitud funcional con
la que contaban los jueces. As se form la comisin Calatrava que termin su labor,
dando origen al Cdigo penal de 1822:
constaba de un ttulo preliminar, de una parte primera sobre los delitos contra la
sociedad y una segunda parte dedicada a los delitos contra los particulares. Hay en l
notoria influencia de Beccaria, de Filangieri y del francs Bexon, por encima de todos
estos autores quien ms influjo oper sobre su contenido fue Jeremas Bentham
[TOMS Y VALIENTE 1997: 497]
En el Per, durante el gobierno del Protectorado (1821) se puede percibir la influencia de
Beccaria y de la ilustracin a travs de las medidas expedidas: se decretaron mejoras
para los reos, recomendndose la gratuidad del proceso y de las averiguaciones que
llevaran al esclarecimiento del mismo. Existi la prohibicin de utilizar calabozos para
aquellos reos condenados; dndose constancia que el cumplimiento de la disposicin era
responsabilidad del alcaide. Ya anteriormente San Martn haba realizado la visita a las
crceles de la capital el 15 de Octubre de 1821 suspendiendo de inmediato los diferentes
tormentos que se aplicaban, as como el uso de estos lugares para cumplir las penas: "...

226

horrendos calabozos conocidos con el nombre de infiernillos en donde se sepultaban, se

desesperaban y movan los detenidos bajo el anterior gobierno (Gaceta de Gobierno, 17
de Octubre de 1821).
Al da siguiente, aboli la pena de azotes contra las personas libres. Respecto a los
esclavos, stos podan ser azotados solamente con la intervencin de los jueces
territoriales o comisarios de barrio, de lo contrario los amos perderan la propiedad sobre
ellos. Disposiciones que fueron incorporadas ms adelante en el Reglamento de crceles
del 23 de Marzo de 1822. [LEGUA Y MARTNEZ 1972 Tomo VI: 113].
El gobierno nacional tambin aboli las penas de tormento y la horca, disponindose que
aquellos condenados a esta ltima fuesen fusilados.

Por otro lado, se hizo hincapi en que las autoridades de los centros de reclusin no
tenan la potestad de otorgar la libertad de cualquier persona, salvo que constara en
documento de manera expresa e indubitable por el juez de la causa. En lo referido a las
crceles, slo se poda aceptar a un individuo en calidad de reo, siempre y cuando llegase
por orden de una autoridad competente.
A ello se sum el Reglamento de Tribunales expedido el 10 de abril de 1822 que
estableci los procesos para la interposicin de recursos en funcin de los nuevos
estamentos de la administracin de justicia. En primer lugar, el Estado reconoca tres
fueros: el comn u ordinario, el eclesistico y el militar. Ante el eventual conflicto de
jurisdiccin era el Poder Ejecutivo (Protectorado con el Consejo de Estado) dirima dicho
conflicto, lo que era entendible bajo el razonamiento que la facultad gubernativa iba junto
a la jurisdiccin como lo sealaba el Derecho Poltico en el Antiguo Rgimen. El principio
de pluralidad de instancias estuvo presente con el establecimiento del nuevo gobierno
(artculo 14) y recoga la garanta ya existente de la administracin de justicia en la
resolucin de diferendos. Con el cambio de autoridades polticas, las instancias tuvieron
una variacin respecto a la competencia. A los alcaldes y a los tenientes gobernadores les
correspondi, en materia civil, el conocimiento de las demandas verbales (de menor
cuanta) y las faltas, los procesos sobre alimentos, la custodia, guarda de menores y llevar
a cabo los inventarios. Respecto a los deudores se les poda retener para evitar una
posible fuga del lugar. En materia penal, corresponda el conocimiento de los delitos
menores e injurias leves. La primera instancia estaba formada por los presidentes de
departamento (ms tarde prefectos), jueces de derecho e inclua a los gobernadores.

227

Estas tres autoridades indistintamente, en materia civil, tenan conocimiento de causas

civiles sean stas escritas o verbales: "Los presidentes, adems, privativamente, de los
juicios de hacienda, comisos, presos y polica, y los jueces de los exclusivamente
graves " [LEGUA Y MARTNEZ 1972 Tomo IV: 608]
Para culminar, la Alta Cmara de Justicia tena conocimiento de cualquier causa, sea cual
fuese la materia. Se puede apreciar que las sentencias en las instancias inferiores eran
dictadas tambin por autoridades polticas que ejercan, al mismo tiempo, funciones
judiciales. En el rgimen virreinal el desempeo de diferentes atribuciones no mostraba
dificultades. Exista coherencia pues hasta el mximo organismo desarrollaba funciones
de gobierno. En cambio con la independencia, durante la primeros aos se restringi al
alto tribunal inmiscuirse directamente en asuntos de gobierno (salvo los ya aludidos); pero
las autoridades polticas si podan conocer en materia de derecho. Algunos autores como
Germn Legua y Martnez opinan que influy en esto la escasez de recursos y una
situacin incierta; aspectos que no hicieron posible una reforma integral.
Para el funcionamiento de la Alta Cmara de Justicia o mximo tribunal se requera de un
mnimo de tres vocales para la formacin de una sala. El reglamento le asign la facultad
de presentar ternas para las vacantes judiciales que se sucediesen, colaboraba con el
Ejecutivo asesorndolo en la interpretacin de las normas legales, tena conocimiento de
las causas civiles y causas criminales del fuero comn, las cuales se sancionaban en tres
recursos: El de splica interpuesto ante la sala que haba sentenciado, la cual poda
denegarlo y tena como propsito el conocimiento por tercera instancia de las sentencias
pronunciadas por las del inferior jerrquico, siendo sustituido por el recurso de nulidad en
1855. El rotulado de segunda suplicacin que contemplaba los litigios de mayor cuanta y
cuyo trmite era solamente vlido en aquellas causas empezadas en la Alta Cmara de
Justicia, no pudiendo trasladarse a los juzgados subalternos (artculo 43). Razn por la
cual un juzgado especial constituido en la propia cmara y conformado por seis de sus
vocales, se hara cargo del recurso. Durante la independencia este recurso se interpuso
ante el Capitn General o Jefe del Ejecutivo, lo que cre conflictos por la confusin del
poder poltico con el judicial, siendo abolido en 1822.
El de injusticia notoria que se interpona cuando se atentara contra alguna ley o contra
derecho manifiesto o se alterase al orden del juicio. Slo podan admitirse nuevos
instrumentos por medio de un sumario y tena de un plazo de sesenta das improrrogables
y sin restitucin (artculo 52). En este ltimo punto los recursos pendientes de ser
resueltos en Madrid y cuyo fallo no se hubiese emitido antes de la proclamacin de

228

independencia se resolvern por vocales de la Alta Cmara (artculo 57), con lo cual se
reconocan

como

vlidas

las

resoluciones

expedidas

antes

de

dicho

hecho.

Posteriormente en 1823 se suprimi este recurso ya que los casos slo eran ventilados en
el Per. Como seala Francisco Garca Caldern en su lugar se interpusieron,
indistintamente, los recursos de apelacin, restitucin por entero o el de nulidad. Otras
atribuciones de la Alta Cmara fueron el conocimiento de los siguientes procesos:
naturalizacin y de legitimacin; de los diferendos entre jueces y tribunales; de los
asuntos conciliares; de la creacin e instalacin de nuevas casas religiosas, cofradas y
seminarios; en las consultas referentes a prelaturas y por ltimo; el conocimiento del
recurso de fuerza. ste se presentaba cuando una persona vea perjudicados sus
derechos por un juez eclesistico, entonces peda proteccin al juez secular. Adems, el
tribunal emita propuestas para los nombramientos de los jueces asesores de los
presidentes de departamentos y para asuntos relativos a la marcha del Estado, a travs
de la relacin que exista con el Consejo de Estado.

Al margen de estas reformas

internas, la cmara sigui desarrollando sus labores. En su local institucional funcionaron

dos salas, las que regan de acuerdo a un rol de turnos establecido con anterioridad. Este
serva para la recepcin de documentos y para conocer los procesos en esos das.
Era el presidente quien designaba a los miembros de la primera as como de la segunda
sala, cada una de ellas se compona por cuatro vocales. Los fiscales participaban en
ambas salas y el presidente asista indistintamente a cualquiera de ellas. La Alta Cmara,
a travs de su mximo representante tena conocimiento indirecto de los actos de
gobierno, ya que ste perteneca por derecho al Consejo de Estado. Otra misin poltica,
vinculada a la creacin de la lite que intent establecer San Martn, fue con la llamada
Orden del Sol. El presidente reciba el juramento de los individuos agraciados con esta
orden.
II.3 MEDIDAS DE LOS GOBIERNOS REPUBLICANOS
Desde 1823, las constituciones peruanas derogaron las penas de infamia, confiscacin,
mutilacin y aquellas cuya ejecucin generaba crueldad como el tormento. Ello mereci
plantear innovaciones al sistema penal existente. Sin embargo, en la prctica al no
sustituirse por otra dejaron al juez que de acuerdo a su discrecionalidad que aplicase lo
ms conveniente. En 1825 el gobierno de Simn Bolvar nombr una comisin presidida
por Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada para redactar el cdigo penal acorde con las
nuevas tendencias jurdicas. Al respecto en 1828, Vidaurre present el proyecto de

