Jornada sobre orientacin y mtodo del Derecho Constitucional

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO EN EL CONTEXTO DE LA

INTEGRACIN SUPRANACIONAL Y LA GLOBALIZACIN
MARA SALVADOR MARTNEZ
Profesora Contratada-Doctora
UNED
SUMARIO:
I. Sobre el derecho comparado
II. El derecho constitucional comparado
III. Derecho constitucional comparado a principios del s. XXI
IV. Influencias recprocas entre el common law y el derecho
continental

Esta comunicacin tiene por objeto realizar un breve anlisis de la actual situacin
del derecho constitucional comparado, destacando el desarrollo que ha experimentado
como consecuencia de los procesos de integracin supranacional y de globalizacin, as
como una de sus principales caractersticas actuales, cual es la intensificacin de las
influencias recprocas entre sistemas jurdicos diferentes, entre los conocidos como
sistemas de common law y los sistemas de civil law o de tradicin romano-germnica.
I.

SOBRE EL DERECHO COMPARADO

Antes de analizar la actual situacin del derecho constitucional comparado, es

preciso realizar algunas consideraciones de carcter general sobre la naturaleza del derecho
comparado y los elementos definitorios de su metodologa.
En cuanto a la naturaleza del derecho comparado, la discusin sobre el carcter
autnomo o dependiente del derecho comparado, sobre su consideracin como mtodo
auxiliar o como ciencia independiente, ha acompaado al desarrollo de esta disciplina y
constituye todava hoy uno de los grandes debates abiertos en la materia.1
As, de una parte, hay quien considera que el derecho comparado es un mtodo de
investigacin, de estudio, que desempea una labor auxiliar en diversas disciplinas
cientficas; en este caso, el derecho comparado no posee una finalidad propia, sino que
sirve al objetivo propio de la disciplina a la que auxilia, de tal modo que los resultados de la
comparacin actan como argumentos que se suman a los restantes argumentos jurdicos.2
De otra, hay quien entiende que el derecho comparado puede considerarse una ciencia
autnoma, puede distinguirse de cualquier otra disciplina jurdica ya que dispone de
suficientes caractersticas especficas y principios metodolgicos propios; en este caso, el
1

Como referencia del inicio de estos debates, el trabajo clsico de B. Blagojevic, Le droit compar-mthode
ou science, RIDC, 1953.
2
Especialmente desde la obra de H.C. Gutteridge, An introduction to the comparative method of legal study
and research, Cambridge University Press, 1949 (2 ed.). Tambin P. de Cruz, A modern approach to
comparative law, Kluwer, 1993.

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derecho comparado respondera a una finalidad tambin propia, que se determinara en

cada investigacin concreta y que podra responder a alguno de los siguientes objetivos: la
comparacin de diversos ordenamientos para buscar la mejor solucin a un determinado
problema jurdico, para determinar las relaciones causales entre ellos, para poner de
manifiesto la evolucin histrica de un concreto problema jurdico....3 Finalmente, no falta
quien considera que el derecho comparado tiene una doble naturaleza, ciencia y mtodo, ya
que la ciencia no es, a la postre, sino mtodo;4 es decir, que la consideracin del derecho
comparado como ciencia no excluye ni es incompatible de su consideracin como mtodo
auxiliar a otras ciencias. En efecto, al margen de las contribuciones doctrinales dirigidas a
la construccin de una teora general del derecho comparado (funcin, objeto, mtodo,
ciencias auxiliares...), las diferentes disciplinas jurdicas, tanto de derecho pblico como de
derecho privado, han utilizado y utilizan el recurso a la comparacin como medio de lograr
sus propios objetivos.
El segundo gran debate al que debemos referirnos es el relativo a la relacin entre el
derecho comparado y el derecho extranjero. Los especialistas en derecho comparado ponen
especial inters en distinguir entre ambas categoras, porque consideran que, si bien el
estudio del derecho extranjero, como anlisis de otro u otros ordenamientos jurdicos
distintos del propio, constituye metodolgicamente un paso previo al estudio de derecho
comparado en sentido estricto, un estudio de derecho extranjero no puede considerase por s
mismo como trabajo de derecho comparado, ya que ste ltimo exige algo ms, la
utilizacin de los criterios metodolgicos y la orientacin a una de las finalidades que
definen la ciencia del derecho comparado. En pocas palabras, comparar exige un objeto de
referencia distinto del propio y la comparacin, en sentido estricto, implica el estudio del
derecho extranjero, aunque no se agote en l.5
En relacin con los elementos metodolgicos que definen al derecho comparado,
sin nimo de exhaustividad, se pueden destacar los siguientes:
1.
Para empezar, puesto que nos movemos en el campo de las disciplinas
jurdicas, es preciso recordar que el mtodo aplicable no puede ser otro que un mtodo
jurdico, aunque a l se aade el elemento de la comparacin de ordenamientos o
institutos, con sus correspondientes criterios y reglas propios.6
2.
El primer paso determinante en un estudio de derecho comparado consiste
en la eleccin de los elementos de la comparacin, para lo cual es preciso comprobar que se
trata de elementos comparables, es decir, que existen suficientes caractersticas
definitorias de dichos elementos que permiten su comparacin y, sobre todo, que van a
hacer posible la obtencin de resultados tiles. Esta exigencia de ser comparables debe
3

