Control de la Actividad Prestacional de la Administracin: La naturaleza del

acto que genera efectos respecto de particulares es un elemento adicional a tomar

en cuenta. A diferencia del acto legislativo o de los actos normativos en general, el
acto administrativo genera efectos individualizados o individualizables. Los actos
administrativos no producen efectos generales y abstractos, sino ms bien operan
en una situacin concreta, como establece la norma. En consecuencia, no existen
los actos administrativos de naturaleza normativa. Proceso y Procedimiento
Administrativos. Diferencias: Diferencia Entre Proceso y Procedimiento. Qu
es un proceso?, y Qu es un procedimiento? Para comprender estos dos
conceptos, recurrimos a Alvarado Velloso, quin primeramente dice que: Se
entiende por PROCESO, el medio de discusin de dos litigantes ante una
autoridad, segn cierto procedimiento preestablecido por la ley. As tambin
tenemos que un PROCEDIMIENTO es toda actividad, privada o pblica (...), que
requiere de una consecucin de actos El sentido etimolgico de la palabra
proceso, no en su significacin jurdica sino en su simple acepcin literal equivale
a avance, a la accin o efecto de avanzar. En sentido propio, ceder por significa
el fenmeno de que una cosa ocupe el lugar o sitio de otra, es decir, una serie o
sucesin de acaecimientos que modifican una determinada realidad. El litigio es lo
que da origen al proceso y al procedimiento, y Alcal-Zamora y Castillo, definen
este concepto como El conflicto jurdicamente trascendente y susceptible de
solucin asimismo jurdica, en virtud de las tres vas posibles para dicha solucin:
proceso, autocomposicin y autodefensa. David Lascano cuando define al
proceso siempre supone una litis o litigio o conflicto, entendido ste no slo como
efectiva oposicin de intereses o desacuerdo respecto de la tutela que la ley
establece, sino a la situacin contrapuesta de dos partes respecto de una relacin
jurdica cualquiera cuya solucin slo puede conseguirse con intervencin del
Juez. Jaime Guasp define al proceso como una serie o sucesin de actos que
tienden a la actuacin de una pretensin fundada mediante la intervencin de
rganos del Estado instituidos especialmente para ello. Eduardo Couture define al
procedimiento como la secuencia o serie de actos que se desenvuelven
progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el

conflicto sometido a su decisin. Proceso: Es jurisdiccional; tramitacin

jurisdiccional que debe cumplirse por los tribunales para la resolucin de una
controversia. Procedimiento: Conjunto de trmites que lleva a cabo el proceso
administrativo para la realizacin de un acto administrativo. Sandra Morelli:
Conjunto de instancias, actos, conceptos y operaciones que se adelantan por uno
o varios funcionarios y que estn estructural y fundamentalmente ligados para
lograr un fin determinado que culmina en una decisin llamado acto administrativo.
Doctrina italiana: Conjunto de actos y pasos que culminan con un proveimiento.
Entonces, se define en resumen como procedimiento administrativo a una serie de
actos o trmites necesarios para formar/llevar a cabo un acto administrativo. El
procedimiento administrativo est regulado en la LOPA y sta establece en su Art.
1 a quin se le aplica esta ley. El Procedimiento administrativo es el cauce formal
de la serie de actos en que se concreta la actuacin administrativa para la
realizacin de un fin. El procedimiento tiene por finalidad esencial la emisin de un
acto administrativo. A diferencia de la actividad privada, la actuacin pblica
requiere seguir unos cauces formales, ms o menos estrictos, que constituyen la
garanta de los ciudadanos en el doble sentido de que la actuacin es conforme
con el ordenamiento jurdico y que esta puede ser conocida y fiscalizada por los
ciudadanos. Procedimiento Administrativo Ordinario: Iniciacin, Sustitucin,
Terminacin. Iniciacin. El procedimiento administrativo se configura como una
garanta que tiene el ciudadano de que la Administracin no va a actuar de un
modo arbitrario y discrecional, sino siguiendo las pautas del procedimiento
administrativo, procedimiento que por otra parte el administrado puede conocer y
que por tanto no va a generar indefensin. Fases del Procedimiento. El
procedimiento administrativo general carece de fases, en mrito del principio de
unidad de vista, se reconocen diversos estados en su tramitacin, que son los
siguientes: El procedimiento ordinario se encuentra regulado en el Captulo I del
Ttulo III de la LOPA. El dispositivo consagra normas de diversa ndole: principios
generales que deben ser seguidos en todo procedimiento (Art. 59), normas del
procedimiento ordinario aplicables analgicamente a otros procedimientos (Art. 49)
y normas exclusivas del procedimiento ordinario (Art. 48) .

a) De oficio por acuerdo del rgano competente, por propia iniciativa, por orden
superior, a peticin razonada de otros rganos o por denuncia. Con anterioridad al
acuerdo de iniciacin, podr el rgano competente abrir un periodo de informacin
previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia
o no de iniciar el procedimiento. b) A instancia de parte. Estas solicitudes de
iniciacin del procedimiento debern reunir los siguientes requisitos: a) Nombre y
apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo representa y del medio
y lugar preferente para notificaciones. Se podrn acumular varias pretensiones de
contenido y fundamento idntico o sustancialmente similar, salvo que las normas
reguladoras de los procedimientos especficos dispongan otra cosa. b) Hechos,
razones y peticin en donde se concrete con claridad la solicitud. c) Lugar y
fecha. d) Firma del solicitante (no tiene por qu ser el interesado puede ser su
representante) o acreditacin de autenticidad de su voluntad expresada por
cualquier medio. e) rgano, centro o unidad administrativa al que se dirige. Con
respecto a la Administracin estas debern: a') Establecer modelos y sistemas
normalizados de solicitudes en los procedimientos de resolucin numerosa. b') Dar
un plazo de subsanacin de defectos en las solicitudes, pudiendo ampliarse en
algunos casos por sus caractersticas especiales. Adems, con respecto a los
solicitantes,

se

establece

generalmente

que:

a)