229

Cdigo penal que buscaba cuyas penas incidan en una mezcla entre el valor jurdico del
casuismo que era de carcter ejemplarizador y notorio con el valor proveniente del
legalismo la reinsercin del sujeto. La obra tiene dos partes una exposicin terica que
responde a la influencia de Rousseau, Montesquieu, Beccaria, Filangeri, Locke, Grocio,
Heinecio y Bentham. De Beccaria sealaba que slo las leyes podan decretar las penas
para los delitos, cuyo mximo ya se encontraba establecido, no pudiendo el magistrado
excederse en su aplicacin. Slo se impona la prisin si haban indicios de criminalidad o
de probable huida, dejando la facultad valorativa al magistrado:
En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser
la ley general; la menor, la accin conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o
pena. Cuando el juez sea constreido o cuando quiera hacer aunque sea solo dos
silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre
[BECCARIA 1980: 76]
De Bentham ste ltimo toma la clasificacin de delitos pblicos y privados. A
continuacin el proyecto en s, donde si bien recoge la idea que es mejor prevenir que
castigar, sostiene en forma genrica que el delito es el dao causado a la sociedad con
conocimiento y que el fin de la pena es resarcir el mal causado y evitar el venidero.
Respecto al cdigo francs adopta la clasificacin de crmenes, delitos y contravenciones.
Sin embargo no se precisa que es delito lo cual hace que sus sanciones carezcan de la
razonabilidad y proporcionalidad que impuso el liberalismo, generando con ello sanciones
consideradas como pintorescas: Por otro lado y a su iniciativa Vidaurre redact adems el
proyecto de cdigo criminal, conservando la clasificacin de penas que iban desde las de
lesa majestad o pblicos hasta las privadas. Ms el proyecto incidi tambin en cosas
pintorescas: la adltera traer al cuello una cinta negra ancha: si se le quita ser puesta
en un hospital a servir por 4 aos. Mientras que el adltero que mata al marido sea
destinado para toda su vida al trabajo de panten y traiga colgada al pecho la calavera del
difunto. No tendr otro alimento que pan y agua. [VIDAURRE 1828: 224 y ss.]. Se puede
afirmar que la modificacin de ciertas penas no cambi sustancialmente todo el cuerpo
legal fundado en sanciones morales y legales.
Complementario a esta rea penal debemos reconocer su innovacin en el
establecimiento de jurados. Un tercer proyecto fue el referido al cdigo eclesistico, cuyo
antecedente lo encontramos en el Plan del Per. Con l se pretenda plasmar la reforma
del clero que haba sostenido desde aos atrs. Se propuso la tolerancia religiosa, la

230

independencia de Roma, el nombramiento de arzobispos por el Estado, una lista de

causas que conllevara a la separacin de obispos y sacerdotes, la prohibicin de los
frailes para confesar, la reduccin de conventos y de monasterios, entre otros temas.
Aspectos propios del liberalismo europeo que a su vez haba heredado de los Borbones
con el propsito de darle ms podero al Estado frente a la Iglesia.
Un cuarto, quinto y sexto proyecto de cdigo estaban referidos a la idea de la
confederacin de pueblos de Amrica, como a las bases del tema agrario y el aspecto
comercial. Todos ellos no publicados; pero sealados por Estuardo Nuez en la biografa
de este magistrado. Vidaurre en el discurso referente a la agricultura pronunciado en
Panam, en el cual propugnaba el remate de las propiedades rsticas del clero y la
conversin de su producto en renta nacional, la venta forzosa de los terrenos incultos, la
venta de tierras del Estado, la obligacin general del trabajo, debiendo ocuparse en los
fundos a los remisos e igualdad de derechos entre el labrador y el propietario [NUEZ
1945: 16 y BASADRE AYULO 1994: 385].
Aos ms tarde, en el Estado Sud-peruano de la Confederacin Per Boliviana rigi el
cdigo penal boliviano, inspirado en el cdigo de Calatrava (1822) en el cual se nota una
marcada influencia francesa derivada del "movimiento de la Enciclopedia" y del
"movimiento codificador francs" [HURTADO 1979: 40]. Aunque revolucionario, as como
el de procedimientos penales, la resistencia por ser de procedencia boliviana estuvo
marcada en el foro como en la administracin de justicia.
II. 4. COMISIN REDACTORA DEL CDIGO PENAL DE 1863
En 1853, el congreso design la comisin integrada por los senadores Gervasio lvarez,
Pablo Crdenas y Santiago Tvara y los diputados: Carlos Pacheco, Mariano Gmez
Farfn, Maule Toribio Ureta, Ignacio Novoa y Gregorio Galds para redactar el proyecto
de cdigo penal la cual termin su labor tres aos despus, la cual fue objeto por dos
comisiones revisoras en 1857 (integrada por Jos Simen Tejeda, Jos Glvez, Santiago
Tvara, Ignacio Novoa y Toms Lama). Tejeda en su informe indica la utilizacin del
Cdigo Penal espaol de 1848, el establecimiento de la escala de penas, el nfasis en el
principio de publicidad de las sanciones para aminorar el alegato que nadie se puede
excusar por la ignorancia de la ley, tambin la supresin de la pena de muerte colocando
en su reemplazo la de penitenciara. El Cdigo penal espaol 1848, inspirado en el
Cdigo de Brasil de 1830 -copia a su vez del Cdigo napolitano, como ste lo era del
francs de 1810- pertenece a la rama legislativa francesa y reconoce como tronco comn

231

al Cdigo napolenico. [JIMNEZ DE ASA 1964 Tomo I: 710]

El cdigo presenta tres libros: El primero titulado de los principios generales de la
delincuencia y de penalidad, que reflejaba claridad, orden, mtodo e integracin. El
segundo referido a la clasificacin de delitos y las penas correspondientes, que incorpora
la figura de los deudores punibles, pues si bien la Constitucin sealaba que no haba
prisin por deudas, se trata del deudor quien alega impedimento para no pagar su deuda,
en realidad se comprueba que carece del mismo. En el tercer libro se trata de las faltas o
delitos menores relacionado con las faltas as como de los lugares donde se aplicaran las
sanciones: la crcel y la penitenciara.
En la legislatura de 1861, el Congreso decidi crear una nueva comisin revisora para
que el proyecto estuviera acorde con la Constitucin de 1860 y las observaciones
formuladas por la Corte Suprema de la Repblica. La comisin estuvo integrada por los
senadores Manuel Macedo, Jos Silva Santisteban y Juan de la Cruz Lizrraga as como
por los diputados: Jos Mara Prez, Epifanio Serpa, Isaac Suero y Evaristo Gmez
Snchez.
La comisin sustituye la abolicin de pena de muerte y su correspondiente sustitucin por
la de 20 aos recluido en la penitenciara colocando en su lugar la pena de muerte por
homicidio calificado y parricidio: Las penas del modelo espaol se simplifican formando
una escala descendente de la pena de muerte y de penitenciara a la de crcel, reclusin,
arresto mayor y menor, considerando adems los de expatriacin y confinamiento, amn
de la multa [ZAVALA 1941: 34] Lo que en sntesis nos planteaba el tipo de sancin que
impona el Estado: Desde la pena privativa de libertad; restrictiva de libertad; limitativas de
derechos; y la multa.
Finalmente se promulg el cdigo penal el 1 de marzo de 1863 seal como delito toda
violacin intencional de una ley promulgada y vigente, sujeta a la sancin de una pena,
lesiva a tercera persona y no justificada por el ejercicio de un derecho. En el artculo 2
estipul que Toda accin omisin penada por la ley se reputa voluntaria y maliciosa,
mientras no se pruebe lo contrario. Tenor que se desdice de la presuncin de inocencia
que aport el liberalismo. Por otro lado, los legisladores optaron por conceder un carcter
eclctico en el delito considerando las diferentes posturas en materia penal considerando
la intencin y el medio ms adecuado de reprimirlo. En el cdigo penal de 1863 la
capacidad penal diferenci a los menores de 9 aos (irresponsables criminalmente), los
mayores de 9 y menores de 15 (favorecidos con la presuncin de irresponsabilidad), los
mayores de 15 y menores de 18 (presuncin de responsabilidad y atenuacin de la pena);

232

y los mayores de 18 aos (responsables penalmente).

Fue innovador en el captulo referido a reparacin civil que como seala Zavala fue
incorporado ntegramente en el Cdigo penal peruano de 1924. La experiencia y su
aplicacin dieron lugar a una serie de cuestionamientos sobre nuevos tipos de delitos,
elementos que influan sobre el infractor as como la distincin respecto a la capacidad del
agente respecto a menores y adolescentes. El Cdigo del 63 por el sistema en que se
inspiraba, los propsitos que realizaba y el cuidado con que fue preparado y redactado
mereci ser calificado por Vctor M. Martua como un Cdigo serio, claro, elevado y de
tcnica perfecta. [ZAVALA 1941: 34]
Podemos concluir en este desarrollo que en forma gradual el Estado en el Per fue
imponiendo la facultad del monopolio de la persecucin del delito y su respectiva sancin
mediante el ius puniendi en tanto organizacin poltica y jurdica legitimada para este fin.
As el Estado deba optar por un modelo jurdico que acorde con los criterios de la
ilustracin se aplicasen en el valor jurdico que se hallaba detrs de las tipificaciones y
que es propio del incipiente Estado de Derecho del siglo XIX. De este modo la pena
representaba el medio con el cual contaba la autoridad para reaccionar frente al delito,
debiendo precisar el grado de responsabilidad as como el bien jurdicamente tutelado o
protegido. No cabe duda que su aplicacin generaba la restriccin en el ejercicio de los
derechos personales impuesta al individuo responsable de la comisin de un delito por el
rgano con potestad jurisdiccional. La nocin de la pena o poena que originalmente se
atribuye al dolor que sufre el procesado se ve sustituida por una sancin resociabilizadora
o rehabilitadota. La misma que debe estar en funcin del dao ocasionado, tipificada por
ley y aplicada por la autoridad facultada para ello. Se aplica a todos los sujetos por igual,
salvo excepciones por causas eximentes de responsabilidad. Que en el caso de no
sancionar se deben sealar las razones y fundamentos de abstencin para sancionar.
En el modelo romanista, europeo continental al principio de "Nullum crimen, nulla poena,
sine lege praevia" (no hay crimen ni pena sin una ley previa), se incorporaron otros como
"Nulla poena sine culpa" (no hay pena sin culpabilidad) "Nulla poena sine lege scripta" (No
hay pena sin ley escrita) referido al principio de publicidad de las normas), "Nulla poena
sine iuditio" (No hay pena sin juicio).
Los criterios que sealaba el liberalismo planteaban pasar de la teora retributiva de la
pena con un efecto similar a la venganza para pasar a la teora de relativa segn la cual la
pena supona la reinsercin del sujeto a su medio, donde se apreciaban dos enfoques: la
prevencin dirigida al conjunto de la sociedad o general y aquella dirigida al sujeto

233

castigado o prevencin especial.