Es la tesis mantenida en Italia por autores como Rotondi y ms recientemente Pizzorusso, Biscaretti di Rufia
y Vergottini (Rotondi, Dogmatica e diritto comparato, Padova, 1930, p. 17 a 19; Pizzorusso, Corso di diritto
comparato, Giuffr, 1983, p. 80-81; P. Biscaretti di Rufia, Introduccin al derecho constitucional comparado,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1975, p. 13; G. de Vergottini, Derecho Constitucional Comparado,
Espasa Calpe, 1983, p. 84 y ss.). Es tambin la visin de los primeros tericos de la comparacin como
Saleillles, Rabel, Rheinstein o Hall.
4
S. de la Sierra, Una metodologa para el derecho comparado europeo. Derecho pblico comparado y
derecho administrativo europeo, Thomson-Civitas, 2004, p.25, citando a A. Nieto/ A. Gordillo, Las
limitaciones del conocimiento jurdico, Trotta, 2003.
5
Por todos, L. Pegoraro, El mtodo en el Derecho Constitucional: la perspectiva desde el Derecho
comparado, en Revista de Estudios Polticos, n 112, 2001, p. 9 y ss. (p. 21).
6
P. Biscaretti di Rufia, Introduccin al derecho constitucional comparado, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1975, p. 19 y ss.

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cumplirse tanto para los ordenamientos como para las instituciones concretas.7 En este
sentido, no existe mayor problema cuando se trata de comparar una institucin tradicional,
bien conocida, con un rgimen jurdico perfectamente definido, incluso con un nombre
comn por encima de las fronteras, como puede ser el caso si se elige como objeto de
estudio, por ejemplo, el parlamento, el gobierno o los partidos polticos. No ocurre lo
mismo, sin embargo, si se pretenden analizar instituciones de reciente creacin o figuras
cuyo rgimen jurdico no est suficientemente delimitado, como puede ser, por ejemplo, el
caso de las llamadas autoridades independientes.8 En este ltimo supuesto es necesaria
una labor previa de definicin y delimitacin conceptual.
En este paso tambin es importante la eleccin del tipo de comparacin. Por
ejemplo, si se pretende realizar una macrocomparacin o una microcomparacin, pues
cada una de ellas est sujeta a reglas diferentes. Como se sabe, una y otra se diferencian
por el objeto del estudio comparativo que se lleve a cabo. En la macrocomparacin se
pretende un anlisis general de las caractersticas de un determinado nmero de
ordenamientos, mientras que en la microcomparacin se procede a estudiar una
institucin jurdica concreta en diversos ordenamientos.9
3.
Una de las reglas esenciales en el derecho comparado es la que impone
analizar el objeto de estudio en su contexto jurdico y poltico, y teniendo en cuenta la
cultura jurdica y poltica correspondiente.10 Lo importante deca Pasteur al final de su
vida- no es tanto el bacilo como el terreno. Cualquier institucin o forma concreta de
organizacin slo puede valorarse en relacin con el contexto en el que opera. En el campo de
nuestra disciplina, puesto que los contextos de dichas instituciones pueden presentar
caractersticas histricas y constitucionales claramente distintas, es preciso ser consciente de
las diferencias entre ellos, diferencias, por ejemplo, en cuanto al sistema jurdico (common law
o civil law), los principios estructurales del Estado, la forma de gobierno o la forma de
organizacin territorial. Las soluciones de un ordenamiento jurdico pueden ser tiles en otro
siempre que se sometan a un anlisis de ese tipo, pues la importacin directa de soluciones sin
tener en cuenta el contexto puede llevar a consecuencias contrarias a las buscadas.
4.
El mtodo comparado se apoya en la creacin de clasificaciones y
agrupaciones de sistemas jurdicos, atendiendo a sus similares caractersticas, y en la
elaboracin de esquemas de referencia, modelos tericos y categoras. Del estudio
comparado de diferentes ordenamientos se deducen dichos modelos que, a su vez, son los
que se utilizan para comprender mejor los correspondientes sistemas o instituciones.
5.
Por ltimo, debemos referirnos al que seguramente es el mayor escollo que
debe superar el comparatista, el problema lingstico, tanto para poder acceder a las fuentes
de la investigacin (normativas, jurisprudenciales y doctrinales), como para transmitir el
conocimiento producto de la investigacin, traduciendo ese derecho extranjero al
lenguaje jurdico del propio ordenamiento. Y no slo porque todo ello exige un
conocimiento suficiente del idioma extranjero, sino tambin del lenguaje jurdico de ese
7

