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DIREITO PENAL
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Sumrio
1. Individualizao da pena privativa de liberdade.
1.1. Necessidade de se individualizar a pena.
1.2. Fundamentao.
1.3. Pressupostos imposio da pena.
1.4. Injunes para se individualizar a pena (art. 59 CP brasileiro)
1.5. Regras procedimentais individualizadoras da pena (art. 68 do CPB).
2. Primeira fase pena-base (circunstncias judiciais do art. 59 CPB).
2.1. Culpabilidade.
2.2. Antecedentes.
2.3. Conduta social.
2.4. Personalidade.
2.5. Motivos do crime.
2.6. Circunstncias.
2.7. Consequnias.
2.8. Comportamento da vtima.
2.9. Valorao das circunstncias judiciais.
3. Segunda Fase Pena-ambulatria (Circunstncias Legais).
3.1. Circunstncias atenuantes (arts. 65 e 66, do CPB).
3.1.1. Idade do agente.
3.1.2. Desconhecimento da Lei.
3.1.3. Motivo de relevante valor social ou moral.
3.1.4. Arrependimento ou reparao do dano.
*1Desembargador do TJDFT e Professor Doutor em Direito Penal pela Universidade Autnoma de Lisboa.
Professor da Universidade Catlica de Braslia da Cadeira de Direito Penal I e II e Coordenador da Revista
Direito em Ao
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I - Fase - Pena-base
Circunstanc. judiciais
Mx/Mn-art.59 II-CP
12 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. So Paulo (SP): 6 ed. Editora Revista dos Tribunais,
2006. Parte Geral, v. I, p. 635-636. Dois so os sistemas propugnados para o clculo da pena. Pelo sistema
bifsico, de Roberto Lyra, so duas as etapas a serem obedecidas pelo juiz: a primeira consiste na fixao da
pena base, atravs da observncia das circunstncias judiciais e das agravantes e atenuantes, concomitantemente;
na segunda etapa, devem ser apreciadas as causas de aumento e de diminuio, gerais e especiais. De acordo
com o sistema trifsico, de Nelson Hungria, so trs os momentos percorridos no processo de fixao da
pena: primeiramente, determina-se a pena-base, com lastro nas circunstncias judiciais; aps so consideradas
as circunstncias agravantes e atenuantes e, por derradeiro, as causas de aumento e de diminuio, gerais e
especiais.
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13 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 231. A incidncia da circunstncia atenuante no pode
conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Disponvel: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 31 ago. 2007.
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2.1. Culpabilidade
A reforma penal de 1984 adotou o sistema de penas
denominado vicariante, abandonando o sistema do duplo binrio.
Pelo sistema adotado, a culpabilidade enseja a aplicao de
pena enquanto a periculosidade autoriza a imposio da medida
de segurana. Sendo o agente culpvel, a pena que h de ser
imposta; entretanto, em face da periculosidade do autor do
delito, cabvel a medida de segurana. No mais possvel ao
julgador aplicar a pena e a medida de segurana, cumulativa e
concomitantemente, como acontecia antes da reforma penal de
1984, quando se adotava o sistema do duplo binrio.
No particular, no que se refere medida de segurana a ser
imposta aos semi-imputveis (pargrafo nico do artigo 26 do
CP), nos acordes do artigo 98 do CP brasileiro, cumpre destacar a
possibilidade de a pena privativa de liberdade ser substituda pela
medida de segurana, desde que o condenado necessite de especial
tratamento curativo a exigir a sua internao ou tratamento
ambulatrio. Lamentvel a possibilidade da substituio discutida,
posto que a pena tem por pressuposto a culpabilidade, e a medida
de segurana a periculosidade. Culpabilidade e periculosidade
tm natureza e finalidades especficas e resultam de pressupostos
diversos que no se confundem. Ademais, pelo sistema do duplo
binrio, uma afasta a outra, ou o agente culpvel e vai receber
pena, ou inimputvel e receber medida de segurana.
A interpretao mais razovel sugere que, se o semiimputvel necessita de especial tratamento curativo, caso de
internao ou tratamento ambulatrio, conforme seja o crime
por ele cometido punido com recluso (internao) ou deteno
Direito Penal - Individualizao da Pena Privativa de Liberdade
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2.2. Antecedentes
Antecedentes penais so identificados como fatos ligados
atividade criminal, que ocorreram na vida do acusado antes da
prtica do delito posto em julgamento19. Tais fatos tanto podem
ser favorveis como desfavorveis ao acusado e, normalmente,
constam do boletim de vida pregressa e dos registros penais
(folha penal) do agente. So exemplos de antecedentes penais
os inquritos policiais, os processos penais em andamento, as
condenaes por crimes que no geram reincidncia, absolvies
por falta de provas, absolvies em face da prescrio abstrata,
retroativa e intercorrente da pena e outros.