III. CDIGO DE ENJUICIAMIENTO PENAL DE 1863
En 1856, la Convencin Nacional decidi nombrar una comisin de parlamentarios
integrada por Jos Simen Tejeda, Jos Glvez, Santiago Tvara, Ignacio Novoa y Toms
Lama para la redaccin del cdigo en materia procesal, siguiendo la lgica de los otros
textos similares y que concluy su labor en 1861. Ese mismo ao, el Congreso decidi
nombrar una Comisin revisora la cual le entreg el proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento
en materia penal al ao siguiente, siendo sancionado por ley del 23 de septiembre de
1862. Dentro de los elementos formativos destacaron los provenientes del Derecho
Indiano, el Reglamento de Tribunales del Per de 1822 y de Espaa: el Reglamento
Provisional para la administracin de justicia de 1835:
fiel a orientaciones inquisitivas, pues el juez instructor era tambin el juez sentenciador,
lo cierto es que el Reglamento de tal fecha mejor el proceso penal ms que cualquier
otra

ley

promulgada

durante

las

primeras

dcadas

del

Estado

liberal.

[TOMS Y VALIENTE 1997: 532]

Llama la atencin que los legisladores no considerasen el Cdigo francs del 29 de
septiembre 1791 que estaba acorde con los lineamientos del liberalismo que protegan los
derechos del individuo, para lo cual se adoptaban diferentes instancias en la revisin del
proceso.
El 1 de marzo de 1863 entr en vigencia el nuevo Cdigo de Enjuiciamiento penal el
mismo que mantuvo caractersticas procedimentales del modelo indiano: Presuncin de
responsabilidad o culpabilidad, el predominio de la escritura lo que fue complementado
con el sistema de actas y constancias, la concentracin de funciones en el juez del crimen
que tena a su cargo el sumario y el plenario. Justamente este cdigo plantea el proceso
en dos etapas: La instruccin, a cargo del juez instructor cuya labor se remite a preparar
lo concerniente a la informacin y documentacin. La segunda etapa orientada al juicio
oral.
Destaca la vigencia del sistema inquisitivo mediante el cual se iniciaba el proceso con
pruebas en cuya ejecucin era posible en la medida de facilitar la investigacin. Su
carcter era mediato y secreto donde el juez tena un papel preponderante en todo el
proceso en la bsqueda de la eficiencia. Las prcticas judiciales conservaban el requisito
de la detencin del sujeto mientras se esclarezca su situacin, de ah que el procesado

234

ocupe un rol secundario siendo considerado como objeto de la investigacin y no como

sujeto de derechos. A ello se aada que careciera de defensa por letrado y permaneciera
incomunicado hasta la formulacin de la instructiva, recin a partir de all se permita la
defensa del abogado en el plenario. Siendo la instruccin era reservada

no haba

preocupacin del control de la legalidad sobre las actuaciones de la fiscala. La valoracin

de la prueba sealaba de la siguiente manera:
Art. 101. Para que esta prueba sea plena, se requiere que exista cuerpo del delito, y que
haya por lo menos dos testigos presenciales de excepcin, conformes en cuanto a la
persona, al hecho, al tiempo y al lugar. La declaracin de un testigo prueba semiplenamente, si da razn de su dicho. Si no la da, o se hace una cita que no puede
absolverse, se reputa presuncin. Si no hay cuerpo del delito, la prueba testimonial no
tendr valor alguno.
Art. 103. Los instrumentos autnticos y los pblicos hacen plena prueba, excepto en delito
de falsificacin del mismo documento; en cuyo caso se debe probar de otro modo la
criminalidad del autor. Los instrumentos privados, que se otorgaron antes de someterse
hacen prueba semi-plena, legalmente reconocidos.
(Cdigo de Enjuiciamiento penal 1863)
Estas caractersticas reflejaban que an se conservaba una prctica autoritaria donde si
bien no se pona en discusin la majestad de la magistratura a travs del juez, el sistema
por ser inquisitivo no haba considerado an las sugerencias provenientes de la doctrina y
del liberalismo que se orientaban a la proteccin del individuo bajo la presuncin de
inocencia ante todo. Finalmente, la conclusin del proceso llevaba a la declaracin de
culpabilidad en base a lo indicado en el expediente y por lo tanto la aplicacin de la
correspondiente pena.
Estas caractersticas fueron reflejo de crtica y motivo para que el Congreso encargara el
11 de febrero de 1915 la redaccin de un nuevo texto. Para ello se estableci la comisin
presidida por Mariano H. Cornejo junto a los senadores Wenceslao Valera y Aurelio Sosa
y los diputados Plcido Jimnez, Alfredo Solf y Muro, Gerardo Balbuena y Rodrigo Pea
Murrieta, cuyo trabajo se caracteriz la importacin del juicio oral, el criterio de conciencia,
el establecimiento del jurado en delitos graves as como el abandono del procedimiento
escrito. De todos ellos fue el juicio oral que tuvo mayor resistencia en el foro como en el
Congreso, y a modo de compensacin se omiti el libro cuarto donde figuraba el jurado.

235

IV. BIBLIOGRAFA:
BECCARIA BONESANA, Cesare Marqus de (1980): De los delitos y las penas. Madrid.
Aguilar.
GALVEZ MONTERO, Jos Francisco (2007): El establecimiento del Poder Judicial en el
Per: De la Real Audiencia de Lima a la Corte Suprema de la Repblica. En: CAMPUS.
Revista de la Escuela de Post Grado de la Universidad Particular Antenor Orrego. (Trujillo)
Vol. 2 N 3.
GALVEZ MONTERO, Jos Francisco (2002): Aproximacin al estudio de la pervivencia
de Las Partidas en el Derecho Peruano. En: Revista del Magster en Derecho Civil.
Escuela de Graduados. PUCP. Vol. 2-3.
GARCA CALDERN LANDA, Francisco (2003): Diccionario de la Legislacin Peruana.
Lima. Editorial Jurdica Grijley.
HURTADO POZO, Jos (1979): Manual de Derecho Penal. Parte General. Lima. Sesator.
JIMENEZ DE ASUA, Luis (1964): Tratado de Derecho penal. Buenos Aires. Editorial
LOSADA.
LEGUA Y MARTNEZ, Guillermo (1972): Historia de la Emancipacin del Per: el
Protectorado. Comisin Nacional del Sesquicentenario de la Independencia del Per,
Lima. Imprenta Colegio Militar Leoncio Prado.
TOMS Y VALIENTE, Francisco (1997): Manual de Historia del Derecho Espaol. Madrid.
Tecnos.
TOMS Y VALIENTE, Francisco y otros (1990): Sexo barroco y otras transgresiones
premodernas. Madrid: Alianza Editorial.
TORRES MNDEZ, Miguel (1994): Historia del Cdigo de Comercio Peruano En:
Revista DERECHO PUCP Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. (Lima) N 48.
TRAZEGNIES, Fernando de (1992): La idea del Derecho en el Per Republicano. Lima.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
ZAVALA LOAYZA, Carlos (1941): Sinopsis Histrica de la Legislacin Penal en el Per
En. Revista de Derecho y Ciencias Polticas. rgano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Mayor de San Marcos. (Lima) Ao V, nmero 1.
VIDAURRE y Encalada, Manuel Lorenzo de (1971): El Plan del Per. En: CDIP. Tomo I:
Los Idelogos Tomo V. Lima. Imprenta Colegio Militar Leoncio Prado.

236

VIDAURRE y Encalada, Manuel Lorenzo de (1828): Proyecto de un Cdigo Penal:

contiene una explicacin prolija de la entidad de los delitos en general y de la particular
naturaleza de los ms conocidos. Boston. Hiram Tupper.

OCTAVA LECCION

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN:
1 Qu actitud tomaron los gobiernos de San Martn y de Santa Cruz frente al comercio?
2. En caso de duda en la interpretacin de las clusulas contractuales qu pasos deban
seguirse?
3. Qu diferencias existan para la constitucin una sociedad segn los cdigos espaol
y peruano?
4. Segn las Partidas En qu consistan las penas mayores y menores aplicadas a la
persona?
5. Qu funcin tena la crcel en el Derecho indiano?
6. Cul fue el aporte de Cesare Beccaria al derecho penal?
7. Qu medidas adopt la Constitucin espaola de 1812 en referencia a las penas?
8. Qu medidas adopt el Protectorado en referencia a las penas?
9. Qu disposiciones estableci el Reglamento de Tribunales de 10 de abril de 1822?
10. Qu era la Alta Cmara de Justicia?
11.

Qu

aportes

propuso Manuel Lorenzo de Vidaurre en el derecho penal?

12.

Cmo

estaba

estructura el Cdigo penal de 1863?

13.

Segn este texto

Qu se consideraba como delito?

14.

