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Direito Comercial II
Apontamentos de Direito das Sociedades Comerciais (Menezes Cordeiro)
Renato Miguel S. Pires
Doravante, CSC. Igualmente deste Cdigo se devero considerar tambm os artigos sem meno de
diploma.
2
Doravante, S.A.. Quando referente s sociedades por quotas, a abreviatura utilizada ser S.Q..
ilicitude superveniente constituem casos de dissoluo imediata dos entes societrios: art.
141/c) e d). Tal como resulta do art. 1/2 CSC, o seu objeto deve traduzir-se na prtica de atos
de comrcio. Depois, ainda necessrio referir que o objeto da sociedade pode abranger
vrios tipos de atividades:
a) Atividade (s) principal (ais): essa exprime o objeto essencial da sociedade considerada,
que pode ser tpica e regulada na lei, ou atividade maior ou menor. Pode ainda
suceder que o pacto social fixe diversas aticidades principais: salvo casos
especificamente regulados, em que se determine a regra da exclusividade, os scios
so livres de acrescentar ao rol do objeto social diversas atividades principais;
b) Atividade (s) secundria (s): tambm so consignadas nos estatutos, embora de forma
subordinada. Seria o caso de se fixar, como escopo social, o comrcio de peixe e a sua
embalagem: a segunda secundria e s faz sentido com a primeira;
c) Atividade (s) acessria (s): j estas no esto designadas nos estatutos. Contudo, elas
incluem-se no objeto principal, como exigncia das boas regras da interpretao, luz
da boa-f. O termo acessrio no deve, note-se, ser interpretado como atribuidor de
menor importncia: no fundo, qualquer atividade principal so se pode concretizar
atravs de toda uma teia de atividades acessrias, que lhe deem corpo.
Depois, segue-se o elemento formal (tipicidade). Este elemento traduz-se na necessidade
de a sociedade comercial dever assumir uma das formas previstas no CSC, elemento do
qual deriva a organizao. A tipicidade das sociedades tem, de resto, diversas implicaes:
conduz a um numerus clausus de sociedades (no so possveis esquemas societrios no
previstos na lei), uma natureza delimitativa de cada tipo e a limitao da analogia (uma
situao considerada ou cai no tipo e no h lacuna ou cai fora dele e no sendo comercial
no tem que procurar soluo luz do Direito das sociedades comerciais. Outra
manifestao deste corolrio , de resto, o art. 2, in fine. Pergunta-se qual a finalidade da
tipicidade societria. partida, trata-se de um fenmeno de institucionalizao, com a
correspondente limitao liberdade contratual. Isso baseia-se em motivos como o
interesse publico, a proteo dos scios (no podem ser levados a aceitar excessivas
compresses dos seus direitos), e a tutela dos credores, que assim mais facilmente medem
os riscos das suas operaes. O que sucede se forem desrespeitados os limites impostos
pela tipicidade societria? Cumpre distinguir, especialmente pelo regime dos arts. 41 e
seguintes. Se se tratar de uma sociedade congeminada pelas partes, e que no possa
integrar um tipo comercial e no esteja registada, resta concluir pelo seu cariz nocomercial, sendo a sua licitude depois aferida luz do Direito civil. Se estiverem em causa
elementos de uma sociedade qualificvel como comercial mas ainda no registada, temos
que verificar se possvel, segundo as regras do favor negotti, fazer desaparecer as regras
desviantes: sendo isso feito com sucesso, estamos perante uma sociedade comercial. Se
estiver registada e for uma sociedade de capitais (S.A. ou S.Q.), segue-se o regime do art.
42. Note-se que as normas conformadoras do tipo social se apresentam como sendo
normas imperativas: no mbito societrio, so normas imperativas as normas relativas
conformao da firma, o regime da responsabilidade por dividas (que particularmente
convidativo nas sociedades de capitais, diga-se), e as regras bsicas relativas s
participaes sociais.
excludos (art. 940/2): nem so tidos como doaes. O art. 6/2 CSC considera,
paralelamente, no serem contrrias ao fim da sociedade as liberalidades que possam ser
consideradas usuais, segundo as circunstncias da poca e as condies da prpria
sociedade. Seria, contudo, possvel ir mais longe: uma doao pura ficara fora da
capacidade das sociedades, especialmente se for vantajosa? A prtica de doaes ou
atuaes non profit , hoje, uma indstria. Nenhuma razo se visualiza para considerar
as doaes fora da capacidade de qualquer pessoa coletiva, mesmo sociedades comerciais.
Em casos concretos, determinadas doaes podero ser invlidas, mas apenas por fora de
regras especficas que as probam.
Sub-problema relevante o da prestao de garantias a terceiros: tal prestao
poderia surgir como um favor; ergo, um ato gratuito, que iria depauperar o patrimnio
do garante, custa dos scios e credores. Contudo, pode ser uma atividade lucrativa:
pense-se nos bancos, que prestam garantias a troco de comisses. Sobre o tema, dispe o
art. 6/3 CSC, porventura numa linguagem demasiadamente qualificativa, considerando
contrria ao fim da sociedade. De acordo com este preceito, ele probe pura e
simplesmente as sociedades de prestar garantias, salvo nas condies que ela prpria
prev, e que so duas: i) havendo justificado interesse da sociedade garante; ii) sociedade
em relao de domnio ou grupo. A este respeito, considera MENEZES CORDEIRO que as
excees so de tal ordem que consomem a regra. De facto, o justificado interesse
prprio definido pela prpria sociedade, atravs dos seus rgos. Ora, evidentemente,
quando se presta uma garantia, altura em que todos pensam que a operao ir correr
bem ou, pelo menos, recupervel, faclimo invocar o interesse prprio justificado.
