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Anlise doutrinria e jurisprudencial da nova Lei do Mandado

de Segurana - Lei N 12.016/2009

Revista mbito Jurdico

Joo Felipe Bezerra Bastos, Felipe Bruno Santabaya de Carvalho

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Resumo: O presente artigo tem por desiderato realizar um estudo acerca do mandado de segurana, fazendose, inicialmente, um breve apanhado histrico acerca da aplicao desse remdio constitucional. Tambm so
estudados os principais aspectos processuais desse remdio herico tanto no que tange ao mandado de
segurana individual quanto ao mandado de segurana coletivo. Por fim, analisada a constitucionalidade de
diversos dispositivos da nova Lei do M andado de Segurana (Lei n. 12.016/2009), concluindo-se pela
inconstitucionalidade desses dispositivos.

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Palavras-chave: M andado de segurana. Remdio constitucional.

Abstract: It aims to conduct a study of the writ of the mandamus, by, firstly, doing a brief historical overview
about the application of this constitutional right. Also, the main procedural aspects of this heroic remedy are
studied both with regard to both individual and collective writ of mandamus. Finally, it reviews the
constitutionality of several provisions of the new Law of the Writ of M andamus (Law 12.016/2009), concluding
the unconstitutionality of such devices.

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Keywords: Writ of mandamus. Constitutional remedy.

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Sumrio: Introduo 1. Breve histrico do mandado de segurana. 1.1 A Lei n. 221 de 1894 1.2 A Lei 1939 de
1908 1.3 O projeto Alberto Torres de 1914 1.4 Constituio Federal de 1934: a primeira a dispor sobre a ao
de segurana 1.5 M andado de segurana ausente na CRFB/1937 e ressurgido na CRFB/1946 1.6 As Leis n.
1.533/51, n. 4.348/64 e 5.021/66 1.7 A alterao da Lei 4.348/64: a Lei 10.910/2004 1.8 A Lei n. 12.016/09 2.
M andado de segurana individual e coletivo na nova Lei 12.016/09 2.1 Legitimados ativos 2.2 Legitimados
passivos 2.3 Direito lquido e certo, individual e coletivo 2.4 Prazo para impetrao 2.5 Liminar em M andado de
Segurana 2.6 Impetrao de mandado de Segurana pelo Estado 2.7 Representao do Ente Pblico na ao
mandamental 2.7.1 Cabimento controvertido do mandado de segurana por pessoa jurdica de Direito Pblico
em face de deciso favorvel ao Particular: constitucional ou inconstitucional? 2.8 M andado de segurana e
recurso administrativo 3. Sistema recursal na nova Lei do M andado de Segurana (12.016/09) 3.1 Apelao 3.2
Agravo de Instrumento 3.3 Agravo Regimental 3.4 Recurso Ordinrio 3.5 Recurso especial 3.6 Recurso
extraordinrio 3.7 Recurso Adesivo 3.8 Cabimento genrico dos embargos de declarao e da apelao de
terceiro prejudicado-decorrencias do sincretismo processual 3.9 Houve grandes alteraes no que tange ao
sistema recursal do mandado de segurana na Lei n. 12.016/09 em relao Lei n. 1533/51? 4. Aspectos
controvertidos do mandado de segurana na nova Lei 12.016/09 4.1 No cabimento contra atos de gesto
comercial 4.2 Suspenso do ato que deu motivo ao pedido e exigncia de cauo, fiana ou depsito 4.3 No
concesso de liminar que tenha por objeto compensao de crditos tributrios 4.4 Liminar em mandado de
segurana coletivo 4.5 M andado de segurana em sede de Juizados Especiais 4.6 Suspenso da liminar por
autoridade diversa da que a concedeu ou dos efeitos da deciso concessiva de segurana 4.7 Excluso dos
honorrios advocatcios 4.8 Da inconstitucionalidade do art. 26 da nova lei do mandado de segurana, que
institui uma nova modalidade de crime de desobedincia. Consideraes finais. Referncias bibliogrficas.

Informaes Bibliogrficas
BASTOS, Joo Felipe Bezerra; CARVALHO, Felipe
Bruno Santabaya de. Anlise doutrinria e
jurisprudencial da nova Lei do M andado de Segurana
- Lei N 12.016/2009. In: mbito Jurdico, Rio Grande,
XV, n. 98, mar 2012. Disponvel em: <
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?
artigo_id=11236&n_link=revista_artigos_leitura
>. Acesso em fev 2016.

INTRODUO
O mandado de segurana, remdio herico constitucional, para muitos doutrinadores criao do Direito
brasileiro. O certo, porm, que em ordenamentos jurdicos aliengenas j havia institutos semelhantes. H
tambm aqueles que entendem que o writ constitucional originou-se da Constituio mexicana de 1917.
Contudo, qualquer que seja o posicionamento predominante no que tange a origem do instituto em comento,
a maior parte da doutrina posiciona-se no sentido de compreender o mandado de segurana como originrio
do chamado Habeas Corpus Act, que por sua vez de uma lei inglesa de 1679.
O mandado de segurana possui como caracterstica peculiar o fato de ser residual, tendo em vista que a
CRFB/88 expressamente dispe que o mandamus constitucional cabvel quando no seja impossvel impetrarse habeas corpus ou habeas data.
Esse writ constitucional possui duas modalidades distintas, quais sejam o mandado de segurana individual e o
coletivo, sendo que esse segundo est previsto expressamente na CRFB/88 no art. 5, inciso LXX.
No ordenamento jurdico brasileiro o mandado de segurana passou por diversas alteraes, quer seja de
ordem constitucional, quer de legislao que trata especificamente desse writ. Todavia, no que concerne
nova Lei do M andado de Segurana (Lei. N. 12.016/2009), se observa que no houve grandes alteraes em
relao lei anterior, diante do fato de que na verdade apenas se consolidou o que j estava posto na
jurisprudncia ptria.
A Ordem dos Advogados do Brasil impetrou uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) argindo a
inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei n. 12.016/2009, dentre os quais o que dispe sobre o no
cabimento do mandamus contra atos de gesto comercial, no concesso de liminar que tenha por objeto
compensao de crditos tributrios, dentre outros.
O entendimento aqui consubstanciado no sentido de considerar inconstitucionais vrios desses dispositivos,
devido o fato de que limitam sensivelmente a aplicao desse importante remdio herico, prejudicando,
nesse diapaso, interesses individuais e coletivos, limitando inclusive o acesso Justia para tutela de direito

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lquido e certo e afrontando diametralmente a Constituio Federal.