Tienen

derecho

al

correspondiente recibo de los escritos presentados que acredite la fecha de

presentacin, admitindose como tal una copia donde figure la fecha de
presentacin anotada por una oficina. b) Tienen derecho a acompaar al modelo
de solicitud los elementos que estimen convenientes, los cuales debern ser
admitidos y tenidos en cuenta por el rgano al que se dirijan. Respecto al lugar de
presentacin de las solicitudes: a) En los registros de los rganos a los que se
dirijan. b) En los registros de cualquier rgano administrativo de la Administracin.
c) En las Oficinas de Correos. d) En las representaciones diplomticas u oficinas
consulares en el extranjero. e) En cualquier otro registro que establezcan las
disposiciones vigentes. Requisitos Subjetivos (2 y 22 LOPA) de nuevo sobre el
tema de la legitimacin. Requisitos Objetivos: solicitud escrita (Art. 48), la cual
debe contener los siguientes requisitos (Art. 49). En caso de faltar algn de estos

requisitos, se notificar al interesado, quien tiene 15 das para subsanar la falta u

omisin (Art. 50) Despacho sub sanador. Y el artculo 45 LOPA. Sustanciacin.
La instruccin o sustanciacin del procedimiento constituye la etapa o fase
fundamental del mismo, ya que en ella (en su desarrollo o transcurso) se deben
realizar los actos en virtud de los cuales han de determinarse, conocerse y
comprobarse los datos (de hecho y de derecho) sobre los que se va a
fundamentar la solucin definitiva del procedimiento. Esto significa que la mayora
de los actos de ordenacin se llevan a cabo durante la instruccin. Artculo
51.Iniciado el procedimiento se proceder a abrir el expediente en el cual se
recoger toda la tramitacin a que d lugar el asunto. Principios: Inquisitivo (53
LOPA), anti formalista (32, 62, 89 LOPA). Contenido: a) alegatos, b) pruebas y c)
Informes. .Carga Probatoria: Particularidades del rgimen sancionatorio .Principio
de oficialidad .Objeto de la Prueba: hechos hechos notorios prueba del
derecho. 58 Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos .Medios: principio de
libertad de pruebas, mtodo de valoracin, la no preclusin de sus usos. Anlisis
de los ms tradicionales (informes, inspeccin y documentos pblicos). Especial
referencia a la prueba de Informes. Terminacin. Teora del Acto La obligacin de
resolver (la estimatorio o desestimatoria sobre el objeto del procedimiento
administrativo). El plazo y su vinculacin a la oportunidad de respuesta. Principio
de Congruencia. La Globalidad de la decisin (lmites de su contenido) Requisitos
de Fondo, La Competencia, La base Legal, La Causa o Motivo. El Objeto. El Fin.
Requisitos de Forma, El procedimiento, Las formalidades del Acto, especial
referencia

la

Motivacin.

La

exteriorizacin

del

Acto

MODOS

DE

TERMINACION, MODOS ANORMALES: Desistimiento, Perencin, Hechos que

privan la razn de ser del procedimiento. Extincin y transformacin del interesado
.Reformas legislativas, EL DESISTIMIENTO: Acto volitivo de abandono de la
pretensin (63 LOPA) Slo en los procedimientos a instancia .Presupuesto la
homologacin de la administracin. Efectos. Sobre el procedimiento .Sobre el
derecho subjetivo .Lmites, Otros interesados .Inters pblico .LA PERENCIN, La
imputacin de la inactividad. Slo en los procedimientos iniciados a instancia del
interesado. RGIMEN VENEZOLANO DE LA VALIDEZ Y EFICACIA DEL ACTO

LA NOTIFICACIN Acto de trmite De carcter de documentacin Requisitos y

efectos de su incumplimiento La eficacia del Acto LA FASE DE EJECUCIN
Consideraciones Previas (efectos del acto Vs. eficacia material). La naturaleza del
Acto y su vinculacin a la forma de Ejecucin Propia Impropia Indirecta o
subsidiaria (por terceros o la propia administracin) Coercitiva (multas sucesivas)
Compulsin sobre personas Coercin Indirecta. Planteamiento sobre su
inconstitucionalidad.

Los

Recursos

Administrativos

Los

Recursos

Administrativos surgen como un remedio a la legal actuacin de la administracin.

Son medios legales que el ordenamiento jurdico pone a disposicin de los
particulares para lograr, a travs de la impugnacin, que la Administracin
rectifique su proceder. Son la garanta del particular para una efectiva proteccin
de su situacin jurdica. Son denominados Recursos, porque se trabaja con un
acto preexistente, es decir, con una materia procedimental ya decidida, que en
este caso, es un acto administrativo de efectos particulares, nunca general
(Artculo 85). El Recurso Administrativo es un acto por el que un sujeto legitimado
para ello pide a la Administracin que revise, revoque o reforme una resolucin
administrativa, o excepcionalmente un trmite, dentro de unos determinados
lapsos y siguiendo unas formalidades establecidas y pertinentes al caso. Los
Recursos Administrativos se interponen y resuelven ante la misma Administracin,
por lo que esta se convierte as en Juez y parte de los mismos. De ah que la
garanta que se pretende asegurar ofreciendo mediante la interposicin de
recursos una posibilidad de reaccin contra las resoluciones administrativas se
vea limitada por el hecho de ser la propia Administracin la que ha de resolver el
litigio planteado y que deriva de un acto suyo. Reconsideracin El recurso de
reconsideracin proceder contra todo acto administrativo de carcter particular y
deber ser interpuesto dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin
del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dicto. Si el acto no pone fin
a la va administrativa, el rgano ante el cual se interpone este recurso, decidir
dentro de los quince (15) das El recurso de reconsideracin procede, slo contra
los actos administrativos de efectos particulares, definitivos y que an no sean
firmes. As se deduce del artculo 85 de la LOPA, en concordancia con lo previsto

en el artculo 94 Recurso horizontal ordinario ,Trmite previo y perceptivo

Condicin de admisibilidad de la va siguiente .No procede contra la
reconsideracin Lapso 15 das hbiles - notificacin .Decisin 15

o 90 das

hbiles, dependiendo del decisor. El recurso de reconsideracin, cuando quien

deba decidir sea el propio Ministro, as como el recurso jerrquico, debern ser
decididos dentro de los noventa (90) das siguientes a su presentacin. ART. 91
LOPA. Jerrquico Puede definirse como la reclamacin que se promueve para
que el superior jerrquico del autor del acto que se cuestiona, examinando este
acto, lo modifique o lo extinga, siguiendo para ello el procedimiento expresamente
establecido en las normas vigentes. ste es un recurso meramente administrativo,
es decir, que se plantea ante la propia Administracin para que ella misma
reconsidere el caso, lo analice ms profundamente y decida teniendo en cuenta
datos y argumentos que el contribuyente aportar a lo largo del proceso. El
recurso jerrquico proceder cuando el rgano inferior decida no modificar el acto
de que es autor en la forma solicitada en el recurso de reconsideracin. El
interesado podr, dentro de los quince (15) das siguientes a la decisin que
decida no modificar el acto, interponer el recurso jerrquico directamente para
ante el ministro. El recurso jerrquico podr ser intentado contra las decisiones de
los rganos subalternos de los institutos autnomos por ante los rganos
superiores de ellos. Contra las decisiones de dichos rganos superiores, operar
recurso jerrquico (recurso jerrquico impropio) para ante el respectivo ministro de
adscripcin, salvo disposicin en contrario de la ley. ARTS. 95 Y 96 LOPA. El acto
recurrido en va jerrquica debe ser tambin un acto definitivo, que ponga fin al
asunto, pero ms que acto definitivo, tiene que ser un acto que decida no
modificar un acto anterior, cuando ha sido pedida la reconsideracin, es decir,
realmente, es contra la negativa del funcionario a reconsiderar su propio acto
definitivo, contra el cual procede el recurso jerrquico conforme lo regula el
artculo 85 de la LOPA. Revisin. En algunos ordenamientos se designa as aquel
mediante el cual se impugnan las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia,
en los casos de competencia originaria, a los efectos de la reconsideracin por
parte de la misma Corte. Este es un Recurso que slo se presentar en la prctica

en casos muy excepcionales, tales como si despus de haberse dictado la

decisin o la sentencia aparecieran pruebas decisivas en el asunto de que se
trate, o se prueba que hubo soborno o se cometi algn delito que sirvi de base a
la sentencia o decisin. El recurso de revisin contra los actos administrativos
firmes podr intentarse ante el Ministro respectivo en los siguientes casos: Cuando
hubieren aparecido pruebas esenciales para la resolucin del asunto, no
disponibles para la poca de la tramitacin del expediente. Cuando en la
resolucin hubieren influido, en forma decisiva, documentos o testimonios
declarados falsos por sentencia judicial definitivamente firme. Cuando la
resolucin hubiese sido adoptada por cohecho, violencia, soborno u otra
manifestacin fraudulenta y ello hubiere quedado establecido en sentencia judicial,
definitivamente firme. ART. 97 LOPA. El recurso de revisin slo proceder dentro
de los tres (3) meses siguientes a la fecha de la sentencia a que se refieren los
numerales 2 y 3 del artculo 97 de la LOPA,

o de haberse tenido noticia de la

existencia de las pruebas a que se refiere el numeral 1 del mismo artculo. ART.
98 LOPA. Vertical extraordinario .Accin impugnativa autnoma .Ante la mxima
autoridad (Sanso) .Causales taxativas 97 LOPA .Interposicin: 3 meses a la
sentencia 2 y 3 del 97; 3 meses a la noticia 1.- 97- .Decisin 30 das hbiles. En
caso expre. Silencio .La Accin de Nulidad (83 LOPA) .De nuevo sobre la
diferencia con el 82. Procede aun contra de agotado los Recursos. La Reposicin
90 LOPA, no pareciera ser de oficio. Y la idea de eficiencia? Planteamiento. Teora
de las Nulidades Inexistencia y Nulidad (presuncin) Casos de inexistencia,
usurpacin de autoridad .Vas de hecho? .La regulacin publicista distanta al
comn .La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y las causales
Taxatividad? La Nulidad Sancin al acto Existencia inequvoca Sancin El recurso
de revisin ser decidido dentro de los treinta (30) das siguientes a la fecha de su
presentacin. ART. 99 LOPA. Tcnicas de Saneamiento del vicio de procedimiento
La Administracin est obligada a dictar resolucin expresa en todos los
procedimientos y a notificarla cualquiera que sea la forma de iniciacin. a) Normal.
La forma normal de terminacin del procedimiento es mediante una resolucin que
decidir sobre todas las cuestiones planteadas por el interesado y otras derivadas

del propio expediente. La decisin ser motivada en los casos en que proceda. b)
Anormales. El desistimiento, la renuncia y la caducidad o abandono son formas de
finalizacin anormales que solo se pueden producir en los procedimientos
incoados a instancia de los particulares. a) Desistimiento. El interesado puede
desistir de su solicitud siempre y cuando no est prohibido por el ordenamiento
jurdico. No obstante la Administracin puede limitar el desistimiento si la cuestin
suscitada en el procedimiento fuera de inters general o conveniente sustanciarla.
El desistimiento no impide al interesado seguir conservando los derechos que le
amparan que podr hacer valer, si lo desea, en otro procedimiento. b) Renuncia.
Es igual que el desistimiento, si bien el interesado que renuncia pierde los
derechos que le amparan. c) Caducidad. Que consiste en la paralizacin del
procedimiento por causa imputable al interesado una vez que la Administracin le
ha advertido de la misma si no realiza actuaciones sustanciales y necesarias y han
trascurrido tres meses desde la comunicacin. d) Silencio administrativo. Se
produce en aquellas situaciones en las que la Administracin no ha resuelto
expresamente y la Ley realiza la presuncin de que si lo ha hecho. c) Por
convencin. Las Administraciones Pblicas podrn celebrar acuerdos con
personas de derecho pblico o privado siempre que no sean contrarios al
Ordenamiento jurdico ni versen sobre materias donde no es posible la
transaccin. Contencioso-administrativo. Orden jurisdiccional que se encarga de
controlar la correcta actuacin de la Administracin, con pleno sometimiento a la
ley y al derecho; as como de la resolucin de los posibles conflictos entre la
Administracin y los ciudadanos, mediante la interposicin de los correspondientes
recursos contenciosos-administrativos por cualquier persona en defensa de su
derechos e intereses, cuando estos se hayan visto lesionados por la actuacin (o
la falta de ella) de la Administracin. .Recurso Contencioso de Nulidad: Es aquel
que se ejerce frente a los AA, cuando ellos violen la ley causndole un dao al
administrado. El juez debe verificar si existe una disparidad entre lo establecido en
la ley y lo dictado en el Acto. Recurso Contencioso de Plena Jurisdiccin: Es aquel
que se ejerce frente a la actividad material de la administracin, en este caso, el
juez debe verificar si hay un dao subjetivo, para reestablecer la situacin jurdica

infringida. Este recurso es llamado as porque el juez tiene todo el poder para
reestablecer la situacin jurdica infringida, se caracteriza porque el administrado
demanda

al

juez

la

reparacin

de

los

daos

causados.

LA

CONSTITUCIONALIZACIN DEL CONTENCIOSO. ADMINISTRATIVO El Estado

de derecho implica, ante todo, la necesaria sumisin de todas las actuaciones de
los rganos del Estado al ordenamiento jurdico preestablecido, compuesto no
slo por la Constitucin y las leyes, sino por el conjunto de reglamentos y normas
dictados por las autoridades competentes. De ello deriva el principio de la
legalidad, que en relacin con los rganos de la administracin pblica les impone
la obligacin de actuar con arreglo a lo establecido en la ley y las otras normas
jurdicas que regulan su actividad1. Esta idea del Estado de derecho implica,
adems, la indispensable previsin de garantas de control judicial a los efectos de
asegurar la sumisin de los rganos del Estado al derecho, a cuyo efecto se han
desarrollado y estructurado jurisdicciones especiales, como la jurisdiccin
constitucional, la jurisdiccin contencioso electoral y la jurisdiccin contencioso
administrativa, las cuales se distinguen, bsicamente por los actos objeto de
control .La norma fundamental que constitucionaliza esta jurisdiccin en
Venezuela est contenida en el artculo 259 de la Constitucin de 1999, cuyo texto
es el siguiente: La jurisdiccin contencioso administrativa corresponde al Tribunal
Supremo de Justicia y a los dems tribunales que determina la ley. Los rganos de
la jurisdiccin contencioso administrativa son competentes para anular los actos
administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por
desviacin de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de
daos y perjuicios originados en responsabilidad de la administracin; conocer de
reclamos por la prestacin de servicios pblicos y disponer lo necesario para el
restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas Lesionadas por la actividad
administrativa.