Adems

del

principio no hay crimen ni pena sin una ley previa, cules otros se crearon
complementariamente?

237

15.

Qu principios

estableci el Cdigo de Enjuiciamiento penal de 1863?

RESUMEN DE LA OCTAVA LECCIN

El desarrollo de la sociedad en el siglo XIX si bien estuvo influenciada por el liberalismo,
no podemos sostener una influencia marcada en todos los aspectos econmicos,
polticos, sociales y jurdicos a la par de lo ocurrido en Europa. El mbito comercial fue el
ms dinmico y recogi prcticas que provenan de las Reformas Borbnicas y que
llevaron a la administracin peruana a buscar la mejor regulacin en las aduanas a raz
del fin del monopolio que haban tenido con Espaa desde 1532. El desarrollo de la II
Revolucin Industrial motiv la apertura del mercado ingls y francs a los comerciantes
peruanos que fueron nuevamente reunidos alrededor del Tribunal del Consulado, desde
1828. Sin embargo, fue la explotacin del guano la que gener mayores transacciones del
Estado y de los particulares con el exterior, ello demand a necesidad del Cdigo de
Comercio.
En materia penal, la valoracin de las sanciones no cambi pese a que la autoridad desde
1821 proclamaba una serie de medidas a favor del individuo y en contra de prcticas
consideradas como brbaras. De la misma manera se conserv la presuncin de
responsabilidad y no de inocencia, lo cual pervivi en dcadas posteriores, lo que se
contempla en el artculo 2 del Cdigo de 1863: Toda accin omisin penada por la ley
se reputa voluntaria y maliciosa, mientras no se pruebe lo contrario. Tenor que se desdice
de la presuncin de inocencia que aport el liberalismo. Complementariamente, el Cdigo
de Enjuiciamiento penal de 1863 adems de lo mencionado mantuvo el predominio de la
escritura lo que fue complementado con el sistema de actas y constancias, la
concentracin de funciones en el juez del crimen que tena a su cargo el sumario y el

238

plenario. El cdigo plantea el proceso en dos etapas: La instruccin, a cargo del juez
instructor cuya labor se remite a preparar lo concerniente a la informacin y
documentacin. La segunda etapa orientada al juicio oral. Destaca la vigencia del sistema
inquisitivo mediante el cual se iniciaba el proceso con pruebas en cuya ejecucin era
posible en la medida de facilitar la investigacin.

239

UNIDAD V

________________________________________
En pases como el nuestro, en que el derecho est codificado, es opinin comn que la
jurisprudencia slo interviene para suplir las deficiencias del texto legal; pero eso es un
error. La interpretacin legal est determinada por dos factores: el texto y el criterio del
intrprete. Puede el texto permanecer inalterable pero ni la ciencia ni el espritu social
permanecen estacionarios y sus modificaciones influyen insensible, pero necesariamente
en el criterio del legislador
Carlos Arenas y Loayza (1925)

Por qu es importante el precedente judicial y constitucional en el ordenamiento peruano

actual? Cmo se incorpor el principio del debido proceso al sistema legal peruano?
Dada la naturaleza pluricultural del pas Por qu es trascendente abordar el pluralismo
jurdico en el ordenamiento nacional? Es contrario al principio de legalidad?

240

Precedente de observancia obligatoria en el

ordenamiento jurdico peruano
Cdigo Procesal Civil, artculo 400:
Cuando una de las Salas lo solicite, en atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en
un caso concreto, se reunirn los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al Pleno constituye
doctrina jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea
modificada por otro pleno casatorio..
Cdigo Procesal Constitucional
Ttulo Preliminar, artculo VII:
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

DEBIDO PROCESO
Modelo anglosajn: Norteamrica
Constitucin Norteamericana
(Filadelfia, el 12 de septiembre de 1787)
Enmiendas:
V. nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo ni ser privado de su vida, de su
libertad y de sus bienes sin debido proceso legal. (1791)

241

XIV. Ningn Estado podr hacer...; ni privar a una persona de su vida, de su libertad o de
su propiedad sin debido proceso legal ni denegar a cualquier persona la igual proteccin
de la ley (1864)

PLURALISMO JURDICO
Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo: Convenio sobre los pueblos
indgenas y tribales en pases independientes, ratificado en el Per por Resolucin
Legislativa N 26253 del 2 de diciembre de 1993.
Art. 8, 2: Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias siempre que stas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este
principio.

I. EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA LEGAL PERUANO

En el ordenamiento peruano se impuso el principio legalidad a lo largo del siglo XIX bajo
el criterio de la autoridad de unificar el derecho que an se encontraba con una fuerte
raigambre indiano que aceptaba la costumbre junto a la ley como norma obligada.
Bajo este razonamiento se sostena que en todo Derecho los principios eran primarios
mientras los precedentes secundarios ya que la tarea del tribunal al decidir un caso
particular era abrir camino por medio de la deduccin, pudiendo hacer uso de la analoga
exacta. As, la sentencia responda a una estructura lgica en la cual se haca uso de
cualquier material que considerara relevante. La invocacin de un principio del caso X
permita determinar si el documento era vlido para otros aspectos y si exista una
responsabilidad sea o no contractual.
La funcin del juez era hacer justicia entre los litigantes bajo la vigencia de la ley as como
de principios que integraban la razn, moralidad y utilidad social. Mientras que el

242

legislador se encargaba de reunir los supuestos sobre los cuales se creara el derecho ya
que contaba con la facultad legislativa mientras el juez aplicaba el derecho, otorgndole
ms adelante la facultad de realizar una interpretacin literal o gramatical de la noema.
Charles de Secondat, barn de Montesquieu en su obra Del espritu de las leyes, sentaba
las caractersticas que deban tener toda ley:
1.

El

estilo

ser

siempre conciso y simple: las frases grandilocuentes o retricas son slo un exceso
inconveniente.
2.

Las

palabras

elegidas sern, siempre que sea posible, absolutas y no relativas, de manera que dejen el
mnimo de oportunidades a las diferencias individuales de opinin.
3.

Las

leyes

se

limitarn a la verdad y a la realidad, evitando las metforas y las hiptesis.

4.

No sern sutiles

pues se dictan para gente de entendimiento, son simples razonamientos de hombre

medio.
5.
cuestin

No confundir la
principal

con

excepciones,

limitaciones

ni

modificaciones,

salvo

las

absolutamente necesarias.
6.

No

sern

discutibles. Es peligroso dar razones detalladas de las leyes ya que stas abren la puerta
a controversias.
7.

Sobre todo se

considerarn con reflexin y tendrn utilidad prctica y no irn contra la elemental justicia
y razn ni contra la naturaleza de las cosas ya que las leyes dbiles, innecesarias e
injustas desacreditan a todo el sistema legal y debilitan la autoridad del Estado.
La pertenencia al modelo romano germnico o civil law hizo que de manera
complementaria acudiramos ante las llamadas lagunas a los principios generales del
Derecho y a las otras fuentes como la propia costumbre, la doctrina y la jurisprudencia, la
cual slo era de carcter referencial. Sin embargo, durante el siglo XIX el desarrollo de la
magistratura hizo que se perdiese dicho carcter en el mbito penal y administrativo como
salvaguarda de la defensa del individuo, eje de la sociedad. En el caso francs en 1835 el

243

establecimiento del Conseil d` Etat permiti a los jueces la revisin de los actos
administrativos de procedencia gubernamental llegando incluso a invalidarlos, lo que
anteriormente les estaba prohibido. En el caso de Per, la imposicin del principio de
legalidad desde el Protectorado y continuado por los regmenes posteriores no signific
que en los hechos se respetara, mxime si perviva la cultura jurdica indiana. De ah
afirmar como en el caso galo que los jueces en nuestro pas desde 1821 fuesen slo la
boca de la ley (bouche de la loi) es decir, meros ejecutores de ley resulta relativo. Es ms,
como sostiene Carlos Arenas y Loayza en su Desenvolvimiento de las instituciones
judiciales en el Per y la jurisprudencia de la Corte Suprema (1925), en diferentes
mbitos legales: personas, matrimonio, menores de edad, accidentes de trabajo, cuasi
delitos y el registro de propiedad inmueble los jueces ya haban sentado precedentes.
Sentencias que fueron en su momento publicadas en los Anales del Poder Judicial desde
1872:
En pases como el nuestro, en que el derecho est codificado, es opinin comn que la
jurisprudencia slo interviene para suplir las deficiencias del texto legal; pero eso es un
error. La interpretacin legal est determinada por dos factores: el texto y el criterio del
intrprete. Puede el texto permanecer inalterable pero ni la ciencia ni el espritu social
permanecen estacionarios y sus modificaciones influyen insensible, pero necesariamente
en el criterio del legislador
[ARENAS y LOAYZA 1925: 94]
Ello dio lugar a una doctrina jurisprudencial cuyas resoluciones an no generaban
obligacin de acatarlas, siendo referenciales fuente de derecho.
Mientras tanto el sistema anglosajn o common law, por su caracterstica y cultura jurdica
cuenta con la ley y el precedente como referencias obligadas para la solucin de
conflictos, siendo invocados por las partes. Aqu tambin se puede observar que se
mantiene el principio de igualdad ante la ley ante casos semejantes o anlogos,
percibindose una amplia discrecionalidad del magistrado al aplicar criterios de valoracin
lo que no pone en cuestionamiento la seguridad jurdica que en el sistema romano
germnico reposa en la ley.
Durante el siglo XX, la jurisprudencia comenz establecer lineamientos sealando
criterios de alcance general para casos similares establecidos por el mximo tribunal en
nuestro ordenamiento nacional. Para ello recogimos el principio del stare decisis (del
modelo norteamericano), segn el cual se establecen los precedentes de observancia