G. de Vergottini, Derecho Constitucional Comparado, Espasa Calpe, 1983, p. 70 a 75.

M. Salvador Martnez, Autoridades independientes. Un anlisis comparado de los Estados Unidos, el Reino
Unido, Alemania, Francia y Espaa, Ariel, 2002, p. 337 y ss.
9
L. J. Constantinesco, Trait de droit compar, Paris, 1972-1973.
10
En este sentido hay que mencionar los conocidos trabajos sobre la cultura de P. Hberle, adems, Gibt es
eine europische ffentlichkeit?, en Schriften der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, 2000; y
Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates. Methoden und Inhalte, Kleinstaaten und
Entwickungslnder, Berlin, 1992.
8

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ordenamiento extranjero, de las caractersticas del mismo, del estado de su doctrina, de su

contexto jurdico poltico y de su cultura jurdica.11
II.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

El inters por las regulaciones de ordenamientos distintos del propio y el anlisis de

las frmulas seguidas por los legisladores extranjeros en la resolucin de problemas son
comunes a todas las disciplinas jurdicas. No slo a partir de consideraciones de lege
ferenda, relativas a la eventual reforma del propio ordenamiento, sino tambin desde una
perspectiva de lege lata, por cuanto el examen de ejemplos extranjeros puede conducir a
una ms precisa comprensin e interpretacin de las normas e instituciones propias. As, en
materia de derecho constitucional, malamente se puede dar por zanjado el tema de la
relacin entre la ley y el reglamento sin referirse al derecho constitucional francs, o las
consideraciones sobre el valor de las sentencias interpretativas sin haber acudido a la
doctrina italiana, o la consideracin de los problemas que suscita el art. 155 de la CE sin
haber considerado el "modelo alemn" y ejemplos semejantes podran citarse para todos y
cada uno de los temas del derecho constitucional. Hoy por hoy no puede hacerse derecho
constitucional, o derecho constitucional espaol, ms que haciendo, al mismo tiempo,
derecho constitucional comparado.
Efectivamente, el derecho comparado como mtodo auxiliar ha existido siempre. Es
comn acudir para demostrarlo a algunos de los trabajos de Aristteles (puesto que
nuestro propsito consiste en indagar cul es entre todas las asociaciones polticas la que
debern preferir los hombres dueos de escoger una a su gusto, habremos de estudiar, a la
vez, la organizacin de los Estados que pasan por ser los que tienen las mejores leyes y las
constituciones imaginadas por los filsofos, limitndonos a las ms notables; por este
medio descubriremos lo que cada una de ellas puede encerrar de bueno y de aplicable),12
as como a los de otros grandes pensadores de la Antigua Grecia.13
En cuanto disciplina autnoma, sin embargo, su acta de nacimiento se sita en el
conocido Congreso Internacional de Derecho Comparado, celebrado en Pars los das 31 de
julio a 4 de agosto de 1900, coincidiendo con la Exposicin Universal. En dicho Congreso,
organizado por Raymond Saleilles, se sentaron las bases de la nueva disciplina: criterios
metodolgicos, objeto, funcin... E inmediatamente comenzaron a desarrollarse
importantes trabajos sobre esta nueva ciencia, pero en el mbito del derecho privado. En
ello fue determinante el movimiento codificador, que afect al derecho privado y penal,
pero no al derecho pblico, puesto que las correspondientes comisiones codificadoras
nacionales, en su trabajo, prestaban mucha atencin a las soluciones que se haban
encontrado en otros sistemas jurdicos.14 As pues, el derecho privado ha sido el principal
motor en la creacin y desarrollo de la nueva disciplina, de tal modo que lo que an hoy se
considera teora general del derecho comparado se ha gestado en el mbito privado.
En cuanto al derecho pblico, y especialmente al derecho constitucional, el recurso al
mtodo comparado ha sido siempre constante. Nuestra Constitucin se ha inspirado en el
11

Entre otros, S. de la Sierra, Una metodologa para el derecho comparado europeo, op., cit., p. 102 y ss.
Aristteles, Poltica, II, I.
13
S. de la Sierra, Una metodologa para el derecho comparado europeo, op. cit., pp. 39 y 40. cita a Licurgo y
Soln, as como a Platn.
14
M. Ancel, Utilit et mthodes du droit compar, ditions Ides et Calendes, 1971, p. 15.
12

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derecho constitucional de otros pases. La Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal se ha