LAS

CARACTERSTICAS

DE

LA

JURISDICCIN

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA La jurisdiccin especial. La jurisdiccin

contencioso administrativa en Venezuela puede definirse como el conjunto de
rganos judiciales encargados de controlar la legalidad y la legitimidad de los
actos, hechos y relaciones jurdico-administrativas. Como hemos dicho, no se trata

de una jurisdiccin ordinaria sino de una jurisdiccin especial. Es decir, se trata

de una parte del poder judicial del Estado cuyo ejercicio est encomendado a unos
rganos judiciales determinados y especializados por razn de los sujetos
sometidos a control o por razn de la materia.Lo cierto es que, en la actualidad, el
Contencioso Administrativo en Venezuela est de urgencias; para la unidad de
cuidados intensivos, si me permiten la metfora. No es nada nuevo decir que el
Contencioso Administrativo tradicional est montado sobre unos principios que no
pueden calificarse, precisamente, de democrticos, ni que est concebido
originalmente como una verdadera garanta de proteccin de los derechos de los
particulares

frente

la

Administracin

pblica.

VA

CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA Interpuesto el recurso de reconsideracin, o el jerrquico, el

interesado no podr acudir a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Mientras
no se produzca la decisin respectiva o no se venza el plazo que tenga la
administracin para decidir. La va Contencioso-Administrativa quedar abierta
cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la va administrativa, estos
hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido
decisin en los plazos correspondientes. Los plazos para intentar los recursos
contenciosos son los establecidos por las leyes correspondientes. ARTS. 92 Y 93
LOPA. Consideraciones bsicas sobre el recurso contencioso de la C.R.B.V Para
Auby y Drago, citado por el profesor Eloy Lares Martnez (2002), lato sensu, se
entiende por Contencioso-Administrativo el conjunto de litigios nacidos de los
actos administrativos y de las operaciones materiales de la Administracin que
resulten contrarios a derecho; estricto sensu, constituye el conjunto de reglas
jurdicas que rigen la solucin por va jurisdiccional de los litigios administrativos.
Se trata pues, de un contencioso o controversia con la Administracin, por un acto
ilegal o ilegtimo o por una actuacin administrativa que lesiona los derechos
subjetivos de un particular. Se caracteriza por la presencia de un sujeto activo (el
Administrado), un sujeto pasivo (la Administracin) o viceversa, y la resolucin de
un conflicto por un rgano independiente y neutral, con potestades para
restablecer el orden jurdico (un Tribunal de lo Contencioso-Administrativo). Es un
sistema integrado tanto por los rganos judiciales como por la normativa aplicable

que rige la materia, tal como lo seal la profesora y Magistrada Emerita de la

extinta Corte Suprema de Justicia, Josefina Calcao de Temeltas (1997). Esa
contencin o controversia con la Administracin se origina por un acto
administrativo cuestionado como ilegal o respecto a un derecho subjetivo
lesionado, o a la reparacin de un dao, producida entre dos partes (el
Administrado y la Administracin) y decidido por un rgano del Estado
independiente o neutro, dotado de poderes para determinar las consecuencias de
la ilegalidad o la lesin y restablecer el orden jurdico. De all que no se trata de un
mero recurso para revisar un acto administrativo, sino de un verdadero proceso
contradictorio que resuelve controversias, tal como lo puntualiz el profesor
Antonio Moles Caubet (1993). Segn el Profesor Allan Brewer Caras (2000), La
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa est compuesta por un conjunto de
rganos judiciales encargados, precisamente, de controlar el cumplimiento del
Principio de la Legalidad y de Legitimidad por parte de la Administracin Pblica,
es decir, por sus actos, hechos y relaciones jurdico-administrativas originados por
la

actividad

administrativa.

La

Jurisdiccin

Contencioso-Administrativa

en

Venezuela. La Jurisdiccin Contencioso Administrativa en Venezuela puede

definirse como un conjunto de rganos judiciales o jurisdiccionales especializados,
encargados de controlar la legalidad y legitimidad de los actos, hechos u
omisiones as como las relaciones jurdico-administrativas entre los Administrados
y la Administracin Pblica en todos sus niveles. La norma fundamental que
consagra esta especial jurisdiccin en Venezuela, se encuentra contenida en el
artculo 259 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
aprobada por referndum popular el 15 de diciembre de 1999, (antes artculo 206
de la Constitucin de 1961), cuyo texto es el siguiente: Artculo 259. La
jurisdiccin contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de
Justicia y a los dems tribunales que determine la ley. Los rganos de la
jurisdiccin contencioso administrativa son competentes para anular los actos
administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por
desviacin de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de
daos y perjuicios originados en responsabilidad de la Administracin; conocer de

reclamos por la prestacin de servicios pblicos; y disponer lo necesario para el

restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad
administrativa.. Con base en esta disposicin Constitucional fundamental, se
construy en Venezuela la teora del contencioso-administrativo, destacndose la
constitucionalizacin del derecho administrativo, y con arreglo a esta teora
elaborada por la jurisprudencia tanto de la extinta Corte Federal y de Casacin
como de la extinta Corte Suprema de Justicia y desarrollada por la doctrina
nacional, se elabor la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia de 1976, hoy
derogada por la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004. La clave
del sistema contencioso-administrativo venezolano, cuyo ncleo se encuentra en
el artculo 259 Constitucional, es una traslacin del modelo espaol, tal como
resulta configurada en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa del 27
de diciembre de 1956, a decir de los catedrticos espaoles Eduardo Garca de
Enterra y Toms Ramn Fernndez (2001), ha sido memorable en el Derecho
Pblico espaol, la cual fue robustecida resueltamente y prestndole el rango de
supremo propio de sus normas en la Constitucin espaola de 1977, la cual
seala en su artculo 106.1 que: Los Tribunales (Contencioso-Administrativos)
controlan la actividad la potestad reglamentaria y la legalidad de la Administracin,
as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican. La jurisdiccin
contencioso administrativa establecida en el artculo 259 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, en cuyo texto ut supra transcrito, establece
que: La jurisdiccin Contencioso Administrativa corresponde al Tribunal Supremo
de Justicia y a los dems Tribunales que determine la ley. Resulta evidente
entonces que el texto legal al cual alude el Constituyente, no es otro que la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien, es menester hacer notar
que en la derogada Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, publicada en la
Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 1.893 Extraordinario del 30 de
julio de 1976, se estableca, en forma transitoria, la organizacin de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa; sin embargo, en la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial N 37.942 del 20 de mayo del
2004, lo que se produjo un vaco legal, al omitirse inexplicablemente la