1. BREVE HISTRICO DO MANDADO DE SEGURANA
Com o fulcro de melhor compreenso de como o mandado de segurana se desenvolveu no ordenamento
jurdico, faz-se mister apontar os aspectos histricos desse writ constitucional, tendo em vista as diversas
modificaes legislativas ocorridas desde a implantao desse remdio herico no direito brasileiro.
O mandado de segurana apontado por muitos doutrinadores como sendo um remdio herico criado pelo
ordenamento jurdico brasileiro, sem olvidar, contudo que j havia institutos semelhantes em vrios
ordenamentos estrangeiros. Todavia, autores da lavra de ARAUJO e NUNES JUNIOR lecionam que na
Constituio mexicana de 1917 que se originou esse remdio constitucional. [1] J para BUZAID pode-se dizer
que o mandado de segurana criao do Direito brasileiro.[2]
Entretanto, no se pode olvidar que a origem do mandado de segurana se deve em parte a uma variao do
habeas corpus sendo que este prescinde de uma lei inglesa de 1679, o Habeas Corpus Act ao ser expandido
para o mbito das liberdades civis, ou seja, antes mesmo da formulao da Separao de Poderes de
M ontesquieu. [3]
Tambm se deve fazer-se meno ao caso mundialmente famoso M ARBURY vs. M ADISON, de 1803, diante do fato
de que na ocasio, o denominado writ of mandamus fora utilizado para impedir ato do Poder Pblico, sendo
inclusive um caso de declarao de inconstitucionalidade in concreto, ou seja, o exerccio do controle difuso
de constitucionalidade.
Outro instituto apontado pela doutrina que remonta ao mandado de segurana o da tutela da posse de
direitos pessoais, que justificou o emprego, em nosso direito mais antigo, de interditos possessrios. [4] Tal
instrumento remonta s chamadas Ordenaes Filipinas.
Importantssimo no olvidar que os procedimentos adotados no processo civil brasileiro possuam uma profunda
deficincia no que pertine a proteo dos direitos do indivduo em face do Estado, o que implicava na
inefetividade do processo. [5]
1.1 A Lei n. 221 de 1894
A Lei 221 de 1894 considerada o primeiro diploma legislativo que trata do controle dos atos administrativos,
criando, no art. 13 a denominada ao anulatria de atos da Administrao Pblica completando, nesse
diapaso, a organizao da Justia Federal. [6]
Embora no seja o foco do presente trabalho, faz-se oportuno tecer algumas consideraes no que tange ao
controle da Administrao Pblica, diante do fato de que a mencionada lei trata especificamente dessa
matria. Ao exercer suas funes, a Administrao Pblica se submete ao controle tanto do Poder Judicirio
como do Poder Legislativo, alm de exercer controle sobre ela mesma, o que se denomina de autotutela.
Esse controle da Administrao Pblica certamente decorre da Separao de Poderes preconizada por
M ontesquieu, sendo decorrente do que este denominou de sistema de freios e contrapesos. M as a funo
essencial dessa forma de controle consiste em assegurar os denominados princpios da Administrao Pblica,
quer seja os que esto expressamente previstos na Constituio (legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, eficincia) quer os que esto implcitos e previstos em leis esparsas. [7]
Faz-se necessrio salientar que a abrangncia desse diploma normativo era limitada somente esfera federal,
ou seja, no inclua os Estados e os M unicpios. Todavia, naquele contexto histrico essa lei foi extremamente
positiva no sentido de que implicava em um controle judicial dos atos do Poder Pblico. [8]
Logicamente esse diploma normativo ainda no possua o condo de grau de eficcia em termos de controle da