inspirado en buena medida, y va a continuar inspirndose, en los trabajos anteriores de
otros Tribunales Constitucionales con ms aos y experiencia. Y en la elaboracin de las
leyes nuestros parlamentos se inspiran en las legislaciones extranjeras. Que el modo de
organizar nuestro sistema poltico, o que el sistema poltico que se quiera imponer guarde
semejanzas con el de otras democracias occidentales slo podra sorprender a quienes
ignoran las mltiples formas de comunicacin que, por encima de las fronteras de los
Estados, existen entre profesores, investigadores o jueces constitucionales.15
Desde la perspectiva del desarrollo de la ciencia del derecho comparado, si bien el
derecho constitucional (derecho pblico) no ha desempeado un papel similar en relevancia al
desempeado por el derecho privado, no han faltado aportaciones importantes para la
construccin de una ciencia del derecho pblico o constitucional comparado. En este sentido,
como se sabe, las ms importantes contribuciones se las debemos a la doctrina italiana.16 En
aquel pas, los trabajos publicados en la segunda mitad del siglo XX han hecho posibles los
siguientes avances:
- El derecho constitucional comparado se considera como ciencia jurdica
autnoma, una de las ciencias jurdicas que tiene por objeto el estudio profundo de los
ordenamientos constitucionales de los Estados, al lado de las ciencias del derecho
constitucional particular, estimadas como las relativas a un nico ordenamiento estatal, y la
del derecho constitucional general, que constituye un captulo especfico de la teora general
del Derecho. 17
- Se reconoce la especificidad del derecho constitucional comparado en el marco
del derecho comparado general, especificidad que reside en que la comparacin reviste
caractersticas particulares que la distinguen sensiblemente de la comparacin en el campo
del derecho privado, ya que su objeto son las instituciones relativas a la organizacin del
poder, y no las posiciones y relaciones jurdicas intersubjetivas de los individuos.18
- Se definen las funciones del derecho constitucional comparado: la adquisicin de
conocimiento, verificacin de datos, comprensin del propio ordenamiento, la clasificacin
y agrupacin de los ordenamientos estatales, la interpretacin de las normas
constitucionales, la preparacin de normas y la armonizacin normativa entre diferentes
Estados.19
- El anlisis de los diferentes ordenamientos se estructura clasificndolos y
ordenndolos en diferentes formas de Estado y formas de gobierno: Estados liberales,
Estados socialistas, Estados autoritarios, Estados en vas de desarrollo... La teora de las
formas de Estado y las formas de gobierno se desarrolla a partir del derecho comparado y

15

Entre otros, J. L. Cascajo Castro, Estudio introductorio, en Cascajo Castro/Garca lvarez,

Constituciones extranjeras contemporneas, 1994 (3 ed.), p. 11 y ss. (p. 51 y ss.).
16
A. Amorth, Corso di diritto costituzionale comparato, Milan, 1947; pero sobre todo los posteriores P.
Biscaretti di Rufia, Introduzione al diritto costituzionale comparato, Milan, 1970; G. de Vergottini, Diritto
constituzionale comparato, Cedam, 1981; A. Pizzorusso, Sistemi giuridici comparati, Milan, 1998 (2 ed.); G.
Morbidelli/ L. Pegoraro/ A. Reposo/ M. Volpi, Diritto pubblico comparato, Torino, 2004, entre otros.
17
P. Biscaretti di Rufia, Introduccin al derecho constitucional comparado, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1975, p. 13.
18
G. de Vergottini, Diritto costituzionale comparato, 6 ed., 2004, p. 2.
19
G. de Vergottini, Derecho Constitucional Comparado, 1983, p. 75 y ss.; en la ltima edicin se aaden
algunos objetivos (Diritto costituzionale comparato, 6 ed., 2004, p. 4 y ss.)

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se convierte en criterio determinante a tener en cuenta en el desarrollo de cualquier estudio

comparativo y en pieza fundamental de la teora del Estado constitucional.
- En cuanto al mtodo, no se advierten diferencias fundamentales con el derecho
privado comparado (eleccin de elementos comparables, anlisis en el contexto, ...), pero s
se reconoce la importancia del auxilio de otras ciencias y sus respectivos mtodos: la
ciencia poltica, la historia de las ideas, la historia constitucional, la economa..., que
resultan casi imprescindibles en las investigaciones de derecho constitucional comparado.
No podemos dejar de sealar que en Francia, Inglaterra o los Estados Unidos
tambin se desarrollan trabajos sobre la ciencia del derecho constitucional comparado, con
la particularidad de que, en esos pases, el mtodo no es estrictamente jurdico, sino que
incorporan tambin elementos de otras ciencias, como la ciencia poltica, la historia o la
economa, lo cual no es sino el reflejo de la concepcin que all se tiene del derecho
constitucional.20 Por ltimo, en Espaa tambin se han publicado obras de derecho
comparado, aunque mayoritariamente han tenido por objeto el anlisis y descripcin de
diferentes ordenamientos estatales, es decir, constituyen, no tanto trabajos de derecho
comparado en sentido estricto, como exposiciones de derecho extranjero.21
III.

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO A PRINCIPIOS DEL S. XXI

Pero si es cierto que el recurso al derecho constitucional comparado ha sido siempre

importante, hoy en da debemos reconocer que se ha convertido en un recurso
imprescindible. En los ltimos aos, en el contexto del proceso de integracin europea y de
la globalizacin o mundializacin, el derecho comparado ha cobrado una relevancia en el
mbito del derecho pblico que no haba tenido hasta ahora. La pluralidad de
ordenamientos jurdicos europeos, nacionales y supranacionales, est siendo objeto de un
proceso de influencias recprocas que produce necesariamente un resultado
homogeneizador entre los diferentes derechos constitucionales nacionales, de modo que,
ante el creciente nivel de homogeneizacin, en nuestro entorno, ya se habla de un Derecho
Constitucional comn europeo.22
Esta homogeneizacin, producto de la creciente influencia recproca entre diferentes
culturas constituciones, es el resultado de una serie tanto de causas fcticas -los mejores
conocimientos de idiomas, la creciente competencia en el campo de la investigacin, la
posibilidad de acceder por internet a fuentes extranjeras, y el aumento de las relaciones
personales entre juristas de diferentes pases-, como de causas jurdicas -entre otras, la
internacionalizacin cada vez mayor y ms profunda de las condiciones de vida y de las
condiciones econmicas, que obliga al desarrollo de unos elementos constitucionales
comunes; y los crecientes vnculos internacionales entre Estados, como, por ejemplo, los