Servem tais acontecimentos da vida pregressa para saber se
o crime em julgamento episdio espordico e isolado, ou se
conduta repetitiva ou at habitual na vida do sujeito. Desse modo,
s os acontecimentos anteriores ao fato criminoso em julgamento,
que tenham denotado maior reprovao da conduta praticada pelo
agente, devem ser considerados.
Tendo em vista o princpio da presuno de inocncia,
esculpido no inciso LVII do art. 5 da CF brasileira de 198820,
a literatura tem se dividido entre os que entendem que apenas a
sentena penal condenatria que no gere reincidncia deve ser
considerada como antecedentes e aqueles que preconizam que as
condenaes, inquritos, processos, geram maus antecedentes.
19 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. So Paulo (SP): 1 ed. Editora Revista dos Tribunais,
2005, p. 197. Trata-se de tudo o que ocorreu, no campo penal, ao agente antes da prtica do fato criminoso,
ou seja, sua vida pregressa em matria criminal. [...]. Atualmente, no entanto, destacando-se a conduta social
do contexto dos antecedentes, terminou sendo esvaziado este ltimo requisito, merecendo circunscrever sua
abrangncia folha de antecedentes.
20 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: 27 ed. Saraiva,
2001. ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;
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21 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 701. respeitvel o entendimento de que inquritos instaurados
e processos criminais em andamento, absolvies por insuficincia de provas, prescries abstratas,
retroativas e intercorrentes no podem ser considerados como maus antecedentes porque violaria a presuno
de inocncia. Sustentvamos tratar-se de equvoco, pois ao serem admitidos como antecedentes negativos no
encerram novo juzo de censura, isto , no implicam condenao, caso contrrio, nos outros processos, nos
quais tenha havido condenao, sua admisso como maus antecedentes representaria uma nova condenao, o
que inadmissvel. Por outro lado, a persistir esse entendimento mais liberal, sustentvamos, restaria como maus
antecedentes somente as condenaes criminais que no constitussem reincidncia. E, se esse fosse a inteno
do ordenamento jurdico, em vez de referir-se aos antecedentes, ter-se-ia referido s condenaes anteriores
irrecorrveis. Por isso, embora tenha sido vlido, seu tempo, hoje, em um Estado Democrtico de Direito,
insustentvel aquele entendimento de Nlson Hungria, segundo o qual tambm devem ser apreciados como
antecedentes penais os processos paralisados por superveniente extino da punibilidade antes de sentena final
irrecorrvel....
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30 TELES, Ney Mora. DP. So Paulo (SP): 2 ed. Editora Atlas S/A, 2006. Parte Geral, p. 367. Trata-se, aqui, de
fixar a pena-base; por isso, o exame dos motivos no se confundem com o exame do dolo ou da culpa, em sentido
estrito, e tampouco de outros elementos subjetivos de alguns tipos, qualificadores ou privilegiadores (motivo
ftil, por motivo de relevante valor moral ou social), [...].
31 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 221. Outro aspecto a considerar, para demonstrar a diferena entre
motivo e dolo (ou culpa) que o motivo (ganncia, por exemplo) pode ser satisfeito por outros meios, que no
o crime, logo, sem dolo. O parente rico pode destinar ao ganancioso herdeiro o dinheiro que tanto almeja, sem
que haja necessidade de haver homicdio, morrendo de causa natural. Por isso, a causa para agir no a vontade
de atingir o resultado tpico (dolo).
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2.6. Circunstncias
Circunstncias so dados ou fatos que cercam a prtica da
infrao penal e que podem ser relevantes no caso concreto para
elevar a pena, a exemplo do crime praticado em lugar ermo, os
instrumentos utilizados, a ocasio, a durao, o relacionamento
entre o ru e a vtima, a maior ou menor insensibilidade do agente32.
Os fatos a serem considerados para agravar a pena, a ttulo
de circunstncias, aqui considerados de forma genrica, so
aqueles que no receberam tratamento especfico do legislador,
intitulando-os como circunstncias legais agravantes ou causas
de aumento de pena. Constitui, portanto, a agravante judicial em
comento, caso residual. Prevista de forma especfica, a hiptese
em destaque33, por ser genrica, no tem aplicao. Circunstncias
no so elementos do crime, apenas afetam a gravidade do delito
para autorizar a elevao da pena base34. Assim, face ao seu
carter residual, deve o julgador redobrar o cuidado com a dupla
valorao, para no incidir em bis in idem.
32 FERREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 92. Aqui importa, por exemplo, o lugar em que o crime ocorreu, a maneira
com que foi executado e o tempo de sua durao. O relacionamento entre ru e vtima. A maior ou menor
insensibilidade do agente, o seu arrependimento.
33 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 225. Trata-se de elemento residual, ou seja, quando no prevista a
circunstncia como qualificadora/causa de aumento ou privilgio/causa de diminuio, pode o juiz consider-la
como circunstncia judicial.
34 FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 338. Entende-se por circunstncias os elementos acidentais do
delito, ou seja, aqueles que no so elementos constitutivos do tipo, afetando apenas a gravidade do crime
(quantitas delicti).
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2.7. Consequncias
Todo crime gera consequncias vtima, ao lesado, ao
ofendido e sociedade, por bvio. Refere-se s consequncias
naturais que integram o tipo penal sem as quais o crime no existe.
Segundo a teoria finalista da ao, o fato tpico constitudo da
conduta humana dolosa ou culposa, do resultado, do nexo causal
e da tipicidade. O resultado que integra o fato tpico e que se
insere no conceito de crime consequncia da conduta humana
praticada e no consequncia do crime35.
As consequncias que o magistrado haver de considerar
para agravar a pena na primeira fase da individualizao
so aquelas parcelas de dano que excedem os limites das
consequncias naturalmente reclamadas para a caracterizao do
delito36. Pode-se dizer que as consequncias do crime se fazem
constitudas do excesso verificado entre a consequncia natural e
a real produzida pelo delito em julgamento, suportado pela vtima,
pelo lesado, pelo ofendido ou pela coletividade. Assim, verificado
o excesso em relao consequncia natural, reclamada para o
aperfeioamento do crime, e a efetivamente produzida pelo delito,
a agravativa est autorizada37. Elas se referem maior ou menor
35 TELES, Ney Moura. Op. cit., p. 369/370. O resultado, bvio, no consequncia do crime, mas da
conduta, e, como tal, parte integrante do crime, e no seu efeito.
36 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 226. O mal causado pelo crime, que transcende o resultado
tpico, a consequncia a ser considerada para a fixao da pena. lgico que num homicdio, por exemplo,
a consequncia natural a morte de algum e, em decorrncia disso, uma pessoa pode ficar viva ou rf.
Diferentemente, um indivduo que assassina a esposa na frente do filhos menores, causando-lhes um trauma sem
precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequncia no natural do delito.
37 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 704. No se confundem com a consequncia natural tipificadora
do ilcito praticado. um grande equvoco afirmar no crime de homicdio, por exemplo que asconsequncias
foram graves porque a vtima morreu. Ora, a morte da vtima resultado natural, sem o qual no haveria
homicdio. Agora, podem ser consideradas graves asconsequncias, porque a vtima, arrimo de famlia, deixou
ao desamparo quatro filhos menores, cuja me no possui qualificao profissional, por exemplo. Importa,
verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ao delituosa praticada ou o maior ou menor
alarma social provocado, isto , a maior ou menor irradiao de resultados, no necessariamente tpicos, do
crime.
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que so exemplos os artigos: 20, 3; 23, II e 25; 59; 61, II; 65,
III; 105; 107, V, e IX; 121, 1 e 129, 4; 121, 2, III e IV;
121, 4 e 129, 7 e 122, pargrafo nico.
O estudo da vtima, em matria penal, compreende; a)
a qualidade ou condio do sujeito passivo; b) a natureza do
interesse juridicamente protegido; c) as vrias formas de relao
entre o sujeito ativo e o sujeito passivo da infrao; d) o sujeito
passivo e o elemento subjetivo do crime; e) a conduta do sujeito
passivo para a prtica da infrao (resistncia, consentimento,
concorrncia de culpa); f) sujeito passivo quanto s condies
do crime, notadamente em relao s causas de justificao
do ilcito: legtima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal; de iseno de pena e circunstncias,
e; g) comportamento do sujeito passivo aps a consumao do
delito, no que se refere aos aspectos processuais (perdo, renncia
e retratao)41.
Questo delicada perceber se o comportamento da
vtima destina-se unicamente a beneficiar o apenado ou se serve,
tambm, para agravar a pena. Isto porque, de maneira geral, a
doutrina recorre a exemplos que apontam apenas para esmaecer
a culpabilidade do apenado, como o caso da moa que se oferece
ao ato sexual. A questo, acredita-se, perpassa, necessariamente,
pela classificao da vtima do delito.