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Administrao Pblica, contudo, considerando a poca tal diploma pode certamente ser considerado o marco
inicial do controle dos atos da Administrao Pblica, que hodiernamente tambm exercido pelos
particulares por expressa disposio constitucional, atravs do denominado controle popular.
importante destacar que no que toca ao controle dos atos da Administrao Pblica pelo Poder Judicirio,
dogma liberal da separao de poderes foi certamente o principal fator de impedimento dos magistrados de
sustarem os atos da administrao por sua prpria deciso, reduzindo essa prerrogativa somente autoridade
administrativa que expediu o ato e mesmo assim no poderiam ser opostas razes de ordem pblica.
A doutrina aponta como um dos fatores de insucesso da Lei 221 justamente essa restrio suspenso pela
prpria autoridade administrativa. Outros fatores decisivos para o fracasso desse diploma normativo apontados
pela doutrina foram o pouco preparo dos magistrados e os defeitos do sistema. [9] Contudo, no se pode
olvidar que o Sistema Republicano estava, at ento, recm implantado, razo pelo qual a suspenso dos atos
da Administrao trazia graves conseqncias.
1.2 A Lei 1939 de 1908
Alguns anos aps, j em 1908, foi instituda a Lei 1939, que estendera a aplicao do art. 13 da Lei 211 de 1894
aos atos das autoridades estaduais e municipais mas somente quando a ao devesse ser julgada na Justia
Federal, o que atuava como clara mitigao da amplitude da proteo que essa lei dispensava aos indivduos
leciona M AIA FILHO. [10] Contudo, reiteramos que esse no deixa de ser um grande avano democrtico para
o conturbado perodo inicial da Repblica.
M as antes desse fato, j na Carta M agna de 1891, sempre estiveram em pauta as garantias individuais no
concernente aos interesses e direitos das pessoas, de um lado e o Poder Pblico do outro. Nesse sentido,
leciona SALDANHA:
Tambm a problemtica das garantias ganhava interesse e importncia: os estudos de Rui Barbosa, eruditos e
lcidos, traziam a primeiro plano o assunto, vindo ao encontro de questes prticas. O problema do Habeas
Corpus adquiriu particular relevncia naqueles dias de represso e luta, e ensejou estudos que depois levariam
criao do M andado de Segurana e reviso do conceito de recurso extraordinrio e outras coisas, e que
desenvolveriam a prpria teoria constitucional nacional.[11]
Portanto, o habeas corpus foi um importante precursor do instituto do mandado de segurana, diante do fato
de que naqueles momentos iniciais do Perodo Republicano brasileiro ensejaram-se muitos movimentos sociais e
estudos posteriores que desaguaram na criao do mandado de segurana.
Tambm esse fato representou, naquele contexto, um reflexo da primeira Constituio promulgada brasileira,
em que pese ela ainda estar longe de ser uma Constituio cidad, at porque a forma republicana havia
acabado de ser instaurada.
1.3 O projeto Alberto Torres de 1914
Em 1914 foi elaborado o projeto Alberto Torres, que consistia em um mandado de garantia, que era dirigido
proteo de direitos individuais ou coletivos, pblicos ou privados, que porventura houvessem sido lesados
pelo Poder Pblico ou pelos particulares, sendo aplicvel quando no houvesse outro remdio especial. [12]
Observa-se que j nesse perodo, que inclusive coincidiu com o incio da Primeira Guerra M undial, a
caracterstica da residualidade j estava presente nessa ao mandamental, caracterstica essa que persiste
at hodiernamente por expressa disposio constitucional. Verifica-se que o projeto de Alberto Torres se
antecipara em muitos anos ao mandado de segurana coletivo. [13]
Importante destacar que com o Golpe de 1930, os esforos para a concretizao dessa tutela foram
interrompidos de forma brutal, mas com a Constituio de 1934, tais desideratos foram restabelecidos, sendo

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que em 1937 um novo Golpe fez com que o mandamus fosse retirado arbitrariamente do texto constitucional.
1.4 Constituio Federal de 1934: a primeira a dispor sobre a ao de segurana
O mandado de segurana foi previsto expressamente como remdio herico constitucional na Constituio
promulgada de 1934, restaurando-se a democracia que havia sido desvirtuada com o Golpe de 1930. NISHIYAM A
cita o texto constitucional de 1934, que prescrevia:
Dar-se- mandado de segurana para a defesa de direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato
manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o mesmo do habeas corpus,
devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito pblico interessada. O mandado no prejudica as aes
petitrias competentes.[14]
Observe-se que da leitura do dispositivo supra, se depreende que j naquele perodo se utiliza a expresso
qualquer autoridade, no possuindo a priori qualquer limitao no que pertine a autoridade coatora, que em
uma interpretao meramente literal se poderia concluir que poderia ser pblica ou privada.
1.5 Mandado de segurana ausente na CRFB/1937 e ressurgido na CRFB/1946
A Constituio Federal de 1937, ao contrrio da Constituio de 1934, fora outorgada por Getlio Vargas,
sendo dissolvida a Cmara dos Deputados e o Senado Federal, sendo revogada, dessa monta, a Carta M agna de
1934. [15]
Anteriormente outorga da CRFB/37, a Lei n 191 de 16 de janeiro de 1936, regulamentou o processo do
mandado de segurana e excluiu do seu mbito a liberdade de locomoo, a questo puramente poltica e o
ato disciplinar. [16]
Nessa nova ordem jurdica, ocorreu um profundo retrocesso, diante do excesso de poder do Executivo, a
perda da autonomia dos estados e o enfraquecimento em demasia do Poder Legislativo. Disso pode-se concluir
que a CRFB/37 representou um profundo retrocesso democrtico e poltico ao no respeitar o princpio da
Separao de Poderes.
Tal fato representou uma volta ao Estado totalitrio, outrora repudiado por qualquer ordem que almeje a
separao de poderes e o princpio democrtico. Alm disso, os Estados ficaram sem fora poltica, o que era
um abuso sem igual.
Contudo, nove anos aps, em 1946 fora promulgada a Constituio de 1946 restabelecendo a independncia
dos Estados e o mandado de segurana. Alis, considerando-se a poca da histrica, a CRFB/1946 pode
seguramente ser tida como a mais democrtica e cidad, atrs apenas da CRFB/88, que inclusive teve como
parmetro aquela. [17]
Portanto, a Constituio de 1946 teve o importantssimo mrito de restabelecer o pacto federativo, as
autonomias municipal e estadual, o princpio da separao de poderes e o Estado democrtico de direito, que
haviam sido aniquilados covardemente na Constituio outorgada de 1937.
1.6 As Leis n. 1.533/51, n. 4.348/64 e 5.021/66
A Lei n. 1.533 de 1951, foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988, regulamentando o procedimento
acerca do mandado de segurana, tanto no que tange ao mandado de segurana individual, como coletivo.
M as antes desse fato, no se pode olvidar que essa Lei fora editada sob a gide da Constituio de 1946, que,
conforme j foi aqui exposto, representou uma tentativa de restabelecimento da ordem democrtica e do
pacto federativo. Entretanto, insta esclarecer que nos primeiros anos da vigncia do mandamus, as alteraes
mais importantes foram estabelecidas nas leis, n. 4.348/64 e 5.021/66. [18]