20

Recordemos los conocidos trabajos de Burdeau, Duverger y Hauriou sobre droit constitutionnel et
institutions politiques. En el mismo sentido los trabajos anglosajones se refieren a comparative government
and politics.
21
Vid. los trabajos de A. Posada, D. Sevilla Andrs, L. Snchez Agesta, M. Garca Pelayo, M. Jimnez de
Parga, J. Ferrando Bada, S. Snchez Gonzlez /P. Mellado Prado, fundamentalmente.
22
Especiamente, P. Hberle, El Derecho Constitucional comn europeo, en Revista de Estudios Polticos,
n 79, 1993, p. 7 y ss.

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existentes entre los miembros del Consejo de Europa firmantes del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, o los existentes entre los miembros de la Unin Europea-.23
De las causas anteriormente enumeradas habra que destacar, desde nuestra
perspectiva, las dos ms importantes, la participacin en el Consejo de Europa, en cuyo
seno se ha firmado del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y la integracin
europea,24 a partir de las cuales se est generando el ya mencionado Derecho
constitucional comn europeo.
En el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha venido desarrollado una detallada
jurisprudencia sobre los derechos recogidos en el Convenio y, de ese modo, ha contribuido,
en el campo de los derechos fundamentales, a incrementar los elementos constitucionales
comunes europeos. El Convenio ha servido como modelo para los catlogos de derechos de
muchas de las nuevas Constituciones, y, con carcter general, tal y como establece en el art.
10.2 de la Constitucin Espaola, las normas relativas a los derechos fundamentales deben
interpretarse conforme al CEDH.25 Pero tambin es preciso sealar, en primer lugar, que,
en sentido inverso, la jurisprudencia del TEDH no tiene un carcter absolutamente
innovador, sino que responde, en muchos casos, a precedentes y doctrinas nacionales, al
anlisis de los ordenamientos nacionales, que, a travs de la jurisprudencia de este Tribunal,
se integran en los ordenamientos jurdicos de los restantes miembros del Convenio; y, en
segundo lugar, el TEDH, dado el elevado nmero de Estados miembros, en lugar de fijar
como criterio nico aquel en el que coincide la mayora en trminos matemticos, busca los
puntos de coincidencia, el denominador comn de todos ellos, lo cual le exige una labor
previa de derecho comparado entre ordenamientos nacionales.26
En este sentido, es significativo que uno de los objetos de estudio de derecho
comparado que mayor atencin despierta en la actualidad sean los sistemas de proteccin
de derechos humanos. Actualmente, el contraste de los niveles de proteccin de derechos
fundamentales en los diversos ordenamientos, y con ello la comparacin del
reconocimiento, contenido y lmites de dichos derechos, es materia de un elevado nmero
de trabajos de investigacin.27
Pero probablemente el principal factor que hoy en da hace necesario el recurso al
Derecho comparado es el proceso de integracin europea. Como consecuencia de dicha
integracin se est produciendo un muy alto grado de homogeneizacin y una
importantsima influencia recproca entre los sistemas constitucionales de los Estados
miembros.
La Unin Europea impone las mismas exigencias a todos los miembros y la
integracin produce consecuencias de orden constitucional muy similares en todos ellos.
Recordemos, por ejemplo, que de acuerdo con el art. 6 del Tratado de la Unin Europea, los
23

Entre otros, F. Merli, Hacia una Constitucin comn europea, en Revista de Derecho Comunitario
Europeo, n 9, 2001, p. 241 y ss.
24
F. Merli, Hacia una Constitucin ..., op. cit., p. 247 y ss.; y L. Lpez Guerra, Las constituciones
europeas en el momento actual, Introduccin a G. Gmez Orfanel, Las Constituciones de los Estados de la
Unin Europea, 1996.
25
Por todos, Ch. Walter, Die Europische Menschenrechtskonvention als Konstitutionalisierungsprozess,
Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, 1999, p. 961-983.
26
Por todos, Ch. Grabenwarter, Europische Menschenrechtskonvention, 2003, p. 48. Vid tambin los
trabajos recogidos en, R. Blackburn/ J. Polakiewicz, Fundamental Rights in Europe, 2001.
27
H. Coing, Aufgaben der Rechtsvergleichung in unserer Zeit, Neue Juristische Wochenschrift, 1981.

