Informe en Derecho

DOCTRINA PROCESAL PENAL 2013
INFORMES EN
DERECHO
DERECHO PROCESAL PENAL
2013
Infraccin de reglamentos por los imputados

en el juicio penal motivado por el Incendio
en la Crcel de San Miguel

Incendio en el Centro Penitenciario
de San Miguel
La unificacin de penas
La revisin penal a la luz del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos

N 15 Diciembre 2014
Centro de Documentacin Defensora Penal Pblica
www.dpp.cl
INFORMES EN DERECHO N 15
INFORMES EN
DERECHO
DOCTRINA PROCESAL PENAL
2013

Santiago de Chile Diciembre de 2014
Defensora Penal Pblica

Libertador General Bernardo OHIggins 1449, piso 8
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alguna y por cualquier medio sin autorizacin previa del autor y los
editores.
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Santiago - Chile
I.S.B.N. N 978-956-8349-04-2 (Obras Completas)
I.S.B.N. N 978-956-8349-41-7 (Volumen N 15)
Produccin y Edicin:
Defensora Nacional
Defensora Penal Pblica
ndice
Presentacin..................................................................................................................................7
I

Infraccin de reglamentos por los imputados en el juicio penal

motivado por el Incendio en la Crcel de San Miguel,
por Jos Miguel Valdivia................................................................................................................9
II Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel,

por Rodrigo Aldoney Ramrez.....................................................................................................47
III La unificacin de penas, por Guillermo Oliver Caldern.............................................................89
IV. La revisin penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
por Claudio Nash Rojas.............................................................................................................121
Presentacin
Sabido es que no obstante ser varias veces ms recurrente en la vida de relacin
la existencia de actos culposos por sobre los realizados con dolo, la dogmtica
penal, internacional y local, y, subsecuentemente, la formacin jurdico penal de
los operadores del sistema de justicia criminal suelen adentrarse profundamente
en diversos aspectos que implica el anlisis, estudio y aplicacin prctica de estos
ltimos, dejando normalmente sumido en una densa nube de vacos e incertidumbres aquellos hechos en que se investiga y enjuicia la posible comisin u omisin
culposa de relevancia en el mbito penal.
Por lo anterior cada vez que en los ltimos aos se han llevado a cabo procesos
judiciales tendientes a determinar la eventual responsabilidad penal por supuestos
hechos culposos verificados a propsito de significativas e imborrables tragedias
nacionales, como lo son el terremoto y tsunami de febrero de 2010, o el trgico
incendio de la crcel de San Miguel ocurrido en diciembre de este mismo ao, y en
que perdieron la vida 81 internos, el sistema de justicia penal se ve en la necesidad
de extremar el anlisis y comprensin de las implicancias que los tipos penales
culposos conllevan. Frente a esta labor la opinin versada de destacados juristas
nacionales constituye un valioso aporte al desafo que en estos casos se enfrenta.
En la presente edicin de nuestra coleccin Informes en Derecho, los primeros
dos informes que el lector podr conocer son una contundente demostracin de lo
indicado precedentemente de momento que desde diversas perspectivas los respectivos autores entregaron indudables luces a lo que fue el anlisis de cuestiones
jurdico penales de gran significancia en lo que sera el desarrollo de un juicio
penal tan significativo, por diversas razones, para nuestro aun novel sistema de
enjuiciamiento criminal, como lo fue el juicio penal seguido contra funcionarios de
Gendarmera de Chile a propsito del referido incendio, que constituy una de las
mayores tragedias carcelarias en la historia de nuestro pas.
Igualmente carente de un conocimiento realmente acabado y plenamente satisfactorio, siendo, al igual que la materia indicada precedentemente, un asunto de indudable relevancia prctica, el rgimen de unificacin de penas establecido en la
actualidad en nuestro ordenamiento jurdico tambin es objeto de un informe en
derecho que el lector podr conocer en la presente publicacin.
Finalmente, debemos manifestar nuestra satisfaccin de, a travs de un informe en
derecho sobre la revisin penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, podamos como institucin seguir realizando aportes al estado de discusin y aplicacin, en el seno de nuestro sistema de justicia penal, de aquellas
normas y principios que surgen en el ordenamiento internacional de los Derechos
Humanos y que debiesen constituirse siempre en piedras fundantes y, a la vez, lmites infranqueables de lo que vienen a ser las decisiones que se adoptan en el mbito
de la justicia penal.
Jos Miguel Valdivia

Doctor en Derecho (U. Pars II)
Profesor de Derecho Administrativo (U. Adolfo Ibez).
La Defensora Penal Pblica me ha solicitado informar acerca

de cuestiones de derecho administrativo que son relevantes
en el juicio penal que se sigue en contra de diversos funcionarios de Gendarmera de Chile (Gendarmera) imputados
por el Ministerio Pblico (Fiscala) a raz del incendio que
afect a la Crcel de San Miguel el 8 de diciembre de 2010
(el incendio), y en que perecieron 81 reclusos y otros 13
resultaron lesionados. El juicio es de competencia del 6 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, y a la fecha an slo se
han efectuado audiencias preparatorias ante el 11 Juzgado
de Garanta de Santiago.
En la elaboracin de este informe se han tenido a la vista los siguientes antecedentes: Acusacin
contra los imputados, formulada en el juicio por el Ministerio Pblico; Auto de Apertura del Juicio
Oral, expedido por el 11 Juzgado de Garanta de Santiago; Resolucin 6526, del Director Nacional de Gendarmera, de 28 de diciembre de 2009, que aprueba el Protocolo de Accin contra
Incendio; oficio 760, del Jefe de la Unidad de Asesora Operativa, de 25 de agosto de 2010, que
instruye acerca del cumplimiento del Plan Maestro para Eventos Crticos; minuta va fax 344, de
18 de mayo de 2010 y el oficio 13, de 29 de julio 2010, ambos del Jefe del Departamento de Seguridad; oficios 717, de 16 de agosto, 787, de 30 de agosto, 837, de 7 de septiembre, y 962, de 8
de octubre, todos de 2010, emanados del Jefe de Asesora Operativa de Gendarmera; oficio 233
de 3 de diciembre de 2010, del Subdirector Operativo de Gendarmera; Providencias 400 de 13
de agosto, 430, 504, 446, 458, y 472 de 3, 8, 9, 16 y 24 de septiembre, 489, 515, 527 y 530 de
1, 15, 22 y 29 de octubre, 539, 565 y 575 de 5, 19 y 26 de noviembre, y 594 de 3 de diciembre,
todas de 2010, expedidas por el Alcaide del Centro de Detencin Preventiva de San Miguel; Informe Pericial acompaado a la causa, elaborado por Michel de lHerbe con fecha 30 de noviembre
de 2012. Se agradecen los comentarios de los abogados Claudia Castelletti F. y Csar Ramos P.,
funcionarios de la Defensora Penal Pblica.
I. Infraccin de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Crcel de San Miguel
I. Infraccin de reglamentos
por los imputados en el
juicio penal motivado por
el Incendio en la Crcel de
San Miguel
INFORMES EN DERECHO
En esencia, en el juicio se imputa a los funcionarios de Gendarmera interesados (los imputados), sobre la base del incumplimiento de los deberes que les
impondran ciertas regulaciones internas del servicio, negligencia susceptible
de comprometer su responsabilidad por cuasidelitos de homicidio y lesiones
de las vctimas del incendio.
Las cuestiones sobre que se me consulta inciden en la naturaleza jurdica de
esas regulaciones, el carcter (ms o menos) vinculante de los deberes que
resultaran de ellas y su incidencia en las funciones que desempeaban los
imputados. En concreto, estas cuestiones son las siguientes:
1 Determinar las funciones correspondientes a los funcionarios imputados
segn las reglas administrativas invocadas por la acusacin fiscal, dentro del
marco de sus competencias para la prevencin y represin de incendios.
2 Resolver la aplicabilidad de lo prescrito en las providencias del alcaide con
instrucciones al jefe de servicio nocturno, invocadas por la acusacin fiscal, al
momento de producirse el incendio.
3 Resolver la aplicabilidad de lo prescrito en la minutas va fax N 344 de
29.07.2010, y oficios Ns 13, 717, 787, 837, 962, 233, individualizadas en la
acusacin fiscal, como reglas dirigidas a la prevencin del incendio objeto de
la acusacin.
4 Analizar las reglas de subrogacin en derecho administrativo, en relacin a
la imputacin efectuada al Jefe de Rgimen Interno, y las funciones asociadas
al cargo que desempeaba como subrogante a la fecha del incendio, en comparacin a los deberes de cuidado que invoca la acusacin.
5 Analizar, segn las relaciones de subordinacin y jerarqua, si las acciones
realizadas o no por un funcionario subordinado a un superior jerrquico, son
imputables como realizadas o incumplidas por ste, en especial respecto de la
relacin entre el Director Regional y el Jefe Operativo Regional, y los funcionarios que operan las cmaras de video-vigilancia en relacin al Jefe de Servicio
Nocturno de la Guardia Interna.
6 Analizar si desde la perspectiva de la regulacin administrativa invocada por
la acusacin fiscal, las rondas nocturnas exigan presencia fsica de los funcionarios de Gendarmera de Chile.
7 Respecto de los deberes de aviso, cuya infraccin se imputa a los centinelas,
analizar si existe un grado de intensidad distinto en lo dispuesto en el Art. 23
letra f) de la Resolucin N 2.854, del Director Nacional de Gendarmera de
Chile, que aprueba Organizacin Administrativa de los Establecimientos Penitenciarios, y en la actividad 36 de la Resolucin N 6.526, del Director Nacional de Gendarmera de Chile, Protocolo de Accin Contra incendio.
8 Analizar si desde el punto de vista de las funciones que corresponden a un
Director Regional de Gendarmera, y las reglas administrativas pertinentes, era
de su competencia la reparacin de las redes seca y hmeda, y si en razn
de los plazos que un proceso de licitacin implica, era viable su reparacin
completa antes del incendio, considerando que la asuncin informal del cargo
corresponde al da 06 de septiembre de 2010, con posterior decreto en octubre de 2010.
10
I. Los reglamentos invocados por la Fiscala

1. Argumento de la Fiscala. El rasgo comn a las imputaciones formuladas
por la Fiscala contra los imputados consiste en haber incumplido diversas
normas legales y disposiciones administrativas dictadas por el ejecutivo y por
autoridades de Gendarmera. Segn el planteamiento de la Fiscala, las transgresiones a estas reglas corresponderan a una infraccin de los reglamentos
suficiente para configurar la culpa penal de los imputados y hacerlos responsables de cuasidelitos de homicidio o de lesiones de quienes perecieron o
resultaron alcanzados en su integridad fsica por los efectos del incendio.
En lo que sigue se analizar la incidencia de los reglamentos en materia penal
(seccin A), la diversidad de regulaciones administrativas eventualmente susceptibles de configurar reglamentos en sentido penal (seccin B) y la concreta
situacin de las reglas invocadas por la Fiscala (seccin C).
A. La infraccin de reglamentos en sentido penal

2. La culpa penal. Segn prescribe el Cdigo Penal, Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un delito, constituyen
cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete (art. 2). En el mbito de
los delitos contra las personas, que son relevantes en el juicio, el Cdigo slo
castiga a quienes incurran en imprudencia temeraria (art. 490) y aparte de los
cuasidelitos cometidos por sujetos cualificados, como los profesionales de la
salud, en que basta una negligencia culpable (art. 491) al que con infraccin
de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecute un hecho
o incurra en omisin que configure un tipo penal concerniente a los delitos
contra las personas (art. 492).
Especialistas del derecho penal ven en los conceptos transcritos una graduacin de culpas1 que guarda alguna analoga con la imperante en materias civiles (Cdigo Civil, art. 44). As, la imprudencia temeraria sera una especie de
culpa lata o grave, mientras la mera imprudencia o negligencia equivaldra a
una culpa leve o simple. En consecuencia, en derecho positivo chileno, atendida la configuracin especfica del artculo 492 del Cdigo Penal, la culpa leve
slo es punible en la medida que entrae adems infraccin de reglamentos.
Correlativamente, si no supone infraccin de reglamentos la negligencia no es
punible, a menos que revista carcter de imprudencia temeraria.
1
Cf. Juan Bustos, El delito culposo, Santiago, Ed. Jurdica, 1995, pg. 50 y ss.
11
Para efectos de orden, el informe se divide en cuatro captulos. El primero

analiza la naturaleza de las reglas invocadas por la Fiscala, a la luz de los
conceptos penales relevantes. El segundo se detiene en la incidencia de estas
regulaciones en las funciones confiadas a los funcionarios imputados. El tercer
captulo se refiere a cuestiones puntuales acerca de la aplicabilidad concreta
de ciertas regulaciones a determinados funcionarios. Por ltimo, el cuarto captulo contiene las conclusiones.
INFORMES EN DERECHO
El concepto de culpa con infraccin de reglamentos, recogido por el artculo

492 del Cdigo Penal, parece tener antecedente inmediato en el derecho espaol2, aunque en derecho comparado diversos textos recogen orientaciones
similares3.
3. Los reglamentos en sentido administrativo. En sentido tcnico, un reglamento es un acto normativo esto es, de contenido general y abstracto destinado a regir permanentemente determinadas relaciones jurdicas4 elaborado
por la autoridad administrativa competente5. Porque el reglamento tiene una
naturaleza equiparable a la de la ley (dotada tambin de atributos de generalidad, abstraccin y permanencia), en derecho chileno y comparado se discute
agudamente acerca de la potestad reglamentaria, con el objeto de circunscribir
en forma acotada a los titulares de estas competencias normativas6. A menos
que el ordenamiento se las otorgue en forma especfica, la autoridad administrativa carece de facultades de esta especie, por el solo hecho de ser tal.
4. Los reglamentos en sentido penal. En el contexto penal, el uso de la expresin reglamento carece de la precisin que tiene en la disciplina administrativa. Aparentemente, la doctrina penal entiende que la expresin abarca no
slo los reglamentos en sentido estricto u otros cuerpos normativos que puedan
equipararse a ellos, sino cualquier norma emanada de las autoridades pblicas.
As, en derecho comparado se ha entendido que tal expresin debe recibir una
interpretacin amplia, y no ser entendida en su estricta significacin administrativa dentro de la jerarqua poltica de las normas7.
El Cdigo Penal espaol de 1848 estableca que las mismas penas correspondientes a la imprudencia temeraria se impondrn respectivamente al que con infraccin de los reglamentos cometiere
un delito por simple imprudencia negligencia (art. 469, inc. 2). Con variantes, la expresin fue
recogida en los cdigos penales posteriores, hasta desaparecer en el texto vigente, de 1995.
As, en el Cdigo Penal francs de 1810 se sancionaba el homicidio involuntario, causado por torpeza, imprudencia, descuido o inobservancia de los reglamentos (inobservation des rglements,
art. 319), de modo similar a lo que haca el Cdigo Penal de Cerdea de 1859, que lleg a recibir
aplicacin generalizada en Italia (inosservanza dei regolamenti, art. 554). Actualmente, el Cdigo Penal italiano de 1944 define como culpable el delito que se verifica a causa de negligencia,
imprudencia, impericia o por inobservancia de leyes, reglamentos, rdenes o disciplinas (negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per linosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline,
art. 43).
Ms sencillamente, Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez lo definen como toda

norma escrita dictada por la Administracin. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Cizur
Menor (Pamplona), Thomson-Civitas-Aranzadi, 14 ed., 2008, pg. 183.
Slo podra ser vlido aqul Reglamento que sea dictado por rgano competente, afirman los
autores citados en la nota anterior, ibdem, pg. 193.
Ibdem, pgs. 192 y ss. Para el derecho francs, Georges Vedel, Droit Administratif, Pars, PUF, 6
ed., 1976, pgs. 40 y ss.
Antonio Quintano Ripolls, Derecho penal de la culpa (imprudencia), Barcelona, Bosch, 1958,
pg. 285.
12
Aunque la doctrina chilena no se ha ocupado en forma sistemtica de definir

la relevancia penal de los cuerpos normativos elaborados por autoridades administrativas, pueden advertirse algunas orientaciones esclarecedoras. En este
sentido, en clara referencia al concepto de reglamento penalmente relevante
en materia de negligencia, el profesor Hernndez se refiere a las prescripciones estatales que pudieran regular la actividad desde el punto de vista de la
prevencin de daos10.
Este entendimiento torna irrelevantes las diferencias que puedan existir entre
las distintas categoras de reglas de origen administrativo; pero tiene la virtud
de circunscribir el concepto de reglamento a aquellas reglas de fuente estatal,
sin lo cual el concepto carecera de toda consistencia11. En este sentido, la
Algn autor espaol afirma que de existir preceptos jurdicos, ordenanzas de polica, reglamentos
instrucciones sern por regla general, determinantes de la medida de cuidado exigida. A. Torio,
referido por Mirentxu Corcoy, El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado, Montevideo-Buenos Aires, Ed. B de F, 2 ed., 2008, pg. 84 s.
En este derecho, una ley de 10 de julio de 2000 modific el tipo penal del cuasidelito consistente
en poner en peligro a una persona (recogido en el art. 322-5 del Cdigo Penal francs), sustituyendo las expresiones los reglamentos por el reglamento. Segn la doctrina, la designacin
extensiva de reglamentos poda, bajo forma plural, ser interpretada como englobando decretos,
resoluciones, circulares, instrucciones, reglamentos internos de empresas Ahora la forma singular se refiere exclusivamente a los textos reglamentarios (decretos o resoluciones del Presidente
de la Repblica, del Primer Ministro, de los ministros, de los prefectos o de autoridades ejecutivas
deliberantes de las colectividades locales). Serge Petit, La responsabilit pnale des agents des
trois fonctions publiques, Pars, Berger-Levrault, 3 ed., 2001, pg. 135.
10 Hctor Hernndez, Comentario al art. 2 del Cdigo Penal, en Jaime Couso y H. Hernndez
(dir.), Cdigo Penal comentado. Parte general. Doctrina y jurisprudencia, Santiago, Legal Publishing, 2011, pg. 111.
11 En sentido contrario, Juan Bustos sugiere una interpretacin absolutamente extensiva del reglamento para efectos penales, que englobara incluso contratos colectivos de trabajo en los cuales se
dispongan medidas de seguridad en los lugares de trabajo: El delito culposo, op.cit., pg. 49. Esta
perspectiva implica una peligrosa delegacin de competencias normativas a los privados, que mediante un simple acuerdo podran convenir en reglas que no aseguren debidamente la prevencin
de riesgos en los lugares de trabajo.
13
Con todo, debe tenerse en cuenta que las enseanzas del derecho comparado
no siempre son una gua til para entender el derecho positivo chileno. En
efecto, la relativa indiferencia hacia el estatus especfico de las normas administrativas puede obedecer a una indiferencia ms general respecto del peso
de los reglamentos en la materia, como ocurre en el derecho espaol vigente8,
o en el derecho italiano que se refiere indiferenciadamente a la inobservancia
de leyes, reglamentos, rdenes o disciplinas (Cdigo Penal italiano, art. 43).
La consideracin especfica de la jerarqua de las reglas administrativas no
parece irrelevante frente a estas fluctuaciones normativas, como lo muestra la
evolucin del derecho francs, para el que la infraccin del reglamento debe
entenderse en trminos estrictos, que excluyen la consideracin de otras reglas
administrativas9.
INFORMES EN DERECHO
jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha declarado que el reglamento