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Portanto, vrias foram as modificaes no que concerne Lei 1.533/51. A primeira mudana que cabe destacar
consistiu na dilatao do prazo para apresentao de documentos e informaes prestadas pela autoridade
coatora de cinco dias e dez dias para, respectivamente, dez dias e quinze dias (previso da Lei 4.348/64).
Outra modificao que cumpre ser comentada diz respeito s normas processuais, que no caso da liminar o
prazo de durao era de noventa dias, podendo ser prorrogado por mais trinta dias, caso haja acumulao de
processos que justifiquem a medida. Tambm estava previsto na Lei 4.348/64.
Tambm surgiu a perempo ou caducidade da liminar na Lei supramencionada, quando houvesse ato contrrio
ao desenvolvimento do processo guiza de exemplo, deixar de proceder ao andamento da causa por mais de
trs dias, no cumprir as diligncias ou abandonar a causa por mais de vinte dias. [19]
Outra Lei que modificou a Lei 1.533/51 foi a Lei 5.021/66 que tratava de normas relacionadas ao pagamento de
vencimentos e vantagens pecunirias aos servidores pblicos, em sede de deciso concessiva de segurana,
que limitava o cumprimento a partir do ajuizamento da ao de segurana.
M odificaes outras houveram, contudo, no a pretenso do presente ensaio estabelecer todas as
modificaes ocorridas na Lei 1.533/51, pelo fato de que limitar-se- o presente artigo a demonstrar essas
pequenas consideraes.
1.7 A alterao da Lei 4.348/64: a Lei 10.910/2004
A Lei 10.910/2004 alterou o artigo 3 da Lei 4.348/64, determinando que o juiz, pessoalmente promovesse a
intimao dos representantes judiciais das pessoas jurdicas de direito pblico envolvidas no ato impugnado
das decises. [20]
A inteno do legislador foi, portanto dispor sobre a intimao dos representantes judiciais das pessoas
jurdicas envolvidas no mandado de segurana de forma pessoal, afim de que realizassem a defesa cabvel,
inclusive com a interposio dos recursos adequados.
1.8 A Lei n. 12.016/09
Com o advento da Constituio Federal de 1988, a sociedade brasileira pde finalmente reviver um momento de
normalidade democrtica, que fora to abalada pelos 20 anos de terror e totalitarismo vivenciados pelo
perodo ditatorial.
O mandado de segurana constitui-se em uma das garantias individuais e coletivas para o exerccio da
democracia, conjuntamente com o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injuno, a ao civil pblica,
a ao popular, o direito de petio etc. Conforme preconiza SILVA: Essa dimenso constitucional incumbiu o
Poder Judicirio de tarefa protagonista, que de assegurar a todos o pleno exerccio da faculdade de agir em
prol de sua pretenso, com um acesso facilitado e soluo clere e eficaz. [21]
Importante salientar que as denominadas garantias constitucionais constituem clusulas ptreas que no
podem em hiptese nenhuma serem tratadas pela legislao infraconstitucional de maneira arbitrria.
Feitas essas consideraes iniciais, em 15/07/2009, o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei do Novo
M andado de Segurana (projeto n. 125/06), cujo relator foi o Senador
Tasso Ribeiro Jereissati, sendo que passou a ter vigncia em 10/08/2009. 19 Portanto, estava revogada a antiga
Lei n. 1.533/51.
2 MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL E COLETIVO NA NOVA LEI 12.016/09
M andado de segurana o remdio constitucional que busca a proteo de direito lquido e certo no

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amparado por habeas corpus ou habeas data, quando a autoridade coatora age com ilegalidade ou abuso de
poder, podendo a autoridade ser pessoa jurdica ou fsica, pblica ou privada.
O mandamus herico est previsto expressamente na Constituio Federal de 1988, no art. 5, incisos LXIX e
LXX, sendo que no primeiro caso se trata do mandando de segurana individual e no segundo do mandado de
segurana coletivo. Possui natureza processual de ao civil de rito sumrio especial. M ister informar que esse
rito sumrio aqui referido no se confunde com o rito do Cdigo de Processo Civil. O mandamus destinado a
afastar ofensa a direito individual ou coletivo, pblico ou privado contra um ato colimado pelo vcio da
ilegalidade. [22]
Resta ressaltar que a Lei regulamentar supra relacionada por M EIRELLES, era a antiga Lei do M andado de
Segurana, ou seja, a Lei Federal n. 1.533/51 que j fora expressamente revogada pela Nova Lei do M andado
de Segurana.
2.1 Legitimados ativos
Podem ser legitimados ativos pessoas fsicas naturais ou estrangeiras, domiciliadas no Brasil ou fora dele, ou
jurdicas, rgos despersonalizados e universalidades patrimoniais privadas. Portanto, o rol de legitimados ativos
bem amplo, pois a Constituio no estabeleceu distino no que tange aos legitimados ativos, podendo ser
pessoa humana ou no. [23]. Isso explica a prerrogativa que dada s sociedades, associaes e sindicatos
para requerer mandado de segurana em prol de seus associados. [24]
No tocante possibilidade ou no de mandado de segurana do Estado perante o particular, devido s
intensas ciznias doutrinrias que o tema enseja, ser objeto de discusso detalhada em campo apropriado.
2.2 Legitimados passivos
Os legitimados passivos so as autoridades coatoras e j aqui devem ser feitas algumas ponderaes. Em
primeiro lugar, no pacfico na doutrina e na jurisprudncia ptria quem sejam as autoridades coatoras de
fato. Essencial esclarecer que o impetrado no a pessoa jurdica ou o rgo e sim a autoridade coatora. [25]
Conclui-se que nesse caso a autoridade interessada um simples assistente do coator.
Esse problema, vale ressaltar, extremamente grave, tendo em vista que o erro de identificao da autoridade
coatora acarreta aquilo que em processo civil se denomina de carncia de ao. Inclusive essa uma das
crticas feitas pela doutrina contra o mandado de segurana.
No olvidando o fato de que existem outros instrumentos para defesa de direitos, o entendimento aqui
registrado ser no sentido de que o instituto sim, um remdio extremamente importante na defesa de
direitos fundamentais, em que pese o fato de que precisa ser melhorado. Isto porque, sendo uma garantia
constitucional, deve ser buscado seu aprimoramento e no a eliminao, diante do fato de que isto
representaria um verdadeiro retrocesso.
A dificuldade de identificao da autoridade coatora se faz ainda mais presente caso se trate de uma turma ou
cmara de um Tribunal. Nesse caso, consoante leciona GUERRA FILHO Impetrado deve ser o rgo,
representado por seu presidente. [26] O entendimento aqui preconizado no sentido de acolher esse
ltimo entendimento.
A autoridade coatora no somente aquela que pratica o ato normativo geral ou a que pratica simplesmente a
execuo de ordem geral, sem concurso de vontade, mas aquela que por integrao de sua vontade
concretiza a leso, a violao do direito individual. [27]
O art. 7, inciso II da Lei 12.016/2009 inovou ao dispor que a cincia dada pela pessoa jurdica ao rgo de
representao judicial pela qual a autoridade coatora est vinculada.