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principios de libertad, democracia, respeto a los derechos humanos y libertades

fundamentales, y el principio del Estado de derecho, se consideran comunes a todos los
Estados miembros, y que, conforme a las disposiciones introducidas por el Tratado de
Amsterdam, la incorporacin de nuevos miembros va unida al cumplimiento de esos
principios, y se podrn suspender los derechos que corresponden a un Estado como
miembro de la Unin Europea en el caso de violacin de los mencionados principios. Pero
an ms significativo es el apartado 2 del artculo 6, que establece que la Unin Europea
respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como
resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. La definicin
de ese acervo comn de tradiciones constitucionales exige, sin duda, una especial atencin
al estudio comparado de los derechos constitucionales de los Estados de la Unin Europea.
Y hay que tener en cuenta, adems, que, del mismo modo, el futuro de la construccin
europea, sin avanzamos por el camino de la integracin poltica, vendr determinado por la
cultura constitucional de los Estados que participen en ella.28
De otro lado, la armonizacin en diferentes reas que pretende el derecho
comunitario afecta tanto al derecho privado como al derecho pblico, incluido el
constitucional, y a esa armonizacin se llega tras un necesario estudio comparado de las
legislaciones nacionales.29 Un buen ejemplo de ello lo encontramos en la normativa
nacional sobre proteccin de datos personales, desarrollo de un derecho fundamental, y
transposicin de la correspondiente directiva europea, elaborada a partir del estudio de las
diferentes normativas nacionales.30
Esta situacin tiene, a nuestro juicio, consecuencias metodolgicas en el campo del
derecho constitucional comparado.
1.
En primer lugar, si bien es cierto que existen cada vez ms elementos
polticos, jurdicos y econmicos comunes entre los Estados europeos, tambin es cierto
que las diferencias entre los ordenamientos jurdicos y sus respectivas culturas, que an
existen, deben seguir siendo tenidas en cuenta.
2.
En segundo lugar, en cuanto a los ordenamientos a tomar en consideracin
en un estudio de derecho comparado, en el contexto de integracin supranacional europeo,
la comparacin exige no slo analizar los ordenamientos nacionales de los Estados
europeos, sino tambin el ordenamiento comunitario y, en su caso, otros ordenamientos
sectoriales de carcter internacional, como es, en materia de derechos fundamentales, el
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
De otro lado, no slo interesa el anlisis comparado con los restantes Estados de la
Unin Europea, por las razones que hemos visto, sino tambin, y especialmente, con los
Estados Unidos. En el mundo globalizado en el que hoy vivimos, los Estados Unidos son el
28

F. Merli, Hacia una Constitucin comn europea, op. cit., p. 249 y ss. En este sentido son cada vez ms
numerosos los estudios de derecho comparado que analizan el reconocimiento y desarrollo de los principios
constitucionales bsicos en los diferentes Estados miembros de la Unin Europea. Por ejemplo, Hofmann/
Hllander/ Merli/ Wiederin (ed.), Armut und Verfassung, 1998, sobre el principio del Estado social; Hofmann/
Marko/ Merli/ Wiederin (eds.), Information, Medien und Demokratie, 1997, sobre el Estado democrtico; y, de
los mismos, Rechtsstaatlichkeit in Europa, 1996, sobre el principio del Estado de derecho.
29
La bibliografa sobre ese fenmeno moderno de comparacin en el contexto de la integracin europea es
extensa, entre otros cabe citar: A. Harding/ E. rc, Comparative Law in the 21st Century, Kluwer, 2002;
B. Markesinis, Foreign law and comparative methodology: a subject and a thesis, Hart, 1997.
30
Vid. M. Arenas Ramiro, El derecho fundamental a la proteccin de datos personales en Europa, Tirant lo
blanch, 2006.

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referente indiscutible. Son numerosos y diversos los aspectos en los que se advierte la
influencia de este pas. En materia de derechos fundamentales, por ejemplo, la
interpretacin que el Tribunal Supremo de aquel pas ha hecho de determinados derechos
ha influido en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, a travs de
sta, en la de los Tribunales Constitucionales nacionales. En cuestiones organizativas
tambin se observa la influencia norteamericana, por ejemplo, en la creacin de las
autoridades reguladoras que en la mayora de los pases europeos se encargan hoy de
supervisar los sectores econmicos liberalizados.
Finalmente, en el marco de la creciente homogeneizacin jurdica que
experimentamos en el mbito europeo, queramos sealar el inters que desde el punto de
vista del Derecho Constitucional comparado presentan los derechos pblicos
latinoamericanos, debido a que en ellos se estn desarrollando procesos de tendencia
contraria a la que se manifiesta claramente en nuestro entorno. As, por ejemplo, mientras
en Europa hemos sufrido la transformacin de nuestro Estado gestor en Estado
regulador, de la mano de los conocidos procesos de privatizaciones y de liberalizacin de
sectores pblicos, en el cono sur se estn produciendo procesos inversos, del Estado
regulador, que se organiz en aquellos pases bajo el auspicio de determinadas
organizaciones internacionales, hacia un nuevo Estado gestor, mediante la reorganizacin
de determinados sectores en los que el Estado se reserva ciertas formas de intervencin
como garanta de la prestacin de bienes y servicios. 31