a que se refiere el art. 492 del Cdigo Penal debe tener un carcter general
Por consiguiente, slo puede hablarse de un reglamento en el sentido del referido art. 492 del Cdigo Penal, cuando las normas contenidas en l tienen
la pretensin de obligar a todo el grupo social o, en todo caso, a una parte
determinada pero ms o menos amplia de los participantes de la convivencia.
Carece, en cambio, de estas caractersticas, la obligacin constituida para una
o ms personas en particular12. En realidad, slo las prescripciones de origen
estatal tienen calidad suficiente para imponer a sus destinatarios determinados
deberes de conducta; en la medida que su validez y eficacia est sancionada
por el derecho y que son objeto de una publicacin que se reputa alcanzar a
todos, su carcter normativo no admite discusin.
5. Funcin de los reglamentos. La relativa indiferencia de la doctrina penal
respecto al estatus especfico de las regulaciones administrativas obedece a la
funcin que se asigna al reglamento en este terreno. En efecto, los reglamentos
determinan medidas que es pertinente observar en el marco de la prevencin
de determinados riesgos, especialmente en mbitos peligrosos13. Esa funcin la
cumplen no slo reglamentos en sentido tcnico administrativo sino tambin
otras regulaciones, sean de origen legal (a fortiori) o administrativo; por eso, no
habran buenas razones para distinguir en este terreno entre un tipo de regla y
otra.
Ahora bien, los reglamentos en este sentido amplio sirven de criterio de identificacin de deberes de cuidado cuya infraccin constituye violacin de una
norma de cuidado prevista para el resguardo de bienes jurdicos protegidos14.
As, en un ejemplo clsico, conducir a una velocidad superior a la permitida
por las regulaciones del trnsito supone una infraccin de reglamentos que,
con independencia de su sancin en atencin a la Ley del Trnsito, adquiere
relevancia penal en la medida que determine una colisin con resultado de
muerte o lesiones, en cuyo caso se implica desatender la norma de cuidado
que obliga a resguardar la vida e integridad fsica de los dems.
Es por eso que la mera infraccin de reglamentos no basta para tener por acreditada la culpa penal en sentido relevante. En este sentido, la jurisprudencia
exige, adems de la infraccin de reglamentos, la demostracin de la negligen-
12 Corte Suprema, 15 de noviembre de 1999, Rol 3192-1999, cons. 4 y 5. En el caso, se descarta

que tengan carcter reglamentario para efectos penales las prescripciones establecidas en un Decreto Municipal de Concesin, pues de lo contrario podra llegarse al absurdo de que tambin
se apreciara una infraccin de reglamento en casos en los cuales slo existiera incumplimiento
de obligaciones contractuales, con lo cual se incurrira en una flagrante infraccin del principio
nulla pna, pues se terminara abandonando hasta en los particulares la facultad de establecer el
contenido de la ley punitiva.
13 H. Hernndez, op.cit., pg. 112.
14 M. Corcoy, El delito imprudente, op.cit., pg. 73 y ss.
14
6. Riesgo de dilucin del principio de legalidad. La doctrina se ha ocupado

de minimizar la importancia de los reglamentos en este mbito, con el objeto
de evitar una deslegalizacin de los tipos penales. En efecto, la importancia
que en algunos casos se asigna a los reglamentos lleva a pensar que sera punible la sola infraccin a las regulaciones administrativas. En esas condiciones
se desvirtuara el principio de legalidad de los delitos, que exige su descripcin
por normas de jerarqua legal, y de paso se borraran las fronteras entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal; es inadmisible que toda
infraccin administrativa, susceptible de ser sancionada administrativamente,
sea automticamente tambin susceptible de reproche penal.
Como ha puesto de relieve Juan Bustos, la remisin a reglamentos efectuada
por el Cdigo Penal no conlleva la creacin de tipos penales en blanco, en la
medida que constituye un requisito complementario a un tipo penal legalmente
perfecto (de homicidio o lesiones, en el caso)17.
En suma, la invocacin de reglamentos en este mbito slo tiene por objeto
identificar inequvocos deberes de cuidado cuya infraccin muestre desatencin a los bienes jurdicos protegidos por la ley penal.
B. Las normas administrativas

7. Objeto de la seccin. Por impreciso que sea el concepto penal de reglamentos, al referirse a regulaciones de origen estatal (supra, 4) supone que
su validez y eficacia est condicionada por el derecho pblico, lo cual es sin
duda relevante para efectos penales18. En el anlisis que sigue se pasa revista
a los principales tipos de cuerpos normativos elaborados por organismos administrativos, a la luz de los principios del derecho pblico, encabezados por
el principio de legalidad. Su propsito es preparar el estudio detenido de los
textos mencionados por la Fiscala en apoyo de su acusacin, que se efectuar
en la seccin siguiente (supra, 14 y ss).
15 Tanto la infraccin reglamentaria como la mera imprudencia o negligencia son requisitos copulativos, que deben concurrir conjuntamente para la punibilidad de la conducta, sostiene Alfredo
Etcheberry, El derecho penal ante la jurisprudencia, tomo II, Concepcin, Samuel Muoz Vera ed.,
1968, pg. 47.
16 Cf. en este sentido, el caso referido por Etcheberry, ibdem, pg. 50, en que se entendi que la
circunstancia de no portar documentos para conducir no configuraba negligencia punible del
conductor que haba participado en un accidente de trnsito.
17 El delito culposo, op.cit., pg. 53.
18 En lo que concierne a los actos administrativos de naturaleza reglamentaria, cuando estos actos
comandan la existencia de la infraccin o la aplicacin de la pena, el juez penal puede y debe
apreciar su legalidad, si es contestada ante l, afirma G. Vedel, Droit Administratif, op.cit., pg.
147.
15
cia del agente15. Desde luego se requiere adems que esta infraccin presente
una conexin causal directa con el resultado daoso16.
INFORMES EN DERECHO
8. Reglamentos en sentido estricto. En la tradicin jurdica chilena, la expresin reglamento se ha reservado especficamente para aquellos actos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria radicada en forma exclusiva en
el Presidente de la Repblica (Constitucin, art. 32 N6). El mbito de ejercicio de esta potestad normativa prcticamente no tiene lmites materiales, pues
comprende todas las materias reguladas por la ley, e incluso aquellas que no
sean propias del dominio legal19.
Esta potestad se ejerce mediante Decretos Supremos.
En la materia que interesa a este informe, slo dos cuerpos normativos tienen
naturaleza de reglamento en sentido estricto. Se trata del Reglamento Orgnico
de Gendarmera, aprobado por Decreto Supremo 557, del Ministerio de Justicia, de 2011, publicado el 20 de diciembre de 2011 (Reglamento Orgnico),
que no estaba vigente a la fecha de los hechos y en cualquier caso carece de
normas de importancia para el caso, y del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, aprobado por Decreto Supremo 518, del Ministerio de Justicia, de
1998, publicado el 21 de agosto de 1998 (Reglamento Penitenciario).
9. Otras normas de carcter reglamentario. Atendida la extensin del mbito
de competencias del Presidente de la Repblica (Constitucin, art. 24), ninguna otra autoridad pblica goza de una potestad reglamentaria comparable a la
suya. Con todo, el legislador20 puede atribuir potestades normativas a rganos
administrativos distintos del Presidente.
Por algn tiempo esas potestades normativas enfrentaron dudas desde la perspectiva constitucional21, pero la interpretacin vigente ha terminado por aceptarlas22. As, las autoridades pblicas pueden dictar normas slo si una ley expresamente lo admite. Aunque en la prctica estas normas no sean designadas
19 Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 6. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la
facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecucin de las leyes. Con fundamento en esta regla la doctrina distingue entre potestad reglamentaria autnoma (que se ejerce sobre materias ajenas al dominio legal) y potestad reglamentaria
de ejecucin (que se ejerce sobre materias en que el legislador ya ha emitido pronunciamientos,
dentro de su mbito de competencias).
20 Desde luego, no se discuten aquellas potestades normativas reconocidas por la Constitucin,
como p. ej. las del Banco Central (art. 109), de los Gobiernos Regionales (art. 113) o las municipalidades (art. 119).
21 De las que da cuenta Eduardo Cordero Q. Las normas administrativas y el sistema de fuentes,
Revista de Derecho (U. Catlica del Norte) N17-1 (2010), pgs. 21 y ss.
22 Segn el Tribunal Constitucional, 20 de noviembre de 2012, Proyecto de ley que establece el Sistema de Elecciones Primarias, Rol 2324, no hay reproche en que se entregue potestad normativa a
un servicio pblico. Diversas normas de la Constitucin se refieren a esta posibilidad. Por de pronto, el artculo 65, inciso cuarto, N2, establece que es materia de ley, de iniciativa exclusiva del
Ejecutivo, determinar las atribuciones de los servicios pblicos. Entre esas facultades puede estar
16
10. Normas de carcter reglamentario relativas a Gendarmera. La Ley Orgnica de Gendarmera, aprobada mediante Decreto Ley 2859, de 15 de septiembre de 1979 (Ley Orgnica) reconoce potestades normativas a algunas
autoridades internas de Gendarmera.
Las competencias asignadas al Director Nacional comprenden la conduccin
del servicio de acuerdo a su funcin especfica (vigilar el cumplimiento de las
penas y medidas cautelares de encierro impuestas por los tribunales), y en ese
contexto se le encarga dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio (art. 6
N10). Como todo jefe de un servicio pblico, el Director Nacional de Gendarmera dispone de diversas herramientas para el cumplimiento de ese objeto,
que se traducen en la conduccin del personal, la administracin de los bienes
destinados al servicio. Por eso, hay buenas razones para entender que las potestades que le han sido confiadas son funcionales a una gestin domstica del
servicio, principalmente en el mbito organizativo24.
Al amparo de esta potestad se han dictado (al menos) dos cuerpos normativos
particularmente relevantes y que inciden en el presente caso. Se trata de la
Resolucin 2854, de 5 de noviembre de 1993, que aprueba la Organizacin
Administrativa de los Establecimientos Penitenciarios (ROAEP) y la Resolucin 4478, de 8 de mayo de 2010, que estableci la Organizacin Interna de
Gendarmera de Chile (ROIG). Ambos cuerpos normativos determinan en
detalle modalidades de organizacin del servicio, tanto en relacin con los
establecimientos penitenciarios y con las oficinas centrales de Gendarmera.
En realidad, en materia de organizacin de los servicios pblicos el mbito
de intervencin del reglamento es sustancialmente ms amplio que en otros
la de dictar normas. La Constitucin faculta, entonces, a la ley para conferir esta potestad a dicho
servicio. La potestad normativa, por tanto, requiere texto expreso (cons. 15). Este pronunciamiento desarrolla los razonamientos contenidos en el fallo de 22 de marzo de 2008, Endeudamiento de
la cuenta de reembolso del Transantiago, Rol 1035.
23 As lo entendi en su minuto el Tribunal Constitucional, con respecto a ciertos instrumentos de

planificacin territorial aprobados por el ejecutivo. Respecto de la naturaleza jurdica del Decreto
Supremo N66, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 1992, que aprueba el Plan Regulador
Intercomunal La Serena-Coquimbo, es evidente que ste constituye un decreto supremo de carcter reglamentario, pues rene todas las caractersticas de este tipo de normas, a saber: emana del
rgano ejecutivo, es de general aplicacin, es obligatorio, de carcter permanente y no se agota
con su cumplimiento. Tribunal Constitucional, 25 de enero de 1993, Plan Regulador Intercomunal La Serena- Coquimbo, Rol 153, cons. 9.
24 Cf. sobre este especfico punto, Contralora General de la Repblica, Dictamen 62402 de 31 de
diciembre de 2008 (confirmado por Dictamen 71173, de 23 de diciembre de 2009), referido a la
creacin de unidades administrativas mediante Resoluciones del Director Nacional de Gendarmera.
17
especficamente como reglamentos, en trminos conceptuales es inequvoco

que tienen naturaleza reglamentaria23.
INFORMES EN DERECHO
terrenos25, segn entiende la literatura especializada26 y ahora tambin la jurisprudencia27. Por eso tal vez, y sin duda por el peso de ciertas tradiciones,
fuera del marco general entregado por la Ley Orgnica, la estructura orgnica
interna de Gendarmera no est definida por el Reglamento Orgnico sino por
las mencionadas resoluciones.
Aparte de las competencias normativas del Director Nacional, la Ley Orgnica entrega a cada uno de los Subdirectores con que cuenta Gendarmera la
facultad de dictar, en el mbito de sus competencias especficas, las normas
de funcionamiento de las unidades a su cargo y controlar su cumplimiento, sin
perjuicio de las facultades del Director Nacional (art. 9 N1). Nuevamente,
se trata de una potestad de ndole domstica, acotada a la regulacin de las
modalidades de distribucin del trabajo al interior de las Subdirecciones respectivas. No se conocen normas reglamentarias dictadas al amparo de estas
potestades que tengan incidencia en la materia en informe.
11. Instrucciones o circulares. Segn opinin pacfica de la doctrina administrativa chilena28 y comparada, una de las potestades inherentes a toda autoridad situada en posicin de jerarqua (administrativa) es que puede impartir
instrucciones a sus subalternos. En otros trminos, con prescindencia del reconocimiento de esta potestad por normas de jerarqua legal, todo jefe de servicio
puede ordenar al personal de su dependencia la manera de cumplir sus funciones.
En derecho chileno, en todo caso, la potestad de mando de quienes ocupan
posiciones de jerarqua tiene reconocimiento positivo explcito: la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, Ley
18575, cuyo texto refundido se contiene en el DFL 1, del Ministerio Secretara
General de la Presidencia, de 2000, publicado el 17 de noviembre de 2001
25 As, en derecho francs se reconoce a los ministros, en cuanto jefes de servicio, aun en ausencia
de atribucin legal especfica, un poder reglamentario en materias de organizacin de los servicios
de su dependencia: Conseil dEtat (Section), 7 de febrero de 1936, Jamart, en Les Grands arrts de
la jurisprudence administrative, Pars, Dalloz, 14 ed., 2003, pgs. 313 y ss.
26 V., entre nosotros, Enrique Rajevic, La potestad oganizatoria en el derecho chileno: teora y prctica, en E. Cordero (coord.), Estudios sobre la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de
la Administracin del Estado: Actas de las terceras jornadas de derecho administrativo, Antofagasta,
Universidad de Antofagasta, 2008, pgs. 173 y ss.
27 Cf. Tribunal Constitucional, 16 de enero de 2013, Proyecto de ley que crea el Ministerio del Deporte, Rol 2367.
28 Cf., p. ej., los tempranos desarrollos de Manuel Jara Cristi acerca de la gerarqua administrativa (sic), que atribuye a los superiores una posicin de supremaca sobre los inferiores, que
se manifiesta en la facultad del superior de dar instrucciones y rdenes a los funcionarios de su
dependencia para el cumplimiento del servicio que les est encomendado realizar. Derecho
Administrativo, anotaciones de clases, Santiago, Imprenta Artes y Letras, 1943, pg. 70. En sentido
anlogo, Enrique Silva Cimma, Derecho administrativo chileno y comparado. La funcin pblica,
Santiago, Ed. Jurdica, 1993, pg. 120; y ltimamente Jorge Bermdez, Derecho administrativo
general, Santiago, Legal Publishing, 2 ed., 2011, pg. 316.
18
Las rdenes contenidas en este tipo de actos pueden tener efectos singulares (respecto de funcionarios determinados) o generales, esto es, aplicables de
modo uniforme por todo el servicio y su personal29. En general, y aunque la
terminologa es a menudo imprecisa30, este tipo de rdenes se conoce como
circulares o instrucciones, mediante las cuales el servicio expresa la interpretacin de la ley o define la forma en que deben desempearse sus funciones. No estn previstas especficamente para hacer frente a determinados
riesgos, como postula la doctrina penal respecto de los reglamentos relevantes
en materia de cuasidelitos, sino que armonizan distintos intereses en juego
relativos al funcionamiento del servicio (entre los cuales, ciertamente, puede
haber preocupaciones relativas a la condicin de los usuarios o la seguridad de
los recintos u obras de infraestructura pblica).
12. Las instrucciones no son reglamentos. A pesar de la similitud formal existente entre las instrucciones o circulares y los actos administrativos de contenido general, aqullas son actos de jerarqua inferior a las normas reglamentarias, que no pueden confundirse con stas31.
Mientras los reglamentos y normas reglamentarias determinan una disciplina
destinada a regir permanentemente un determinado mbito del derecho, las
instrucciones no estn guiadas por ese propsito, sino por el mucho ms puntual de orientar la actividad de los subalternos (y por eso no debieran perjudicar la posicin jurdica de los particulares).
Los reglamentos y dems normas reglamentarias participan del mismo atributo
de generalidad de la ley, y en tal sentido vinculan a sus destinatarios, sean stos
funcionarios pblicos o agentes privados, y son susceptibles de invocarse ante
el juez. Las instrucciones, en cambio, slo se dirigen a funcionarios pblicos.
29 Todo ministro, todo jefe de servicio ejerce sobre sus subordinados un poder jerrquico que le
permite darles rdenes. Estas rdenes pueden tener un carcter general y prescribir de manera
abstracta la conducta a observar para el funcionamiento de tal o cual parte del servicio. Entonces
se les da el nombre de (cartas) circulares o instrucciones de servicio, afirma G. Vedel, Droit
Administratif, op.cit., pg. 175.
30 Cf., para el derecho francs, Genevive Koubi, Les circulaires administratives, Pars, Economica,
2003, pgs. 18 y ss.
31 Ren Chapus agrega tres notas particulares de las circulares, que marcan diferencias con el rgimen general de los actos administrativos en derecho francs: no son susceptibles de recursos
tendientes a su anulacin (recurso por exceso de poder), no son invocables por los administrados y
no son oponibles por la administracin a los administrados. Droit administratif gnral, t. 1, Pars,
Montchrestien, 14 ed., 2000, pg.503.
19
(LOCBGAE) dispone que a los jefes de servicio les corresponder dirigir,

organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el
cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestin, y desempear las dems funciones que la ley les asigne (art. 31, inc. 2).
INFORMES EN DERECHO
En principio, los particulares no pueden verse alcanzados por sus efectos32. Su

invocabilidad ante el juez es, adems, reducida33.
En fin, los reglamentos y dems normas reglamentarias estn sujetos a exigencias de publicidad que aseguran su eficacia respecto de todos34. En cambio, las
instrucciones y circulares, salvo regla especial, tienen una difusin restringida
al crculo de funcionarios a quienes conciernan, y slo en esa medida pueden
llegar a tener fuerza vinculante para ellos35.
Ahora bien, atendida la simplicidad de su elaboracin, la autoridad suele encontrar en las circulares o instrucciones un medio sencillo para impartir reglas
que exceden el alcance de los textos legales o reglamentarios cuya aplicacin tratan de facilitar. En este sentido, junto a las verdaderas circulares36
se ha detectado la existencia de instrucciones reglamentarias o circulares
reglamentarias37. Sin embargo, mediante una simple circular o instruccin,
una autoridad no puede adoptar un reglamento si no est dotada de potestad
normativa; si la circular invade el terreno del reglamento, y su autor carece de
32 Con todo, la ley puede disponer su carcter vinculante respecto de algunos administrados, como
ocurre a menudo respecto de los concesionarios de actividades calificadas como servicios pblicos (p. ej., el rgimen jurdico aplicable a las empresas sanitarias est integrado por las normas
tcnicas, instrucciones, rdenes y resoluciones relativas a la prestacin de servicios sanitarios que
dicte la Superintendencia de Servicios Sanitarios, segn establece su ley orgnica, Ley 18902, de
27 de enero de 1990, art. 4). Adems, la doctrina postula con muchas prevenciones que los particulares vinculados con la administracin mediante relaciones de sujecin especial (como ocurre
con los reclusos respecto del servicio penitenciario), tambin quedan sujetos a las reglas internas
del servicio pblico: cf. E. Garca de Enterra y T.-R. Fernndez, op.cit., pg. 215.
33 G. Koubi, op.cit., 349 y ss.
34 La Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, Ley 19880, de 29 de mayo de 2003, aplicable salvo texto legal expreso, exige la publicacin en el Diario Oficial respecto de los actos que
contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general (art. 48).
35 Debe tenerse presente que la Ley Orgnica dispone: Las resoluciones e instrucciones generales
relacionadas con la administracin de la Institucin, debern ser publicadas en el Boletn Oficial
de Gendarmera de Chile (art. 26). Ninguna de las instrucciones de servicio de Gendarmera que
se analizan en el informe (infra, 16 a 19) prescribe su publicacin por este medio.
36 La expresin es de R. Chapus, quien las distingue de aquellas que slo tienen la forma, el intitulado, la apariencia exterior de las circulares y que, en realidad, contienen en todo o parte autnticas
normas reglamentarias, que les confieren carcter de actos decisorios, y que normalmente habran
debido ser dictadas bajo el nombre de reglamentos y la forma de resoluciones. Op.cit., pg. 503.
37 Esta es la categorizacin clsica del derecho francs, que resulta del fallo del Conseil dEtat (Assemble), 29 de enero de 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, Recueil Lebon, pg. 64. En
virtud de esa jurisprudencia, las circulares que innovan o agregan algo nuevo al derecho positivo
se miran como reglamentarias (y, por tanto, susceptibles de ser recurridas judicialmente). El criterio
actual (adoptado por el fallo del Conseil dEtat de 18 de diciembre de 2002, Mme Duvignres, reproducido en Les Grands arrts de la jurisprudence administrative, op.cit., pgs. 902 y ss.) permite
la impugnacin de toda circular de efecto imperativo, con el objeto de verificar su legalidad, esto
es, que no haya transgredido los lmites de la competencia de su autor.
20
13. Eficacia jurdica de las instrucciones. Los efectos jurdicos de las circulares
son discutidos. La doctrina les niega carcter normativo40, y en general slo
accede a reconocerles fuerza interpretativa respecto de otras disposiciones41
(por cierto, se trata de una interpretacin puramente pragmtica y no cientfica
de las reglas vigentes42).
Esa reaccin minimiza el alcance de las instrucciones y circulares, y probablemente no d cuenta de su eficacia. En efecto, aun reduciendo su funcin a la
simple interpretacin de otros preceptos, las instrucciones precisan la manera
en que se entiende que ha de ser aplicada una determinada regla, y por eso
su observancia es a priori ms sencilla que la de las reglas de alcance general.
Adems, en caso de inobservancia los funcionarios destinatarios de una instruccin pueden sufrir consecuencias adversas43; respecto de ellos no puede
desconocrsele cierto carcter obligatorio.
Con todo, atendida su proyeccin domstica, que busca entregar orientaciones
para el cumplimiento de las funciones del servicio pblico, es difcil reconocerles efectos fuera del mbito exclusivamente intra-administrativo. En este
sentido, Georges Vedel afirmaba que el juez tanto en materia represiva [penal]
como no represiva, rehsa en general tener cuenta de las circulares administrativas, incluso de carcter reglamentario, considerndolas indistintamente,
salvo excepciones, como concernientes nicamente al orden interior administrativo44.
38 Su autor ha podido utilizar tal tipo de acto para disimular el ejercicio de un poder reglamentario
del que no dispone. Numerosas circulares estn as viciadas por incompetencia, afirma Bertrand
Seiller, Droit Administratif, t. 2 Laction administrative, Pars, Flammarion, 2 ed., 2005, pg. 129.
39 V. en este sentido Dictamen 74553 de 2010, de la Contralora General de la Repblica, relativo a
circulares de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
40 Categricamente, G. Vedel deca una circular no reglamentaria no es slo un no reglamento,
como sera un acto administrativo individual; es una no decisin. Op.cit., pg. 178.
41 R. Chapus, op.cit., pg. 503.
42 As, G. Koubi, Les circulaires administratives, op.cit., pgs. 40 y ss.
43 Aparte de la eventual responsabilidad administrativa que pudiera surgir, de todas formas la infraccin de instrucciones puede suscitar anotaciones de demrito, que repercutan negativamente en
sus calificaciones. Entre las anotaciones de demrito se considerarn dice el Estatuto Administrativo el incumplimiento manifiesto de obligaciones funcionarias, tales como, infracciones a las
instrucciones y rdenes de servicio y el no acatamiento de prohibiciones contempladas en este
cuerpo legal y los atrasos en la entrega de trabajos (Ley 18834, art. 43, inc. 2).
44 Op.cit., pg. 178. Para una aplicacin de este criterio en el mbito penitenciario, v. ric Pchillon,
Scurit et droit du service public pnitentiaire, Pars, LGDJ, 1998, p.184.
21
potestades normativas, excede su competencia y debe tenrsela por ilegal38. La

eficacia de las instrucciones y circulares est ciertamente subordinada a las leyes y reglamentos que interpretan o cuya aplicacin promueven. Por eso, fuera
de los mrgenes de las leyes y reglamentos, las instrucciones carecen de valor39
y deben ser desconocidas por el juez.
INFORMES EN DERECHO
En sntesis, las instrucciones o circulares son actos de muy baja densidad normativa, no necesariamente previstos para enfrentar riesgos, cuya fuerza es la
de los textos legales o reglamentarios que interpretan o cuya aplicacin buscan
facilitar, y por lo mismo es difcil asignarles valor fuera del servicio pblico de
que se trate, como si fueran un reglamento en sentido penalmente relevante.
C. Las normas invocadas por la Fiscala

14. Diversidad de reglas invocadas. En apoyo de la acusacin, la Fiscala invoca un nmero importante de reglas de origen legal y administrativo, cuya
inobservancia reprocha a los imputados. Conviene analizar por separado, ante
todo, aquellas de origen legal y reglamentario, y en seguida aquellas reglas
contenidas en textos de jerarqua inferior.
15. Normas legales y reglamentarias. Con respecto a todos los imputados, se
invoca un nmero invariable de reglas legales y reglamentarias, que establecen
orientaciones genricas respecto de las funciones que debe cumplir Gendarmera.
En este sentido se citan las siguientes normas de la Ley Orgnica:
Artculo 1. Gendarmera de Chile es un Servicio Pblico dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene por finalidad atender, vigilar y rehabilitar a las
personas que por resolucin de autoridades competentes, fueren detenidas o
privadas de libertad y cumplir las dems funciones que le seale la ley.
Artculo 3. Corresponde a Gendarmera de Chile: d) Custodiar y atender a
las personas privadas de libertad en las siguientes circunstancias: 1 Mientras
permanezcan en los establecimientos penales.
Artculo 15. El personal de gendarmera deber otorgar a cada persona privada
de libertad un trato digno propio de su condicin humana. Cualquier trato vejatorio o abuso de autoridad ser debidamente sancionado conforme a las leyes
y reglamentos vigentes.
Igualmente, del Reglamento Penitenciario se mencionan las siguientes:
Artculo 1. La actividad penitenciaria se regir por las normas establecidas en
el presente Reglamento y tendr como fin primordial tanto la atencin, custodia y asistencia de detenidos, sujetos a prisin preventiva y condenados, como
la accin educativa necesaria para la reinsercin social de los sentenciados a
penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas.
Artculo 4. La actividad penitenciaria se desarrollar con las garantas y dentro
de los lmites establecidos por la Constitucin Poltica de la Repblica, los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, las leyes y sus reglamentos
y las sentencias judiciales.
Los funcionarios que quebranten estos lmites incurrirn en responsabilidad, de
acuerdo con la legislacin vigente.
22
Artculo 10. Los establecimientos penitenciarios se organizarn conforme a los

siguientes principios: d) Un sistema de vigilancia que garantice la seguridad de
los internos, funcionarios, recintos y de toda persona que en el ejercicio de un
cargo o en uso de una facultad legal o reglamentaria ingrese a ellos.
Artculo 25. El rgimen de los detenidos, sujetos a prisin preventiva y penados
se sujetar a lo establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica, los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, la ley procesal pertinente,
la Ley Orgnica de Gendarmera de Chile y otras leyes y reglamentos relacionados con materias penitenciarias, y las normas del presente reglamento.
Las normas invocadas estn ciertamente vigentes. Por razones de jerarqua,
no tendra sentido cuestionar que se trate de reglamentos, para los efectos de
lo previsto en el artculo 492 del Cdigo Penal. Sin embargo, es palmario que
estas reglas no determinan parmetros de conducta que deban observarse en
el manejo de determinados riesgos. En realidad, slo definen orientaciones generales de la misin institucional que debe cumplir Gendarmera de Chile. Por
eso, no son textos idneos para configurar deberes tcnicos de cuidado, como
aquellos que por lo general establecen los reglamentos con relevancia penal.
De lo contrario, todo el personal de Gendarmera habra debido ser imputado
en el juicio, y no slo los ocho funcionarios contra quienes se dirige.
16. Protocolo de Accin contra Incendio. La acusacin invoca en repetidas
ocasiones un Protocolo de Accin contra Incendio, aprobado mediante Resolucin 6526, del Director Nacional de Gendarmera, de 28 de diciembre de
2009 (el Protocolo).
La estructura del documento es peculiar. No se divide en artculos sino que
contiene una breve presentacin que opera como parmetro de justificacin de los criterios que contiene. En seguida, enuncia unas consideraciones
generales, que segn expresa deben ser observadas, empleadas e incorporadas en el diseo del Plan de Contingencia. Por ltimo, contiene una larga
enumeracin de actividades distribuidas en etapas de prevencin, respuesta y recuperacin frente a una emergencia; sin embargo, esa enumeracin se
efecta (como se indica en la presentacin) con la finalidad de una mejor
comprensin y conformacin de las actividades que debe contemplarse en el
plan de contingencias contra incendios de cada establecimiento.
La calidad jurdica del Protocolo corresponde a la categora de las instrucciones
de servicio. No slo por su estructura, ajena a la que corresponde tpicamente a
las normas jurdicas, sino tambin por su propsito orientativo e interpretativo
(reglas para una mejor comprensin de las rdenes impartidas). Adems, de
acuerdo a sus trminos explcitos, expresados en la presentacin introductoria,
el Protocolo es una regla que necesita plasmarse por medio de otras:
La particular caracterstica de su contenido expresa es que debe constituirse
en el sustento principal sobre el cual debe estructurarse y disearse el respectivo Plan de Contingencia Contra Incendio en cada establecimiento.
23
Artculo 6 inc. final [segn texto vigente a la fecha de los hechos]. La Administracin Penitenciaria velar por la vida, integridad y salud de los internos y
permitir el ejercicio de los derechos compatibles con su situacin procesal
INFORMES EN DERECHO
En otros trminos, el Protocolo representa en s mismo una instruccin tendiente a que en cada establecimiento penitenciario se defina un plan de contingencias contra incendios. En este sentido, imparte una orden al Alcaide responsable de cada establecimiento penitenciario para que se elabore el respectivo
plan de contingencias, adaptndolo a los criterios que define la realidad de
cada penal. Esta orden se extiende al Director Regional a fin de que instruya
elaborar ese plan por los establecimientos de la regin de su dependencia, y
fiscalizar esas instrucciones.
Ahora bien, el Protocolo tambin define diversas actividades a cargo de los
funcionarios que correspondan a distintos puestos de trabajo, las que en lo
que interesa entran en el mbito de sus funciones, pero deben ser definidas
con mayor detalle por el respectivo plan de contingencias.
As las cosas, el Protocolo es un texto de naturaleza instructiva, que requiere
ser desarrollado con mayor precisin por actos inferiores, como el plan de
contingencias.
17. Plan Maestro contra eventos crticos. En seguida, se invoca un documento
denominado Plan Maestro para Eventos Crticos, aprobado mediante oficio
760, del Jefe de la Unidad de Asesora Operativa, de 25 de agosto de 2010
(Plan Maestro).
(a) Naturaleza del Plan Maestro. El mencionado oficio indica que se trata de
una instruccin (el texto concluye con un escueto: es todo cuanto informo,
remito e instruyo).
Tampoco tiene forma de norma jurdica. Es una larga exposicin acerca de los
riesgos que despiertan eventos crticos de diversa naturaleza, y de la necesidad de enfrentarlos adecuadamente. No se advierten rdenes especficamente
dirigidas a los funcionarios pblicos, y ms parece un manual de buenas prcticas para la elaboracin de otro tipo de instrumentos que efectivamente se encarguen de definir acciones concretas ante la ocurrencia de un evento crtico.
En fin, el texto dice aspirar a constituirse en un instrumento indicativo para la
gestin local, de acuerdo a las especficas realidades de riesgos y recursos en
cada uno de nuestros establecimientos. Con esa advertencia, es claro que el
texto carece de valor imperativo, sino que es simplemente descriptivo de determinadas circunstancias crticas, de ocurrencia eventual, y la conveniencia de
prepararse para enfrentarlos.
Con esos propsitos, el oficio remisor del Plan Maestro ordena al Director Regional y al Alcaide difundirlo y socializarlo ampliamente con todo el personal
bajo su mando a travs de reuniones de trabajo (punto 3). Adems, encomienda al Alcaide comisionar un equipo para ajustar al Plan Maestro el respectivo
plan de contingencias (punto 4). Estas parecen ser las nicas rdenes imperativas vinculadas al Plan Maestro.
Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a su contenido interno, desde que el Plan
Maestro no imparte rdenes positivas a sus destinatarios, tampoco puede ser
tenido como un reglamento eficaz para los fines del artculo 492 del Cdigo
Penal.
24
En virtud de la Resolucin que la cre, la Unidad de Asesora Operativa tena

por finalidad impartir propuestas y recomendaciones en materias de polticas
institucionales destinadas al fortalecimiento de la seguridad de los establecimientos penitenciarios.
Con posterioridad intervino la Ley 20426, de 20 de marzo de 2010, que cre
definitivamente una nueva Subdireccin Operativa. No se atribuyeron a esta
Subdireccin potestades normativas o instructivas diversas de aquellas que tienen las otras Subdirecciones de Gendarmera; en consecuencia, slo tiene una
potestad normativa circunscrita a esa unidad, y potestades instructivas de mando respecto de sus subordinados, es decir los integrantes de la misma unidad.
La Ley 20426 no tiene reglas especiales de vigencia; luego, entr en vigor con
su publicacin.
Actualmente (como lo muestra la ROIG) la Unidad de Asesora Operativa no
existe.
En estas circunstancias, es dudoso que la Unidad de Asesora Operativa haya
existido al tiempo de dictarse el Plan Maestro. Desde que sus destinatarios
(Directores Regionales y Alcaides) no eran subordinados de esa Unidad (ni de
la Subdireccin Operativa), difcilmente puede reconocrseles eficacia como
instruccin. Y en cualquier caso, el valor de ese acto slo podra ser el de una
propuesta o recomendacin, que parece a todas luces inferior aun al de una
instruccin de servicio.
18. Oficios diversos. Se debe analizar, a continuacin, la incidencia en el caso
de lo dispuesto en diversas comunicaciones dirigidas por autoridades centrales
de Gendarmera a los Directores Regionales, que la acusacin refiere en apoyo de sus pretensiones. Se trata de la minuta va fax 344, de 18 de mayo de
2010 y del oficio 13, de 29 de julio 2010, ambos del Jefe del Departamento
de Seguridad; de los oficios 717, de 16 de agosto, 787, de 30 de agosto, 837,
de 7 de septiembre, y 962, de 8 de octubre, todos de 2010, emanados del Jefe
de Asesora Operativa de Gendarmera; y del oficio 233 de 3 de diciembre de
2010, del Subdirector Operativo de Gendarmera.
(a) Naturaleza de estos actos. En general, puede afirmarse que los actos referidos tienen naturaleza de instrucciones. Lo indican as explcitamente al enunciar la materia sobre la que recaen: instrucciones en materia que indica
(minuta va fax), instruye sobre materias relativas a la Seguridad Penitenciaria
(oficio 13), instrucciones sobre medidas de seguridad, control y vigilancia
(oficios 717 y 837), instruye respecto a medidas de seguridad por fiestas del
25
(b) Facultades normativas del Jefe de la Unidad de Asesora Operativa. Segn