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Por fim, um importante critrio para identificar a autoridade coatora consiste em auferir se a autoridade que
proferiu o ato possui competncia para desfazer esse mesmo ato eivado do vcio da ilegalidade ou do abuso do
poder. Todavia, importante destacar que nem sempre a autoridade que pratica o ato competente para o
desfazimento do mesmo.
2.3 Direito lquido e certo, individual e coletivo
Direito lquido e certo o que se apresenta explcito no que tange a sua existncia, restrito na extenso e
pronto para ser exercitado no momento da impetrao do mandamus constitucional. Para tanto, o direito
invocado deve apresentar uma condio de certeza e estar expresso em uma norma legal, sob pena de o
pedido ser julgado improcedente pela falta das condies especficas da ao no tocante ao mandado de
segurana. [28]
Observa-se pela definio supramencionada, que caso o direito invocado no seja possvel de ser albergado
pela via mandamental, essa hiptese no impede que tal direito possa vir a ser tutelado por outras vias
judiciais.
Faz-se necessrio frisar que o termo direito lquido e certo bastante impreciso, diante do fato de que se o
direito existe no mundo jurdico, esse fato, por si s faz com que o direito seja lquido e certo. O que se
discute so os fatos alegados para aferio do direito.
No tocante ao titular do direito individual tutelvel pela via do mandado de segurana, este direito possui a
natureza de ser personalssimo. Isso implica em que, somente o titular do direito lesionado que pode
impetrar a ao mandamental. Caso o direito pertena outra pessoa, o remdio constitucional adequado a
ao popular, que disciplinada pela Lei n. 4.717/65 ou a ao civil pblica, que se encontra disposta
expressamente na Lei n. 7.347/85.
O que essencial destacar nesse ponto, que no mandado de segurana no h instruo probatria, devido
ao rito especialssimo (no caso o rito sumarssimo) da ao mandamental. [29] Ou seja, o direito deve ser
comprovado de plano cabendo somente uma ressalva em relao ao art. 6, 1 da Lei 12.016/2009 que dispe
que caso a autoridade se recuse a emitir o documento ou caso este se encontre em repartio pblica, o juiz
expedir uma ordem visando exibio do documento original ou em cpia autenticada, devendo a ordem ser
cumprida no prazo de dez dias. [30]
No caso do direito coletivo, cabe salientar que para fins de mandado de segurana aquele que pertence a
uma coletividade determinada ou representada por um partido poltico, sindicato, entidade de classe ou
associao (nesse ltimo caso se exige o funcionamento h pelo menos um ano.
M ister observar que o mandado de segurana coletivo somente cabvel para a defesa de direito lquido e
certo da coletividade determinada e no de um ou de outro membro, pois isso faria com que perdesse a
essncia do instituto no mbito coletivo.
O art. 21, nico, incisos I e II dispe expressamente sobre os direitos albergados pelo mandado de segurana
coletivo que so os coletivos, ou seja, os transindividuais de natureza indivisvel e os individuais homogneos,
ou seja, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos
associados ou membros do impetrante.
2.4 Prazo para impetrao
A Lei 12.016/2009 no inovou no que tange ao prazo decadencial do mandado de segurana e manteve os 120
dias, que inclusive j estava previsto na antiga Lei do mandado de Segurana (Lei 1.533/51), sendo que o STF j
se pronunciou sobre o assunto. [31]
Esse prazo entretanto bastante questionvel, diante do fato de que questes envolvendo inclusive direitos