IV.
INFLUENCIAS RECPROCAS ENTRE EL COMMON LAW Y EL DERECHO
CONTINENTAL
El actual proceso de influencias recprocas en el derecho pblico comparado, como
consecuencia de los procesos de integracin europea y globalizacin antes mencionados, se
observan muy claramente al analizar las principales caractersticas de los tradicionales
sistemas jurdicos y sus transformaciones ms recientes.
El mayor desarrollo que ha experimentado el derecho comparado en las materias de
derecho privado ha determinado que la distincin entre common law y derecho romanogermnico (civil law) se presente an como fundamental.32 La distincin entre estas dos
familias ha impregnado el estudio del derecho comparado hasta el presente; por eso, ciertos
cambios producidos en esos sistemas resultan especialmente demostrativos del actual
proceso de influencias recprocas.
1.

Rigidificacin de los sistemas de common law

31

Ese es, por ejemplo, el caso de Uruguay, cuya Constitucin se reform hace dos aos para incorporar un
derecho fundamental al agua de los ciudadanos, que obliga al Estado a desempear un papel central en la
garanta del mismo y a que la gestin de este bien sea total o parcialmente pblica.
32
Las clasificaciones clsicas realizadas en los trabajos generales de derecho comparado (en el mbito del
derecho privado) en el periodo de entreguerras se centraban en esta distincin, y ello fue debido a que los
intentos de unificacin del derecho, objetivo entonces del derecho comparado, se encontraron con la
existencia de diferencias irreconciliables entre los dos grupos de sistemas jurdicos que integran las familias
del common law y el civil law.

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El sistema jurdico ingls, modelo de los denominados sistemas de common law, es un

sistema de naturaleza jurisprudencial con una historia multisecular, que se ha mostrado
siempre como conceptualmente contrapuesto a los sistemas jurdicos romano-germnicos o
continentales ("sistemas de civil law").
La primera diferencia entre los sistemas de common law y los continentales reside en
la propia concepcin del Derecho. Como se sabe, la evolucin histrico-poltica, diferente en
el continente que en el Reino Unido, ha condicionado las correspondientes concepciones del
Derecho. En el Reino Unido, por el contrario, el Derecho no se concibe como un sistema
ordenado de normas que se deducen de unos principios universales, sino que se desarrolla
dialcticamente, en un proceso inacabado que perdura en la historia, y conforme a las reglas
del proceso judicial. El impulso para el desarrollo del Derecho proviene de la experiencia, en
un caso concreto, de que una situacin es injusta; el Derecho surge de la induccin a partir de
la experiencia emprica y de las circunstancias del caso concreto (iuris prudentia). El derecho
no se crea (law-making), sino que se encuentra, se declara y se aplica (law-declaring).33
Por lo que a la Constitucin se refiere, la Norma Suprema britnica tambin es
diferente de las Constituciones continentales contemporneas. Es el arquetipo de las
constituciones flexibles (de las que se reforman por el mismo rgano y mtodo que la ley
ordinaria) y la ms acabada expresin positiva del concepto histrico de constitucin, pues es
un desarrollo de decisiones parciales que se extienden desde la Carta Magna hasta nuestros
das, y de usos y costumbres formados lentamente y sin fecha de nacimiento precisa". Las
fuentes del Derecho constitucional, que no difieren sustancialmente de las fuentes de otras
ramas del Derecho pblico, ni de las del Derecho privado, y entre las que, adems, no existe
una relacin jerrquica clara, son: a) el statute law, el derecho escrito, de considerable
heterogeneidad, formado por las leyes, normas del Gobierno, de la Administracin y de la
Corona, Tratados, etc...; b) el derecho judicial (case law), formado por el common law, usos y
costumbres que han obtenido reconocimiento judicial, y por la interpretacin judicial del
derecho estatutario; y c) los usos, costumbres y convenciones.34
Pues bien, la internacionalizacin y la creacin de organizaciones supranacionales han
acercado el sistema ingls a los sistemas continentales. Ahora se legisla en el Reino Unido
mucho ms y la ley se ha convertido, como en el continente, en la fuente primaria de derecho;
no obstante el derecho judicial sobrevive, pero se ha transformado tambin al asumir la
interpretacin de la ley.35 Como en el resto de los Estados miembros de la Unin Europea, un
gran nmero de las normas escritas que se aprueban hoy en el Reino Unido traen causa del
derecho comunitario o de otros tratados internacionales, como el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, que oblig al Reino Unido a aprobar una norma escrita en la que se
reconociesen los principales derechos fundamentales, lo cual, como se sabe, supuso una
verdadera revolucin constitucional en aquel pas.
En cuanto a la organizacin del Estado, el sistema parlamentario britnico se
desarroll en una situacin histrico-poltica diferente de la del continente; sin embargo, las
diferencias con los sistemas parlamentarios continentales no son sustanciales, nicamente hay
33

M. Kriele, Introduccin a la Teora del Estado, 1980, p. 195; y, del mismo, Theorie der Rechtsgewinnung,
1976 (2 ed.), p. 60 y ss.
34
M. Garca Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, op. cit., p. 276-277 y p. 285 y ss.
35
Vid. E. Barendt, An Introduction to Constitutional Law, 1998, p. 69; Bradley & Ewing, Constitucional and
Administrative Law, 12 ed., p. 131 y ss. Un buen resumen de la discusin doctrinal inglesa sobre el tema en J. F.
McEldowney, Public Law, 1998 (2 ed.), p. 213 y ss.