Quando s relaes de domnio ou de grupo, surgem fceis, sobretudo aplicando a regra
aos grupos de facto. Da que os tribunais tenham vindo a ter a maior dificuldade em
invalidar garantias, invocando ainda a posio de terceiros de boa-f. Resta concluir,
portanto, que a proibio do art. 6/3 acaba por funcionar, apenas, perante situaes
escandalosas e, ainda assim, havendo m-f de terceiros benificirios, devendo a
responsabilizao dos administradores servir de contrapeso. Quanto a prestaes
assistenciais (v.g., reforma aos administradores). partida, uma sociedade comum no
tem apetrechos suficientes nesse domnio. Seria uma obrigao aleatria, de deve ser
reservada s entidades competentes. Contudo, tomada em si, poder no ser um ato
gratuito: pode ser um complemento remuneratrio; as reservas de MENEZES CORDEIRO
cifram-se, antes, na especialidade dessa atividade e na sua conteno s companhias
seguradoras. Contudo, o CSC permite nas CSC a prestao de uma reforma (cfr. art. 402/1
e 2). A reforma a cargo da sociedade no contradiz a sua natureza lucrativa, mas deve
estar prevista no prprio contrato de sociedade: no pode ser criada ex novo pela
assembleia. Como visto, o principio da especialidade no tem dogmtico. Contudo, no se
infira, dai, que a capacidade de gozo idntica das pessoas singulares. De facto, ela pode
sofrer diversas limitaes, nomeadamente, ditadas pela natureza das coisas, limitaes
legais, estatutrias ou deliberativas. A violao de limitaes impostas pela natureza das
coisas implica a nulidade do negcio por impossibilidade legal (art. 280/1 C), atingindo as
inerentes deliberaes sociais, via art. 56/1, c) CSC. Quanto s proibies legais, no h
um problema de incapacidade, mas, to-s, de haver uma proibio legal. Sendo
inobservadas as limitaes legais, o regime a seguir a nulidade por violao de lei
expressa (art. 294 CC) ou por ilicitude (art. 280/1 CC) mas no por incapacidade. Nem as
limitaes estatutrias ou deliberativas limitam a capacidade de gozo das sociedades
comerciais: so meras regras de conduta internas.
2.3. A capacidade de exerccio e a responsabilidade das sociedades
Mantendo o paralelo dogmtico face s pessoas singulares, pergunta-se qual possa ser a
capacidade de exerccio das sociedades. No tocante s singulares, ela ser a medida dos
direitos e obrigaes que elas possam exercer pessoal e livremente, sendo a regra geral a
da capacidade plena e exerccio, sendo as excees da natureza das coisas: menores,
interditos e inabilitados. Numa viso muito elementar e emprica, as p.c. seriam
comparadas a menores: incapazes, por natureza, de praticar pessoal e livremente os
diversos atos, elas teriam de ser representadas. Mas no assim. As sociedades
comerciais so representadas pelos administradores (cfr. arts. 192/1, 252/1 e 405/2
CSC). Trata-se de verdadeira representao? A resposta negativa: estamos perante uma
representao orgnica, que s num plano muito imediato tem a ver com a verdadeira
representao. Est aqui um problema de organizao. Esta exige que a pessoa coletiva se
autodetermine, e manifeste para exterior. Ora, ela dispe de meios para isso: os rgos.
Os titulares dos rgos agem, sendo o que fizerem, ope legis, imputado pessoa coletiva.
a representao orgnica. Assim, ela no representao em sentido prprio.
As regras referentes orgnica das sociedades acabam por se refletir nos poderes de
representao dos seus administradores, que podem variar em funo do tipo social,
estatutos e o prprio Direito nacional, o que teve o efeito na 1 Diretriz do Direito das
sociedades (68/151). Dai, retenha-se que as irregularidades na designao so inoponveis
a terceiros, salvo se a sociedade provar que estes a conheciam (art. 8) e as sociedades
vinculam-se perante terceiros pelos atos praticados pelos seus rgos, mesmo quando
alheios ao objeto social, exceto se for excedido o que a lei atribuir ou permita atribuir a
esses rgos (art. 9/1).
Quanto sua responsabilidade, no mbito civil deparamo-nos com o art. 165, que
particamente copiado pelo art. 998/1 CC. No mbito das sociedades comerciais, o art.
6/5 usa uma frmula diferente: f-lo remetendo para o regime da responsabilidade pelo
comitente, que consta do art. 500 CC. MENEZES CODEIRO refere, alias, que a soluo no
satisfatria, pois que revelam uma rea em que a doutrina da personalidade coletiva est
incompleta. Numa fase inicial, as pessoas coletivas eram consideradas insuscetveis de
incorrer em responsabilidade civil. A pessoa coletiva uma pessoa. Logo, ela pode
integrar, de forma direta, aquele que com dolo ou mera culpa, previsto no art. 483
CC. A culpa juzo de censura -lhe diretamente aplicvel, j que, atualmente, nada tem
que ver com situaes de ndole psicolgica.
(ler s levantamento da personalidade das sociedades) pp. 419 a 450.
Apesar de um pouco desenquadrado, um dos elementos do contedo do contrato art.
9/1, f) CSC o capital social. Em termos materiais, o capital de uma sociedade equivale
ao conjunto das entradas a que os diversos scios se obrigaram ou iro obrigar. Existem,
neste domnio, algumas distines, que cumpre ter presentes:
ii)
iii)
legal, a doutrina e jurisprudncia continuam a usar a locuo para cobrir uma serie de
circunstncias, nomeadamente:
a) a sociedade organizada e posta a funcionar, independentemente das partes terem
formalizado qualquer contrato de sociedade;
b) a sociedade formalizada por escritura (exigida antes de 2006), mas ainda no
registada;
c) A sociedade j formalizada, mas cujo contrato seja invlido, sendo aqui possvel
subdistinguir situaes consoante haja ou no registo.
MENEZES CORDEIRO,
Contudo, e adiantando: art. 36/1 sociedade aparente; art. 36/2: sociedade material.
as regras das sociedades civis. Pelo prisma dos terceiros, no se percebe esta diferenciao.
