Zolo Los Señore de La Paz 3 4 y 5 Desblo

C a p tu lo T ercero
El Pacifismo Cosmopolita de Norberto Bobbio
La guerra moderna
La reflexin de Bobbio sobre el tema de la guerra y de la p a z 1 parte
del intento de definir la nocin misma de guerra. En particular, Bobbio se
esfuerza por captar las novedades que el fenmeno de la guerra presenta
en la poca nuclear, en el contexto de la guerra fra y del equilibrio del
terror. Es ms, puede decirse que lo que estimula su reflexin y la vuel
1 Norberto Bobbio ha afrontado por primera vez el tema de la guerra y de la paz

dedicndole todo un curso de filosofa del derecho en la Universidad de Turn durante
el curso acadmico 1964-65. El manuscrito litografiado en el que estaban recopiladas
estas clases llevaba por ttulo IIproblema delJa guerra e le vie clella pace (Cooperativa
Librara Universitaria Editrice, Turn 1965, manuscrito litografiado al cuidado de N.
Betti y M. Vaciago). Con este mismo ttulo, en 1966, Bobbio public en Nuovi Argomenti (1, 1966, 3-4, pp. 29-90) lo que se considera generalmente como su trabajo ms
importante sobre el tema de las relaciones internacionales. Trece aos despus, en 1979,
con el mismo ttulo IIproblema delta guerra e le vie della pace Bobbio public en
il Mulino una recopilacin de escritos en la que, junto al ya aparecido en Nuovi
Argomenti, se encontraban tres trabajos, publicados entre 1965 y 1977, que tienen una
particular relevancia terica acerca del tema que nos interesa. Son: Diritto e guerra, de
1965, L idea delta pace e ilpacifismo, de 1976 y La nonviolenza un'alternativa?, de
1977. A lo largo de los aos ochenta y noventa, siguiendo fiel a las posturas tericas
definidas en los escritos de los veinte aos anteriores -la nica excepcin es la recon
sideracin de la doctrina de la guerra justa- Bobbio ha dedicado una gran cantidad
de ensayos breves, artculos y escritos ocasionales al tema de la guerra y de la paz. Estos
textos han sido recopilados de manera selectiva por Bobbio en los dos volmenes: II
terzo assente, cit., y Una guerra giusta? Sul conjlitto del golfo (Marsilio, Venecia 1991).
Esta ltima y breve recopilacin de escritos est dedicada a la Guerra del Golfo Prsi
co y a las polmicas suscitadas por la toma de posicin de Bobbio a favor de la inter
vencin militar de las grandes potencias contra Iraq y Sadam Husein. Finalmente hay
que sealar, como dos contribuciones significativas, la voz Pace en el Dizionario di politica (N. Bobbio, N. Matteucci, G. Pasquino (eds.), UTET, Turn 1983) y el trabajo Democrazia e sistema internazionale, de 1989, reeditado en la edicin de 1991 de II futuro
delta democrazia (Einaudi, Turn). Con la nica excepcin del curso de 1964-65, no
publicado en imprenta y que no he podido examinar, en este trabajo he tenido en cuan
ta todas estas fuentes bibliogrficas y slo stas.
68
Los seores de la paz
ve dram tica es el tem a de la valoracin tica y jurdica de la guerra

moderna ante la amenaza permanente del estallido de un conflicto nuclear.
Ninguna guerra del pasado, por larga y cruel que haya sido, observa
Bobbio, ha puesto en peligro la misma supervivencia de la especie huma
na. Ya slo por esta sencilla razn las teoras tradicionales que intentan jus
tificar hoy la guerra aparecen como pueriles o m onstruosas. En las cir
cunstancias histricas actuales ya no es posible justificar la guerra desde un
punto de vista teleolgico y utilitarista. Ya no se puede sostener, siguiendo
a Humboldt, Hegel o Nietzsche, que la guerra es til para el progreso moral
de la humanidad. N i tienen ya sentido las tesis de Cario Cattaneo o Vctor
Cousin, para quienes la guerra era fuente de progreso civil, una especie de
sangriento pero fecundo intercam bio de ideas entre los pueblos. N i tan
siquiera se puede sostener, segn Bobbio, que la guerra es un factor de pro
greso tcnico, como quera el evolucionismo darwimano y spenceriano. La
guerra moderna es pura y simplemente un fenmeno irracional y destruc
tivo, que no ofrece ninguna ventaja desde el punto de vista material, civil o
tcnico-cientfico y que est despojado de cualquier justificacin m oral2.
Por estas razones Bobbio se opone tam bin a las versiones ms dbi
les del optimismo blico y tiende a asumir una posicin de radical nega
cin tica y jurdica de la guerra: para l, ya no slo es insostenible que la
guerra sea, u n factor de progreso, sino tam bin que el progreso tcnicocientfico pueda consentir una gradual contencin de la guerra. En reali
dad, el equilibrio del terror nuclear no apunta a la superacin gradual de la
guerra sino que vive precisam ente sobre la perm anente posibilidad de
la guerra, una posibilidad que ese equilibrio alimenta de manera constante
en el terreno de la investigacin tcnico-cientfica y de la produccin
de armas cada vez ms sofisticadas y destructivas.
Bobbio es, p o r tanto, fuertem ente crtico tam bin con la doctrina
tico-teolgica del bellum iiistum, en la que no ve un intento de someter
la guerra a reglas morales sino, en sustancia, una capitulacin moral fren
te a las razones de la guerra. La teora de la guerra justa escribe Bob
bio en un ensayo de 1966 ya haba entrado en crisis por la aparicin
de la guerra moderna. Y el desencadenamiento de la guerra atmica le ha
dado el golpe de gracia3. A n siendo una teora intermedia entre el beli
cismo y el pacifism o, la teora del bellum iustum ha sido usada principal
mente, a partir de Agustn, para negar la validez del pacifism o y admitir
como posibilidad las finalidades ticas de la guerra. Pero hoy est muy
claro, sostiene Bobbio, que esta doctrina no ofrece ninguna certeza en lo
2 Cr. N. Bobbio,11problema della guerra e le viedellapace, cit., pp. 31-35,43-49,

65-70.
3 , Ibid., pp. 51-60. Vase adems el ensayo Morale e gueira en N. Bobbio, II leo
assente, cit., pp. 166-177.
II. E l pacifism o cosmopolita de Norberto Bobbio
69
que se refiere a los criterios de valoracin moral de los eventos blicos.

Adems, tam poco est en condiciones de indicar quin puede juzgar las
razones y las sinrazones de los beligerantes desde un punto de vista supe
rior y neutral.
La doctrina de la guerra justa, en definitiva, en vez de lograr que
gane quien tiene razn ste debera ser el objetivo de todo procedimiento
judicial correcto ha sido excogitada y usada para dar la razn a quien
gana. Ni siquiera la legitimidad moral de la guerra de defensa de un Esta
do agredido por otro Estado, argumento central del ius ad bellum sos
tiene, una vez ms, Bobbio se mantiene en la poca nuclear. La propia
distincin entre guerra de defensa y guerra de agresin es hoy dudosa. Si
se usan armas nucleares y su uso puede ser el desenlace fatal de una gue
rra iniciada con armas convencionales la guerra de defensa en sentido
estricto ha perdido toda razn de ser. Los expertos militares reconocen que,
en una guerra combatida con armas nucleares, lo que realmente importa es
asestar el prim er golpe y hacer que sea un golpe m ortal, que elimine la
capacidad de represalia del enemigo. Lo dems no es sino venganza o sui
cidio colectivo4.
Por tanto la guerra m oderna es, en su significado norm ativo ms
amplio e intenso, legibus soluta. Escribe Bobbio:
L a guerra m oderna se coloca fuera de todo posible criterio de
legitimacin y legalizacin, ms all de cualquier principio de legiti
midad o de legalidad. Es incontrolada e incontrolable por el derecho,
como un terrem oto o una tormenta. D espus de haber sido conside
rada bien como un medio para realizar el derecho (teora de la guerra
justa) bien como objeto de reglam entacin jurdica (en la evolucin
del ius belli) la guerra vuelve a ser, como en la representacin hobbesiana del estado de naturaleza, la anttesis del derecho5.
Para Bobbio para el Bobbio que escribe a com ienzos de los aos
sesenta del siglo XX la guerra es la expresin evidente de la irracionali
dad anrquica en que se encuentran las relaciones entre los Estados sobe
ranos. El altsimo riesgo presente en el equilibrio del terror seala la debi
lidad de las teoras tradicionales del equilibrio internacional y denuncia, al
mismo tiempo, la impotencia de las instituciones internacionales que, tras
el flagelo de la Segunda guerra mundial, se haban propuesto el objetivo
de garantizar una paz estable y universal, superando la idea del equilibrio
y dando vida a poderes supranacionales fuertes.
4 Cfr. N. Bobbio, Itproblema delta guerra e le vie delta pace, cit., pp. 55-56.
5 Ibid., p. 60; cfr. adems N. Bobbio, II conflitto termomicleare e le tradizionali
giustificazioni delta guerra, en Id., It terzo assente, cit., pp. 23-30 e ibid.. Filosofa delta
guerra nell'era atmica, pp. 31-53.
L os seores de la paz
70
Partiendo precisamente de esta consideracin la situacin de anar

qua e irracionalidad a la que ha llevado el equilibrio entre las grandes
potencias Bobbio traza su original va de la paz, a la que da el nom
bre de pacifismo jurdico o pacifismo institucional.
Con esta frmula Bobbio pretende diferenciar su pacifismo activo
tanto del pacifism o instrumental, que se limita a proponer una intervencin sobre los m edios el control sobre la produccin de arm as, el
desarme, etctera , como de los pacifismos de tipo tico, pedaggico o
teraputico, que apuntan a la educacin civil de los hombres o su conver
sin a la virtud de la templanza. En particular, Bobbio se distancia del paci
fism o absoluto de la no-violencia, pese a respetarlo profundamente, por
que ste hace de la paz un fin ltimo, ms que un medio y un valor relativo,
por muy im portante que s e a 6. Adems, considera que la no violencia es
escasamente eficaz en el terreno poltico.
E l pacifism o jurdico
Segn Bobbio, la solucin hay que buscarla ms bien en una reforma
del derecho y de las instituciones internacionales que extienda a las rela
ciones entre Estados el principio de la m onopolizacin de la fuerza.
Escribe, con su acostumbrada claridad, que:
para el pacifismo jurdico el remedio clsico es la institucin del
super-Estado o Estado mundial. Lo que hace inevitable el uso de la
fuerza en el plano internacional es la ausencia de una autoridad supe
rior a los Estados individuales, capaz de decidir quin tiene razn y
quin no la tiene, y de imponer su propia decisin con la fuerza. Por
esto, la nica va para eliminar las guerras es la institucin de esta
autoridad superior que no puede ser sino un Estado nico y univer
sal, por encima de todos los Estados existentes1.
Y aade, adoptando del modo ms explcito el modelo de la domestic
analogy.
el razonamiento que est en la base de esta teora es de una sencillez
y una eficacia ejemplares: igual que con relacin a los hombres en el
estado de naturaleza ha sido necesaria, en primer lugar, la renuncia
de todos al uso individual de la tuerza y, despus, la atribucin de la
6 Sobre la paz como valor absoluto o como valor instrumental cfr. la voz Pace en
N. Bobbio, N. Matteucci, G. Pasquino (eds.), Dizionario di poltica, cit., particularmente
las pp. 767-768.
1 Cfr. N. Bobbio, 77problema della guerra e le vie dellapace, cit., p. 80.
III. E l pacifism o cosmopolita de Norberto Bobbio
71
fuerza a un poder nico destinado a ser el que ostente el monopolio

de la fuerza, asi los Estados, despus de caer nuevamente en el esta
do de naturaleza a causa de ese sistema de relaciones amenazadoras
y precarias que se ha llamado equilibrio del terror, necesitan anlo
gam ente pasar de la situacin actual de pluralism o de centros de
poder, a la fase de concentracin del p o der en un rgano nuevo y
suprem o, que detente frente a los Estados individuales el mismo
monopolio de la fuerza que el Estado detenta frente a los individuos
singulares8.
Bobbio piensa, por tanto, que un orden mundial ms pacfico (aten

cin, no la elim inacin tout court del uso de la fuerza) slo podr surgir
de nuevas instituciones, que superen el sistema de los Estados soberanos
el llamado sistema de Westfalia y que atribuyan poderes eficaces
de intervencin poltico-m ilitar a una autoridad central de carcter supranacional. A su ju ic io ste es tam bin el um bral de racionalidad que la
humanidad tendr que superar para conjurar el peligro de la autodestruccin. Y esta es la perspectiva terica desde la que Bobbio considera que la
organizacin de las Naciones Unidas representa un anticipo y casi el ncleo
generador de esas instituciones centrales que estarn capacitadas para
garantizar, en el futuro, unas condiciones de paz ms estables y duraderas.
El pacifism o jurdico de Bobbio tiene profundas races en los clsicos
del pensamiento poltico europeo, en particular, en Hobbes y Kant. Podra
decirse que Bobbio interpreta y desarrolla el contractualismo de Hobbes
en un sentido kantiano, al atribuirle u n valor universalista y cosmopolita.
Y al mismo tiempo, interpreta a Kant en clave hobbesiana, atribuyendo al
federalismo kantiano el significado de autntico proyecto de superacin de
la soberana de los Estados nacionales y de constitucin de un Estado
m undial9.
De Hobbes tom a prestadas Bobbio, adems de la idea del estado de
naturaleza como condicin anmica y anrquica, las categoras de pactum
societatis y pactum subjectionis. Al utilizar el contractualismo hobbesiano en clave normativa y al aplicarlo a las relaciones entre Estados, Bobbio
sostiene que, para pasar de la situacin de anarqua y de guerra a un siste
ma poltico ordenado y establemente pacfico, es necesario que los Esta
dos suscriban tanto un pactum societatis como u n pactum subjectionis.
Bobbio entiende metafricamente estos pactos como procedimientos con
sensales mediante los cuales los Estados confieren a un Tercero el poder
,
8 Ibid., pp. 80-81.
'
5 Sobre la discusin entre intrpretes cosmopolitas e intrpretes estatalistas
L del pensamiento poltico de Kant cfr. la contribucin de A. Hurrell, Kant and the Kan[ fian Paradigm in International Relations, en Review o f International Studies, 16
E (1990), 3, pp. 183-205.
Los seores de la p a z
72
de regular de manera coactiva sus relaciones y sus eventuales controver

sias, y por tanto de garantizar la paz entre las naciones.
Del escrito kantiano Z u m ewigen Frieden Bobbio deduce una secunda
prescripcin: es necesario que los Estados que quieren form ar la federa
cin pacfica y el posterior Estado mundial sean unas repblicas en sen
tido kantiano, es decir, es necesario que, si no son democracias en sentido
pleno, sean al menos Estados constitucionales comprometidos con el reco
nocimiento y la tutela de los derechos fundamentales de libertad de los ciu
dadanos 10. Esta es, segn Bobbio, la condicin para que el poder del Leviatn internacional no sea opresivo y el sistema internacional se asemeje a
una democracia internacional, capaz de proteger los derechos humanos,
ms all de las fronteras de los Estados e incluso contra su pretensin de
soberana absoluta.
Paz y democracia se implican recprocamente: mientras el despotismo
puede ser considerado como la continuacin de la guerra dentro del Estado,
la democracia internacional puede ser entendida como el modo de expandir
y reforzar la paz, ms all de las fronteras de los Estados singulares11.
Las instituciones internacionales

Segn Bobbio, con la constitucin de la Sociedad de Naciones y, des
pus, de Naciones Unidas, la historia de las relaciones internacionales ha
emprendido, por fin, la va del pacifismo jurdico, abandonando las alter
nativas que siempre se haban practicado en el pasado, a saber, la anarqua
y la paz imperial. Las dos instituciones internacionales han sido, a decir de
10 Cfr. N. Bobbio, II terzo assente, cit., p. 9; Id., IIproblema della guerra e le vie
della pace, cit., pp. 13,150. En sntesis, el esquema del pacifismo cosmopolita de Bob
bio, conlleva los cuatro pasos siguientes: 1. un pacto preliminar, y negativo, de no agre
sin entre los Estados que pretenden constituir entre ellos una asociacin permanente
(pactum societatis, I); 2. un segundo pacto, positivo, en el que los Estados acuerdan una
serie de reglas comunes para la resolucin de las controversias, evitando as el recurso a
la fuerza (pactum societatis, II); 3. la sujecin a un poder comn capaz de hacer respe
tar los dos pactos suscritos anteriormente, recurriendo eventualmente al uso de la fuerza
(pactum subjectionis)-, 4. el reconocimiento y la proteccin de los derechos fundamenta
les de libertad, en modo tal que se impida que el poder constituido consensualmente se
convierta en desptico.
11 Cfr. N. Bobbio, II terzo assente, cit., pp. 8-9. En otro lugar, sin embargo, Bob
bio reconoce que no slo la tendencia actual, sino tambin la leccin de la historia,
muestran como la formacin de los grandes Estados ha acontecido ms frecuentemen
te a travs de una potencia imperial, y por tanto desde arriba, que mediante un acuerdo
entre Estados, y por tanto desde abajo. La nica verdadera alternativa a la paz de equi
librio ha sido la llamada paz de hegemona o incluso, por utilizar conceptos de Raymond
Aron, la paz de imperio {ibid., p. 103).
Ti
Bobbio, el resultado de un autntico pactum societatis, aunque no haya

habido despus el necesario pactum subjectionis, es decir, la sumisin de
los Estados contrayentes a un poder comn, al que competa la exclusivi
dad del ejercicio del poder coactivo. Naciones Unidas
an siendo un paso adelante respecto a la Sociedad de Naciones, que
era una pura y simple asociacin de Estados, no ha dado origena un
super-Estado, es decir, a esa forma de convivencia cuyas caractersti
cas fundamentales son el poder soberano y el monopolio de la fuerza
legtima. Las naciones que entonces se haban unido, y todas las que se
han unido posteriorm ente, han seguido siendo Estados soberanos y
non han cedido el m onopolio de la fuerza a una entidad superiorl2.
An as, sostiene Bobbio, se ha dado un enorme paso adelante res

pecto a la Sociedad de N aciones, tanto por la efectiva universalidad del
pacto, como por la atribucin al Consejo de Seguridad, en los artculos 42
y 43 de la Carta, de la facultad de emprender todas las acciones necesarias,
incluidas las militares, para el restablecimiento de la p a z l3, como, por lti
mo, por su inspiracin democrtica. Esta inspiracin deriva del recono
cimiento de los derechos humanos, que limita la autoridad de los rganos
internacionales surgidos de los acuerdos y no les atribuye el poder ilimita
do de los gobiernos autocrticos. No es casualidad, sigue diciendo Bobbio,
que en las Naciones Unidas se haya previsto una institucin caracterstica
de toda sociedad democrtica, a saber, la Asamblea, en la que estn repre
sentados todos los Estados en condiciones de igualdad y las decisiones se
toman por m ayoral4.
Para Bobbio, mientras en las organizaciones internacionales convivan
el viejo principio de la soberana de los Estados (con su precario equili-
12 Cfr. N. Bobbio, Le Nazioni Unite dopo quarant'anni, en Id., II terzo assente,

cit., pp. 97, 102-103. Vase adems Id., In Lode deU'Omi, ibid., pp. 224-226.
13 Cfr. N. Bobbio, 11 terzo assente, cit., p. 193.
14 Cfr. N. Bobbio, Democrazia e sistema internazionale, cit., p. 207 (El enorme
avance realizado no consiste slo en la universalidad del pacto, sino tambin, y sobre
todo, en su inspiracin democrtica, lo que resulta tanto del reconocimiento de los dere
chos humanos, que limita de manera prejudicial la autoridad que nace del acuerdo y no
le atribuye, por tanto, un poder ilimitado como el de los Estados autocrticos, como de
la creacin de la institucin caracterstica de una sociedad democrtica, la asamblea en
la que todos los contrayentes estn representados en pie de igualdad y que decide por
mayora). Bobbio atena parcialmente estas afirmaciones, reconociendo que las garan
tas de los derechos humanos, en el sistema internacional, se detienen, salvo raras excep
ciones, en el umbral del poder soberano de los Estados, y recordando que en las Nacio
nes Unidas, junto a la Asamblea est el Consejo de Seguridad, en el que se reserva a
cada uno de los cinco miembros permanentes el derecho de veto sobre cuestiones no de
procedimiento (ibid., p. 208).
74
bro) y la nueva tendencia a originar un poder comn fuerte, el proceso

de democratizacin seguir incompleto. Hoy lo viejo y lo nuevo coexisten:
lo viejo ha perdido legitimidad respecto a la letra y el espritu de la Carta
de Naciones Unidas, pero lo nuevo no ha sido completamente realizado o
tiene escasa efectividad. As, por ejemplo, el art. 43, que prevea la obli
gacin de los Estados m iem bros de poner a disposicin del Consejo de
Seguridad las fuerzas armadas necesarias para prevenir y reprimir las vio
laciones de la paz, nunca ha sido aplicado y ha cado en desuso15. Los dos
sistemas conviven, por tanto, uno al lado del otro, actuando independien
temente el uno del otro y, a menudo, el uno contra el o tro 16.
La guerra justa del Golfo Prsico

E n este am plio m arco terico se sita y, en m i opinin, debe ser
valorada la postura asum ida por Bobbio frente a la G uerra del Golfo.
Bobbio ha sostenido que, desde un punto de vista jurdico, la Guerra del
Golfo ha sido un caso ejem plar de guerra justa n . Respondiendo a las
crticas suscitadas por esta valoracin, Bobbio se ha referido, por un lado,
a la obra de M ichel Walzer, Just and Unjust Wars, como una importante
reelaboracin moderna de la doctrina tradicional del bellum iustum y, por
el otro, ha reivindicado la legitim idad del uso de la nocin de guerra
justa, an atribuyendo a esta nocin el limitado sentido aristotlico (y kelseniano) de conforme a ley o legal. Guerra justa, se apresura a preci
sar Bobbio, no significa guerra santa: significa uso legtimo de la fuer
za. A l haberse producido una agresin contra un Estado soberano y, por
tanto, una violacin evidente del derecho internacional, las Naciones Uni
das tenan la obligacin de reaccionar ante la agresin recurriendo, a su
vez, al uso de la fuerza militar. Es cierto, reconoce Bobbio, que la fuerza
no ha sido ejercida directamente por las Naciones Unidas y bajo el mando
y el control del Consejo de Seguridad, tal como estaba previsto en el cap
tulo VII de la Carta, pero lo ms importante es que, en este caso,
la respuesta a la violacin del derecho internacional no se ha confia
do al tradicional derecho de autotutela, que hasta el mom ento, en la
prctica, siempre se haba aplicado, sino que ha sido autorizada, tal
com o ha expresado el Secretario G eneral de N aciones U nidas, y ha
recibido un principio de justificacin de una autoridad superior a los
Estados, hasta tal punto de que puede hablarse de respuesta legal,
es decir, conforme al derecho constitutivo del rgano supremo de las
15 Cfr. N. Bobbio, B terzo assente, cit., pp. 100-101.

16 Cfr. N. Bobbio, Democrazia e sistema internazionale, cit., pp. 210-211.
75
N aciones Unidas. Este hecho podra representar un paso adelante en

ese pioceso de formacin de un poder comn por encima de los Esta
dos, y por tanto de transformacin del sistema internacional, en el que
la propia organizacin de N aciones Unidas, an en su no plenam en
te desplegado potencial, representa una e ta p als.
Aunque la guerra del Golfo no se corresponde con el modelo ideal

del pacifismo institucionall9, la autorizacin dada por el Consejo de Segu
ridad para el uso de la fuerza puede verse como una etapa de la etapa,
pues, una vez atenuado el tradicional contraste entre las grandes potencias
ha sido, por fin, posible
el ejercicio de esa form a primordial de poder comn, ya hoy posible
en el sistema tendencialm ente anrquico de los Estados, mediante la
im perfecta pero perfectible institucin de la prim era organizacin
internacional de hecho univ ersall9.
En este punto hay que registrar una notable atenuacin de la oposicin

de Bobbio expresada en su trabajo de 1966 a toda justificacin tica
o jurdica de la guerra en la poca nuclear. Y sin embargo, en mi opinin,
no haber dudas acerca de la coherencia con que Bobbio aplica el esquema
del pacifism o jurdico al caso de la G uerra del Golfo. Adem s hay que
reconocer, tam bin por parte de quienes no han compartido la postura de
Bobbio y quien escribe es uno de ellos , que Bobbio nunca ha oculta
do su perplejidad respecto a la eficacia de la guerra. Y a la vista del luto,
las destrucciones y los riesgos de escalation que la perduracin del con
flicto iba generando de modo creciente, finalmente tambin ha manifesta
do graves dudas con relacin a su oportunidad y a su carcter inevitable21.
Cuestiones abiertas
M s de una vez y en diversas circunstancias, Bobbio se ha lamentado,
haciendo autocrtica, de haber abierto en el curso de su larga militancia
intelectual una gran cantidad de cuestiones tericas, sin haber logrado
jams cerrar ninguna. Personalmente, creo que ste es uno de los mritos
filosficos de Bobbio, prueba del carcter abierto y explorador de su pen
samiento.
17
18
19
20
21
Cfr. N. Bobbio, Una guerra giusta?, cit., pp. 11 ss.

Ibid., pp. 22-23.
Cfr. N. Bobbio, entrevista en L Unit del 9 de marzo de 1991.
Cfr. N. Bobbio, Una guerra giusta?, cit., p. 23.
Ibid.,pp. 57, 75 ss., 87-90.
76
Por tanto, term inar este ensayo sealando algunas cuestiones que la
reflexin de Bobbio sobre el tema de la paz y la guerra deja, a m i juicio,
abiertas. Al criticar las soluciones propuestas por Bobbio tambin quiero
rendir hom enaje al carcter no dogmtico de su pacifism o jurdico (o
institucional) y a la vocacin filosfica que lo sostiene.
Para m, la construccin terica del pacifismo jurdico deja esen
cialmente sin resolver las tres cuestiones siguientes.
1)
En &1 plano metodolgico es dudoso que el modelo de la domestic

anlog^ est en condiciones de proporcionar esquemas argumen
tativos fiables para la construccin de una teora de las relaciones
internacionales y, en particular, de una teora de peace-making. Es
controvertido, que la sociedad mundial contem pornea admi
tiendo qup exista pueda considerarse en algn sentido anloga
a la naciente civil society que ha sido el soporte del proceso de for
macin del Estado moderno europeo22.
2)
En segundo lugar, no es cierto que la concentracin en manos

de una autoridad internacional suprema (el Tercero super par
tes) del poder-militar, hoy difuso a causa de anrquica sobe
rana de los-Estados, sea la nica o la m ejor va para construir
un sistem a internacional ms seguro, ordenado y pacfico. La
teora de lo s regmenes internacionales de Stephen Krasner y
Robert Keohane, por ejemplo, parece contradecir esta asuncin,
mostrando que hay amplias reas de anarqua cooperativa den
tro de las cuales las obligaciones jurdicas internacionales son
efectivas y estn sancionadas eficazm ente, an en ausencia de
una jurisdiccin centralizada y obligatoria. E n el mbito inter
nacional, la ausencia de una jurisdiccin centralizada no parece
ser equivalente a una situacin de anomia y anarqua en el sen
tido hobbesiano del bellum om nium contra om nes. El mismo
Hobbes, por otro lado, distingua entre el estado natural puro
de los individuos y el estado de naturaleza de los Estados y
atenuaba im plcitam ente, en el segundo caso, la hiptesis panconflictualista23. Pese a toda ausencia de armona de intereses,
22 Sobre este tema me permito remitir a mi Cosmopolis, cit., pp. 128-146.

23 Cfr. T. Hobbes, D e cive (1642), en Id., Operepolitiche, edicin a cargo de N.
Bobbio, UTET, Turn 1959, pp. 88,144. Hedley Bull ha sostenido que, para Hobbes, los
Estados son, con respecto a los individuos, menos vulnerables y tienen, por tanto, menos
miedo a morir, entre s son desiguales en poder y recursos, son menos agresivos y
estn ms dispuestos a la cooperacin; cfr. H. Bull, H obbes and the International
Anarchy, en Social Research, 48 (1981), 4, pp. 717-738; Id., The Anarchica! Society,
II. E l pacifism o cosmopolita de N orberto Bobbio
77
los actores estatales m uestran la tendencia, aunque sea en un

contexto de im ponentes asim etras de poder y recursos a interactuar, a adaptarse y a cooperar con los dems actores en la
bsqueda de ventajas recprocas. Se trata de una condicin que
podra calificarse, p o r usar el penetrante oxmoron propuesto
p o r K enneth W altz, com o de orden an rq u ico 24. o podra
hablarse de sociedad anrquica, segn la interpretacin rea
lista de la tradicin grociana propuesta por Hedley Bull en su
clsico tra b a jo 25.
3)
Finalm ente, es una cuestin abierta la de si la organizacin de

las N aciones U nidas representa un paso adelante respecto a
las instituciones intern acio n ales anteriores, en particular a la
Sociedad de N aciones. Puede dudarse de que haya sido un pro
greso si se tiene presente, con G aetano A rangio R uiz y Benedetto Conforti, el carcter jerrquico de las N aciones Unidas y
la falta de una estructura constitucional com parable, de algn
modo, con la de u n Estado de derecho; y si se tiene en cuenta el
p rincipio de d esigualdad form al, y no slo de hecho, que la
Carta de las N aciones Unidas aplica a sus miembros. Finalmen
te, se puede poner en duda que las N aciones Unidas nazcan de
un pacto universal, se inspiren en principios democrticos y con
fen el poder coercitivo a un Tercero el Consejo de Seguri
dad dom inado por los cinco miembros perm anentes realm en
te neutral y super partes.
Todo esto son problem as cruciales, que la reflexin de Bobbio deja

abiertos para la duda y la indagacin ulterior. Lo que en cambio, en mi
opinin, est fuera de duda es el rigor intelectual y la intensidad moral
con que un pesim ista existencial como Bobbio, se ha enfrentado al pro
blema de la guerra y se ha esforzado en trazar una va para la paz. En la
cit., pp. 46-51; para una interpretacin opuesta cfr. D. P. Gauthier, Hobbes on Interna
tional Relations, apndice a The Logic o f Leviathan, Clarendon Press, Oxford 1969,
pp. 207-212; vase adems, sobre el tema, el cuidadoso anlisis textual de M. Geuna,
M. Giacotto, Le relazioni fira gli Stati e it problema della pace: alcuni modelli teorici
da Hobbes a Kant, en Comunit, 39 (1985), 187, pp. 79-94.
24 Cfr. K. Waltz, Theoiy o f International Politics, Newbery Award Records, Nueva
York 1979, trad. it. il Mulino, Bolonia 1987, pp. 213 ss.
25 Vase H. Bull, The Anarchical Society, cit,,passim. Los dos pilares del orden
internacional son, para Bull, el elemento hobbesiano del equilibrio de los poderes y el
elemento grociano de la aceptacin por parte de los Estados de las reglas y las normas
internacionales.
78
conclusin de su ensayo de 1966, que he citado ms de una vez, Bobbio

escribe:
no soy un optimista, pero no por ello creo que haya que rendirse. Lo
que est en juego es demasiado im portante como para que no deba
mos, cada uno desde su sitio, tom ar partido, aunque las probabilida
des de ganar sean pequesimas. Alguna vez ha sucedido que un gra
nito de arena levantado por el viento ha frenado una mquina. Aunque
slo hubiera una probabilidad infinitesimal de que el granito de arena
levantado p or el viento se pose en los engranajes y detenga su movi
m iento, la m quina que estamos construyendo es demasiado m ons
truosa como para que no m erezca la pena desafiar al destino26.
26 N. Bobbio, II problema della guerra e le vie della pace, cit., pp. 94-95.
Captulo Cuarto
Teora del Derecho y Orden Global.

Un dilogo con Norberto Bobbio
E l encuentro con Kelsen

D .Z.: Tu encuentro con K elsen ha sido decisivo para tu form acin
como terico del derecho. Me parece que has conocido a Kelsen, incluso
personalmente, en Pars.
N.B.: Es cierto, coincid con K elsen en Pars en 1957. La ocasin
fue un sem inario internacional organizado p o r el Institut International
de Philosophie Politique, en la Fondation Thiers. El tem a de 1957 era
Le droit naturel. Recuerdo que en el encuentro de Pars K elsen mostr
apreciar los argum entos de m i ponencia sobre el derecho natural. Y
recuerdo que en su A llgem eine Theorie der N orm en, en la edicin vienesa de 1979, hay observaciones sobre un texto que yo haba escrito
antes del encuentro de Pars, esto es, C onsidrations introductives sur
le raisonnem ent des ju riste s, publicado en la Revue internationale de
Philosophie en 1954.
D.Z.: A ti se te considera el autntico im portador del kelsenismo en
Italia...
N.B.: En realidad fue Treves, que ya en 1934 haba publicado un libro,
II diritto come relazione, ampliamente dedicado a Kelsen. En cambio mi
kelsenismo, p o r el que hoy soy considerado el m ayor responsable de la
kelsenitis italiana, empez unos aos ms tarde. Durante el perodo de
mi aprendizaje, Kelsen, que ya haba publicado dos obras importantes, los
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, de 1911, y Das Problem der Souveranitt, de 1920, apenas em pezaba a ser conocido en Italia. E n 1934
publiqu L indirizzo fenomenologico nella filosofa sociale e giuridica. En
este libro, que obviam ente no estaba dedicado a Kelsen, m e refera, sin
embargo, varias veces a sus tesis. Me ocupaba tanto de las crticas dirigi
das por Kelsen a la teora del Estado de Rudolf Smend, como a la polmi
ca antikelseniana de su ex discpulo Fritz Sander (que falleci unos aos
despus). En 1934, en el trabajo Aspetti odierni della filosofa giuridica in
Germania, analic adems la obra de dos discpulos de Kelsen, Flix Kaufmann y Fritz Schreier, que haban intentado conciliar el criticismo de la
escuela de Marburgo con la fenomenologa.
80
D.Z.: Es cierto que t ya habas ledo y tratado algunas obras de Kel

sen desde principios de los aos treinta. Sin embargo, tu encuentro decisi
vo con la obra de Kelsen no parece muy anterior al principio de los aos
cincuenta. T mismo, en un reciente escrito, hablas de conversin, tras
una fase ms bien critica con respecto a Kelsen.
N.B.: Mi primer escrito directamente dedicado a Kelsen, La teora pura
del diritto e i suoi critici, apareci publicado en la Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile veinte aos despus de mis exordios filosficojurdicos, es decir, en 1954. Pero mi conversin al kelsenismo, por usar
otra vez esta expresin, haba ocurrido aos antes. En mis clases paduanas
de 1940-41 haba un apartado sobre la construccin escalonada del orde
namiento jurdico: me refera al clebre Stufenbu de Kelsen, que ya desde
entonces me haba fascinado. Y, puedo aadir-, que ya en los cursos de filo
sofa del derecho que iiripart en la Universidad de Camerino en la segun
da mitad de los aos treinta el esquema de mis clase se divida en tres par
tes: las fuentes del derecho, la norma jurdica y el ordenamiento jurdico.
Y este esquema estba directamente influenciado por mis lecturas kelsenianas. En realidad, mi conversin a Kelsen coincidi con la ruptura vio
lenta con el pasado caecida en la historia de nuestro pas entre la segun
da mitad de los ao treinta y los primeros aos cuarenta. A esa fractura
histrica se ha correspondido una discontinuidad tambin en mi vida inte
lectual, tanto privada como pblica.
D.Z.: Tu adhesin al kelsenism o, por tanto, se inserta en el marco
general de una reaccin contra la filosofa especulativa y en particular con
tra el idealismo?
N.B.: Yo dira que s. Mientras se estaba perfilando el fracaso del fas
cismo, nos dimos cuenta de que la filosofa especulativa nos proporciona
ba muy poca ayuda para comprender lo que haba ocurrido en Europa y en
el mundo durante la segunda guerra mundial. Era necesario volver a empe
zar de cero y acometer estudios de economa, de derecho, de sociologa y
de historia. Tras abandonar la filosofa especulativa por la filosofa posi
tiva segn la leccin de Cario Cattaneo entend que la filosofa del
derecho no poda sino resolverse en la teora general del derecho. Por tanto,
una vez concebida la teora general del derecho como teora formal, acab
por encontrarme cara a cara con Kelsen y su reine Rechtslehre. Y eso me
llev a asumir la defensa de Kelsen frente a sus detractores, que entonces
eran numerosos en Italia, tanto entre los socilogos como entre los iusnaturalistas y los marxistas. Y cort lazos con las generalidades idealistas de
la filosofa del derecho italiana, que entonces se concentraba, en la estela
de Croce y Gentile, sobre temas como el del puesto que haba que otor
garle al derecho en el mbito de las ciencias del espritu. Mis trabajos La
teora pura del diritto e i suoi critici, que he citado antes, y Formalismo
giuridico e formalismo etico, publicado en la Rivista di filosofa en julio
de 1954, dieron, por as decirlo, un sello pblico a m i kelsenismo, que sin
IV. Teora del Derecho y Orden Global. Un dilogo con Norberto Bobbio
embargo, se remontaba a varios aos antes. Dicho coloquialmente, podra

decirte que para nosotros Kelsen era como uno de casa y lo era desde los
aos treinta. Ya en 1932, como ves, haba hecho que me llegasen los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre [Bobbio ensea el volumen de la edicin
original, profusamente anotado por l, que lleva una fecha escrita a manofebrero de 1932],
E l modelo kelseniano
D.Z.: T has declarado que Kelsen siempre ha sido, en el campo de la
teora del derecho, tu autor princeps. Adems, has reconocido que los dos
cursos de filosofa del derecho que impartiste en Turn en 1957-58 y 195960 (Teora de la norma jurdica y Teora del ordenamiento jurdico) esta
ban muy directamente inspirados en Kelsen. Estos cursos se han converti
do para ti y para muchos otros docentes italiano, y no slo italianos, en una
suerte de modelo terico.
N.B.: S, es cierto. M i contribucin a la fortuna de Kelsen en Italia se
debe esencialmente a m i enseanza universitaria. Kelsen se ha convertido
para m en el autor princeps por una razn muy simple: yo pensaba que en
una facultad de derecho la enseanza de la filosofa del derecho tena que
coincidir con la teora general del derecho o, como dije entonces, con la
filosofa del derecho de los juristas y no con la de los filsofos. Y
la monumental obra kelseniana me ofreca exactamente el modelo que nece
sitaba: una teora general del derecho rigurosa, sistemtica y con una cla
ridad ejemplar, siendo sta una cualidad ms b ien rara incluso entre los
juristas alemanes. Tambin se trataba de una propuesta terica m uy origi
nal, que no tena nada que ver con las elucubraciones especulativas del idea
lismo italiano, entonces m uy presente tam bin en la enseanza de la filo
sofa del derecho (adems, tam poco se puede decir que esta tradicin de
vaguedad y oscuridad especulativa haya sido totalm ente superada hoy en
da en nuestras disciplinas terico-jurdicas). Kelsen era el nico autor que
ofreca una alternativa terica clara. Despus, unos aos ms tarde, emer
gi tam bin la figura de H erbert Hart, con quien he tenido una relacin
personal e intelectual m s estrecha que con Kelsen. H art era ingls, pero
su investigacin terica estaba m uy conectada a la cultura jurdica alema
na y, bsicam ente, desarrollaba la reflexin kelseniana. Esto explica por
qu mis clases de filosofa del derecho, en particular mis cursos de teora
general del derecho, no podan dejar de estar fuertemente influenciados por
Kelsen, en p articular p o r una de sus obras m s im portantes, la Reine
Rechtslehre, que yo utilic en su prim era edicin de 1934. Y no hay que
olvidar que yo empec a impartir clases de filosofa del derecho, en la Uni
versidad de Camerino, precisamente en el invierno de 1935, por tanto casi
coincidiendo con la publicacin de esta fundamental obra de Kelsen. Kel-
82
sen era, y no poda ser de otra forma, naturaliter el inspirador de m i acti

vidad como joven profesor de filosofa del derecho (an no haba cumpli
do los treinta aos). Incluso la articulacin de mis dos cursos turineses que
has citado, reproduce una distincin fundamental propuesta por Kelsen: la
que hay entre la teora de las normas (singulares) y la teora del ordena
miento como conjunto estructurado de normas. N o necesito aadir que la
tesis, que mantuve entonces, segn la cual lo que identifica al derecho no
es el carcter de sus normas sino la estructura de su ordenamiento, estaba
implcita en la distincin, propuesta por Kelsen, entre el sistema estti
co, propio de la moral, y el sistema dinmico del derecho. Esta distin
cin, como es sabido, ser central en el pensamiento de Hart, que hablar
de normas primarias y normas secundarias, incluyendo entre estas ltimas
las normas sobre la produccin jurdica. Digo esto, aunque es cierto que la
tesis central y unificadora de aquellos dos cursos mos, la de que la defi
nicin del derecho no hay que buscarla en los caracteres distintivos de la
norma jurdica sino en los del ordenamiento jurdico, est influida tambin
por la doctrina italiana de la institucin.
D.Z.: Recuerdo, sin embargo, que t has hablado de un excesivo kelsenismo a propsito de tus cursos universitarios. Por tanto, tu kelsenismo
no ha sido nunca sin reservas, a partir de tu trabajo de 1954, que, aunque
escrito para defender a Kelsen de sus detractores italianos, no careca de
notas crticas. E n ese trabajo apuntabas la irracionalidad de los valores
como el punctum dolens de la teora kelseniana y te referas a la relacin
entre teora pura del derecho y sociologa del derecho como a otra posible
apora del normativismo kelseniano. Y en un escrito posterior habas sea
lado como u n lmite general de la obra de Kelsen su escasa atencin al pro
blema de la funcin del derecho, que l habra sacrificado en favor de un
anlisis puramente estructural.
N.B.: Es cierto. Pero lo que m e haba atrado de la teora de Kelsen era
la concepcin jerrquica del ordenam iento jurdico (normativamente
jerrquica, obviamente, no polticamente), el Stufenbau. Su construccin
escalonada introduca un orden esencial en las relaciones entre las normas
jurdicas, desde las norm as contractuales hasta la jurisdiccin, la legisla
cin y por encima la Constitucin. Claro, queda el delicado problem a de
la Grundnorm, de la norm a fundam ental, que es una solucin que sigue
suscitando dudas y alimentando discusiones tericas. Yo digo, sin embar
go, que la norm a fundamental es en Kelsen una especie de cierre lgico
de su sistema...
D .Z.: Pero, no has sido precisam ente t quien nos ha m ostrado que
en la prctica ningn sistema de pensamiento puede ser cerrado, an menos
lgicamente..,?
N.B.: Cierto, tienes razn. El cierre kelseniano del ordenamiento jur
dico es como remitir desde las causas ltimas a la causa primera, desde las
determinaciones empricas a la causa sui. Por tanto, en un pensador esen
I V Teora del Derecho y Orden Global. Un dilogo con Norberto Bobbio
83
cialmente no metafsico, como Kelsen, el cierre del sistema a travs de

la Grundnorm no es sino, por as decirlo, un cierre de conveniencia. Es un
poco como la idea de la soberana absoluta del estado nacional. La idea de
la soberana como poder de los poderes es un cierre de conveniencia no
distinto de la Grundnorm concebida como norma de las normas. Con
estas nociones no se corresponde, no puede corresponderse algo verificable
D.Z.: T, sin embargo, has mantenido, en tu trabajo Kelsen e ilproble
ma delpotere, de 1981, que la norm a fundam ental hace referencia indi
recta a una ideologa, que no es la ideologa del Estado burgus, como sos
tenan polmicamente los marxistas, sino la del Estado de derecho.
N.B.: S, he propuesto esta interpretacin. Para Kelsen, que, no lo olvi
demos, es un pensador democrtico y pacifista, remitir a la norma funda
mental es probablemente un modo de sustraer el ordenamiento jurdico al
arbitrio del poder poltico, de afirmar la primaca del derecho y de los dere
chos de libertad frente a la razn de estado. Sin descuidar que, en el plano
internacional, el derecho, para Kelsen, est ligado a un valor fundamental,
que es el de la paz. Y seguramente es por esto, en nombre de una explci
ta ideologa pacifista y anti-imperialista, por lo que l afirm a la primaca
del derecho internacional frente a los ordenamientos jurdicos de los esta
dos nacionales individuales. Para Kelsen, como por otro lado para Thomas
Hobbes, el derecho es el instrumento para introducir relaciones pacficas
entre los hombres y entre los Estados. Para Hobbes la ley natural funda
mental, la norma fundamental podramos decir, es pax querenda est. Esta
coincidencia entre Hobbes y Kelsen siempre me ha impresionado. Proba
blemente no sea casualidad que yo, despus de haber estudiado a Kelsen,
haya dedicado muchas energas al estudio del pensamiento poltico de Hob
bes. Para ambos la paz es el bien fundamental que slo puede ser garanti
zado por el derecho. U n famoso ensayo de Kelsen se titula, precisamente,
Peace through Law...
D.Z. : Perdona si te interrum po otra vez. Quisiera objetar que en Hob
bes, en realidad, si hay algo de fundamental en la base del derecho, no
es una norma abstracta o formal que cierra el ordenamiento jurdico. Se
trata ms bien de una condicin de hecho, antropolgica y sociolgica, muy
externa a las formas jurdicas y que en cambio, por as decirlo, impide al
ordenamiento jurdico cerrarse en s mismo: es la inseguridad radical de la
condicin humana de la que derivan la agresividad, la violencia, el miedo,
la necesidad de seguridad y la exigencia de proteccin poltica. Si esto es
as, el realismo de Hobbes est bastante alejado de la metafsica normati
va de Kelsen. Quiz en este aspecto resulte ms plausible acercar a Hobbes
a un crtico despiadado del Estado de derecho y del normativismo kelse
niano como Cari Schmitt. Si se admite, como t haces, que la Grundnorm
en Kelsen es una solucin de conveniencia, entonces se abre el paso a
una fundacin no formalista de la forma jurdica. Se perfila as, en el fondo,
la idea schmittiana del estado de excepcin o, si lo prefieres, la idea de
84
que la fuerza del derecho, como escribi Marx, es indisociable del derecho
de la fuerza.
N.B.: Quiz yo no haya adoptado nunca una posicin suficientemente
clara sobre este punto que reconozco que es delicadsimo y de una ambi
gedad, me temo, insuprimible: la relacin entre derecho y poder. Por un
lado, es el derecho el que atribuye po d er lex fa c it regem, pero por otro
lado es siempre el poder el que instituye el ordenamiento jurdico y garan
tiza su efectividad: rex fa c it legem. Y no s puede negar que esta am bi
gedad est presente tambin en el Kelsen terico del derecho y del Esta
do, o por lo m enos no ha sido superada por l. Tambin para Kelsen, a
causa de la incierta dialctica que establece entre validez y efectividad de
las normas, se puede decir que en el vrtice del sistema normativo lex et
potestas convertuntur.
D.Z.: Pero permteme volver un momento a una cuestin a la que toda
va no has respondido directamente: en qu sentido tu kelsenismo, como
t mismo has declarado, ha sido en algunos de tus escritos excesivo?
Hay aspectos del pensamiento de Kelsen a los que nunca te has adherido?
N.B.: S, el planteamiento de m is cursos universitarios de filosofa del
derecho era estrictamente kelseniano. Quiz segu un poco acrticamente
algunos aspectos formales de la teora de Kelsen. Con esto no quiero decir,
sera injusto conm igo m ism o, que en m is lecciones no hubiera muchas
cosas no kelsenianas. Por ejemplo, el inters por el anlisis lingstico me
vena de estudios anteriores al encuentro con Kelsen. Tambin me ha lle
gado, de lecturas e investigaciones diversas, el inters por la lgica dentica, que propici el planteamiento del problema de las lagunas del orde
nam iento jurdico y de las antinom ias entre las norm as. Y, como ya he
dicho, tam bin saqu provecho de la doctrina italiana del derecho como
institucin. Lo que nunca me ha convencido, tanto en Kelsen como, y sobre
todo, en los kelsenianos, es la adhesin a la filosofa neokantiana. Para m
Kelsen ha sido siempre un jurista y slo un jurista. Y por esto, como has
recordado, no he cejado de sealar las que, desde el principio, me han pare
cido insuficiencias filosficas generales de su an importantsima obra.
D.Z:. T siempre has estado muy atento al anlisis conceptual y en par
ticular al anlisis del lenguaje, pero nunca has llegado a metas propiamente
formalistas y de anlisis lgico. Quiz el lmite ms extremo de tu adhe
sin a las tesis formalistas lo represente tu ensayo Scienza del diritto e analisi del linguaggio, publicado en 1950 en la Rivista trimestrale di diritto
e procedura civile. Este ensayo ha ejercido una gran influencia en los estu
dios filosfico-jurdicos italianos y ha dado lugar a una autntica escuela
de pensamiento, de Scarpelli a Pattaro, a Ferrajoli y a los ms jvenes. Sin
embargo, en varias ocasiones, has manifestado, incluso a m personalmente,
dudas autocrticas a propsito de las tesis all sostenidas.
N .B.: S, en aquel ensayo quiz se produzca un acoplamiento excesi
vamente rpido entre el formalismo lgico-lingstico del Crculo de Viena,
85
que indudablemente me haba influenciado, y el formalismo jurdico Sin