organizacin de esta especial jurisdiccin, inclusive, en dicho texto legal se

estableci una disposicin derogatoria expresa de la anterior Ley Orgnica. A
nuestro juicio, tal ley debi haber sido promulgada conjuntamente con una Ley que
regulara la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Dicha disposicin derogatoria,
seala: nico. Se deroga la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia
publicada en la Gaceta Oficial N 1.893 Extraordinaria del 30 de julio de 1976, y
dems normas que resulten contrarias a la presente Ley. Tal derogatoria, inst
tanto a la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, as como a
las Cortes de lo Contencioso Administrativo y los Tribunales Superiores en lo Civil
y Contencioso Administrativos, a proferir decisiones en las que se otorgaba
vigencia a las normas contenidas en la ley derogada, es decir, a aquellas
disposiciones legales que en su oportunidad rigieron su organizacin, con algunas
sutiles modificaciones que se hicieron, las cuales a la luz de novel Texto
Constitucional, resultaban ahora contrarias al mismo. La citada disposicin
constitucional (art. 259); en primer lugar, establece la jurisdiccin contencioso
administrativa venezolana y su conformacin, pero esa conformacin debe estar
justamente establecida en la ley, en desarrollo de la norma constitucional, tal como
se dise en la derogada Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia de 1976,
pero recordemos, que en la vigente Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia
de 2004, se produjo el aludido vaco legal, con la derogatoria expresa de la ley
anterior, razn por lo que la jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal, le dio
vigencia a dichas normas de organizacin derogadas, en aras de preservar la
jurisdiccin con su respectivo asidero legal y con ello garantizar a los
Administrados su derecho de acceso a los rganos de justicia y el debido proceso,
principios stos plasmados en los artculos 26 y 159 del Texto Constitucional. En
segundo lugar, en la referida disposicin constitucional (art. 259), se le atribuy
competencia expresa a los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa,
para: Anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a
derecho, incluso por desviacin de poder; Condenar a la Administracin al pago de
sumas de dinero y a la reparacin de daos y perjuicios originados en
responsabilidad de la Administracin; Conocer de los reclamos formulados por los

Administrados por la prestacin de los servicios pblicos; y Disponer lo necesario

para el restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la
actividad administrativa. En sntesis, resulta conveniente resear que en la
actualidad no contamos con un texto legal que regule la organizacin de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa en Venezuela, sin embargo, circulan
algunos

proyectos

de

Ley

Orgnica

de

la

Jurisdiccin

Contencioso

Administrativa, inclusive, un texto reglamentario en el seno de nuestro Mximo

Tribunal, el cual no tuvo el consenso de la Sala Plena, hasta ahora, tampoco se
nota disposicin de la Asamblea Nacional para de una vez por todas dictar una ley
que permita darle un verdadero piso legal a esta especial jurisdiccin, aunque se
discuti un proyecto el pasado ao sin ms resultas. Caractersticas de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa en Venezuela. Con el desarrollo de la
teora del Contencioso Administrativo, se pueden distinguir algunas caractersticas
fundamentales de la misma, as tenemos: La Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa constituye una jurisdiccin especial: La Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa no constituye una jurisdiccin administrativa propiamente dicha,
en contraposicin con la jurisdiccin judicial, que si lo es, sino que la misma se
encuentra establecida e integrada dentro de los rganos jurisdiccionales que
ejercen el Poder Judicial; es decir, que la misma es parte integrante del Poder
Judicial del Estado, cuyo ejercicio esta encomendado a diversos rganos
jurisdiccionales especializados, en razn de los sujetos sometidos a su control, o
por razn del territorio, de la materia y de la cuanta. A los rganos de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa no le est encomendada, la generalidad
de los procesos ni est sometida a ellos la generalidad de las personas: solamente
juzga determinados hechos y relaciones jurdicas entre los Administrados y la
Administracin. Se trata de una competencia especializada dentro de un nico
Poder Judicial. En suma, se trata de una jurisdiccin diferente a la que ejerce un
Consejo de Estado, como en Francia, Italia, Blgica, los Pases Bajos, Colombia,
etc., o por un tribunal especial como en Alemania, Austria y Suiza, en nuestro
caso, la ejercen los tribunales de orden judicial como en Espaa, la jurisdiccin
especial se encuentra integrada a la jurisdiccin ordinaria. La Jurisdiccin

Contencioso-Administrativo ejerce el control de la Administracin: La existencia de

la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa radica en la necesidad de una
jurisdiccin especial para controlar a la Administracin Pblica y a la actividad
administrativa. Ahora bien, la nocin de Administracin puede delimitarse, segn
los casos, conforme al artculo 259 Constitucional, de acuerdo a un criterio
material y un criterio orgnico: De acuerdo al criterio material, cuando en el Texto
Constitucional se hace referencia a la responsabilidad de la Administracin, en
realidad se refiere a las consecuencias de una actividad pblica administrativa,
poniendo mayor nfasis en la actuacin (Actividad administrativa) que en la
persona (Agente de la Administracin). De acuerdo al criterio orgnico, ha de
entenderse por Administracin, a los efectos de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, fundamentalmente a las personas jurdicas de derecho pblico o a
las personas jurdicas estatales, segn los casos. En este sentido, pueden
distinguirse dos tipos de personas en el campo del derecho administrativo: las de
derecho pblico y las de derecho privado. En cuanto a las personas de derecho
pblico, son stas las personas poltico territoriales como lo son la Repblica, los
Estados Federados y las Municipalidades, y a las personas de derecho pblico no
territoriales o establecimientos pblicos, es decir, aquellas personas jurdicas
creadas por esas mismas personas Poltico-Territoriales, creadas mediante Ley,
para descentralizar determinadas actividades, y las cuales pueden ser de tres
categoras fundamentales: Los establecimientos pblicos institucionales o
institutos autnomos, los establecimientos pblicos corporativos, como las
Universidades Nacionales o los Colegios Profesionales, y los establecimientos
pblicos asociativos tambin denominados por un sector de la doctrina, entes
nicos, como lo es el Banco Central de Venezuela. En cuanto a las personas
pblicas de derecho privado, en algunos casos, quedan sometidas a la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, particularmente aquellas creadas por el
Estado para la realizacin de actividades, fundamentalmente en el campo
econmico, es decir, las empresas del Estado establecidas como sociedades
mercantiles, con capital pblico o mixto, segn las reglas del Derecho Privado
Comercial, o las personas jurdico-privadas a las que la ley les ha asignado el

ejercicio

de

determinadas tareas

pblicas.