244

obligatoria - conocidas como sentencias normativas- que deban ser acatados en los fallos
posteriores lo cual se constata en el Cdigo Procesal Civil, artculo 400:
Cuando una de las Salas lo solicite, en atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en
un caso concreto, se reunirn los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al Pleno constituye
doctrina jurisprudencial y vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea
modificada por otro pleno casatorio.
Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, sern citados para
el pleno casatorio.
El pleno casatorio ser obligatorio cuando se conozca que otra Sala est interpretando o
aplicando una norma en un sentido determinado.
El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no
establezcan doctrina jurisprudencial. La publicacin se hace dentro de los sesenta das
de expedidas, bajo responsabilidad.
Pero ello, tambin creaba la excepcin pues caba la posibilidad que el magistrado se
aparte de dicho precedente, por lo cual deba fundamentar las razones que justificasen
dicha determinacin. La incursin de la jurisprudencia constitucional en el Per desde el
Tribunal de Garantas Constitucionales pero mayormente con el Tribunal Constitucional ha
generado a su vez otra variante conocida como el precedente constitucional.
Se diferencia del producido por el Poder Judicial en primer lugar por el rgano que lo
expide y en segundo lugar porque el Tribunal como garante de la constitucionalidad, hace
uso de la Constitucin, en su calidad de norma suprema, para determinar si hubo o no
afectacin de derechos fundamentales y en que magnitud. A partir de la pretensin de un
particular en un caso concreto el Tribunal hace uso de su facultad ultra petita (ms all de
lo pedido) para explorar dicha afectacin, an cuando no haya sido invocada. Tanto en el
pleno casatorio de la Sala Plena de la Corte Suprema como en lo dispuesto por el
Tribunal Constitucional el pronunciamiento del precedente es erga homnes alcanzando a
todos los justiciables y es oponible a los poderes pblicos. Ello implica que frente a casos
con argumentos similares, la decisin judicial del magistrado obedecer a los trminos del
fallo tribunal constitucional. Postura que se basa en la Ley 28237 o Cdigo Procesal
Constitucional que en su Ttulo Preliminar, artculo VII sostiene:
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada

245

constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el

extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
El precedente constitucional busca la uniformidad en la parte interpretativa de casos
semejantes o ante la misma figuras jurdica que pudieran dar lugar a criterios
contradictorios. En segundo lugar, los operadores jurisdiccionales o administrativos
resuelven en base

a una interpretacin errnea de una norma del bloque de

constitucionalidad y que genera una indebida aplicacin de la norma. En tercer lugar,

cuando existe un vaco normativo. O cuando existe una norma carente de interpretacin
jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto. Y en quinto lugar, al darse la
posibilidad de cambiar el precedente vinculante existente (Vase el fundamento jurdico
N 41 de la STC 3741-2004-AA/TC)
La aplicacin de la sentencia con precedente vinculante derivan en:
Efectos personales que recaen en las partes aludidas en el fallo (directos) o en la
sociedad en general y en los poderes pblicos (indirectos).
Efectos en el tiempo, que pueden ser retroactivos (tratndose de casos de habeas corpus,
proceso de amparo y habeas data con el objeto de reponer las cosas al estado anterior de
la derecho conculcado), irretroactivos (cuando las sentencias no pueden reabrir procesos
concluidos en los que se hayan aplicado normas declaradas inconstitucionales, salvo lo
dispuesto en los artculos 74 y 103, que corresponden a materia tributaria y penal) y de
aplicacin diferida, En ste ltimo caso se hace uso de la vacatio sententiae (segn la
cual la propia norma establece un plazo a partir del cual entra en vigencia). As, el Tribunal
Constitucional contempla las implicancias del fallo, otorgando un tiempo razonable para la
sustitucin de la norma respectiva o para que la autoridad se adecue a los nuevos
criterios que se ejecutarn. Sobre todo en los casos de inconstitucionalidad de la norma,
accin de cumplimiento o conflictos de competencia.
Adems de la uniformidad y coherencia arriba indicada que fundamenta el precedente,
debemos indicar el poder que le asiste al Tribunal Constitucional a travs del marco
normativo existente: La Constitucin Poltica del Estado (artculos 201 y 202), La Ley N
28301 o Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, el Cdigo Procesal Constitucional y la
Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC o Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional. Para que se produzca el cambio de precedente vinculante deben darse

246

las condiciones siguientes: a. Los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la

decisin, la razn declarativa, suficiente y teleolgica del fallo, sealando el impacto en el
tiempo que pudiera producir dicho cambio. La interpretacin sistemtica del ordenamiento
jurdico que realiza el Tribunal no slo se limita a la legislacin nuestra sino a la doctrina
proveniente de la Corte Constitucional italiana y del Tribunal Constitucional espaol que
sealaron que su labor no se limita a retirar del sistema la norma, actuando como
legislador negativo sino que al entender que sta forma parte de un ordenamiento puede
generar un perjuicio por que el llamado horror al vaco promovi que sus sentencias
fuesen:
-

Estimativas:

interpretativas-manipulativas (detecta y determina el contenido inconstitucional de la

norma), aditivas (determina la omisin legislativa y aade un texto para transformarlo en
constitucional), sustitutivas (declara la inconstitucionalidad parcial de la norma e incorpora
un criterio normativo), exhortativas (recomienda al Congreso para que en plazo razonable
expida una norma sustitutoria) y estipulativas (establece variables conceptuales).
-

Desestimativas:

Declaradas improcedentes, inamisibles o infundadas por el Tribunal Constitucional. Que

pueden ser de rechazo simple o por sentido interpretativo.
II. LA INCOPORACIN DEL DEBIDO PROCESO
En la tradicin jurdica occidental las consecuencias de la II Guerra Mundial ocasionaron
tres impactos en los sistemas normativos de la tradicin romano germnica o civil law y
que fueron de carcter irreversible: la defensa de los derechos individuales y luego
humanos ante los poderes pblicos y la sociedad frente a lo estipulado por la Constitucin
que a partir de ese momento contar con valor normativo, es decir, considerada como
norma fundamental, pudiendo interponerse los recursos de inconstitucionalidad contra las
normas. En segundo lugar, el establecimiento de los llamados tribunales constitucionales,
sea la Corte constitucional italiana, el Consejo Constitucional francs o el Tribunal
Constitucional alemn, encargados de garantizar la vigencia de la constitucionalidad del
pas y por ende los encargados de aceptar los recursos de proteccin de derechos (como
en el caso contencioso administrativo). En tercer lugar, el reconocimiento y obligatoriedad
de los tratados internacionales, cuyo tenor se incorporar a la legislacin nacional del pas
correspondiente. As, la legislacin recogi el aporte de Hans Kelsen, quien desde 1924 y
bajo su actuacin como magistrado del Tribunal Austriaco haba planteado la figura del

247

control constitucional, bajo una magistratura especializada que gozara de amplia

discrecionalidad para la interpretacin y creatividad en el Derecho con las sentencias
referidas a los recursos de Habeas Corpus y Amparo frente a conflictos civiles y penales
entre particulares y con la autoridad. Cambios que permitirn ms adelante el
planteamiento del Estado Democrtico Constitucional en reemplazo del Estado de
Derecho. A ello debemos agregar, la cultura jurdica anglosajona en donde el proceso ha
haba sentado precedentes y que se retrotraen la Carta Magna de 1215 cuando el Rey
Juan Sin Tierra en ese contexto otorg a los nobles ingleses como un privilegio la garanta
procesal de libertad o due process of law consignada en la clusula 39:
Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de
sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra
forma, ni usaremos de la fuerza contra el ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en
virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.
Privilegio que luego se extendi a todos los hombres para incorporarse como garanta de
fondo (general limitation) inserta en el posterior Derecho Pblico. Ms adelante, el
magistrado Lord Coke, hizo uso de la ley de la tierra o law of the land la cual inclua el
juicio por jurado, el mandamiento de hbeas corpus y otras institucionales que protegan
al sujeto contra la arbitrariedad del rey. Sin embargo, su reconocimiento como garanta
del derecho constitucional moderno recin se alcanzara en el modelo norteamericano a
raz de las enmiendas insertadas con posterioridad en la Constitucin Norteamericana
promulgada por la Convencin Nacional reunida en Filadelfia, el 12 de septiembre de
1787:
V. nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo ni ser privado de su vida, de su
libertad y de sus bienes sin debido proceso legal. (1791)
XIV. Ningn Estado podr hacer...; ni privar a una persona de su vida, de su libertad o de
su propiedad sin debido proceso legal ni denegar a cualquier persona la igual proteccin
de la ley (1864)
Modificaciones que otorgaron al debido proceso el alcance conceptual, adquiriendo el
nivel jurisprudencial del que goza a partir de 1868 en los Estados Unidos de
Norteamrica. Al ao siguiente en el caso Hepburn v. Griswold, 8, Wall, 603, la Corte
Suprema de los Estados Unidos, en una declaracin obiter dictum, expres que el debido
proceso de la enmienda V restringa el poder legislativo del Congreso con respecto no

248

slo a los derechos procesales sino tambin a los derechos sustantivos.