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indisponveis so cobertos pelo manto da decadncia de 120 dias, e inclusive ligadas aos princpios da
moralidade e da legalidade o que, no entendimento aqui compartilhado um verdadeiro absurdo.
2.5 Liminar em Mandado de Segurana
Um primeiro aspecto que merece ser discorrido o questionamento consistente no auferir se o juiz pode ou
no apreciar a liminar depois das informaes da autoridade coatora, tendo em vista que at o advento da Lei
10.444/2002 que introduziu o 7 ao art. 273, do CPC o juiz no possua essa faculdade.
Entretanto, com a vigncia da lei supra e da Lei 12.016/2009, o juiz poder incidentalmente proferir deciso
liminar em qualquer fase do processo, antes da sentena. Insta esclarecer que no se pode adotar um
entendimento de que o juiz no deve, nesse caso, fazer referncia no despacho inicial acerca da ao
mandamental, o que se deve ter em mente que o magistrado deve expor as razes da no apreciao da
liminar no momento do despacho da exordial.
Tal assertiva se coaduna com um fundamento essencial do processo, de que toda deciso deve ser
devidamente fundamentada, sob pena de no valer como deciso e estar eivada por um grave vcio.
Quanto aos requisitos para a concesso, o primeiro que deve ser destacado situa-se prximo ao fumus boni
jris previsto no art. 804 do CPC, ou seja, a fumaa do bom direito do processo cautelar. Tratas-se, consoante
ensina SILVA (2010, p. 158) da relevncia do fundamento invocado pelo impetrante. [32]
O fundamento apresentado na liminar deve representar uma certeza, mesmo que de maneira parcial do direito
pretendido pelo Autor, que consiste em comprovar a liquidez e certeza desse direito almejado, diante do fato
de que o direito tem que ser incontroverso. [33]
Portanto, esse requisito inicial consiste justamente em auferir se o direito pretendido na ao de segurana
no demanda uma dilao probatria que enseje a apreciao de provas outras que no sejam as j carreadas
nos autos. Isso decorre da prpria impossibilidade de apreciao de outras provas que no as j invocadas na
inicial em sede de mandado de segurana.
O outro requisito para a concesso de liminar em mandado de segurana similar, como no poderia deixar de
ser, do periculum in mora (perigo da demora) do processo cautelar. Trata-se do risco da ineficcia da medida,
que se faz presente caso haja alguma situao de perigo no que pertine demora na prestao da tutela
jurisdicional.
Cabe destacar que os requisitos acima discorridos devem estar presentes de forma conjunta, ou seja, so
requisitos cumulativos. Caso seja observado um dos requisitos e o outro no, a liminar no poder ser
concedida. Importante esclarecer que liminar ao importa em prejulgamento. [34]
Portanto, a liminar em sede de mandado de segurana no possui o condo de antecipar o direito albergado
pelo Autor da ao mandamental, mas visa apenas assegurar que tal direito no se dissipe por uma demora na
prestao da tutela mandamental, at porque ela possui natureza acautelatria e no antecipatria.
Outro aspecto que deve ser considerado tem a ver com o seguinte questionamento: o que ocorrer caso a
liminar seja descumprida? Qual a providncia que deve ser tomada pelo Autor da ao de mandado de
segurana?
Ao ser deferida a liminar, quer tenha por objeto uma obrigao de fazer ou no fazer, caso a autoridade
coatora descumpra a ordem expedida na liminar, como, por exemplo, a no emisso de uma certido, deve ser
instalado um incidente de cumprimento de deciso liminar a ser processado em autos apartados. [35]
No que se refere a revogao da liminar, esta poder ocorrer a qualquer tempo. Essa afirmativa decorre do
carter provisrio da liminar, sendo que o prprio rgo julgador que a proferiu est autorizado a revog-la.

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Quanto suspenso da Liminar, o STF j se posicionou na Smula n 626 .

Quanto s peculiaridades da concesso de liminar no caso de mandado de segurana coletivo, devido
constitucionalidade no mnimo duvidosa da forma como fora tratada na Lei 12.016/2009, ser objeto de estudo
mais detalhado no presente ensaio. O mesmo se diga da suspenso de liminar por autoridade diversa da que a
concedeu.
2.6 Impetrao de mandado de Segurana pelo Estado
Um dos aspectos do mandado de segurana que importam em maior ciznia doutrinria diz respeito a
possibilidade de impetrao desse remdio herico pelo Estado, que decorrente de uma interpretao
ampliada do dispositivo constitucional que trata do mandado de segurana.
Contudo, o tema em comento est longe de ser tido por pacfico pela doutrina abalizada diante da ideia de
no restrio da possibilidade de impetrao desse writ constitucional por pessoas jurdicas de direito
pblico, pois parte importante da doutrina entende que somente pessoas fsicas poderiam impetrar esse
remdio constitucional. [36]
A maior parte da doutrina coloca o mandado de segurana como um instrumento posto disposio do
particular em relao ao Estado, mas no menciona a possibilidade de o Estado ser o titular da ao
mandamental. A possibilidade de o Estado figurar no plo ativo da ao de segurana decorre da no restrio
das garantias constitucionais, considerando que estas no foram restritas pelo Legislador Constitucional.
A ideia de no restringir as garantias constitucionais levou a admisso da possibilidade de impetrao do
mandado de segurana pelas pessoas jurdicas. [37] J GRECO FILHO preceitua que qualquer pessoa com
capacidade de direito, isto , pessoa natural ou jurdica, pode ser sujeito ativo do mandado de segurana.
[38]
Grande parte da doutrina entende que o nico objeto do mandado de segurana a tutela de direitos do
particular frente ao Estado, referindo-se, nessa monta a uma relao de direito pblico entre o particular e o
Estado. [39]
A impetrao de mandado de segurana por pessoa jurdica no objeto de grandes controvrsias
doutrinrias, pois a maior parte da doutrina defende que no houve limitao do writ constitucional nesse
sentido posto que se o Legislador Constituinte quisesse faz-lo, teria feito expressamente.
No entanto, a hiptese de cabimento de mandado de segurana por pessoas jurdicas de direito pblico
representou uma inverso da finalidade do mandamus, para M ACHADO o primeiro passo para a inverso da
finalidade do mandado de segurana foi dado quando se admitiu sua impetrao por parte de pessoa jurdica
de Direito Pblico. [40] J para outra parte da doutrina forte em FERRAZ (1992, p. 32), pugna que no h
como vedar s pessoas de Direito Pblico a utilizao do writ. [41]
Em que pesem entendimentos no sentido contrrio, o entendimento aqui adotado no sentido de que no se
pode impedir s pessoas de Direito Pblico de se utilizarem do mandado de segurana, posto que se o
Legislador quisesse t-lo feito, teria feito de forma expressa. O que pode ser discutido a utilizao do
mandamus contra o particular, esta sim, deve ser banida, consoante ser demonstrado adiante.
2.7 Representao do Ente Pblico na ao mandamental
A doutrina mais abalizada entende que a citao do ente de Direito Pblico deve ser feita atravs da pessoa de
seu representante judicial. No merece acolhida, portanto o entendimento que divide a representao no
juzo a quo atravs da autoridade impetrada e no juzo ad quem atravs dos procuradores judiciais, pois
somente o representante judicial que deve representar a pessoa jurdica de Direito Pblico e por
conseguinte, receber a citao.