Num caso como noutro, eles apenas esto convictos da existncia da sociedade, sendo-lhes
inacessvel o facto de os scios terem ou no inteno de celebrar um contrato, at a
omisso. Ora, o regime das sociedades civis puras mais adequado e pode assegurar superiores
nveis de tutela, j que os credores sociais tm uma situao de privilgio perante os bens da
sociedade relativamente aos bens da sociedade e face aos credores pessoais: art. 999 CC,
estando, para alm disso, assegurada a responsabilidade solidaria e pessoal dos scios pelas
dvidas: art. 997/1e 2 CC. Assim, a soluo normal tender a ser a de aplicao das regras das
sociedades civis puras, cuja celebrao no depende de qualquer forma especial. Quando duas
pessoas ou mais, pelos meios do art. 36/1, criem uma aparncia, h, pelo menos, um acordo,
expresso ou tcito, no sentido de criar a aparncia em causa, pelo que estar em causa, pelo
menos, uma sociedade civil. Assim, o campo de aplicao do art. 36/1 reduz-se, acantonandose numa parte interessante: a responsabilidade solidaria (civil) pelos danos causados. A
confiana dos terceiros deve ser, contudo, objetivamente justificada e estes devem estar de
boa-f (desconhecer, sem culpa, a natureza aparente da sociedade).
Relativamente pr-sociedade antes do contrato (quanto a mim, sociedades
materiais): uma segunda hiptese de sociedade irregular surge no art. 36/2: sendo acordada
a constituio de uma sociedade comercial mas, antes da celebrao do contrato, os scios
iniciarem a sua atividade, aplicam-se as regras civis. Situaes deste tipo podem ocorrer com
alguma frequncia. A negociao de uma sociedade obra da autonomia privada e,
conseguido um acordo, inicia-se um processo burocrtico que se pode revelar algo moroso.
Ora, estando, no campo dos preparativos a efetuar no terreno, tudo pronto, porque no
comear a trabalhar? Justamente, a lei permite esse incio de atividade, mas sob o regime das
sociedades civis puras. Note-se que, face ao art. 36/1,1 parte CSC, se exige apenas um
acordo muito simples e incipiente. No se deveriam incluir os elementos, pelo menos,
requeridos para o contrato de sociedade civil? De facto, ter que haver um minimum de
elementos para se identificar a situao. Mas isso implica, simplesmente, a indicao das
partes e da atividade comum em causa. Quanto ao resto, resulta da lei. A sociedade resultante
da aplicao do art. 36/2, in fine, civil ou comercial? Comercial no pode ser, merc do art.
1/2 e consequente tipicidade societria; para alm disso, pode ter-se iniciado a atividade sem
se decidir que tipo de sociedade em causa ir ser desenvolvida. Assim, a haver elementos
suficientes, ela ser civil.
O segundo grupo de casos o da pr-sociedade depois do contrato e antes do registo. Deve
notar-se que, aqui, havendo contrato, as relaes entre scios, quer pessoais, quer
patrimoniais, esto precisados: o nico bice a falta de personalidade jurdica (plena), a qual
apenas surge art. 5 CSC com o registo. A lei estabelece um sistema prprio para este tipo
de pr-sociedade, que distingue entre dois grandes campos: i) as relaes entre scios (art.
37), ou internas; e ii) as relaes com terceiros ou externas (arts. 38 a 40 CSC). Quanto s
relaes entre scios, so aplicveis as regras previstas nos contrato de sociedade e as legais
(i.e., relativas ao tipo societrio), com as adaptaes e salvo as que pressuponham o registo
definitivo (art. 37/1), bem como, em qualquer caso a transmisso inter vivos de posies
sociais e as modificaes do contrato exigirem, sempre, o consentimento unanime de todos:
art. 37/2 CSC.
consentimento do seu titular. O art. 24/2,3 e 4 fixa, depois, regras para vrios tipos
societrios: no que aqui interessa, estabelece-se que nas SQ os direitos especiais patrimoniais
so transmissveis, sendo intransmissveis os restantes; quanto s SA, os direitos especiais so
atribudos a categorias de aes, transmitindo-se com estas. Aflora a natureza essencialmente
transmissvel das aes; na mesma logica o art. 24/6, relativo ao consentimento do prprio
para que se limitem os seus direitos especiais, exige que seja dado por deliberao nos seus
termos. No est no manual mas importante uma nota: que, havendo uma deliberao
social sobre um assunto para o qual a lei exija o consentimento de determinado scio
(exemplo clssico disso so os direitos especiais!), so ineficazes para todos enquanto o
interessado no der, expressa ou tacitamente, o seu acordo, tal como se estabelece no art. 55
CSC.
Pergunta-se se os direitos especiais podem assistir a todos os scios (exceto nas SA, onde por
imposio legal temos que lidar com categorias de aes). O problema poe-se, segundo
MENEZES CORDEIRO, merce de um condicionamento lingustico: o de se ligar especial ao scio,
inferindo da que a especialidade se perde se todos os scios tiverem igual prerrogativa. Mas
no: os direitos especiais so-no no por pertencerem apenas a algum, mas por pressuporem
em si um regime especial, i.e., diferente do comum. Assim, no existem quaisquer problemas
de que todos os scios sejam titulares de direitos que s possam ser despojados com o seu
prprio assentimento.
4.1. Classificaes dos direitos e deveres dos scios
Comeando pelos direitos, eles podem ser objeto de diversas distines, mas MENEZES CORDEIRO
contrape os direitos patrimoniais, que se prendam com o funcionamento da sociedade (ou
participativos) e pessoais do scio. Quanto aos patrimoniais, temos na base o direito aos lucros
ou a quinhoar nos lucros: art. 21/1, a) CSC. Todavia, esse direito pode implicar outros direitos
instrumentais, como direitos especiais de contedo patrimonial (art. 24/1), direito
contrapartida pela aquisio de bens a acionistas (art. 29/1), direitos relativos conservao
do capital (arts. 31 a 35), direito individual de indemnizao contra os administradores ou
ao ut singuli (art. 77/1, 1 parte), etc.; os participativos tm que ver com as alneas b), c) e
d) do art. 21/1, nomeadamente a participao nas deliberaes, obteno de informaes e
designao para os rgos de administrao e fiscalizao da sociedade. Quanto aos pessoais,
podem referir-se os direitos parassociais (art. 17), o direito lealdade, entre outros.