II. 1 EL DEBIDO PROCESO Y LA CONSTITUCIN DE 1993
Los elementos esenciales que conforman al Debido Proceso se encuentran, en su
mayora, contenidos en la normatividad de la Constitucin Poltica del Per de 1993, tanto
en los derechos nominados (artculo 2) como en los innominados (artculo 3) los que se
derivan por va de interpretacin de la doctrina imperante, sea nacional o extranjera. En la
parte procedimental, el principio de unidad de la funcin jurisdiccional (artculo 138) fue
establecido por el Estado peruano a travs del Reglamento de Tribunales del 10 de abril
de 1822 que seal slo tres: ordinario, eclesistico y militar, a los que se reincorporaran
el comercial y el minero, como fueros privativos con la Constitucin Poltica de 1828. Esto
a raz de la multiplicidad de jurisdicciones existentes en el Antiguo Rgimen y que haban
sido convalidados por el monarca. Desde dicho reglamento la estructura organizativa del
Poder Judicial comprenda el mximo tribunal (Alta Cmara de Justicia y luego la Corte
Suprema), colegiados (la Corte Superior desde 1823) jueces de primera instancia (1822) y
jueces de paz (1822), con potestad jurisdiccional. Pese a ello, encontraremos en los
momentos ms lgidos de nuestra vida poltica tribunales especiales impuestos por el
rgimen de turno frente al incremento de la delincuencia o para sancionar a los miembros
del gobierno anterior: El Tribunal de la Acordada, que dur hasta 1855 y el Tribunal de
Sancin Nacional establecido para los legistas y ms adelante para los apristas, en 1932.

El debido proceso comprende los principios de juez natural, autonoma de la funcin

jurisdiccional, el derecho de defensa, aporte de pruebas, la publicidad del proceso, la
motivacin de las sentencias, pluralidad de las instancias y la cosa juzgada.
El principio de juez natural garantiza que nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria,
a la vez que dentro de la misma nadie puede ser derivado del juez que conforme a la ley
de la materia le corresponda y que se encuentra establecido (artculo 139). En el Antiguo
Rgimen se refera al fuero personal correspondiente al status de los sujetos, dado que la
sociedad diferenciaba a cada uno de ellos. En la actualidad, se halla determinado por la
preexistencia de normas dadas con anterioridad y que otorgan la condicin de un

249

juzgamiento imparcial, carente de vicios que ms adelante podran causar su nulidad.

Garanta que implica que nadie pueda ser sometido a juicio ante la autoridad de quien no
sea juez y en segundo lugar, que pese a serlo, no cuenta con la competencia para juzgar
en el caso respectivo, segn las normas vigentes.
En lo referente al principio de autonoma de la funcin jurisdiccional (artculo 139, inciso 2)
se exige la independencia del Poder Judicial frente a cualquier injerencia de los poderes
del Estado. Ejemplo de ello son los fallos judiciales a favor del rgimen y/o allegados lo
que implicaba su consecuente manipulacin. Los supuestos tambin implican la parte
relacionada con los nombramientos o las partidas presupuestales como el conflicto de
competencia suscitado entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo a raz del recorte
presupuestal que hizo este ltimo cuando el proyecto de los magistrados no haba llegado
an ante la Comisin de Presupuesto del Congreso de la Repblica, generndose la
sentencia del Tribunal Constitucional N 004-2004-CC/TC (Lima) del 31 de diciembre de
2004 que fall a favor del Poder Judicial la presentacin de su propio presupuesto y
exhorta tanto a ste como al Poder Legislativo establecer mecanismos de coordinacin
presupuestal.
En lo referente al nombramiento y la ratificacin de los jueces y fiscales en todos los
niveles, la Constitucin de 1993 cre el Consejo Nacional de la Magistratura, rgano con
participacin de los Colegios Profesionales para garantizar justamente la autonoma ante
cualquier injerencia poltica. Su competencia y organizacin tom como referencia el
modelo de la Constitucin italiana de 1947 as como la versin peruana del Consejo
Nacional de Justicia de 1974. Una situacin de mayor complejidad se ha visto con el tema
de las ratificaciones, con la cual un importante sector de opinin se encuentra en
desacuerdo, conflicto que fue llevado por los magistrados cesantes, va proceso de
amparo, ante el mximo rgano de control constitucional: el Tribunal Constitucional.
Acorde con la doctrina del debido proceso, el derecho de defensa (artculo 139, inciso 14)
es consustancial a la declaracin y proteccin de derechos. Nadie puede ser objeto de
una atribucin, restriccin, modificacin y privacin de derechos si no es en virtud de un
mandato judicial, consentido y ejecutoriado, contenido en una declaracin de certeza y
que emane de un debido proceso legal. Para que exista un debido proceso legal las
partes deben estar en la posibilidad de ser debidamente citados, odos y vencidos
mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de defensa implica que sta se de a
travs de persona especializada, debido a la defensa cautiva o a cargo de abogado, quien
garantiza que la aplicacin legal se ajuste al ordenamiento jurdico. No concederlo implica

250

la vulneracin al debido proceso, por ello el propio Estado concede defensor de oficio a la
parte que carezca de los medios econmicos para contar con abogado.
El aporte de pruebas como la manera de obtenerlas tambin ha sido materia del debido
proceso. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8, inciso h) seala
el derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable, lo que
implica la prohibicin del uso de la fuerza de la autoridad o de particulares para tal
propsito.
Otro principio que se incorpora a este bloque garantista del procesos es el de la
publicidad de la funcin judicial (artculo 139 inciso 4) que coloca la transparencia de
dicha funcin de la Administracin de Justicia a los ojos de la sociedad. Lo cual se
corrobora con la participacin directa de los actores en el proceso en condicin de
igualdad, descartndose actos ambiguos o contraproducentes que pudieran vulnerar la
imparcialidad y autonoma de la funcin jurisdiccional. En segundo lugar, el acceso de
cualquier ciudadano al conocimiento, actuacin y decisin judicial, ya que la publicidad no
se limita a la formalidad propiamente dicha sino que constituye una pieza fundamental de
todo proceso, sea penal, administrativo y hasta poltico, desterrando con ello toda
referencia a corrupcin e impunidad de los infractores a la ley.
Desde el establecimiento del principio de legalidad se estableci que los magistrados no
podan dejar de aplicar la ley en su sentido lato. Ello implicaba que las sentencias deban
hacer referencia en su parte final a sus fundamentos o motivaciones (Decreto francs de
16 de agosto de 1790). Ello se incorpor tambin al debido proceso pues sean autos o
sentencias, la motivacin o fundamentos objetivos y racionales otorgan garanta al
procesado, sea porque conoce las razones de la decisin a fin que acepte o pueda apelar
con los recursos procesales que el sistema legal prev pero por otro lado y dada la
naturaleza pblica de los juicios, la ciudadana sepa los razonamiento esgrimidos por los
jueces, las normas existentes e invocadas en el caso y que el fallo se ajusta a ley. Ms
an cuando los fallos pueden llegar a formar precedente judicial de carcter vinculante
para futuros casos en los tribunales y cuando la doctrina los aborda acadmicamente para
reflexionar sobre los puntos controversiales y cmo la magistratura ha solucionado el
conflicto de intereses.
La pluralidad de instancia (artculo 139, inciso 6) implica que todo ciudadano pueda
discrepar de la sentencia y demandar la revisin de su caso ante el superior jerrquico, el
cual puede confirmar o denegar la apelacin. Ello en aplicacin que los jueces gozando
de autonoma puedan arribar a un fallo controvertido y que requiere de un segundo

251

veredicto, ms an cuando termina siendo la parte agraviada. Adems de las garantas

sealadas lneas arriba, el proceso tambin prev en materia penal que la duda favorece
al reo In dubio pro reo (artculo 139, inciso 11). Ello constituye un principio
universalmente recogido frente a toda arbitrariedad y que exige a la autoridad la
interpretacin restrictiva del tipo legal aplicable a las acciones materia del juzgamiento a
favor del procesado.
Finalmente, la sentencia en ltima instancia como conclusin del proceso judicial otorga la
calidad de cosa juzgada (artculo 139, inciso 13) que constituye el principal efecto y
eficacia de la actuacin jurisdiccional expresada en la sentencia, y que vincula a las
partes de manera que no sea revisada en sede judicial. Excepcionalmente, cuando el
fallo afecta derechos fundamentales el Tribunal Constitucional ha sentado el precedente
que el principio de la cosa juzgada deje de ser absoluto, ello en razn que las sentencias
producidas durante el rgimen de 1990-2000 debido a la presin poltica que cuestion la
credibilidad institucionalidad del Poder Judicial.

III. LOS ALBORES DEL PLURALISMO JURDICO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

La Declaracin Universal de Derechos Humanos propuso en 1948 que toda persona
tenga derechos y libertades sin distincin de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de cualquier otra ndole. La misma que cal en algunos pases americanos que
se vieron obligados a dar ms cobertura al sector indgena, cuyas costumbres frente al
principio de legalidad se hallaban desprotegidas y muchas veces consideradas ilegales. A
partir de 1948 se puede percibir dentro de la defensa de derechos, el concerniente a su
cultura y por ende a sus normas, lo que marca el inicio del pluralismo jurdico o doctrina
que postula que adems del ordenamiento nacional basado en las leyes creadas por el
Estado se incorporan otras de carcter consuetudinario y a las cuales se les otorga
vigencia y validez.
Es as, desde finales de los cuarenta se retomaba tambin el principio de los pueblos en
decidir y hacer de la determinacin su modo de actuar, pensamiento que influira en los
procesos de descolonizacin. Sin embargo, an se conservaba la mentalidad que
subestimaba lo indgena, lo que poda darnos tambin una visin distorsionada en el
sentido que el propio individuo pudiera sacar ventaja de dicha condicin. La Organizacin