da cuenta el Dictamen 17265 de 1 de abril de 2010, de la Contralora General de la Repblica (Contralora) la Unidad de Asesora Operativa fue creada mediante Resolucin 2989 de 2007, en sustitucin de una anterior unidad
denominada Subdireccin Operativa. Esta Subdireccin haba sido creada
mediante normas puramente administrativas, contrariando la estructura organizativa con que la Ley Orgnica dise a Gendarmera, y por eso fue declarada
ilegal (mediante Dictamen 62402 de 31 de diciembre de 2008, confirmado por
el Dictamen 71173, de 23 de diciembre de 2009, ambos de Contralora).
INFORMES EN DERECHO
bicentenario (oficio 787), instruye sobre posibles acciones de grupos anti sistmicos contra instalaciones, bienes y personal institucional (oficio 962), instruye respecto a medidas de seguridad por fiestas de fin de ao (oficio 233).
(b) Facultades normativas de los autores de estos actos. Las instrucciones referidas emanan del Jefe del Departamento de Seguridad, del Jefe de Asesora
Operativa y del Subdirector Operativo, todas autoridades centrales de Gendarmera. Como se ha mencionado (supra, 10), las facultades normativas de
Gendarmera de Chile estn radicadas nicamente en el Director Nacional y
los Subdirectores (circunscrita la de stos ltimos slo a las unidades a su cargo). En consecuencia, es claro que, en trminos jurdicos estrictos, las instrucciones del Jefe del Departamento de Seguridad y del Jefe de Asesora Operativa
no tienen carcter normativo. En cuanto a aquella emanada del Subdirector
Operativo, su competencia est circunscrita a la Subdireccin Operativa (10,
in fine), y en la medida que estas instrucciones se dirigen, entre otros, a los
Directores Regionales, exceden la cobertura legal que les reconoce la ley (Ley
Orgnica, art. 9 N1).
Ahora bien, conforme a lo razonado precedentemente, en virtud de las potestades que se desprenden de la nocin de jerarqua administrativa, todo superior
puede impartir instrucciones a sus inferiores (supra, 11). No obstante, en el
caso estas instrucciones no van dirigidas a inferiores de las autoridades que las
suscriben. Los Directores Regionales estn subordinados directa e inmediatamente al Director Nacional, conforme a la estructura ordinaria de los servicios
desconcentrados regionalmente. Es el Director Nacional quien nombra y remueve, segn dicte su confianza, a los Directores Regionales (Ley Orgnica,
art. 4). El Subdirector Operativo, como los dems Subdirectores de la institucin, slo son rganos asesores del Director Nacional (o, como indica la Ley
Orgnica, son rganos a travs de los cuales la Direccin Nacional organizar
su trabajo, art. 4). En consecuencia, las instrucciones analizadas en esta seccin tampoco tienen sustento jurdico.
Ahora bien, es cierto que a la Subdireccin Operativa corresponde asesorar,
controlar y coordinar las acciones relativas a la seguridad penitenciaria y de los
bienes y recursos que Gendarmera de Chile ha asignado a los distintos establecimientos penitenciarios del pas. No obstante, este es un cuerpo asesor del
Director Nacional, que cumple sus funciones, principalmente mediante recomendaciones45. Por eso y sin perjuicio de lo que se dir a continuacin acerca
de la eficacia temporal del oficio 233, emanado del Subdirector Operativo,
tampoco ese acto tiene validez en cuanto circular o instruccin.
(c) mbito de aplicacin. Independientemente de su carcter no vinculante, las
instrucciones analizadas tienen una eficacia acotada tanto en cuanto al tiempo
en que han de regir como al objeto perseguido.
45 As resulta, especficamente en cuanto concierne al Departamento de Seguridad Penitenciaria,
integrado en la mencionada Subdireccin Operativa, de lo dispuesto en la Resolucin 4478, de 8
de mayo de 2010, que estableci la Organizacin Interna de Gendarmera de Chile, art. 14. Las
funciones de este departamento consisten esencialmente en emitir proposiciones o recomendaciones.
26
Las restantes instrucciones, aunque no contienen indicaciones particulares

acerca de su perodo de vigencia, tienen propsitos especficos que determinan
el alcance de las orientaciones que transmiten. Dos de ellas tienen por objeto enfrentar amenazas provenientes de grupos antisistmicos (oficio 717) o
anti sistmicos (oficio 962); la tercera, busca detectar, minimizar y/o neutralizar la ocurrencia de acontecimientos asociados a eventuales fugas o intentos
de fuga (oficio 13). El objetivo tenido en vista al formular estas orientaciones
dificulta su aplicabilidad al caso en anlisis. Se trata de medidas destinadas a
enfrentar eventos especficos, distintos al que ha dado origen al juicio en que
incide este informe: ataque con fuego de un grupo de internos contra otro.
19. Providencias del Alcaide. La acusacin fiscal se refiere, por ltimo, a lo
prescrito en diversas providencias del Alcaide del Centro de Detencin Preventiva de San Miguel, en cuanto imparte instrucciones al jefe de servicio nocturno.
(a) Naturaleza de las providencias. Las facultades normativas de Gendarmera
estn radicadas exclusivamente en el Director Nacional y en los Subdirectores.
Ni los Directores Regionales ni los Alcaides tienen atribuidas facultades normativas. Por consiguiente, los actos del Alcaide, dirigidos al personal que se desempea en determinado recinto penitenciario, slo pueden tener la naturaleza
de instrucciones de servicio.
Eso es, por lo dems, lo que enuncia explcitamente cada una de las providencias analizadas: se trata de comunicar instrucciones (Providencias 400 de
13 de agosto de 2010, 504 de 8 de septiembre de 2010, 527 de 22 de octubre
de 2010 y 539 de 5 de noviembre de 2010) o instrucciones de buen servicio
(Providencias 430, 446, 458, y 472 de 3, 9, 16 y 24 de septiembre, 489, 515 y
530 de 1, 15 y 29 de octubre, 565 y 575 de 19 y 26 de noviembre y 594 de 3
de diciembre, todas de 2010).
(b) Destinatarios de las providencias. Las instrucciones contenidas en las providencias van dirigidas a personas precisas y determinadas pertenecientes al
plantel del establecimiento penal. En efecto, las instrucciones se formulan a
los estamentos que se sealan en cada caso, que corresponden por lo general
a quienes ocupaban posiciones de jefatura, con la sola excepcin de dos o tres
vigilantes mencionados como personal de estadsticas.
En su mayor parte, las personas especificadas en las instrucciones no han sido
imputadas en el juicio penal (slo algunas de ellas se refieren a los seores S.B.,
27
Ante todo, parece claro que varias de estas instrucciones estn dirigidas a enfrentar episodios temporales especficos, que determinan su perodo de vigencia. Se trata de la conmemoracin del da 11 de septiembre (oficio 837), las
fiestas del bicentenario (oficio 787), o las fiestas de fin de ao (oficio 233), o
incluso del 22 de mayo, fecha en que se conmemora la muerte del anarquista
Mauricio Morales Duarte a quien explot un artefacto explosivo en inmediaciones de instalaciones de Gendarmera (minuta va fax).
INFORMES EN DERECHO
C.T. y H.S.46); en este sentido, las imputaciones de la Fiscala no son rigurosas.

Atendida la identidad de los destinatarios de estos actos, cabe entender que
fueron remitidos a quienes desempeaban concretamente ciertas funciones en
determinadas fechas, lo cual es relevante para efectos de determinar su vigencia temporal.
(c) Vigencia temporal de las providencias. Muchas de las providencias mencionadas por la Fiscala indican con precisin las fechas en que sus destinatarios
quedan sujetos a la observancia de las instrucciones. Aunque en otras no se
menciona as, parece claro que las instrucciones fueron impartidas para enfrentar episodios temporales acotados, como fines de semana y das feriados (u
otras fechas delicadas, como el 11 de septiembre). De hecho, las providencias
aparecen expedidas por lo general en la vspera de esas ocasiones o festividades, por lo general en da viernes. Este dato, sumado al hecho de que en cada
caso estas Providencias identifican con precisin al equipo de funcionarios
de turno en determinadas labores, muestra que su vigencia temporal queda
circunscrita especficamente al fin de semana o festividad a que se refieren, las
que se deben repetir continuamente atendidas las variaciones en el personal
disponible en el establecimiento en esas fechas.
De los documentos tenidos a la vista y referidos por la acusacin, no aparecen
instrucciones especficas para el 8 de diciembre de 2010.
II. Incidencia de las regulaciones en las funciones de los imputados

20. Alcance del captulo. Se analizan a continuacin las funciones encomendadas a los funcionarios imputados y la incidencia en ellas de las reglas invocadas por la Fiscala (seccin A). Con posterioridad, el informe se refiere a
consultas puntuales relativas a determinadas actividades de resorte de algunos
imputados (seccin B).
A. Las funciones de los imputados

21. Objeto de la seccin. Ante todo, se me solicita determinar las funciones
correspondientes a los funcionarios imputados, conforme a las reglas invocadas por la acusacin fiscal, en la perspectiva de la prevencin y accin contra
incendios.
Todos los funcionarios imputados son funcionarios de Gendarmera, sin que se
discuta su estatus funcionario. Con excepcin de tres centinelas, todos desempeaban funciones distintas al tiempo del incendio.
Las funciones de cada uno estn definidas en distintos cuerpos normativos.
Ante todo, por la Ley Orgnica y por las antes mencionadas resoluciones internas de Gendarmera, ROIG y ROAEP, que determinan la organizacin del
46 Se refieren a S.B. las Providencias 400, 504, 446, 472, 527, 539, 565 y 594; a C.T., las Providencias 458, 530 y 575; y a H.S., las Providencias 400, 504, 458, 489, 515.
28
22. El director regional. Gendarmera es un servicio pblico que despliega su

accin en todo el territorio nacional. Su rgano principal es el director nacional, pero la ley lo ha desconcentrado, estableciendo direcciones regionales a
cargo de directores regionales, que aseguran el cumplimiento de las funciones
institucionales a la escala territorial respectiva.
Las funciones del director regional estn descritas, de modo general, por la Ley
Orgnica47. Le corresponde la conduccin administrativa, tcnica y operativa
de Gendarmera en la regin. Entre otras tareas, le compete (Ley Orgnica, art.
10):

Supervisar y controlar el funcionamiento administrativo-financiero de la

Direccin Regional y de las Unidades Penales y Especiales que de ella
dependan;
Velar por el eficaz desempeo del personal a su cargo y por la adecuada

administracin del presupuesto;
Comunicar al director nacional las necesidades presupuestarias de la Direccin Regional y de las Unidades Penales y Especiales que de ella dependan, y
Supervisar y controlar los programas y proyectos de reinsercin social en

establecimientos penitenciarios de administracin directa, concesionados y aquellos del medio libre.
El Director Regional es el superior jerrquico inmediato de los jefes de establecimientos penitenciarios de su regin (ROAEP, art. 3).
La acusacin fiscal se construye, adems, sobre la base del Plan Maestro y el
Protocolo. Ya se ha discutido el valor jurdico de estos instrumentos (supra,
16 y 17). El oficio remisor del primero encomendaba al director regional
difundir su contenido entre el personal mediante reuniones de trabajo. El segundo, en cambio determina ciertas actividades que son coherentes con sus
deberes legales: impartir instrucciones a los jefes de las unidades de la jurisdiccin para disear el respectivo plan de contingencia contra incendio, fiscalizar que cada establecimiento cumpla la instruccin anterior y supervisar
en terreno la aplicacin del plan en los simulacros que organicen los establecimientos de la jurisdiccin.
La acusacin descansa, por ltimo, en un nmero importante de instrucciones
emanadas de autoridades centrales de Gendarmera y destinadas a los directores regionales. La legalidad y la eficacia de esas instrucciones son discutibles
(supra 18). En cualquier caso, esas instrucciones slo refieren sugerencias a
47 Estas funciones no se ven alteradas por reglas de rango reglamentario. Ni el Reglamento Orgnico
(arts. 2 y 3) ni la ROIG (art. 46) agregan antecedentes que delimiten mejor la extensin de las funciones de los directores regionales. Con todo, este ltimo cuerpo normativo determina la estructura
organizativa de la Direccin Regional, distribuyendo sus funciones en diversas unidades.
29
servicio. Adems, es preciso tomar en cuenta, en su mrito, las actividades que

les confiaban determinadas instrucciones u rdenes de servicio.
INFORMES EN DERECHO
observarse al interior de cada establecimiento penitenciario, sin delimitar las

funciones del director regional.
23. Jefe operativo regional. La Unidad Operativa Regional, al mando del jefe
operativo regional, es un cuerpo asesor del director regional en las materias de
su competencia, consistentes en velar por la seguridad de los establecimientos
penitenciarios.
Aunque la ley no contempla el cargo de jefe operativo regional, est previsto
en la ROIG. La Unidad Operativa Regional est encargada de implementar
las polticas institucionales destinadas al fortalecimiento de la seguridad de los
establecimientos penitenciarios en la regin respectiva (art. 55). En ese marco,
le corresponde (art. 56):

Asesorar, coordinar y controlar las acciones relativas a la seguridad penitenciaria en la Regin;
Proponer y supervisar la ejecucin de los proyectos y sistemas de seguridad electrnica y radiocomunicaciones de los establecimientos penitenciarios de la Regin;
Coordinar las labores de investigacin y anlisis penitenciarios de los

establecimientos penitenciarios de la Regin;
Controlar a nivel regional, los registros institucionales referentes a los

antecedentes personales, judiciales, crimingenos y administrativos penitenciarios, de las personas que se encuentren privadas de libertad;
Ejecutar las dems tareas que le sean encomendadas en el mbito de su

competencia.
Las funciones del jefe no se ven modificadas por lo establecido en las instrucciones citadas por la acusacin fiscal. En realidad, ninguna de esas instrucciones concierne a esta unidad, salvo una actividad especfica contemplada en el
Protocolo de Accin contra Incendios, consistente en supervisar en terreno la
aplicacin del plan en los simulacros que organicen los establecimientos de la
jurisdiccin, que recae sobre el director regional y su Equipo Tcnico. En
cuanto esta actividad se enmarca en el control de las acciones relativas a la
seguridad penitenciaria en la Regin, es compatible con sus funciones (aunque
en la prctica dependiera de la realizacin efectiva de simulacros organizados
por otras autoridades).
24. Alcaide. Las reglas vigentes denominan alcaide a la autoridad superior de
cada establecimiento penitenciario48. En calidad de jefe de unidad, el alcaide
es el responsable de la conduccin administrativa, tcnica y operacional del
adecuado y oportuno cumplimiento de las funciones y objetivos de la Unidad
Penal (ROAEP, art. 3).
48 Segn el Reglamento Penitenciario, los Jefes de los Complejos Penitenciarios, Centros Penitenciarios Femeninos, Centros de Cumplimiento Penitenciario, y Centros de Detencin Preventiva, sern
autoridades unipersonales que se denominarn alcaides (art. 117).
30
Programar, dirigir y realizar la coordinacin general de las actividades del

establecimiento y controlar su ejecucin.
Organizar y supervisar el uso eficiente del personal y dems medios y

recursos destinados al establecimiento impartiendo las instrucciones y
rdenes que correspondan.
Tomar las medidas que correspondan ante hechos o situaciones irregulares aplicando las normas y procedimientos que correspondan e informando al director regional y dems autoridades que procedan, segn el caso.
Realizar una efectiva administracin de los recursos materiales, financieros y de infraestructura, distribuyndolos eficientemente y velando por su
adecuado uso y conservacin.
Cuidar especialmente la aplicacin de los principios, normas y procedimientos relativos a la seguridad, rgimen interno, salubridad, allanamientos, requisas, clasificacin y segregacin de los internos.
Disponer las medidas necesarias para proteger la seguridad y salud del

personal y de los internos.
En la acusacin fiscal se invocan, adems, reglas contenidas en el Plan Maestro

y el Protocolo. El oficio remisor del primero instrua al alcaide socializarlo entre el personal mediante reuniones de trabajo y comisionar un equipo idneo
para actualizar el plan de contingencias. El segundo contempla que el plan
de contingencias contra incendio del establecimiento deberse incluir ciertas
actividades de resorte del alcaide, tales como Confeccionar el plan de contingencia contra incendio, Organizar y ejecutar a lo menos dos veces en el
ao simulacros de incendio para poner en prctica el plan de contingencia
(deseable la participacin de los servicios de emergencia locales. Alternar el
horario de los simulacros ya sea diurno o nocturno) y Actualizar, corregir y/o
modificar el plan segn los resultados de los simulacros, y segn cambios en la
dotacin de recursos (actividades 4, 7 y 8 de la etapa de prevencin).
Estas actividades se enmarcan en las funciones generales de direccin, coordinacin y programacin del funcionamiento del recinto penitenciario, que
competen al alcaide segn lo analizado. Ahora bien, debe tenerse presente
que el desempeo concreto de estas funciones est sujeto a apreciaciones de
oportunidad flexibles o discrecionales. Respecto de la adopcin de un plan de
contingencias, las reglas no determinan con qu frecuencia debe actualizarse,
y aunque existan orientaciones acerca de su contenido (Plan Maestro y Protocolo), su materializacin requerira adaptarlo con flexibilidad a la realidad del
establecimiento. En cuanto a los simulacros de incendio, las reglas prevn que
se realice dos veces al ao, pero no determinan con precisin la fecha en que
deban llevarse a cabo.
31
Las funciones del alcaide, tampoco definidas por la ley sino por textos de carcter reglamentario, abarcan la administracin del establecimiento, tanto en
relacin con su personal e internos, como con su infraestructura y dems recursos materiales. Entre otras, cabe mencionar las siguientes (ROAEP, art. 4, letras
b, c, e, m, o y v):
INFORMES EN DERECHO
25. Jefe del rgimen interno. En general, en el mbito penitenciario se entiende