embargo, no creo que en aquel escrito hiciera una referencia directa a Kelsen
Formalismo y antiformalismo
D .Z.: Llegados a este punto m e resulta inevitable pedirte un esclareci
miento sobre tu formalismo. T mismo has declarado repetidamente que
te consideras un form alista en el terreno jurdico, pero un anti-forrnalista
en tica. Tu iuspositivismo, has escrito y declarado en varias ocasiones, ha
sido siempre un iuspositivismo crtico. Qu significa exactamente esto
para ti?
N .B .: Cuando yo hablo de iuspositivismo distingo entre tres posibles
interpretaciones: el positivismo jurdico como mtodo, es decir, como modo
de estudiar el derecho en cuanto conjunto de hechos, de fenmenos o de
datos sociales y no como un sistema de valores, un mtodo que por ello sita
en el centro de la investigacin el problema formal de la validez del dere
cho y no el axiolgico de la justicia de los contenidos de las normas; est,
en segundo lugar, el positivismo jurdico entendido como teora: existe una
teora del iuspositivism o que recorre todo el siglo XIX y que nace en los
aos de las grandes codificaciones. Para esta concepcin, desde l'cole de
l'exgse a la Rechtswissenschaft alemana, el derecho coincide sin residuos
con el ordenamiento positivo que emana de la actividad legislativa del Esta
do. Es una concepcin imperativista, coactivista, legalista, que sostiene la
necesidad de una interpretacin literal y m ecnica de las normas escritas
por parte de los intrpretes y, en particular, de los jueces; y hay, por fin, una
tercera interpretacin, que es la que he llamado ideologa del positivismo
jurdico: es la idea de que la ley del Estado merece obediencia absoluta en
cuanto tal, teora que puede ser sintetizada en el aforismo Gesetz ist Gesetz,
la ley es la ley. Yo he rechazado siempre el iuspositivismo en sus aspectos
propiamente tericos e ideolgicos, mientras que lo he aceptado desde el
punto de vista metodolgico. Lo he aceptado en el sentido de que el cient
fico del derecho es quien se ocupa de analizar el derecho vigente en una
determinada y particular comunidad poltica. No se plantea, por tanto, tare
as ticas o tico-jurdicas de carcter universal, lo que, obviamente, no
excluye que se pueda, o se deba, ocupar tambin de iure condendo....
D .Z.: Te interrumpo, una ltima vez, para subrayar que esta adhesin
tuya al iuspositivismo metodolgico nunca te ha impedido reivindicar para
la conciencia del individuo una libertad de crtica del ordenamiento jur
dico positivo desde un punto de vista externo: poltico, ideolgico o tico.
En segundo lugar, y retom o as el tema que ya he apuntado, en tu iusposi
tivismo metodolgico existe una relacin, en mi opinin, un poco ambigua
con la teora de los derechos humanos. An negando la posibilidad de un
fundamento filosfico y por tanto universal de los derechos subjetivos,
86
parece que te cuesta renunciar a la idea de cierta universalidad de estos

derechos. Y creo encontrar la prueba de esta noble am bigedad tuya, si
puedo decirlo as, en los argum entos con los que te opones a la pena de
muerte.
N .B .: No s, no s ... Por lo que se refiere a la pena de muerte, recuer
do haber discutido en dos de mis ensayos las tesis favorables y las contra
rias. Y entre las contrarias he criticado, porque la considero insuficiente,
la postura utilitarista, que se opone a la pena de muerte porque no la con
sidera socialmente til. La pena de muerte, sostienen los utilitaristas, no
ejerce ningn efecto disuasorio relevante, o ms disuasoro, que penas ms
benvolas. Por esto debe ser evitada, como un coste social no necesario.
Yo objeto que esta oposicin a la pena de muerte es demasiado dbil, por
que deja abierto el recurso a la pena capital todas las veces en las que sta
se revele socialmente til o necesaria. Tienes razn al decir que, al final,
reivindico pura y simplem ente el derecho a la vida y la prohibicin para
cualquiera, incluido el Estado, de suprimir la vida de un hombre, sea cual
sea el crimen que pueda haber cometido. Y quiz tengas razn al sospe
char que aqu se d en m, inconscientemente, cierta forma de kantismo,
es decir, de apego a la idea de que algunos valores, como el respeto a la
vida humana, deben sostenerse en todo caso. Sin embargo quiero recor
darte que siempre he considerado m u y problemtica la tesis de la univer
salidad de las leyes morales e incluso he sostenido con fuerza que no hay
ninguna norm a o regla m oral o valor ni tan siquiera el principio pacta
surt servando que, por fundamental que sea, no deba someterse histri
camente a excepciones, comenzando por las dos eximentes principales que
son el estado de necesidad y la legtima defensa. Pero tam bin he sosteni
do que en el caso de la pena de muerte estas dos excepciones, tan a menu
do invocadas, no valen: a diferencia del individuo, que en esos dos casos
no puede elegir u n com portam iento distinto, el Estado siem pre tiene la
posibilidad de elegir entre la pena de muerte y otra sancin.
D .Z.; Permteme una observacin conclusiva en el tem a de tu forma
lismo o normativismo kelseniano. Qu piensas hoy de las crticas que el
realismo jurdico americano y escandinavo han dirigido a la tradicin euro
pea del formalismo y del conceptualismo jurdico? Una de las tesis funda
m entales de los iusrealistas es la centralidad normativa, no slo jurisdic
cional, del juez. El juez, sostienen ellos, desempea una funcin creadora
del derecho respecto de la norma escrita, del law in books, para decirlo con
palabras de Roscoe Pound. En una situacin de hipertrofia y de turbulen
cia de la legislacin estatal que hace del ordenam iento jurdico por
mucho que le pese a Kelsen algo cada vez menos unitario, coherente y
completo, no existe en tu opinin el riesgo de que los iusrealistas termi
nen por tener razn, en el sentido de que el poder del intrprete, en primer
lugar del juez, sea un poder discrecional creciente, que tienda a convertir
se cada vez ms en un poder directamente poltico?
IV. Teora de! Derecho y Orden Global. Un dilogo con Norberto Bobbio
N .B.: Personalmente sostengo que lo que se encuentra en crisis no es

tanto el modelo normativista como el iuspositivismo. Est en crisis la ideo
loga positivista de la primaca de la ley estatal, de la supremaca de la legis
lacin frente al derecho jurisdiccional y al derecho pactado. Lo est por la
escasa calidad tcnica de la produccin legislativa, por su cantidad desor
bitada y tam bin por la creciente complejidad de los fenmenos sociales
que tiene que regular. Y pienso que la tesis de la centralidad del juez afir
mada en el pensamiento jurdico americano por evidentes razones histri
cas e institucionales, debera ser tom ada en consideracin o al menos
replanteada en el mbito continental. Y quiz debera prestarse mayor aten
cin a las tesis de Bruno Leoni, que en el pasado posiblemente haya criti
cado de form a un poco expeditiva. Leoni, muy ligado al mundo anglosa
j n y en particular al liberalism o conservador de M ilton Friedm an y
Friedrich Hayek, contrapuso la tradicin anglosajona del rule o fla w a la
praxis continental del Estado de derecho. Como es sabido, sostuvo que los
derechos fundamentales del ciudadano se garantizaban m ejor en la tradi
cin anglosajona que en la continental. Esto porque, para l, la tradicin
continental se caracterizaba por el despotismo de la legislacin, mientras
que el rule o fla w anglosajn conceba al derecho como un proceso de lenta
transformacin normativa, socialmente difusa y espontnea, secundada por
el lim itado p oder innovador de los jueces, m s que superada por el ex
traordinario poder del legislador...
D.Z:. Esta idea de Leoni y de Hayek (que sobre este punto es deudor
de Leoni) tambin a m me parece que ha de ser reconsiderada atentamen
te, aunque est ocasionada por preocupaciones conservadoras. Y no debe
silenciarse que se trata de una idea antinormativista que, en oposicin a la
hegemona moderna del derecho pblico, reivindica la primaca del dere
cho privado. No es casualidad que tanto Leoni como Hayek hayan sido cr
ticos muy duros del voluntarismo jurdico de Kelsen. Para ellos, las liber
tades m odernas tien en races en el ius g entium : es el derecho de los
mercaderes, son las costumbres de los puertos y de las ferias lo que ha esta
blecido las prem isas del afianzam iento en occidente de sociedades libres
y abiertas. Este m rito, en cambio, no debe atribuirse a las revoluciones
burguesas. Ellos sostienen que el ideal de la libertad individual la liber
tad de los ingleses ha florecido en los pueblos que se han dedicado
mayormente a actividades exploradoras y comerciales de gran magnitud...
N.B:. Sustancialmente estoy de acuerdo contigo. Precisamente sobre
este tem a he escrito hace irnos das una larga carta de respuesta a un eco
nomista liberal que, siguiendo a Leoni, contrapone el derecho como fen
meno espontneo, pactado, fundado esencialmente en el contrato, a la legis
lacin como expresin del poder centralista y tendencialmente desptico
del Estado. As pues, no tengo ninguna dificultad en reconocer que todo el
planteamiento kelseniano, a la luz del cual me he formado como terico
del derecho hace m s de medio siglo, se encuentra hoy en graves dificul
88
tades, sino en un autntico descrdito. Reconozco que las cosas han cam
biado mucho. Adems de esto, hay que tener presente que Kelsen era un
publicista, vena del derecho pblico: vea, por tanto, el derecho mucho
ms desde el punto de vista del poder que desde las libertades de los indi
viduos, de la vida privada, de la privacy individual. Pero aqu tampoco hay
que exagerar, inviniendo unilateralmente la relacin entre derecho pbli
co y derecho privado, cuya distincin estaba ya presente en el pensamien
to jurdico romano. Ls romanos distinguan claramente las relaciones jur
dicas dirigidas a<la utilidad individual de las que afectaban a los intereses
colectivos. De lo contrario correm os el riesgo de celebrar la victoria del
particularismo privado frente a la dimensin de la esfera pblica, de entre
garnos sin defensas a la lgica del mercado. Y me temo que, si ocurriera
esto, y puede que ya est ocurriendo, triunfara, no la libertad de todos,
sino la guerra de todos contra todos.
E l ordenamiento internacional y el problem a de la p a z

D.Z.\ Ahora quisiera introducir el tem a de tus relaciones con la obra
de Kelsen en lo que se refiere a la teora del ordenamiento jurdico inter
nacional y al problema de la paz. T afrontaste por primera vez este tema
dedicndole un curso entero de filosofa del derecho en la Universidad de
Turn en el ao acadm ico 1964-65. D espus, en 1966, publicaste en
Nuovi Argom enti el que generalm ente ha sido considerado tu ensayo
ms importante en materia de relaciones internacionales: IIproblema della
guerra e le vie della pace. Pues bien, he notado, con cierta sorpresa, que
en estos escritos son m uy raras tus referencias a Kelsen. Quisiera pregun
tarte entonces si obras de Kelsen como Das Problem der Souvernitat und
die Theorie des Volkerrechts, de 1920, como Peace through Law , de 1944,
o como la recopilacin de ensayos Law and Peace in International Relations, de 1948, han suscitado en ti u n inters tan profundo como el susci
tado p o r las otras obras que hem os citado hasta ahora. Sin olvidar dos
autnticos tratados de derecho internacional como The Law o f the United
Nations, de 1950, o Principies o f International Law, de 1952.
N .B.: Si tuviera que decirte en dos palabras cules son las dos ocu
rrencias tericas, perdn por la expresin, que me han inspirado siempre
una profunda admiracin por Kelsen, stas seran la estructura escalonada
del ordenamiento jurdico, de la que ya hemos hablado, y la primaca del
derecho internacional. Digo que la idea de la primaca del derecho inter
nacional es una ocurrencia en el sentido de que se ha tratado aqu tam
bin de una propuesta m uy original. Entonces el campo terico del dere
cho internacional estaba dominado por la teora dualista, es decir, por la
idea de que haba dos realidades normativas, profundamente distintas entre
s, representadas por los ordenamientos estatales, de una parte, y, de la otra,
por el derecho internacional, cuya plena juridicidad tenda a ponerse en

duda. Haba tambin, aunque fuera minoritaria, una doctrina monista que
negaba tout court la existencia de un ordenamiento jurdico internacional
y no reconoca otro derecho que el de los Estados soberanos. Kelsen da
literalmente la vuelta al planteamiento tradicional y propone un monismo
que hace del derecho internacional el nico ordenamiento jurdico obje
tivo autntico, del que los ordenamientos estatales no seran ms que una
parte, y una parte subordinada y adems, en perspectiva, destinada a disol
verse junto con la soberana de los Estados. Se trata de una propuesta, en
mi opinin, extraordinaria, porque es la nica que puede encaminar al dere
cho internacional hacia el cumplimiento de su funcin esencial, que es, por
as decirlo, la de organizar la paz. Estoy convencido, como sabes, de que
mientras la primaca siga siendo no del derecho internacional sino de los
ordenamientos jurdicos de los Estados individuales, la paz no podr ase
gurarse nunca de una manera estable.
D .Z.: Sostienes por tanto que Kelsen ha ejercido una influencia direc
ta tam bin sobre tu pacifismo institucional?
N.B.: No hay ninguna duda. Y te confieso que me sorprende que, como
t dices, yo no lo haya escrito nunca explcitamente o que no se trasluzca
de manera evidente de mis escritos sobre el tem a de la guerra y de la paz.
Kelsen es el jurista que no slo sostiene que el fin principal del derecho es
la paz y no la justicia, sino que llega a sostener que el derecho en parti
cular el derecho internacional es el nico medio para garantizar una paz
estable y universal. Quin, si no l, puede ser el autor emblemtico del
pacifismo jurdico o institucional, como he llamado yo a mi postura?
Y cuando, despus de haber criticado otras formas de pacifism o, al final
propuse la idea de u n pacifism o enclavado en instituciones jurdicas real
mente supranacionales y no slo internacionales , siempre tuve en
mente la idea kelseniana de la prim aca del derecho internacional. Y tuve
presente su oposicin al sistema de los Estados soberanos en nombre de la
paz y de un ideal anti-imperialista. (Y, lo digo entre parntesis, qued bas
tante desconcertado cuando, en la segunda edicin de la Reine Rechtslehre,
de 1960, Kelsen introdujo una correccin no leve en este punto: cambi el
trmino paz por el de seguridad colectiva, obviamente en nombre de
una ms rgida concepcin instrumental y antifinalista del derecho).
D .Z.: Por tanto, me parece claro que ha sido sobre todo, si no exclusi
vamente, D as Problem der Souveranitt el libro de Kelsen que ha inspira
do tu pacifism o institucional, ya que es all donde Kelsen, adems de
mantener la primaca del derecho internacional, lanza un ataque muy fuer
te contra la soberana de los E stados y contra la m ism a idea de Estado
nacional, en nombre de la concepcin (de origen teolgico) de la unidad
del gnero hum ano com o civitas maxima. E n nom bre de este ideal cos
mopolita tan clsico como l escribe, de esta idea tica suprema
Kelsen llega incluso a predecir la extincin de los Estados y el nacimien
90
L os seores de la p a z
to de un Estado mundial o universal y de un ordenamiento jurdico pla

netario, capaz de garantizar la paz mediante el uso de una fuerza interna
cional legtima. Es ste pues el modelo que ha inspirado lo que yo he lla
mado tu pacifismo cosmopolita?
N.B.-. En oierto sentido s, no lo niego, si bien tendra que introducir
algunas precisioneS-y matizaciones en tu reconstruccin. De todos modos,
permteme recordar lo que sostuve en el ensayo de 1966, citado por ti, en el
que me he ocupdo>ms extensamente del tema de la paz. Entonces distin
gu tres formas d pacifismo: el que llam instrumental, que se limita a
proponer una intervencin sobre los medios, como el control sobre la pro
duccin de armamento,! el desarme, etc.; examin despus el pacifismo de
orientacin ticro-feligiosa, pedaggica o teraputica, dirigido a la conver
sin de los hombres~0 la virtud de la templanza o en cualquier caso a su edu
cacin moral'y-oiyll^ propuse, finalmente, la idea de un pacifismo institu
cional porque m e he ido convenciendo de que el nico pacifismo sostenible,
esto es, concrtamente!realizable y eficaz, es el que se confa al desarrollo
supranacional de las instituciones internacionales actuales. El razonamien
to (hobbesiano) en el que se basa m i postura es muy simple: as como los
hombres en el estado de naturaleza debieron primero renunciar colectiva
mente al uso individual1de la fuerza y despus atribuirla a un poder nico,
detentador-del mopopoo de la fuerza, as los Estados, que hoy viven en ese
estado de naturaleza que es el .temor recproco, deben realizar un paso simi
lar. Deben hacer converger su poder en un rgano nuevo y supremo que ejer
za en relacin a-los Estados individuales el mismo monopolio de la fuerza
que el Estado ejerce en relacin a los individuos. Est claro que, siguiendo
tambin aqu a Kelsen, he adoptado del modo ms explcito el modelo de
la domestic analogy que has criticado en un reciente libro tuyo.
D.Z.-. S, como sabes, yo mantengo que no se puede dar por sentada la
existencia de una sociedad mundial que pueda asimilarse sensatamente
a la civil society de Europa del Norte entre los siglos XVII y xvm . N o creo
que la llamada sociedad civil global pueda servir de base a la unifica
cin poltica del planeta, mediante repeticin a escala mundial del camino
que ha llevado a la formaciti del Estado moderno europeo. Por lo dems,
es el mismo Kelsen en Peace through Law, quien pone en guardia contra
un uso demasiado ligero de la domestic analogy, al plantear la posibilidad
de una federacin mundial de los Estados hoy existentes.
N .B. : U na de las objeciones que se pueden hacer a tu crtica de la
domestic analogy es que la form acin de los grandes Estados federales,
por ejem plo Estados U nidos, ha vuelto a recorrer, a nivel de relaciones
entre Estados, precisamente ese proceso de concentracin del poder que,
entre los siglos XVII y x v m , caracteriz la salida de Europa de la anarqua
feudal. Estos Estados se construyeron exactamente sobre la domestic analogy, no hay ms remedio que admitirlo... T podrs sostener que la idea
de un Estado federal mundial es una utopa, que aqu las diferencias cul
IV Teora del Derecho y Orden Global. Un dilogo con Norberto Bobbio
91
turales, econmicas, religiosas, etc. son mucho mayores. Esto no quita que
el Estado federal sea hoy una realidad institucional concreta y que asumirlo
como modelo para la organizacin de instituciones supranacionales no sea
algo absurdo en el plano terico, no sea un despropsito... Por lo dems
es ya una realidad la tendencia de los Estados contemporneos a concen
trar una parte de su poder en organismos supranacionales. Basta pensar en
el Tribunal internacional para la ex-Yugoslavia, cuyo presidente es Anto
nio Cassese, y en el Tribunal penal internacional para Ruanda. Y sta es
una lnea de desarrollo que precisam ente Kelsen haba indicado y auspi
ciado fervorosamente cuando en 1944, en Peace through Law, propona la
constitucin de una jurisdiccin penal internacional que persiguiera a los
ciudadanos individuales por los crmenes de guerra de los que ueran res
ponsables. Y es precisam ente lo que est haciendo, aunque sea slo para
la ex-Yugoslavia, el Tribunal de la Haya. Estamos, pues, en presencia de
una tendencia a construir el sistema jurdico internacional no ya como una
asociacin entre Estados, sino incluyendo, como sujetos de derecho, a todos
los ciudadanos de todos los Estados. Esto tambin se corresponde con una
previsin de Kelsen, adems de haber sido reconocido por la Declaracin
universal de derechos del hombre de 1948, segn la cual tambin los indi
viduos son sujetos del ordenamiento internacional. Y, por tanto, una parte
del poder de los Estados respecto de sus ciudadanos le es sustrada y queda
concentrada en instituciones supranacionales que se encargan de la tutela
de los derechos fundamentales incluso contra las autoridades de los Esta
dos. Cmo podr realizarse concretamente la proteccin internacional de
los derechos humanos por ejemplo, mediante qu instituciones judicia
les es una cuestin m uy delicada, pero esto no quita que vayamos len
tamente encaminndonos hacia una situacin en la que los individuos no
sern simplemente ciudadanos de un Estado, sino que sern tambin ciu
dadanos o sujetos de entidades supranacionales o incluso de un Estado
federal de dimensiones universales. Esto es, para m, lo que se correspon
de con el ideal kantiano del derecho cosmopolita, el derecho a la ciuda
dana universal, sobre cuya base todos los hom bres, en cuanto tales, son
ciudadanos del mundo. Es cierto que esto se corresponde tambin con algo
que pertenece a la tradicin catlica. Nadie es extranjero es la esplndi
da frase que le he odo pronunciar recientemente al Papa. Pero, en mi opi
nin, ste es tam bin el verdadero ideal del derecho...
D.Z.: Pero hay quien sostiene, pienso por ejemplo en Serge Latouche,
que tras la victoria planetaria de la economa de mercado, nos estamos con
virtiendo cada vez ms en extranjeros los unos para los otros, hasta el punto
de que hoy podramos decir que todos son extranjeros. Y, por otra parte,
hay quien piensa que las diferencias entre las culturas y entre los pueblos,
y con ello tam bin en cierto m odo sus divisiones polticas, son una rique
za am enazada por el proceso cosm opolita de occidentalizacin del
mundo, guiado por la superpotencia estadounidense.
92
N.B.\ Entiendo, entiendo... Pero lo im portante es que haya una ten