252

Internacional del Trabajo (OIT) sancion el Convenio 107: Convenio relativo a la

proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de otras poblaciones tribales en
los pases independientes, ratificado por el Per en 1959. Este tratado mostraba un
carcter monista pues si bien reconoca a la comunidad nativa exista de otro lado la
obligacin de legitimar las formas tradicionales de sta provisionalmente como parte de
los compromisos del Estado peruano. El convenio preconizaba la aculturacin gradual
como la forma ms aceptable para que las poblaciones indgenas hasta que superaran su
atraso. El respeto al derecho consuetudinario estaba en funcin de un cambio cultural de
estas colectividades en la medida que logren superarse e incorporarse a la vida jurdica
del pas. Como se puede apreciar la iniciativa del cambio era otorgada por las poblaciones
civilizadas al resto de la poblacin, as las poblaciones de indgenas constituan un sujeto
pasivo, necesitado de proteccin.
IV. LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y EL NUEVO ENFOQUE
La Asamblea Constituyente de 1978 declar "El Estado respeta y protege las tradiciones
de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superacin cultural de sus
integrantes" "Son autnomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as
como en lo econmico y administrativo dentro del marco que la ley establece" (artculo
161 de la Constitucin de 1979), privilegindose an la visin etnocntrica y a partir de
ah el reconocimiento de la nacin.
Diario El Comercio (Lima) Noviembre 2003
Al final de la siguiente dcada se perfil un cambio en el enfoque sobre el tratamiento de
los pueblos, a los que se consideraba con dominio en sus propias decisiones: activos y
responsables: El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT):
Convenio sobre los pueblos indgenas y tribales en pases independientes se convirti en
un tratado de carcter vinculante en lo referente a la legislacin indgena, ratificado en el
Per por Resolucin Legislativa N 26253 del 2 de diciembre de 1993. Hasta el mes de
marzo de 1998 ha hecho lo propio .Noruega, Mxico, Colombia, Bolivia, Costa Rica,
Paraguay, Per, Honduras, Dinamarca, Guatemala, Pases Bajos e Islas Fiji.Otros
Estados de Latinoamrica como Argentina, Brasil, Cuba, Ecuador, El Salvador, Hait,
Panam y Repblica Dominicana tienen suscrito el documento anterior (1957), sin
embargo, por va de interpretacin se acude al espritu de las nuevas tendencias de la

253

Organizacin Internacional del Trabajo. [CLAVERO 1998: 46]

Los tratados revelan un cambio radical al rechazar el modelo etnocntrico y monista
sustentado por las constituciones republicanas, postulando uno de carcter constitucional
pluralista, que parta del reconocimiento del indgena como sujeto diferente pero
articulado con un Estado que lo deba proteger, lo cual demandaba la reformulacin de lo
que hasta entonces haba sido el pilar principal de la organizacin jurdico. A ello se
agrega la compatibilidad en las maneras de regulacin interna del derecho con la vigencia
de los derechos humanos a ambos sexos as como la creacin de sus mecanismos de
proteccin. Se reconoca la diversidad cultural en la Constitucin de 1979 (artculo 2
inciso 19) planteando una nueva concepcin del Estado-Nacin y que reemplazaba
aquella que sostena que el Per era una sola nacin, en desmedro de las otras
identidades y productos culturales que pudiesen existir. Ms adelante la suscripcin del
Convenio 169 fortaleci dicha postura al establecer:
Art. 8, 2: Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias siempre que stas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este
principio.
Tenor que propuso un acceso ms fluido de los grupos sociales al Estado en diferentes
niveles de representacin poltica como en la integracin con los diferentes poderes
pblicos (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Enunciado que incluso iba ms all al
referirse a la conservacin de costumbres dentro de las relaciones econmicas pues si
reconocemos que los indgenas gozan de un espacio fsico o territorio, ello llevara a
replantear la manera cmo se deberan aprovecharse la explotacin de recursos bajo un
desarrollo sostenido. De ah, la necesidad del Estado en los ltimos aos de solicitar un
informe de impacto ambiental a las empresas nacionales o extranjeras con el fin de
determinar la posibilidad de deterioro del habitat mientras dure la explotacin. Territorio
donde adems convive el conocimiento de los recursos por parte de los indgenas y que
constituye un elemento muy apetecible para algunas organizaciones no gubernamentales
e investigadores que trabajan en la Amazonia peruana y que luego registran lo registran
junto a la especie como suyos, cuando finalmente son de la propia naturaleza.

254

El reconocimiento al derecho de autonoma nos deriva tambin a la existencia de una

jurisdiccin (o administracin de justicia) indgena y que recoge el Convenio 169:
Art.9,1: En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a
los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos
cometidos por sus miembros.
Facultad que busca un grado de compatibilidad entre el Estado y dichas comunidades (en
nuestro caso campesinas), la misma que resulta ser integrada a la del ente estatal con
puntos de coordinacin, por lo que la propuesta de la pluralidad jurdica deba partir de all.
Vindose fortalecido con el acercamiento de ambas autoridades (oficiales y comunales)
para debatir este punto, con el concurso de la sociedad o a iniciativa de la misma
autoridad bajo un plano de concertacin. A ello se agregara la distincin de los niveles
que estaran acorde con las instancias judiciales as como sus reas de competencia.
Diseo que busca hacer compatible lo que se produce en los hechos sobre en un pas
mayormente rural como el nuestro y donde la autoridad no puede ser ajena a las
costumbres y a las facultades que realizan las comunidades campesinas. De ah que sea:
comn que el discurso del Estado plantee que las normas de derecho indgena deben
armonizarse con la Constitucin y con ello el mensaje implcito es que la carga de la
armonizacin corre a cuenta de los conceptos sustantivos del derecho indgena [GOMEZ
2000]
V. El PLURALISMO JURDICO EN LA CONSTITUCIN DE 1993.
El artculo 149 seala:
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial
de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha
jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder
Judicial.
As del impulso a partir del reconocimiento de la diversidad pasamos a la adjudicacin de
funciones

jurisdiccionales

las

autoridades

de

pueblos

comunidades

255

indgenas/campesinas, dentro de su mbito territorial, y siguiendo su propio derecho

consuetudinario -y no el estatal- dirigindose a la creacin de las bases de un pluralismo
legal interno que slo estuviese limitado por los derechos humanos. Con ello llegaramos
a la conclusin que la labor de la administracin de justicia correspondera a la comunidad
campesina (anteriormente de indgenas), sin embargo la ley 27908 del 6 de enero de
2003, en su artculo 7, ha optado por asignar dicha labor a la ronda campesina,
organizacin civil creada en 1977 y que tuvo protagonismo durante la lucha contra el
terrorismo desatado por Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Tpac Amaru
en los ltimos 30 aos.
Creemos que deba ser la comunidad, la que a travs de sus rganos de administracin, la
que debiera continuar con la resolucin de conflictos, como lo ha estado haciendo. El
proceso de adecuacin ha enfrentado a dos sectores de la doctrina: Aquellos que
asuman la postura de la absorcin del derecho indgena al sistema normativo nacional y
que probablemente terminara por legislarse a travs de un reglamento. Y la otra postura
que consistira en que el principio de pluriculturalidad, derivada de los derechos humanos,
termine por ubicar a esta materia consuetudinaria y luego a nivel constitucional. Mientras
tanto, el pluralismo legal ha comenzado ha comenzado a crear una nueva visin jurdica
al poner en prctica las disposiciones formales: ejecutorias, sentencias o normas con los
llamados sistemas alternativos no indgenas, los que contemplan la resolucin de
conflictos, todo ello dentro de un proceso que cuestiona la tradicin jurdica legalista a la
cual se relaciona con la lentitud de los procesos burocrticos y la presunta ineficacia de la
administracin nacional para atender las demandas del individuo comn. Sin embargo, el
pluralismo (relacionado con las costumbres del sector indgena) y la resolucin alternativa
de conflictos a travs de la conciliacin (aplicada a cualquier sujeto) no son sinnimos, y
difieren tanto por el sujeto al cual se aplica como a la materia en cuestionamiento.
La administracin de justicia en las zonas rurales se produce a travs de las
Comunidades

Campesinas,

cuyos

presidentes

cuentan

con

las

facultades

correspondientes a las del juez de paz. Un estudio de Hans-Jrgen Brandt revel que
ellos tramitaban ms de la mitad de expedientes que luego pasaban a los jueces de
primera instancia. La procedencia de estos presidentes o jueces, sea por la profesin que
desempean o la labor que realizan- permite explicar el uso frecuente de mecanismos
extralegales para el juzgamiento de las causas y que no se desvincula del objeto de litigio
acompaado de la presencia de los propios interesados junto a los directivos de la
comunidad. El uso del sentido comn y donde los razonamientos derivados de prcticas

256

consuetudinarias terminan por perfeccionar la manifestacin de voluntad expresada. As,

no resulta extrao que como conclusin del proceso, el juez de paz se pronuncie en
materias de derecho civil, penal y procesal al mismo tiempo, lo que en el procedimiento
formal sera contemplado por separado. Brandt coloca como elemento importante en
estos procesos la carencia de corrupcin estructural, la que se halla ms presente en este
sistema formal, pero que sin embargo no descartamos de manera coyuntural en el mbito
rural. Experiencia que ilustra el papel del derecho frente al conflicto de intereses, propio
de una sociedad pero donde adems se percibe un grado de eficacia y eficiencia en la
resolucin de los conflictos y donde podemos afirmar que no se generara la anomia
social que en derecho formal

termina alejarse del aspecto legal, percibindose por

ejemplo en las zonas urbanas en los casos de linchamiento. Se puede sostener que
existe una sancin reintegradora pero que no desvincula al individuo, cuyo aporte a la
comunidad es necesario. Las Comunidades Campesinas expresan un principio de
territorialidad donde se percibe la integracin de sus habitantes, quienes en forma habitual
ponen en prctica su derecho consuetudinario, obligatorio en tanto existe un
consentimiento de por medio, hacindolo transmisible de generacin en generacin y
donde su incumplimiento da lugar a una sancin. Ejemplo de una resolucin de conflicto
nos proporciona la siguiente acta de la comunidad de la Quishuarani-Tiquirini, distrito y
provincia de Huancan, departamento de Puno, investigada por Antonio Pea Jumpa:
En la comunidad campesina de Quishuarani-Tiquirini,., del da 26 de Abril de mil
novecientos novintaycinco, que se llev un comparendo bajo la (responsabilidad del)
Teniente Gobernador y Directivo comunal sobre dao (que) se han hecho ambos
comuneros, en amplia debate se lleg a un acuerdo mutuo, para posteriores no va a
haber problema y ambos comuneros se va a tener sancin econmico. Luego tanto EMT
tambin no va a ofender en futuro igual manera AMC est acuerdo con dicho compromiso.
(A) hora en conclusin entran en sancin econmico ambos comunero la cantidad S/.
150.00 Nuevo soles, dicha sancin econmico va recaudar para fondo comunal, eso en
presencia de autoridades polticas y comunal.

[PEA 2004: 199]

As, las costumbres jurdicas se mantienen vigentes en tanto no sean contradichas. l o

los responsables son convocados por la Asamblea Comunal de acuerdo a las normas
consuetudinarias, posiblemente sealadas en el estatuto. Pero como indica Pier Paolo
Marzo: Cuando la organizacin campesina considera que las caractersticas del delito
procesado no permite su procesamiento por la institucionalidad comunal (por ejemplo, en

257

los casos de asaltantes de caminos de banda), entregan a los delincuentes a las

autoridades policiales o judiciales comunes

[DEFENSORA DEL PUEBLO 2006:19]

Pero qu sucede cuando los asaltantes son de la propia comunidad o de la ronda

campesina? No resultara extrao que fuesen juzgados por su propia entidad, como una
suerte de fuero o derecho personal y que no comunicasen de lo ocurrido a la autoridad
oficial. Presupuesto que nos lleva a distinguir que aunque las comunidades indgenas
tengan su propio sistema normativo para regular su vida social entre sus miembros, el
conflicto se presenta al abordar problemas extra comunitarios y frente al sistema legal,
que posee un conjunto de

normas con distinta valoracin de los mismos hechos.

Circunstancia que nos lleva a reflexionar sobre la aplicacin del derecho en nuestro pas,
donde confluye

el Derecho consuetudinario indgena y por otro, el ejercicio de las

funciones jurisdiccionales, sobre la base del ordenamiento jurdico nacional.

BIBLIOGRAFA
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de

noviembre

de

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN
1.

Segn

Montesquieu, Qu caractersticas deba reunir toda ley?

2.

En 1835, qu

cambio se produjo en la magistratura?

3.

En

el

modelo

Cmo

se

anglosajn, Qu papel tuvo el precedente?

4.
incorpor al ordenamiento peruano?
5.

En

el

mbito

judicial, toda resolucin judicial puede ser considerada precedente obligatorio?

6.

Qu

caractersticas y finalidades tiene el precedente constitucional?

7.

Cules son los

efectos de los fallos del Tribunal Constitucional con estas caractersticas?

8.

Qu

impactos

provoc la II Guerra Mundial en la tradicin jurdica occidental

9.

De

donde

proviene el principio del debido proceso?

10.

Cmo

se

incorpor al mbito constitucional?

11.

Qu

fueros

reconoci el Estado a travs del Reglamento de Tribunales del 10 de abril de 1822?

12.

En

qu

consiste los principios de juez natural y autonoma de la funcin jurisdiccional?

13.

Por

qu

es

260

importante el derecho de defensa?

14.

A qu razones

obedece que las sentencias sean motivadas?

15.

Segn

el

convenio 107 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), qu tratamiento le

otorgaba el Estado a las poblaciones de indgenas?
16.

Qu

aporte

trajo el convenio 169 de la OIT?

17.

Relacione usted

el artculo 9.1 del Convenio 169 con el artculo 149 de la Constitucin de 1993.
18.

Segn

Bradt,

qu beneficios se contemplan con los procesos a cargo de las Comunidades

Campesinas?
Lectura 13
Acta de diborcio (sic) de los esposos Fortunato U.Q. y Lorenza C.L.

En la Casa Comunal de la Comunidad de Calahuyo a horas nueve () A.M. del da

deceseis (sic), de Setiembre de mil novecientos ochenta i uno.
Los esposos arriba mencionado (s) Con el Sentimiento de sus personalidades y
(con) la presencia de las Autoridades Comunales don: Gregorio Q.M. Como Teniente
Gobernador de la Comunidad (,) y don Lorenzo Q.A. Como Presidente la Comunidad de
Calahuyo llegaron los siguientes acuerdos, exponiendo sus motivos Cada uno de los
Comparentes en la seguiente (sic) forma.
Primero. Yo don Fortunato U.Q. (,) soy esposo de la seora Lorenza C.L.(,) durante
nueve aos (,) en este tiempo tuve sin familiar (no tuve familia) se manefiesto lo siguiente,
En primer lugar (en) Varias oportunidades el por motivo que no pudiera soportar los
ultrajes que mi hace en los nueves (nueve) aos de vida que llevamos y hasta el ltimo en
forma ensistente (sic) que mi exige la domenacin (sic) ante (de) mi persona en toda me
actitud.

261

Segundo. Yo (,) Lorenza C.(,) soy esposa de Fortunato U.Q. durante nueve (9) aos,
en este lapso de tiempo no tuvimos para tener hijos, ahora en vista de (que) los esposos)
estamos de acuerdo motivo para separarse en buena forma.
Tercirto. De su Servicio y honores, de (nueve) aos que yo, empliado (sic).
Comprometo de dar de mi salario Cada mes una suma de Veinte cenco mil soles oro (S/.
25,000) para su beneficio y decha cantidad ser entregada al Presidente de la Comunidad
(,) y el entregar cada mes (,) bajo recibo (,) a doa Lorenza C. Y aparte de eso lo tiene
(le entrega) en su mano la Cantidad de cien mil soles oro (S/. 100,000) en efectivo.
Cuarto. As mismo sus familiares de la seora se entraron en buena Concordia y
tambin acordamos toda (s) las autoridades sancionar con una multa de diez mil soles oro
(S/. 10,000) para el beneficio de la Comunidad (en caso) de que suceda algn problema
o pelea y algunos crticas por parte de los familiares o de los mismos esposos.
Quinto. Don Fortunato U.Q. se comprometi, con tres quintales de Calamina para que
pudiera construir su casa en su domicelio (sic) de la seora antes mencionado.
Secto (sic). Y tambin se entreg en Cuestin de biberes (sic) tres sacos de cebada
pelada y un saco de habas y dos sacos de oca y en cosas de ropas se llev todo.
Y no habiendo ms que tratar se Levant el acta siendo horas nueve Cuarenta i cenco
(sic) a.m. firmamos todos los Testigos y presentes.
(trece firmas y una huella digital)
Fuente: Libro de Antecedentes de Calahuyo, fojas 22-23.

Del caso mencionado, cmo se resolvi el conflicto de intereses? Quines

intervinieron?

262

RESUMEN DE LA NOVENA LECCIN

En los ltimos aos el ordenamiento legal peruano ha ido innovando la caracterstica
marcada del modelo francs del cual el principio de legalidad fue el gran referente en la
magistratura como en el sujeto de derecho. En el siglo XX, y luego de la Segunda Guerra
Mundial la tradicin jurdica occidental y ms adelante la de Amrica Latina se ha visto
impactada por elementos que provenientes del modelo anglosajn en su variante
norteamericana como el precedente judicial y el debido proceso como por el
reconocimiento de derechos de los pueblos originarios o naturales por

parte de

organismo internacionales que han producido documentos y convenios con pases de la

regin, los que ms adelante se han incorporado a la legislacin nacional.
La importancia del precedente judicial y luego constitucional ha causado un notable
influencia en concordancia con la vigencia de las normas as como de la cultura jurdica
vigente dado que la misin de los precedentes es establecer pautas para casos
posteriores bajo una lnea de interpretacin de los magistrados. Por otro lado, el debido
proceso ha marcado la pauta en los juicios que bajo una propuesta garantista tiende a
proporcionar al individuo todos los mecanismos protectores que brinden imparcialidad y
objetividad en su juzgamiento. Prcticas que no son slo aplicables en sede judicial sino
en todo mbito pblico o privado en el que se adopte una decisin frente a un conflicto de
inters. El pluralismo jurdico es la respuesta frente al papel que ha representado el indio
como sujeto de Derecho y la actitud del Estado frente a l. De manera tuitiva y luego a
partir del Convenio 169 otorgndole un espacio a l y las instituciones propias de su
cultura, acorde con la filosofa de los Derechos Humanos. En el mbito de una cultura de
paz donde se aprecie el reconocimiento del derecho del otro y donde la Constitucin
refleja el principal instrumento que garantice la vigencia del derecho a la diversidad. En la
actualidad, el fenmeno de la globalizacin nos demanda estar preparados para asumir
los retos que ello implica, se hace necesario adems que el uso de recursos naturales sea
de carcter sostenible, sobre todo en aquellos lugares donde la poblacin indgena
constituye la mayora y a la que muchas veces se suele desplazar. Preocupacin que no
slo atae al recurso en s sino al conocimiento del mismo, originario de prcticas
ancestrales, y que en una economa de mercado debiera contar con una patente o marca
registrada con el objeto de poner fin a aquellos que so pretexto de brindar civilizacin
terminan por usufructuarlo. Un reto a largo plazo ser el que efecten los Estados para
estar acorde con la creacin de espacios indgenas, lo que llevar consecuentemente a

263

reformular los clsicos conceptos de la modernidad: poder, territorio, pueblo, derecho e

incluso nacin, partiendo de la premisa que aunque somos diferentes, tenemos elementos
en comn.

264