Questões Discursivas Parte 2 Espelhos PDF

Prof. Pedro Barretto.
H 31 EXAMES conduzindo alunos

APROVAO no EXAME DE ORDEM
SUPER SEGUNDA FASE PB

DIREITO TRIBUTRIO
QUESTES DISCURSIVAS PARTE 2
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Prof. Pedro Barretto. H 31 EXAMES conduzindo alunos

QUESTES DISCURSIVAS
1. (V Exame Unificado OAB/FGV 2011.2) A concessionria de veculos Carros Ltda.
impetra mandado de segurana em face da Fazenda Pblica do Estado de Gois
objetivando que fosse considerado na base de clculo adotada para fins de substituio
tributria o valor dos descontos promocionais concedidos pela empresa Ford quando da
venda dos veculos Carros Ltda. O juiz concedeu a liminar pleiteada e determinou que
a Ford promovesse o recolhimento do ICMS-ST com base no valor de venda diminudo
dos descontos promocionais. Quando da prolao da sentena, a liminar foi revogada e
restabelecida a base de clculo anterior, tendo sido intimada a Ford para que voltasse a
proceder ao recolhimento com base no valor integral de venda. O processo atualmente
encontra-se em trmite perante o Superior Tribunal de Justia, tendo sido mantida a
sentena monocrtica.
Em fiscalizao realizada junto Ford, o Fisco Estadual decidiu por exigir desta o
recolhimento do montante que deixou de ser recolhido durante o perodo de vigncia da
medida liminar, acrescido das penalidades previstas. Na condio de advogado da Ford,
quando consultado, avalie:
a) a legitimidade passiva da Ford para suportar a autuao realizada; (Valor: 0,60)
b) a possibilidade de tal exigncia sobre o perodo abrangido pela medida liminar.
(Valor: 0,65)
RESPOSTA
A substituio tributria encontra-se prevista no artigo 150, 7 da CF/88. Nessa hiptese, o
contribuinte substitudo deixa de integrar diretamente a relao jurdico-tributria com o
Fisco, passando a suportar apenas o nus econmico do tributo, cabendo ao contribuinte
substituto o dever de realizar a apurao e o recolhimento do tributo em nome do
contribuinte substitudo.
Na situao em anlise, foi o contribuinte substitudo que recorreu ao Poder Judicirio,
atravs da impetrao do writ, tendo convencido o julgador a lhe conceder medida liminar
que acabou por reduzir o montante do ICMS a ser retido por substituio tributria pela
FORD. Assim, a FORD no era parte na ao judicial, tendo se limitado a cumprir a
deciso judicial. No pode, em consequncia, suportar os nus da medida judicial, pois
apenas agiu em cumprimento a uma ordem do juiz;
Desta forma, a liminar concedida pelo juiz, por via reflexa, transmudou a natureza da
substituio tributria originalmente existente, deslocando a responsabilidade pelo eventual e
futuro recolhimento do imposto para a parte impetrante, isto , para o contribuinte
substitudo. Portanto, no a FORD parte legtima para suportar os nus advindos da
autuao.
J no que concerne a possibilidade da exigncia de
tributo durante o perodo em que esteve vigente a
medida liminar posteriormente revogada, o STF,
atravs da edio da Smula 405, estabeleceu que a
revogao de medida liminar acarreta a recomposio
do status quo anterior, cabendo a parte que a
PONTUAO
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requereu e dela se beneficiou, arcar com os nus de
tal recomposio. Portanto, como a medida liminar
no se encontra mais em vigor, pode o Fisco Estadual
constituir e exigir o tributo em face do contribuinte
substitudo. ITEM
a1) Trata-se de substituio tributria. Relao entre
contribuinte substituto e substitudo (0,10)
Artigo 150, 7, da CRFB/88 OU Artigo 6 da Lei Kandir
(0,20)
a2) A Ford no tem legitimidade no caso concreto que
objeto da autuao, por ter agido em conformidade
com a ordem judicial. (0,30)
b1) Revogao (ou cassao) da Liminar (0,10)
Possibilidade de autuao do contribuinte substitudo.
(0,30)
b2) Smula 405 do STF (0,25)
0 / 0,10 / 0,20 / 0,30
0 / 0,30
0 / 0,10 / 0,30 / 0,40
0 / 0,25
2. (V Exame Unificado OAB/FGV 2011.2) Determinado jogador integrante de

importante time de futebol de estado da federao brasileira, na qualidade de pessoa
fsica, ao promover, em dezembro de 2010, a importao, por conta prpria, de um
automvel de luxo, da marca Jaguar, zero quilmetro, fabricado no exterior, foi
surpreendido com a cobrana de tributos, inclusive o Imposto sobre Circulao de
Mercadorias e Servios ICMS. Todavia, o jogador de futebol, inconformado com a
cobrana do referido imposto estadual, ajuizou, por meio de seu advogado, competente
mandado de segurana, com base na smula 660 editada pelo STF, a fim de viabilizar a
defesa dos seus direitos perante a Justia Estadual.
Com base no caso acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos
jurdicos apropriados e a fundamentao legal pertinente ao caso.
a) O jogador de futebol em questo estaria enquadrado na qualidade de contribuinte do
ICMS? (Valor: 0,65)
b) Considerando que existe pedido liminar, analise sua viabilidade, bem como a do
direito em discusso. (Valor: 0,60)
RESPOSTA
a) Sim. At a entrada em vigor da Emenda Constitucional no. 33, de 11/12/2001, o art. 155,
inciso IX, letra a, da CF/88, no disciplinava, em sua redao originria, a possibilidade de
incidncia do ICMS de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica, da
porque inmeros contribuintes, poca, questionaram judicialmente a cobrana do ICMS
pelos Estados o que resultou em julgamentos favorveis aos contribuintes, culminando com a
edio da smula 660 do STF.
Contudo, com o advento da Emenda Constitucional no. 33, de 11/12/2001, que alterou a
redao do art. 155, inciso IX, letra a, da CF/88, a pessoa fsica passou, expressamente, a
constar como contribuinte de bem ou mercadoria importado do exterior.
Ademais, a LC no. 87/1996, teve a redao alterada pela LC no. 114/2002, a qual passou a
determinar, em seu art. 4, pargrafo nico, inciso I, que a pessoa fsica, mesmo sem
habitualidade ou intuito comercial, enquadra-se como contribuinte do ICMS quando
importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja sua finalidade.
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Dessa forma, o candidato dever interpretar as mudanas trazidas pela EC no. 33/2001 em
relao ao caso posto em debate, bem como mencionar a inaplicabilidade da smula 660 STF
frente redao atual prevista no art. 155, inc. IX, letra a, da CRFB/88.
No. O presente writ invivel, pois no engloba PONTUAO
direito lquido e certo, portanto, no h que se falar
em deferimento ou no da liminar (art. 5., inciso,
LXIX, da CF/88 e Lei no. 12016/2009). Dessa
forma, o examinando dever identificar a aplicao
ou no da existncia de direito lquido e certo luz
das informaes previstas no problema. ITEM
Sim, com base no artigo 155, 2, IX, a, da 0 / 0,30 / 0,35 / 0,65
CRFB OU artigo 4, pargrafo nico, I, da Lei
Kandir. (0,35)
Inaplicabilidade da Smula 660 do STF. (0,30)
Incabvel a liminar, por no estarem presentes os 0 / 0,30 / 0,60
requisitos para sua concesso. (0,30)
No h direito lquido e certo em no pagar. (0,30)
3. (V Exame Unificado OAB/FGV 2011.2) A Corta Pinheiro Ltda., empresa madeireira
regularmente estabelecida e em dia com suas obrigaes fiscais, recebeu, h pouco,
boleto para pagamento de duas taxas: a Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental
(TCFA), instituda por lei federal, que confere ao Ibama poderes para controlar e
fiscalizar atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais, que
deve ser paga trimestralmente, e a Taxa de Conservao das Vias e Logradouros
Pblicos (TCVLP) do municpio onde a Corta Pinheiro Ltda. est sediada, esta com
exao anual. Aps uma breve pesquisa, o departamento jurdico da empresa atesta
que, no ltimo ano, o Ibama, apesar de manter o rgo de controle em funcionamento,
no procedeu a qualquer fiscalizao da empresa e que o municpio efetivamente
mantm rgo especfico responsvel pela conservao das vias e logradouros pblicos.
Com base no caso acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos
a) Qual a principal diferenciao entre a natureza jurdica da TCFA e a TCVLP e
como ela influencia o caso em tela? (Valor: 0,85)
b) As taxas so devidas? (Valor: 0,40)
RESPOSTA
A questo versa sobre duas espcies de taxas aquela relativa ao exerccio do poder de
polcia e a taxa de servio pblico.
O STF tema entendimento pacificado da desnecessidade da vistoria ou fiscalizao porta a
porta para a cobrana da taxa relativa ao exerccio do poder de polcia.
Para o Pretrio Excelso basta a existncia do rgo competente na estrutura do ente
federativo que exercite o poder de polcia, que no se restringe a atos fiscalizadores, mas
compreende qualquer ato necessrio para atestar a conformidade da atuao do contribuinte
s normas ambientais, no caso em tela. Deste modo, a TCFA devida.
J em relao TCVLP, o CTN exige que a PONTUAO
possibilidade da exao encontre fundamento
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somente quando o servio pblico prestado for
especfico e divisvel o que no confere com a
essncia da TCVLP que, portanto, indevida.
ITEM
TCFA Taxa De Fiscalizao / Exerccio do poder 0 / 0,30 / 0,55 /
de polcia
0,85
TCVLP Taxa De Servio (0,55)
Taxas sujeitas a regime jurdico diverso OU
referendar nos artigos 145, II, da CRFB OU 77 OU
78 OU 79 do CTN (0,30)
TCFA devida em funo do exerccio do poder 0 / 0,20 / 0,40
de polcia. (0,20)
TCVLP indevida por ser servio pblico
indivisvel. (0,20)
4. (V Exame Unificado OAB/FGV 2011.2) Em janeiro de 2007, o agricultor Manoel
Santos teve sua extensa propriedade invadida por cinquenta famlias de camponeses.
Inconformado, ele moveu, tempestivamente, ao de reintegrao de posse com pedido
de medida liminar no intuito de ser reintegrado na posse do imvel, a qual foi
prontamente deferida, embora siga pendente de cumprimento, por inrcia do poder
pblico. Com base na situao apresentada, responda, fundamentadamente, como
repercute a incidncia do Imposto Territorial Rural. (Valor: 1,25)
RESPOSTA
O Fato Gerador do tributo a situao ou circunstncia com previso legal suscetvel de
originar obrigao de natureza tributria.
O Imposto Territorial Rural (ITR) tem como hiptese de incidncia tributria, segundo o j
citado art. 29 do CTN, "a propriedade, o domnio til, ou o seu possuidor a qualquer ttulo.
Desde 2007, o proprietrio no detm o direito de usar, gozar e dispor do imvel, em
decorrncia da invaso pelos integrantes das famlias camponesas e o direito de reav-lo no
assegurado pelo Estado.
Houve, portanto, o completo esvaziamento do contedo do direito de propriedade, que se
mantm apenas formalmente, no configurando o fato gerador do ITR.
O ITR inexigvel ante o desaparecimento da base material do fato gerador.
O mesmo Estado que se omite na salvaguarda de
direitos fundamentais, mesmo aps deciso judicial
exigindo a sua interveno, no pode utilizar a
aparncia do direito, para cobrar o tributo que
pressupe a incolumidade da titularidade do
domnio no apenas formalmente, mas tambm
materialmente. ITEM
Hiptese de incidncia a propriedade, o domnio
til, ou a posse, a qualquer ttulo.
Artigo 29 do CTN OU
artigo 1 da lei 9393/96 OU
artigo 2 do Decreto 4382/02
O ITR inexigvel do proprietrio (0,50) pois o
PONTUAO
0 / 0,25
0 / 0,20
0 / 0,30 / 0,50 / 0,80
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fato gerador no se constituiu (0,30).
5. (IV Exame Unificado OAB/FGV 2011.1) A empresa Nova Casa atua no ramo de
venda de eletrodomsticos e como tal encontra-se sujeita ao recolhimento do ICMS e ao
dever de entregar arquivos magnticos com as informaes das vendas efetuadas em
cada perodo de recolhimento. Em fiscalizao realizada em 01/02/2009, o Fisco
Estadual constatou a insuficincia do recolhimento do ICMS no perodo entre
01/01/2008 a 01/02/2009 e lavrou auto de infrao exigindo o tributo no recolhido
acrescido de multa no montante correspondente a 80% do tributo devido, na forma da
legislao estadual. Ainda como consequncia da fiscalizao, foi lavrado outro auto de
infrao para aplicar a penalidade de R$ 1.000,00 por cada arquivo magntico no
entregue no mesmo perodo. Ocorre que, no prazo para apresentao da impugnao
administrativa, os scios da empresa Nova Casa finalizaram as negociaes
anteriormente iniciadas com a sua concorrente Incasa e decidiram vender a empresa, a
qual foi incorporada pela Incasa. Ao se deparar com as autuaes em questo, a Incasa
aciona o seu corpo jurdico.
Com base nesse cenrio, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos
a) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infrao lavrado
para cobrana do tributo devido e da sua respectiva penalidade? (Valor: 0,8)
b) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infrao lavrado
para exigir a penalidade por falta de entrega dos arquivos magnticos? (Valor: 0,45)
RESPOSTA
Espelho Tributrio Questo 1
O artigo 132 do CTN prev que a pessoa jurdica de direito privado que resultar de fuso,
transformao ou incorporao de outra ou em outra responsvel pelos tributos devidos at
a data do ato pelas pessoas jurdicas de direito privado fusionadas, transformadas ou
incorporadas. Ao utilizar a expresso tributos, segundo a interpretao consolidada pelo
STJ em sede de Recurso Repetitivo n 923.012/MG, o legislador no quis restringir a
sucesso dos crditos tributrios somente aos dbitos decorrentes de inadimplemento no
pagamento do tributo, mas tambm as multas de carter moratrio ou punitivo, eis que no
artigo 129 do CTN, o legislador expressamente utilizou a expresso crditos tributrios,
sem qualquer restrio. Portanto, as multas constitudas ou em fase de constituio at a data
do ato de incorporao permanecem como devidas pela empresa incorporadora.
Na mesma linha, as obrigaes chamadas de acessrias tambm so consideradas como
devidas pela empresa incorporadora, pois conforme prev o artigo 113, 3, do CTN, as
obrigaes acessrias, pelo simples fato de sua inobservncia, convertem-se em obrigao
principal. Portanto, no h fundamento jurdico para exclu-las da sucesso por incorporao.
Item Pontuao
Citao dos arts.129 e 132 do CTN. (0,1 cada um) 0 / 0,1 / 0,2
Identificao da figura da sucesso tributria. 0 / 0,25
Carter confiscatrio da multa (0,1) art. 150, IV, da CRFB (0,1). 0 / 0,1 / 0,2
A interpretao deve conjugar o artigo 132 e o artigo 129, ambos do CTN para permitir que
as multas tambm sejam devidas pelo sucessor. 0 / 0,2
A obrigao acessria no adimplida convertese em obrigao principal (de
pagamento). Artigo 113, 3, do CTN. 0 / 0,2 / 0,4
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6. (IV Exame Unificado OAB/FGV 2011.1) O Laboratrio de Anlises Clnicas Almeida
Silva Ltda., cuja sociedade constituda por 3 (trs) scios, um mdico, um
farmacutico e uma empresria, explora, no ramo da medicina, servios de anlises
clnicas, em carter empresarial, mantendo, para tanto, vrias filiais em funcionamento
em diversas municipalidades de determinada regio do pas. Ocorre que, a partir de
maro/2011, a referida empresa, na qualidade de contribuinte do Imposto sobre
Servios de Qualquer Natureza ISSQN, deixou de recolher o respectivo tributo, dando
origem a diversas autuaes fiscais, que geraram defesas administrativas no sentido de
que o ISS deveria ser calculado e recolhido como tributo fixo, ou seja, com base em um
valor fixo previsto na legislao municipal pertinente a ser calculado em relao a cada
scio, no devendo ser considerado, para fins de apurao do imposto, o valor do
servio praticado pela empresa com incidncia da alquota correspondente sua
atividade.
Esclarea se o laboratrio tem ou no direito a realizar o recolhimento na forma
pretendida. Justifique, com base na legislao tributria pertinente. (Valor: 1,25)
RESPOSTA
Dispe o art. 7 da LC 116/2003 que a base de clculo do imposto corresponde ao preo do
servio.
Caso excepcional, contudo, a regra do art. 9 do Decreto-lei 406/1968, de vigncia mantida
pela LC 116/2003, que trata dos servios prestados autonomamente pelo contribuinte ou sob
a forma de agrupamento profissional, consoante 1 e 3 do dispositivo citado, sendo
exemplo as sociedades uniprofissionais formadas por mdicos, contadores, advogados,
dentistas, etc. Nesses casos excepcionais, o tributo fixo, exigido e calculado em relao a
cada profissional habilitado, scio, empregado ou no, que preste servios em nome da
sociedade.
Ademais, a plena vigncia dos 1 e 3 do art. 9 Do Decreto-Lei 406/68 foi declarada pelo
STF na smula 663.
Todavia, pacfico o entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de que para
que o ISS seja calculado e recolhido como tributo fixo dever a sociedade caracterizar-se
como sociedade uniprofissional, sem carter empresarial, o que por certo no se
compatibiliza com a sociedade limitada. Ademais, se a sociedade dispe de carter
empresarial no haveria incidncia do art. 9, 1 e 3 do Decreto-Lei 406/68.
Dessa forma, no h direito da empresa em recolher o ISS na forma pretendida. O imposto
dever ter como base de clculo o preo do servio cobrado, de acordo com o art. 7. da LC
116/2003, com incidncia da alquota prevista na legislao municipal local relativa ao
servio em questo.
Item Pontuao
Aplicao do art. 7 da LC 116/2003 0 / 0,5
Inaplicabilidade dos 1 e 3 do art. 9 Do DecretoLei 406/68 0 / 0,5
Carter empresarial da atividade desenvolvida 0 / 0,25
7. (IV Exame Unificado OAB/FGV 2011.1) Caio e Tcio pretendem celebrar contrato de
compra e venda de bem imvel. Contudo, para consumarem o negcio, constituem
previamente a pessoa jurdica Provisria Ltda. formada por eles apenas, tendo por fito
nica e exclusivamente no fazer incidir o ITBI sobre a operao, com amparo no
art.156, 2, I, da CRFB, que prev hiptese de imunidade da referida exao sobre o
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imvel utilizado na integralizao do capital social. Nesse sentido, Caio, originalmente
proprietrio alienante do bem, integraliza suas quotas na forma do imvel, e Tcio
completa o capital social da empresa depositando o montante correspondente ao valor
do bem objeto da alienao. Aps pouco mais de duas semanas, Caio e Tcio dissolvem a
sociedade e, como consequncia, Caio recebe sua parcela do capital em dinheiro, ao
passo que Tcio recebe o seu quinho na forma do imvel.
Analise a conduta adotada pelos particulares e responda se, e como, poderia a Fazenda
Municipal satisfazer seu crdito com relao situao apresentada, uma vez
descoberta a real inteno dos dois agentes. (Valor: 1,25)
RESPOSTA
A conduta abusiva e no ter eficcia em face do Fisco. Representa hiptese de eluso
fiscal (ou eliso ineficaz), em que o comportamento do contribuinte no , a rigor, ilcito, mas
adota um formato artificioso, atpico para o ato que est sendo praticado, para obter reduo
de carga tributria. Caio e Tcio constituram a sociedade com a finalidade de dissimular a
ocorrncia do fato gerador do ITBI, com o escopo de escapar artificiosamente da tributao.
Caso o Fisco venha a perceber a manobra artificiosa adotada, poderia lanar o tributo devido,
com a aplicao do artigo 116, pargrafo nico, do CTN, que dispe: A autoridade
administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos
da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria.
O Fisco poder, nesta hiptese, requalificar juridicamente os fatos, para fazer incidir o tributo
devido.
Item Pontuao
Hiptese de eluso fiscal (ou eliso ineficaz) 0 / 0,25
Abuso de forma 0 / 0,2
O Fisco municipal pode lanar o ITBI, descoberta a conduta abusiva 0 / 0,4
Aplicao da norma geral de antieliso fiscal art.116, pargrafo nico, do CTN
8. (IV Exame Unificado OAB/FGV 2011.1) Um Estado da Federao promulga lei
ordinria que prev como modalidade de extino, total ou parcial, dos crditos
tributrios de sua competncia inscritos em dvida ativa a dao em pagamento de bens
mveis (ttulos pblicos). Analise a regularidade dessa lei e sua compatibilidade com o
sistema jurdico tributrio nacional. (Valor: 1,25)
RESPOSTA
No possvel a lei ordinria criar uma nova forma de extino do crdito tributrio,
conforme art.141 do CTN (Art. 141. O crdito tributrio regularmente constitudo somente
se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluda, nos casos previstos
nesta Lei, fora dos quais no podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional
na forma da lei, a sua efetivao ou as respectivas garantias.). Logo, somente mediante Lei
Complementar seria modificvel a hiptese de extino do crdito tributrio. Alm disso, o
art.156, XI do CTN prev que a prestao substitutiva do pagamento em dinheiro somente
poder ser a dao em pagamento de bem imvel, sendo o referido dispositivo dotado de
carter taxativo.
Item Pontuao
A lei seria inconstitucional, por ferir a reserva constitucional de lei complementar para a
matria. (0,35) 0 / 0,35
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Fundamentos (0,3 cada um):
- art. 146, III, b, da CRFB;
- art. 141 do CTN;
- art. 156 do CTN.
0 / 0,3 / 0,6 / 0,9
Respostas Erica
9. Caio arrematou pequeno imvel em hasta pblica, levado em razo de execuo
trabalhista ajuizada por Fernanda, empregada, em face de Joo, empregador, pagando
valor de R$ 60.000,00 para adquirir o bem. O valor da dvida exeqenda era de R$
75.000,00, sendo que o nico bem de Joo que se conseguiu levar a leilo foi o referido
imvel, ficando Fernanda ainda inadimplida por seu devedor. Existia dvida de IPTU e
de Taxas dos ltimos 5 anos, que no haviam sido pagas, em valor de R$ 5.000,00.
Diante do feito, indaga-se:
a) A dvida tributria relativa ao IPTU e as Taxas ser paga com o valor do lance da
arrematao? Se sim, qual o fundamento? Se no, qual o fundamento? Nessa ltima
hiptese, de quem o fisco poderia cobrar a dvida?
b) Aps arrematar o bem, pode ser obrigado Caio a pagar ITBI sobre o ato de
arrematao?
c) O ITBI pode incidir com alquotas progressivas caso haja previso na lei, em razo
de ser mais valioso o imvel?
RESPOSTAS
a) Nas palavras do prof. Ricardo Alexandre o adquirente (arrematante) adquire o imvel
livre de quaisquer nus.a sub-rogao ocorre sobre o preo, de forma que o adquirente no se
coloca como responsvel por quaisquer tributos devidos at a data da alienao. S dbitos
existentes devem ser quitados com o produto da arrematao. Caso o valor alcanado pelo
imvel seja insuficiente para a quitao do tributo, o Fisco no poder exigir do adquirente
nem do alienante quaisquer excedentes visto que a sub-rogao, neste caso, real e no
pessoal.
PROCESSO CIVIL. ARREMATAO. FALNCIA. TRIBUTO PREDIAL
INCIDENTE SOBRE O IMVEL ARREMATADO. MATRIA CONCERNENTE
AO PROCESSO FALIMENTAR. NEGATIVA DE VIGNCIA AO ART. 130
PARGRAFO NICO, CTN. PRECEDENTES DOUTRINA. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO. I- Na hiptese de arrematao em hasta pblica, dispe o
pargrafo nico do art.130 do Cdigo Tributrio Nacional que a sub-rogao do
crdito tributrio, decorrente de impostos cujo fato gerador seja a propriedade do
imvel, ocorre sobre o respectivo preo, que por eles responde. Esses crditos, at
ento assegurados pelo bem, passam a ser garantidos pelo referido preo da
arrematao, recebendo o adquirente o imvel desonerado dos nus tributrios
devidos at a data da realizao da hasta. II- Se o preo alcanado na arrematao em
hasta pblica no for suficiente para cobrir o dbito tributrio, no fica o arrematante
responsvel pelo eventual saldo devedor. A arrematao tem o efeito de extinguir os
nus que incidem sobre o bem imvel arrematado, passando este ao arrematante livre
e desembaraado dos encargos tributrios. (REsp 166975/SP, Rel. Ministro SLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/1999, DJ
04/10/1999, p. 60)
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b) Caio dever pagar o ITBI apenas no momento do registro da transmisso do bem imvel.
O STJ entendeu que o clculo do ITBI h de ser feito com base no valor alcanado na
arrematao. ( Art. 130, CTN.)
c) No. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil no prev a progressividade de
alquota. O ITBI um imposto real e sua alquota proporcional. ( Smula 656 STF).
10. No processo tributrio possvel a penhora de estabelecimento empresarial por
dvida tributria da pessoa jurdica? Fundamente sua resposta.
Sim, de acordo com o artigo 11 da Lei n 6830, desde que obedea a ordem de bens disposta
no referido artigo. O inciso IV trata de imveis. O artigo 11 da LEF dispe, em seu 1, que
possvel, em casos excepcionais, a penhorabilidade de estabelecimentos
comerciais j que tal penhorabilidade pode vir a prejudicar a existncia da pessoa jurdica.
11. No que consistiu o benefcio do Crdito Prmio do IPI? Segundo a jurisprudncia
do STF, ele ainda persiste? Se no, quando ele teria perdido sua validade?
O Crdito Prmio do IPI foi criado com o objetivo de promover o desenvolvimento de um
setor determinado da economia, qual seja, o setor industrial por meio de incentivo
exportao de produtos manufaturados. O STF aduziu que, ao elaborar o art. 41 do ADCT, os
legisladores constituintes teriam pretendido rever todos os incentivos fiscais vigentes poca,
com exceo dos de natureza regional. Contudo, por ser um incentivo fiscal de cunho
setorial, para que o Crdito Prmio do IPI continuasse vigorando, deveria ter sido
confirmado por lei superveniente no prazo de dois anos aps a publicao da CRFB/88.
Como isso no ocorreu, teria sido extinto tal incentivo fiscal.
Respostas Emersom
12. Sobre a prescrio e a decadncia no Direito Tributrio, analise as quatro situaes
apresentadas e responda as indagaes em seguida.
A) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Maro de 1996 sendo
que deveria ter pago o imposto em valor de R$ 450.000,00 at o dia 15 de Abril do
referido ano; ocorre que PB nada declarou e sequer pagou um centavo; no dia
10/12/2001 houve lanamento de ofcio cobrando a dvida; aps vencido o prazo de 30
dias para pagamento ou impugnao, PB nada fez e em 2005 foi inscrita em dvida
ativa, sendo que foi ajuizada execuo em Janeiro de 2006 e PB foi citada no dia 15 de
Janeiro de 2006, aps o Juiz ter despachado ordenando a citao no dia 04 de Janeiro
do referido ano;
B) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Maro de 1996 sendo
referido ano; ocorre que PB, no obstante tenha formalizado a declarao do valor
integral da dvida no ltimo dia do prazo, sequer pagou um centavo; no dia 10/12/2001
foi inscrita em dvida ativa, sendo imediatamente ajuizada execuo fiscal no dia 14 de
Dezembro de 2001 e PB foi citada no dia 21, aps o Juiz ter despachado nos autos
ordenando a citao no dia 18 do referido ms;
C) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Maro de 1996 sendo
referido ano; ocorre que no ltimo dia do prazo, o contador de PB, por equvoco,
declarou e pagou o valor relativo apenas a dois teros da dvida, silenciando, por erro,
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em relao ao montante restante, no o declarando; no dia 05/05/2001 houve
lanamento de ofcio cobrando esse valor relativo dvida pendente; aps vencido o
prazo de 30 dias para pagamento ou impugnao, PB nada fez e em 2005 foi inscrita em
dvida ativa, sendo que foi ajuizada execuo em Janeiro de 2006 e PB foi citada no dia
15 de Janeiro de 2006, aps o Juiz ter despachado ordenando a citao no dia 04 de
Janeiro do referido ano;
D) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Maro de 1996 sendo
referido ano; ocorre que PB nada declarou e sequer pagou um centavo; no dia
10/12/2001 houve lanamento de ofcio cobrando o valor da dvida; aps vencido o
prazo de 30 dias para pagamento ou impugnao, PB nada fez e em 2005 foi inscrita em
dvida ativa, sendo que foi ajuizada execuo em Janeiro de 2006 e PB foi citada no dia
15 de Janeiro de 2006, aps o Juiz ter despachado ordenando a citao no dia 04 de
Janeiro do referido ano; PB mis uma vez nada fez e como no foram encontrados bens a
execuo foi suspensa no dia 20/03/06; em Julho de 2011 o advogado do executado
peticionou pedindo extino da execuo sob alegao de consumao da Prescrio
Intercorrente, almejando ver declarado extinto o crdito e a correspondente execuo,
reclamando ainda que o Juiz deveria ter conhecido de ofcio a prescrio; Diante das
quatro situaes apresentadas, responda:
a. em qual das hipteses ter ocorrido decadncia ou prescrio?
b. na hiptese B poderia o fisco ter ajuizado a execuo fiscal mesmo sem ter
formalizado lanamento de ofcio preventivo?
c. qual o efeito da decadncia e da prescrio no direito tributrio?
d. a prescrio e a decadncia podem ser conhecidas de ofcio? Quanto prescrio,
existe alguma limitao ao conhecimento de ofcio?
RESPOSTAS:
Ocorreu prescrio na hiptese B, nos termos do art.174 do CTN c/c Smula n 436 do STJ, e
decadncia na hiptese C, nos termos do art.150, 4 do CTN. Na hiptese A no houve nem
decadncia nem prescrio, assim como na hiptese D, na qual tambm no houve prescrio
intercorrente, nos termos da Smula 314 do STJ e do art.40, 4 da Lei n 6.830/80 c/c
art.174, CTN. A decadncia e a prescrio extinguem o crdito tributrio, como reza o
art.156, V do CTN, sendo os prazos contados nas formas dos arts. 173, I ou 150, 4 do CTN
(ambos para decadncia), e 174 do CTN c/c 40, 4 da Lei 6.830/80 para a prescrio. Ambas
podem ser conhecidas de ofcio, mas, na prescrio intercorrente, h de se observar os 4 e
5 do art. 40 da Lei 6830/80. S pode a intercorrente ser conhecida de ofcio aps ouvido o
representante da fazenda, o qual dispensado de se manifestar nos casos de dvidas de
pequeno valor, definidas nos termos do art.40,5. Na prescrio entre a constituio
definitiva do crdito at o despacho citatrio tambm pode o Juiz de ofcio conhecer, nos
termos do art.219,5 do CPC c/c Smula n 406 do STJ.
A no houve decadncia nem prescrio; 173, I e 174 do CTN;
B houve prescrio; entregou a declarao; constituiu definitivamente o crdito tributrio;
j cabe de imediato a execuo; no precisa mais de lanamento; no sefala mais de
decadncia; S.436 do STJ;
C houve decadncia; sonegao parcial por erro; prazo de 5 anos correndo do fatogerador;
art.150,4 do CTN;
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D no houve decadncia, nem prescrio nem prescrio intercorrente; 173, I e 174 do
CTN; art.40,4 da LEF.
13. No que tange incidncia do ICMS e do ISS, responda de modo objetivo e direto,
com base na legislao e na jurisprudncia, as indagaes abaixo:
a) na atividade de provimento de acesso internet, cabe algum dos dois impostos?
No cabe nenhum dos 2 impostos.
No tocante do ICMS, ocorre que as empresas provedoras de acesso internet no prestam
servio de comunicao, no ocorre o fato gerador. O STJ, j pacificou em nossos tribunais
com o teor da smula 334 do STJ. (EREsp 456.650/PR).
Em relao ao ISS, o STJ j afirmou a no incidncia do ISS sobre os servios de provedores
de acesso a Internet. Importante ressaltar ao contrrio da situao anterior, h uma prestao
de servio, MAS no h previso desse servio na LISTA DA LC 166/03.
b) na empreitada, como fica a incidncia dos referidos impostos?
Haveria incidncia to somente de ISS, excluindo-se o ICMS.
Os Tribunais Superiores tm manifestado entendimento favorvel aos contribuintes e,
portanto, contrrio s pretenses do Fisco:
"(...) TRIBUTRIO. CONSTRUO CIVIL. REGIME DE EMPREITADA.
FABRICAO DE PR-MOLDADOS. ICMS. NO-INCIDNCIA. 1. Est pacificado
nesta Corte a no-incidncia do ICMS no fornecimento de peas pr-moldadas produzidas
pela empreiteira responsvel pela realizao da obra contratada, em virtude da ausncia de
circulao de mercadoria apta a caracterizar o fato gerador desse tributo. 2. Agravo
conhecido para, desde logo, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento." (Clique e
veja o inteiro teor: AI n. 1.130.668 - STJ)
A matria, de to pacificada nos Tribunais, j foi objeto inclusive verbete de Smula do

Superior Tribunal de Justia:
Smula: 167 "O fornecimento de concreto, por empreitada, para construo civil,
preparado no trajeto ate a obra em betoneiras acopladas a caminhes, e prestao de
servio, sujeitando-se apenas a incidncia do ISS.
c) no leasing, possvel tributar com ICMS ou ISS?
Depende. O ICMS tributo que incide sobre operaes de circulao de mercadorias (art.
155 II da CF). Para que haja a circulao de mercadorias, tem-se entendido que deve estar
concretizada a transferncia de titularidade sobre o bem em questo. Ou seja fundamental
que haja a mudana de proprietrio sobre a mercadoria para que se possa falar em incidncia
do tributo. No caso do leasing, o objeto do contrato a aquisio, por parte do arrendador, de
bem escolhido pelo arrendatrio para sua utilizao. O arrendador , portanto, o proprietrio
do bem, sendo que a posse e o usufruto, durante a vigncia do contrato, so do arrendatrio.
No leasing, o bem que do arrendador passa a ser utilizado pelo arrendatrio, mas no h a
transferncia de titularidade sobre ele.Dessa forma, no h que se falar em incidncia do
ICMS.O art. 3 VIII da LC 87/ 96, deixa claro que o ICMS no incide sobre operaes de
arrendamento mercantil.Todavia, esse dispositivo traz uma exceo: havendo, ao final do
contrato de leasing, a opo de compra do bem arrendado pelo arrendatrio, torna-se possvel
a incidncia do ICMS.
Em relao ao ISS, o mesmo s incidir no leasing financeiro (RE 547.245/ SC e RE
592.905/ SC), pois o mesmo um servio, conforme a smula 138 do STJ.
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d) na comercializao de licena de uso de software, incide algum dos dois impostos?
Depender do caso concreto, ora incidir o ISS, ora o ICMS. Quando a empresa de
programao faz um modelo genrico de software, que poder ser til a diversas pessoas e
coloca no varejo para comercializao da licena de uso, incide ICMS.Nesses casos o
software de prateleira , destinados ao pblico em geral, para toda a populao, por isso
incide ICMS.
Todavia, quando se tratar de um software feito por encomenda para certa pessoa, de carter
personalssimo incidir o ISS, nesse caso tem-se a clara noo da prestao de servio.
14. Com base na legislao tributria em vigor, comente se possvel tributar com
ICMS a venda interestadual de combustveis, sejam eles lquidos ou gasosos, derivados
ou no de petrleo, bem como as vendas interestaduais de petrleo. H fato gerador em
tais operaes?
possvel a cobrana de ICMS na venda de petrleo e de combustveis. Todavia, para que
haja a incidncia do tributo em questo, a operao deve ser INTRAESTADUAL, ou seja
deve ser realizada dentro do mesmo Estado. Isso porque, em operaes interestaduais, a CF
traz a hiptese de imunidade tributria do ICMS, conforme art. 155, 2 X da B. Essa
imunidade aplicvel tanto ao petrleo, quanto aos combustveis, desde que derivados do
petrleo. Dessa forma, combustveis no DERIVADOS DO PETRLEO-COMO O
ETANOL, no so abarcados pela imunidade e, portanto, podero sofrer a incidncia do
ICMS, independentemente se a operao for realizada dentro do Estado ou entre Estados
distintos.
Oportuno frisar, que a LC n 87/ 96 determina que o ICMS incidir, tambm, sobre a
entrada, no territrio destinatrio, de petrleo e combustveis dele derivados, quando no
destinados comercializao ou industrializao, decorrentes de operaes interestaduais
(art. 2 1 ,III).Nestes casos, portanto, em que o destinatrio comprar petrleo ou combustvel
dele derivado para uso prprio, haver a incidncia do ICMS e o impostos caber ao Estado
onde estiver localizado o adquirente. Caber, ento, ao Estado do adquirente tribut-lo.
15. Quais so os requisitos para se consumar a prescrio intercorrente disciplinada na
Lei de Execuo Fiscal? Pode ou no ser conhecida de ofcio? Responda de acordo com
a atual jurisprudncia do STJ.
A Lei n. 11.051/04, acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, que passou a vigorar
com a seguinte redao:
4o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido
o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda
Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio
intercorrente e decret-la de imediato.
A Lei n. 11.051/04, acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, que passou a vigorar

com a seguinte redao:
4o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver
decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida
a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a
prescrio intercorrente e decret-la de imediato.
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A prescrio intercorrente aquela que ocorre no curso da execuo fiscal ajuizada,
conforme o art. 40 4 da LEF,
Para ser conhecida de ofcio a prescrio, faz-se necessrio a oitiva prvia da Fazenda
Pblica, (art. 40 4 da LEF). Contudo, no 5 do mesmo artigo, fala que se a dvida for
nfima (at R$ 10.000,00) fica dispensada a manifestao da fazenda Pblica.
Vindo a reforar os dispositivos acima, preceitua a Smula 314 do Superior Tribunal de
Justia:
Em execuo fiscal, no localizados bens penhorveis, suspendese o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da
prescrio quinquenal intercorrente.
Ademais, a Jurisprudncia no sentido de que presentes os elementos, foroso reconhecer a
prescrio intercorrente na Execuo Fiscal, seno veja-se:
PRESCRIO INTERCORRENTE. Execuo fiscal paralisada
h mais de 05 anos sem qualquer providncia positiva do credor
com o objetivo de dar efetivo e regular andamento ao processo
Reconhecimento da prescrio intercorrente, cujo lapso no foi
interrompido Inteligncia dos artigos 269, IV, do Cdigo de
Processo Civil, 174 do Cdigo Tributrio Nacional e 40, 4, da Lei
Federal n 6.830/90 Sentena confirmada Apelao desprovida, com
observao (Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Apelao
n 9785355700, 5 Cmara de Direito Pblico, Relator Francisco
Bianco. Julg. 31/01/2011.
Respostas Carlos
16. O Senhor Francisco Cunha, diretor e representante da Empresa X resolveu instalar
sua sede no municpio de Belo Monte, uma vez que lhe foi concedido beneficio fiscal
pelo prazo de 15 anos, desde que, a referida empresa construsse avenida nas
imediaes. Aps, decorrido 04 anos o referido benefcio foi revogado Pergunta-se: Este
ato foi legal? Fundamente.
RESPOSTA:
Atualmente, um dos temas mais debatidos o da concesso de incentivos fiscais, conjunto de
medidas que d margem chamada "Guerra Fiscal", na qual os pases, estados federados e
municpios travam verdadeiras competies em busca de investimentos de grandes empresas.
Ganha aquele que oferecer, alm de infra-estrutura apropriada, o melhor incentivo, ou seja, a
maior iseno ou reduo de tributos, pelo maior tempo.
Tais situaes se enquadram entre as isenes denominadas condicionadas. De um lado, est
o Poder Pblico ofertando isenes para incentivar determinadas atividades, como por
exemplo, a empresarial, e, de outro, est o contribuinte disposto a preencher os requisitos
exigidos pela lei criadora do incentivo, para receb-lo.
Alm de, muitas vezes, esses incentivos propostos pelos governantes causarem grande
polmica, sob a crtica de constiturem verdadeiros privilgios a certos grupos em detrimento
de outros, surgem ainda diversos problemas de carter especificamente jurdico. o caso, por
exemplo, do problema da revogao dessas isenes ou redues. Essa questo, caso mal
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considerada, pode acarretar, no futuro, situao pior do que aquela que se queria remediar,
atravs do incentivo fiscal. Por isso a importncia do estudo de tal assunto.
A doutrina e a jurisprudncia firmaram entendimento, de forma dominante, de que as
isenes (e as redues, pois a elas se aplicam os mesmos princpios) condicionadas e por
prazo determinado so irrevogveis. Isto ocorre em funo de essas isenes terem natureza
onerosa, criando uma relao bilateral entre Estado e contribuinte. Tal situao cria para este
direito adquirido, de no pagar os tributos isentos, ou pag-los reduzidamente, caso se trate
de reduo.
Entretanto, deve-se analisar se, no caso concreto, o direito j foi adquirido pelo contribuinte,
ou seja, se j foram cumpridas todas as suas condies, restando, dessa forma, irrevogvel.
Em 3 de dezembro de 1969, o STF editou a smula de no 544, assentando que "isenes
tributrias concedidas, sob condio onerosa, no podem ser livremente suprimidas".
Um ponto que deve ser discutido quanto a redao do artigo 178 do CTN, dada pela lei
complementar no 24/1975, determinando ser irrevogvel a iseno que apresentar
simultaneamente os requisitos de ser por prazo certo e sob condio onerosa, em
contrapartida ao texto antigo que no exigia a simultaneidade.
Pode ser revogada a iseno apenas condicionada ou apenas por prazo determinado? Segundo
Aliomar Baleeiro (Direito Tributrio Brasileiro, p. 593), o texto atual desse dispositivo veio
consagrar os princpios que a jurisprudncia j contrura, passo a passo. E assim deve ser,
levando-se em conta que a iseno no propriamente um favor, um privilgio, mas medida
de poltica fiscal e econmica, sempre atendendo ao interesse pblico (Geraldo Ataliba,
Elementos de Direito Tributrio, p.327). Todos tm o dever de contribuir para a consecuo
dos servios pblicos e, portanto, no se pode admitir como irrevogvel iseno condicional,
sem qualquer determinao de prazo. Essa situao poderia comprometer as geraes futuras,
por falta dos meios financeiros de desenvolver os programas polticos de servios pblicos.
Tambm no se poderia considerar irrevogvel iseno simplesmente por prazo determinado.
Assim entendida, ela no onerosa, no causando qualquer prejuzo ao contribuinte, que,
portanto, no tem direito adquirido a ela. Basta que o interesse pblico indique no ser mais
necessria essa iseno, para autorizar o Poder Pblico a revog-la, da forma apropriada,
respeitados os princpios da legalidade, da anterioridade e da anualidade.
Como visto, domina na doutrina e na jurisprudncia a posio de que so irrevogveis as
isenes condicionadas e por prazo determinado.
Por outro lado, h pelo menos duas dcadas, Geraldo Ataliba defendeu interessante posio
de que a lei que concede iseno, seja ela, onerosa ou no, pode ser revogada, perdurando,
entretanto, o direito do contribuinte de no pagar o tributo a que estava isento (Elementos de
Direito Tributrio, p.. 363 e seguintes). Segundo ele, " um absurdo, sem norma
constitucional expressa, dizer que o legislador no pode revogar uma lei". E continua: "O
legislador recebe competncia para legislar e uma das conseqncias principais e imediatas
da atividade legislativa revogar a lei contrria anterior. Essa competncia que o legislador
tem s conhece um obstculo: o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
No h lei nenhuma que possa fazer o papel da Constituio para ampliar o obstculo s
demais".
Reconheceu o eminente professor que o direito adquirido daqueles que preencheram os
requisitos exigidos deve ser protegido, mas entende que "do momento que se revoga a lei, em
diante, no se criam mais direitos, com base nela. O direito de no pagar imposto, durante dez
anos, porque preenche determinadas condies, se incorporou ao nosso patrimnio, pelo
tempo que a lei estabeleceu. A lei tirou, genericamente, das outras pessoas, mas no tirou de
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ns, nem das pessoas que j o tinham no seu patrimnio. Ficar no nosso patrimnio, pelo
prazo que a lei estabeleceu. Essa lei vai invadir o campo da lei futura, por aquele perodo
assinalado, porque a Constituio determina que assim seja. direito adquirido. Temos o
direito de no pagar aquele imposto, pelo prazo que a lei estabeleceu".
Depois passa ele a tratar da natureza desse direito adquirido: "Iseno sem base em lei no
existe. Ento, no mais iseno que se cuida, mas de proteo a um direito adquirido,
direito de expresso patrimonial, que nasceu com a iseno".
Para Geraldo Ataliba o direito adquirido no iseno, mas ao efeito da iseno, ao aspecto
patrimonial. "Que aquilo se chame iseno, alquota zero, operao no tributada, etc., no
interessa; o que se quer no pagar. s o aspecto patrimonial que tem que nos preocupar."
Esse entendimento de Geraldo Ataliba, embora seja uma posio respeitvel e coerente, no
vem sendo sequer lembrada pela jurisprudncia e pela doutrina, que adotaram maciamente a
irrevogabilidade das isenes onerosas e por prazo determinado.
Tambm interessante cogitar a hiptese de um contribuinte que, embora no tenha ainda
cumprido com todos os requisitos exigidos, portanto ainda no adquiriu o direito ao
incentivo, vem sofrer com a revogao da lei que o concede. o caso de quando o
preenchimento daqueles requisitos depende de estudos aprofundados, projetos que em muitos
casos requerem grande quantidade de recursos para sua elaborao.
A soluo para esse problema seria idntica dada em se tratando de particulares, quando das
negociaes preliminares de um contrato. Nesse mbito, entende-se que se trata de um ato
ilcito, por causar dano a algum, que gastou seus recursos sem ter, por outro lado,
conseguido concluir o negcio, considerando-se, portanto, devida a indenizao.
17. Supondo que est previsto na legislao tributria do Brasil, que todo importador,
alm de fazer o pagamento do Imposto de Importao, dever fazer anotao em um
livro especfico dessa movimentao. Contudo, supervenientemente o Brasil torna-se
signatrio de um Tratado Internacional no qual entre outras disposies, dispensa a
respectiva anotao. Qual o procedimento a ser adotado pelos futuros importadores?
Fazer ou no fazer as anotaes? Justifique a resposta com a devida fundamentao
legal.
RESPOSTA:
No que tange a prevalncia dos tratados internacionais sobre a legislao interna do Pas
tributante, necessrio se faz inicialmente destacar a estrutura federativa do Estado brasileiro,
estabelecida pelo art. 60 da Constituio Federal. Cada ente poltico da federao tem sua
competncia constitucionalmente atribuda.
As Constituies brasileiras no estabeleceram regras de aplicao dos tratados
internacionais. No entanto, a Constituio Federal de 1.988 inovou seu texto, incluindo que
poderiam ser acrescidos outros direitos e garantias individuais elencadas no art. 5,
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou tratados internacionais que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte. Os princpios fundamentais relativos comunidade
internacional, constantes do artigo 4 da Constituio Federal tm a funo positiva de
informar materialmente os atos dos poderes pblicos, que lhes devem observncia
obrigatria.
No que diz respeito entre o tratado internacional e norma interna (infraconstitucional), a
doutrina amplamente majoritria no sentido monstico jurdico, com prioridade para o
direito internacional. Desta forma, o tratado prevalece sobre o direito interno, alterando a lei
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anterior, mas no pode ser alterado por lei superveniente, o entendimento aposto no art. 98
do CTN.
Luis Roberto Barroso diz que: a orientao do Supremo Tribunal Federal a do monismo
moderado, em que o tratado se incorpora ao direito interno no mesmo nvel hierrquico da lei
ordinria, sujeitando-se ao princpio consolidado: em caso de conflito, no se colocando a
questo em termos de regra geral e regra particular, prevalece a norma posterior sobre a
anterior. E adianta: existem apenas duas ordens de excees a essa equiparao entre tratado
e lei ordinria na jurisprudncia do Supremo. A primeira d-se em matria fiscal, onde o
Cdigo Tributrio Nacional (art. 98), como visto, expresso quanto prevalncia da norma
internacional. A segunda exceo colhe os casos de extradio, onde se considera que a lei
interna (Lei 6.815 de 19.8.1980), que regra geral, cede vez ao tratado, que regra especial.
O Cdigo Tributrio nacional dispe no art. 98 que os tratados e convenes internacionais
revogam ou modificam a legislao tributria interna e sero observados pela que lhes
sobrevenha.
Por tratados pode-se entender como conveno, declarao, protocolo, convnio, ajuste,
compromisso entre outras denominaes. Hildebrando Accioly conceitua os tratados
internacionais como atos jurdicos por meio dos quais se manifesta o acordo de vontades
entre duas ou mais pessoas internacionais. Os tratados e convenes internacionais, uma vez
ratificados, passam a ter eficcia no pas, (obedecido o disposto no art. 40 do Protocolo de
Ouro Preto) de modo tal que revogam as disposies de leis ordinrias que disponham em
contrrio. So considerados, ento, como fontes do Direito Tributrio, quando tiverem
contedo especfico ligado competncia fiscal dos respectivos Estados signatrios e adquira
eficcia interna, na forma determinada pelo ordenamento jurdico.
O CTN faz aluso legislao tributria externa, constituda das normas atinentes matria e
constantes dos tratados e convenes internacionais. Enquanto vigentes os tratados
internacionais dispondo sobre tributos, no ser lcito ao Poder Legislativo elaborar leis que
entrem em conflito com a matria desses acordos.
H evidente impropriedade terminolgica na disposio legal. Na verdade um tratado
internacional no revoga nem modifica a legislao interna. A lei revogada no volta a ter
vigncia pela revogao da lei que a revogou, enaltece Hugo de Brito Machado. Denunciado
um tratado, a lei interna com ele incompatvel estar estabelecida, em pleno vigor. O que o
CTN pretende dizer que os tratados e convenes internacionais prevalecem sobre a
legislao interna, seja anterior ou mesmo posterior.
Paulo de Barros Carvalho por sua vez, escreve que h equvoco incontornvel na dico do
art. 98 do CTN. Isto porque, no so os tratados e as suas convenes internacionais que tm
idoneidade jurdica para revogar ou modificar a legislao interna, e sim os decretos
legislativos que os ratificam, incorporando-se ordem jurdica brasileira.
Os tratados internacionais, como as leis, so interpretados, aplicando-se-lhes as regras e
princpios do Direito Internacional, alm das regras comuns de hermenutica.
O referido artigo trata de uma limitao soberania do direito positivo interno.
E ainda vem tona o destaque apresentado por Luciano Amaro, que ao escrever sobre
iseno de tributos estaduais e municipais seguindo as trilhas de Natanael Martins, Sacha
Calmon Navarro Coelho, Geraldo Ataliba, Agostinho Toffoli Tavolaro e Valir de Oliveira
Rocha, afirma que no se deve confundir o tratado firmado pela Unio com as leis federais.
Quem atua no plano internacional com soberania o Estado Federal, e no os Estados
federados ou os Municpios. Portanto, o tratado no ato que se limite esfera federal. E
acrescenta: Compete ao Congresso Nacional, de modo expresso resolver definitivamente
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sobre os tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos
gravosos ao patrimnio nacional. (art. 49-CF)
Por tal razo ressalta Hugo de Brito Machado, de forma que no se pode deixar de considerar
que os tratados internacionais, embora celebrados por rgos da Unio, na verdade so atos
da soberania externa, praticados pelo Estado brasileiro, que h de ser visto por um prisma
diferente do que se v a Unio como rgo de soberania interna. Nos atos internacionais, a
Unio representa toda a Nao, na qual se incluem obviamente os Estados membros e
Municpios.
Assim, tendo em vista o Brasil ter sido signatrio de um tratado internacional que dispensa a
obrigao acessria de anotao no livro, conclui-se que no caso em tela tal obrigao
dispensada para os futuros importadores
18. Viviam procura uma farmcia para adquirir remdio de manipulao recomendado
por seu mdico, com certas dosagens e composies especificadas para o tratamento
particular a que se submete. Chegando ao estabelecimento, faz a encomenda do
medicamento o qual entregue 15 dias depois, mediante pagamento de valor de R$
5.000,00. No dia da compra, convencida pela vendedora comprou tambm um produto
manipulado que pode ser usado em diversos tratamentos, inclusive o dela, servindo
para equilibrar a presso e o sistema hormonal. Por esse produto, paga o valor de
R$3.000,00. Meses aps um fiscal da receita estadual autua a farmcia vendedora
exigindo recolhimento de ICMS, aplicando a alquota de 7% prevista na lei local sobre a
base de R$ 8.000,00 que foi o valor das vendas feitas. Pode incidir o ICMS em tais
vendas? Comente e fundamente sua resposta.
RESPOSTA:
As farmcias de manipulao, aqui entendidas como aqueles estabelecimentos de aviamento,
manipulao de medicamentos, em razo da natureza de suas atividades, devem e merecem
receber um tratamento tributrio diferenciado por parte da Fazenda Pblica.
Em poucas palavras, a atividade desempenhada por estes estabelecimentos, nada mais
consiste em receber receitas de medicamentos de seus clientes/consumidores, e atravs de
insumos, matrias primas, desenvolver o produto que lhe solicitado, assim literalmente,
compondo, fabricando, confeccionando um produto, previamente solicitado com
responsabilidade tcnica, atravs de farmacutico responsvel.
Em razo desta atividade, inmeras hipteses de incidncia tributria podem ser invocadas
aplicveis, como por exemplo Imposto sobre Servios (ISS), Imposto sobre Circulao de
Mercadorias e Servios (ICMS) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) de
competncias municipal, estadual e federal, respectivamente.
No se pode confundir a natureza das atividades praticas pelas farmcias de manipulao
com as das farmcias de simples venda de medicamentos, "medicamentos de prateleira",
produtos estes que a empresa j recebe prontos para a venda, somente repassando ao
consumidor.
O primeiro diferencial ao qual ser tratado, diz respeito a incidncia do Imposto sobre
Servios sobre as atividades destes estabelecimentos farmacuticos de manipulao. Em
relao as chamadas farmcias que comercializam produtos de prateleira, no necessrio
tecermos maiores comentrios, pois clara a tributao daquelas vendas via ICMS.
No entanto, as farmcias de manipulao, tambm conhecidas como de "aviamento"
merecem, neste ponto, um tratamento tributrio diferenciado. Como visto supra, a natureza da
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atividade onde manipulado o medicamento, totalmente diferente da atividade das
farmcias assim ditas comuns, eis que estas somente comercializam produtos pr-fabricados.
Como j referido, no caso das farmcias de manipulao, o farmacutico, responsvel tcnico
pela elaborao dos produtos, procurado em seu estabelecimento pelo cliente, sendo que
este, com um receiturio em mos, lhe solicita um produto. Desta forma, o farmacutico,
atravs dos insumos, matrias primas que possui em seu estabelecimento constitui,
confecciona, fabrica o medicamento, fornecendo assim ao cliente um produto especfico, por
este solicitado.
Na anlise do fato gerador do Imposto sobre Servios, temos a seguinte hiptese de
incidncia elencada pelo artigo 1 da recente Lei Complementar 116/2003: "O Imposto Sobre
Servios de Qualquer Natureza, de competncia dos Municpios e do Distrito Federal, tem
como fato gerador a prestao de servios constantes da lista anexa, ainda que esses no se
constituam como atividade preponderante do prestador".
Em seguida, neste mesmo artigo supra citado, assim dispe seu pargrafo 2: "Ressalvadas as
excees expressas na lista anexa, os servios nela mencionados no ficam sujeitos ao
Imposto Sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Prestaes de Servios de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao - ICMS, ainda que sua prestao
envolva fornecimento de mercadorias".
Esta ressalva feita no pargrafo segundo pertinente, e aplicvel, nas atividades exercidas
pelas farmcias de manipulao, eis que evidente, no exerccio da atividade de
manipulao, isto , confeco do medicamento, que o profissional utilize matrias primas, as
quais so mercadorias, s que empregadas na realizao do produto que lhe solicitado, sua
atividade fim.
Em anlise a Lista de Servios tributveis via ISS, anexa a Lei Complementar 116/2003,
temos em seu item 4.07 a seguinte hiptese de incidncia tributria: "Servios
farmacuticos". Por bvio esta referncia na Lei no veio em vo. Como j afirmado, as
atividades exercidas pelas farmcias de comercializao de produtos de prateleira, evidente
a incidncia de ICMS sobre as suas vendas.
O legislador, ao dispor no item 4.07 da Lista anexa a Lei Complementar 116/2003 a
expresso "Servios farmacuticos", quis se referir aos servios prestados pelas farmcias.
Por conseguinte a nica hiptese plausvel, de uma farmcia vir a realizar uma prestao de
servio, seria e , no caso das farmcias de manipulao.
A prestao de servio, hiptese de incidncia do ISS, uma obrigao de "fazer", no uma
obrigao de "dar". Em outras palavras, o consumidor, ao se dirigir a uma farmcia de
manipulao busca a prestao de uma servio, qual seja, a fabricao de uma produto, o qual
especfico para a utilizao em sua enfermidade. Desta forma, h um negcio jurdico entre
este consumidor e a farmcia de manipulao, sendo que esta obriga-se a fazer um produto
para aquele cliente. Ainda, esta atividade exercida pela estabelecimento de manipulao sua
atividade fim, mediante esforo pessoal do profissional farmacutico.
Como bem observado por Jos Eduardo Soares de Melo, "Os servios (obrigaes de fazer)
distinguem-se das mercadorias (obrigaes de dar), sendo irrelevante a significao
econmica, os bens utilizados, e o fato de se traduzirem em elementos corpreos.
impertinente aplicar uma teoria da preponderncia com o objetivo de mensurar o custo
pertinente ao esforo intelectual e material (servio), e aos bens aplicados (mercadorias)".
Feitas estas observaes, temos por evidente a incidncia no caso das Farmcias de
Manipulao do Imposto sobre Servios, eis que estas realizam, como sua atividade-fim, uma
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obrigao de fazer, prestao de servio, fato gerador do tributo municipal, conforme
disposio legal.
Imperioso observar que na vigncia do Decreto-Lei 406/68, na pertinncia da incidncia ou
no do ISS nas atividades exercidas pelas farmcias de manipulao, eis que aquela parte da
legislao foi revogada em parte pela Lei Complementar 116/03, tambm possvel seria a
tributao via ISS da prestao de servios de manipulao pelas farmcias, se adotando
como parmetro o conceito de mercadoria e servio, os quais devem ser utilizados para
adequar a lei no tempo eis que o Decreto em parte revogado era e muito antigo, no tendo o
mesmo contemplado em sua edio original e alteraes posteriores (LC 87/96) em seu rol de
servios tributveis, taxativamente as atividades de manipulao de medicamentos por
estabelecimentos farmacuticos, surgidas somente na dcada de 80.
Os tribunais ptrios, principalmente o do Rio Grande do Sul (TJRS) taxativo: "Se a
prestao do servio no est taxativamente contemplada na lista anexa ao decreto-lei n.
406/68, e segue-se a entrega do produto, sujeita-se a operao a incidncia do ICMS".
Como visto, os julgadores, dotados de um positivismo exacerbado, em apoio a sede
arrecadatria do estado, no perceberam a necessidade de o ofcio jurisdicional, adequar a lei
para o caso concreto, em virtude da evoluo das prticas comerciais, no contempladas
originariamente pela legislao tributria. "De qualquer sorte, a exemplo do que ocorreu com
os programas de computador, denominados softwares, no previstos no Decreto-lei n
406/68, cabe tambm ao Poder Judicirio estar atento evoluo da sociedade e dos seus
processos produtivos, de molde a interpretar o direito conforme essas transformaes".
Em que pese nossa irresignao em relao aos recentes julgados dos tribunais ptrios, como
os citados, temos que agora, com a edio da Lei Complementar 116/03 esta dvida acerca da
tributao dos servios de manipulao de medicamentos em estabelecimentos farmacuticos
foi superada, incidindo sobre esta atividade o ISS, e no o ICMS, nos termos do art. 1, 2,
item 4.07 da LC 116/03.
Neste momento, poderia ser feito o seguinte questionamento: E em relao aos processos
judiciais em trmite, que buscam o direito das farmcias de manipulao serem tributadas via
ISS em no ICMS, ainda no transitadas em julgado, em via recursal, como proceder aps a
edio da Lei Complementar 116/03, eis que a causa de pedir diversa?
A Lei Complementar 116/03 entrou em vigor na data de sua publicao, isto em 01 de
agosto de 2003, portanto aplicvel e eficaz a partir deste momento. Mesmo ainda no sendo
regulamentada pelos municpios, suas disposies j eram aplicveis desde tal data.
A soluo para esta dvida simples, e a soluo advm da Constituio Federal artigo 5,
XXXVI, e da interpretao da antiga, porm extremamente esclarecedora Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, vejamos o disposto em seu artigo 6: "A lei em vigor ter efeito imediato e
geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".
Ato jurdico perfeito " o ato plenamente constitudo, completo, acabado, aquele a que nada
falta, cujos requisitos todos se cumpriram na pendncia da Lei sob cujo imprio se realizou, e
que no alcanado pela lei nova". Em matria tributria, ato plenamente constitudo deve
ser entendido como o fato gerador ocorrido em determinado perodo, ou seja, em relao aos
fatos geradores ocorridos antes da vigncia da LC 116/03, tributvel as operaes realizadas
pelas farmcias de manipulao via ICMS, se mantidas claro, as decises dos tribunais
exemplificadas em nota de rodap.
No entanto, em relao aos fatos geradores ocorridos a partir de 01 de agosto de 2003, em
funo da entrada em vigor, e auto aplicabilidade da Lei Federal Complementar 116/03,
tributvel as atividades das farmcias de manipulao via ISS.
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Direito adquirido, o direito definitivamente incorporado ao patrimnio de seu titular, isto
a lei nova no pode atingi-los, no h retroatividade da Lei. Da mesma forma da Lei Penal, a
Lei tributria, sendo benfica ao contribuinte retroativa, sendo que assim, aplicvel a
mesma assim que irradia seus efeitos, ou seja, ocorridos os fatos geradores, e mesma
aplicvel. Em relao a coisa julgada, ainda cabendo recurso na ao, esta no tendo
transitado em julgado, perfeitamente aplicvel a lei nova.
Temos assim, plenamente aplicvel o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil em matria
tributria, posto decorrer da prpria natureza da lei em proporcionar a tributao pelo
municpio das prestaes de servio de manipulao de medicamentos atravs do ISS. Como
bem lecionou o mestre Luciano Amaro "Obedecidas as restries, a lei pode, em princpio,
voltar-se para o passado, se o disser expressamente ou se isso decorrer da prpria natureza da
lei; se nada disso ocorrer, ela vigora para o futuro". Evidente que a aplicabilidade de tal
dispositivo legal depender do tipo de demanda judicial em trmite, cabendo ao profissional
do direito, assim adequ-lo ao direito postulado, adotando-se como parmetros os
dispositivos do Cdigo Tributrio Nacional, artigos 101 112.
Por ltimo, pertinente analisar a incidncia ou no do Imposto sobre Produtos
Industrializados, de competncia da Unio, artigo 153, IV da CF/88, sobre os produtos
confeccionados, fabricados nas farmcias de manipulao, o que poderia dar ensejo a um
conflito de competncia tributria.
Impossvel a incidncia do IPI sobre os produtos manipulados, a uma porque o artigo 5, VI
do Decreto n 4.544/2002 (Regulamento do IPI) assim dispe: "No se considera
industrializao: (...) IV - a manipulao em farmcia, para venda direta a consumidor, de
medicamentos oficinais e magistrais, mediante receita mdica". A duas, porque da mesma
forma do ICMS, para a incidncia do imposto, h a necessidade de uma operao de "dar", s
que neste caso um produto industrializado pelo prprio realizador do negcio jurdico. Desta
forma, por estrita vedao legal, e em virtude da natureza jurdica da operao, impossvel a
incidncia do IPI sob os produtos fabricados pelas Farmcias de Manipulao.
Respostas Carol
19. Certo Municpio cobra Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar de proprietrios de
imveis e utiliza, na sua lei, como base de clculo para determinar o valor das
prestaes a serem taxadas, o critrio da metragem do imvel. Conhecendo a
jurisprudncia do STF sobre o tema, indique se a lei inconstitucional ou se a cobrana
vlida, comentando ainda se possvel taxas terem base de clculo prpria de
impostos, bem como, a relao dessa previso legal citada com a base de clculo do
IPTU.
Resposta
Taxas so tributos constraprestacionais, ou seja, remuneram a prestao de servio pblico
especfico e divisvel. Nas palavras do prof. Ricardo Alexandre os servios so especficos
quando possam ser destacados em unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de
necessidade pblicas; so divisveis quando suscetveis de utilizao separadamente, por
parte de cada um de seus usurios.
A taxa de coleta de lixo domiciliar constitucional, pois cobrada exclusivamente dos
proprietrios de imveis, preenchendo o requisito da divisibilidade, nos termos do art. 145, II
da CF.
A taxa de coleta de lixo que tenha por base de clculo a metragem do imvel constitucional,
respeita o art. 145, 2 da CF. A base de clculo da taxa de coleta de lixo domiciliar distinta
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do IPTU, pois s se aproveita UM dos elementos constantes da base de clculo do mesmo
imposto. No h, portanto, integral identidade das bases de clculos.
STF: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXA
DE COLETA DE LIXO. CONSTITUCIONALIDADE. SMULAS VINCULANTES 19 E
29. 1. A taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios pblicos de coleta, remoo e
tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, no viola o artigo 145,
II, da Constituio Federal (Smula Vinculante 19). 2. constitucional a adoo, no
clculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de clculo prpria de determinado
imposto, desde que no haja integral identidade entre uma base e outra(Smula Vinculante
29). 3. Agravo regimental desprovido. (AI 632521 AgR, Relator(a): Min. Ayres Britto,
Segunda Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-075 DIVULG 19-04-2011 PUBLIC 25-042011 EMENT VOL-02507-01 PP-00130)
STF: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. TAXA DE COLETA DE LIXO:
BASE DE CLCULO. IPTU. MUNICPIO DE SO CARLOS, S.P. I. - O fato de um dos
elementos utilizados na fixao da base de clculo do IPTU - a metragem da rea
construda do imvel - que o valor do imvel (CTN, art. 33), ser tomado em linha de
conta na determinao da alquota da taxa de coleta de lixo, no quer dizer que teria
essa taxa base de clculo igual do IPTU: o custo do servio constitui a base imponvel
da taxa. Todavia, para o fim de aferir, em cada caso concreto, a alquota, utiliza-se a
metragem da rea construda do imvel, certo que a alquota no se confunde com a base
imponvel do tributo. Tem-se, com isto, tambm, forma de realizao da isonomia tributria e
do princpio da capacidade contributiva: C.F., artigos 150, II, 145, 1. II. - R.E. no
conhecido. (RE 232393, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em
12/08/1999, DJ 05-04-2002 PP-00055 EMENT VOL-02063-03 PP-00470)
Tantos foram os julgados sobre o tema que o STF editou a Smula Vinculante n29 com o
seguinte teor: constitucional a adoo, no clculo do valor de taxa, de um ou mais
elementos da base de clculo prpria de determinado imposto, desde que no haja integral
identidade entre uma base e outra.
20. Cetra entidade privada que atua prestando sade sem visar fins lucrativos recebeu
notificao do fisco municipal relativa a IPTU referente a imvel que no est sendo
utilizado na atividade fim, mas alugado a um grupo de empresrios, os quais utilizam o
bem para fins mercantis. possvel cobrar dela o IPTU? vivel defender a no
incidncia do imposto? Comente a previso da matria na Constituio e o
entendimento do STF, destacando os aspectos de ser ela uma instituio de sade bem
como o fato de o imvel tributado no ser utilizado diretamente na atividade fim, e sim
objeto de contrato de locao.
Resposta
A cobrana de IPTU de entidade privada atuante na rea da sade sem finalidade lucrativa
depender da reverso ou no da renda obtida com os alugueis sua finalidade social.
Se a entidade reverter toda a renda obtida para consecuo de seus fins e no distribuir lucros
entre seus acionistas ou diretores ela permanecer imune, nas palavras do prof. Pedro
Barretto no h qualquer problema em a entidade ter lucro ao final de certo perodo de
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apurao das receitas e despesas; desde que o lucro no seja o fim existencial dos donos da
instituio.
Aplicando-se ao caso, por analogia, a smula n 724 do STF (ainda quando alugado a
terceiros, permanece imune ao IPTU o imvel pertencente a qualquer das entidades referidas
pelo art. 150, VI, "c", da Constituio, desde que o valor dos aluguis seja aplicado nas
atividades essenciais de tais entidades).
A CF consagra em seu texto a imunidade tributria das instituies de educao e de
assistncia social, sem fins lucrativos, em relao aos impostos incidentes sobre os seus
patrimnios, rendas ou servios (art. 150, VI, c e 4). Essa imunidade, contudo, s ser
concedida quando as instituies comprovarem a ausncia de fins lucrativos, atendendo os
requisitos da lei (art. 14 do CTN).
STF, EMENTA: Recurso extraordinrio. 2. Imunidade tributria de templos de qualquer
culto. Vedao de instituio de impostos sobre o patrimnio, renda e servios relacionados
com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, "b" e 4, da Constituio. 3.
Instituio religiosa. IPTU sobre imveis de sua propriedade que se encontram alugados. 4. A
imunidade prevista no art. 150, VI, "b", CF, deve abranger no somente os prdios destinados
ao culto, mas, tambm, o patrimnio, a renda e os servios "relacionados com as finalidades
essenciais das entidades nelas mencionadas". 5. O 4 do dispositivo constitucional serve de
vetor interpretativo das alneas "b" e "c" do inciso VI do art. 150 da Constituio Federal.
Equiparao entre as hipteses das alneas referidas. 6. Recurso extraordinrio provido. (RE
325822, Relator(a): Min. Ilmar Galvo, Relator(a) p/ Acrdo: Min. Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2002, DJ 14-05-2004 PP-00033 EMENT VOL-02151-02
PP-00246)
Havendo a reverso da renda obtida com os alugueis pouco importa se a pessoa jurdica que
aluga os imveis detm ou no imunidade, pouco importa se a renda oriunda de contrato de
locao. O que determina a imunidade o fato da renda ser revertida para a consecuo do
objeto social da entidade sem fins lucrativos.
Ao contrrio, no sendo revertidas as rendas s finalidades sociais da entidade, a mesma
perder o gozo da imunidade, devendo o Municpio cobrar IPTU.
21. Joo, promitente comprador de imvel, deixou de recolher IPTU relativo ao bem, no
qual j morava e sobre o qual recaia a promessa e a dvida. O Municpio notificou Joo
para pagamento do imposto e o mesmo nada fez. Ajuizada execuo em face de Joo e
sem encontrar bens em seu nome e sob sua titularidade, o fisco municipal emendou a
CDA e pediu redirecionamento automtico da execuo em face do promitente
vendedor, no que foi atendido pelo Juiz que ordenou a citao do mesmo. Diante do
feito, indaga-se:
a) pode o promitente vendedor ser executado por IPTU no recolhido pelo promitente
comprador? Responda comentando qual o fato gerador e o sujeito passivo do IPTU,
bem como, quanto questo especfica da promessa de compra e venda, comente o tema
luz da jurisprudncia do STJ;
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b) poderia o promitente vendedor ser executado mediante o redirecionamento da
execuo? Questes de 2 fase com gabarito PB
Respostas
O fato gerador do IPTU a propriedade, o domnio til ou a posse de bem imvel por
natureza ou por acesso fsica, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do
Municpio, conforme prev o art.32 do CTN. Segundo o STJ, vide Smula 399, se houver
previso na lei de IPTU, possvel cobrar o imposto tanto do promitente comprador como do
promitente vendedor, ainda que a regra seja cobrar daquele, que quem tem a posse com
animus domini. O promitente vendedor o proprietrio da coisa e pode ser executado no caso
do inadimplemento, mas desde tenha previso na lei do IPTU. No cabe o redirecionamento
automtico da execuo, sendo necessrio notific-lo antes de inscrev-lo em dvida ativa,
para que tenha a oportunidade de defesa gratuita na via administrativa, ou, at mesmo, para
poder pedir parcelamento da dvida ou pagamento sem necessidade de execuo. A emenda
da CDA com modificao do sujeito passivo vedada, vide Smula 392 do STJ.
22. Certa instituio financeira foi tributada com ISS pelo Municpio de So Paulo em
razo de ter financiado a aquisio de veculos por particulares no sistema de leasing
financeiro. Indaga-se: possvel tal tributao? Responda fundamentando a questo de
acordo com a recente jurisprudncia do STF sobre a matria.
Respostas:
O arrendamento mercantil possui trs modalidades: leasing operacional (que o leasing
tradicional que uma locao), leasing financeiro e lease-back. Essas modalidades no
foram analisadas pelo STF quanto incidncia de ISS. No leasing financeiro o STF (RE
547.245/SC e RE 592.905/SC) entende que h um carter de financiamento, a arrendadora
intermediria, ela presta um servio ao arrendatrio e, por isso, enseja incidncia de ISS. No
leasing financeiro a arrendadora entrega o bem ao arrendatrio que paga prestaes
peridicas e ao final tem opo de devolver o bem ou compr-lo pelo valor residual. No
um contrato misto, no se assemelha compra e venda, nem ao contrato de locao e nem
muito menos uma operao de crdito.
Smula Vinculante 31: inconstitucional a incidncia do Imposto sobre Servios de
Qualquer Natureza ISS sobre operaes de locao de bens mveis.
STF, EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO TRIBUTRIO. ISS.
ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO
156, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende trs
modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back.
No primeiro caso h locao, nos outros dois, servio. A lei complementar no define o que
servio, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituio. No o
inventa, simplesmente descobre o que servio para os efeitos do inciso III do artigo 156 da
Constituio. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autnomo que no
misto, o ncleo o financiamento, no uma prestao de dar. E financiamento servio,
sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existncia de uma compra nas
hipteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinrio a que se d
provimento. (RE 547245/SC, Relator(a): Min. Eros Grau, Julgamento: 02/12/2009, rgo
Julgador: Tribunal Pleno)
Repercusso geral reconhecida em 2008 e o tema ainda no foi decidido.
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STF, EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. ISS. INCIDNCIA EM
CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL [LEASING]. REPERCUSSO
GERAL. EXISTNCIA. (RE 592905 RG, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em
16/10/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-07
PP-01461 LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p. 280-284 )
23. Quais so os requisitos para se consumar a prescrio intercorrente disciplinada na
Lei de Execuo Fiscal? Pode ou no ser conhecida de ofcio? Responda de acordo com
a atual jurisprudncia do STJ.
Resposta
A prescrio intercorrente que ocorre no curso do processo judicial por desdia da fazenda
pblica. Possui o mesmo prazo que a prescrio convencional, ou seja, 5 anos.
A distino se d no momento em que podem ocorrer. A prescrio convencional do art.
174 do CTN (Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos,
contados da data da sua constituio definitiva.) determina que aps a constituio definitiva
do crdito o fisco tem 5 anos para ajuizar a ao de cobrana (execuo fiscal).
J a prescrio intercorrente aplicada Fazenda Pblica no curso da execuo fiscal,
quando aps a suspenso do processo por um ano no so achados bens do devedor (art. 40 e
da LEF).
Art. 40 - O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o
devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos,
no correr o prazo de prescrio.
1 - Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos ao representante
judicial da Fazenda Pblica.
2 - Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou
encontrados bens penhorveis, o Juiz ordenar o arquivamento dos autos.
3 - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, sero
desarquivados os autos para prosseguimento da execuo.
4 Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o
juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio
intercorrente e decret-la de imediato.
5 A manifestao prvia da Fazenda Pblica prevista no 4o deste artigo ser
dispensada no caso de cobranas judiciais cujo valor seja inferior ao mnimo fixado
por ato do Ministro de Estado da Fazenda.
Aps este prazo comea a contar o prazo prescricional de 5 anos, ou seja, se em 5 anos a
Fazenda Pblica no achar bens do devedor o processo ser extinto, pois a prescrio
intercorrente restar caracterizada. Smula n 314 do STJ (Em execuo fiscal, no
localizados bens penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o
prazo da prescrio qinqenal intercorrente).
A prescrio intercorrente poder se declarada de ofcio pelo magistrado, aps ouvir a
Fazenda Pblica. Smula n 409 do STJ c/c art. 219, 5 CPC.
STJ: PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. INEXISTNCIA DE ORDEM
JUDICIAL DE SUSPENSO OU DE ARQUIVAMENTO. PRESCRIO
INTERCORRENTE. NO-OCORRNCIA. 1. A disposio contida no 4 do art. 40 da Lei
de Execues Fiscais, acrescentada pela Lei n. 11.051/2004, possui natureza processual e, por
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isso, deve ser aplicada inclusive nos feitos em tramitao quando do advento desta ltima lei,
podendo o juiz, de ofcio, decretar a prescrio intercorrente, se da deciso que ordenar o
arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional. A prescrio intercorrente pressupe a
prescrio interrompida que recomeou a correr, bem como o arquivamento provisrio da
execuo fiscal por prazo superior a cinco anos, por inrcia da Fazenda Pblica. 2. No caso
concreto, embora no tenha sido determinada a suspenso do processo, tampouco o
arquivamento provisrio dos autos, o Juiz da primeira instncia, aps a manifestao da
Fazenda Nacional, decretou de ofcio a prescrio intercorrente e extinguiu a execuo fiscal.
Ao manter a sentena, no obstante a inexistncia de ordem judicial de suspenso ou de
arquivamento da execuo, o Tribunal de origem acabou por contrariar o art. 40 da Lei n.
6.830/80. 3. Recurso especial provido. (REsp 1259811/CE, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 09/12/2011)
Respostas Kak
24. Sociedade Ilumina o Mundo LTDA, concessionria distribuidora de energia eltrica,
est enfrentando alguns problemas de natureza tributria e lhe encomenda uma
consultoria. Informa-lhe, primeiramente, que recebeu notificao para recolhimento de
ICMS por conta dos valores que recebeu na celebrao de contratos de reserva de
demanda de potncia, sendo que em todos os casos o tomador da potncia no chegou a
de fato utiliz-la; questionou-lhe se deve ou no pagar o imposto. Em seguida, diante de
outra dvida, narra-lhe que foi aprovada Lei Ordinria estadual isentando o ICMS
quando a venda da energia fosse para imveis pertencentes a templos religiosos dentro
do seu Estado, mas que ela estava temerosa em deixar de recolher o imposto em razo
de a iseno no ter sido autorizada por Convnio celebrado no CONFAZ mas apenas
pela lei estadual; logo, indagou a voc se seria vlida a iseno ou se ela deveria recolher
o tributo. Por fim, informou-lhe, ainda, que estava utilizando o creditamento
escriturado na aquisio da energia que comprava da usina fabricante fornecedora,
inclusive nos casos de vender a energia para as igrejas, e mesmo que nesse caso
realmente valesse a iseno; para essa situao, questionou-lhe sobre a possibilidade de
uso do valor creditado, se estaria agindo corretamente ou no. Diante das trs situaes
apresentadas, responda de modo extremamente direto e objetivo os questionamentos de
seu cliente, informando se ele tem ou no direitos nas situaes transcritas, tomando
como base a jurisprudncia consolidada no STJ. Questes de 2 fase com gabarito PB
Resposta
Quanto ao primeiro questionamento: SUM 391 STJ- NO INCIDE ICMS NOS
CONTRATOS DE DEMANDA DE POTENCIA RESERVADA NO UTILIZADA: so
contratos que particulares fazem com a distribuidora de energia eltrica que armazena uma
quantidade de energia para o particular que paga um valor para ter o direito de ter
disponibilizado para ele uma reserva de potencia por um tempo determinado neste caso no
incide ICMS visto que no houve a circulao de mercadoria mais sim a aquisio de um
direito de reserva que, se um dia for preciso, se converte em aquisio de mercadoria e neste
caso incidir ICMS , ou seja no contrato de reserva de potencia de energia eltrica no tem
fato gerador porque no circula a mercadoria (sumula 391). No h compra de energia
(propriedade resolvel). uma compra de direito eventual, logo no h fato gerador.
No que se refere ao segundo questionamento: Conforme entendimento recente do STF em
situao real ele se manifestou no sentido de valer a iseno, conforme transcrito abaixo:
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Por unanimidade dos votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou
improcedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3421 ajuizada, com pedido de
liminar, pelo governo do Paran, contra a Lei estadual 14.586/04. A norma, produzida pela
Assembleia Legislativa do estado, prev a iseno de Imposto sobre Circulao de
Mercadorias e Servios (ICMS) nas contas de gua, luz, telefone e gs utilizados por igrejas e
templos de qualquer natureza.
Segundo a ao, a lei seria inconstitucional porque as entidades religiosas no so
contribuintes de direito do imposto, mas somente contribuintes de fato. Alm disso,
assegurava o governo, a lei foi editada sem prvia autorizao do Conselho Nacional de
Poltica Fazendria (Confaz) e contraria a Lei de Responsabilidade Fiscal.
O governo do Paran, de acordo com a ao, no cobra o ICMS dos templos, mas dos
prestadores de servios relativos ao fornecimento de energia eltrica, gua e
telecomunicaes. Sustentava que os contribuintes do ICMS ao estado so as concessionrias
de servio pblico e no as igrejas ou templos, que apenas pagam s concessionrias o
"preo" e no o tributo pelo consumo de energia eltrica, gua, telefone e gs.
Consta da ao, que a lei estadual infringiria dispositivos dos artigos 150 e 155 da
Constituio Federal que obrigam os estados a realizarem convnios para a concesso e
revogao de isenes, incentivos e benefcios fiscais.
Voto: "A disciplina legal em exame apresenta peculiaridade e merece reflexo para concluir
estar configurada ou no a denominada guerra fiscal", ressaltou o ministro Marco Aurlio,
relator, no incio de seu voto. Ele destacou que, conforme o artigo 150, inciso VI, alnea "b",
da Constituio Federal, os templos de qualquer culto esto imunes a impostos. Com base no
pargrafo 4, do citado artigo, o ministro afirmou que a iseno limita-se ao patrimnio,
renda e aos servios relacionados com as finalidades essenciais das entidades nela
mencionadas.
O ministro Marco Aurlio ressaltou que a lei complementar relativa disciplina da matria
a 24/75. "Nela est disposto que as peculiaridades do ICMS - benefcios fiscais - ho de estar
previstos em instrumento formalizado por todas as unidades da federao", disse. De acordo
com ele, a disciplina no revela iseno alusiva a contribuinte de direito, isto , aquele que
esteja no mercado, mas a contribuinte de fato, "de especificidade toda prpria", presentes
igrejas e templos de qualquer crena quanto servios pblicos estaduais prprios,
delegados, terceirizados ou privatizados de gua, luz, telefone e gs.
O relator salientou que a proibio de introduzir benefcio fiscal sem o assentimento dos
demais estados tem como causa evitar competio entre as unidades da federao e, conforme
o ministro Marco Aurlio, isso no acontece na hiptese. "Est-se diante de opo polticonormativa possvel, no cabendo cogitar de discrepncia com as balizas constitucionais
referentes ao oramento, sendo irrelevante o cotejo buscado com a lei de responsabilidade
fiscal, isso presente o controle abstrato de constitucionalidade", disse.
"No caso, alm da repercusso quanto receita, h o enquadramento da espcie na previso
da primeira parte do pargrafo 6 do artigo 150, da Carta Federal, o que remete a iseno lei
especfica", ressaltou o relator. O voto dele, pela improcedncia da ao, foi seguido por
unanimidade.
No que diz respeito ao terceiro questionamento percebe-se que:
O ICMS, Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios, previsto na Constituio
Federal de 1988 no artigo 155, inciso II, de competncia dos Estados e do Distrito Federal,
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devido quando uma empresa promove uma operao jurdica que causa a transmisso da
titularidade de uma mercadoria, por meio de uma operao mercantil.
Uma das principais caractersticas do ICMS o princpio da no-cumulatividade, que foi
imposto pela Constituio Federal no artigo 155, 2, inciso I: o ICMS ser nocumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de
mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou
por outro Estado ou pelo Distrito Federal.
Traduzindo para uma linguagem no jurdica, o princpio da no-cumulatividade do ICMS
significa que, quando uma empresa, contribuinte do ICMS, compra mercadorias, pode usar
o valor do ICMS destacado na nota fiscal. Para usar o ICMS, a empresa registrar o valor
numa conta contbil de nome ICMS a compensar. Essa mesma empresa, quando vende
suas mercadorias, deve destacar na nota fiscal o valor do ICMS incidente sobre a venda e
fazer o registro em outra conta contbil de nome ICMS a pagar. No final do perodo de
apurao (normalmente um ms), a empresa realiza uma subtrao entre os valores
registrados na conta ICMS a pagar e ICMS a compensar. O resultado ser o valor de
ICMS a ser recolhido: saldo da conta ICMS a pagar -saldo da conta ICMS a compensar =
ICMS a ser recolhido, Em outras palavras: Dbito de ICMS (pelas vendas) Crdito de
ICMS (pelas compras) = ICMS a ser recolhido
Entretanto, nem todas as compras de uma empresa geram direito a crdito de ICMS. Apesar
da Constituio Federal impor o princpio da no-cumulatividade ao ICMS, deixou a cargo da
Lei Complementar (artigo 155, 2 , inciso XII, c da Constituio) fixar os limites deste
princpio. E a Lei Complementar que disciplinou o regime de compensao do ICMS foi a de
nmero 87, editada em setembro de 1996.
A Lei Complementar n 87, a partir do artigo 19, passa a disciplinar o regime de
compensao do ICMS: o que gera direito a crdito, o que no gera, o que deve ser estornado,
prazos etc. Com relao energia eltrica consumida por uma empresa, encontramos no
artigo 33, inciso II, as regras para o creditamento:
II somente dar direito a crdito a entrada de energia eltrica no estabelecimento:
a) quando for objeto de operao de sada de energia eltrica;
b) quando consumida no processo de industrializao;
c) quando seu consumo resultar em operao de sada ou prestao para o exterior, na
proporo destas sobre as sadas ou prestaes totais; e
d) a partir de 1o de janeiro de 2011, nas demais hipteses; (Redao dada pela Lcp n 122, de
2006)
Do dispositivo acima transcrito, podemos concluir que somente gera crdito a energia eltrica
que for revendida, utilizada no processo de industrializao ou em exportaes. No devemos
nos animar com a letra d pois quando janeiro de 2011 estiver prximo ser editada uma
nova Lei Complementar que postergar o prazo. assim desde a edio da Lei em 96.
O crdito de ICMS pela compra de energia eltrica consumida no processo de
industrializao no um assunto pacfico pois, mesmo que a empresa seja um
estabelecimento unicamente industrial, nem toda energia eltrica consumida no processo de
industrializao.
Sendo assim, se a empresa quiser fazer uso dos crditos de ICMS pela compra de energia
eltrica, dever providenciar um rateio para saber o quanto de energia eltrica utiliza em seus
processos industriais.
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25. Carlos scio e administrador da Sociedade Empresria Educacional CURSO
FORUM e resolve te consultar em razo de ter sofrido alguns constrangimentos com a
Administrao Tributria do Municpio e da Unio. Informou-lhe que aps exportar
educao para pases ibricos, vendendo Cursos e faturando R$ 2.500.000,00, recebeu
notificao da receita federal para recolher COFINS e CSLL, pelo que lhe indagou se
tais dvidas seriam de fato devidas. Alm disso, conta-lhe que fora ajuizada execuo
fiscal municipal direta e pessoalmente contra sua pessoa, por dvidas da PJ, sob
alegao de que o CURSO FORUM ficou em mora, atrasando o recolhimento de ISS
por 7 meses, caso em que seria imputvel a responsabilizao pessoal do Administrador
por estar caracterizada a infrao ao prazo legal, aplicando-se o art.135, III do CTN.
Por fim, relata-lhe que no ano de 2009 alterou o domiclio da PJ, mudando o local de
atuao do Curso, alterando portanto o ponto comercial, sendo que esqueceu de
informar Receita Federal, ainda que tenha formalizado aviso ao fisco municipal. Em
razo disso, fora ajuizada execuo fiscal federal relativa a dvida de IRPJ diretamente
contra sua pessoa, sob alegao de que poderia estar ocorrendo dissoluo irregular da
sociedade. Diante de tudo que foi exposto e com base na jurisprudncia do STJ,
responda a Carlos em sua consultoria se a COFINS e a CSLL so devidas, apontando os
fundamentos, bem como, informe a ele o entendimento do STJ a respeito das situaes
em que est sendo executado, comentando objetivamente cada delas.
Resposta
Em que pese o art. 149, 2, I afirmar que o exportador no sofrer incidncia de
contribuies sobre a receita da exportao, logo no haver incidncia de COFINS sobre a
receita resultante da exportao. A Receita e lucro lquido (resultado potencial e no
necessariamente obrigatrio) no se confundem, logo, essa imunidade da receita no se
estende ao lucro lquido, sendo possvel cobrar CSLL.
O STF optou por no fazer a interpretao extensiva para incluir o lucro lquido na imunidade
de contribuies sociais. Essa deciso se baseia no fato de a receita no se confundir com
lucro e a CF ter imunizado apenas a receita. A CF, em seu art. 195, I, deixa claro que lucro e
receita no so sinnimos. Assim, o STF entendeu que o exportador tem capacidade para
suportar contribuio social sobre o lucro lquido, determinando que a imunidade sobre a
receita do exportador no se estende ao lucro lquido.
A CF possui quatro dispositivos de proteo ao exportador. O IPI, o ICMS e as contribuies
sobre as receitas so objeto de imunidade (a CF afirma que no incidem sobre a exportao),
entretanto, quanto ao ISS, o exportador no tem imunidade (no incidncia legalmente
qualificada).
A simples mora por atraso de pagamento, no configura ato infracional, logo, no gera
responsabilizao e execuo do administrado, conforme disposto na Smula 430. Contudo,
se a mora for de m f pode responsabilizar o administrador.
Por fim, conforme sumula STJ 435. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que
deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes,
legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente.
26. Discorra sobre o crdito tributrio na falncia, abordando a ordem de pagamento
dos crditos tributrios, inclusive as multas
Havendo falncia os crditos tributrios no precisam ser habilitados no juzo falimentar
podendo o fisco ajuizar a ao de execuo fiscal independente do juzo de falncia; no se
sujeitando famosa universalidade do juzo conforme o art.187 do CTN. Logo, tem-se como
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regra geral, o crdito tributrio prefere a qualquer outro, exceto o trabalhista, como prega o
caput do art.186 do CTN. Na falncia, o fisco pode estar em terceiro ou stimo lugar; em
regra, estar em terceiro, atrs dos trabalhadores (at 150 Salrios-mnimos) e credores
acidentrios bem como dos credores com garantia real (at o limite do gravame); mas, se o
crdito do fisco for exclusivamente de multas, o fisco vira credor sub quirografrio, ocupando
a stima posio, onde ficam os credores de multas, abaixo dos quirografrios, acima apenas
dos credores subordinados.
Conforme o art. 186 CTN o crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for a sua
natureza ou o tempo da sua constituio salvo os crditos decorrentes da legislao do
trabalho ou acidente de trabalho. Contudo a lei complementar 118\2005 alterou tal
dispositivos ao inserir o pargrafo nico no artigo acima referido. Assim, com as novas regras
estatudas no CTN e na lei de falncia a classificao dos crditos falimentares deve obedecer
a ordem estabelecida no art 83 da lei 1110\2005.
Em que pese o art. 186 do CTN garantir, genericamente, a preferncia do crdito trabalhista,
o art. 188 do mesmo cdigo ao disciplinar, especificadamente, o processo de falncia, afirma
que os crditos tributrios extraconcursais, ou seja, aqueles exigveis no decurso do processo
falimentar advindos de atividades da massa falida que, como tais, devem ser pagos
imediatamente, sem se cogitar de participao em concurso da mesma forma que se faz
quanto aos demais crditos extraconcursais. Corrobora com este entendimento a Sum 219 do
STJ ao afirmar que os crditos decorrentes de servios prestados massa falida, inclusive a
remunerao do sndico, gozam de privilgios prprios dos trabalhistas.
Portanto, no que se refere ao crdito tributrio na falncia ele pode ser pago: antes de
qualquer outro crdito se seu fato gerador ocorrer durante o curso da falncia pela massa
falida (credito tributrio extraconcursal), bem como pode ser pago em terceiro lugar se o
crdito tributrio adveio antes da decretao da falncia pela sociedade, neste caso chamado
de crdito concursal e por fim em stimo lugar no caso das multas fiscais.
27) Sobre a medida cautelar fiscal: discorra sobre seu cabimento, prazos e finalidade.
Em litgios entre o particular e o Estado envolvendo questes tributrias podem ser
manejados, de acordo com a natureza do conflito, medidas cautelares entre elas a
medida cautelar fiscal instituda pela lei 8397\1992.
A concesso da medida cautelar fiscal, alm de atender s condies de ao versadas no
processo de conhecimento, deve ser proposta diante da configurao das situaes previstas
nos arts. 796 ao 812 CPC, isto : o fumuns bonis iuris (plausividade da existncia do direito
invocado por um dos sujeitos da relao jurdico material, ou seja, possibilidade de que a tese
por ele defendida venha a ser sufragada pelo judicirio) e o periculum in mora que se revela
na possibilidade de leso grave ao direito do requerente, verificando-se quando a reparao
dos danos exige processo, que como sabido, custoso e demorado; quando h risco de o
requerente vir a ser atuado, impedido de contrair emprstimos bancrios, participar de
licitaes, etc.
A medida cautelar suspensiva da exigibilidade do crdito tributrio pleiteada atravs da ao
cautelar pode ser deferida por via liminar, inclusive sem o conhecimento prvio do ru, se
entender o juiz que, com sua citao, o mesmo poderia se tornar ineficaz a medida. Contudo,
a concesso poder vir condicionada prestao de cauo, real ou fidejussria, exigvel
quando o juiz entender necessrio para prevenir eventuais danos ao requerido (805 CPC).
Conforme entendimento do STJ a cautelar deve ser liminarmente concedida quando o juiz
contatar que inexiste qualquer outro meio de assegurar a efetividade da deciso a ser
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proferida na ao principal, assim a medida cautelar tem a funo de segurana e, por isso,
somente se justifica quando indispensvel, na ausncia de outro meio, para assegurar o
resultado til e a eficcia da deciso a ser proferida na ao principal.
De acordo com a lei 8397\1992 os prazos da medida cautelar fiscal esto descritos nos
artigos:
Art. 8 O requerido ser citado para, no prazo de quinze dias, contestar o pedido,
indicando as provas que pretenda produzir. Pargrafo nico. Conta-se o prazo da
juntada aos autos do mandado: a) de citao, devidamente cumprido; b) da execuo
da medida cautelar fiscal, quando concedida liminarmente.
Art. 9 No sendo contestado o pedido, presumir-se-o aceitos pelo requerido, como
verdadeiros, os fatos alegados pela Fazenda Pblica, caso em que o Juiz decidir em
dez dias. Pargrafo nico. Se o requerido contestar no prazo legal, o Juiz designar
audincia de instruo e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.
Art. 10. A medida cautelar fiscal decretada poder ser substituda, a qualquer tempo,
pela prestao de garantia correspondente ao valor da prestao da Fazenda Pblica,
na forma do art. 9 da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980. Pargrafo nico. A
Fazenda Pblica ser ouvida necessariamente sobre o pedido de substituio, no prazo
de cinco dias, presumindo-se da omisso a sua aquiescncia.
Art. 11. Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatrio,
dever a Fazenda Pblica propor a execuo judicial da Dvida Ativa no prazo de
sessenta dias, contados da data em que a exigncia se tornar irrecorrvel na esfera
administrativa.
Art. 12. A medida cautelar fiscal conserva a sua eficcia no prazo do artigo
antecedente e na pendncia do processo de execuo judicial da Dvida Ativa, mas
pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.Pargrafo nico. Salvo deciso
em contrrio, a medida cautelar fiscal conservar sua eficcia durante o perodo de
suspenso do crdito tributrio ou no tributrio.
28. Sociedade de previdncia privada fechada, que cuida da capitalizao dos
funcionrios do Banco do Brasil, resolveu formular consulta visando informar-se sobre
a possibilidade do gozo de imunidade tributria ou iseno para o exerccio de sua
atividade. Emita resposta conclusiva sobre a questo, discorrendo sobre a natureza da
imunidade tributria e da iseno. (OAB-RJ, 33 exame CESPE)
Resposta
No h possibilidade de gozo de imunidade para o exerccio da atividade desenvolvida pela
previdncia privada fechada do Banco do Brasil tendo em vista a ausncia das caractersticas
de universalidade e generalidade da prestao de servio prprias dos rgos de assistncia
social. As instituies de assistncia social, que trazem nsito em suas finalidades a
observncia ao princpio da universalidade, da generalidade e concede benefcios a toda
coletividade, independentemente de contraprestao, no se confundem e no podem ser
comparadas com as entidades fechadas de previdncia privada que, em decorrncia da
relao contratual firmada, apenas contempla uma categoria especfica, ficando o gozo dos
benefcios previstos em seu estatuto social dependente do recolhimento das contribuies
avenadas, conditio sinequa non para a respectiva integrao no sistema, conforme RE
344973 RJ, Relator(a):Min. MARCO AURLIO:DJe-047 DIVULG 15/03/2010. Tampouco
caso de iseno tendo em vista que no existe lei ordinria no atual ordenamento jurdico
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brasileiro que renuncie ao direito de crdito referente a previdncia privada fechada do
Banco do Brasil.
De acordo com a doutrina e baseando-se na CF e no CTN percebe-se que:imunidade um
beneficio fiscal que emana da fonte normativa de maior plataforma hierrquica, ou seja, a
constituio que probe a INCIDENCIA DO TRIBUTO (norma qualificadora de no
incidncia). A norma constitucional postada na constituio que tem como contedo a
vedao de certo tributo sobre certa hiptese, logo a conduta, que objeto de alcance da
norma , seria a hiptese de no incidncia constitucionalmente qualificada a qual tem como
efeito concreto a imunidade tributria.
J iseno uma renncia antecipada do direito de crdito, anterior ao fato gerador, no
podendo haver o lanamento. O STF entende que iseno mera dispensa legal do
cumprimento da obrigao principal. No h proibio para incidncia do tributo, mas vem
uma nova lei dispensando o cumprimento de um dos efeitos da incidncia, o pagamento do
tributo.No impede a incidncia do tributo, existindo o fato gerador e todos os seus efeitos
normais, entretanto, h dispensa do pagamento do tributo (dispensa do efeito principal).
Assim, a iseno no uma hiptese de no incidncia legalmente qualificada, posto que a
norma incide, surgindo o vnculo jurdico obrigacional. H a dispensa do cumprimento de um
dos efeitos decorrente de um benefcio dado pelo legislador. Portanto percebe-se que, em
regra, as entidades privadas de previdncia no tm imunidade, entretanto no caso das
entidades fechadas de previdncia, se o beneficirio no contribui e o seu empregador
patrocina, ter natureza assistencial, logo, ter imunidade (Sum 730 STF), contudo esta no
a hiptese do caso em tela.
Respostas Gui
29. (Carol) Caio, analista de sistema, prestador de servios domiciliado no municpio
do Rio de Janeiro e foi contratado por Tcio para elaborar um programa especfico para
seu empreendimento com objetivo de facilitar seu trabalho. Caio se configura
contribuinte de ISS. Diante desta situao indaga-se:
Com relao ao ISS, podemos dizer que todo e qualquer servio pode ser tributado por
meio deste imposto? Qual a natureza jurdica da lista de servios anexa LC 116/03?
Pode o municpio tributar servios que no constam na lista? Emita parecer sobre a
questo em comento.
Resposta
Ser considerado prestao de servios aqueles servios que excludos os servios tributados
pelo ICMS (comunicao e transporte interestadual e intermunicipal) e os servios prestados
dentro da relao de trabalho (que ser regido pela CLT, seguindo as normas e princpios do
direito do trabalho) estejam na lista anexa LC 116/03.
A prestao de servios tem que ter carter econmico, ou seja, precisa ser remunerada, ou
seja, o auto-servio ou o servio prestado sem onerosidade no se sujeitam incidncia do
ISS. A prestao de servio uma obrigao DE FAZER. Ser considerado realizado com a
efetiva prestao do servio.
Para que exista a tributao de ISS necessrio, ainda, estar previsto na lista anexa da LC
116/03. Se no houver previso na lista da LC 116, o Municpio ao editar sua lei de ISS no
poder inovar e acrescentar novos servios. Na prtica o que temos que os Municpios
repetem a lista anexa.
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O STF entende que a Lista Anexa LC 116/03 taxativa, ou seja, s os servios que nela
esto so fatos geradores de ISS. Entretanto, comporta interpretao extensiva, ou seja,
quando a lei falar em congneres, semelhantes, de qualquer espcie, etc., aplicamos a
interpretao extensiva para ampliar a incidncia do ISS aos servios semelhantes. Essa
interpretao extrai da norma o alcance e sentido para definir sua extenso. No h lacuna, h
simplesmente a interpretao para adequao da norma realidade
Assim, Caio contribuinte de ISS, pois na questo ele elabora programas de computador
especficos para seus clientes (software por encomenda), feito com exclusividade,
personalssimo.
2 simulado 2011.1 17. 30. A sociedade "Feliz Ano Novo Indstria e Comrcio Ltda."
obteve, da Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo, autorizao para
comercializar produtos com regime especial de recolhimento do ICMS, sendo-lhe dadas
condies de clculo e pagamento do tributo mais adequadas a sua atividade comercial.
Em dezembro de 1999, a Secretaria da Fazenda cancelou, de ofcio, o regime especial
concedido sociedade, que passou assim a se submeter s mesmas regras aplicveis aos
demais contribuintes. Em virtude desse fato, foi lavrado auto de infrao contra a
empresa, visando cobrana de diversas multas por inobservncia da legislao
tributria no perodo de vigncia do regime especial. Na qualidade de advogado da
empresa, oriente-a quanto linha de defesa possvel neste caso.
Resposta
A defesa a ser apresentada dever se basear no art. 146 do CTN, que afirma que as alteraes
dos critrios de lanamento de tributos devero ser aplicadas, "em relao a um mesmo
sujeito passivo, quanto a FG ocorrido posteriormente sua introduo". Dessa forma, os
critrios novos no so aplicados a fatos pretritos. Alm disso, como no exigido imposto,
apenas multa, poder invocar tambm o art. 100, p. nico, do CTN, j que a orientao
anterior da autoridade fazendria norma complementar de direito tributrio.
18. 31. Maria Carolina, oficial de justia do Estado da Bahia, em um final de semana
sem programaes, resolve arrumar as suas pastas de documentao pessoal. Ao faz-lo,
encontra os seus contracheques e, analisando-os, descobre que o Estado da Bahia reteve,
a ttulo de Imposto de Renda, nos meses de julho a dezembro de 2010, uma verba sob o
adicional de transporte que ela recebe mensalmente para cumprir com os mandados.
Diante dessa situao, responda:
a) Foi correta a reteno realizada pelo Estado da Bahia? Fundamente.
Sem dvidas, no foi correta a reteno realizada pelo Estado da Bahia. Isto porque esse
adicional de transporte que M Carolina recebe mensalmente possui carter indenizatrio,
uma vez que representa uma recompensa pelo fato dela ter de se dirigir a locais distante para
exercer a sua funo. Ora: as verbas indenizatrias representam apenas uma reposio
patrimonial ao sujeito, no sendo, portanto, fruto nem do capital, nem do trabalho, nem da
combinao desses elementos. Nestes casos de indenizao, no h alterao do patrimnio
para maior, j que onde havia determinado bem, passa a haver determinado valor. Sendo
assim, tais parcelas no sero consideradas como renda e, portanto, no podero ser
tributadas pelo imposto federal em comento (art. 153, III, CF c/c art. 43, I, CTN).
b) Qual a Ao cabvel para defesa dos interesses de Maria Carolina? Em face de quem
ela ser ajuizada?
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A Ao cabvel para a defesa dos interesses de M Carolina a Ao de Repetio de
Indbito, com fulcro nos arts. 165, I, e 168, ambos do CTN. Essa Ao ser ajuizada em face
do Estado da Bahia, vez que ele que realizou a reteno indevida e a ele que pertence o
produto da arrecadao do imposto. Nesse sentido, a Smula n. 447, do STJ.
c) Qual o foro competente para apreciar a matria?
Em que pese se trate de imposto federal, como j foi sustentado, o Estado que realiza a sua
reteno e a ele que pertence o produto da arrecadao do imposto. Por essas razes, ele
quem figura no polo passivo. Sendo assim, o foro competente a Justia Estadual.
32. Considere que a Fbrica de Brinquedos PB, situada no Estado do Rio de Janeiro
realize operao de venda de mercadorias para uma loja revendedora na cidade de
Salvador, o Estado da Bahia; considere ainda que PB celebre outra operao vendendo
tambm para uma loja em Curitiba, no Paran; por fim, considere que tenha ocorrido
uma terceira venda, destinada a um Orfanato de Natal, Rio Grande do Norte, que com
dinheiro de doaes comprou grande quantidade de brinquedos para uso de suas
crianas. Partindo da informao de que as Leis de ICMS em todos esses Estados
utilizam alquotas de 20% para tributar a venda de brinquedos, e diante das trs
hipteses apresentadas, se pergunta:
a) em quais operaes pode o Estado do Rio de Janeiro tributar? Qual alquota aplicar
em cada caso?
b) quais Estados destinatrios podem tributar ICMS? Nos casos em que for cabveis,
qual alquota deve ser aplicada?
Questes 2 fase com gabarito PB
Respostas:
O Estado do Rio de Janeiro poder tributar as trs operaes. Na venda para a loja de
Salvador aplicar alquota de 7%, conforme Resoluo 22/89 do Senado Federal, observado o
disposto no art.155,2, IV e VII, a da CRFB/88. J nas vendas para a loja de Curitiba, a
alquota ser a de 12%, conforme os mesmos dispositivos aludidos. J nas vendas para NatalRN, o Estado do Rio de Janeiro aplicar a alquota de 20%, nos termos do disposto no
art.155,2, VII, b, j que nessa hiptese o destinatrio final no contribuinte habitual do
imposto, ao contrrio das duas primeiras situaes.
Quanto aos Estados destinatrios, apenas o Rio Grande do Norte no poder tributar,
cabendo, entretanto, Bahia e ao Paran cobrarem o diferencial de alquota de entrada,
tributando os empresrios compradores da mercadoria com a alquota resultante do
abatimento de suas alquotas internas menos a alquota inter-estadual aplicada. Nesses casos,
a Bahia cobrar 13% de ICMS (20% - 7%) e o Paran cobrar 8% de ICMS (20% - 12%).
LEANDRO
Simulado 2 2011.2 19. 33. Sociedade Exportao Veloz Ltda. empresa que sempre
atuou com a exportao de produtos industrializados cuja matria-prima utilizada j
havia sofrido algum tipo de processo de modificao em sua natureza qumica
originria. Em 2004, Sociedade Exportao Veloz Ltda. recebeu notificao de
lanamento de ICMS que seria devido em razo das operaes de exportao realizadas
nos anos de 2001 e 2002.
Com base na situao descrita, e considerando que a empresa lhe contrata logo aps de
ser notificada, responda:
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a) devida a cobrana de ICMS em face das operaes realizadas pela Sociedade
Exportao Veloz Ltda.? Justifique.
b) Qual a Ao adequada defesa dos seus interesses?
Respostas
No pode o Fisco estadual realizar lanamento de ICMS em face da Sociedade Exportao
Veloz Ltda. em razo das operaes que realizou nos anos de 2001 e 2002. Isto porque, a
redao original do art. 155, 2, X, a, da CF/88 antes da alterao pela EC n. 42/03
previa a no incidncia do imposto estadual sobre as operaes que destinassem produtos
industrializados ao exterior, estando excludos dessa imunidade os produtos semi-elaborados.
Em outros termos, antes de 2003, incidia ICMS apenas sobre a exportao de produtos no
industrializados ou produtos semi-elaborados, estes definidos em lei complementar.
A LC n. 65/91, em seu art. 1, definiu os produtos semi-elaborados como aqueles: I que
resultem de matria-prima de origem animal, vegetal ou mineral sujeita ao imposto quando
exportada in natura; II cuja matria-prima de origem animal, vegetal ou mineral no tenha
sofrido qualquer processo que implique modificao da natureza qumica originria; III
cujo custo da matria-prima de origem animal, vegetal ou mineral represente mais de 60% do
custo do correspondente produto, apurado segundo o nvel tecnolgico no Pas.
Posteriormente, o STJ editou a Smula n. 433, estabelecendo que o produto semi-elaborado,
para fins de incidncia do ICMS, aquele que preenche cumulativamente os trs requisitos
citados.
Ora: a Sociedade Exportao Veloz Ltda. sempre atuou com a exportao de produtos
industrializados cuja matria-prima utilizada j havia sofrido algum tipo de processo de
modificao em sua natureza qumica originria, de modo que no preenche os trs requisitos
descritos e, portanto, no trabalhar com produtos semi-elaborados. Sendo assim, no h que
falar em cobrana de ICMS.
A Ao adequada defesa dos interesses da Sociedade Exportao Veloz Ltda. a Ao
Anulatria de Lanamento Fiscal, com base no art. 38, pargrafo nico, da Lei n. 6830/80
Simulado 2011.1 3 BH 34. Maria Joaquina faleceu em 12/12/2010 na cidade de
Pitinga/AM, deixando quatro filhos, Cirilo, Helena, Maria e Jos que moram no
referido Municpio. O patrimnio de Maria Joaquina ao tempo de seu bito era
composto por: uma casa no valor de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil de
reais), dois automveis que totalizam R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais)
cada, visto serem objetos de colecionadores, um apartamento de praia localizado em
Copacabana/RJ no valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais), uma
casa de campo localizada em Campos do Jordo/SP, no valor de R$ 650.000,00
(seiscentos e cinquenta mil reais), uma conta bancria com o saldo de R$ 2.000.000,00
(dois milhes), e aes da Petrobrs que poca do bito somavam o valor de R$
30.000,00 (trina mil reais). Jos decide no participar da diviso de bens, abrindo mo
de sua quota parte em favor dos irmos. Aberta a sucesso na Comarca de Pitinga os
irmos apresentam um formal de partilha nos seguintes termos: os bens imveis seriam
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vendidos e o valor arrecadado dividido por trs; o dinheiro em conta corrente e as aes
seriam, igualmente, divididos por trs.
Helena e Maria abrem mo dos dois carros em favor de Cirilo em troca do
pagamento no valor de R$ 166.666,00 (cento e sessenta e seis mil reais e seiscentos e
sessenta e seis reais). Maria doa seus R$ 166.666,00 (cento e sessenta e seis mil,
seiscentos e sessenta e seis reais) ao Orfanato Carrossel, instituio de assistncia social
sem fins lucrativos, situado em Pitinga. A partilha fora homologada pelo juzo.
Pergunta-se:
- A partilha da forma como fora feita enseja a incidncia de qual (is) tributo (s)?
- E a que momento dever ocorrer o pagamento?
- E a quem dever ser imputado o pagamento do (s) tributo (s)?
- Quando poder (ao) ser cobrado (s) o (s) imposto (s)?
- Qual (is) Ente (s) Federado (s) ter (ao) legitimidade para cobrar o (s) tributo (s)?
Resposta
A renncia feita por Jos abdicativa, ou seja, por no ser obrigada a herdar ela abre mo da sua
quota parte em favor dos demais irmos. Sua quota parte retorna para o monte. Nesta situao no
h incidncia de nenhum tributo.
Sobre os R$ 5.130.000,00 (cinco milhes, cento e trinta mil reais) incidir ITCM, em funo da
morte de Maria Joaquina, valor este que ser pago pelos herdeiros que no abdicaram de receber a
herana (Cirilo, Maria e Helena). Cada um destes herdeiros pagar ITCM sobre o quinho que lhe
fora atribudo, R$ 1.710.000,00 (um milho setecentos e dez mil reais).
Sobre a cesso onerosa feita por Maria e Helena de suas quota partes Cirilo dever incidir ITBI.
Neste caso Cirilo dever ser o sujeito passivo de tal tributo, visto demonstrar capacidade
contributiva.
Sobre a doao feita por Maria dos R$ 166.666,00 ao Orfanato NO ser tributada por ITBI, por
ser tratar de instituio imune, ou seja, no haver cobrana. Art. 150, VI, c da CF.
Na venda dos imveis o ITCM ser devido ao Estado de situao, quais sejam, Amazonas, So
Paulo e Rio de Janeiro. Quanto aos bens mveis dever ser imputado ao Estado do Amazonas, j
que l foi aberto o inventrio. O ITBI dever ser pago ao Municpio de Pitinga, onde o inventrio
foi aberto.
O ITCMD poder ser cobrado aps a homologao, smula n 114 STF. Como o Orfanato
instituio imune no h pagamento de IBTI.
Lembrar que a questo no trata de valorizao ou desvalorizao dos bens no curso do processo!
Simulado 2 2011.1 BH 35. Uma das ressalvas legalidade a possibilidade de alterao
da base de clculo por ato infralegal para sua atualizao monetria. Qual o
fundamento jurdico para esta afirmao? Quais tributos podero ter suas alquotas
alteradas por ato infralegal? Todos os Entes Federados possuem essa prerrogativa?
Resposta:
Importa esclarecer que em regra somente os impostos e a CIDE de competncia da Unio
que esto abrangidos pelas excees ao princpio da legalidade.
So excees legalidade: II, IE, IPI, IOF.
As principais excees ao princpio da legalidade esto no art. 153, 1da CF.
Pode o Poder Executivo, nos limites mximos e mnimos fixados em lei, alterar as alquotas,
via ato infralegal (decreto, portaria), do II, do IE, do IPI e do IOF. Nestes termos o II, o IE, o
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IPI e o IOF, podero ter suas alquotas alteradas por ato infralegal do Poder Executivo, nos
limites e condies estabelecidas em lei.
Em verdade, tais impostos esto diretamente ligados balana comercial, ao setor produtivo
e econmico, necessitando de agilidade e dinmica por parte do Executivo p/ regular e
proteger os principais setores do Pas.
Simulado 3 2011.1 BH 36. O emprstimo compulsrio tem como uma de suas principais
caractersticas a restitutibilidade. No momento de o dinheiro pago pelo tributo ser
restitudo, haver um ganho de renda. Incidir IR sobre a restituio do emprstimo
compulsrio? O emprstimo compulsrio para guerra poder ser institudo
conjuntamente com o imposto extraordinrio de guerra? Em todas as situaes h a
necessidade de observncia do princpio da anterioridade?
Resposta
As circunstncias autorizadoras so os eventos previstos nos incisos do art. 148 da CF.
Atualmente so: a guerra externa ou sua iminncia; a calamidade pblica; o investimento
pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional so fatos geradores do
emprstimo compulsrio. O emprstimo compulsrio se criado dever ter prazo certo de
durao e a lei tem que instituir as formas de resgate.
Se cobrando em funo de guerra ou calamidade no ter que obedecer a anterioridade (nem
de exerccio nem a nonagesimal), assim sua incidncia ser imediata. Nas demais situaes
h a necessidade de observncia do princpio da anterioridade (nonagesimal e de exerccio).
No caso apresentado, pode-se observar que no h em realidade ganho de renda ou capital a
ensejar a incidncia do IR no momento da eventual restituio do emprstimo compulsrio
em questo, razo pela qual no podemos falar em incidncia do IR, h a mera recomposio
patrimonial.
REBECA
37. Sobre o servio de impresso grfica h a incidncia de ICMS ou ISS? Justifique
com base na jurisprudncia. (responda em 10 linhas simulado 2011.1 4
Resposta
Servio de impresso grfica: item 13 da lista. Subitem 13.05 (embalagens). A impresso
grfica gera incidncia de ICMS ou ISS? A impresso grfica no ressalva ICMS, STF e STJ
entende que cabe somente ISS. Smula n 156 STJ. Item 13.05: embalagem. A impresso de
embalagem e sua comercializao enseja incidncia de ICMS ou ISS? As PGEs
argumentavam a incidncia de ICMS, seria insumo para a mercadoria final, no servio,
caracterizada a venda de insumo como matria prima, a impresso da embalagem seria uma
mercadoria. O STF em 2011 publicou a notcia (13/04/11) de que incide ICMS sobre a
fabricao da embalagem. A notcia diz que o STF suspendeu a aplicabilidade do item 13.05,
ocorre que SOMENTE para a impresso de embalagem que no se aplica mais o ISS, de
resto continua havendo a incidncia de ISS. (MC na ADI 4389). Na prova podem substituir
embalagem envelope, caixote, saco plstico, velcro.
38. Discorra sobre o sistema de manuteno de crdito do ICMS na exportao e a
cesso de crditos, abordando exclusivamente os pontos favorveis ao cessionrio. (10
linhas) simulado 2011.1 4
Resposta:
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Isento na sada s credita se a CF estabelece. Somente se for exportador ser imune e faz
vendas internas, mas ter crdito. Acumula crdito na exportao para aproveitar nas vendas
internas.
PGE: cesso de crdito feita por exportador em sistema de manuteno de crdito.
Argumento da FP em fiscalizao autua. O crdito do exportador, personalssimo.
Defesa: o regime de aquisio de crditos feito legtimo, a cesso foi feita de crdito
legtimo pelo cedente, que no tem onde usar, visou gerar renda ao exportador e ajudar o
cessionrio que passa por dificuldade, a empresa mantida. No h prejuzo pelo Estado. CC
autoriza cesso de crdito e no veda em matria tributria. CTN tambm no veda. lcita a
cesso, no procede o lanamento. Cesso de crdito vale, incentiva a livre iniciativa, salva
empresas, incentiva o exportador.
Prova simulada 2 39. Sabendo-se que a Constituio da Repblica assegura algumas
imunidades tributrias, analise a questo apresentada e responda o quesito feito
fundamentando sua resposta nos termos da atual jurisprudncia do STF: certa editora
de livros jurdicos resolveu adentrar no mercado virtual e passou a alienar Cdigos,
Livros e demais escritos atravs da estrutura de CDs e DVDs, explorando o comrcio
dos chamados e-books. Foi surpreendida oito meses aps comear tal prtica com a
visita de fiscais, tanto da receita estadual bem como da receita federal, notificando-o
para recolhimento do ICMS e IPI, respectivamente, relativamente a tais vendas. Existe
dever de recolher os impostos citados? Haveria direito de alegar imunidade tributrias
em tais operaes? Quais medidas, administrativas e judiciais, podem ser adotada para
impedir a execuo fiscal?
Resposta:
A imunidade do art. 150, VI, d da CF s abarca livros, jornais, peridicos e papel destinado a
sua impresso. Em uma interpretao restritiva o STF, na smula n 657, estendeu esta
imunidade somente para filmes e papeis fotogrficos necessrios publicao de jornais e
peridicos, capas de livros. Trata-se de uma imunidade objetiva, ou seja, o objeto livro ser
imune. Quanto ao livros em CD-Room, livros eletrnicos a maioria da doutrina entende ser
possvel estender tal imunidade a eles, pois a evoluo tecnolgica evoluiu, havendo a mesma
difuso da cultura que no livro convencional. Mas o STF ainda no decidiu o tema, com isso,
ficamos com a posio de que para os livros em meio eletrnico h a incidncia de todos os
impostos, no sendo imunes.
Dani, a ltima pergunta quais a medidas judiciais e administrativas que podem ser
adotadas para evitar a EF? eu acho que nenhuma, h a incidncia do imposto. S se fosse
ajuizada uma ADI e fosse concedida liminar para suspender a cobrana, at que o STF
decida o tema, se possvel sumulando.
Prova simulada 2 40. Certo Estado da Federao est tributando com ICMS, mediante
uso de alquotas internas, a venda de arroz e acar com alquota de 7%, e, ao mesmo
tempo, a venda de ameixas e pssegos importados, nozes e caviar com alquota de 5%.
Indaga-se:
a) possvel usar alquota interna de 5% na tributao de ICMS sobre as vendas feitas
dentro do prprio Estado?
Resposta
Pgina 38

Sim, pela aplicao do tratamento nacional, ou seja, o produto importado tem que ter o
mesmo tratamento que o nacional. Se h a concesso de benefcio ao produto importado este
deve ser estendido ao nacional, sob pena de violao ao princpio da igualdade.
b) possvel estabelecer o citado padro diferenciado de fixao de alquotas nos bens
exemplificados?
Resposta
O Brasil sendo signatrio da OMC (antigo GATT) tem que dar o mesmo tratamento
destinado ao produto nacional ao produto importado, a clusula do tratamento nacional. A
iseno que for concedida ao produto nacional deve ser estendida ao produto estrangeiro que
aqui entra.
WALQUER
Prova simulada 2 41. Aps aberto inventrio de Caio, dentro do qual foram espoliados
bens avaliados em R$ 300.000,00 a serem transmitidos para seus trs filhos, nicos
herdeiros e que concorrem por igual na legtima, alguns fatos ocorreram, a saber:
a) Tcio, o filho mais velho, abriu mo do direito de herdar, renunciando
abdicativamente para o monte;
b) Mvio, o filho do meio, optou por permitir que Simprnio, o filho caula, ficasse com
a Casa espoliada, a qual foi avaliada em R$ 200.000,00, sobrando, para ele Mvio,
apenas o rol de coisas mveis e dinheiro, na ordem de R$ 100.000,00;
Sabendo-se que a Lei Estadual determina alquotas progressivas para o ITCD,
imputando alquota inicial de 4% nas transmisses causa mortis e especificando
alquotas de 6% para quinhes superiores a R$ 180.000,00, bem como, nas doaes a
alquota prevista a de 2%, responda os seguintes questionamentos:
a) o montante de R$ 300.000,00 deixado como herana ser tributado mediante qual
alquota? Quem dever pagar?
b) a renncia feita por Tcio qualifica novo fato gerador de obrigao tributria? ? Se
sim, qual o valor a ser tributado, com qual alquota, qual o imposto a incidir e qual o
ente competente?
c) a conduta de Mvio favorecendo Simprnio qualifica fato gerador de obrigao
tributria? Se sim, qual o valor a ser tributado, com qual alquota, qual o imposto a
incidir e qual o ente competente?
Resposta
O prof. Ricardo Alexandre entende que a progressividade do ITCMD, fixada pelo Senado,
inconstitucional, vez que a CF nada estabeleceu, alm de ir contra a jurisprudncia do STF
(RE 234.105/SP). O mesmo defende Leandro Paulsen.
Mas seguindo a determinao do Senado, no problema dado, aplicaramos a alquota de 4%
para Mvio (visto que seu quinho foi de R$ 100.000,00) e de 6% para Sinfrnio (cujo
quinho foi de R$ 200.000,00).
42. Cludio, prestador de servio, estava adimplindo parcelamento relativo a dvida

pessoal de ISS, j tendo pago 47 das 60 parcelas, mas, em razo de dificuldades
financeiras, deixou de pagar duas parcelas seguidas e teve seu nome inscrito em dvida
ativa. Indaga-se: correta a inscrio? possvel executar o saldo do parcelamento? Se
Pgina 39

considerada indevida a postura da fazenda municipal, qual seria a medida correta para
cancelar a inscrio e impedir a execuo?
Resposta
Dani, eu acho que no pode ser feito nada pelo devedor. se ele assume o parcelamento e
deixa de cumprir a fazenda pode executar o saldo remanescente. O lanamento ato
vinculado ela no tem a opo de no faz-lo porque est quase no final do contrato. e, pior a
fazenda ainda poder cobrar multa pelo indadimplemento.
TRIBUTRIO.
PRESCRIO.
TERMO
INICIAL.
PARCELAMENTO.
DESCUMPRIMENTO. DEMANDA ANTERIOR LC N. 118/2005. INTERRUPO.
DATA DA CITAO PESSOAL (ART. 174, P.., INC. I, DO CTN. DIES AD QUEM DA
CONTAGEM DO PRAZO. RETROAO. DATA DA PROPOSITURA DA DEMANDA
(ART. 219, 1, DO CPC). PRECEDENTE EM RECURSO REPRESENTATIVO DE
CONTROVRSIA. 1. de se destacar que os rgos julgadores no esto obrigados a
examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando
que as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao
que determina o art. 93, inc. IX, da Constituio da Repblica vigente. Isto no caracteriza
ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O prazo da prescrio, interrompido pela confisso e pedido de
parcelamento, recomea a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo
celebrado, momento em que se configura a leso ao direito subjetivo do Fisco, dando azo
propositura do executivo fiscal. Precedentes: AgRg no REsp 1167126/RS, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe
06/08/2010; REsp 762935/MG, Rel Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ
17.12.2008; AgRg nos EDcl no REsp 964745/SC, Rel Min. Humberto Martins, Segunda
Turma, DJ 15.12.2008. 3. Conforme julgado da Primeira Seo desta Corte, em sede de
recurso especial representativo da controvrsia (art. 543-C do CPC e Res. STJ n. 8/08), na
contagem do prazo prescricional deve-se levar em conta o teor do 1 do art. 219 do CPC,
segundo o qual a interrupo da prescrio retroage data da propositura da ao.
Precedente: REsp 1120295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 12.5.2010,
DJ 21.5.2010. 4. Dessa forma, ocorrendo a citao pessoal do devedor, a interrupo do prazo
retroage data da propositura da demanda, sendo este o dies ad quem a ser considerado (art.
219, 1, do CPC). 5. In casu, depreende-se dos autos que o ajuizamento da execuo fiscal
(25.07.2005 - fl. 31) se deu dentro do prazo de cinco anos contado aps o reincio do prazo
prescricional (30.07.2000) no estando prescrito, portanto, o crdito fazendrio, , uma vez
que ocorrendo a citao do devedor em 12.09.2005, a interrupo do prazo retroagiu data da
propositura da demanda. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1240633/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011,
DJe 31/05/2011)
Prova simulada 2 43. Considerando-se que foi alienado fundo de comrcio sobre o qual
pairava dvida relativa a IRPJ, em quais situaes, nos termos do previsto no Cdigo
Tributrio Nacional, no possvel ajuizar execuo fiscal direta e imediata em face do
adquirente para que ele responda preferencialmente por tais dvidas?
Resposta
Art. 133 do CTN.
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A pessoa jurdica que alienar fundo de comrcio ser responsvel pelos dbitos devidos at a
data do ato. Essa responsabilidade poder ser integral, nos casos em que o alienante cesse a
explorao comercial. Ser subsidiria se o alienante continuar a exercer qualquer atividade
comercial ou reinici-la em at 6 meses aps a data da alienao.
Carol 32. 44. Certo Municpio cobra Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar de proprietrios
de imveis e utiliza, na sua lei, como base de clculo para determinar o valor das
prestaes a serem taxadas, o critrio da metragem do imvel. Conhecendo a
jurisprudncia do STF sobre o tema, indique se a lei inconstitucional ou se a cobrana
vlida, comentando ainda se possvel taxas terem base de clculo prpria de
impostos, bem como, a relao dessa previso legal citada com a base de clculo do
IPTU.
Resposta
A taxa de coleta de lixo que tenha por base de clculo a metragem do imvel constitucional,
respeita o art. 145, 2 da CF. A base de clculo da taxa de coleta de lixo domiciliar distinta
do IPTU, pois s se aproveita UM dos elementos constantes da base de clculo do mesmo
imposto. No h, portanto, integral identidade das bases de clculos.
Smula Vinculante 19 : A taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios pblicos de
coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, no
viola o artigo 145, II, da Constituio Federal.
STF: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXA
DE COLETA DE LIXO. CONSTITUCIONALIDADE. SMULAS VINCULANTES 19 E
29. 1. A taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios pblicos de coleta, remoo e
tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, no viola o artigo 145,
II, da Constituio Federal (Smula Vinculante 19). 2. constitucional a adoo, no
clculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de clculo prpria de determinado
imposto, desde que no haja integral identidade entre uma base e outra(Smula Vinculante
29). 3. Agravo regimental desprovido. (AI 632521 AgR, Relator(a): Min. Ayres Britto,
Segunda Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-075 DIVULG 19-04-2011 PUBLIC 25-042011 EMENT VOL-02507-01 PP-00130)
Carol 35. 45. Ocorrendo operaes de incorporao empresarial de pequena empresa
que possui dois imveis, fuso de duas empresas aonde cada uma delas possui um
imvel, e, ainda, integralizao de capital societrio mediante cesso de imvel, em qual
ou quais desses casos possvel cobrar ITBI da pessoa adquirente dos referidos imveis
e em qual ou quais casos no ser possvel? Se em alguma dessas situaes no for
possvel, qual o fundamento? Por fim, relativamente s trs hipteses, considerando que
haja IPTU atrasado relativo a exerccios anteriores a tais operaes, de que o fisco deve
cobrar o tributo inadimplido em cada uma das situaes apresentadas?
Na no incidir ITBI sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio da
PJ em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrentes de
fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica no h incidncia de ITBI. O
fundamento de tal tratamento a preservao da pessoa jurdica. A CF imuniza tais
operaes, nos termos do art. 156, 2 da CF:
CF/1988. Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:
Pgina 41

II transmisso "inter vivos", a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por
natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia,
bem como cesso de direitos a sua aquisio;
2. O imposto previsto no inciso II:
I no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de
pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos
decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se,
nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses
bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil;.
S haver a incidncia de ITBI se quem incorporar for empreendedor do mercado
imobilirio, ou seja, a empresa que tiver como finalidade social a realizao de tais operaes
dever pagar o ITBI, ela no ser imune, nos termos da parte final do art. 156, 2 da CF.
Quanto incidncia de IPTU aplicamos o art. 132 da CTN, ou seja, a pessoa jurdica que
adquirir, que resultar da fuso, incorporao ou transformao ser responsvel pelos tributos
devidos at a data do ato de transformao, ciso, fuso ou incorporao.
Pgina 42

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A matria, de to pacificada nos Tribunais, j foi objeto inclusive verbete de Smula do

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A Lei n. 11.051/04, acrescentou o 4 ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, que passou a vigorar

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42. Cludio, prestador de servio, estava adimplindo parcelamento relativo a dvida

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