Depois, quanto a deveres, os meios relevantes sero dois: a obrigao de entrada e a
sujeio s perdas, que vm genericamente referidas no art. 20 CSC. A obrigao de entrada
, depois, desenvolvida nos arts. 25 e ss do CSC. J a sujeio s perdas tem um duplo
alcance: representa a frustrao de contrapartidas esperadas pelas entradas e traduz o
funcionamento das regras de responsabilidade dos scios. Esta ltima concretiza-se de modo
diverso consoante o tipo societrio: para o que aqui releva, nas SQ a responsabilidade
limitada aos valores das entradas, subsidiria e solidria (art. 197/1, sem prejuzo do regime
do art. 198), e nas SA a responsabilidade apenas pelas entradas prprias (art. 271). Nalguns
tipos societrios, o contrato pode impor a algum ou alguns scios a obrigao de efetuar
prestaes para alm da entrada (prestaes acessrias, suplementares, bem como o contrato
de suprimento), sendo necessrio que o contrato fixe os elementos e diga se onerosa ou
Passando forma do cumprimento, a lei apenas regula quanto s SQ e SA: arts. 202/3 e
277/3 CSC, respetivamente: a soma das entradas em dinheiro j realizadas deve ser
depositada em instituio de crdito antes de celebrado o contrato, numa conta aberta em
nome da futura da sociedade. Quanto s garantias da obrigao de entada, cumpre salientar
as precaues resultantes do art. 27 CSC: so nulos os atos de administrao ou deliberaes
que liberem total ou parcialmente os scios da obrigao de efetuar a entrada, salvo reduo
do capital (art. 27/1), a dao em cumprimento exige deliberao nos termos do n2; podem
ser estabelecidas penalidades para a falta de cumprimento da obrigao de entrada (art.
27/3), os juros correspondentes a entradas em mora no podem ser pagos, mas podem ser
compensados com elas (27/4); fora isso, no pode a obrigao de entrada extinguir-se por
compensao (art. 27/5). A falta de uma prestao da entrada importa o vencimento de
todas as demais em divida, ainda que respeitem a outras partes, quotas e aes: art. 27/6
CSC.
Quanto s entradas em espcie, traduzem-se na transferncia para a sociedade de direitos
patrimoniais suscetveis de penhora e que no se traduzam em dinheiro. Falamos em direitos,
pode estar em causa algo diferente do direito de propriedade, como, v.g., o know-how. Com
efeito, o art. 28/1 prev um relatrio feito por um ROC para determinar objetivamente o
valor da entrada, devendo a este ser dada publicidade: art. 28/5. Ler o artigo. Quanto aos
direitos dos credores, relativamente obrigao de entrada: ela tambm interessa aos
credores da sociedade, pelo que o art. 30/1 veio conceder aos credores dois direitos: o de
exercer os direitos da sociedade relativos s entradas no realizadas a partir do momento em
que se tornem exigveis (art. 30/1, a) CSC) e o de promover judicialmente as entradas, mesmo
antes de se tornarem exigveis, se tal for necessrio para a conservao ou satisfao dos seus
crditos. Cfr., ainda, o 30/2, que permite sociedade possa obstar ao pedido dos credores
satisfazendo os crditos com juros de mora, quando vencidos, ou mediante o desconto
correspondente antecipao, quando por vencer, e as despesas acrescidas.
4.1.2. A participao nos lucros e nas perdas; pactos leoninos
A sociedade inscreve-se nos institutos de cariz patrimonial. Ela visa o lucro econmico,
repartindo-o entre os associados: a noo do art. 980 CC, quanto s sociedades civis , de
resto, bastante clara. Por seu turno, o art. 21/1, a) CSC inscreve como direito dos scios o de
quinhoar nos lucros. Para alm deste, preceitos da PE impem sociedade a distribuio de
pelo menos uma parcela dos seus lucros para os scios, com determinadas excees: arts.
217 e 294 para as SQ e SA, respetivamente. Contrapartida do lucro, o risco: por muito bem
pensados e executados que sejam os negcios, a hiptese de grandes perdas nunca pode ser
descartada: aqui intervm o Direito, particularmente nos casos em que as perdas tenham que
ser repartidas. A regra bsica neste mbito o art. 22 CSC, segundo o qual, supletivamente,
os scios participam nos lucros e perdas segundo a proporo das respetivas participaes do
capital (art. 22/1), presumindo-se que se apenas referir a parte nos lucros, a mesma ser a
das perdas (art. 22/2). Note-se que a propsito dos tipos societrios em causa podem surgir
outras regras que facultem comunho nos lucros ou limitem as perdas. Nesse mbito, so
paradigmticos os arts. 197 e 198 para as SQ e 271 para as SA (alis, estes tipos societrios
so em larga medida bem sucedidos devido ao seu regime de responsabilidade limitada4).