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2.7.1 Cabimento controvertido do mandado de segurana por pessoa jurdica de Direito Pblico em face de
deciso favorvel ao Particular: constitucional ou inconstitucional?
O maior objeto de controvrsias quando se questiona se o Poder Pblico pode ser sujeito ativo do mandado
de segurana contra deciso favorvel ao Particular, pois o cabimento do writ constitucional do Poder Pblico
contra o Poder Pblico plenamente possvel, pois no h como proibir s pessoas jurdicas de Direito Pblico
a utilizao do instrumento do mandado de segurana. [42] Outra parte da doutrina, como se ver a seguir,
repugna totalmente essa prerrogativa do Poder Pblico de se utilizar do mandamus constitucional. [43]
O principal entendimento que defende que pode Poder Pblico impetrar mandado de segurana contra o
Particular, no que pertine s decises que forem favorveis a este e desfavorveis a Administrao Pblica, o
faz mencionando o princpio da isonomia.
Entretanto, tal posicionamento no pode e no deve prosperar, pois preciso que se estabelea a diferena
entre o princpio da isonomia e o princpio da igualdade das partes no processo, diante do fato de que
isonomia mais amplo do que a igualdade das partes no processo, pois pressupe uma igualdade no apenas
processual, mas tambm no que tange a feitura da lei. [44]
O entendimento aqui acolhido no sentido de admitir a utilizao do mandado de segurana tambm em
relao s pessoas jurdicas de direito pblico, mas somente em relao a outro ente pblico (exemplo: do
Estado ante a Unio), tendo em vista que foi reconhecido ao Estado o status de titular de garantias
constitucionais, em que pesem entendimentos em sentido contrrio.
Contudo, admitir a impetrao do writ constitucional do Estado face ao Particular invocando o princpio da
isonomia que no pode e no deve ser tolerado, pois assim, estar-se- afrontando diametralmente a finalidade
do instituto em comento. Isto porque o Poder Pblico j possui inmeras prerrogativas processuais e admitir
mais essa seria um excesso que atingiria diametralmente o interesse do particular e destoaria de
demasiadamente da inteno do instituto.
2.8 Mandado de segurana e recurso administrativo
O art. 5, inciso I da Lei 12.016/2009 no inovou no que pertine ao mandado de segurana quando se tratar de
ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de cauo, repetindo o que
j constava na Lei 1.533/51, ou seja, a de no caber a concesso de segurana nessa hiptese.
Por esse fato, novamente se coloca em pauta a necessidade ou no de a parte esgotar a parte administrativa.
No entendimento que aqui ser exposto no, pois a interposio de recurso administrativo uma mera
faculdade da parte, e caso a parte opte pela via judicial, no estar impedida de faz-lo. O que ocorre que
quem impetra a segurana renuncia automaticamente ao recurso administrativo.
3 SISTEMA RECURSAL NA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANA (12.016/09)
Cinco recursos esto previstos expressamente na Lei 12.016/2009. So eles: apelao, agravo de instrumento,
recurso ordinrio, recurso especial e recurso extraordinrio. Cada uma dessas espcies recursais ser tratada
aqui de forma pormenorizada. Recursos como embargos de declarao e apelao de terceiro prejudicado so
aplicados de forma genrica. J o recurso adesivo, embora no seja recurso, foi abordado pela sua importncia
essencial.
Inicialmente, essencial que seja prestado um esclarecimento inicial antes de adentrar nas espcies recursais
propriamente ditas. Diz respeito aos efeitos dos recursos em sede de mandado de segurana, que so
meramente devolutivos, diante do fato de que a deciso mandamental possui os caracteres da
autoexecutoriedade e da urgncia.