dencia en curso, y esto, para mi, es innegable, que nos lleva hacia la reali
zacin del ideal kantiano del derecho cosmopolita. E l ideal es para m que
los sujetos de derecho en el sistema mundial sean los individuos y no los
Estados...
1
D.Z.-. Pero, si imaginamos la construccin de un sistema poltico mun
dial en el que por una parte estn los individuos y por otra parte los pode
res centralizados de un Estado mundial sin que exista ya la m ediacin de
estructuras polticas intermedias, no nos arriesgamos a dar vida a cierto
jacobinismo cosmopolita? En realidad, no me resulta fcil entender cmo,
una vez suprimida la soberana de los Leviatanes nacionales por conside
rarla responsable d e la1anarqua internacional y de la guerra, la soberana
desptica o totalitaria del Leviatn no reaparece, e infinitamente reforza
da, bajo la veste del Estado universal que unifica en s la totalidad del poder
internacional, nteS'difuso y disperso en mil recovecos. Y el Leviatn esta
ra obviamente encarnado por un restringido directorio de grandes poten
cias econmicas y militares.
N.B.: Ya he tenido oportunidad de decir que, si bien es verdad que
en una priffiea lectura tus tesis anticosmopolitas no me han convencido
yo sigo siehdo u n cosmopolita impenitente... , tam bin me han indu
cido a reflexionar extensamente. Y esta objecin tuya es una de las que me
ha hecho pensar Sin embargo tendramos que lograr entender por qu hoy,
en cada cohtinente, existe una tendencia difundida a dar vida a entidades
polticas y jurdicas supranacionales, de extensin regional. El ejemplo con
mucho m s importante es el proceso de unificacin europea, que no para
y que adems se est expandiendo territorialmente. Los Estados Unidos de
Europa, perspectiva a la que ninguna fuerza poltica continental se opone
hoy, representan el xito de la tendencia que t criticas, es decir, la que lleva
a la superacin de la dispersin del poder y a su concentracin en organis
mos supranacionales.
D.Z. : Tienes razn, si bien no deberamos infravalorar los riesgos que
el proceso de unificacin conlleva para los derechos y los intereses de los
sujetos europeos ms dbiles, sujetos individuales y colectivos. R alf Dahrendorf, entre otros muchos, ha denunciado con fuerza este peligro a pro
psito del Tratado de Maastricht. La Unin Europea est, por ahora, muy
lejos del modelo de Estado constitucional o sim plem ente de Estado de
derecho. Por otra parte, no parece emerger algo que se pueda llamar socie
dad civil europea y que pueda legitimar democrticamente la constitu
cin de un Estado federal. Y desde un punto de vista ms general, est
claro que la unificacin europea conlleva un fortalecimiento, ante todo eco
nmico y militar, de una de las reas ms ricas y desarrolladas del planeta
y una creciente distancia de los pases del M editerrneo. Tambin en el
plano terico resulta muy dudoso que la tendencia a la formacin de agre
gaciones econmico-polticas regionales vaya en una direccin inclusiva,
93
es decir, cosmopolita, y no en un sentido exactamente inverso, exclusivo

que conlleva el aumento de las desigualdades en derecho, poder y riqueza
entre los Estados del planeta y entre sus ciudadanos.
N.B.: Y sin embargo el ciudadano italiano, como el ciudadano francs
o alemn, se convierte poco a poco en ciudadano de Europa. Y sta debe
ra ser una etapa, como me gusta decir, en la superacin de las grandes
murallas que dividen el mundo. Pero no se me escapan, obviamente los
obstculos que existen y que se hacen cada vez ms graves a medida que
se extiende el rea territorial que se querra unificar polticamente.
La teora de la guerra justa y la guerra moderna

D .Z.: Paso, para concluir nuestro dilogo, a un tema del que te has ocu
pado mucho y que nos ha dividido durante la Guerra del Golfo Prsico. Es
el problema de la calificacin jurdica y moral de la guerra. T has critica
do en varias ocasiones, en particular en el ensayo IIproblem a della guerra
e le vie della pace, la doctrina de la guerra justa y has proclamado su obso
lescencia en la era nuclear. Has sostenido que la guerra moderna es, tanto
desde el punto de vista tico como desde el punto de vista jurdico, legibus
soluta. Esta se sustrae, has escrito, a todo criterio posible de legitimacin
y legalizacin. Es incontrolada e incontrolable por el derecho, igual que un
terremoto o una tormenta. Tras haber sido considerada bien como un medio
para realizar el derecho (teora de la guerra justa) bien como objeto de regla
mentacin jurdica (en la evolucin del ius belli), la guerra vuelve a ser,
como en la representacin hobbesiana del estado de naturaleza, la anttesis
del derecho. Este rechazo intransigente tico y jurdico de la guerra por tu
parte est muy lejos del pensamiento de Kelsen, que, aunque con ambige
dades y oscilaciones, hizo suya la doctrina del bellum iustum. Me parece
sin embargo que, ms recientem ente, has cambiado de opinin en este
punto. Has apreciado, por ejemplo, el libro de M ichael Walzer, Just and
Unjust Wars, y en una intervencin periodstica tuya despus de la Guerra
del Golfo, como he sealado, sostuviste que la tradicin de la guerra justa
tiene todava algo importante que decirnos. Crees de verdad que esta doc
trina contiene todava elementos vlidos o interesantes?
N.B.: Quisiera subrayar que mi reflexin sobre el problema de la gue
rra se inici en los aos sesenta, es decir, en el perodo de la guerra fra y
del equilibrio del terror. Cuando he definido la guerra como un evento que
se sustrae, como un desastre natural, a cualquier valoracin jurdica o
moral, me refera esencialmente al conflicto nuclear. Y mantengo esta con
viccin. Sin embargo existe el riesgo de que, de esta postura, se deduzca
el principio de que en poca nuclear cualquier tipo de conflicto armado sea
ilegtimo e injusto. Incluso se puede llegar a sostener que tam bin sean
injustas una guerra de defensa contra una agresin o una guerra de libera
94
cin nacional. N o com parto esta conclusin, porque pienso que se debe
distinguir entre la violencia primera y la violencia segunda, entre el
primero que usa la fuerza militar y quien se defiende. Normalmente quien
usa la fuerza en prim er lugar es el prepotente y quien ejerce la fuerza en
segundo lugar es el ms dbil, obligado a defenderse: y las dos posturas no
pueden situarse jurdica y m oralm ente en el m ism o plano. Es el clsico
tema de la agresin y de la resistencia a la agresin. S bien que no resul
ta nada simple, en las situaciones concretas, determinar con nitidez quin
es el agresor y quin es la vctima, por ejemplo, en el caso de una guerra
civil. Y, sin embargo, no podemos olvidar lo sostuve tambin durante la
Guerra del Golfo que si no introducimos criterios de valoracin jurdi
ca y m oral del uso de la fuerza m ilitar corremos el riesgo de dar siempre
la razn a los prepotentes. Acostumbro a decir que si todos fueran objetores de conciencia menos uno, ste ltimo podra aduearse del mundo. Los
prepotentes estn contentsim os de encontrarse frente a adversarios que
renuncian a usar la fuerza. De esto estoy absolutamente convencido. Lo
digo con el mximo respeto hacia la no violencia y hacia el pacifismo abso
luto. S, debera ser un pacifism o verdaderamente absoluto, practicado por
todos... pero sabemos que no es as y que quiz nunca podr ser as.
D .Z.: Quisiera observar, sin embargo, que stos son argumentos prc
ticos que no llevan necesariamente a la conclusin de que la guerra moder
na pueda ser, en determinadas circunstancias, moralmente justa (o injus
ta). Si el recurso a la guerra est determinado por un estado de necesidad
por ejemplo, la necesidad de defenderse de una agresin no por esto
se convierte en un acto m ralm ente justo si es verdad que ello comporta
de todos modos, en poca nuclear, destrucciones y sufrimientos inmensos
y, sobre todo, el sacrificio de un altsimo nmero de personas inocentes o
incluso vctimas del rgimen desptico como t dices, vctimas del pre
potente que ha sido el primero en desencadenar la violencia, como ha
ocurrido en la Guerra del Golfo. Tambin una guerra de defensa compor
ta, en poca nuclear, una extenssim a violacin de los derechos funda
mentales de miles o cientos de miles de personas. Y por tanto, tambin una
guerra de defensa sigue siendo, por usar tu expresin, legibus soluta.
N.B.: Pero hay que meditar sobre el hecho de que, en cualquier caso,
los violentos existen... Por eso, por ejemplo, en el plano interno se ha lle
gado a atribuir al sistema poltico, al Estado, el monopolio del uso de la
fuerza: se ha hecho para controlar y reducir la violencia difusa, para pro
teger a los ciudadanos de las agresiones de los violentos. Y por tanto no se
ve por qu no se puede hacer esto tambin en el plano internacional, dando
vida aqu tam bin a form as de m onopolio del uso de la fuerza y legiti
mando, por consiguiente, el recurso a la fuerza militar contra quien ejerza
primero la violencia. Adems, hay que aadir que hoy, en el plano inter
nacional, se est verificando un fenmeno nuevo y muy grave: se vuelve a
presentar, se renueva y se extiende la violencia privada. Es casi un retorno
a la situacin medieval. Los grupos criminales que practican el comercio

clandestino de armas, el trfico de drogas y la explotacin de mujeres y de
menores, se est multiplicando y reforzando a nivel planetario. La mafia
por ejemplo, es un fenmeno que desde occidente se ha extendido tambin
a Rusia y a China. Y se trata de organizaciones criminales extremadamen
te potentes y am adsim as, que disponen tambin de armas pesadas. Fren
te a este fenmeno, el poder de represin del que disponen los Estados es
del todo insuficiente. Su propia soberana podra ser superada por el ex
traordinario poder de las organizaciones criminales, tal y como se ha visto
en cierto modo en Albania y quiz tambin en la guerra de la ex-Yugosla
via. No es arriesgado hipotizar que en un futuro prximo haya guerras com
pletamente distintas de las que hasta ahora han visto el combate entre Esta
dos. Por lo dems, estas guerras eran en cierta m edida m oderadas,
sometidas a reglas de ius in bello relativas por ejemplo al trato a los pri
sioneros, la exclusin de ciertos tipos de armas, etc. Todo esto puede con
vertirse en algo totalmente superado, risible...
D.Z. \ Y por tanto t piensas que slo un poder supranacional, una
jurisdiccin y una polica supranacionales podran estar en grado de con
trolar este nuevo tipo de violencia internacional privada?
N.B. : Yo en este momento me limito a constatar que hoy se dan con
flictos y guerras de nuevo tipo. U n espectculo espantoso... Es evidente que
los poderes y la jurisdiccin de los Estados individuales son insuficientes.
D.Z.: M e imagino que tambin por estas razones miras con aprobacin
al Tribunal penal internacional de la Haya, operante para la ex-Yugoslavia,
y al de Ruanda. Y pienso que sobre todo ests a favor de la perspectiva,
sobre la que se discute desde hace ms de cincuenta aos, y que hoy pare
ce concretarse, de que se constituya bajo el estandarte de las Naciones Uni
das un Tribunal penal internacional permanente. Este tribunal debera
juzgar a todos los responsables de crmenes contra la humanidad y de otros
crmenes de guerra particularm ente graves, sobre la base de un Cdigo
penal internacional.
N.B. : Es natural que me muestre del todo favorable, y lo soy en la ms
pura lnea kelseniana. Kelsen fue el primero, en el escrito de 1944 que ya
hemos citado m s veces, que propuso la institucin de este tipo de Tribu
nales internacionales. S que hay discusiones de carcter formal a prop
sito del Tribunal de la Haya. Hay quien sostiene que se trata de un Tribu
nal especial o que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas habra
ido ultra vires al decidir su institucin. Pero pienso que, de todos modos,
era necesario em pezar y que ha sido justo empezar as. Pero ms all de
esto estoy, sobre todo, a favor del hecho de que nos encaminemos hacia un
ordenamiento internacional en el que los sujetos de derecho ya no sean slo
los Estados, sino tambin, y sobre todo, los individuos. As se est reali
zando, lo repito, un proyecto que Kelsen fue el prim ero en vislum brar y
tuvo el coraje de concebir.
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,1
Iu l _
Captulo Quinto
La Soberana: nacimiento, desarrollo y crisis

de un Paradigma Poltico Moderno
L a parbola de la soberana
Aunque el trm ino apareca ya desde el siglo X III en algunos autores
medievales, la soberana es, sin em bargo, una idea caracterstica de la
modernidad: est ligada al nacimiento, con el Renacimiento y la Reforma,
del E stado m oderno europeo. El E stado m odgrno se afirm a entre el si
glo X V I y el x v i i con algunas caractersticas que lo diferencian claramen
te del orden poltico m edieval: es un Estado territorial, nacional, tendencialm ente laico y dotado de estructuras norm ativas y adm inistrativas
centralizadas. Es un Estado soberano, en el sentido de que, a diferencia de
las.monarquas_cristianas m edievales y del mism o Im perio cristiano, es
independiente de tod q p p d er poltico o religioso, existente fuera de l. En
su Trmulacin clsica la nocin de soberana se expresa como suprema
potestas supfidrem nonxeconoscens. A partir de Jean Bodin, que a finales del siglo X V I elabora la prim era teora moderna al respecto, se predica
la soberana tanto del Estado en su conjunto como de algunos de sus mximos rganos o autoridades, como el Rey o el Parlamento. Tan slo a ellos
les compete, en particular, el poder de decidir la guerra, de llamar a filas a
los soldados para defender la patria contra el enemigo externo y de con
cluir la_paz. Solamente mucho ms tarde la soberana se referir tam bin,
Hacia la mitad del siglo XVII la paz de Westfalia cierra el periodo de las
guerras de religin y reduce el Sacro Imperio Romano Germano a una pura
expresin verbal. A partir de este momento la soberana del Estado moderno se manifiesta tam bin en las relaciones internacionales, como categora del /us publicum euFopaeum. El orden internacional est ya fundado en
Europa ri el sistema denlos Estados soberanos, es decir, en el equilibrio
entre sujetos polticos que m antienen relaciones ju rdicas paritarias, reco
nocen las respectivas soberanas territoriales y no se entrom eten en los
/asuntos intem osljeos. / et
d s?-/ o i
- i
Al com iezodel siglo X IX las guerras napolenicas, que trastornan los
equilibrios tradicionales entre las potencias europeas, representan una pri
mera seal de crisis del sistema westfaliano. A stas le sigue la constitu-
T
98
cin de la Santa A lianza, che puede ser considerada el prim er intento de

dar vida a un sistema de instituciones supranacionales para garantizar el
orden y la paz.
Sin embargo, el sistema de los Estados soberanos se dirige hacia una
crisis particularm ente grave en ocasin de la Primera guerra mundial: la
guerra ha demostrado que el equilibrio entre las potencias europeas yajio
est en condiciones de garantizar u n entramado estable y pacfico de las
relaciones internacionales, que ahora se extienden mucho ms all_de Euro
pa. La Sociedad de Naciones (1920) es el primer intento, titubeante y muy
pronto abocado al fracaso, de dar vida a una concertacin institucional entre
los Estados. La crisis se agudiza an ms con el estallido de la Segunda
guerra mundial, desencadenada por el expansionismo nacionalista de los
regmenes fascistas y nazi. Al final del conflicto, las potencias vencedoras
deciden dar vida a nuevas instituciones internacionales las Naciones Uni
das que garantcenla estabilidad y la paz mundial, superando el sistema
anrquico del equilibrio entrcjestados igualmente soberano^ La nueva
estrategia apunta a la concentracin de poder poltico-militar en m anos de|
organismos supranacionales que reduzcannotablem ente las prerrogativas; ^
soberanas de los estadosnacionalss, f\ |v-v
conrcvV*->-*-i'
Hacia el final del milenio, un factorjiuevo acenta la crisis de la idea ^
europea de soberana: es el proces de globalizacin en acto en sectores ^
fundamentales Be la producclndustriai, de las finanzas, de los trans-y i^J\
portes y de lascom unicaciones de masa. Los estados nacionales no pare
cen ya idneos para afrontar los problem as internacionales -la paz, el
desarrolo ecomico, la proteccin de los derechos humanos, la tutela del
medio am biente, el equilibrio dem ogrfico que han alcanzado u na
| dimensin planetaria y exigen estrategias, instituciones polticas y orde- ^
namientos jurdicosgrobales.
Ya desd e a s com ienzos, en la nocin de soberana se diferenciada
entre soberana externa, expresin con la que se designa el carcter originario yT^ndepdecia del E s ta d a m cionalrespectoa-otras_autoridades
l polticas y religiosas, y soberanainterna, expresin,qug,indica. la supre
m aca que el estado ejerce sobre sus sbditos (o ciudadanos), adems de
; sobr Tos poderes y las autoridadesi que operan en su interior. En el plano
trico-pltico es adems fundamental la distincin entre una nocin abso
luta y una nocin limitada de soberana. Con la primera se alude a lascncepciones de la soberam a^picamente expresadas por autores como Jean
/ Bodin y Thomas Hobbes, que han caracterizadojos regmenes absolutis
, . VN /
tas de las grandes monarquasjiacionales, que se han consolidado en" Ercrpa entre el siglo_xvl y el siglo X VII. Con la segunda se designan las con
cepciones ce la soberana estatal elaboradas por pensadores como John
Locke, B enjam n Constant, A lbert V Dicey, etc., que son propias de los
regmenes liberales del siglo X IX y de los liberaldemcraticos y socialdemocrticos contemporneos. Hay que aadir que hoy no faltan autores para
V. La Soberana: Nacimiento, Desarrollo y Crisis...
99
los cuales la idea de soberana, si bien en una acepcin lim itada es

incompatible con las de Estado de derecho y Estado Constitucional
Una consideracin aparte merece la idea de soberana popular que

entreel siglo x v i i y el x v n i se extiende en la cultura poltica y, en particlar, iTls colonias de Nueva Inglaterra. En el Co/ra/ Soc<7/ Jean-Jacques
R ousseau elabora filosficam ente esta nocin otorgndole un carcter
absoluto y democrtico al mismo tiempo. En esta versin, la idea de sobe
rana popular ejercer una profunda influencia, en prim er lugar, sobre el
pensamiento revolucionario francs, y despus, sobre las ideologas socia
lista y marxista, con desarrollos relevantes hasta las ltimas dcadas del
siglo xx.
L o s precedentes prem odem os

El sustantivo soberano, como es sabido, deriva del comparativo
superior, presente en la frmula superiorem non recotiscens^que se transforma en el vulgar superanus y despus en el francs souverain y en el italiano soverano o sovrano. El trmino ya es usado con este significado en
la segunda mitad del siglo XIII en los Livres de coutumes et des usages de
Beauvaisis del feudalista y poeta francs Philippe de Baumanoir: chascuns
barons est souverain en sa baronie, es decir: le rois est souverainspar dessus toas. M uy probablemente tam bin se remonta a la segunda m itad del
siglo XIII la frmula rex superiorem non reconoscens in regno suo est imperator, cuyo origen ha sido situado en el Proemio del glosador abruzzs
Marino da Caramanico al Lber Constitutionum de Federico II . La idea
de que, dentro de su reino, el rey es emperador se corresponde con un
esquem a potestativo tpicamente~mecrieyairPa'ra dSigrTaTla'^7e/Yf/o
potesttTs"Ss^k m axim a autoridad de un determ inado ordenam iento, se
asume, de hecho, como paradigma de referencia el jefe del Imperio Uni
versal.
En su uso medieval, la nocin de soberana sigue siendo, en todo caso
un atributo de superioridad no absoluto sino relativo, porque, referida al
rey o a los barones, designa una plenitud de poderes estrictamente interna a cada reino o a cada barona. En otras palabras, lanocin premoderna
de soberana conviveon la doble idea imperial de un ordenamiento pol-
Vase E. Crtese, Sovranit, en Enciclopedia del diritto, vol. XLIII, Giuffr,

Miln 1990; E Calasso, Iglossatori e la teora della sovranit, Giufr, Miln 1957; E.
Crtese, II problema della sovranit nelpensiero giuridico medievale, Bulzoni, Roma
1966; ms en general: B. De Jouvenel, Soverainet, Gnin, Pars 1955; F. H. Hinsley,
Sovereignty, Watts, Londres 1966; H. H. Hofmann, Die Entstehung des modernen souvernen Staates, Kiepenheuer und Witsch, Colonia 1967.
-i
100
tico exento de especificaciones nacionales y de lmites territoriales (universitas humanitatis), y de un dom inusjnundi, el emperador, cuya autoridad est por encima de cualquier otra autoridadtemporal. Es una concep
cin poltica inspirada en el principio de la reductio ad unum como
fundamento del orden universal, un principio que la cultura medieval here
da de la rom ana y combina con el universalismo espiritual y tem poral de
la iglesia catlica.
L a nocin moderna
La transform acin en sentido m oderno de la nocin de soberana
empieza, por m ediacin de Bartolo de Sassoferrato, cuando la soberana
se atribuye no ya slo a figuras de poder autocrtico, como los reyes y los
barones, sino tambin a un cuerpo social como la civitas (civitas sibi prin
ceps) 2. Y la metamorfosis se com p letaron los grandes legistas de Francia
a caballo entre el siglo xvi y el xvii: en sus escritos la soberana ya est
i desanclada del paradigma medieval de la unidad y de la universalidad pol-_
i tico-jurdica, y se caracteriza por dos elementos intrnsecos: la plenitud.de
j los poderes y la independencia respecto de cualquier autoridad diferente.
Este proceso de modernizacin se completa en la poca del absolutis
mo, cuando el Imperio ya no representa la cumbre del poder mundial y el
Papado ya no est en condiciones de desarrollar su tradicional funcin de
suprem a autoridad jurd ica y m oral dentro de la Respublica christiana.
Mientras tanto se han consolidado los reinos de Francia, de Inglaterra, de
Castilla, de Navarra y de Aragn, adems de gran cantidad de municipios
' libres. A l monarca, por tanto, se le atribuye una maiestas libre de vnculos
no slo frente a las autoridades religiosas y las entidades jolticas externas
respecto a estas ltim as tendr finalm ente un ius ad bellum que ya no
estS sometido a los gfiMs'fleTIa ifoerra justa- sino tam bin ante los
propios subdosy las organizaciones intermedias.de los estamentos y las
' corporaciones de origen feudal. La soberana se convierte, segn la famo[ sa''frrftlla'd'Bodin, e sm ma in cives legibusque soluta potestas: es una
I cualidad absoluta que indica un poder supra /egew, Jiberado de cualquier
lmite jurdico y, a[ mismo tiempo, jurdicamente legitimado sobre la base
de su efectividad. Aunque no se abandonen las frmulas tradicionales que
distinguen al rey del tirano en virtud de su respeto a la voluntad de Dios,
de la ley de la naturaleza y de las costumbres, es el rey quien tiene el poder
de elaborar las leyes y no viceversa: rex fa c it legem. A efectos prcticos,
la soberana del rey incluye-tambin un poder de autolegitimacin.
2 Vase, en general, M. Galicia, La teora della sovranit dal medioevo alia rivoluzione francese, Giuffr, Miln 1951.
V. La Soberana: Nacimiento, Desarrollo y Crisis..
101
E l Estado absoluto
La elaboracin de una teora acabada de la soberana como poder abso
luto e indivisible, como culm inacin de la potencia, se debe a juristas
franceses como Charles Loyseau, Cardin Le Bret y, sobre todo, Jean Bodin
En Les six livres de la Rpublique, publicados en Pars en 1576, Bodin defi- ^
ne la soberana como la suma de las potestades pblicas supremas del Esta- '<o |
d o 3. sta com pete al sujeto que se encuentra en la cumbre del ordena - ^ 0
m iento y que, por ta n to ,g o z a del privilegio de la absolutio legibus. A lAr' f
contraponerse'ai pluralismo no orgnico de los poderes Icik|:|I<s, el sobe '
rano identificado fsicamente en la persona del rey concentra en s la '
totalidad de las funciones burocrtico-administrativas del Estado. Bodin,
en un original esfuerzo analtico, identifica al menos ocho de ellas: la potes
tad de legislar sin el consenso de inferiores, iguales o superiores; la po
testad de nombrar altos cargos; la potestad de imponer impuestos; el poder
de acuar moneda; el poder de hacer la guerra y acordar la paz; la potes
tad jurisdiccional suprem a; los poderes ligados a la fidelidad y la obe
diencia de los sbditos; la facultad de conceder la gracia.
Segn la concepcin tradicional, el orden jurdico se fundaba en la
equidad, las costumbres y la p p inio iuris difundida socialmente. Por tanto,
la justicia ciba ser buscada y elaborada pacientemente por los juristas y
los jurisconsultos. Sin embargo, para Bodin, el derecho, ahora diferencia
do de las costumbres y situado por encima de ellas, coincide con la ley del
soberano y la ley es un acto de la voluntad y no de la razn: sitprovatione voluntas. Para Bodin un Esta3o~pacfico y bien ordenado es compara
ble con el hom bre en el que el intelecto represente la unidad indivisible a
la que est subordinada cualquier otra facultad humana. Una rpublique
sin rey es com o u n hom bre privado de actividad intelectual: slo el rey
garantiza la unidad y la armona de todas las partes del Estado.
La concepcin m oderna de la soberana com o podgr supremo, total,
ilimitado, perpetuo e indivisible alcanza su formulacin tenca, a mediados del siglo x v u , con Thomas Hobbes. En sus obras principales, D e cive
yL eva fh a n , Hobbes sostiene que el pactum subjectionis, por el q u e los
individuos danyida~al Estado, designa al mlsmo^fiempo la <<persona artificial del sobcranoque concentra en s la voluntad de todos los sbditos.
As se constituye el gran Leviatn cuyo com etido es garantizar la paz
interna y la seguridad frente a los enemigos externos. Para Hobbes el pacto
fundam ental m ediante el que se designa Tsoberano es irreversible y el
3 Vase J. Bodin, Les six livres de la Rpublique, Pars 1576, trad. it. pare, en Id.,
Antologa di scrittipolitici, edicin de Y I. Comparato, il Mulino, Bolonia 1981; vase
adems N. Matteucci, Sovranit, en N. Bobbio, N. Matteucci, G. Pasquino (eds.), Dizionario di poltica, cit.
102
poder que se le otorga es indivisible, en el sentido de que no puede ser frac

cionado y delegado a poderes diferenciados.
Compete a la soberana del Leviatn, y no a los sbditos, el juicio sobre
el bien y sobre el m al y con ello la definicin d la s reglas fundamentales
de la justicia. Al soberano le es debida, por tanto, obediencia absoluta?
incluso en el caso de que subjetivamente se consideren sus mandatos injus
tos o pecam inosos. Como seor espiritual, es decir, como alma de la
comunidad, el soberano tam bin engloba en s la funcin religiosa por lo
que no puede convivir con ninguna autoridad religiosa distinta e indepen
diente. Finalmente, y es el sello distintivo del absolutismo hobbesiano, el
sbdito es libre slo en lo que el Estado ha omitido regular con sus leyes,
mientras q u ela libertad del Estado no tiene lmites: el soberano ni siquie
ra se encuentra som etido a sus propias leyes porque no puede obligarse
frente a los'sbditos, cuyo deber de obediencia es unilateral c irreversible.
Al derecho le ataen exclusivamente las relaciones de los sbditos entre s,
no las relaciones entre los sbditos y el soberano. El fundamento de la obli
gacin poltica es la capacidad del soberano para garantizar de hecho el
orden poltico, no una legitimacin de su poder en trminos de moralidad
o verdad: auctoritas, non veritas, fa c it legem 4.
En lo que se refiere a las relaciones internacionales en los trminos
del ius publicm n eurpaeum el principio de soberana absoluta de los
Estad^s nacionales se cohcreta en lo que ha sido llamado el modelo de
W estfalia5, segn el que los sujetos del derecho internacional slo son los
J Estados y lo son no sobre la base de u n reconocimiento intemacoaTimo
en virtudcTel mero hecho de su conexin p o te s t atTva conilri'dH er iin ado
ferntono/vlffioblaclcSry'en l establecida. Ho-existe un legislador inter
n a c io n a l dotado del poder de crear norm as con validez erga Im m esTS
autoridad soberana d lo s Estados es fuente del' derecho internacional en
la medida en qu esfos suscriban tratados bilaterales o multilaterales o reconozcan la vigencia dfnormas consuetudinariasÊl ordenamiento jurdico
internacionaTs cmpone casi exclusivamente de normas primarias o de
comportamiento, careciendo de norm as secundarias o de orgaruzacirEn
particular, o existe ninguna jurisdiccin obligatoria que acredite la existencia y la eventual violacindelasjiqrm asinternacionales. Esta funcin
se confa al aparato interno de algn Estado o a procedimientos pactados
como el arbitrio.
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V ' i. /'v v ^
4 Vase T. Hobbes, De cive (1642), Clarendon Press, Oxford 1983; Id., Leviathan
(1651), Penguin, Harmondsworth 1968. La literatura sobre el pensamiento poltico de
Hobbes es infinita. Remito, por todos, a N. Bobbio, Tilomas Hobbes, Einaudi, Turn 1989.
5 Sobre el modelo de Westfalia cfr. A. Cassese, 11 diritto internazionale nel
mondo contemporneo, cit., pp. 17-23, 119,274,455-456. Me permito remitir, adems,
a mi Cosmopolis, cit., pp. 94-127.
V. La Soberana: Nacimiento, Desarrollo y Crisis.
103
Segn el modelo westfaliano, la igualdad jurdica y la autonoma nor

mativa de los Estados es un principio que no admite condiciones. El derecho internacional no contiene ninguna norma sobre las estructuras polti
cas internas de los E stados particulares o sobre sus com portam ientos
respecto a los ciudadanos, ni prev ningn poder de injerencia de una orga
nizacin internacional o de un Estado en los asuntos internos de otro Esta
do. Decada"la autoridad del papado y, con ella, la doctrina del bellum iustum, cualquier Estado tiene adems pleno derecho para recurrir a la guerra
o a medidas coercitivas anlogas para tutelar o promover sus propios inte
reses. Los ilcitos internacionales son una especie de hecho privado entre
el Estado autor del ilcito y la parte contraria. N ingn otro Estado y nin
guna organizacin o autoridad internacional tienen el derecho o el deber
de intervenir en favor de uno de los contendientes o del otro.
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L a soberana popu lar y Rousseau

Tambin la idea m oderna de soberana popular, que convierte al pue
blo en fuente y justificacin del poder poltico y, por tanto,, deI derecho,
tiene p recedentes en el m undo prem oderno. E n la poca rom ana las
nociones de translatio impert (o de concessio impert) y de pactum sub
jectionis, como fundam ento ltim o del poder im perial, parecan aludir a
una soberana originaria del pueblo, v va en el sigjo Xlil se discuta sobre
la posibilidad de resucitar esta nocin de soberana en el caso en que un
prncipe tirano no actuase conform e a la ju sticia o violase las costum
bres. Y el pueblo no puede delegar a otros su originaria soberana salvo
en la form a de poderejecut]yo, es decir, de poder para gobernar dentro
deljm bito d la le y 6. E n esta lnea, a lo largo del siglo XVI, sobre todo
por influencia de la cultura protestante, se plantea el tem a del derecho
del pueblo a deponer al tirano o a m a ta rlo 1. D urante la prim era revolu
cin inglesa (1647) el p rincipio de la soberana popular se afirm a por
obra de los levellers y, m s tarde, se extiende a las colonias inglesas en
tierra am ericana y se convierte en el principio inspirador de las institu
ciones del Nuevo M undo, empezando por la declaracin de derechos de
Virginia de 1776.
El intento clsico de hacer de la soberana-popular el eje central de una
democracia radical se debe a Jean-Jacques Rousseau. En ej Contral social
(1762) la voluntad general es la expresin 'directa de la soberana del
6 N. Bobbio habla explcitamente de una tradicin romano-medieval de la sobe

rana popular (cfr. N. Bobbio, Democrazia, en N. Bobbio, N. Matteucci, G. Pasquino
(eds.), Dizionario di poltica, cit., pp. 310-311.
7 Cfr. Crtese, Sovranit, cit., pp. 221-222.
104
cuerpo social y como tal no puede equivocarse8. Las leyes que el gobier
no debe aplicar em anan de la voluntad general. Pero quienes ejercen el
poder ejecutivo no son portadores de ninguna autoridad independiente que
pueda oponerse legtimamente a la voluntad general. Slo el pueblo es, per
manentemente, el verdadero soberano: para Rousseau se trata de una sobe
rana incondicionada en la misma medida en que lo era, en autores como
Bodin y Hobbes, la soberana del monarca absoluto. La soberana popular
no puede, en consecuencia^ ser alienada o dividida y ni siquiera puede ser
/delegada temporalnre n t a re p re s entantes/los que actan en nom bre del
pueblo no son ms que sus funcionarios o cmlsarips, que pueden ser lla
mados en cualquier momento para rendir cuentas de sus actuaciones y que
evejltualmente puederTser destituidos.
Todo ciudadano est irremediablemente obligado a obedecer los man
datos de la voluntad general, ya que obedecindola no hace ms que obe
decerse a s mismo y por eso su libertad no sufre ninguna limitacin. Para
Rousseau la subordinacin del individuo a la voluntad general debe ser
completa, porque fuera de ella ste slo puede cultivar intereses particula
ristas y por ende injustos. La coaccin que la ley, expresin de la voluntad
general, ejerce sobre cada individuo, no tiene el efecto de limitarlo sino de
hacerle libre, porque no puede ms que coincidir con los imperativos de su
racionalidad. La omnipotencia soberana del Estado, legitimada por la refe
rencia a la voluntad general, corre el peligro de producir tambin en Rous
seau y lo producir seguramente en el jacobinismo y en las experiencias
de los regmenes socialistas y marxistas que se inspirarn en el radicalis
m o democrtico de Rousseau el efecto de una total identificacin del
individuo con el Estado o con los rganos que en cada caso se propongan
como intrpretes privilegiados de la voluntad popular: del Parlamento a las
vanguardias polticas, al partido. Todo legtimo contraste entre la voluntad
del individuo y los m andatos del cuerpo soberano, entre las expectativas
de los gobernados y las prescripciones de los gobernantes es, en trminos
de la teora roussoniana de la soberana popular, inconcebible9.
E l p o d er limitado y repartido
Tanto para los fautores de la soberana absoluta del monarca como para
los tericos de la soberana popular de corte jacobina, la nocin de sobe
8 Vase J. J. Rousseau, Le contrat social (1762), ditions du Seuil, Pars 1977. La

literatura terico-poltica sobre Rousseau es muy abundante; vase, por todos, R. Derath,
Jean-Jacques Rousseau et la Science poli fique de son temps, Vrin, Pars 1970.
Para la tesis clsica de las races roussonianas del totalitarismo moderno vase
J. L. Talmon, The Origins ofTotalitarian Democracy, Westview Press, Bouder 1985.
105
rana'se refiere a una absoluta potestas, jes decir, a un poder que es, por
defmcin,.lQtglj iljm 3 ^ j d M s B le . La idea 3e~unr<<l;obran(a limita
da es para ellos improponible por ser conceptualmente c^nrraHi?foria Sin
embargo, a partir de la primera m itad del siglo x v u hav nin-npn^r'Q intpn.
tos de conservar la nocin de soberana.comQ,prerrogaliya de los poderes
deiE stado y hacerla compatible al m ismojtiempa con una doctrina polti
ca no desptica. Para Edw ard Coke, que pese a escribir en las prim eras
dcadas del siglo x v il puede ser considerado el primer constitucionalista
moderno, una ley del Parlamento, rgano depositario del poder supremo,
no puede violar los principios tradicionales del derecho ingls, es decir, del
com/non la w 10. E n concreto, John Locke concibe la soberana como un
poder suprem o confiado.al Parlam ento que est limitado tanto por el
control del pueblo (del que el Parlamento es, sustancialmente, un mandatariojlS m o , y so b re todo, por las clusulas .del contrato, originario que.ha
dHovida al Estado. Entre stas est la intangibilidad de los derechos naturaes de los contratante!)^sobre todo de la propiedad privada, que el poder
fiscal del Estado debe tratar con mucho, resp eto 11.
De manera anloga, uno de los mximos tericos del pensamiento libe
ral, B enjam n Constant. sostiene que la soberana no puede concebirse
como_ua.tloder absoluto y arbitrario.. Para Constant, ni el rey ni la A sam
blea Parlamentaria y ni siquiera el pueblo pueden arrogarse Jo s poderes de
una soberana ilimitada, porque todo poder debe considerarse en todo caso
subordinado al respeto de lo s derechos fundamentales de los ciudadanos
grafzadospr la Constitu ci n 12.
TiTmemente contrarios a la idea de soberana son tambin, hacia fina
les del siglo XVIII, los tericos del Estado,federalnorteamericano. Defen
diendo la nueva C onstitucin, A lexander H am ilton, John Jay y James
M adison contrastan en The Federalist la idea de un Estado central soberano que dei.fltelo d o s los'podere.s. Para ellos la idea federalista comporta la
atribucin al gobierno federal, con competencia en todo el territorio de los
Estads Odos. de _un~po d er m ni m o: el mnimo indispensable para garan
tizar la u n id a d poltica y econm ica del pas. Y com porta en cambio la
asignacin de amplios poderes a los Estados. federal.es individuales, cada
10 Vase E. Coke, Institutes o f the Laws ofEngland (1628-1644), E. & R. Brooke, Londres 1797.
11 La obra que se sita en los orgenes de la concepcin liberal del Estado es,
segn sentir universal, Two Treatises o f Government, de lohn Locke, publicada en Lon
dres en 1689. Para una edicin ms reciente vase la elaborada por M. Goldie, Everyman, Londres 1955. Sobre el pensamiento poltico-jurdico de Locke sigue siendo til
la monografa de N. Bobbio, Locke e il diritto nalurale, Giappichelli, Turn 1963.
12 Vase B. Constant, De a libert diez les modernes: critespolitiques, Les livre
de poche, Pars 1980. Sobre Constant vase M. Barberis, Benjamn Constant. Rivohizione, costituzione, progresso, il Mulino, Bolonia 1988.
106
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uno com petente en su te rrito rio l3. La soberana poltica est, por tanto,
1irtada y^Hividida e n u n ap lu ralid ad de centros de poder independientes
y coordinados, con la atiolTcon o una incisiva atenuacindeTlas institu
ciones Tpicas de la soberana del EsTdcfacional europeo;, el ejrcito per
manente basado en la recluta obligatoria, la escuela de Estado, la im posi
cin <3eln sistema administrtv'y fiscal idntico, los rituales patriticos.
La misma nocin de soberana popular es vista con desconfianza si se
entiende como algo ms que la atribucin de derechos polticos a todos los
ciudadanos; de lo contrario puede legitimar formas de tirana de la mayo
ra m uy peligrosas para las libertades individuales.
En el clebre Introduction to the Study o f the Law o f the Constitution,
de 1885, incluso el terico ms notable de la tradicin anglosajona del rule
ofla w , Albert Venn Dicey, que tam bin habla de legislative sovereignty o f
Parliament, adopta una nocin limitada de soberana. l subordina tanto el
poder legislativocel Parlamento,"como las residuales prerrogativas discre
cionales del ejecutivo/al respeto a la Constitucin no escrita, hecha de con
venciones, de prcticas y de preceptos incluso de carcter no jurdico. Para
D icey e l rule o f law constitucional no slo exige que el derecho comn
limite el poder discrecional del ejecutivo impidiendo su arbitrariedad, sino
que tambin impne que todos los ciudadanos estn subordinados slo a
los jueces ordinarios <le aqu laTiostilidad hacia la justicia administrativlTntmental y otorga de hecho a los jueces la funcin de generar nor-!
mas (jurisprudenciales) de tutela de lasjibertade 5 .idividuales ll.
Los partidarios de una concepcin poltica pluralista, de la que pue
den considerarse expresinclsicaias tesis de M ontesquieu v de Tocqueville, se orientan hacia una limitacin de la soberana sobre la base de una
divisiiTde los poderes no slo hoiizontal sinpJambLn yertical: contra la
idea centralistaê soberana, ambos exaltan.la funcin de las_asQciaciones
> T o ^ u e r p p s j^ f c p s interm ed io s15. E n su estela se sitan, entre el si
glo x ix y el XX, iuspublicistas y tericos del Estado como Hugo Preuss y
Harold Laski, que subrayan la incompatibilidad de una nocin de sobera-
13 Vase A. Hamilton, J. lay, J. Madison, The Federalisl (1788), World Publishing Co., Cleveland 1961.
14 Vase A. Dicey, Introduction to the Study o f the Law o f the Constitution, edi
cin a cargo de E. C. S. Wade, Macmillan, Londres 1960. Sobre Dicey vase: R. A. Cosgrove, The Rule ofLaw: Albert Venn Dicey, Victorian Jurist, Macmillan, Londres 1980;
H. T. Ford, Albert Venn Dicey, Barry Rose, Chichester 1985; S. Cassese, Albert Venn
Dicey e il diritto amministrativo, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 19 (1990), pp. 5-82; Id., La ricezione di Dicey in Italia e in Francia,
en Materiali per una storia della cultura giuridica, 25 (1995), 1, pp. 107-131.
15 Vase Ch.-L. De Montesquieu, D e l'esprit des lois (1748), en Oeuvres com
pletes, Gallimard, Pars 1949-51; A. De Tocqueville, D e la dmocratie en Amrique
(1835 y 1840), Vrin, Pars 1990.
107
na como poder ilimitado sea atribuido a una autoridad monocrtica o al

pueblo con la articulacin institucional concreta del Estado liberal demo
crtico l6, en cuyo interior opera una multiplicidad de sujetos pblicos que,
an persiguiendo intereses generales, dispone de competencias y poderes
limitados, en vez de potestades soberanas en el sentido clsico. En esta
perspectiva terica J a soberana cieja de ser la Piei'rogatva.que^define-alEstado como tal y se convierte en una nocin til jpara calificar a un Estaddcom o desptico, totalitario, centralista o, por el contrario, liberal^ demo
crtico, garantiste.
~
EnTamfsma direccin terica avanza el padre de la moderna doctrina
pluralista d e ja democracia, Joseph Schumpeter (en cuya estela se situarn
autores contem porneos como R aym ond Aron, R obert Dahl, R alf Dahrendorf, Norberto Bobbio, Giovanni Sartori, e tc .)17. Para Schumpeter slo
hav rgimen democrtico en presenciadle la estructura pluralistaxlel triercado^poltico: u n sistema en equeoperen varias elites que compitan qntre
s porlajconguista_de la leadership y confien la decisin de la contienda.a
eleccionesôukresJibres y no al uso de la fuerza. Desde esta perspecti- ,
va polirquica el Estado pierde sus caracteres soberanos de estructura monistaTcentralizda y om nipotenterSus rganos decisorios se con-
vierten en sedes del compromiso y la m ediacin entre sujetos que operan
por cuenta y en nombre de grupos organizados partidos, sindicatos, orga
nizaciones profesionales, empresas econmicas, etc. que son portadores
de poderes autnomos y que, por tanto, inciden en profundidad en los pro
cesos de toma de decisin del Estado.
En resumidas cuentas, puede decirse que el pensamiento liberal dem o
crtico propone una nocin de soberana que, an conservando algunas prerrogativas clsicas la referencia al poder m sato, ltimo y ms general,
as como independiente hacia el exterior est,_sin_embargo, subordinada a la exigencia de poner lm ites al poder y de contrastar su tendencia a
transformarse en arbitrariedad. Con otras palabras, la nocin de soberana
se convierte en un predicado del Estado de derecho y esto comporta tanto
la idea de una ritualizacin jurdica (tambin) del poder supremo, como la
d elfartlclacin o divisin institucional. Y, sobre todo, comporta a limi
tacin jdel mbito de ejerciciojle las funciones potestativas que las haga
compatibles con los derechos individuales de libertad!
16 Vase H. Preuss, Gemeinde, Staat, Reich ais Gebietskrperschaften, Springer,

Berln 1889 (reedicin: Scientia Verlag, Aalen 1964); H. Laski,A Grammar ofPolitics,
G. Alen and Unwin, Londres 1963; cfr. adems Silvestri, Laparabola della sovranit,
cit., pp. 40-48.
17 Vase J. Schumpeter, Capitalista, Socialista and Democracy, Harper Brothers,
Nueva York 1950. Sobre Schumpeter y la doctrina pluralista de la democracia me per
mito remitir a mi IIprincipato democrtico, Feltrinelli, Miln 1996, pp. 73-120.
108
L os seores de a p a z
En esta versin fuertemente atenuada, la soberana tiende a no referirse ya a personas o a rganos so b eran o s, como ej rey.y el Parlamente,
sino a..convertiise.-en.una_pxerrQgaHvarjurdica abstracta y difusa de los
poderes del EstadoLLa nocin de autoridad soberana tiende as a identifi
carse con la de autoridad com petente, aunque la n o c i n se reserva nor
malmente a las autoridades de m a^rg raH o.T ero induso estas autoridades
superiores estalimijada^s 'en distintos modos: estn limitadas tanto porque
normalmente, deben refeiirsF a l pueblo o al electorado como sus propias
fUentes de legitimacin.poltica,_como,.y sobreTodo^porq u e lo s poderes
de numerosas instituciones diferenciadas y/o descentralizadas concurren
con ellas. Si en u n Estado de derecho se asciende desde las competencias
inferiores hasta las ms elevadas, es imposible encontrar en la cumbre de
la jerarqua una persona o u n rgano que disponga de un poder ilimitado:
tribunales, cortes administrativas, asambleas electivas, autoridades locales,
asociaciones profesionales, etc., son sujetos jurdicos a los que se atribu
yen competencias especificas que no pueden ser derogadas impunemente
por un poder central.
Dentro del marco del Estado de derecho, la soberana sigue siendo concebidacom o un poder final y general, esllcir, como elpoderdetomaiêri_
u ifd etn m ad m b it ~ d âm p eteîaT ^ cisig n ^d efin itjy ^ y _ y H d as^
e rg a o m n es. ^ ^ e r r o g a ^ a ^ . c ^ p o r t a ^ i n e m b a r g o , ni el carcter
absoluto de este poder ni suii'rcversibiU dad; la^decisiaJinal, de todos
modos, debe someterse a condiciones.proc&dimcnteles.que limitan.su discrecionalidad. Y, en determinadas.circunstancias,puede_sejLrevQcadaJegitimmente, excluyndose nicam ente la posihilidad de que sean rganos
inferiores quienes la revoquenls.
H ans Kelsen: la soberana desplazada

En las primeras dcadas del siglo XX, uno de los juristas europeos ms
destacables, Hans Kelsen, lanza un violento ataque contra el dogma de la
soberana, que considera expresin de una concepcin antidemocrtica_e
imperialista del Estado. Kelsen pretende oponerse firmemente a la filoso
fa poltica ele Hegel y sus epgonos y al hacerlo se inspira en el cosmopo
litismo jurdico propuesto por Kant en Zum ewigen Frieden y ms en gene
ral en la epistemologa neokantiana de la Escuela de Marburg. En el ensayo
Das Problem der Souveranitat und die Theorie des Volkerrechts, publica
do en 1920, as como en num erosas obras posteriores, Kelsen opone una
concepcin monista del derecho, tanto frente a la teora de la grimaca
18 Vase, sobre el tema, P. King, Sovereignty, en D. Miller (ed.), TheBlacbvell

Encydopedia o f Poltica) Thought, Basil Blackwel, Oxford 1987.
V La Soberana: Nacimiento, Desarrollo y Crisis.
109
del derecho estatal com o a la del pluralism o paritario de las fuentes del
derecho re. Para Kelsen slo existe un ordenamiento j urdico, que ncluye
en una nica jerarqua normativa al derecho interno y al derecho interna
cional. La unidad del derecho y la conexa prim aca del derecho inter
nacional significan, para Kelsen, que el ordenamiento internacional inclu-i
ye todos los d_ems_or(knaroier}tos,jen-paiulai_los-estatales^y..est.poc
encima deellos. Entendido como ordenamiento jurdico or pin ario ^>4 ,sivo y universal, el derecho internacional es. por tanto, totalmente
patibie con la Idea clejo b erana de los E stados .nacionales y de sus ordenam ientos jurdicos. Para K elsen esta idea debe ser radicalm ente
erradicada.
Para corroborar esta doble tesis, K elsen se em pea en m ostrar las
incongruencias tanto de la teora pluralista de los sistemas jurdicos, como
de la estatalista. Estas teoras haban sido sostenidas, con variaciones, prc
ticamente por la totalidad de los juristas de cultura alemana entre el x ix y
el XX, desde Georg Jellinek a Paul Laband, Hugo Preuss, Heinrich Triepel
y el hegeliano A d o lf Lasson. Kelsen rechaza la idea de que la fuente del
derecho internacional sea la auto-obligacin p actada de los Estados, o de
que la obligatoriedad de las norm as internacionales derive del reconocimiento, implcito o explcito, otorgado por los gobiernos o los parlamento sd e lo sd lstin to s pases.
ParaKelsef, el derecho interno de los estados no es ms que un ordenamiento parcal^Tespecto a la iversliriclad cieroi'deriamiento internacional y es ms bien la plena juridicidad yjA validez-de. ste.ltiniploque
confiere v a lid e z ^ljTs ordenamientos .estatales. Por est razn, las normas
internas nunca pueden estar en contradiccin c on la sn o n n as internacio
nales, s o pea de~uidad 2fl. Y en lo que se refiere al fundamento d la Bigatore3cr3eIUleree10 internacional, ste no puede buscarse en algo exter
no al m ism o ordenam iento: su validez debe ser postulada en trm inos
lgico-trascendentales, como imagen jurdica del mundo y, al mismo tiem
po, como reflejo de la unidad moral del gnero humano.
A l culm inar su teora pura del derecho, K elsen se rem onta a la idea
telogica de civitas maxima, reformulada en poca moderna por la meta
fsica ilustrada de Christian Wolfif. Asumindola como fundamento ltimo
de su globalismo jurdico, Kelsen observa que esta idea ya estaba presen
te, an antes de que naciera el derecho internacional moderno, en la nocin
de imperium romanum. Posteriormente ha atravesado toda la Edad Media
y ha entrado en crisis slo en los albores de la modernidad, con la afirma-
19 Vase H. Kelsen, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Volkerrechts, cit.; Id., Souvernitt, cit.
20 Cfr. H. Kelsen, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, cit., trad. it. p. 205.
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.
+
110
cin de la soberana de los estados nacionales. Ahora bien, sostiene Kel

sen, la moderna ciencia del derecho est en condiciones de rescatar el para
digma de la civitas maxima y de probar su validez objetiva. Puede hacerlo
entendiendo el derecho internacional como ordenamiento jurdico m un
dial o universal. Y la primaca de este ordenamiento mundial puede conectarse con la idea de una com unidad jnEcTuniyersal de los hombres,
que traspasa Tasdistintas comunidades estatales y cuya validezestanclada en la esfera de la etica. Cuando el ordenamiento soberano del Estado
mundial haya absorbido todos los dems ordenamientos, profetiza Kelsen,
eTderecho se convertir en organizacin de la humanidad y por tanto ser
uno con la idea tica suprema. Para Kelsen la unidad del ordenamiento
jurdico es, por tanto, adems de una tesis cientfica el fundamento teri
co del pacifism o internacional que se opone a la lgica de potencia de las
modernas concepciones individualista-estatales y relativistas de la sobera
na estatal. Sobre la base de estas premisas Kelsen avanza la propuesta de
una revolucin de la conciencia cultural en sentido cosmopolita. Se trata
de un programa de poltica del derecho que propugna una evolucin de la
comunidad jurdica internacional desde su condicin primitiva, impues
ta por el dogma de la soberana estatal, a una organizacin global de la
humanidad en la que confluyan y se integren, bajo el estandarte del dere
cho, la moral, la economa y la poltica.
De lajiegacin de la soberana de los Estados y del reconocimiento de
la unidad morry ju rid ica de la humanidad se deriva por necesidad lgica,
segn Kelsen, el rechazo de la concepciirtrdicioa grociana deJ derecho internacional como ordenam iento cuyos sujetos son exclusivamente
los Estados, Para Kelsen, por el contrario, los individs singulares no pudenno ser sujetos de derecho internacional, junto a los Estados y, por tanto,
las normas del derecho internacional deben regular tam bin las acciones
de los individuos, estableciendo consecuencias directas respect a ellos.
Cari Schmitt: la soberana reivindicada

Una concepcin de la soberana en gran medida opuesta a la kelseniana
y referida polm icam ente a ella ha sido la avanzada en las primeras
dcadas del siglo X X por el jurista alemn Cari Schmitt y, en trminos ms
moderados, por autores como Hermann Heller y Rudolf Smend2'. Para Sch-
21 Vase C. Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zitr Lehre der Souveranitat, Duncker & Humblot, Munich-Leipzig 1922; Id., Der Nomos der Erde im Vlkerrecht des Jas Publicum Europaeum,
Sller, Gesammelte Schriften, Sijthoff, Leiden 1971; Id., La sovranit ed altri scritti sulla dottrina del diritto e dello Stato, edicin
a cargo de P. Pasquino, Giuffr, Miln 1987; R. Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen
V La Soberana: Nacimiento, Desarrollo y Crisis..
111
mitt el soberano no es quien en condiciones normales detenta e monopolio

del poder legislativo o del poder ejecutivo, sino quien decide el Estado de
excepcin, es decir, quien de hecho (y por tanto tambin de derecho) tiene
el poder de suspender el ordenamiento jurdico y eventualmente de fundar
unojnuevo. La soberana no pertenece, por tanto, al poder constituido sino al
poder constituyente, segn la frmula introducida por Emmanuel Sieys.
Soberano es gl concreto dueo del Estado, el dictador que para garan
tizar la unidad, la cohesin y el orden poltico del grupo se aparta de toda
regla y~norm alidad codificada. La soberana es el poder sobre la decisin
ltiim en las situaciones de peligro y de emergencia porque es en estas situaciones donde emerge la cara autentica del^poder y de la poltica. La poltica
lleva en sus entraas algo trgico que los formalismos procedimentales del
derecho moderno, tratan intilmente de esconder: la permanente posibilidad
de la catstrofe, de que se desencadene la violencia, de la exclusin del dis
tinto y del extranjero, de la eliminacin fsica del enemigo. Dicho de otro
modo, siempre est presente el desafo del estado de excepcin, en el que
cualquier neutralizacin jurdica del conflicto se revela efmera y la poltica
reafirma su lgica, que es la lgica de la enemistad radical.
En coherencia con las prem isas de este realism o polem olgico Sch
m itt rechaza cualquier jntgnto de superacin cosmopolita de la soberana
de los Estados nacionales y de separacin de la tradicin westfaliana del
ius publicum europaeum com o derecho interestatal y no suprahacional.
Adoptando una postura muy polm ica frente al universalismo racionalista
de Kelsen, Schmitt niega todo crdito al ideal de una civitas maxima en la
que la poltica, el derecho y la tica confluyan en la celebracin_de la pri
m aca del derecho internacional como ordenamiento de toda la humanidad
dirigido a la construccin de un Estado mundial. Para Schmitt el proyecto
costnopolifano espino la suprem a neutralizacin de la soberana, la negacitrutopica de su esen cia polm ica, la ilusin pacifista de que los hombresjgu e d e n darsg. a s mismos un orden poltico dejando de lado sus profunctes diferencias, sus temores irracionales y sus feroces hostilidades. El
proyecto cosmopolita significa ignorar que el Estado no es ms que la orga
nizacin del prejuicio frente a otros e inconciliables prejuicios.
Para Schmitt, el orden poltico (Ordnung) tiene races inextirpables en
el carcter accidental del territorio (Ortung): sin el particularism o del
und andere Ausfatze, Duncker & Humblot, Berln 1955. Sobre Schmitt (tambin con
referencias a Heller y Smend) vase C. Galli, Genealoga della poltica. CarI Schmitt e
la crisi delpenseropoltico moderno, il Mulino, Bolonia 1996; G. Preterossi, Cari Schmitt
e la tradizione moderna, Laterza, Roma-Bari 1996. Acerca de la polmica entre kelsenianos y anti-kelsenianos sobre el tema de la soberana vase P. Costa, II modello giuridico della sovranit: considerazioni di mrito ed ipotesi di ricerca, en Filosofa politica, 5 (1991), 1.
112
coger sitio no existe ninguna posibilidad de.Qrdenar polticam ente el

, espacio,lie trazar Fronteras, de organizar en su interior la seguridad, prov yectando hacia el exterior lo que es distinto, no homogneo, hostil. Sch-> mitt dibuja as la grandiosa metfora de la contraposicin entre la tierra (y
'i su nomos discriminador) y el espacio-indistinto y plano del mar el espaI ci cosmopolita dominado por las potencias navales anglosajonas donde
es im posibleun orden estable porque es imposible constrairse un refugio;
trazarfronteras,ciiSinguirse.y defenderse22. Es imposible, en pocas pala
bras, el ejercicio de la soberana.
Soberana y constitucin
Una vez agotada, en el transcurso de la segunda posguerra, la experien
cia de los regmenes autoritarios europeos, incluso de los que haban sobre
vivido a la derrota militar del fascismo y del nazismo, se restablece en toda
Europa la tradicin liberal del Estado de derecho, que tiende a desarrollarse
en el sentido del Estado constitucional y del Welfare State. En consecuencia,
pierden crdito las teoras absolutistas de la soberana estatal, que haban sido
reformuladas por los regmenes autoritarios, y recobran fuerza las concepciones de la soberana limitada inspiradas en lO ilosofra liberal.
La radicalizacin en sentido democrtico y garantista de estas postu
ras da lugar a corrientes de pensamiento para las que la idea de Constitu
cin es incompatible tout court con la de soberana. La nocin de_ soberana, como requisito tanto interno como externo de la autoridad del Estado
ria d o a l2 e im n ia ^ ira ^ c ra 5 ffid e ra d ^ n engorroso residuo del pasado,
incompatible tanto con el Estado de derecho como, con ms razn, con el
Estado constitucional. Las Constituciones modernas, sobre todo las scrita s y rgidas, establecen lm ites insuperables tam bin al poder legislativo
de los Parlam entos dem ocrticos. Por esta va se llegar a sostener (por
ejemplo por Luigi Ferrajoli) que existe una antinomia irreducible entre el
concepto de soberana y el derecho moderno: la soberana expresa la idea
d un poder lib r e je reglas jurdicas^m ientras que el derecho es mTsistem a norm ativo cuya fin a d a J rin c ip a L e s la subordinacTrrdeTp oder a
regias formales y, en el ordenamiento constitucional contemporneo, tam
bin sustanciales23.
Hay desarrollos paralelos, en esta direccin, por influencia de la expe
riencia constitucional norteam ericana y de la universalizacin de la doc-
22 Cfr. Preterossi, Cari Schmitt e la tradizione moderna, cit., pp. 151-170.

23 Vase L. Ferrajoli, La sovranit nel mondo moderno, Anabasi, Miln 1995.
Sobre la relacin entre soberana y constitucin cfr. M. Fioravanti, Costituzione epopoo sovrano, il Mulino, Bolonia 1998, pp. 54-64.
113
trina de los derechos del hom bre, debidos a la afirm acin de ideologas
constitucionalistas y garantistas radicales. Toma cuerpo una idea de demo
cracia constitucional que sita el reconocimiento y la sancin de los dere
chos individuales civiles, polticos y sociales como el presupuesto
absoluto e irrevocable del pacto social, es decir, como una variable inde
pendiente respecto a cualquier posible poder constituyente o cualquier
poder de revisin constitucional24.
Para autores como Ronald Dworkin, por ejemplo, debe estar subordi
nado al reconocim iento constitucional de los derechos fundamentales de
los individuos no slo el poder legislativo, sino incluso el poder constitu
yente, en una negacin radical de la nocin de soberana, tanto del Estado
como del pueblo. Soberana es la Constitucin en cuanto norma funda
mental que tutela los derechas subjetivos,~no en cuanto expresin consti- j
tuyente de la soberana p o p ular25. Surgen as nuevos perfiles de la cues
tin, que se remonta en su formulacin clsica a las disputas decimonnicas
entre liberales conservadores y tericos democrticos, relativa a los lmi
tes del poder constituyente, su relacin con el poder constituido y la natu
raleza y los lmites del poder de revisin constitucional26.
Globalizacin y sistema de Estados soberanos

En las ltimas dcadas del siglo XX el tema de la soberana se enlaza
con el problema de la globalizacin y del ocaso del sistema westfaliano
de Estados soberanos. Los procesos de globalizacin en curso a escala
mundial en los sectores de la poltica, la economa, las finanzas y las comu
nicaciones, son un vector de transform acin de las relaciones internacio
nales y plantean en trminos dram ticos la cuestin de la posibilidad de
supervivencia de los Estados nacionales y de su soberana. La globaliza
cin expande a nivel planetario la escala de las experiencias, de las comu
nica ciones y de Ia s interacciones culturales, a la vez que expone J a arena
poltica nacional a la nfluencia de las fuerzas, a menudo superiores y dif
cilmente controlables, dTlbs mercados globales. Debido a los crecientes
vnculos de interdependencia, la calidad de las relaciones mternas polti-
24 Vase sobre el tema: M. Dogliani, InUoduzione al diritto costituzionale, il Mulino, Bolonia 1994; G. Zagrebelski, B diritto mite, Einaudi, Turn 1992.
25 Vase R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth, Oxford 1977.
26 Vase E.-W. Bckenforde, Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie undzum Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frankfurt a. M. 1991 ;[. Dogliani,
Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione, en G. Zagre
belski, R R Poitinaro, J. Luther (eds.), IIfuturo della costituzione, Einaudi, Turn 1996,
pp. 253-289.
114
cas y econmicas de. un pas depende cada vez ms d.la-calidad de las rela
ciones internacioijales. Los temas de la democracia, la proteccin de los
derechos humanos, el desarrollo econmico y la defensa del medio ambien
te, ya parecen inabordables fuera de u n marco de referencia que tenga en
cuenta las estrategias desarrolladas por las mayores potencias polticas y
econm icas, por las corporations internacionales y por los organism os
financieros que ellas controlan o sobre los que influyen.
Una prim era consecuencia relevante para el tem a de la soberana
po ltco-jurdicalle los E stados es la presin creciente de norm ativas y
jurisdicciones supranacionales que lim itan la soberana-de los Estados
nacionales, en particular de los que no se encuentran en la cum bre de la
jerarqua poltica y econmica internacional. Segn muchos autores Nor
berto Bobbio, Antonio Cassese, Richard Falk, David Held, etc. cstatensin puede m ostrarse expansiva e inclusiva en el sentido_de_que la
interferencia de las normativas internacionales con los ordenamientos jur
dicos de los EstadosTpodra d ilatary hacer ms concreta laposibilidad de
los ciudadanos de obtener el respeto d sus derechos a travs del recurso a
autoridades judiciales dotadas de una soberana supranacional. Otrs autores, entre ellos Hedley Bull, oponen a este optimismo cosmopolita rela
tivo a la posibilidad de realizar un Estado de derecho planetario y una
ciudadana cosmopolita la perm anente divisin del mundo en un redu
cido nmero de pases ricos y potentes y un gran nmero de pases pobres
y dbiles11. En esta situacin se excluye la posibilidad de instaurar un orde
namiento jurdico internacionaTque no seargidam entejerrquico y que
o ieg erpricipio de la igualdad soberana de los Estados^ formaT
| m eS e reiterdo por l Crta de Tas Naciones Unidas. Y, por otra parte, se
sostiene que la funcin de los Estados nacionales y de su, si bien limitada,
soberana, no puede ser declarada obsoleta de form a tan apresurada. La
proteccin de las diversidades culturales, la tutela de los derechos subjeti
vos sobre la base del rule o f law y la m isma legitimacin de los Estados
como sujetos de derecho internacional, siguen dependiendo de la relacin
soberana que los propios Estados m antienen con su territorio y con la
poblacin que all reside.
U nasggunda-consecuenck de la globalizacin atae ms en general a
la estructura denlas instftuciones interiicinales empezando por Nacio
nes Unidas y la Unin Europea y a su relacin con la domestic jurisdiction de los Estados. Los procesos de integracin planetaria en curso, se
dice, exigen la superacin definitiva del modelo de Westfalia y el trn
sito a una organizacin internacional en la que se concentre un relevante
poder poltico y m ilitar capaz de decidir la agenda internacional, comen
27 H. Bull, 77e Anarchica! Society, cit,,passim.
V La Soberana: Nacimiento, Desarrollo y Crisis..
115
zando por el problem a de la guerra y la paz. Lo que se propone, en sus

tancia, es que el viejo m odelo w estfaliano de los Estados soberanos se
sustituya plenamente por l llamado modelo de la Carta de las Naciones
Unidas que viente perfilndose sobre la base del diseo normativo de la
Carta de las Naciones U idas28.~
Segn este modelo, no slo los Estados nacionales son sujetos de dere
cho internacional; tam bin lo son las organizaciones internacionales, par
ticularm ente N aciones Unidas. Tambin se concede un papel, an muy
limitado, a los individuos, a las organizaciones no gubernamentales y a los
pueblos dotados de estructuras representativas. A l m ism o tiem po, han
entrado en vigor de form a gradual norm as internacionales que intentan
obligar a los Estados a respetar los derechos fundamentales de los indivi
duos: sejia verificado, en definitiva, una parcial erosin de la soberana
jurdica interna. Y se han afirm ado unos autnticos principios genera les del ordenamiento jurdico internacional que no slo se consideran vin
culantes para todos los Estados sino que, al menos tericamente, prevale
cen, Com o ju s cogens indrogble, sobre los tratados y las normas
consuetudinarias. Entre estos principios se puede incluir- la prohibicin del
uso de la fuerza para la solucion deTas controversias: incluso el derecho
d los Estados a recurrir a la guerra ha sido rigurosamente limitado a los
casos de legtim a defensa. El uso sancionalorio de la fuerza ha sido, de
hecho, sustrado a la soberana militar de Tos Estados militares y confiado
a la competencia exclusiva de u n rgano centralizado, el Consejo de Segu
ridad de Jas Nacionales Unidas. Y la violacin de las norm as internacio
nales ya no es un asunto privado entre Estados singulares, sino que se consTdei' unâsirato'pblico que ivolcra todava comunidad internacional
ypuee~atrza7 excepciones importantes al principio de soberana exter
na de los_Estados29.
Se considera que el progreso del ordenamiento jurdico internacional
slo puede ir hacia un fortalecimiento del nuevo modelo introducido por
la Carta de las N aciones Unidas y hacia la absoluta superacin del viejo
modelo de Westfalia. Este ltimo refleja las caractersticas primitivas e
individualistas que tenan las relaciones entre los Estados en la Europa
del siglo x v i i y X V III, mientras que slo con la Carta de las Naciones Uni
das se ha fundado un nuevo ordenamiento jurdico internacional.
Debe aadirse que, al lado de las corrientes que se oponen a la pers
pectiva cosmopolita en nombre de la soberana del Estado nacional, para
el que reivindican una persistente funcin interna e internacional, hay
corrientes que se oponen a la unificacin poltica del planeta en nombre
28 Me permito remitir una vez ms a mi Cosmopolis, cit., pp. 94-97.

29 Cfr. A. Cassese, II diritto internazionale nel mondo contemporneo, cit.,
pp. 149-189, 187-189, 275, 455-467.
116
de la libertad de los mercados globales. En este caso, la clsica reivindi

cacin liberal de la autonom a de las leyes del mercado y la consecuen
te oposicin a la intervencin econmica del Estado, asume la form a de
una crtica de cualquier proyecto de regulacin poltica global de las rela
ciones industriales y financieras. A utores como K enichi O hm ae, por
ejemplo, sostienen que las m odernas corporations transnacionales, con
centradas en las tres reas de la A mrica septentrional, Europa y Japn,
son los nicos agentes capaces de asegurar, gracias al juego de la deman
da y la oferta a escala global, u n proceso racional de distribucin de los
recursos econmicos. C ualquier interferencia de autoridades polticas,
nacionales o supranacionales, generara distorsiones des-econm icas de
este p ro ceso 30.
Cosmopolitismo y p a z mundial
Otra consecuencia que se hace derivar del fenmeno de la globaliza cin es la exigencia de nuevas estrategias para el mantenimiento de. la paz
rnternacionaj. Autores como Bobbio, H eld y Ferrajoli, por ejemplo, pro
ponen nuevas formas de pacifismo institucional y la consecuente refor
m a de Naciones U nidas31.
Para estos autores, que se inspiran directamente en una obra de K el
sen, Peace through Law (1944), el remedio por excelencia es_la institucin
de un Superestado o Estado M undial, dotado, de soberana-universal (aun
que no ilimitada). Lo que hace inevitable el u so de la fuerza m ilitar en el
plano internacional, sost^nenj:stos autorcs, es Ja ausencia._de_una-au.tQridad superior a los Estados, que est en condiciones de decidir quin tiene
razn y quin no y de imponer su propia decisin mediante l~~fiterza.~
Efrazonam iento que est en la base de esta teonlTeTla'll'amada dome
stic analogy. igual que, para pasar de la anarqua a la sociedad poltica, los
individuos han tenido que renunciar a la tomarse la justicia por su mano y
han tenido que atribuir la facultad de usar la fuerza a un poder centraliza
do, tam bin los Estad^.,..para sup.erar la anarqua internacional, deben
transferir su.pod.er_a un rgano nuevo y supremo,jqueJtengajrespecto a los
Estados nacionales el mismo m onopolio de la fuerza que el Estado tiene
30 Vase K. Ohmae, The End o f the Nation State: The Rise o f Regional Economies, The Free Press, Nueva York 1995; P. Hirst, G. Thompson, Globalization in Question, Polity Press, Cambridge 1996.
31 Vase N. Bobbio, IIproblema della guerra e le vie della pace, cit.; Id., II terzo
assente, cit.; L. Ferrajoli, La sovranit nel mondo moderno, cit.; Falk, The Status ofLaw
in International Society, cit.; D. Held, Democracy and the Global Order, Polity Press,
Cambridge 1995.
117
frente a los individuos32. A la luz de esta perspectiva terica, Bobbio con

sidera que la organizacin de las Naciones Unidas representa un anticipo
y casi el ncleo generador de aquellas instituciones centrales que esta
ran en situacin de garantizar en el futuro, condiciones de paz ms estables
y universales. Otros juristas, siguiendo la leccin tanto de Kelsen como
de Bobbio, proponen una reform a de las Naciones Unidas que realice una
lim itacin de la soberana de los Estados m ediante la introduccin de
garantas jurisdiccionales contra la violacin de la paz, hacia el exterior, y
contra la violacin de los derechos humanos, en su interior. A este fin pro
ponen que la competencia de la Corte internacional de justicia de La Haya
se extienda a procesos de responsabilidad en materia de guerra, amenazas
a la paz y violaciones de los derechos fundamentales, y piden que su juris
diccin se haga obligatoria. La legitimacin para actuar ante la Corte debe
ra extenderse a los individuos y, conform e al ejem plo del Tribunal de
Nremberg, debera afirm arse, para los ilcitos internacionales ms gra
ves, la responsabilidad personal de los gobernantes33.
Este globalismo jurdico encuentra ulteriores argumentos en el fen
meno, relativamente nuevo, de la difusin de la violencia privada a nivel
internacional. Los grupos criminales que practican el comercio clandesti
no de armas, el trfico de drogas y la explotacin de mujeres y de m eno
res se estn multiplicando y fortaleciendo a nivel planetario. La mafia, por
ejemplo, es un fenmeno que se ha extendido, desde Occidente, tambin
a Rusia y a China. Y se trata de organizaciones criminales m uy poderosas,
que tienen a disposicin grandes recursos financieros y tambin militares.
Ante este fenmeno, se dice, el poder de represin de que disponen los
Estados es absolutamente insuficiente. La misma soberana podra verse
superada p o r el extraordinario poder de las organizaciones crim inales,
como ha ocurrido, de alguna m anera, en la segunda m itad de los aos
noventa, tanto en la ex-Yugoslavia como en Albania. Slo una jurisdiccin
y una polica supranacionales podran estar en condiciones de controlar
este nuevo tipo de violencia internacional. En esta perspectiva globalista
tambin los procesos de integracin regional de los Estados de manera
muy particular la Unin Europea son bien mirados. La Unin Europea,
pese a asociar entre s y a reforzar a algunos de los Estados ms ricos y
potentes del planeta, representa sin embargo el xito de la tendencia hacia
la superacin de la dispersin del poder y hacia su concentracin en orga
nismos supranacionales.
32 Sobre la domestic analogy vase la clsica contribucin de H. Suganami,

The Domestic Analogy and World Order Proposals, Cambridge University Press, Cam
bridge 1989.
33 Cfr. L. Ferrajoli, La sovranit nel mondo m oderno, cit., en particular las
pp. 39-59.
118
Otros autores objetan que un sistema poltico m undial, en el que en

un lado estn los individuos y en el otro estn los poderes centralizados
de un Estado mundial, sin que m edien estructuras polticas intermedias,
corre el peligro de reproponer a nivel m undial la figura de la soberana
absoluta hobbesiana, Una vez suprim ida la soberana de los Leviatanes
nacionales, por ser considerada responsable de la anarqua internacional
y de la guerra, la soberana desptica o totalitaria del Leviatn, se objeta,
puede reaparecer, y notablemente fortalecida, bajo la faz del Estado uni
versal que unifica en s la totalidad del poder internacional, antes difuso
y disperso en m uchos afluentes. Y el L eviatn estara inevitablem ente
representado por un directorio restringido de grandes potencias econmi
cas y m ilitares34.
Tambin, por lo que se refiere a Europa se subraya, por parte por ejem
plo de R alf D ahrendorf, que el proceso de unificacin conlleva riesgos
notables para los derechos y los intereses de los sujetos europeos ms dbi
les. La Unin Europea est lejos del modelo del Estado constitucional, o
simplemente del Estado de derecho, y no parece emerger una sociedad
civil europea que pueda legitim ar democrticamente un Estado federal
europeo con soberana limitada y repartida35.
H acia una jurisdiccin p en a l supranacional para la tutela de la p a z

Una ltima tendencia a nivel jurdico internacional, que puede conec
tarse con los procesos de creciente interdependencia poltica, es la institu
cin de Tribunales penales internacionales. Retomando de alguna manera
las experiencias del Tribunal de Nremberg y del de Tokio, que fueron cre
ados por las potencias vencedoras del segundo conflicto militar para juzgar
a los criminales nazis, han sido instituidos, durante los aos noventa del
siglo XX, el Tribunal penal internacional para la ex-Yugoslavia, con sede en
La Haya, y el Tribunal penal internacional para Ruanda. Los dos tribuna
les, voluntad del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, tienen compe
tencia para juzgar los crmenes de guerra, el genocidio y los crmenes con
tra la hum anidad com etidos p o r civiles y m ilitares en el curso de los
conflictos armados que han involucrado a los Balcanes y a frica central.
M Sobre este tema me permito remitir una vez ms a mi Cosmopots, cit., pp. 134-138.
35 Cfr. D. Grimm, Una Costituzione per l'Eumpa?, en G. Zagrebelski, P. P. Portinaro, J. Luther (eds.), IIfuturo della costituzione, cit., pp. 339-367; R. Bellamy (ed.),
Constitutionalism, Democracy and Sovereignty: American and European Perspectives,
Avebury, Aldershot 1996; E. Cannizzaro, Esercizio di competenze e sovranit nell'esperienza giuridica dell'integrazione europea, en Rivista di diritto costituzionale, 1
(1996), 1; M. Luciani, L antisovrano e la crisi delle costituzioni, ibidem.
119
Tambin de este modo se reafirma indudablemente la tendencia a con

centrar en organismos supranacionales una parte importante del poder de
los Estados nacionales. Es ms, en la lnea de lo que Kelsen haba auspi
ciado en Peace through Law, se encuentra en fase avanzada de elaboracin
el proyecto de una Corte Penal Internacional con jurisdiccin permanente
y general para reprim ir las violaciones ms graves de los derechos hum a
nos. Se afirma por tanto la tendencia a construir el sistema jurdico nter-,"
nacional no ya como una asociacin entre Estados ms o m enos soberao
nos, sino como algo que incluye, com o sujetos de derecho, a todos los
ciudadanos de todos los Estados. Por tanto parece reforzarse la posibilidad
de que, a partir del tercer milenio, los individuos ya no sean simplemente
ciudadanos de un Estado singular, sino que sean (tambin) ciudadanos o
sujetos de entidades poltico-jurdicas supranacionales. Si todo esto efec
tivamente ocurre, la vieja idea europea de soberana se ver ya abocada al
ocaso.
Sin embargo, sigue abierto el interrogante crucial a propsito de la
naturaleza de los nuevos poderes supranacionales y de las nuevas for
mas de soberana que ocuparn el puesto del viejo sistema de los Esta
dos nacionales.
Captulo Sexto
Conclusin
Una doctrinapaleo-europea
Sera un error infravalorar la im portancia que la doctrina occidental
del globalismo jurdico ha tenido en la ltima dcada del siglo x x , tras
la cada del Imperio sovitico y el final del bipolarismo. Su relevancia inter
nacional tiene que ver seguramente con la hegemona econmico-militar
de Occidente, as como con la influencia de los procesos de globalizacin,
que parecen dem andar la unificacin a escala planetaria tam bin de las
estructuras normativas y jurisdiccionales. Pero adems, tiene que ver con
la circunstancia de que se trata de una filosofa del derecho orientada a legi
timar las instituciones internacionales hoy existentes y, de manera particu
lar, sus ms recientes desarrollos humanitarios y judiciales.
Sin embargo, este xito innegable no atena, a mi juicio, la debilidad
de una teora que, pese a sus aspiraciones cosmopolitas, sigue anclada en
una filosofa de la vieja Europa, es decir, en el iusnaturalismo clsico-cristiano. L a idea de derecho internacional que proponen es indisociable de
una concepcin teolgico-m etafsica reflejada en la nocin de civitas
maxima que coloca como fundam ento de la comunidad jurdica inter
nacional la doble creencia en la cualidad moral del hombre y en la unidad
moral del gnero humano.
Esta filosofa del derecho est dominada por la idea, kantiana y neokantiana, de que el progreso de la humanidad slo es posible a condicin de
que algunos principios ticos sean compartidos por todos los hombres y se
hagan valer por poderes supranacionales que trasciendan el politesmo
de las convicciones ticas y de los ordenamientos normativos hoy existen
tes. No es casualidad que la doctrina individualista-liberal de los derechos
humanos ella tambin, como ha reconocido Kelsen, de impronta iusnaturalista sea presentada hoy, de manera obsesiva, a las culturas no occi
dentales, como el paradigma de la constitucin poltica del mundo. Incluso
el fenmeno de la guerra se imputa a la situacin de anarqua que, segn
esta filosofa monista, caracteriza desde al menos tres siglos las relaciones
entre los Estados. U n orden mundial justo y una paz estable y universal slo
podrn ser garantizados, no dejan de repetir los iusglobalistas, por una jerar
122
qua de poder supranacional, por una legislacin universal (inspirada en la

tica judo-cristiana) y por una jurisdiccin penal obligatoria.
Para una filosofa moderna y realista del derecho internacional

Si todo esto tiene algn fundamento y alguna importancia, entonces
se puede sostener, hacindonos eco de un juicio de M artin Wight, que la
cultura occidental carece de una filosofa m oderna del derecho interna
cional. N o niego, obviam ente, que hay teoras de las relaciones inter
nacionales distintas e incluso muy distanciadas de la lnea kantiano-kelseniana. Bastara pensar en la tradicin del realismo poltico internacional,
que se remonta a Hans Morgenthau, y en sus ms recientes desarrollos neorrealistas, de Kenneth Waltz a Robert Gilpin y a Robert Keohane. Y tam
bin hay que reconocer cierto relieve a la corriente grociana as la ha
denominado M artin Wight que rechaza la idea de una comunidad inter
nacional que incluya a todos los hombres en cuanto sujetos morales y pro
pone, como alternativa, el modelo de una sociedad jurdica entre Estados
soberanos o, en todo caso, entre organizaciones polticas y sociales, y no
entre sus miembros individuales de la especie humana.
Lo que yo pretendo afirm ar es algo ms limitado pero tam bin ms
especfico: sostengo que falta una filosofa del derecho internacional que
sea capaz de contrarrestar la hegem ona de la tradicin de pensamiento
que se remonta a la tica metafsica de Kant y a las interpretaciones en sen
tido cosmopolita de Zum ewigen Frieden. Dicho de otro modo, una filo
sofa del derecho moderna debera estar en condiciones de proponer esque
mas de organizacin jurdica e institucional diferentes del, y alternativos
al, modelo centralista y jerrquico de la Santa Alianza, que ha encontrado
su ms perfecta expresin en la Carta de las Naciones Unidas.
Una teora m oderna del derecho internacional debera construir sus
propias categoras con un mtodo inductivo, a partir de un anlisis de los
problemas polticos, econmicos y militares que estn en el orden del da
de la agenda internacional. Y debera tener en cuenta las expectativas nor
mativas que surgen de las distintas civilizaciones del planeta y que, en gran
medida, entran en conflicto con las ambiciones universalmente legisla
doras de Occidente. A diferencia de lo que hace el normativismo kelsniano, una teora as no debera tomar como punto de partida una idea de
la razn platnicamente asumida como condicin de pensabilidad cient
fica del derecho. M s bien debera renunciar a cualquier prerrogativa de
objetividad cognitiva y de universalidad deontolgica de sus propios enun
ciados y no intentar, por tanto, anclar la validez del derecho internacional
en una verdad presupuesta ni, an menos, en una tica universalista.
Segn una epistemologa de boimded rationality (Herbert Simn) una
teora jurdica de este tipo debera limitarse a proponer determinados ins-
VI. Conclusin
123
trunientos norm ativos como funcionales respecto a objetivos determ ina

dos, asumidos hipotticamente como dignos de ser perseguidos. Y, al defi
nir objetivos e instrumentos, debera tener en cuenta las variables histricosociales que limitan la efectividad de las normas jurdicas, particularmente
del derecho internacional. Este ltimo, como adverta Hersch Lauterpacht,
est tan expuesto a la contingencia de los equilibrios poltico-militares y a
las turbulencias de los m ercados, que corre el riesgo, ms que cualquier
otro, de la evanescencia normativa. Adems, esta teora debera definir de
modo explcito la relacin que pretende establecer entre las funciones del
ordenamiento internacional y las de los ordenamientos estatales. Y al efec
tuar esta eleccin debera referirse, al menos implcitamente, a una filoso
fa del derecho que defina las funciones que pretende atribuir al derecho
como tcnica norm ativa especfica; una tcnica que contribuye, interactuando con otras modalidades normativas, a la estabilizacin de las ms
diversas organizaciones polticas y sociales.
Ciertamente no es ste el lugar ms indicado para intentar operacio
nes tericas tan arduas y complejas. Me limito aqu a sealar su necesidad
y a sostener que una concepcin del derecho internacional alternativa a
aquella que he definido como globalista podra desarrollarse asumien
do como punto de referencia la lnea de pensamiento, neogrociana y rea
lista, que va desde M artin W ight a H edley B ull y, al m enos en parte, a
Andrew Hurrell. Esta lnea encuentra su form ulacin ms notable en una
obra de gran valor terico como es The Anarchical Society de Hedley Bull,
publicada en Londres en 1977. Se tratara, esta es m i propuesta recons
tructiva, de desarrollar en trm inos especficos de una filosofa realista
del derecho internacional lo que ha sido propuesto, en ocasiones slo como
intuiciones o enunciaciones generales, por esta corriente oxoniense de pen
samiento no globalista.
Algunos puntos de partida tericos

Sobre la base de estas prem isas tratar de indicar a continuacin, sin
la mnima pretensin de sistematicidad, algunos puntos de partida que,
a mi juicio, podran ser tiles para la elaboracin de una teora del derecho
internacional alternativa a la metafsica kantiano-kelseniana que he criti
cado en estos ensayos.
Se me podr objetar que mis puntos de partida no son neutrales, sino
que estn cargados de asunciones filosficas y de premisas de valor. No
tengo intencin de negarlo. M is puntos de partida presuponen, por as
decirlo, la existencia de un lugar del que partir. Y el lugar parafrasean
do la ancdota de B ull que he incluido com o cita al comienzo de este
libro es exactamente aquel en que me encuentro en este momento (y en
el que se encuentran otros conmigo). N o puede ser elegido a placer.
124
En la formulacin de mis puntos hay rem isiones im plcitas a una

epistemologa general, a una antropologa y a una teora poltico-jurdica
bastante definidas. Son los lugares las tabulae inscriptae desde los
que se pone en marcha mi reflexin y que condicionan mis intentos de dar
los primeros pasos. Lo que s reivindico, respecto a la tradicin kantianokelseniana que he criticado en estas pginas, es el carcter no especulati
vo de mis premisas filosficas y la naturaleza no dogmtica de mi aproxi
macin a los problemas de la poltica y del derecho. Slo quiero proponer
un esquema de interpretacin no de explicacin de los fenmenos
norm ativos a nivel internacional; un esquem a que, gracias a una cierta
coherencia y plausibilidad, permita una comprensin de los problemas ms
relevantes y sea mnimamente capaz de prever sus desarrollos.
Respecto a la asuncin teolgico-metafsica de la cualidad moral de la
especie humana, tiendo a preferir los resultados de la investigacin etolgica y antropolgica (an sin otorgarles ningn valor absoluto). Estos estu
dios nos muestran al homo sapiens como un animal superior particular
m ente expuesto a los riesgos del am biente y, por tanto, profundam ente
inseguro, y en constante bsqueda de seguridad, de proteccin y de poder.
Y producir seguridad es precisamente, segn una concepcin realista, la
funcin especfica del sistema poltico y, dentro de l, del ordenamiento
jurdico. Estas estructuras sociales garantizan a los individuos un nivel
mnimo de controlabilidad y previsibilidad del ambiente social en el que
viven, los protegen selectivamente de los riesgos y, finalmente, reducen
el m iedo'. Segn esta concepcin, por tanto, no compete ni a la poltica
ni al derecho como, en cambio, piensan los contractualistas neokantianos, empezando por John Rawls la tarea de realizar objetivos ideales
como la justicia o el bien comn o, incluso, la fraternidad universal.
Se trata de aspiraciones, rebus sic stantibus, para cuya realizacin parece
faltar toda premisa de hecho: se podra decir que faltan los lugares desde
los que partir.
Si estos son algunos de m is prejuicios filosficos, es natural que
mire con desconfianza, igual que Hedley Bull y Stephen Toulmin, la meta
de una Cosmopolis poltico-jurdica. Y es igualmente natural que descon
fe de la idea kelseniana de civitas maxima: un lugar ideal de la razn (occi
dental) en el que deberan converger una moral universal, un derecho uni
versal y un Estado universal; con otras palabras, un lugar en el que realizar
ese orden poltico ptimo que Bull critica en The Anarchical Society y
frente al que dice preferir el proyecto m s realista de un orden poltico
mnimo.
1 Sobre el tema de la reduccin del miedo, para el que me he inspirado tanto

en Niklas Luhmann como en Arnold Gehlen, pueden verse las pginas que le he dedi
cado en IIprincipato democrtico, cit., en particular a lo largo del tercer captulo. '
I. E l globalismo ju d icia l de H ans Kelsen
125
Yo tambin, como se ver, doy una neta preferencia a este modelo, en

nombre del pluralismo, de la com plejidad y de la diferenciacin cultural,
concebidos no como un obstculo al progreso de la racionalidad jurdica y
poltica sino, por el contrario, como un patrimonio antropolgico evoluti
vamente precioso. Es una preferencia que me viene sugerida, por lo dems,
por la teora general de los sistemas: en situaciones de elevada compleji
dad y de turbulencia de las variables ambientales es ms prudente convi
vir con un grado incluso m uy alto de desorden, que intentar imponer un
orden perfecto.
He aqu, a continuacin, mis puntos de partida.
Una teora impura del derecho internacional

Un prim er punto es la idea (iusrealista) de que una teora del derecho
internacional no puede sino ser una teora impura del derecho. N o pre
tendo afrontar aqu el tem a general de la autonoma del mtodo jurdico,
ni siquiera detenerme en una crtica ulterior de la teora pura del derecho
propuesta por Kelsen. Pretendo afirm ar que el m bito internacional es
aquel en que la im puridad de la teora ju rdica parece, m s que nunca,
impuesto por las caractersticas de su objeto. En la arena internacional la
relacin entre derecho y poder es tan estrecha y tan ambigua que una filo
sofa del derecho internacional se vera reducida a una simple especulacin
normativa si no colocase en el centro de su teora las muchas variables que
tornan problemtica la relacin entre el derecho in books y el derecho in
action; es decir, si no estudiase como objeto especfico de la ciencia jur
dica la red de transacciones polticas, econmicas y sociales mediante las
cuales los principios y las reglas del derecho se convierten en disciplina
efectiva de casos concretos. Basta pensar en las complejas relaciones de
interseccin temtica y de interdependencia normativa que conectan entre
s las prescripciones jurdicas, por una parte y, por la otra, las tradiciones
religiosas y culturales de los distintos continentes, las ideologas polticas,
la actividad de las grandes concentraciones de poder econmico y finan
ciero, las estrategias poltico-militares de las superpotencias, el terrorismo
poltico y la criminalidad internacional.
Una teora del derecho como ciencia de puras proposiciones normati
vas y, por tanto, separada de una teora poltica y de una sociologa de
los actores y de las conductas normativas es, si cabe, an menos proponible en el mbito internacional que en el ya no proponible mbito
interno. Una teora m oderna y realista del derecho internacional debera,
por tanto, plantear, ante todo la relacin que existe entre las form as del
derecho y, por as decirlo, las deformidades o la ausencia de formas de los
arcana impert. Y debera traducir esta relacin en una contaminacin te
rica sistemtica entre derecho y poder y entre poder y violencia. Se trata-
126
ra, con otras palabras, de reconocer la imposibilidad de purificar el dere

cho (internacional) separndolo de la poltica (internacional) y la imposi
bilidad paralela de esterilizar la poltica, en todas sus formas, frente al par
ticularismo de los intereses y al conflicto entre los universos simblicos
recprocamente hostiles, dentro de los cuales anidan y se justifican los par
ticularismos.
La diferenciacin estructural de los ordenamientos jurdicos

U n segundo punto de particular relevancia metodolgica es la tesis de
la pluralidad y de la diferenciacin estructural de los ordenamientos jur
dicos. Ordenamientos incluso muy distintos entre s desde el punto de vista
morfolgico pongamos: el derecho cannico por una parte y, por la otra,
la Federacin internacional de tenis m erecen ser llamados, sin excep
ciones y con igual ttulo, jurdicos. Esto es legtimo con la nica condi
cin de que tales ordenam ientos concurran, an con grados distintos de
efectividad, en la regulacin de controversias particulares o supuestos
de hecho concretos. Por tanto, hay que rechazar la idea monista y normativista segn la cual no puede existir, por una supuesta necesidad lgica, ms
que un nico, omnicomprensivo ordenamiento jurdico. Y, en particular,
hay que criticar la tendencia, que hemos visto funcionar en profundidad en
los escritos de Kelsen, a m edir la evolucin histrica del derecho interna
cional segn las etapas evolutivas del derecho de los Estados. Dejando
de lado las posibles dudas acerca de la existencia de leyes evolutivas en lo que
se refiere a la estructura de los sistemas jurdicos, la idea kelseniana de que
el derecho internacional es un ordenamiento primitivo a causa del carc
ter descentralizado de sus funciones coactivas, carece de inters desde un
punto de vista iusrealista.
En el plano histrico-evolutivo, sostiene Kelsen, un sistema jurdico
es tanto ms perfecto cuanto ms sustrado est el ejercicio de la fuerza a
la iniciativa individual y cuanto ms centralizado se encuentra en rganos
especializados, como los gobiernos y los tribunales. En este sentido, como
hemos visto, para Kelsen, el moderno Estado nacional es un sistema jur
dico perfecto porque en su interior est garantizado el orden colectivo
mediante una elevada centralizacin del uso de la fuerza. Pero en una pers
pectiva realista, el carcter jurdico del ordenamiento internacional debe
ra ser valorado no desde el punto de vista de su estructura, sino desde
el punto de vista de sus funciones, es decir, de su capacidad para hacer
efectiva su pretensin norm ativa respecto de los objetivos que se le han
asignado colectivamente.
Asumiendo como hiptesis que se atribuya al derecho internacional la
tarea de garantizar la seguridad colectiva a nivel mundial que es la tarea
que el K elsen m aduro le atribuye, renunciando a la anterior referencia
127
a la paz , su juridicidad o, lo que es lo mismo, su grado de efectividad

regulativa debe m edirse en relacin con su capacidad para realizar dicha
tarea. Por tanto, es igualm ente poco sensato considerar que, para superar
su condicin de primitivismo estructural, el derecho internacional debe ten
der a una centralizacin de sus funciones coercitivas y a la obligatoriedad
de su jurisdiccin penal. U n ordenamiento internacional con estructura cen
tralizada pero que no lograse, a no ser con un nivel inferior de efectividad,
regular el conflicto internacional un ordenamiento que, hipotticamen
te, contribuyera a la expansin del terrorism o internacional o al despren
dimiento de potentes organizaciones criminales internacionales no mere
cera ser considerado un ordenamiento jurdico superior, cosa que, sin
embargo, vendra exigida por el formalismo kelseniano.
Si, en cambio, se atribuyera al ordenamiento internacional, como yo
me inclinara a proponer, no slo la tarea de garantizar la seguridad colec
tiva, sino tam bin, y sobre todo, la de ritualizar el ejercicio de la fuerza,
entonces sera en relacin con este parmetro con el que habra que medir
su eficacia regulativa y, en definitiva, su juridicidad. En este caso sera cru
cial su capacidad obviamente no absoluta para someter al poder inter
nacional a las formas y a los procedimientos del derecho, excluyendo, por
tanto, el arbitrio y el privilegio y enjaulando, en particular, la propensin
de las grandes potencias a usar la fuerza m ilitar para realizar sus propias
estrategias geopolticas.
Adoptando este enfoque se podra dudar del carcter evolucionado
del modelo jurdico diseado por la Carta de Naciones Unidas. Kelsen y
Bobbio aplauden este m odelo porque lo interpretan como un sistema de
seguridad internacional, caracterizado por un alto grado de centralizacin
de las funciones coercitivas (que, a su parecer, faltaba totalm ente en la
Sociedad de Naciones).Pero, como hemos visto, conforme a un parmetro
realista debera considerarse superior no el modelo jurdico-institucional
ms centralizado, sino aquel que sea capaz de una mayor eficacia en rela
cin a sus finalidades regulativas. Desde este punto de vista, sera arduo
reconocer a las Naciones Unidas cualquier tipo de superioridad respecto
de la Sociedad de Naciones. La centralizacin en el Consejo de Seguridad
de funciones militares muy relevantes cosa que distingue a las Naciones
Unidas de cualquier otra institucin internacional anterior no ha venido
acompaada, en estas dcadas, de una mayor capacidad para someter al
poder de los Estados a las reglas de derecho internacional.
Por el contrario, desde este hipottico punto de vista se podra soste
ner que es la Sociedad de Naciones la que debe ser considerada una forma
jurdica superior. Su Covenant no empujaba al derecho internacional a reco
nocer la supremaca de algunas grandes potencias ciertos seores de la
paz atribuyndoles la plusvala jurdica del poder de veto y otra serie
de privilegios y poderes arbitrarios. Y no haca aicos uno de los princi
pios fundamentales del derecho moderno, a saber, el de la igualdad formal
128
de los sujetos de derecho. Pese a sus graves limitaciones, la Sociedad de