Quanto proibio histrica dos pactos leoninos, ela surge no art. 22/3, segundo o
qual nula a clausula que exclui um socio da comunho dos lucros ou que o isente de
participar nas perdas da sociedade, salvo o disposto quanto a scios de indstria (que tem
paralelo no art. 994 CC). Quanto justificao da norma, mante-se a tendncia de aproximar
a proibio do pacto leonino natureza da sociedade: sem participao nos lucros, no
haveria sociedade, visto o art. 980 CC. Tudo bem, mas nessa altura, o contrato leonino
poderia subsistir como qualquer outro, no se percebendo o porqu da proibio. Quanto s
perdas, a explicao tem de ser outra: como PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA referem, so razes
de ordem moral e social, soluo incompreensvel. Por isso, a razo tem que ser procurada
noutros termos. O scio que abdique de lucros vai sujeitar-se a eventuais prejuzos: o que
aceite todos os prejuzos vai submeter-se, eventualmente, aos que ocorram. Em qualquer dos
casos, est a dispor para o futuro das vantagens que poderia obter e est a dispor, tambm
para o futuro, vantagens a outros scios. nessa linha que se deve inscrever a proibio dos
pactos leoninos: envolvem um misto de renncia antecipada aos direitos e de doao do que
(ainda) no se tem. Se algum quiser dar lucros ou arcar com prejuzos, tudo bem: f-lo-
porm na altura concreta em que ocorram e com eficcia limitada aos valores efetivos em
jogo. Esclarecido esse ponto, cumpre verificar o mbito da proibio. evidente que as partes
no iro colocar uma clausula a dize-lo expressis verbis: tal clausula ou dissimulada, ou
consta como extra, normalmente como um acordo parassocial. Verificada a nulidade do pacto
ou clusula leonina, a doutrina tem reclamado a aplicao ou aplicabilidade do regime da
reduo: a sociedade vigoraria sem a parte viciada, salvo se demonstrasse que, na sua falta, as
partes no teriam contratado (art. 292 CC). Contudo, MENEZES CORDEIRO discorda, dizendo que
no assim tao simples: uma sociedade leonina no uma sociedade comum com uma
clusula leonina: surge, antes, como um negocio uni e distorcido em toda a sua conceo, pelo
que a reduo no o pode salvar: apenas a converso: verificados os requisitos do art. 293 CC,
e atendendo ao fim das partes e sua vontade hipottica.
4.1.3. Constituio financeira e defesa co capital5; perda de metade do capital social
O funcionamento de uma sociedade comercial, num fenmeno particularmente visvel nas SA,
suportado por fluxos monetrios, sendo-lhes aplicveis as regras especializadas a cujo
conjunto a moderna comercialstica d o nome de constituio financeira das sociedades,
domnio no qual habitual a distino entre capitais prprios (onde se inclui o capital social,
correspondente soma do valor nominal das aes ou de um valor fixo, se estiverem em causa
aes sem valor nominal, as reservas de gio ou premio de emisso, correspondentes soma
do sobrevalor por que, com referencia ao valor nominal, as aes tenham sido colocadas, ao
montante de outras prestaes, as reservas livres, constitudas por lucros no distribudos e
4
Note-se que no poder haver uma utilizao abusiva deste estado de coisas (i.e., a no
responsabilizao pessoal pelas dvidas nas sociedades de capitais). Essa situao, de resto, levaria ao
levantamento da personalidade coletiva, na modalidade de atentado a terceiros.
5
Quanto a mim, este captulo do manual refere as regras que consubstanciam o princpio societrio da
intangibilidade do capital social. Cfr., com efeito, Cdigo das Sociedades em Comentrio, 1, anotao ao
art. 31 e seguintes.
para ela ser encaminhados, e as reservas legais, entre outros) e os capitais alheios, que
contm, inter alia, obrigaes, convertible hands e ttulos de participao nos lucros e outros
emprstimos.
O primeiro ponto a ter em conta neste domnio o da distribuio de bens aos scios:
consequncia direta da personalizao das sociedades comerciais a separao patrimonial:
os bens da sociedade no se confundem com os dos scios. Contudo, os scios tm, no seu
conjunto, o controlo da sociedade. Podem entender que a sociedade no necessita de
determinados bens ou que estes ficam melhores nas mos de diversos scios. No podem
deliberar, portanto, uma distribuio, mais ou menos importante, de bens aos scios? A
resposta luz do Direito privado seria tendencialmente positiva (e tem assento no art. 31/1
CSC). Contudo, depara-se com alguns bices: o interesse dos credores da sociedade e a
confiana do pblico na estabilidade dos entes coletivos. Como se compreende,
particularmente nas sociedades de capitais, cuja responsabilidade limitada, no indiferente
aos credores a consistncia do capital e os bens que nele se encontrem. No se compreenderia
que os bens circulassem, sem mais, entre a sociedade e os scios. O art. 32/1 contm uma
norma bsica para a tutela dos credores, que diz que no podem ser distribudos aos scios
bens da sociedade quando o capital prprio, incluindo o resultado lquido do exerccio, for
inferior soma do capital e das reservas que a lei ou o contrato no permitem distribuir ou se
tornasse inferir a esta soma em consequncia da distribuio (assim, as reservas + capital
social so o valor mnimo e intocvel). No fundo, esta noema pretende que apenas possam ser
distribudos aos scios valores que, tecnicamente, se devam considerar lucros. Em princpio,
no que a situao liquida ultrapasse o capital e as reservas no distribuveis, haver lucro. Na
hiptese de o capital ser considerado excessivo, queda a soluo de reduo do capital,
efetuada nos termos da modificao do contrato social (arts. 85 ss), com regras prprias (arts.
94 e seguintes). A coerncia do sistema , de resto, assegurada por um conveniente processo
de distribuio de bens, que consta do art. 31, que se traduz no seguinte: a distribuio de
bens, salvo distribuio antecipada ou outros casos legalmente previstos, depende de
deliberao social (art. 31/1); mesmo quando tomada, ela no deve ser executada pelos
administradores quando hajam fundadas razoes para crer que as alteraes tornariam a
distribuio ilcita nos ermos dos arts. 32 e 33 ou que assentem em contas inadequadas (art.
31/2); quando os administradores optem pela no distribuio, devem requerer inqurito
judicial; a distribuio tambm no tem lugar depois de citada a sociedade para a ao de
invalidade (art. 31/4), sendo os autores responsveis solidariamente quando litiguem
temerariamente ou de m-f: art. 31/5. Os bens indevidamente recebidos pelos scios devem
ser restitudos sociedade: tal o sentido geral do art. 34, ficando, todavia, salvaguardada a
posio de scios de boa-f (art. 34/1), sendo o todo aplicvel aos transmissrios dos direitos
dos scios (art. 34/2). Os credores podem propor ao de restituio das importncias, tendo
ainda ao contra administradores (art. 34/3). Cfr., ainda, os ns 4 e 5 do art. 34.