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que destacar que el Parlamento se considera la ms alta institucin del Reino Unido, el
principio de la soberana del parlamento constituye uno de los pilares de la arquitectura
constitucional de aquel pas. No obstante, el principio de la soberana del Parlamento no se
puede interpretar hoy de la misma manera, hay que tener en cuenta, de un lado, la integracin
del Reino Unido en la Unin Europea, con las consecuencias que ello ha trado consigo, sobre
todo por lo que al principio de primaca del Derecho comunitario se refiere,36 y, de otro lado,
la participacin de aqul pas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el sometimiento
de los actos de los poderes pblicos (incluido el parlamento) al control del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, y la aprobacin de la Human Rights Act.37
2.

Flexibilizacin de los sistemas continentales

En cuanto a la concepcin del derecho, los sistemas jurdicos continentales de

tradicin romano-germnica, como ya hemos sealado, responden a otra concepcin del
derecho, disponen de una Constitucin escrita y rgida, y un sistema de control de
constitucionalidad concentrado. Desde la aparicin del Estado moderno, el Derecho, o ms
concretamente la norma jurdica, se concibe como expresin de la voluntad soberana y
manifestacin de la idea de Justicia;38 se concibe como un conjunto complejo de normas, a las
que se llega mediante la deduccin a partir de grandes principios racionales de validez
universal y atemporal (scientia iuris), que forman un sistema, ordenado, de acuerdo con
diferentes categoras y subcategoras, y completo, es decir, capaz de dar respuesta a todos los
casos que se presenten.39
Pues bien, es respecto a dicha concepcin del derecho donde se observan los cambios
producidos por influencia de los sistemas de common law. Se trata de cambios relativos a la
estructura misma del derecho, que se ha abierto a principios, convenciones,
recomendaciones... expresiones de voluntad de los rganos del Estado, de organismos
internacionales, y de los propios privados, que han adquirido una fuerza vinculante de la
que anteriormente carecan en los sistemas jurdicos continentales. En este sentido, el
derecho tiende a convertirse en lo que Zagrebelsky ha llamado un diritto mite (derecho
dctil), un Derecho en el que la norma-regla se sustituye por la norma-principio, un
Derecho de principios propio de las sociedades pluralistas actuales.40 En el mismo sentido,
estamos asistiendo al avance de lo que los internacionalista llaman el soft law, un derecho
en el que la norma se transforma en recomendacin o invitacin, y del que existen
numerossimos ejemplos en el Derecho Comunitario. Las recomendaciones,
comunicaciones, programas, informes, dictmenes y otros documentos de trabajo no son
vinculantes para los Estados miembros, no se trata de actos normativos tpicos, son
36

Sobre la modificacin del principio de la soberana del Parlamento como consecuencia de la integracin del
Reino Unido en la Unin Europea, vid. E. Barendt, An Introduction to Constitutional Law, op. cit., p. 69;
Bradley & Ewing, Constitucional and Administrative Law, op. cit., p. 131 y ss.; I. del Guayo, Judicial Review y
Justicia Cautelar, 1997, p. 33 y ss.
37
N. Bamforth, "Parliamentary sovereignty and the Human Rights Act 1998", en PL, 1998, winter, p. 572 y ss.
38
M. Garca Pelayo, en el apartado sobre la idea medieval del Derecho en el trabajo "Del mito y la razn en el
pensamiento poltico", recogido ahora en las Obras Completas, tomo II, 1991; tambin F. A. von Hayek, Recht,
Gesetzgebung und Freiheit, 1986, p. 105 y ss.
39
Sobre la concepcin continental, M. Kriele, Introduccin a la Teora del Estado, op. cit., p. 146 a 147; J.
Allison, A Continental Distinction in the Common Law, 1996, p. 35.
40
G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, 1992; traducido como El derecho dctil, 1995.

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instrumentos carentes tambin en principio de fuerza obligatoria, que no de efectos

jurdicos, ya que sirven como parmetro de interpretacin del hard law, para atenuar la
responsabilidad que pudiera derivarse de la infraccin de ste...etc.41 A esta misma
influencia responden las recomendaciones e informes de las nuevas agencias, comits,
y otros organismos similares, as como las normas de autorregulacin y los conocidos
cdigos de conducta que rigen tambin en materias propias del derecho constitucional.

41

R. Alonso Garca, El soft law comunitario, Revista de Administracin Pblica, n 154, 2001, p. 63 y ss.;
in extenso, L. Selden, Soft Law in European Community Law, Oxford, 2004.

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