por Rgimen Interno el desarrollo de las actividades diarias de los reclusos y la
ejecucin de los programas, proyectos y acciones de asistencia y tratamiento
(ROAEP, art. 14, inc. final). La unidad a cargo de estas actividades es dirigida
por un Jefe de Rgimen Interno, subordinado al jefe operacional del establecimiento. Las funciones asignadas a este cargo (detalladas en la ROAEP, art. 21)
corresponden, en general, al cumplimiento de las reglas relativas a las condiciones de vida de los presos, controlando sus horarios, el orden y seguridad de
ciertos recintos distintos de los dormitorios, y el aseo de los dormitorios y otras
dependencias.
La acusacin invoca, de nuevo, disposiciones contenidas en el Protocolo, que
en la parte pertinente slo le encomienda controlar la tenencia y uso de material combustible por parte de los internos. En la medida que corresponde
a esta autoridad la revisin cotidiana de los dormitorios de los reclusos, para
efectos de mantencin del aseo (ROAEP, art. 21 letra d) puede entenderse que
este control entra en el mbito de funciones del Jefe de Rgimen Interno. Sin
embargo, la norma de carcter reglamentario, que prima sobre el Protocolo, no
atribuye a esta autoridad el control de la seguridad de los dormitorios de los reclusos, lo que naturalmente limita el alcance del control que pudiera efectuar.
Por otra parte, el Protocolo slo se refiere a la tenencia y uso de combustibles,
lo cual no prejuzga acerca de las condiciones (permitidas o prohibidas) de esa
tenencia.
26. Jefe de servicio nocturno de la guardia interna. Las reglas organizativas
de carcter general no se refieren al puesto de jefe de servicio nocturno. Las
nicas referencias a este puesto, entre los antecedentes tenidos a la vista, son
las que contienen las Providencias internas emanadas del alcaide (analizadas
supra, 19) y el Protocolo. De esos documentos, as como de los argumentos
de la defensa del imputado seor H.S., cabe entender que el cargo corresponde
al de jefe de relevo de la guardia, durante un turno de noche.
En este punto, la acusacin se construye sobre la base de un error de derecho
importante. En relacin con el imputado seor H.S., invoca las reglas relativas
al personal operativo del establecimiento (artculo 23 de la ROAEP). Sin embargo, este imputado era un oficial subteniente y el personal operativo est
compuesto por los vigilantes penitenciarios (que son los funcionarios encargados de ejecutar las diferentes funciones operativas de los Establecimientos
y, en tal calidad, desempear puestos de centinelas y custodias, art. 44).
Las funciones que corresponden al cargo de Jefe de Relevo (detalladas en la
ROAEP, art. 20) consisten en:

Instruir y ubicar personalmente a los centinelas a su mando en los diferentes puestos;
Pasar rondas y supervisar a los centinelas de su relevo;
Dirigir las comisiones masivas de reos a los juzgados;
Comprobar el buen estado del armamento y municin asignados a los

puestos de centinelas;
32
Subrogar al comandante de guardia;
Ejecutar las dems tareas que le encomiende su jefe, dentro del rea operacional.
En razn de las circunstancias de tiempo en que este funcionario es llamado a

ejercer sus tareas, en que parte importante de la oficialidad no permanece en
el establecimiento, le corresponde especialmente subrogar a las autoridades
superiores, desempeando un papel de suma importancia en la administracin
del recinto.
El Protocolo, invocado por la acusacin fiscal, indica que a este funcionario
le corresponde controlar que las vas de evacuacin permanezcan despejadas y libres de obstculos, asumir el mando y control de las acciones en la
ejecucin del plan y distribuir al personal ya sea en labores de evacuacin
como de contencin en sector definido de acuerdo al plan (actividades 23
de la etapa de prevencin, y 7 y 9 de la etapa de respuesta49). En el juicio no
parece estar en discusin que las vas de evacuacin estuviesen despejadas, de
modo que la invocacin de esta regla es impertinente. Las dems actividades
analizadas corresponden al mbito de funciones del jefe de servicio nocturno.
Por ltimo, se invocan diversas Providencias emanadas del alcaide del establecimiento. Estas providencias le encomiendan velar por las condiciones del
personal de la guardia, resguardar la seguridad de las instalaciones, adoptando las medidas de prevencin y coordinacin necesarias. Estas funciones corresponden al alcance de las tareas confiadas al oficial de servicio nocturno.
Adems, le encomienda efectuar rondas reiteradas o continuas, con el fin de
hacer percibir la vigilancia sobre la poblacin penal, pero en este punto la instruccin rebasa este marco reglamentario (como se analiza infra, 28 y ss.).
27. Centinelas. Los centinelas son funcionarios encargados de tareas materiales
al interior del establecimiento, y estn desprovistos de poder de decisin.
El reconocimiento normativo de sus tareas slo alcanza el rango reglamentario. En ese contexto, se los concibe como vigilantes penitenciarios, esto es,
funcionarios encargados de ejecutar las diferentes funciones operativas de
los Establecimientos y, en tal calidad, desempear puestos de centinelas y
custodias (ROAEP, art. 44). Entre las funciones confiadas al personal operativo
(descritas en el art. 23, letras a, b, d y f) se incluyen:

Mantener el orden y seguridad de los recintos y de los internos, en cualquier lugar en que stos deban permanecer, aplicando los procedimientos
establecidos, segn el caso.
Desempear los puestos de vigilancia en garitas, puertas, rejas, patios

y otros lugares donde sean designados
Observar, en forma permanente, el comportamiento de los internos.
49 La acusacin tambin se refiere a la actividad 10 de la etapa de respuesta, indicada en el Protocolo. Sin embargo, en la copia incompleta de este documento que se ha tenido a la vista, no aparece
el contenido de esa actividad.
33
INFORMES EN DERECHO
Dar oportuna alarma ante emergencias y situaciones irregulares que detecte e impedir fugas de reos utilizando medios y procedimientos establecidos.
Adems, la acusacin postula que les resultaban aplicables las actividades

previstas en el Protocolo consistentes en mantenerse informado sobre las actividades a realizar en caso de incendio y participar en los simulacros de incendio y alertar inmediatamente a las jefaturas que correspondan ante la
observacin de vestigios sobre eventual incendio (actividades 35 y 36 de la
etapa de prevencin). Sin perjuicio de lo que se dir respecto del deber de dar
la alarma (infra, 32 y ss.), estas actividades caen dentro de las funciones
tpicas de los centinelas.
B. Funciones especficas
(i) Rondas nocturnas
28. Objeto de la subseccin. Una consulta especfica se refiere a las regulaciones administrativas sobre rondas nocturnas en establecimientos penitenciarios,
y especficamente a la manera de efectuarlas.
29. Regulaciones vigentes. Acerca de las modalidades de conservacin del orden y seguridad al interior de los establecimientos penitenciarios no hay orientaciones de rango legal.
A nivel infralegal, el Reglamento Penitenciario prescribe que Artculo 10. Los
establecimientos penitenciarios se organizarn conforme a los siguientes principios: d) Un sistema de vigilancia que garantice la seguridad de los internos,
funcionarios, recintos y de toda persona que en el ejercicio de un cargo o en
uso de una facultad legal o reglamentaria ingrese a ellos. Sin embargo, este
reglamento no determina las modalidades que debe asumir tal sistema de vigilancia, y se remite, en todo cuanto concierna a la organizacin interna de
los establecimientos penitenciarios, a lo que disponga el director nacional de
Gendarmera mediante Resolucin.
En la materia rige la ROAEP, pero este cuerpo normativo tampoco determina
concretamente las modalidades de vigilancia interna de los establecimientos.
Postula que las acciones operativas de vigilancia en el establecimiento quedan
radicadas en el rea Operacional (art. 6), correspondiendo especficamente al
Jefe de esta rea organizar, dirigir, coordinar y controlar todas las acciones y
actividades relativas a la seguridad, orden, disciplina, vigilancia, custodia dentro y fuera del recinto penal y traslado de internos (art. 15 letra a), as como
distribuir estas funciones entre el personal a su cargo (letra b). En concreto, las
acciones de vigilancia corresponden al personal operativo (art. 23).
Los centinelas integran la guardia armada de cada establecimiento, que est
encargada de evitar las alteraciones en el rgimen de vida del establecimiento,
traslado y custodia de reos (art. 14). Sus funciones las ejercen bajo el mando
del oficial o suboficial de guardia, a quien corresponde nominar los integrantes de los puestos de centinelas y de custodia instruyendo sobre las funciones
34
Como se aprecia, ninguna de estas reglas dispone la prctica de rondas de

vigilancia.
La expresin ronda slo aparece mencionada en relacin con las funciones
de supervisin que competen a los jefes de la guardia armada, respecto del personal a su cargo. As, al oficial o suboficial de guardia corresponde controlar
y supervisar, a travs de continuas rondas al personal apostado en diferentes
puestos (art. 18 letra e); y a los Jefes de relevo, pasar rondas y supervisar a
los centinelas de su relevo (art. 20 letra b). Se trata, pues, de una actividad
encomendada a quienes desempean funciones de supervigilancia respecto de
los centinelas, en orden a verificar que cumplan sus labores50.
30. Instrucciones relativas a otras rondas. En las Providencias emitidas por
el alcaide del Centro de Detencin Preventiva de San Miguel (que imparten
instrucciones al personal con respecto a las medidas de seguridad a adoptar,
especficamente en fines de semana o en perodos festivos; supra, 19) se
instruye al personal que desempea funciones en la guardia nocturna acerca
de la necesidad de efectuar reiteradas rondas (o continuas) por sectores cubiertos por la guardia interna, con el propsito de que los reclusos perciban
o sientan la presencia del personal. Los sectores cubiertos por la guardia
interna, especificados en esas Providencias (pasillos subterrneos, gimnasio,
terraza, especialmente dependencias donde permanecen los reos castigados,
etc.) no comprenden el sector de las crucetas, donde se encontraban los internos no castigados. En este punto, las instrucciones definen rondas distintas
de aquellas de supervisin que competen a los jefes de la Guardia Armada. Su
fundamento est en el sistema de vigilancia carcelario a que se refiere el artculo 10 del Reglamento Penitenciario, que desarrollan sin agotarlo (porque se
complementan con medios audiovisuales de vigilancia, infra, 31).
Al tenor de estas instrucciones, las rondas deben efectuarse en grupo no inferior a tres personas, cuidando siempre que al menos uno de los integrantes de
la guardia nocturna (que son cuatro) permanezca en el sector de guardia interna, tercera reja, atento a cualquier evento anormal que se suscite.
Las instrucciones son deliberadamente ambiguas acerca de la forma de realizar
las rondas. No se prev en forma exacta cuntas deben realizarse, sino slo se
advierte que debe ser ms de una (esto es, que deben reiterarse, con el propsito de disuadir cualquier anormalidad); tampoco se contempla su duracin.
50 En este mismo sentido se entienden las referencias del Plan de contingencias ante situaciones de
siniestro en Centro de Detencin Preventiva San Miguel, de 2009. En la descripcin de las barreras humanas con que cuenta el penal se mencionan las rondas de los ruardias, detallndose:
a. Control directo del alcaide de la Unidad y jefe operativo; b. Control a travs de los oficiales de
guardia, ms el jefe de relevos; c. Control, a travs del jefe interno y oficiales a cargo de crucetas
al interior de la poblacin penal.
35
que deben cumplir (art. 18 letra b). Respecto de los establecimientos de alta y
mxima complejidad se contempla la figura del Jefe de relevo, dependiente del
comandante de guardia, a quien corresponde instruir y ubicar personalmente
a los centinelas a su mando en los diferentes puestos.
INFORMES EN DERECHO
As, queda entregada a los integrantes de la guardia nocturna la manera en que

deben vigilar en terreno la seguridad del penal.
31. Vigilancia mediante circuito cerrado de televisin. Las regulaciones vigentes tampoco conciernen en forma especfica la vigilancia que se efecte mediante circuito cerrado de televisin. Segn instrucciones de servicio emanadas
del jefe de departamento de seguridad (oficio 13, de 29 de julio 2010, cuya
legalidad se cuestiona supra 18) se advierte que el personal que desempea
funciones de control por medio de estos implementos constituyen un apoyo
importante a la labor de vigilancia. En consecuencia, y aunque la eficacia jurdica de esas instrucciones sea cuestionable, una interpretacin posible acerca
del sistema de vigilancia de los establecimientos penitenciarios previsto en el
artculo 10 del Reglamento Penitenciario implica que ste puede incorporar
medios audiovisuales, y no exclusivamente rondas presenciales.
(ii) Deberes de alarma

32. Objeto de la subseccin. Se me consulta acerca de la compatibilidad entre
lo previsto en la ROAEP y el Protocolo, con respecto a los deberes de aviso,
cuya infraccin se imputa a los centinelas.
33. Tenor de las reglas. Los cuerpos normativos analizados difieren en cuanto a
la oportunidad de los avisos de alarma o alerta que debieran impartirse en caso
de emergencias.
La ROAEP contempla, entre las funciones confiadas al personal operativo, dar
oportuna alarma ante emergencias y situaciones irregulares que detecte e impedir fugas de reos utilizando los medios y procedimientos establecidos (art.
23, letra f).
Por su parte, el Protocolo prev como una de las actividades que debieran
observarse en la etapa de prevencin de un riesgo de incendio, a cargo del
personal de centinelas y/o del circuito cerrado de televisin, donde exista, la
de alertar inmediatamente a las jefaturas que correspondan ante la observacin de vestigios sobre eventual incendio (Etapa de prevencin, actividad 36).
34. Diferencias entre las reglas. Las reglas analizadas contienen reglas distintas. Mientras la primera ordena al personal operativo dar una alarma en forma
oportuna, la segunda da a entender que debiese darse inmediatamente en
caso de incendio. En otras palabras, mientras la primera confa en el juicio del
centinela acerca de la oportunidad en que la alarma debe darse, atendiendo al
tipo de irregularidad que se observe, la segunda sugiere que en caso de incendio la alarma debe darse inmediatamente, sin previo juicio del agente.
Aunque la diferencia puede parecer sutil frente a una situacin de emergencia,
es importante que las normas de carcter reglamentario (ROAEP) entreguen al
centinela una instancia de discernimiento que las instrucciones (Protocolo) parecen negarle. Las instrucciones no pueden, a pretexto de interpretar un texto
normativo, transgredirlo.
36
(iii) Reparacin de las redes seca y hmeda de la crcel de San Miguel

35. Objeto de la subseccin. Por ltimo, se me solicita analizar desde la perspectiva del derecho administrativo, si atendidas las funciones del director regional metropolitano, corresponda al imputado seor B.H. disponer la reparacin
de las redes seca y hmeda. Adems, se me consulta si, en razn de los plazos
envueltos en un proceso de licitacin, era viable su reparacin completa antes
del incendio, considerando que la asuncin informal del cargo corresponde al
da 6 de septiembre de 2010, con posterior decreto en octubre de 2010.
36. Funciones de Gendarmera en relacin con las obras pblicas carcelarias.
Gendarmera es un servicio pblico encargado esencialmente de atender, vigilar y contribuir a la reinsercin social de las personas que por resolucin de
autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad. Entre sus
funciones se cuenta la de contratar, directamente, el planeamiento, estudio,
proyeccin, construccin, ampliacin, reparacin y conservacin de los inmuebles donde funcionen los establecimientos penitenciarios del pas, cualquiera sea el monto que la ejecucin de dichas obras importe (Ley Orgnica,
art. 3 letra i). Por s sola, Gendarmera no construye obras pblicas penitenciarias; para hacerlo debe celebrar con terceros contratos que tengan por objeto
directa o indirectamente la construccin o reparacin de esas obras.
37. Facultades contractuales del director regional. La Ley radica inmediatamente en el director nacional de Gendarmera las funciones relativas a la celebracin de los contratos necesarios para la marcha del servicio51. En contraste,
los directores regionales carecen de tal atribucin por la ley.
De acuerdo a las categoras del derecho administrativo orgnico, los directores
regionales son rganos desconcentrados de Gendarmera52; en otros trminos,
aunque se trata de autoridades subalternas del servicio (subordinadas al director nacional), la ley radica en ellos determinadas atribuciones especficas. Sin
embargo, a estos rganos slo se han atribuido facultades de supervisin del
funcionamiento del servicio, a escala territorial (supra, 22). En conformidad
con el principio de legalidad imperante en materias administrativas, las autoridades pblicas y especialmente las subordinadas no tienen ms atribuciones
que las que expresamente les confiera el ordenamiento. En consecuencia, los
Directores Regionales de Gendarmera carecen de potestades contractuales.
51 Ley Orgnica, art. 6 N11. El precepto incluye entre las obligaciones y atribuciones del Director
Nacional la de celebrar los contratos y ejecutar todos los actos que fueren necesarios para el
cumplimiento de los fines institucionales de conformidad a las normas legales y reglamentarias
vigentes.
52 LOCBGAE, art. 33, inc. 2: La desconcentracin territorial se har mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quien depender jerrquicamente del Director Nacional del
servicio.
37
Por lo anterior, en este punto el Protocolo no puede servir de parmetro para

establecer deberes inmediatamente exigibles de los centinelas imputados.
INFORMES EN DERECHO
La conclusin precedente slo podra variar en caso de que el director nacional

hubiera delegado determinadas atribuciones de ndole contractual en uno o
ms directores regionales. Sin embargo, eso no ha sido invocado por la Fiscala, ni consta de los antecedentes tenidos a la vista53.
38. Requisitos para contratar. Independientemente de las conclusiones precedentes, debe tenerse en cuenta que, aun de haber contado con facultades
contractuales, las exigencias que deben cumplirse para celebrar un contrato
tendiente al mejoramiento o reparacin de una obra pblica carcelaria dificultan en extremo su materializacin en corto plazo.
Ante todo, los servicios pblicos requieren contar con una dotacin presupuestaria suficiente para enfrentar sus compromisos contractuales. Gendarmera administra los recursos financieros que le son otorgados anualmente mediante la
ley de presupuestos del sector pblico.
En seguida, la modalidad de celebracin de los contratos del sector pblico
depende de diversos criterios (entre muchos de los cuales cabe incluir el monto
respectivo). Aunque la administracin puede, en determinadas circunstancias,
proceder al trato o contratacin directos con sus proveedores o contratistas, por
regla general los contratos de la administracin se celebran mediante licitacin
pblica54; esta regla tambin es aplicable a los contratos de obra pblica55.
La licitacin pblica es un procedimiento concursal compuesto de diversas
etapas56. Se inicia con la elaboracin de las bases, proceso delicado en que el
servicio pblico determina en todos sus detalles el objeto del contrato (y que
pueden, atendiendo a la cuanta, deber ser tomadas de razn por la Contralora), su publicacin y eventuales rectificaciones tras un perodo de preguntas
y respuestas, la recepcin de ofertas y su apertura, la evaluacin de las ofer-
53 Por el contrario, la informacin que Gendarmera pone a disposicin del pblico conforme a las
exigencias de transparencia activa previstas en la Ley 20.285 (Ley de transparencia de la funcin
pblica y de Acceso a la informacin de la Administracin del Estado) revelan que un nmero de
contratos relativos al mejoramiento de las obras de la Crcel de San Miguel algunos de los cuales
referentes a las redes seca y hmeda han sido suscritos por el Director Nacional.
54 Conforme a la LOCBGAE Art. 9.- Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta
pblica, en conformidad a la ley./ El procedimiento concursal se regir por los principios de libre
concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el
contrato./ La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo.
55 Estos contratos se rigen por el Reglamento para Contratos de Obras Pblicas, contenido en el
Decreto Supremo 75, del Ministerio de Obras Pblicas, de 2004. En su artculo 1, este reglamento dispone que Los contratos se adjudicarn por licitaciones pblicas, en las cuales podrn
participar los contratistas inscritos en los registros del Ministerio que se determinen en las bases
administrativas. Sin embargo, podrn adjudicarse por trato directo o cotizacin privada, en los
casos indicados en el artculo 86 del D.F.L. MOP N850, de 1997, que fija el texto actualizado de
la Ley N15.840, Orgnica del Ministerio.
56 Sobre la materia, v. en general, Ivn Arstica, Licitacin pblica: conceptos, principios y tramitacin, en Actualidad Jurdica (U. del Desarrollo) N13 (2006), pgs. 291 y ss.
38
Es importante tener en cuenta que los procesos licitatorios se encuentran expuestos a impugnacin por los interesados, tanto ante la Contralora, como
ante el Tribunal de la Contratacin Pblica instituido por la Ley 19886, de 30
de julio de 2003. Esos mecanismos de control pueden determinar retrasos importantes en la marcha de los procedimientos.
Los antecedentes examinados impiden formular conclusiones ms precisas. No
se dispone de datos acerca de la habilitacin presupuestaria de Gendarmera,
ni de los montos que representaba la reparacin de las redes seca y hmeda
de la crcel. En condiciones normales, puede estimarse que un procedimiento
licitatorio tarda entre dos y tres meses en resolverse, pero puede prolongarse
por mayor tiempo.
39. Situacin del director regional, B.H.. Se me consulta en especial sobre la
situacin del imputado seor B.H., que habra asumido sus funciones de Director Regional Metropolitano a principios de septiembre de 2010. Con prescindencia de las competencias del Director Regional en materia contractual, el
anlisis precedente muestra que el perodo de poco ms de tres meses que media entre la asuncin del imputado y el incendio, slo en forma muy ajustada
y de no haber surgido complicaciones administrativas hubiera podido llevarse
a cabo un procedimiento de licitacin tendiente a la reparacin de las redes
seca y hmeda del establecimiento. Ahora bien, aunque es obvio, conviene
insistir en que la celebracin del contrato no hubiera significado que las obras
se hubieren concluido prontamente. El anlisis precedente slo puede referirse
a gestiones administrativas y no a la ejecucin material de determinadas obras.
La precisin es importante, porque desde la perspectiva de la causalidad slo
una idnea ejecucin de las obras hubiera permitido, eventualmente, enfrentar
eficazmente el incendio.
57 En materia de obras pblicas, la Resolucin 1600, de la Contralora, de 2008, sujeta al trmite

de toma de razn, entre otras materias, las resoluciones que dispongan adquisiciones para la
ejecucin de obras pblicas por trato directo o licitacin privada por un monto superior a 5.000
unidades tributarias mensuales y adquisiciones para la ejecucin de obras pblicas por licitacin
pblica por un monto superior a 10.000 unidades tributarias mensuales (art. 9.4.1), as como
aquellas que dispongan la ejecucin de obras pblicas o su contratacin, incluida la reparacin
de inmuebles, por adjudicacin directa o por propuesta privada, de un monto superior a 5.000
unidades tributarias mensuales, y la ejecucin de obras pblicas o su contratacin, incluida la
reparacin de inmuebles y el sistema de concesiones, por propuesta pblica, de un monto superior
a 10.000 unidades tributarias mensuales (art. 9.4.2).
58 Reglamento para Contratos de Obras Pblicas, art. 70.
39
tas admitidas y la adjudicacin. El procedimiento concluye con la resolucin

aprobatoria del contrato (que tambin puede quedar afecta a toma de razn57).
Aunque la ley no determina un trmino perentorio para la prctica de las licitaciones, al menos entre la publicacin de las bases y la recepcin de las ofertas
debe observarse un plazo que vara entre 15 y 60 das, atendiendo a los montos
envueltos58. En general, mientras mayor sea la complejidad del contrato, mayores tambin deben ser los plazos del procedimiento licitatorio, a fin de decidir
adecuadamente.
INFORMES EN DERECHO
III. Efecto vinculante de las regulaciones sobre determinados funcionarios

40. Objeto del captulo. Se me pide analizar dos cuestiones puntuales acerca
de la aplicabilidad de los textos invocados por la Fiscala con respecto a la calidad jurdica de ciertos funcionarios. La primera cuestin, de gran importancia
conceptual, se refiere a la posibilidad de atribuir a un agente los actos de sus
subordinados (seccin A). La segunda, consiste en determinar el efecto que
provoca, desde la perspectiva del cumplimiento de deberes legales, la subrogacin de funcionarios pblicos (seccin B).
A. Imputacin al jerarca de los actos de los subordinados

41. Objeto de la seccin. Se me pide analizar, segn las relaciones de subordinacin y jerarqua, si las acciones realizadas o no por un funcionario subordinado son imputables como realizadas o incumplidas por su superior jerrquico.
La consulta se refiere en particular a las relaciones entre el Director Regional y
el Jefe Operativo Regional, y entre el Jefe de Servicio Nocturno de la Guardia
Interna y los funcionarios que operan las cmaras de video-vigilancia. Sin embargo, las explicaciones que siguen muestran que no hay necesidad de referirse
a estas situaciones particulares.
42. Concepto de jerarqua. Segn Enrique Silva Cimma, la jerarqua funcionaria es la relacin de superior a inferior que existe entre las autoridades y los
funcionarios pblicos59. La administracin del Estado y cada organismo que la
compone es un complejo orgnico compuesto por un conjunto de recursos humanos y materiales puestos al servicio de una determinada finalidad especfica.
En ese contexto, la jerarqua juega como criterio de distribucin del trabajo
al interior del servicio, distinguiendo las posiciones de mando de aquellas de
obediencia.
El concepto de jerarqua se traduce, en derecho, en el reconocimiento de diversos poderes especficos del jerarca sobre sus subordinados, que permiten asegurar el cumplimiento de las misiones del servicio pblico. Entre estos poderes
se mencionan por la doctrina: (a) la potestad de mando, que permite impartir
rdenes o instrucciones a los subordinados; (b) la potestad de fiscalizacin,
que les permite revisar sus actuaciones y eventualmente, mediante (c) la potestad de jurisdiccin retenida, dejarlas sin efecto, revocndolas o invalidndolas;
y (d) la potestad disciplinaria, mediante la cual el superior hace efectivas las
responsabilidades administrativas de los subordinados60.
As las cosas, la relacin entre jerarcas y subordinados est concebida para el
mejor logro de los objetivos del servicio pblico. Es indudable que los subordinados asisten al superior en el cumplimiento de las funciones a su cargo,
pero cada uno de los funcionarios pblicos cumple funciones diferenciadas. La
59 Derecho administrativo chileno y comparado. La funcin pblica, op.cit., pg. 120.

60 Jorge Bermdez, Derecho administrativo general, op.cit., pg. 316.
40
43. Concepto de imputacin. El concepto de imputacin es polismico; vale

decir, tiene muchos significados distintos, que varan segn el contexto en que
se emplee. En los trminos de la consulta, aqu se trata de averiguar si los actos del inferior pueden mirarse, mediante alguna ficcin jurdica, como actos
del superior. La pregunta slo se plantea a efectos de determinar responsabilidades, pues cuando las funciones del servicio se cumplen satisfactoriamente, cualquiera sea el funcionario que las haya cumplido, es el servicio el que
acta conforme a sus misiones y ningn problema de responsabilidad (o de
imputacin) puede plantearse. Al interior del servicio pblico existen variados
criterios de imputacin, segn el tipo de responsabilidad que se persiga.
As, tratndose de la responsabilidad poltica, el superior puede responder por
los actos de sus subalternos61 (un Ministro de Estado puede tener que poner su
cargo a disposicin del Presidente por errores o irregularidades cometidos por
el personal de su dependencia). Es en ese sentido que la LOCBGAE prev que,
en razn de su superioridad jerrquica, a los jefes de servicio les corresponder
responder de su gestin (art. 31, inc. 2).
En materia de responsabilidad civil la llamada responsabilidad del Estado
el criterio de imputacin es igualmente difuso, pero no alcanza al superior. Los
actos de los funcionarios que se desempean en un servicio pblico (cualesquiera que sean), que puedan calificarse como constitutivos de falta de servicio
comprometen la responsabilidad del servicio, en la medida que se imputan a
ste62. Inversamente, aquellos actos constitutivos de una falta personal recaen,
para efectos de su responsabilidad indemnizatoria, sobre sus autores (sin perjuicio de que el Estado tambin responda, en garanta de las vctimas, repitiendo en contra del autor de la falta personal).
En el terreno estrictamente administrativo o disciplinario, la responsabilidad de
los funcionarios por incumplimiento de deberes es exclusivamente personal, y
no se transmite a sus superiores. Es evidentemente as, desde que es precisamente el superior jerrquico del servicio la autoridad llamada a pronunciarse
sobre la responsabilidad del inferior (Estatuto Administrativo, Ley 18834, de
23 de septiembre de 1989, cuyo texto refundido se contiene en el DFL 29, del
Ministerio de Hacienda, de 2004, publicado el 16 de marzo de 2005, art. 129).
Ahora bien, esa conclusin no obsta a que, adems de la falta disciplinaria del
subalterno, el superior haya cometido otra, por la cual deba hacrselo responsable. Por cierto, esa falta disciplinaria podr producirse por no haber ejercido
los poderes que emanan de su condicin jerrquica; pero para apreciar si con-
61 Olivier Beaud, Le transfert de la responsabilit politique du ministre vers ses proches subordonns, en O. Beaud y Jean-Michel Blanquer, La responsabilit des gouvernants, Pars, Descartes &
Cie, 1999, pgs. 203 y ss.
62 Cf. Jos Miguel Valdivia, Teora del rgano y responsabilidad pblica en la Ley de Bases de la
Administracin del Estado, en Revista de Derecho (U. Austral) N19-2 (2006), pgs. 133 y ss.
41
posicin del jerarca no se confunde con la de sus subordinados; al contrario,

ste cuenta con poderes especficos que le permiten orientar la actividad de sus
subordinados para el mejor logro de los objetivos funcionarios.
INFORMES EN DERECHO
curre responsabilidad, deber analizarse en su propio mrito la conducta del

superior, sin que pueda presumrsela a partir de la responsabilidad del inferior.
No hay razn alguna para aceptar un criterio diferente en materias penales63. El
funcionario que arriesga una responsabilidad penal lo hace por el desempeo
de las propias funciones, sin que ste contamine a las funciones desempeadas
por su superior. Desde luego, si el superior ha incurrido en un ilcito penal diferenciado, tambin su responsabilidad penal puede ser perseguida conforme
a las reglas generales.
B. Subrogacin de funcionarios pblicos

44. Objeto de la seccin. Por ltimo, se consulta sobre las reglas de subrogacin en derecho administrativo, en relacin a la imputacin efectuada al seor
C.T., y las funciones asociadas al cargo que subrogaba a la fecha del incendio,
en comparacin a los deberes de cuidado que invoca la acusacin, correspondientes al jefe de rgimen interno.
Segn los hechos de que se me ha informado, a la fecha del incendio el imputado seor C.T., jefe de rgimen interno, subrogaba al jefe operativo del
recinto64.
45. Generalidades. Mediante la tcnica jurdica de la subrogacin, una cosa
o una persona reemplaza a otra en una determinada situacin jurdica, en
trminos que el subrogante sustituya al subrogado con sus mismas calidades y
derechos65. Se trata de una ficcin jurdica que permite imputar a una cosa o
una persona la posicin jurdica en que se encuentra otra. En derecho administrativo, la subrogacin opera principalmente en materia de funcin pblica, en
trminos tales que en ausencia de un funcionario, otro el subrogante ocupe
su posicin.
46. Reglas aplicables. La regulacin bsica de la subrogacin en el desempeo
de funciones pblicas est contenida en el Estatuto Administrativo, ley general
63 La responsabilidad penal es estrictamente personal. Asumir que los superiores deben responder
penalmente por los actos de los subalternos supone extrapolar a esa responsabilidad la lgica de
la responsabilidad poltica. Tal extrapolacin (motivada en la experiencia comparada por una crisis
de la responsabilidad poltica) ha sido justamente criticada por O. Beaud en Le sang contamin.
Analyse de la criminalisation de la responsabilit, Pars, PUF, 1999 y Le traitement constitutionnel
de laffaire du sang contamin. Rflexions critiques sur la criminalisation de la responsabilit et la
criminalisation du Droit constitutionnel, Revue du droit public, 1997, pgs. 995 y ss.
64 As aparece de las Providencias del alcaide 539 de 5 de noviembre, 565 de 19 de noviembre, 575
de 26 de noviembre, y 594 de 3 de diciembre, todas de 2010, que el seor C.T. suscribe en calidad
de jefe operativo.
65 Desde el derecho privado se ha dicho: En su sentido ms general, la palabra subrogacin expresa una idea de reemplazo. Hay subrogacin real cuando una cosa reemplaza a otra en un patrimonio; subrogacin personal, cuando una persona reemplaza a otra como acreedora en una
relacin obligatoria. Jean Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, Pars, PUF, 22 ed., 2000,
pg. 589.
42
En verdad, la subrogacin de funcionarios pblicos cumple un papel de primera importancia en materia de competencia administrativa, pues permite identificar las autoridades competentes para resolver determinados asuntos. En el
derecho chileno, su regulacin en materias estatutarias obedece a preocupaciones de orden prctico, relativas a precisar los derechos (sobre todo pecuniarios) de los funcionarios pblicos.
47. Definicin. De las disposiciones pertinentes se desprende que la subrogacin es un mecanismo de reemplazo entre funcionarios pblicos, consistente
en la asuncin de funciones pblicas de un empleado por otro, cuando el
primero est impedido de ejercer las propias. Para la jurisprudencia administrativa, la subrogacin es un mecanismo de reemplazo destinado a mantener la
continuidad de la funcin pblica, que opera en forma automtica, por el solo
ministerio de la ley67.
Correlativamente, se entiende por subrogantes a aquellos funcionarios que
entran a desempear el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de
la ley, cuando stos se encuentren impedidos de desempearlo por cualquier
causa (Estatuto Administrativo, art. 4, inc. final).
48. Efectos jurdicos. El funcionario subrogante ocupa, por el solo ministerio
de la ley, la misma posicin jurdica de aquel a quien subroga, en cuanto a sus
derechos y obligaciones funcionarias. En este sentido, las reglas vigentes contemplan que mediante la subrogacin el reemplazante asume las respectivas
funciones del subrogado (Estatuto Administrativo, art. 80).
En la medida que el concepto de funcin pblica expresa el papel instrumental
del empleado pblico, al servicio de los fines que persigue la administracin
del Estado, se comprende que la posicin jurdica del funcionario est integrada por un conjunto de derechos y tambin de deberes. El funcionario llamado
por la ley a subrogar a otro ocupa, por el perodo que dure la subrogacin, el
mismo estatus del subrogado, con todos sus derechos y obligaciones (sin perjuicio de que, en materia de remuneraciones, los derechos del subrogante no
sean idnticos a los del subrogado).
As lo ha entendido la jurisprudencia administrativa. Segn la Contralora, la
subrogacin permite al subrogante ejercer la totalidad de las facultades, de-
66 El Estatuto del Personal de Gendarmera (DFL 1791, del Ministerio de Justicia, de 1979, publicado
el 4 de septiembre de 1980) tiene, segn definicin expresa, carcter especial. Por eso, al personal regido por ese texto (esto es, oficiales penitenciarios, suboficiales y gendarmes) se aplican
supletoriamente en todo lo que no se haya previsto ni se contraponga a l, las normas del decreto
con fuerza de ley N29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N18.834, sobre Estatuto Administrativo (art. 1).
67 Contralora, Dictamen 46852 de 2006, remitindose a los dictmenes 19020 de 1990, 22237 de
1995 y 25220 de 1996, entre otros.
43
sobre la funcin pblica, aplicable al personal de Gendarmera en ausencia de

reglas especiales66.
INFORMES EN DERECHO
rechos, deberes y obligaciones del cargo68. En otros trminos, durante la subrogacin el subrogante queda por el solo ministerio de la ley en la misma
situacin jurdica que el subrogado.
Por cierto, estas consecuencias operan de modo transitorio, pues la subrogacin slo procede frente a impedimentos sobrevinientes en el ejercicio de funciones pblicas, pero no sustituye a los mecanismos ordinarios de atribucin
de funciones pblicas. Por eso, una vez concluida la circunstancia que justifica
la asuncin de funciones superiores por el subrogante, ste retoma su posicin
inicial, con todos sus derechos y obligaciones.
49. Consecuencias indirectas. La circunstancia de que un funcionario sea llamado por la ley a subrogar a otro implica indirectamente interrumpir el desempeo
de las funciones que le corresponden. Por eso, la subrogacin de un funcionario
puede determinar el surgimiento de una segunda subrogacin, referida esta vez
a las funciones propias del subrogante69. As, cuando un Ministro de Estado se
ausenta de sus funciones corresponde al subsecretario respectivo reemplazarlo,
debiendo ste a su vez ser subrogado por otro funcionario.
50. Operatividad. La subrogacin funcionaria opera por el solo ministerio de
la ley, segn dispone explcitamente el Estatuto Administrativo (arts. 4 y 80).
En otros trminos, y sin perjuicio del cumplimiento de ciertos requisitos especficos70, la subrogacin entra en juego en forma automtica cuando un
funcionario se ve impedido de ejercer sus funciones, por cualquier causa. En
consecuencia, para que la subrogacin opere no se requiere ningn acto administrativo formal71 (salvo en cuanto la autoridad superior modificare el orden
legal de subrogacin72). La justificacin de esta regla reside en el principio de
68 Dictamen 6065 de 1997, referido por Rolando Pantoja en Estatuto administrativo interpretado,
Santiago, Ed. Jurdica, 6 ed., 2000, pg. 533.
69 Debe tenerse presente que para la jurisprudencia administrativa, la subrogacin entra en juego
cuando exista una causa que imposibilite al servidor ejercer su empleo, entre las cuales deben
considerarse los feriados, licencias medicas, permisos, comisiones de servicios, cometidos funcionarios y cualquier otra de similar naturaleza que justifique la asuncin de funciones del subrogante
para no interrumpir la continuidad de la funcin pblica (Dictamen 25220 de 1996, entre otros).
As, la asuncin de funciones del subrogado es tambin un motivo que justifica la necesidad de
reemplazar al subrogante.
70 En efecto, la subrogacin slo procede respecto de los funcionarios de planta sean titulares o
suplentes (Estatuto Administrativo, art. 4, inc. final). A su vez, el subrogante debe (tambin) ser
funcionario de planta, pertenecer a la misma unidad del funcionario impedido o ausente, reunir
los requisitos para el desempeo del cargo que se trata de subrogar y seguir en el orden jerrquico
al subrogado (art. 80).
71 Bastara una simple comunicacin interna, segn refiere el Estatuto administrativo interpretado,
op.cit., pg. 533.
72 Tratndose de cargos de exclusiva confianza y en caso de no existir en la unidad funcionarios que
renan los requisitos para desempear las labores del funcionario impedido, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podr determinar otro orden de subrogacin, segn dispone el
art. 81 del Estatuto Administrativo.
44
51. Aplicacin al caso. Segn los antecedentes reseados, si al tiempo de los

hechos el imputado seor C.T. desempeaba las funciones de Jefe Operativo de
la Crcel de San Miguel en su calidad de subrogante, estaba sujeto al rgimen
de deberes funcionarios propios del cargo subrogado. Durante ese perodo, el
cargo de Jefe de Rgimen Interno debe haber sido servido por otro funcionario
en calidad de subrogante.
IV. Conclusiones
a. Conforme al Cdigo Penal, fuera de los casos de imprudencia temeraria, la
negligencia punible en materia de cuasidelitos contra las personas se configura
cuando concurre copulativamente infraccin de los reglamentos y mera imprudencia o negligencia del agente. La infraccin reglamentaria debe presentar
conexin causal directa con el resultado daoso (5).
b. El concepto penal de reglamentos es indiferente a las categoras administrativas respecto de las normas de origen administrativo, aunque exige que sean
de proveniencia estatal y determinen deberes de conducta tendientes a evitar
riesgos (4).
c. En derecho administrativo son inequvocamente normas reglamentarias los
dictados por el Presidente de la Repblica y por autoridades expresamente
investidas de potestades normativas (8 a 10).
d. Las circulares o instrucciones de servicio son textos de baja densidad normativa, de alcance restringido a la interpretacin de la ley o la organizacin
del trabajo al interior del servicio pblico, no especficamente previstos para
enfrentar riesgos, por lo que es difcil atribuirles carcter reglamentario (11
a 13).
e. Las normas legales y reglamentarias invocadas por la Fiscala en calidad de
reglamentos infringidos no determinan reglas de conducta que deban observarse frente a determinados riesgos, por lo que no constituyen reglamentos en
sentido penal (15).
f. El Protocolo de Accin contra Incendio es una instruccin de servicio, destinada a que cada establecimiento penitenciario cuente con un plan de contingencias contra incendio y detalle las actividades que incumben a determinados
funcionarios (16).
g. El Plan Maestro contra Eventos Crticos es una instruccin de servicio, de
carcter indicativo y no imperativo, que se instruy difundir entre el personal
mediante reuniones de trabajo, y cuyo contenido se dispuso incorporar a los
planes de contingencia de cada establecimiento mediante un equipo idneo.
73 La doctrina es unnime en justificar la subrogacin en el principio de continuidad del servicio
pblico. As, recientemente, Jorge Bermdez, Derecho administrativo general, op.cit., pg. 354.
45
continuidad del servicio pblico, que tiene por objeto evitar toda interrupcin
en el ejercicio de las funciones pblicas73.
INFORMES EN DERECHO
La autoridad que lo emiti no parece haber tenido competencias para hacerlo

ms que en carcter de propuesta o recomendacin (17).
h. Los Oficios invocados por la acusacin son instrucciones de servicio de eficacia acotada en el tiempo o destinados a enfrentar riesgos distintos de aquellos en que incide el juicio, y expedidas por autoridades que no tenan competencias jerrquicas para emitirlas (18).
i. Las Providencias del alcaide de la Crcel de San Miguel son instrucciones dirigidas a funcionarios determinados del establecimiento, destinadas a
organizar el trabajo en ocasiones especficas que no comprenden el da de la
ocurrencia del incendio (19).
j. Independientemente de su eficacia o ineficacia, esas instrucciones corresponden -en general y sin perjuicio de las conclusiones siguientes- al mbito de
funciones que incumba a los imputados (22 a 27).
k. La instruccin dirigida al alcaide en orden a elaborar o actualizar un plan
de contingencias contra incendios dependa de apreciaciones de oportunidad,
acordes con la realidad del establecimiento. La orden de verificar simulacros
de incendio no estaba sujeta a una ocasin determinada (24).
l. Al jefe de servicio nocturno no resultan aplicables las funciones propias de
los centinelas invocadas por la acusacin (26).
m. Las rondas de competencia del jefe de servicio nocturno tienen por objeto
la supervisin de los centinelas de su dependencia. Las rondas de vigilancia, en
el marco del sistema de vigilancia carcelario, no cubran el sector de crucetas
donde se encontraban recluidas las vctimas del incendio, y podan complementarse mediante circuito cerrado de televisin (29 a 31).
n. Ante situaciones de emergencia, los centinelas deben dar alarma oportuna,
lo cual supone un apreciacin acerca del tipo de irregularidad de que se trate
(33 y 34).
o. El director regional carece de competencias contractuales para materializar
la reparacin de obras pblicas penitenciarias. Atendida la prolongacin de un
procedimiento de celebracin de un contrato (sin contar sus vicisitudes), difcilmente poda haberse llevado a cabo una licitacin en el periodo que media
entre la asuncin del cargo por el director regional imputado y el incendio
(37 a 39).
p. El funcionario pblico que subroga a otro queda sujeto a los deberes funcionarios del cargo subrogado. Mientras dura la subrogacin, su puesto debe
ser subrogado por otro funcionario (45 a 51).
q. El cumplimiento satisfactorio de las funciones por un subalterno debe mirarse como propio del servicio. En cambio, y a diferencia de lo que ocurre en
la responsabilidad poltica, en materias infraccionales y penales las faltas de un
subordinado no se comunican a sus superiores (43).
46
Dr. Rodrigo Aldoney Ramrez

Profesor Derecho Penal
Universidad Alberto Hurtad
La Defensora Penal Pblica me ha solicitado un estudio acerca de la relevancia jurdico-penal de ciertas proposiciones
fcticas referidas a lo que se conoce como el incendio en la
crcel de San Miguel, ocurrido el 8 de diciembre de 2010 y
en el que fallecieron 81 internos y 13 resultaron con lesiones.
Por tales hechos el Ministerio Pblico ha deducido acusacin en contra de ocho funcionarios de Gendarmera de Chile
como autores de delitos imprudentes de homicidio y lesiones.
Se me indica que estas descripciones fcticas constituyen las
versiones de los hechos que sustentarn las defensas, apoyadas en un peritaje elaborado por el DICTUC, filial de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, hechos que, en algunos
casos, se complementan con las disposiciones reglamentarias
y con algunas de las conductas que se describen en la acusacin formulada por el Ministerio Pblico.
Asimismo, se me indica que en las acusaciones se califican
los hechos como delitos culposos reiterados, aplicando, en la
determinacin de la pena solicitada, el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, por tratarse de un rgimen que impone
una pena ms favorable a la establecida en el artculo 74 del
Cdigo Penal.
A fin de aislar y diferenciar desde un inicio las consecuencias
jurdico-penales que resultan de estos hechos respecto de
cada uno de los gendarmes acusados, se expondr de manera
parcial cada relato de hechos al tratar la situacin de cada
uno de ellos.
Sin perjuicio de lo anterior, con el objeto de contextualizar
las consideraciones dogmticas, valga el siguiente relato fctico comn a las particulares situaciones que se analizarn en
este informe: a partir de una ria y previo consumo de alco-
47
II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel
II. Incendio en el Centro

Penitenciario de San
Miguel
INFORMES EN DERECHO
hol, algunos reclusos prendieron fuego, mediante un baln de gas modificado

como lanza llamas, a un colchn que gener un incendio en los dormitorios
del ala sur de la cruceta 5 del CDP San Miguel. Ante ello, los centinelas dan
una alarma de ria y luego la modifican a alarma de incendio, concurriendo
el personal de servicio nocturno al lugar siniestrado, a fin de rescatar a los
reclusos que se encontraban en dichas dependencias. Dadas las condiciones
existentes previas al incendio y ocasionadas por ste- no fue posible abrir el
candado superior de la puerta de acceso a dicho dormitorio y slo se consigui
abrir el candado inferior, lo que permiti el rescate de 5 internos de dicha ala,
falleciendo 61. En cuanto al dormitorio del ala norte de la misma cruceta, a
raz de la inhalacin de humo txico fallecieron 13 internos y resultaron lesionados otros quince.
Anticipando el resultado del estudio que se pasa a exponer podemos afirmar
que, con base en los hechos que se sealarn, no es posible establecer responsabilidad penal de ninguno de los acusados por las muertes y lesiones ocurridas como consecuencia del incendio en el recinto carcelario de San Miguel,
lo que resulta de ciertas particularidades de cada una de las conductas por
ellos desplegadas, pero tambin y principalmente de una circunstancia fundamental, por cierto no imputable a ellos, que consiste en las caractersticas
del incendio provocado intencionalmente por uno o varios reclusos fallecidos,
referidas a la voracidad del mismo y las condiciones particulares del recinto
en el que tuvo lugar. En todo caso, en el evento que se estime posible imputar
objetivamente las muertes y lesiones a los acusados, conclusin con la que discrepa este informe, corresponde determinar la pena considerando la existencia
de un concurso ideal que, de conformidad al artculo 75 del Cdigo Penal,
obliga a imponer la pena mayor del delito ms grave.
En lo que sigue, se proceder a la exposicin de consideraciones dogmticas
generales que slo se enfocarn en aquellos aspectos que resulten relevantes
para la calificacin jurdico-penal de los hechos planteados y resolver la consulta especfica sobre el eventual rgimen concursal del caso (acpite I. y II.).
Luego se aplicarn dichas consideraciones dogmticas a la situacin de cada
uno de los acusados (acpite III.), cerrando el presente estudio con una consideracin aplicable a todos las imputaciones analizadas (acpite IV.).
48
1. La seleccin del material relevante para el anlisis dogmtico

La asignacin de responsabilidad penal a una persona como autora de un delito de resultado consumado por omisin imprudente exige que este sujeto
ostente una posicin de garante, que permita imputarle objetivamente el resultado tpico que ha sido causado por uno o ms riesgos tpicamente relevantes
y que el sujeto deba y poda evitar mediante el cumplimiento de determinados
deberes de accin y de cuidado.
En el mbito de los delitos contra las personas, generalmente el reconocimiento de un resultado tpico no ofrece demasiadas complicaciones y constituye el
punto de partida del anlisis dogmtico. Cuando se pregunta, en seguida, obra
de quin ser este resultado, se intentar en primer lugar identificar a aquel
que haya contribuido mediante una accin a la generacin causal del mismo,
para luego internarse en una serie de consideraciones valorativas que la doctrina moderna agrupa bajo la etiqueta de la imputacin objetiva de conducta
y resultado. Si no concurren causas de exclusin de la antijuridicidad o de la
culpabilidad, la persona responde penalmente por el resultado tpico.
En cambio, identificar una omisin penalmente relevante puede implicar una
labor ms compleja. Esto no resulta tanto de la circunstancia que se deba identificar a una persona que ostente una posicin de garante, ya que diversas
fuentes formales consagran tales posiciones y las fuentes materiales de las mismas se reducen a dos: la posicin de proteccin y la posicin de vigilancia.
Ms bien, las dificultades radican, en primer lugar, en la necesidad de adaptar
muchas categoras dogmticas que han sido concebidas primeramente para
los delitos de accin, como la causalidad o la creacin de un riesgo tpicamente relevante. En seguida, surgen dificultades naturales de la circunstancia
que una persona deja de hacer muchas ms conductas que las que realiza, de
modo que se multiplican enormemente los candidatos a ser sometidos al
anlisis causal.1 Y por ltimo, porque los riesgos relevantes no slo provienen
de acciones humanas, sino que pueden provenir de muchas fuentes, algunas
ms esperables que otras o algunas ms cercanas al resultado que otras, todo
lo cual lleva a que tambin en este mbito se abra enormemente el abanico de
posibilidades.
Que en el examen de cualquier situacin la ocurrencia efectiva (verdadera) de hechos (acciones)

es siempre menor que la efectividad de hechos no ocurridos (acciones omitidas) lo explica Puppe,
Ingeborg: El resultado y su explicacin causal en Derecho penal (traduc. Lerman/Sancinetti) en
Causalidad, riesgo e imputacin, 100 aos de contribuciones crticas sobre imputacin objetiva
y subjetiva (comp. Sancinetti) Hammurabi 2009, p. 284 (en lo que sigue Puppe: op. cit. 1), a
propsito del examen causal, como sigue: En un universo siempre son verdaderas muchas ms
negaciones que afirmaciones. Pues toda afirmacin excluye una infinidad de afirmaciones distintas, haciendo verdaderas, por tanto, sus negaciones. Por ello, mediante la afirmacin infinita de
negaciones, se multiplican los enunciados que integran una condicin suficiente del resultado que
sea completa (tambin publicado en Revista para el Anlisis del Derecho, 4/2008, p.32).
49
I. Consideraciones dogmticas generales
INFORMES EN DERECHO
Por ltimo, si a ello se aade que en el caso de la omisin que se pretenda

analizar no se aprecie ninguna conducta que haya buscado intencionalmente
el resultado, se enfrentar adems el problema de identificar cules riesgos no
se evitaron de un modo suficientemente imprudente como para adquirir relevancia penal. En la evitacin de un resultado siempre se puede agudizar ms
el esfuerzo.
Segn se puede apreciar, la nica posibilidad de avanzar eficientemente en la
determinacin de responsabilidades penales respecto de un resultado tpico en
este contexto es atender al mbito de lo debido, para reducir el mbito de lo
posible.2
Desde un principio slo puede ser cometido (el delito de omisin) por una
persona que hubiera estado obligada a llevar a cabo la accin mandada sentencia Stratenwerth cuando inicia el anlisis dogmtico con el sugerente ttulo
circulo de posibles autores.3
Ello implica centrar la atencin desde un inicio en los deberes de garante que
definen los delitos de omisin y los deberes de cuidado que definen los delitos
imprudentes.
Slo as se podr emprender en forma razonablemente acotada el examen propio de la causalidad y el de la imputacin objetiva en un caso en el que no
se imputan acciones ni menos intenciones, sino que ms bien descuidos y
omisiones.
A contrario, si se concluye que no se ha infringido ningn deber de garante
y de cuidado, el examen del caso se puede dar por concluido, porque no se
ha infringido la norma de cuidado que atae el garante y que subyace al tipo
penal.
2. La posicin de garante
En el presente caso, la identificacin de las personas que ostentan una posicin
de garante resulta relativamente sencilla, porque en rigor todos los funcionarios
de Gendarmera de Chile deben dar cumplimiento al inciso final del artculo
Para una fundamentacin conceptual de la omisin con base en el deber, vase Pia Rochefort,
Juan Ignacio: Derecho Penal, Fundamentos de la responsabilidad, Legal Publishing Chile 2010, pp.
165 y ss.; el mismo: Causalidad e imputacin. Algunas consideraciones acerca de su ubicacin y
relevancia en el derecho penal, Revista Chilena de Derecho, vol. 30 N 3, pp. 526 y ss.; Garrido
Montt, Mario: Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Nociones fundamentales de la teora del delito, 3 ed., Editorial Jurdica de Chile 2003, pp. 181 y s.; Politoff L., Sergio / Matus A., Jean Pierre
/ Ramrez G., Mara Cecilia: Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2 ed., Editorial
Jurdica de Chile 2003, pp. 173 y s.; Etcheberry Orthusteguy, Alfredo: Derecho Penal, Parte General I, 3 ed., Editorial Jurdica de Chile 1998, p. 200; Hernndez Basualto, Hctor: Cdigo Penal
Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia (dirs. Couso/Hernndez), Legal Publishing
Chile 2011, p. 21, con ulteriores referencias (en lo que sigue Hernndez Basualto: op. cit. 1).
Stratenwerth, Gnter: Derecho penal, Parte general, El hecho punible, 4 ed. totalmente reelaborada, (trad. Cancio Meli/Sancinetti), Hammurabi 2005, p. 456.
50
Lo interesante es que en un contexto institucional con densa reglamentacin

e importante divisin de funciones y responsabilidades, la posicin de garante
se limita a ciertos mbitos acotados. Esto es distinto en otros mbitos menos
diferenciados, como por ejemplo la posicin de garante en una relacin familiar que tiende a ser omnicomprensiva. Tal caracterstica de la posicin de
garante en el mbito penitenciario incide necesariamente en el alcance de los
concretos deberes de garante.
Junto a esta posicin de garante de proteccin, tambin se puede postular la
concurrencia de una posicin de garante de vigilancia, porque la mantencin
de centros de reclusin, especialmente en condiciones de funcionamiento muy
precarios como ocurre en nuestro sistema penitenciario, constituye una fuente
de peligro para los ms diversos bienes jurdicos de las personas que ingresan
a ellos y que el Estado, a travs de los funcionarios de Gendarmera, debe administrar de modo que no afecten bienes jurdicos.4
Esta identificacin de los miembros de Gendarmera como garantes no significa
que respecto de estos hechos no hayan existido otros garantes, pero al menos,
los acusados renen claramente tal condicin.
3. Los deberes del garante
En cuanto al universo de los riesgos que estos garantes pudiesen evitar, el caso
tampoco resulta complejo porque se refiere al peligro que genera el incendio
para la vida y la integridad fsica de los internos, entre otros bienes jurdicos.
En lo que respecta a los concretos deberes de garante y de cuidado, stos
resultan ms fciles de identificar, y tambin de delimitar, cuando se ejercen
en mbitos jurdicamente institucionalizados y ampliamente regulados, lo que
comnmente tambin conlleva importantes limitaciones a estos deberes. La
concrecin de los deberes tambin se ve favorecida desde la perspectiva de la
imprudencia, porque estos mbitos institucionalizados proveen generalmente
reglas relativas al cuidado debido.5
Sobre la distincin entre las fuentes materiales y su posible concurrencia respecto de una misma
persona y respecto de una misma conducta, vase con detalle Hernndez Basualto, Hctor: Apuntes sobre la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de Empresa, Revista de Estudios
de la Justicia N 10, 2008, pp. 186 y ss. (en lo que sigue Hernndez Basualto, op. cit. 2), con base
en la distincin inaugurada por Armin Kaufmann en Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Otto
Schwartz, Gotinga 1959, pp. 283 y ss.
Hernndez Basualto: op. cit. 1, p. 111, seala: para la concrecin de los deberes de cuidado externo resultan fundamentales, al menos como orientacin inicial, las prescripciones estatales que
pudieran regular la actividad desde un punto de vista de la prevencin de posibles daos.
51
6 del Reglamento Penitenciario: la Administracin Penitenciaria velar por

la vida, integridad y salud de los internos (). Ello se flanquea en los ms
diversos mbitos mediante normas particulares, incluso a travs de las diversas
disposiciones reglamentarias que ofrece la acusacin fiscal.
INFORMES EN DERECHO
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario distinguir entre deberes reglamentarios y deberes de cuidado. A fin de no caer en el establecimiento de una
ilicitud administrativa con consecuencia de muerte o lesiones, es necesario
identificar, ya en el plano de los deberes, aquellos que son propiamente penales. stos surgen de ciertas convenciones sociales que se plasman en una
norma de cuidado que, en el caso de los delitos contra las personas, se identifican en el artculo 492 del Cdigo Penal a travs del sealamiento de distintos
grados de gravedad en la infraccin de esta norma. El primer nivel que pueden
alcanzar es la imprudencia temeraria, que en el derecho comn se expresa
como culpa grave o lata y conoce como baremo al hombre menos diligente
que se caracteriza por desatender las ms elementales medidas de cuidado,6 no
observar lo que en el caso concreto hubiese resultado evidente a cualquiera.7
Bustos sostiene que la imprudencia temeraria implica la culpa ms grave, pues
significa la falta de aquel cuidado mnimo exigido en un mbito de relacin
determinado; la inobservancia de las ms elementales normas de precaucin
y cautela.8
El segundo nivel que pueden alcanzar los delitos imprudentes contra las personas es el menos grave de una mera imprudencia o negligencia, que se
entiende equiparable a la culpa leve, por lo que Bustos la describe como una
falta de cuidado medio exigido en un mbito de relacin que un hombre medio
razonable hubiere empleado, lo que excluye la falta de cuidado extremo propio de la culpa levsima.9 Sin embargo, para su sancin penal debe concurrir
copulativamente una infraccin reglamentaria. La mera negligencia o descuido
sin exigencia adicional, se reserva en nuestro ordenamiento, a casos especiales
(por ejemplo, los descritos en el artculo 491 Cdigo Penal). Garrido expresa
la opinin generalizada en nuestra doctrina en orden a que la exigencia de la
infraccin reglamentaria no intensifica el grado de falta de cuidado.10
La infraccin reglamentaria ms bien cumple una funcin indiciaria o indicativa,11 que se manifiesta en dos aspectos: por un lado, la infraccin de regla-
Cfr. Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 7 ed., B de F 2004, p. 288.
Cfr. Garrido Montt: op. cit., p. 173.
Por muchos, Bustos Ramrez, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4 ed. aumentada,
corregida y puesta al da por Hormazbal Malare, Hernn, PPU Barcelona 1994, p. 363 (en lo
que sigue Bustos Ramrez: op. cit. 1); el mismo, El Delito Culposo, Editorial Jurdica de Chile 2010,
p. 51 (en lo que sigue Bustos Ramrez: op. cit. 2).
Bustos Ramrez: op. cit. 1, p. 363; op. cit. 2, p. 51.
10 Garrido Montt: op. cit., p. 173.

11 Cfr. Corcoy Bidasolo, Mirentxu: El Delito Imprudente, Criterios de imputacin del resultado, 2
ed., B de F 2008, pp. 79, 84; Mir Puig, op. cit., p 230; Feijoo Snchez, Bernardo Jos: Imputacin
objetiva en derecho penal, Grijley 2002, p. 241 con abundantes referencias; Roxin, Claus: Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, C.H. Beck 2006, p.
1067 (en lo que sigue Roxin: op. cit. 1), con referencias de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
alemn. Bustos Ramrez: op. cit. 2, pp. 49, 53, 54, habla tanto de una funcin indiciaria para el
ciudadano como para el juez (ya que ellos son un indicativo para el juez, p. 49).
52
En el presente caso esta funcin se hace notoria en la medida que se enumeran

disposiciones reglamentarias genricas, que exceden en su contenido determinados mbitos que reglamentan las disposiciones especficas, de modo que la
norma de cuidado no se agota en ese deber especfico y se puede construir a
partir de las disposiciones generales.
Lo anterior, no obsta a que los deberes consagrados en disposiciones especficas describan el nivel concreto de cuidado exigido en la materia tratada. Pero
ello no se corresponde perentoriamente con el nivel de cuidado exigible en el
mbito penal. Dicho de otro modo, el nivel de exigencia extrapenal puede ser
mayor que el penal y, por lo tanto, cobrar slo relevancia jurdica en el contexto extrapenal, por ejemplo, el administrativo.
En cambio, la conducta que no infringe ninguna disposicin reglamentaria no
constituye delito contra las personas, salvo que alcance el nivel de una imprudencia temeraria o que se realice por un sujeto especial o ante peligros
especficos, todo lo cual se debe mencionar, como regla especial, en la propia
norma penal.
Es por ello que Bustos realza tambin la funcin de garanta15 que cumple la
infraccin reglamentaria como exigencia legal copulativa que acompaa a la
mera imprudencia o negligencia en el Cdigo Penal. Con ello se quiere significar que, en la medida que la disposicin reglamentaria sea expresin del deber
de cuidado, el ciudadano puede dar por cumplido su deber jurdico-penal si se
atiene a esta disposicin.
A su vez, Corcoy asigna a la disposicin reglamentaria una funcin positivadora de la regla de cuidado aclarando que la regla de cuidado no surge como
consecuencia de su positivacin sino que ha de ser previa a sta. Un reglamento que no prevea una regla general de cuidado preexistente tiene un carcter
meramente formal y su infraccin no puede ser relevante en el mbito penal.16
Finalmente, siguiendo a Bustos, la reglamentacin slo contiene un llamado de atencin respecto de una medida de precaucin de carcter general o
12 Hernndez Basualto: op. cit. 1, p. 112, con abundante doctrina nacional; Corcoy Bidasolo: op.
cit., p. 82, quien afirma que lo contrario importara la aplicacin del denostado criterio del versari
in re illicita.
13 Cury Urza, Enrique: Derecho Penal, Parte General, 7 ed., Ediciones Universidad Catlica de
Chile, Santiago 2005, p. 342
14 Feijoo Snchez, Bernardo Jos: Imputacin objetiva en derecho penal, Grijley 2002, p. 243.
15 Bustos Ramrez: op. cit. 2, pp. 52, 54.
16 Corcoy Bidasolo: op. cit., p. 79.
53
mentos no determina per se negligencia punible y, por otro, el cumplimiento

de estos reglamentos no exime sin ms de la responsabilidad penal.12 Segn lo
expresa Cury, los reglamentos slo contienen inducciones tentativas.13 Feijoo
Snchez sentencia que los delitos imprudentes no son tipos penales en blanco.14
INFORMES EN DERECHO
medio, pero que por ello mismo puede ser sustituida por la persona por otra
precaucin de eficacia equivalente.17
Todo lo anterior lleva a que las numerosas disposiciones reglamentarias invocadas por la acusacin no importen per se la infraccin a la norma de cuidado
y que, identificada la infraccin de un deber reglamentario, no significa haber
descubierto una infraccin de deber de cuidado propio de un posible delito
omisivo imprudente en el incendio carcelario.
Si no se identifica una disposicin reglamentaria que consagre un deber de
cuidado penal, la imprudencia deber alcanzar un nivel temerario.
4. La omisin
La omisin no es dejar de hacer, sino que no realizar algo en particular y que es
posible realizar. Stratenwerth sostiene que no es posible describir la accin omitida ni siquiera en los delitos de resultado- exclusivamente por su relacin con el
resultado tpico. Ms all de ello, sta se halla ligada a los medios disponibles en
la situacin concreta, y, como accin de un autor individual, a sus capacidades.
() No se omite salvar a alguien que se ahoga, con una barca, si no hay ninguna
barca; no se omite acudir nadando en su auxilio, si no se sabe nadar.18 Bustos
denomina esta exigencia la capacidad real fsica de actuar del individuo.19
Sin embargo, se debe considerar que la falta de medios slo excluye la omisin
si tal carencia no importa, a su vez, una infraccin de un deber de actuacin.
Una cuestin distinta es la imposibilidad de atender un deber de accin por
estar cumpliendo con otro deber. Tal situacin no excluye la tipicidad, porque
efectivamente concurre una omisin, pero excluye la antijuridicidad en la medida que el omitente priorice correctamente los deberes considerando no slo
la entidad de los bienes jurdicos involucrados, sino que tambin otros criterios
como la gravedad o intensidad del peligro -es decir la urgencia de la accin-,
la intensidad de sus deberes de garante, etc. En tal caso habr atendido precisamente criterios regulativos para la resolucin del conflicto de deberes que
excluyen la antijuridicidad. Si el sujeto falla en el cumplimiento de esta metanorma siempre queda a salvo el examen de la culpabilidad.
Cabe hacer presente que la mayora de la doctrina nacional considera que este
conflicto de deberes, resuelto correctamente, se recoge en el artculo 10 N 12
CP que establece que est exento de responsabilidad penal el que incurre en
alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima.20
17 Bustos Ramrez: op. cit. 2, p. 54; en el mismo sentido Feijoo Snchez: op. cit., p. 247.
18 Stratenwerth. op. cit., p. 479; cfr. Tambin, a modo de ejemplo, Roxin, Claus: Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, Besondere Erscheinungsformen der Straftat, C.H. Beck 2003, p. 629 (en lo que
sigue Roxin: op. cit. 2) y Mir Puig, op. cit., p. 317.
19 Bustos Ramrez: op. cit. 1, p. 381.
20 Cfr. Hernndez Basualto: op. cit. 1, pp. 276 y ss.; Nquira Riveros, Jaime: Texto y Comentario del
Cdigo Penal Chileno Tomo I, (dir. Politoff L./Ortiz Q.), Editorial Jurdica de Chile 202, pp. 159 y
ss., ambos con abundante referencias.
54
Si bien el presente caso se refiere a un peligro central constituido por el incendio y su directa incidencia causal en las muertes y las lesiones, se trata a su
vez de un ejemplo paradigmtico de un delito que se construye mediante una
verdadera cadena causal, en la que determinadas consecuencias constituyen
causas de otras que desembocan en el resultado tpico. As, la conducta de
prender fuego ocasion un incendio, el cual gener gases txicos a alta temperatura que causaron asfixia (muerte) y quemaduras (muerte y lesiones) y que
tambin quem directamente causando lesiones y muerte.
A ello se debe aadir que la acusacin del Ministerio Pblico integra en la cadena causal la ingesta previa de alcohol que gener una ria, la cual a su vez
habra causado el fuego ya descrito.
Por otra parte, la acusacin plantea que determinadas omisiones de funcionarios fueron causales en la no evitacin del incendio, ya sea porque no lo
previnieron o porque no lo combatieron adecuadamente.
Finalmente, la acusacin tambin supone una relacin causal entre las omisiones de ciertos funcionarios y el resultado de muerte y lesiones, en cuanto no
efectuaron correctamente las maniobras de rescate de los internos.
A pesar de esta complejidad, no se debe olvidar que el anlisis relevante, a
efectos del caso, es la determinacin de la incidencia causal de los comportamientos posiblemente infractores de deberes de garante de los acusados -en
cualquier momento en que se produzcan- en los resultados tpicos de muerte
y lesiones.
En cuanto a la frmula causal que corresponde aplicar para constatar este nexo,
Kindhuser afirma, siguiendo una doctrina asentada, que se est en presencia
de una omisin como causa (hipottica) de un resultado, cuando la accin
exigida no se puede aadir mentalmente sin que se pueda pronosticar, acorde
a las leyes causales atingentes, la ausencia del resultado en su configuracin
concreta, con una probabilidad lindante con la certeza.21
21 Kindhuser, Urs: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 ed., Nomos 2006, p. 287 (en lo que sigue Kindhuser, op. cit. 1); vase tambin el mismo: Incremento del riesgo y disminucin del riesgo, en
Causalidad, riesgo e imputacin, 100 aos de contribuciones crticas sobre imputacin objetiva
y subjetiva (comp. y traducc. Sancinetti), Hammurabi 2009 (en lo que sigue Kindhuser, op. cit.
2); el mismo: Causalidad e imputacin del resultado, en Kindhuser, Urs: Crtica a la teora de la
imputacin objetiva y funcin del tipo subjetivo (traducc. Maalich) Grijley 2007, p. 45 (en lo que
sigue Kindhuser: op. cit. 3).
55
5. El anlisis causal en la omisin
INFORMES EN DERECHO
Se trata de la formulacin clsica de la teora de la condicin ajustada a leyes

de experiencias (o cientficas) que predomina en la doctrina,22 as en nuestro
medio, por ejemplo, Politoff, Matus y Ramrez, que adems extraen como consecuencia: naturalmente, en caso de dudas, ellas deben aprovechar al hechor
(in dubio pro reo).23
No es necesario profundizar sobre las distintas escuelas doctrinarias que, en
algunos casos, niegan toda trascendencia al examen causal y, en otros, lo corrigen mediante posteriores consideraciones valorativas como un nivel de anlisis provisorio o preliminar, o finalmente, consideran que tal anlisis causal se
debe integrar al de la imputacin objetiva. Ello, porque tambin para efectuar
exclusivamente el juicio valorativo de la imputacin objetiva es necesario seleccionar candidatos a ser calificados como riesgos tpicamente relevantes,
lo que supone la identificacin de un riesgo atingente24 y, por otro, se reconoce que todos los modelos causales desarrollados, desde la equivalencia de
las condiciones hasta la condicin ajustada a leyes de experiencias cientficas,
22 Cfr. en la doctrina alemana, por muchos, Roxin: op. cit. 1, pp. 355 y s., con ulteriores referencias,
y en la espaola, por muchos, latamente Mir Puig: op. cit., pp. 244 y ss., con ulteriores referencias.
Si bien es cierto esta perspectiva del anlisis causal ha encontrado recientemente recepcin en
nuestra doctrina (Hernndez Basualto: op. cit. 1, p. 49; el mismo: op. cit. 2, p. 15; Vargas, Tatiana:
Manual de derecho penal prctico, Teora del delito con casos, Legal Publishing 2010, p. 34), no
se recoge en los textos que se podran considerar tradicionales (al respecto con amplias referencias
Hernndez Basualto: op. cit. 2, p. 14, nota al pie 33). Sin embargo cabe tener presente que la explicacin clsica de la causalidad a partir de la equivalencia de las condiciones tambin opera con
la conocida frmula de la conditio sine qua non que aqu se ofrece y, con ello, no entra en conflicto con la mayor exigencia que plantea el anlisis causal basado en leyes causales de carcter
cientfico. Esto incluso vale para aquellas posiciones, mayoritarias en nuestro medio, que postulan
la imposibilidad de efectuar un anlisis fctico-causal en la omisin, pero que aplican idntica
frmula en lo que denominan anlisis valorativo de la causalidad. Al respecto vase la aplicacin
de la frmula de supresin mental hipottica al delito omisivo en Bustos Ramrez, Juan / Flisfisch,
Claudio /Politoff, Sergio: Omisin de socorro y homicidio por omisin. Revista de Ciencias Penales
1966, Tomo XXV, p. 173; Labatut Glena, Gustavo: Derecho Penal, tomo I, 9 ed. a cargo de Julio
Zenteno, