LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

I) CONCEPTO
(1) El art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia formula las fuentes del Derecho Internacional
Positivo haciendo referencia a la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada
como Derecho.
Dez de Velasco define la Costumbre Internacional como la expresin de una prctica seguida por los sujetos
internacionales y generalmente aceptada como Derecho.
De ello se desprende que la Costumbre est formada por dos elementos:
1 - Elemento material de repeticin de actos o prctica constante y uniforme de los sujetos.
2 - Elemento espiritual u opinio iuris, o conviccin por parte de los sujetos de la obligatoriedad jurdica de la prctica.
(2) 1 - Elemento material
El elemento material consistente en la repeticin de actos. se puede manifestar de formas diversas, bien por la
actuacin positiva de los rganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de
contenido coincidente, por la repeticin de usos, por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y
funcionarios, por determinadas prcticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc. ....
La prctica debe ser constante y uniforme, pero no rigurosa y absolutamente uniforme, sino tan slo general. En este
sentido se ha pronunciado el Tribunal de la Haya que no considera necesario que para que una regla sea establecida
consuetudinariamente, la prctica correspondiente deba ser rigurosamente conforme a esa regla. Le parece
suficiente, para deducir la existencia de normas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta de una
manera general y y que ellos mismos traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestin como
violaciones de sta y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva.
Un problema particular es el relativo a si en la formacin de la Costumbre caben las omisiones o costumbres
negativas. La respuesta del Tribunal es que debe existir el elemento espiritual o conciencia del deber de abstenerse.
(CASO LOTUS).
Respecto al tiempo necesario para que la prctica pueda ser constitutiva del elemento material, era hasta hace poco
una cuestin controvertida. Parte de la doctrina ha resaltado la importancia de la antigedad de la prctica como
factor indispensable para la prueba de la existencia de la Costumbre, y, por el contrario, otro sector ha afirmado la
viabilidad de la costumbre instantnea. El Tribunal Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de estas dos
posturas extremas, sino que ha sealado en una sentencia que el hecho de que no haya transcurrido ms que un
breve perodo de tiempo no constituye en s mismo un impedimento para la formacin de una nueva norma de
Derecho Internacional consuetudinaria surgida de una norma de origen puramente convencional (pero es
indispensable que la prctica de los Estados, includos aquellos que estn especialmente interesados haya sido
frecuente y prcticamente uniforme (elemento material), y que se haya manifestado de forma que permita establecer
un reconocimiento general de que nos hallamos en presencia de una norma y obligacin jurdicas.
(2) 2 - Elemento espiritual u opinio iuris
El elemento espiritual consiste en la conviccin de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma
ante una norma obligatoria jurdicamente. Existe una parte de la doctrina que no est de acuerdo con la existencia
autnoma de este elemento (Kelsen). Pero la jurisprudencia del Tribunal de la Haya ha sido muy explcita,
reconocindola sobre todo en sus consecuencias negativas, es decir, rehusando a dar por vigente una Costumbre si
en la prctica de los Estados no aparece aquella conviccin (Caso Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del
Norte). As, ha afirmado que los actos considerados no slo deben representar una prctica constante, sino que
adems deben atestiguar por su naturaleza o la manera como se realizan la conviccin de que esta prctica se ha
convertido en obligatoria por la existencia de una norma de Derecho. Ni la frecuencia, ni incluso el carcter habitual
de los actos bastan. (Existen numerosos actos internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que se
realizan casi invariablemente. pero que estn motivados por simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o
de tradicin, y no por sentimiento de una obligacin jurdica). Por ejemplo : dirigir la correspondencia diplomtica en
papel blanco.
En cuanto a la forma de manifestarse, la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, se hace a travs de las
manifestaciones de los Estados y otros sujetos, bien en las Notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una
Conferencia diplomtica por medio de sus delegados, o al adoptar una resolucin en el seno de una Organizacin
Internacional. Tambin cabe que una regla contenida en un Tratado se transforme en regla consuetudinaria, como
recientemente ha afirmado el Tribunal Internacional de Justicia. (CASO PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR
DEL NORTE).
Respecto a la importancia de este elemento, hay que destacar que en el Derecho Internacional Contemporneo, y
como consecuencia de las modificaciones que ha experimentado la sociedad internacional, ha aumentado dicha
importancia al tiempo que han disminudo las exigencias en cuanto a la antigedad de la prctica o elemento