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3.1 Apelao
A apelao cabvel da sentena que defere ou indefere o mandado de segurana, conforme disposto no art.
14, caput da Lei 12.016/2009. Tambm cabe apelao caso seja indeferida a inicial, conforme expresso no
art. 10, 1 da mencionada Lei.
A Lei anterior (Lei 1.533/51) continha uma impropriedade, tendo em vista que tratava como despacho a deciso
de indeferimento da inicial, que na verdade uma deciso que pe termo ao processo e que portanto no
deve ser considerada como simples despacho.
3.2 Agravo de Instrumento
Previsto expressamente no art. 15 da Lei 12.016/2009, o agravo de instrumento o recurso cabvel da deciso
do presidente do tribunal que suspende a execuo da liminar e da sentena com deciso que tem o fulcro
de evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas (inteligncia do art. 15, caput da
Lei 12.016/2009). O prazo de cinco dias.
As mudanas, em relao Lei anterior (Lei 1.533/51), foram mnimas, sendo que a mais relevante e que
merece ser mencionada diz respeito substituio da palavra despacho por deciso, que tecnicamente a
mais correta, tendo em vista que despachos no so passveis de recurso. [45]
No que toca a discusso se a suspenso da liminar por juiz diferente da que a concedeu, se esse fato enseja
prejuzo para o juiz natural, devido intensa celeuma doutrinria e jurisprudencial que o tema confere, ser
discutido em tpico apropriado.
3.3 Agravo Regimental
O agravo regimental representa mais hiptese de recurso contra a deciso que aprecia o pedido de liminar,
sendo que sua previso est contida no art. 16 da Lei 12.016/2009, e cabe tanto na deciso que concede como
na que denega a liminar, sendo dirigida ao rgo competente do tribunal que integre.
Uma importante observao que se faz essencial reside no fato de que tal incluso recursal tornou
insubsistente a smula 622 do Supremo Tribunal Federal, que previa justamente o no cabimento de agravo
regimental nessa hiptese.
3.4 Recurso Ordinrio
Previsto no art. 18 da Lei 12.016/2009, o recurso ordinrio o recurso cabvel quando for denegatria a ordem
de segurana proferida em nica instncia pelos tribunais. Ou seja, somente quando a deciso for
originariamente do tribunal que caber tal recurso.
Um exemplo de competncia originria de um tribunal est contido no art. 102, I, d, da CRFB/88, que dispe
que o os mandados de segurana impetrados contra atos do Presidente da Repblica, as M esas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, o Tribunal de Contas da Unio, o Procurador-Geral da Repblica e o prprio
Supremo Tribunal Federal, so julgados originariamente pelo Supremo Tribunal Federal. [46]
3.5 Recurso especial
O art. 18 da Lei 12.016/2009 tambm disciplina que cabe recurso especial nos casos legalmente previstos, ou
seja, no disciplinou especificamente sobre tais recursos, razo pelo qual, devem ser tecidos breves, mais
fundamentais comentrios acerca dessa forma recursal.
O recurso especial, est previsto expressamente no art. 105, III, a a c da CRFB/88 ao Superior Tribunal de
Justia cabvel contra deciso de nica ou ltima instncia dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais
dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, caso contrariem tratado ou lei federal ou neguem-lhe vigncia,
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dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, caso contrariem tratado ou lei federal ou neguem-lhe vigncia,
ou julguem vlida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal, o que dem a lei federal
interpretao diversa da que lhe haja dado outro tribunal.[47]
3.6 Recurso extraordinrio
O recurso extraordinrio tal como o recurso especial e o recurso ordinrio est previsto na Lei 12.016/2009 no
art. 18, mas tambm foi deixado ao cargo da legislao que j tratara dessas espcies recursais, estabelecer os
procedimentos.
Pela leitura do art. 102, III, a a c da CRFB/88, se depreende que o recurso Extraordinrio, que dirigido
ao STF, somente cabvel caso a deciso contrarie dispositivo da Constituio, declare a inconstitucionalidade
de tratado ou de lei federal, ou julgue vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio
Federal. [48]
Nesse caso, o recorrente dever demonstrar a repercuo geral das questes constitucionais discutidas no
caso. A finalidade do recurso extraordinrio manter, dentro do sistema federal e da descentralizao do
Poder Judicirio, a autoridade e a unidade da Constituio. [49]
Como o prprio nome j diz, o recurso extraordinrio um recurso que deve se utilizado somente nas
hipteses expressamente elencadas na Constituio Federal, devido ao seu carter de excepcionalidade.
3.7Recurso Adesivo
O recurso adesivo foi criado por inspirao dos direitos portugus e alemo. Embora no possua natureza de
recurso, decidiu-se que mesmo assim deve ser aqui tratado, embora limitado a breves comentrios, no
presente artigo.
Trata-se de um instituto jurdico que possui a natureza de ser acessrio do recurso principal. Conforme
preconizado pelo art. 500, II do Cdigo de Processo Civil, o recurso adesivo s tem cabimento na apelao, nos
embargos infrigentes, e no recurso especial e no recurso extraordinrio.
Vale ressaltar que tal instrumento processual extensvel a Fazenda Pblica e importa em que quando a parte
contrria interpuser o recurso principal, a Fazenda Pblica tambm pode interpor recurso adesivo. [50]
Uma ltima observao no que tange ao recurso adesivo, diz respeito ao preparo. Isto porque, conforme
THEODORO JNIOR Quando vigorava o regime de preparo posterior interposio interposio do recurso
entendia-se possvel ao recorrente adesivo a iniciativa de preparar o apelo principal para evitar que sua
desero atingisse a impugnao acessria.[51] Devido ao sistema prvio de preparo, a desero se dar antes
que o recurso adesivo seja interposto, pois, conforme mxima do direito civil, o acessrio segue o principal.
3.8 Cabimento genrico dos embargos de declarao e da apelao de terceiro prejudicado-decorrencias do
sincretismo processual
A Lei 12.016/2009 no dispe expressamente dos embargos de declarao e nem da apelao de terceiro
prejudicado. Contudo, tais recursos so cabveis genericamente, devido o denominado sincretismo processual
com o Cdigo de Processo Civil e sero aqui tratados de forma sinttica.
O primeiro recurso que merece meno so os embargos declaratrios, recurso cabvel caso a deciso
contenha lacuna, obscuridade ou contradio, podendo ser impetrado em qualquer juzo ou grau de
jurisdio. Isso decorrente do fato de que uma sentena deve ser clara em qualquer situao, sob pena de
incorreo na prestao da tutela jurisdicional.[52]
Outro recurso que cabe aqui fazer uma breve exposio a apelao por terceiro prejudicado. Tal recurso
cabvel nas mesmas hipteses da apelao supra mencionada, mas que nesse caso, o terceiro que se sentir

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