La

Jurisdiccin

Contencioso-

Administrativa ejerce el control de la actividad de los entes pblicos:

Anteriormente, la legislacin estableca el conocimiento de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, slo respecto a las pretensiones fundadas en
preceptos de derecho administrativo; posteriormente, con la promulgacin de la
Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia del 30 de julio de 1976, la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa se estableci como un fuero general,
respecto a la Repblica y las otras personas jurdicas estatales nacionales. Objeto
de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: pretensiones fundadas en el
derecho administrativo. El sistema contencioso administrativo exhibe tres (3)
elementos esenciales, a saber: el rgano, la materia y el procedimiento. Al
respecto, la materia contencioso-administrativa es el elemento importante en todo
sistema ya que impone la intervencin de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Sin embargo, la doctrina, no es pacfica sobre el tema, de hecho, el
elemento materia es el que ha sufrido ms seriamente los impactos de la doctrina
en su afn de conseguir el criterio que, como piedra angular, sirve para levantar el
sistema de control jurisdiccional de la Administracin. LA ELIMINACIN DEL
ACTO ADMINISTRATIVO Art. 102, 103 y105 LPA .A veces nos encontramos con
ciertos actos administrativos ilegales y no queda ms remedio que eliminarlos.
Esta eliminacin se puede hacer de dos maneras. Que el acto administrativo sea
ilegal desde que naci (Revisin). Que naci legal pero con el tiempo, por razones
de oportunidad, se ha convertido en ilegal. (Revocacin) La otra distincin es entre
actos favorables para el particular y actos gravosos o de gravamen. Cuando se
trata de la revisin de los actos favorables para el particular, esa revisin perjudica
al particular, conlleva un procedimiento lleno de cautelas. Si la revisin favorece al
particular, el procedimiento de revisin ser sencillsimo. POSIBILIDADES DEL
PARTICULAR PARA REHACERSE FRENTE A LOS ACTOS ILEGALES (con
independencia de si son nulos de pleno derechos o relativos). Hay dos grandes
vas: Los recursos administrativos: Son un paso previo para ir a la va judicial de lo
contencioso administrativo. El particular tiene que interponerlo. A su vez, dentro de
esa primera gran va hay dos posibilidades: Recursos de alzada. Reposicin. El

particular, en funcin de las circunstancias tiene que interponer uno u otro. El

Recurso de alzada, contra aquellos actos administrativos que proceden de un
rgano, que tiene un superior jerrquico encima de l. Para volver a ver esa
decisin (Recurso jerrquico). Si no hay superior jerrquico, procede el recurso de
reposicin. La Alzada es siempre obligatoria, por el contrario, el recurso de
reposicin tiene carcter potestativo, si quiere, puede hacer uso de ella, si no, va a
la va judicial directamente. En cualquier momento podr la Administracin revisar
de oficio estos actos nulos, una vez que se ha consentido el acto, a partir de ese
punto, en cualquier momento. Estamos ante un supuesto nulo de pleno derecho.
O no puede producir efectos, o si los produce son nulos. Parece que puede
entenderse al ser revisin de oficio, que los particulares no tienen nada que
decir, pero no es as, puede hacerlo la Administracin bien por s misma, por su
propia iniciativa, o bien puede ser el particular el que inste a la Administracin a
que lo revise. Si lo hace el particular es la accin de nulidad. RECURSOS
EMANADOS DE LAS RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO La
responsabilidad del Estado es uno de los temas de mayor relevancia en el mbito
estatal. El Estado al actuar y moverse para cumplir los fines que se ha propuesto,
choca inevitablemente con otros intereses que, por pertenecer a un individuo o a
un grupo de ellos, debe ceder en beneficio de la colectividad que es la que tiene a
su cargo la suma de esos intereses y que por esa misma razn son ms dignos de
tener en cuenta. Esa cesin de intereses por parte de la minora no puede quedar
desamparada, por lo que es necesaria una reparacin. De esa tendencia a reparar
las injusticias cometidas en aras de una justicia mayor, surgi el concepto de
"RESPONSABILIDAD". El concepto de responsabilidad del Estado abarca un
espectro amplio, que va desde el Estado propiamente dicho, como entidad con
una personalidad jurdica independiente de los funcionarios que los representan, y
tambin la de los mismos funcionarios por los actos que ellos desempean en el
ejercicio de sus funciones. Por otro lado, el concepto de Estado hace referencia
tanto al Estado Nacional, como al Provincial y al Municipal y a los distintos estratos
de gobierno, es decir, al Poder ejecutivo, legislativo y judicial. En la actualidad,
existe una corriente doctrinaria que afirma la responsabilidad directa del Estado,

sin necesidad de conocer previamente, si el dao fue culpa del agente o de la

administracin. El traspaso al Estado de las obligaciones emanadas de la
responsabilidad de los funcionarios, tiene por fin poner al acreedor frente a un
deudor cuya solvencia en cualquier caso es indiscutible. El fundamento de esta
teora radica en que, en ltima instancia, es el Estado el que forma a los
funcionarios, los coloca en su puesto, les indica las funciones y, en definitiva, se
compromete a la adecuada prestacin del servicio para lo cual se vale de dichos
funcionarios.

FUNDAMENTO

DE

LA

RESPONSABILIDAD

Teora

de

la

representacin. Se basa en la idea de que el representado, (en este caso el

Estado) responde por los actos de su representante (el funcionario). Esta
responsabilidad se funda en la eleccin del representante por parte del
representado. Esta teora no es aceptable para la mayora de la doctrina ya que no
es la administracin propiamente la que elige a los funcionarios, sino que stos
son elegidos, a su vez, por otros funcionarios, por lo que la responsabilidad
terminara recayendo sobre estos ltimos. Teora de la proporcionalidad de las
cargas Esta teora formulada por Tessier, se fundamenta en el hecho de que
ningn ciudadano debe sufrir ms que otro las cargas impuestas en inters de
todos. Cuando un acto produce un dao injusto a un ciudadano con respecto a los
dems, debe ser indemnizado. Segn este principio, cuando el Estado produce un
dao a una persona que no est obligada a soportar el mismo, debe ser
recompensado mediante el pago de una indemnizacin "... pues sera injusto que
un particular se sacrifique, sin tener que hacerlo, en beneficio de la comunidad y
que sta no compense dicho sacrificio". Teora de la responsabilidad por riesgo. La
responsabilidad de la Administracin Pblica, existe por el hecho de haber
ocasionado el funcionamiento del servicio pblico, un perjuicio particular a un
individuo o a un grupo de personas. La posibilidad de ocasionar ese dao es un
riesgo que corre el Estado al realizar cada uno de sus actos, por lo tanto hay
responsabilidad por riesgo. Teora de la equidad. Propugnada por Mayer quien
sostena "La indemnizacin existir siempre que el Estado haya obtenido alguna
ventaja

en

detrimento

excepcional

de

un

administrado".

Fundamento

constitucional y legal. El fundamento jurdico de la responsabilidad del Estado

debe encontrarse en la Constitucin, a fin de constituir una verdadera garanta.

Nuestra Constitucin, sin embargo, no tiene una disposicin expresa sobre dicha
responsabilidad. Dicha responsabilidad puede desprenderse implcitamente del
art. 16 que reconoce la igualdad ante la ley, el que establece la inviolabilidad de la
propiedad, y el art. 100 que se refiere a la posibilidad de demandar al Estado sin
ninguna prerrogativa. Dice Fiorini acerca de la inexistencia de una norma expresa
sobre la responsabilidad del Estado, "Es verdad que no hay un artculo que
consagre la responsabilidad reparatoria por el dao ocasionado, pero hay
presupuestos fundamentales que consagran la reparacin de los derechos
ofendidos. Toda la responsabilidad reparatoria se funda sobre la ofensa de los
derechos adquiridos y reconocidos". Como consecuencia de la ausencia en la
Constitucin de una norma especfica, los tribunales recurren al C. Civil para
obtener el fundamento jurdico de la responsabilidad del Estado. Sin embargo, es
necesaria la incorporacin de un artculo que fije expresamente la responsabilidad
del Estado. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO SEGN SUS FUNCIONES .La
responsabilidad del Estado segn sus funciones puede derivar del mbito
administrativo, judicial o legislativo. Hechos y actos administrativos. En la
actualidad se proclama la responsabilidad total del Estado. En el estudio de la
legislacin comparada, en Alemania, el Estado era responsable frente a terceros
por un acto de gestin del rgano pblico, ms cuando el acto frente a terceros es
realizado por el funcionario "en ejercicio del poder pblico que se le confi" el
Estado responde si una ley prohbe dicho acto expresamente. Esto fue modificado
posteriormente, as en la Constitucin de Weimar en 1919, se estableci la
responsabilidad exclusiva del Estado con derecho a repetir contra el funcionario.
En nuestro pas se ha llegado a consagrar la responsabilidad extracontractual del
Estado

materializndola

en

algunas

leyes.

Hasta

1933

se

sostuvo

la

irresponsabilidad del Estado fundndose en la interpretacin del art. 43 del Cdigo

Civil. Recursos de Interpretacin. La norma prevista en el artculo 266 de la
Constitucin Vigente, en su Numeral 6 dispone que son atribuciones del Tribunal
Supremo de Justicia. Conocer de los Recursos de interpretacin sobre el
contenido y alcance de los textos legales, en los trminos contemplados en la ley.

Igualmente seala en su aparte final las dems atribuciones N 6, 7, 8 y 9, sern

ejercidas por las diversas salas conforme a lo previsto por la constitucin y la ley.
Anteriormente en la derogada Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia
asignaba el conocimiento del Recurso de Interpretacin a la Sala Poltica
Administrativa, conforme al Numeral 24 del Artculo 24 de dicha Ley. Ahora se
extiende el conocimiento del Recurso de Interpretacin a cualquiera de las Salas
del Tribunal a fin o especialidad con la Materia debatida como lo seala el artculo
5 de la Ley Orgnica del Tribunal Suprema de Justicia como ejemplo tenemos el
solicitante que interponga un Recurso de Interpretacin de una norma prevista en
la Ley Orgnica del Trabajo, como es una materia eminentemente laboral, la
competencia ser atribuida a la Sala de Casacin Social. Debemos sealar
igualmente que de la norma 266 Constitucional no existe un reconocimiento
expreso para accionar especficamente la interpretacin constitucional, ms si
para la interpretacin legal en los casos determinados por la Ley. La interpretacin
del contenido y alcance de las propias normas y principios constitucionales es
posible, tal como expresa el artculo 335 de la Constitucin cuando seala Las
interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o
alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras
Salas de Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica, por
ella, el recurso de interpretacin puede estar dirigido tanto a la constitucin como
al contenido y alcance de los textos legales, en los trminos consagrados en la
Ley. El Recurso de Interpretacin es un medio, extraordinario, no puede sustituir
los recursos procseles existentes. No cualquier clase de pedimentos puede
originar la interpretacin, ya que ser as, se procurara opinin de la sala ante
cualquier juicio en curso o por empezar, para tratar de vincular el resaltado de
dicho juicios, con la opinin que expresa la Sala, eliminando el derecho que tienen
los jueces del pas. La no acumulacin por parte del recurrente de otro recurso o
acciones de naturaleza diferente. Cuando se acompaen de los documentos
indispensables para verificar si la accin es procedente. Ausencia de conceptos
ofensivos o irrespetuosos Inteligibilidad del escrito. Representacin del Actor. El
Recurso de Interpretacin no tiene como finalidad la resolucin de un conflicto de

intereses entre partes, quedando nicamente el juzgador vinculado por la

interrogante que plantea el recurrente, la cual de resultar admisible, obliga al
sentenciador a su revisin. El recurso de interpretacin previsto en el artculo 234
de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica est restringido a las
materias objeto de dicha Ley y de las normas de otras leyes que regulan la
materia electoral, los referendos consultivos y la constitucin, funcionamiento y
cancelacin de las organizaciones polticas, constituyendo sto un requisito de
admisibilidad del mencionado recurso. MEDIDAS CAUTELAR Etimolgicamente,
la palabra medida, en la acepcin que nos atae, significa prevencin, disposicin;
prevencin a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas
para evitar un riesgo. En el campo jurdico, se entiende como tales a aquellas
medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no
quede burlada en su derecho. Sntesis histrica. En el Derecho Romano, no se
conocan las medidas cautelarestal como se conciben en la actualidad, sin
embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplan con similares
objetivos a las de hoy en da.

La Pignoris Capio, era un procedimiento que

consista en la toma por el acreedor, como garanta, de determinados bienesdel

deudor, con el objeto de constreirlo al pago de su deuda. Constitua una de las
acciones de la leyes ejecutiva del procedimiento procesal de la legis actiones,
consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes
del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser
necesaria, tal vez, la intervencin del magistrado; tal derecho corresponda al
soldado contra quien deba entregar el dinero para adquirir su caballo o deba
pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los
publcanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese
el precio. Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la
contestacin, la cosa litigiosa no poda ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada,
de manera que debera ser entregada al ganancioso en el estado en que se
hallaba al iniciarse la contencin. Medidas Cautelares: Escrito por Administrator:
Las medidas cautelares se pueden solicitar antes o despus de planteada la
demanda. Tienen por objeto asegurar los bienes o mantener las situaciones de

hecho existentes al tiempo de interposicin de la demanda y preservar el

cumplimiento de la sentencia que recaiga en definitiva. El fundamento de toda
medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se
conviertan en ilusoria la sentencia. CARACTERSTICAS : Instrumentalidad.- Las
medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en s mismas sino
que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y, a la
vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse. Las medidas
cautelares carecen de autonoma. Sumariedad.- La superficialidad de la cognicin
judicial configura una caracterstica propia y exclusiva de los procesos cautelares,
pues no existe un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho delegado o discutido en el proceso principal. Se tramita en
cuaderno aparte. No es menester la prueba plena de la existencia del derecho,
sino su verosimilitud comprobada de forma rpida. Provisionalidad.- Las medidas
cautelares no son definitivas y terminan con la sentencia consentida y
ejecutoriada, y lo que resta es la ejecucin de la sentencia, en la que se puede
subastar el bien afectado en la medida cautelar. Se habla tambin de
provisionalidad del proceso cautelar con referencia al hecho de que las medidas
que en l se decretan conservan su eficacia en tanto se mantenga la situacin
fctica que los sustenta. Flexibilidad.- De acuerdo a las circunstancias del caso se
puede solicitar la modificacin de la medida cautelar. No hay cosa juzgada en las
medidas cautelares. Reserva.- Las medidas cautelares se conceden inaudita
parte, es decir, que ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han
ejecutado. Ello es lgico, pues caso contrario la medida cautelar carecera de
eficacia. Caducidad.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del
tiempo, segn los supuestos previstos en el artculo 625 del C.P.C. Esta norma ha
sido precisada por la Ley 26639, disponiendo su aplicacin a todos los embargos y
medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, inclusive con
anterioridad a dicho Cdigo y ya sea que se trate de procesos concluidos o en
trmite. Tratndose de medidas inscritas, los asientos registrales sern
cancelados a instancia del interesado, con la presentacin de una declaracin
jurada con firma legalizada por fedatario o notario pblico, en la que se indique la

fecha del asiento de presentacin que origin la anotacin de la medida cautelar y

el tiempo transcurrido. El registrador cancelar el respectivo asiento con la sola
verificacin del tiempo transcurrido. Toda medida cautelar caduca a los dos aos
de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con
sta. La caducidad operara de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos
procesales destinados a hacerla efectiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
prrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco aos contados desde la
fecha de su ejecucin. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez,
a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere
de nueva ejecucin cuando implica inscripcin registral. CUL ES LA
NATURALEZA JURDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES? La doctrina enfoca
las medidas cautelares como accin, providencia y proceso. Accin.- Chiovenda
seala la peticin de una medida cautelar importa el ejercicio de una accin. La
accin realmente no admite fraccionamiento. Consideramos que siendo el derecho
accin el modo de manifestar el derecho de solicitarle el Estado active su funcin
jurisdiccional, corresponde propiamente hablar de pretensiones cautelares (en los
procesos contenciosos) y de peticiones extra contenciosas (tratndose de los
procesos no contenciosos). Providencia cautelar.- Propuesta por Calamandrei,
resaltando el carcter jurisdiccional que tienen las medidas cautelares. Proceso
cautelar.- La doctrina actual tiende a tomar posicin de la existencia de un proceso
cautelar, tal como est plasmado en los Cdigos Procesales de Brasil y el nuestro.
Si bien el proceso cautelar, dice el jurista argentino Palacio, carece de autonoma
con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en
el mbito conceptual.En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho
invocado, y que se concede una limitacin cognoscitiva, y que no se presenta en
otro tipo de procesos. REQUISITOS DOCTRINARIOS Apariencia del derecho
(fumus bonis juris).- Para que se conceda una medida cautelar no se requiere de
un estudio exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso
principal, sino de un conocimiento superficial, pues la certeza aparecer
ulteriormente en la sentencia. El peticionante debe tomar un humo de derecho. Se
afirma que este humo es una apariencia o aspecto exterior de derecho. No se

requiere prueba plena y concluyente, sino un acreditamiento para que se emita la

providencia cautelar. Segn el artculo 463 del Cdigo adjetivo existe una
presuncin relativa cuando el demandado es declarado rebelde, y quien favorece
que se conceda una medida cautelar. Se advierte, por otro lado, que tratndose de
medidas cautelares contra actos de la administracin pblica, como sta goza del
principio de presuncin de legalidad de sus actos, la verosimilitud del derecho
invocado debe comprender la acreditacin de las arbitrariedades o irregularidades
del mismo. Peligro en la demora (periculum in mora).- Se debe exponer una
objetiva posibilidad de frustracin, riesgo o estado de peligro de ese derecho
invocado por el demandante. Si no se concede la medida cautelar, el demandado
puede aprovecharse maliciosamente de la duracin del proceso. V. gr., ste puede
ocultar o transferir sus bienes. No basta el simple tenor del solicitante, sino que
debe derivar de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles
consecuencias por el juez. Contra cautela.- Es la garanta que debe prestar el
solicitante de la medida cautelar, en caso que produzca daos y perjuicios al
afectado, que puede ser el demandado o un tercero. Ello porque la tutela cautelar
se concede mediante un procedimiento rpido y sin audiencia del afectado
(inaudita parte).Mientras que no se acredite la verosimilitud del derecho, el juez
debe ser ms exigente en la evaluacin de la contra cautela. Actitud similar deber
tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido, el juez puede graduar,
modificar o, incluso, cambiar la contra cautela por la que considere pertinente. Se
encuentran exceptuados de ofrecer contra cautela, los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos,
los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades estn exceptuados de
prestar contra cautela. Tambin lo est la parte a quien se le ha concedido auxilio
judicial. La contra cautela puede ser personal o real. Dentro de la personal puede
prestarse, por ejemplo, la fianza; otra contra cautela personal empleada es la
caucin juratoria, que ser ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de
medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo. Dentro de
la cautela real se puede ofrecer las garantas reales. MEDIDAS TEMPORALES
SOBRE EL FONDO. Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la

pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida

puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va decidir en la
sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de sta. Ejemplo,
la asignacin anticipada de alimentos; la medida cautelar cuando en un divorcio
uno de los cnyuges solicita autorizacin para vivir en domicilios separados.
MEDIDAS INNOVATIVAS. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el
juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional.
Ejemplos: El cese del ejercicio abusivo de un derecho; la proteccin a los
derechos de la personalidad. MEDIDAS DE NO INNOVAR. Ante la inminencia de
un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la
situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta
medida tambin es excepcional. V. gr., que una empresa solicite no se le cancele
la licencia municipal de funcionamiento. MEDIDA CAUTELAR GENRICA.
Adems, de las medidas cautelares antes enunciadas, se puede solicitar y
conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el
cumplimiento de la decisin definitiva (artculo 629).