material, dando paso a una mayor participacin en la formacin de la misma a los pases en desarrollo, lo que
favorece ciertamente las exigencias de socializacin y democratizacin del Derecho Internacional. (Es muy
significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar, con relacin a la Zona Econmica
Exclusiva).
(3) Un problema que se plantea en relacin con la Costumbre es el de los sujetos que intervienen en su formacin. La
contestacin a este problema en principio es muy simple: los propios sujetos de la Comunidad Internacional. Ello
supone una de las singularidades del Derecho Internacional Comparado con el Derecho Interno, de que sean los
propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan.
Los Estados continan siendo los principales creadores de las costumbres, sobre todo en sus relaciones mutuas,
pero tambin a travs de su prctica en el seno de las Organizaciones Internacionales.
Un problema diferente es el de saber, si las Organizaciones Internacionales pueden, como tales engendrar una
Costumbre. A pesar de la postura contraria que tradicionalmente se ha venido manteniendo, hoy podemos afirmar
que las Organizaciones Internacionales en su conjunto, estn dando vida a nuevas Costumbres.
II) CLASES DE COSTUMBRES
En la Costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos:
1. - COSTUMBRES GENERALES O UNIVERSALES
2. - COSTUMBRES PARTICULARES
- REGIONALES
- LOCALES o BILATERALES
Las Costumbres generales tienen mbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan
opuesto a la misma en el perodo de formacin de forma expresa, y el Estado litigante que se oponga a que sea
aplicada una Costumbre general, deber probar que la ha rechazado en el perodo de su formacin. (ASUNTO
ANGLO-NORUEGO DE PESQUERAS)
Se plantea por otro lado un problema respecto a si la Costumbre general obliga a aquellos pases que no han
participado en su formacin y que por tanto no han podido oponerse a ella, porque todava no haban accedido a la
independencia. En este caso, los pases de reciente independencia admiten el Derecho Internacional General, salvo
aquellas normas que perjudiquen sus intereses.
Dentro de las Costumbres particulares, las regionales son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con
caractersticas propias (CCEE, Amrica Latina ....). Junto a las Costumbres regionales, hay que hablar de las
Costumbres de carcter local, cuyo mbito de aplicacin es ms reducido que las anteriores, y que pueden llegar a
afectar nicamente a dos Estados, en cuyo caso hablaremos de Costumbre bilateral. (CASO DEL DERECHO DE
PASO POR TERRITORIO INDIO)
III) LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE
1) Carga de la prueba
2) Elementos de prueba
1) Carga de la prueba
a) Costumbres Generales:
La carga de la prueba corresponde al Estado que niegue su aplicacin, ya que la Costumbre General obliga a todos
los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en el perodo de formacin de forma expresa. Por tanto, dicho
Estado deber probar: bien que se ha opuesto expresamente a ella en el perodo de gestacin, o bien que no pudo
oponerse porque no ha participado en su formacin.
b) Costumbres Particulares:
En las Costumbres tanto Regionales como Bilaterales, la carga de la prueba se invierte, es decir, el Estado que alega
frente a otro una Costumbre Particular viene obligado a demostrar que ste ltimo ha contribudo con sus actos al
nacimiento de la regla consuetudinaria Regional o Bilateral. (CASO HAYA DE LA TORRE)
2) Elementos de la prueba
Elemento material ----> la prctica constante y uniforme (actuacin positiva de los rganos de varios Estados en un
determinado sentido, leyes, costumbres internas de contenido coincidente, repeticin de usos, instrucciones

coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prcticas en el seno de las
Organizaciones Internacionales, etc. ....)
Elemento espiritual (opinio iuris) ----> la conviccin de los sujetos de estar cumpliendo una norma obligatoria
jurdicamente, a travs de manifestaciones de los Estados y otros sujetos en Notas diplomticas dirigidas a otros
Estados, en una Conferencia diplomtica por medio de sus delegados, o al adoptar una resolucin en el seno de una
Organizacin Internacional.
En el caso de las Costumbres Generales, el Estado que la niega deber probar:
- que se opuso en el perodo de formacin
- que no particip en su formacin
IV) INTERACCIN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADOS
La interaccin entre Costumbre y Tratado se produce a travs de la codificacin.
El art. 15 del Estatuto de la Comisin de Derecho Internacional distingue entre:
- desarrollo progresivo del Derecho Internacional a travs de convenciones sobre materias no reguladas an por el
Derecho Internacional.
- codificacin del Derecho Internacional, es decir, la formulacin y sistematizacin de las reglas internacionales en los
campos en que ya existe una amplia prctica de los Estados, precedentes y doctrina.
Segn Jimnez de Archaga los efectos de la codificacin sobre la Costumbre son de tres clases:
a) DECLARATIVOS : contribuye a la precisin del sentido de la prctica o elemento material y puede ser prueba del
elemento espiritual u opinio iuris (CASO NAMIBIA).
b) CRISTALIZADORES : porque una disposicin de una convencin codificadora puede ser el punto final de la
formacin de una norma consuetudinaria que hasta entonces no hubiera alcanzado plena madurez (CASO MAR DEL
NORTE).
c) CONSTITUTIVOS o GENERADORES : el desarrollo progresivo del Derecho Internacional puede constitur el punto
de partida de una norma consuetudinaria; as lo establece el art. 38 de la Convencin de Viena sobre Derecho de
Tratados, afirmando que no habr impedimento para que una norma consuetudinaria llegue a ser obligatoria para un
tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal (CASO PLATAFORMA
CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE).
El Tribunal de la Haya exige varias condiciones para que una regla convencional se transforme en una regla
consuetudinaria :
1 - que la regla tenga carcter normativo
2 - que la prctica de los Estados haya sido frecuente y prcticamente uniforme, de manera que establezca un
reconocimiento general.
3 - la existencia de la opinio iuris
V) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO
Debido en gran parte al predominio que ha adquirido en ella el elemento espiritual u opinio iuris, la Costumbre ha
sabido amoldarse a las exigencias de la sociedad internacional de nuestros das y sigue, por tanto, teniendo gran
importancia.
Por otra parte, se puede afirmar que prcticamente todo el Derecho Internacional General que rige en la Comunidad
Internacional est formado por normas consuetudinarias y Principios Generales del Derecho. El Derecho
Internacional Convencional no tiene carcter universal o, dicho de otra forma, no existe ningn Tratado internacional
que haya sido aceptado por todos los Estados de la Comunidad Internacional. Las normas de carcter universal
contenidas en los Tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los mismos.
Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la aceleracin histrica de la poca que vivimos.
Los requisitos, en cuanto a la antigedad de la prctica, se han suavizado notablemente. Y es la opinio iuris
expresada en un Foro -Organizacin Internacional o Conferencia Diplomtica - la que, formada previamente a la
prctica, facilita el ritmo acelerado en la formacin de la Costumbre. Tambin, por el singular peso especfico de la
opinio iuris, la Costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalizacin y democratizacin de la Sociedad
Internacional. La Costumbre quiere ser actualmente la obra de todos, sin distincin de grandes y pequeas potencias,
y para todos, pases industrializados y pases en desarrollo.