Naciones no se prestaba, pues, a proporcionar una legitim acin jurdica
casi automtica a las estrategias poltico-militares de las grandes potencias,
tal como haran, repetidamente, las Naciones Unidas.
Una generalizacin de la teora de los regmenes jurdicos

U n tercer punto de partida atae al problema de las fuentes del dere
cho internacional. El normativismo pone nfasis en la necesidad de con
fiar la actividad normativa a rganos especializados y centralizados. Un
enfoque iusrealista, an sin negar la exigencia de una produccin explci
ta de norm as, debera, en m i opinin, subrayar ms bien la funcin que
desarrollan los procesos consuetudinarios, consensales y pacticios, en la
form acin del derecho internacional. E n los sectores en los que es ms
efectivo pinsese por ejemplo en los protocolos diplomticos y consu
lares, en la mutua proteccin de los ciudadanos en el extranjero o en el asilo
poltico , el derecho internacional m oderno se ha form ado m uy lenta
mente a lo largo de los siglos. El mismo ius gentiwn clsico, como ha sos
tenido Friedrich von Hayek en polmica con Kelsen, se ha formado no en
virtud de decretos legislativos, sino sobre la base de las costumbres secu
lares de los intercambios comerciales, que se han consolidado en los puer
tos y en las ferias.
En oposicin al voluntarismo legislativo, que tiene su origen en la cul
tura jurdica ilustrada y en el m ovim iento codificador del siglo XIX, de
Jeremy Bentham a John Austin y a Kelsen, una filosofa iusrealista debe
ra considerar el derecho en general y el internacional en particular
como un fenmeno, podra decirse as, de naturaleza sistmica. Lo que
finalmente se afirm a como disciplina efectiva de los casos concretos es el
resultado de interacciones normativas entre comportamientos y expectati
vas de comportamiento (y expectativas de expectativas de comportamien
to). Cada actor persigue fines particulares sin proponerse en lo ms mni
m o contribuir a la estabilidad de un ordenamiento jurdico, e intentando,
por el contrario, sustraerse a sus reglas formales en todos los casos en que
lo estime ventajoso. Dicho de otro modo, la praxis efectiva que regula las
relaciones sociales asimila m uy selectivamente, a travs de complejas tran
sacciones reinterpretativas y distorsionadoras, los impulsos que la normacin formal le transmite, y esto vale, en particular, para el mbito interna
cional, que es uno de los ms complejos.
Por tanto, ms que acreditar la idea de una lex mundialis que discipline
las relaciones internacionales desde lo alto de una monoltica jerarqua nor
mativa de una especie de Stufenbau planetario , una teora de las fuen
tes del derecho internacional podra hacer suya y tratar de generalizar, como
ya he apuntado, la teora de los regmenes internacionales elaborada por
I. E l globalismo ju d icial de H ans Kelsen
129
Robert Keohane y Stephen Krasner2. Keohane y Krasner han mostrado que,

pese a la ausencia de una normacin y una jurisdiccin centralizadas, hay
importantes cuestiones que son reguladas unitariamente por la mayor parte
de los actores internacionales. Y los comportamientos no conformes con las
reglas suscritas son sancionados de forma variada sin recurrir, sin embargo,
al uso de la fuerza militar: esto vale, por ejemplo, en issue-areas como el
comercio internacional, el sistema cambiario, la pesca ocenica, la investi
gacin espacial, la meteorologa, la regulacin de las actividades humanas
en la Antrtida y en muchos otros sectores. Los regmenes internacionales
establecenjrames de responsabilidad jurdica consolidando conjuntos de nor
mas generales, de reglas especficas y de procedimientos, que tienen el pro
psito de disciplinar la interaccin entre los actores, de definir sus derechos
y de dirigir de varias formas sus comportamientos.
En condiciones de elevada complejidad e interdependencia de los fac
tores internacionales, la negociacin multilateral es, por tanto, una fuente
descentralizada de produccin y aplicacin del derecho, que es eficaz pese
a la ausencia de funciones normativas y jurisdiccionales centralizadas. El
carcter en gran medida espontneo del fenmeno muestra, por lo dems,
como la posibilidad de una regulacin de las relaciones internacionales no
est condicionada por el desplazamiento de la soberana de los Estados, si
bien, obviamente, comporta una cierta autolimitacinpacticia.
La guerra moderna: legibus soluta

El cuarto punto se refiere al problema de la calificacin jurdica de la
guerra moderna y, por conexin temtica, de la funcin que, en una estra
tegia depeace-making, pueden desarrollar las instituciones judiciales supra
nacionales recientemente constituidas o de prxima constitucin.
2 Como se sabe, la nocin de regmenes internacionales ha sido introducida,

en 1975, por John G. Ruggie. Para su reelaboracin neorrealista vase: R. Keohane, The
Demand fo r International Regimes, cit., pp. 141-171; Id., Lo studio dei regimi intemazionali e la tradizione classica nelle relazioni internaziomli, en Rivista italiana di scienza poltica, 17 (1987), 3, pp. 349-376. Krasner define de la siguiente manera la nocin
de rgimen jurdico: un conjunto de principios, normas, reglas y procedimientos de
toma de decisiones, implcitos o explcitos, sobre los que convergen las expectativas
de los actores en un rea determinada de las relaciones internacionales. Los principios
son creencias relativas a hechos, relaciones causales y valores morales. Las normas son
estndares de conducta definidos en trminos de derechos y deberes. Las reglas
son prescripciones o prohibiciones especficas de carcter prctico. Los procedimientos
de toma de decisiones son prcticas consolidadas para tomar y ejecutar decisiones colec
tivas (cfr. S. D. Krasner, Structural Causes and Regime Consequences: Regimes as
Intervening Variables, ahora en Id. (ed.), International Regimes, cit., p. 2).
130
La tesis centrar que quiero proponer en oposicin al que no dudo en

considerar un autntico desacierto terico kelseniano es que la guerra
m oderna no puede, en m odo alguno, ser interpretada como una sancin
jurdica de derecho internacional. Ya he expuesto, a lo largo del prim er
captulo, las razones que, en mi opinin, corroboran esta tesis. Aqu voy a
aadir slo un argumento general: una filosofa moderna y realista del dere
cho internacional debera distanciarse de cualquier versin de la doctrina
de la guerra justa, tanto si se trata de una versin tica, como es el caso
de la tradicin del bellum iustum, recientemente repropuesta por Michael
W alzer3, como si se trata de una versin ms estrictamente jurdica (es el
caso de la reelaboracin kelseniana).
Si la funcin primaria del derecho internacional es, como yo pienso,
la de someter el ejercicio del poder internacional al respeto de reglas gene
rales y por tanto, ante todo, al respeto de criterios de proporcionalidad de
tutela de los no combatientes y de medida en el uso de la fuerza, de ello se
sigue que, en la poca nuclear -despus de Hiroshima y Nagasaki la
guerra debe ser considerada como un fenmeno incompatible con el dere
cho, como legibus soluta. El mismo Bobbio ha avanzado esta tesis, como
hemos visto, en polmica directa con los modernos fautores de la doctrina
del bellum iustum. La guerra m oderna ha escrito Bobbio en un ensayo
de los aos sesenta ha quedado fuera de todo posible criterio de legiti
m acin y de legalizacin: est incontrolada y es incontrolable por el dere
cho, igual que un terremoto o una torm enta4.
La guerra moderna, hecha con armas nucleares (o cuasi-nucleares, como
la Guerra del Golfo de 1991), es un acontecimiento inconmensurable en el
plano tico y jurdico porque tiene, por su propia naturaleza, la funcin de
destruir sin proporcionalidad, de manera indiscriminada y sin medida la
vida, los bienes y los derechos de (miles o cientos de miles de) seres huma
nos, prescindiendo de toda consideracin de responsabilidad de sus com
portamientos5. Por tanto, la guerra se sustrae, exactamente igual que el terro
rismo, a la aplicacin de cualquier posible tcnica normativa, tanto de carcter
jurdico como, en mayor medida, de carcter moral, siendo en sede moral an
3 He dedicado algunas pginas del tercer captulo de Cosmopolis, cit., al intento

de confutar las principales tesis mantenidas por Michael Walzer en Just and Injust Wars.
4 Cfr. N. Bobbio, IIproblema della guerra e le vie della pace, cit., p. 60.
5 Por tanto, por guerra moderna entiendo aqu no slo una guerra combatida
con armas nucleares o cuasi-nucleares por ejemplo, los fuel-air explosives utilizados
por Estados Unidos en la Guerra del Golfo , sino cualquier accin militar, llevada a
cabo con armas de destruccin masiva, que comporte necesariamente, y por tanto cons
cientemente, la matanza o la mutilacin de personas, la destruccin de sus bienes o la
violacin de sus derechos fundamentales, prescindiendo de la consideracin de su res
ponsabilidad individual o de las razones por las que estn involucradas en el conflicto.
Desde este punto de vista, es indiferente que se trate de civiles o de militares.
131
menos defendible la teora de la responsabilidad objetiva, desafortunada

mente revalorizada por Kelsen. La guerra moderna es incompatible con
el derecho internacional del m ism o modo en que estara en contradiccin
con el ordenamiento de un Estado de derecho una operacin de polica que,
para capturar o matar a u n criminal que se hubiese atrincherado en el barrio
de una ciudad, arrasase el barrio entero, en nombre del orden pblico, median
te rfagas de bombardeos, matando junto al criminal a todos sus habitantes.
Por lo que se refiere a las instituciones judiciales supranacionales
desde los Tribunales de N rem berg y Tokio, al m s reciente Tribunal
penal de La Haya para la ex-Yugoslavia y al Tribunal para Ruanda me
remito a la crtica que ya en los aos setenta haba dirigido Bull a este tipo
de instituciones6. Unicamente aadir una consideracin de carcter gene
ral: lo que hoy no puede dejar de sorprender es la ausencia de toda refle
xin en trm inos de una filosofa de la pena a propsito de la actividad
judicial de estos nuevos rganos penales. Que tras la institucin del Tribu
nal de N rem berg haba una evidente voluntad de venganza poltica, a
duras penas maquillada con los ropajes de la justicia internacional, era tan
evidente que ni el mismo Kelsen pudo evitar denunciarlo con fuerza. Pero
en la base de los nuevos Tribunales internacionales est la idea de que
inflingiendo condenas penales severas a algunas decenas de personas en
el futuro podra tratarse de algunos centenares se realiza una suerte de
jurisdiccin penal humanitaria para la promocin de los derechos huma
nos y la garanta de la paz mundial.
U no de los eslogan ms frecuentes en boca de los partidarios de la
nueva Corte penal internacional, a la que me he referido en varias ocasio
nes, es: no hay paz sin justicia!. Aqu hay, en mi opinin, ms all del
nfasis propagandstico, una visin muy simplificada de la relacin entre
la justicia aqu curiosamente entendida en un sentido nicamente judi
cial y la paz m undial. Pero hay, sobre todo, una especie de fetichismo
penal ingenuamente aplicado a las relaciones internacionales, como si no
tuvisemos a nuestras espaldas varios siglos de reflexin terica sobre el deli
cado problema de la eficacia preventiva de las aflicciones penales en par
ticular de las penas de prisin y como si no existiesen crecientes per
plejidades sobre la eficacia rehabilitadora del tratamiento carcelario.
Los fervientes partidarios de este indito internacionalismo judicial y
penitenciario en La Haya ha sido construida la primera crcel supranacional de la historia parecen ignorar la conclusin a la que ha llegado la
investigacin terica y sociolgica sobre las estructuras penitenciarias
modernas, a saber, que el significado profundo de estas estructuras sigue
6 Cfr. H. Bull, The Anarchicai Society, cit., p. 89. Bull criticaba, en particular, el
carcter selectivo de estas sentencias y la asimetra de poder entre los juzgados y los
juzgantes.
132
siendo el retributivo-vengativo, siguiendo una arcaica lgica sacrifical

y victimara, que el racionalismo jurdico moderno ha intentado erradicar
pero que en realidad ha vuelto a proponer bajo nuevas vestes7. Los globalistas judiciales deberan, al menos, intentar argumentar que las con
clusiones pesim istas, en lo que se refiere a las estructuras penitenciarias
de los Estados, no son pertinentes en el mbito internacional. En ausencia
de este m nimo esfuerzo de reflexin, puede considerarse que a la juris
diccin supranacional, que est a punto de nacer, no le acompaa ninguna
seria filosofa de la pena. Y esto aumenta el temor de que las nuevas ins
tituciones no vayan a cumplir, sustancialmente, otro papel que no sea el de
atribuir, gracias a su aureola de imparcialidad, un surplus de legitimacin
simblica a las actuales instituciones internacionales.
Un derecho supranacional mnimo

El quinto punto, que podra titularse un derecho supranacional mni
mo, concluye, y de alguna manera compendia, mi breve exposicin. Como
he recordado, ha sido B ull el prim ero en avanzar la idea de que, a nivel
internacional, es preferible apuntar a un orden poltico mnimo, dejan
do de lado el ideal de un orden poltico ptimo. De este modo Bull mani
festaba su desconfianza hacia la hiptesis de una autoridad mundial a la
que fuese confiada, segn la ideologa de los Western globalists, la tarea
de garantizar, adems de una paz estable y universal, la justicia distributi
va, el desarrollo econmico, la proteccin internacional de los derechos
subjetivos, el equilibrio ecolgico del planeta, el control del crecimiento
demogrfico, e tc 8. Una autoridad cosmopolita de este tipo no podra dejar
de ser intensamente intervencionista e intolerante, y, por tanto, de amena
zar la integridad y la autonoma de las civilizaciones y las culturas.
Inspirndome en esta opcin neo-grociana y realista, pretendo soste
ner que el derecho internacional debera mirar hacia la constitucin de una
sociedad jurdica que est en condiciones de coordinar a los sujetos de
la poltica internacional segn una lgica de subsidiariedad normativa con
respecto a las competencias de los ordenamientos estatales; es decir, con
cediendo una cantidad mnima de poder propiamente supranacional a rga
nos centralizados y permitiendo slo un mnimo de intervenciones coerci
tivas que no se autoricen, caso a caso, por la com unidad internacional,
sobre la base del principio de la igual soberana de todos los miembros.
7 Sobre el tema me permito remitir a mi trabajo Filosofa della pena e istituzionipenitenziarie, Iride, 14 (2001), 32, pp. 47-58. Vase, adems, la contribucin de
E. Santoro, Carcere e societa liberale, Giappichelli, Turn 1998.
8 Cfr. H. Bull, The AnarchicalSociety, cit., pp. 284-295, 302-305.
133
En este sentido propongo la expresin derecho supranacional mni

mo: segn una lgica federalista aplicada a la relacin entre competencias
normativas de los Estados nacionales y com petencias normativas de los
rganos supranacionales, este derecho dejara un amplio espacio a las fun
ciones de la dom estic jurisdiction, sin tratar de sustituirla o de ahogarla
mediante organismos normativos o judiciales supranacionales. Con otras
palabras, el orden poltico mnimo precisamente para seguir siendo as,
mnimo debera basarse en una especie de regionalizacin policntrica del derecho internacional, en vez de en una estructura jerrquica que
correra el riesgo de provocar, cuando menos, la revuelta de las periferias.
E n mi opinin este es un punto de gran relevancia: tanto por la razn
general de respeto de las distintas tradiciones culturales, polticas y jurdi
cas, en la que he insistido en varias ocasiones, como, y sobre todo, por lo
que se refiere a la proteccin de los derechos subjetivos. De hecho, an
queda por demostrar que la tutela internacional de los derechos de libertad
tarea que en la tradicin europea, continental y anglosajona, viene celo
samente confiada a las estructuras del Estado de derecho (o rule o fla w )
pueda ser eficazm ente transferida a organismos supranacionales. Lo que
se opone a tal perspectiva es la ausencia tanto a nivel de Naciones Uni
das como a nivel de instituciones de integracin regional como la Unin
Europea de un sistem a constitucional de los poderes supranacionales
mnimamente asimilable al de u n Estado de derecho.
Sera, por tanto, contradictorio y arriesgado confiar la proteccin de
los derechos subjetivos a la competencia exclusiva o incluso slo prefe
rente de organismos judiciales distintos de los nacionales, incluso en la
hiptesis de que fuesen los rganos polticos o ju diciales de un Estado
nacional quienes violasen los derechos de libertad de los ciudadanos. En
efecto, es ilusorio pensar que, salvo excepciones irrelevantes, puedan garan
tizarse las libertades fundamentales, en el mbito internacional, si esta tute
la no est ante todo garantizada, en el mbito interno, por las instituciones
liberales y democrticas de un Estado de derecho. Y este argumento tam
bin se puede esgrimir, en particular, por lo que se refiere a la justicia ejer
cida por los Tribunales penales internacionales.
De todos modos, un derecho supranacional mnimo no debera impli
car una especie de inercia de la comunidad internacional frente a los muchos
problemas que hoy da han alcanzado una dimensin global empezando
por el problema de la paz y frente a los que los Estados concretos estn
escasa o nulamente equipados. Sin embargo, a mi juicio, es importante dis
tinguir la exigencia de coordinacin jurdica y de estrecha colaboracin pol
tica entre los sujetos de la arena internacional, de la idea de que la centrali
zacin del poder en rganos supranacionales pueda ser una respuesta vlida
a los problemas generados por los procesos de globalizacin.
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Zolo Los Señore de La Paz 3 4 y 5 Desblo

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Zolo Los Señore de La Paz 3 4 y 5 Desblo

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C a p tu lo T ercero

El Pacifismo Cosmopolita de Norberto Bobbio

1 Norberto Bobbio ha afrontado por primera vez el tema de la guerra y de la paz

Los seores de la paz

ve dram tica es el tem a de la valoracin tica y jurdica de la guerra

2 Cr. N. Bobbio,11problema della guerra e le viedellapace, cit., pp. 31-35,43-49,

II. E l pacifism o cosmopolita de Norberto Bobbio

que se refiere a los criterios de valoracin moral de los eventos blicos.

Partiendo precisamente de esta consideracin la situacin de anar

III. E l pacifism o cosmopolita de Norberto Bobbio

fuerza a un poder nico destinado a ser el que ostente el monopolio

Bobbio piensa, por tanto, que un orden mundial ms pacfico (aten

de regular de manera coactiva sus relaciones y sus eventuales controver

Las instituciones internacionales

III. E l pacifism o cosmopolita de Norberto Bobbio

Bobbio, el resultado de un autntico pactum societatis, aunque no haya

An as, sostiene Bobbio, se ha dado un enorme paso adelante res

12 Cfr. N. Bobbio, Le Nazioni Unite dopo quarant'anni, en Id., II terzo assente,

Los seores de la paz

bro) y la nueva tendencia a originar un poder comn fuerte, el proceso

La guerra justa del Golfo Prsico

15 Cfr. N. Bobbio, B terzo assente, cit., pp. 100-101.

III. E l pacifism o cosmopolita de Norberto Bobbio

N aciones Unidas. Este hecho podra representar un paso adelante en

Aunque la guerra del Golfo no se corresponde con el modelo ideal

En este punto hay que registrar una notable atenuacin de la oposicin

Cfr. N. Bobbio, Una guerra giusta?, cit., pp. 11 ss.

Los seores de la paz

En &1 plano metodolgico es dudoso que el modelo de la domestic

En segundo lugar, no es cierto que la concentracin en manos

22 Sobre este tema me permito remitir a mi Cosmopolis, cit., pp. 128-146.

II. E l pacifism o cosmopolita de N orberto Bobbio

los actores estatales m uestran la tendencia, aunque sea en un

Finalm ente, es una cuestin abierta la de si la organizacin de

Todo esto son problem as cruciales, que la reflexin de Bobbio deja

Los seores de la paz

conclusin de su ensayo de 1966, que he citado ms de una vez, Bobbio

Teora del Derecho y Orden Global.

E l encuentro con Kelsen

Los seores de la paz

D.Z.: Es cierto que t ya habas ledo y tratado algunas obras de Kel

embargo, se remontaba a varios aos antes. Dicho coloquialmente, podra

Los seores de la paz

sen era, y no poda ser de otra forma, naturaliter el inspirador de m i acti

I V Teora del Derecho y Orden Global. Un dilogo con Norberto Bobbio

cialmente no metafsico, como Kelsen, el cierre del sistema a travs de

Los seores de la paz

que indudablemente me haba influenciado, y el formalismo jurdico Sin

parece que te cuesta renunciar a la idea de cierta universalidad de estos

N .B.: Personalmente sostengo que lo que se encuentra en crisis no es

Los seores de la paz

E l ordenamiento internacional y el problem a de la p a z

por el derecho internacional, cuya plena juridicidad tenda a ponerse en

to de un Estado mundial o universal y de un ordenamiento jurdico pla

IV Teora del Derecho y Orden Global. Un dilogo con Norberto Bobbio

N.B.\ Entiendo, entiendo... Pero lo im portante es que haya una ten

es decir, cosmopolita, y no en un sentido exactamente inverso, exclusivo

La teora de la guerra justa y la guerra moderna

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