No particular, a doutrina, tomando por base a postura do
sujeito passivo, isto , a sua maior ou menor contribuio para a
ocorrncia do delito, oferece a seguinte classificao: a) vtima
41 O elenco adotado consta nestes mesmos termos e ordem declinados por Gilberto Ferreira na obra multicitada,
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51 DELMANTO, Celso. Op. cit., p. 123. Arrependimento: Basta que o agente tenha procurado, com eficincia
e espontaneidade, logo aps o crime, evitar ou minorar as suas consequncias. A eficincia de que a lei fala deve
referir-se ao esforo feito pelo agente para minorar as consequncias e no ao resultado efetivo de sua tentativa.
Ao contrrio do arrependimento eficaz (CP. art. 15, 2 parte), para a atenuante desse inciso III, b, no precisa
haver eficcia em seu resultado.
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54 FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 360. A atenuante s se aplica se a reunio era lcita e se o agente
no provocou o tumulto.
55 Ibidem, p. 359-360. conhecida a influncia notvel exercida pela multido sobre o estado psquico de seus
participantes. As pessoas so capazes de fazer, em multido, o que jamais fariam isoladamente. Cria-se na turba
em tumulto uma espcie de alma coletiva, que termina por agir sobre os prprios organizadores e instigadores.
56 FERRREIRA, Gilberto. Op. cit., p. 138. A multido avilta a moralidade individual, aumentando a
impulsividade, reduzindo a inteligncia e liberando os automatimos secundrios. A alma da multido
mesquinha, impulsiva, impressionvel.
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57 ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 715. Este dispositivo, desconhecido
no Cdigo de 1940, outorga um carter enunciativo s atenuantes, deixando aberto o seu catlogo para outras
possibilidades, que podem fundar-se na menor culpabilidade, no menor contedo do injusto do fato, e, inclusive,
em consideraes poltico-criminais.
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64 NORONHA. Edgard Magalhes. Direito Penal. So Paulo (SP): 37 ed. Editora Saraiva, 2003. V. I p. 259.
Tem ela como fundamento a existncia de dois crimes, presos por um nexo de meio e fim ou de causa e efeito.
Ocorre o primeiro, v.g., se um indivduo mata ou fere um outro, para estuprar-lhe a filha, agora sem defesa. D-se
o segundo, ao reverso, quando, havendo violentado uma donzela e j se retirando do local, percebe que o ato foi
presenciado por uma pessoa, e, ento, a abate, com o fim de no poder ser provado o primeiro delito.
65 FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit., p. 349. A agravante aplicvel ainda que no venha a ocorrer o crime
cuja execuo, ocultao, impunidade ou vantagem o agente procurava facilitar ou assegurar. Basta o fim de
agir.
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66 NORONHA. Edgard Magalhes. Op. cit., p. 260. A primeira a traio. Atualmente lhe do os juristas
o conceito de ataque de inopino, brusco, inesperado, colhendo a vtima de surpresa. A nosso ver, entretanto,
a noo dessa majorativa deveria ser dada antes pela quebra da fidelidade, da confiana que era depositada no
agente. Deve ter ela contedo moral. No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci, obra citada pgina 251.
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78 ROXIN, Claus. Estudo de direito penal. Traduo Lus Greco. Rio de Janeiro (RJ) 1 ed Renovar, 2006, p. 75.
Quando, p. ex., eu diferencio o dolo da culpa atravs do critrio da deciso em favor da possvel leso ao bem
jurdico, ou caracterizo, junto a vrios autores, a desistncia da tentativa que isenta de pena como uma volta
legalidade, trata-se sempre de diretrizes normativas poltico-criminalmente fundadas, ...
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79 HUNGRIA, Nelson. Op. cit., p. 48-49. Nos crimes unissubsistentes, o processo executivo consiste num s
ato (unico actu perficiuntur), coincidindo este, temporariamente, com a consumao, de modo que no admitem
tentativa (ex.: a injria verbal); nos plurissubsistentes, ao contrrio, h um iter, desdobrando-se a execuo em
etapas ou atos sucessivos.
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Referncias
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(SP): 2 ed. Editora Revista dos Tribunais, 1999.
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Imprio do Brasil. Rio de Janeiro: Ministrio da Justia. Ed.
Arquivo Nacional, 1974.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 231. A
incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir
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www.stj.gov.br Acesso em: 31 ago. 2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 74. Para
efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer
prova por documento hbil. Disponvel: http://www.stj.gov.br
Acesso em: 31 ago. 2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula 241. A
reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia
agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.
Disponvel: http://www.stj.gov.br Acesso em: 31 ago. 2007.
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