Com efeito, existem lucros e reservas no distribuveis. A tutela do capital social
encontra, assim, um tratamento em duas partes no CSC: na parte geral, e na parte especial,
relativa s SA, com uma indicao de aplicao s SQ, regras estas que devem ser
interpretadas e aplicadas em conjunto. O art. 33 CSC tem vrios comandos normativos, que
cumpre reter. Assim, o art. 33/1 probe a distribuio de lucros do exerccio que se mostrem
necessrios para cobrir prejuzos transitados ou para formar ou reconstituir reservas
sociedade for igual ou inferior a metade do capital social. Quais as consequncias? Verificadas
as perdas graves, o art. 35/1, 2 parte impe aos gestores o dever de convocar de imediato a
assembleia geral ou requerer a convocao da mesma, a fim de nela se informar os scios da
situao, para que estes tomem as medidas consideradas convenientes, neste que o modelo
informativo. Alm do dever de convocao, a lei determina a ordem do dia mnima que dever
ser seguida na deliberao em causa: a ordem do dia consta do n3 do art. 35 CSC. A
dissoluo por deliberao dos scios (art. 35/3, a)) opera nos termos do art. 141/1, b); a
reduo do capital (art. 35/3, b)) opera nos termos dos arts. 94 e ss. Note-se que a
convocatria ter que conter os elementos a referenciados. Uma nota importante
que os trs pontos a elencados so, apenas, pontos para deliberao dos scios:
desapareceu a dissoluo automtica e consequente alnea f) do art. 141/1 CSC. De
facto, o legislador considerou que, no havendo reduo, bastaria reportar a situao
das perdas graves (art. 171/2), pelo que, no sendo tomada essa deciso, passa a ser
obrigatrio publicitar nos atos externos o montante do capital. Quid iuris se os
administradores no executarem o art. 35? J vimos que desapareceu a referncia
dissoluo automtica. Para alm disso, tambm desapareceu o dever de propor,
apenas existindo atualmente um dever de fazer convocar a assembleia geral, com uma
determinada ordem do dia. Paralelamente, o legislador no tocou no art. 523 que,
contudo, perde completamente sentido til. Resta concluir, como faz MENEZES
CORDEIRO, que o atual art. 35 opera como fonte de deveres legais (especficos), para
efeitos de responsabilidade civil dos administradores para com a sociedade (art. 72/1:
omisses; note-se que, por se tratar de um dever de execuo vinculada, o
administrador no se poderia fazer valer da business judgment rule [art. 72/2]), e para
com os credores sociais (art. 79/1). As hipteses de atuao de tais remdios so
acadmicas.
4.1.4. Acordos parassociais
A comparticipao dos scios na vida societria obedece, antes de mais, autonomia privada e
livre iniciativa. Esta processa-se no quadro da lei, estatutos e determinados acordos
celebrados pelos scios: os chamados acordos parassociais. Estes so convnios celebrados de
uma sociedade, nessa qualidade; visam, alm disso, regular relaes societrias. Distinguemse, em abstrato, do pacto social, j que apenas respeitam aos scios que os celebrem, sem
interferir no ente coletivo; e distinguem-se de outros acordos, j que o no seu objeto
respeitam a verdadeiras relaes societrias. Compreende-se, de resto, a delicadeza da figura:
atravs deles, os scios podem defraudar todas as regras societrias e, ainda, os prprios
estatutos. Eles podem respeitar ao exerccio do direito de voto, estratgia geral, etc. Podem
ainda regular o regime das participaes sociais, fixando preferncias ou variados processos de
alienao, nos quais os scios podem obrigar-se a subscrever aumentos futuros de capital ou
constituir novas sociedades complementares. No nosso ordenamento jurdico, a expresso
ter sido introduzida em Portugal sob a pena de FERNANDO GALVO TELLES, em 1951. A
jurisprudncia manteve-se, contudo, desfavorvel aos acordos parassociais: explicadas pela
falta de apoio legal e a orientao doutrinria dominante poca. Contudo, o CSC de 1986
veio admitir genericamente no art. 17. Ora, admitindo os acordos parassociais, o art. 17
entre informao permanente, que prestada a todo o momento, a pedido do scio, e que
prevalece nas sociedades de pessoas (quanto s SA, art. 288), prvia, que ocorre antes de
cada assembleia geral, como preludio para uma deliberao esclarecida, e que prevalece nas
sociedades de capitais (quanto s SA, art. 289), e a informao em assembleia, efetivada em
plena assembleia, de modo a instituir o debate: normalmente, tm-se em mente as sociedades
annimas, apesar de tambm se aplicar s SQ (quanto s SA, art. 290). Mas nem sempre os
assuntos relativos s sociedades podem, ad nutum, ser dados a conhecer a todos os scios: a
sociedade poder ser detentora de segredos vitais (cientficos, comerciais, inter alia). Assim,
podemos ver que existem quatro crculos de informao societria, ordenados em funo do
acesso mesma:
i)
ii)
iii)
iv)
Quanto informao corrente, o art. 21/1, c) limita-se a referir informaes sobre a vida da
sociedade. Qual o seu mbito? O art. 288, relativo ao direito mnimo informao (SA),
indica o seguinte objeto, acessvel aos acionistas que tenham pelo menos aes
representativas de 1% do capital social: relatrios de gesto e documentos de prestao de
contas, relativos aos trs ltimos exerccios, convocatrios, atas e lista de presena das
reunies da AG, montantes globais das renumeraes pagas, montantes globais de quantias
pagas, e registo de aes (alneas a) a e) do art. 288). J o art. 289, relativo informao
preparatria da AG vem acrescentar, como objeto da informao, durante os 15 dias
anteriores data da assembleia as informaes descritas nas alneas a) a e). Finalmente, o art.
290 permite no seu n1 que um acionista requeira em assembleia que lhe sejam prestadas
informaes verdadeiras, completas e elucidativas, que lhe facultem formar uma opinio
fundamentada sobre os assuntos sujeitos a deliberao, sob pena de anulabilidade da
deliberao: art. 290/3 CSC. A grande questo +e a de saber se a enumerao legal de
elementos, aqui referida com base nas SA, sobre que deva recair a informao, taxativa ou se
a eles h que acrescentar outro suscetveis de integrar a vida da sociedade. A esse respeito,
apos a entrada com capital, a gesto a especialistas. Todavia, a dimenso organizatria justifica
a informao aos scios, que opera como pressuposto de voto em AG, meio de legitimao de
investimento, fiscalizao da administrao ou tutela das minorias. Depois, os sujeitos da
obrigao de informar so, respetivamente, os scios e a prpria sociedade: para o efeito, o
scio pode fazer-se representar nos termos gerais. Como sujeito passivo temos a sociedade,
representada pelos administradores. a eles a quem cabe acionar os mecanismos
competentes para conseguir os elementos conseguidos. O pedido de informao pode,
tambm, ser oral ou escrito, pelo que no depende de forma especial. O objeto da obrigao
a informao em jogo: a obrigao pode ser cumprida oralmente ou por escrito quando a lei o
preveja e como tal seja pedida: art. 14/1, in fine. O direito informao , em princpio,
irrenuncivel e inderrogvel: no pode haver renncias prvias ao seu exerccio, atento o art.
809 CC. O art. 214, p.e., admite que o pacto social regulamente o direito informao,
desde que no ponha em causa o seu exerccio efetivo e o seu mbito. Ele [o direito
informao] no se constitui quando impossvel ou pode, ainda, ser concretamente inexigvel:
pense-se em pedidos macios de informao em plena assembleia, com catlogos ou listas
interminveis. Extingue-se, nos termos gerais, por cumprimento e renncia. Quanto sua
natureza, o direito informao uma posio pessoal que integra o status de socio. Pode-se
distinguir o direito abstrato informao ou a pedir informaes e o concreto,
potestativamente constitudo, perante situaes que possibilitem a sua efetivao, e
limitado tambm por abusos, como venire contra factum proprium, tu quoque ou exerccio em
desequilbrio. Por ltimo, note-se que o direito informao rodeado de diversas garantias:
desde logo, o art. 518 CSC sanciona a recusa ilcita de informaes, enquanto o art. 519 CSC
penaliza o autor de informaes falsas: de seguida, existe a anulabilidade das deliberaes
quando haja recusa injustificada de informaes: arts. 58/1, c) e 290/3, ambos do CSC. Para
alm disso, tambm se afigura aplicvel o sistema geral do incumprimento das obrigaes,
com as indemnizaes conexas: danos patrimoniais e no patrimoniais. ainda de notar que
certas informaes dispem de garantias especficas. De facto, a no apresentao do relatrio
de gesto, contas do exerccio ou demais documentos de prestao de contas d azo ao
inqurito previsto no art. 67/1, que no se confunde com o dos arts. 216 e 292 e regulado
nos arts. 1479 ss do CPC. Esse inqurito surge como um procedimento complicado e pesado,
a usar somente quando seja necessrio: ele apenas deve ser pedido (arts. 216 e 292/1),
quando tenha sido recusada informao solicitada ao abrigo dos arts. 214, 288 e 291 ou
prestada informao presumidamente falsa, incompleta, ou no elucidativa.
5. As deliberaes sociais
comea por recordar uma referncia terminolgica: o CSC refere
deliberaes dos scios, evitando deliberaes sociais. Oficialmente: porque os scios
podem deliberar no s em assembleia mas, tambm, noutros casos, diretamente, sem
reunio. De facto, os scios emitem declaraes de vontade; maxime, votam. A deliberao
do rgo a que pertenam, sendo imputveis sociedade. O art. 53/1 CSC parece, a
propsito, impor uma regra de tipicidade, no que s formas de deliberaes dos scios diz
respeito: s podem ser tomadas por alguns tos modos admitidos por lei para cada tipo
societrio os scios no podem, pois, deliberar fora dos figurinos orgnicos previstos para cada
uma delas. No tocante forma propriu sensu, ela continua a ser orientada pela regra da
liberdade: os scios podem deliberar por escrito, brao levantados, etc. No o fazendo, a
MENEZES CORDEIRO
visa unicamente as deliberaes tomadas sobre assunto para o qual a lei exija o
consentimento de determinado scio. No permite, todavia, inferir que exista eficcia stricto
sentu apenas nesse caso. As regras gerais facultam mais situaes de ineficcia, tal como a
situao de uma deliberao (ainda) no reduzida a ata: so vlidas mas ineficazes, at isso
acontecer.
As duas grandes categorias de vcios das deliberaes, semelhana dos negcios
jurdicos, so a nulidade e a anulabilidade. A primeira existe sendo declarada pelo tribunal, a
pedido de qualquer interessado; a segunda traduz um direito potestativo na esfera de
determinados interessados: atuada pelo tribunal, quando devidamente instaurado. Um
ponto deve, desde logo, ser sublinhado: no mbito societrio, a regra a anulabilidade: esta
cabe sempre que a lei no determine a nulidade, tal como se infere do art. 58/1, a) CSC. Pode
considerar-se, inclusive, que, no campo em estudo, s ocorrem nulidades nos casos previstos:
os casos de nulidade so taxativos.
Passemos, ento, anlise da nulidade. Sobre a matria, o art. 56/1 dispe, nas suas
quatro alneas, diversas hipteses de deliberaes que considere serem nulas. Segundo
MENEZES CORDEIRO, a sua leitura permite logo distinguir dois grupos: i) vcios de processo ou
procedimento alneas a) e b); ii) vcios de contedo ou substanciais: alneas c) e d) do mesmo
preceito. No primeiro grupo de casos incluem-se as deliberaes surgidas no termo de
processos em que no foram observadas as formalidades essenciais: a alnea a) relativa a AG
no convocada, salvo presena de todos os scios, e a b) o equivalente, em caso de voto
escrito. E se, no tendo convocado certo scio, se tenha a certeza que a sua presena no
alteraria o sentido da deliberao? Mesmo ento ela ser nula: trata-se aqui da necessidade
sentida a nvel legislativo de respeitar um ritual legitimador, sem o qual o edifcio societrio
ficaria descaracterizado. Cfr., ainda, o art. 566/2. Quanto aos vcios procedimentais, existem
alguns exemplos jurisprudenciais: a falta de convocao de um socio para a AG onde no
tenha comparecido, enquanto a convocao irregular (correio, em vez de publicao no DR) ou
a falta das menes mnimas exigidas no art. 377/8 levam anulabilidade. A grande diferena
entre os vcios procedimentais e os substanciais encontra-se na consequncia: mais
especificamente, na natureza sanvel dos vcios procedimentais. A sanao opera quando os
scios ausentes e no representados ou no participantes na deliberao escrita deem, por
escrito, o seu assentimento deliberao: art. 56/3. J quando se verifique um vcio de
substancia (cfr. infra) a sanao no possvel: haver que repetir a deliberao, sem o vcio
de contedo que a aflija. Em rigor, estarmos j perante uma invalidade mista. Para alm disso,
a deliberao com vcio procedimental renovvel por outra deliberao, qual se pode
atribuir carter retroativo: art. 62/1, do qual se retira, a contrario, que esta atribuio no
possvel mediante vcios de contedo. O facto de os vcios das alneas a) e b) poderem ser
sanados mostra que no se trata aqui de nulidades puras, ou tout-court.
Quanto nulidade por vcios de substancia, esto, como se viu, previstas nas alneas c)
e d) do art. 56/1 CSC. Mais precisamente, prev as deliberaes cujo contedo no esteja por
natureza sujeito a deliberao ou cujo contedo, diretamente ou por atos de outros rgos,
seja ofensivo dos bons costumes ou preceitos legais imperativos. Que deliberaes podem ter
um contedo que no esteja, por natureza, sujeito a deliberaes? Este preceito no
unvoco, gerando vrias teorias: a da incompetncia (CARNEIRO DA FRADA, LOBO XAVIER, RAUL
Um segundo tipo de anulabilidade -nos dado pelo art. 58/1 b), que e relativo
anulabilidade por votos abusivos. Segundo esse preceito, so anulveis as deliberaes
apropriadas para satisfazer o propsito de um dos scios de conseguir, atravs do exerccio do
direito de voto, vantagens especiais para si ou terceiros, em prejuzo da sociedade ou outros
scios, ou simplesmente prejudicar aquela ou estes, a menos que se prove que as deliberaes
teriam sido tomadas mesmo sem os votos abusivos. O preceito decompe-se, como se v, em
vrios elementos: i) propsito de um dos scios; ii) de conseguir atravs do exerccio de coto;
iii) vantagens especiais para si ou terceiros; iv) em prejuzo da sociedade ou outros scios;
estes dois ltimos podem ser substitudos pela proposio nica de propsito de,
simplesmente, prejudicar a sociedade ou(os) outros scios, surgindo depois o pressuposto
negativo relativo prova. Historicamente, o preceito foi adotado para cobrir as hipteses de
anulabilidade engendradas por elementos extra-societarios. Este preceito, tomado como est,
atinge as deliberaes que tenham subjacentes votos abusivos, os quais, objetiva e
subjetivamente: acarretem vantagens para o prprio, em detrimento da sociedade (especiais
no sentido de assistirem particularmente a um socio), bem como atos de natureza emulativa,
i.e., que visem prejudicar a sociedade (ato emulativo o que vise provocar danos gratuitos a
algum). MENEZES CORDEIRO prope, tudo visto, a aplicao do art. 58/1, b) s situaes nele
previstas; as deliberaes que incorram em abuso de direito, nos termos gerais, sero
anulveis por via do art. 58/1, a). Note-se que os votos abusivos no provocam apenas a
anulabilidade: eles obrigam, ainda, a indemnizar a sociedade e outros scios pelos prejuzos
causados, altura em que o art. 58/3 rescreve a solidariedade entre os votantes em abuso.
Uma ltima causa de anulabilidade prevista no art. 58/1, c), que considera anulveis
as deliberaes que no tenham sido precedidas do fornecimento, ao scio, dos elementos
mnimos de informao: o art. 58/4 explicita quais so: as menes do art. 377/8, aplicvel
s SQ, nos termos do art. 248; a colocao de documentos para exame dos scios no local e
durante o tempo legal ou estatutariamente definido. Em rigor, refere MENEZES CORDEIRO, a
violao de regras sobre informao prvia tem que ver com a inobservncia de normas de
processo, caindo no art. 58/1, a) CSC. Exemplos jurisprudenciais: se o relatrio de gesto e
documentos de prestao de contas no estiverem na sede durante as horas de expediente, a
deliberao destitutiva de gerente quando a hiptese no esteja na convocatria, que aprove
o relatrio de gesto que no tenha as informaes exigidas nos arts. 65 e 66, etc. MENEZES
CORDEIRO inclui, nesse elenco, as situaes de inobservncia do direito informao que no se
enquadrem no art. 58/1, c) e 58/4. A ao de anulao segue os tramites previstos no art.
59 CSC (ler bem o artigo), o art. 60 e 61, regras comuns nulidade e anulabilidade (idem),
apresentando este ltimo a eficcia interna (n1) e externa (n2) do caso julgado. Depois,
existem preceitos relativos renovao de deliberaes: art. 62 (ler bem o artigo).
Administrao (pp. 850- 1000) vou s ler, j que o tema da melhoria; quanto ao livro da PE,
ler bem e tomar por escrito os apontamentos que julgue necessrios.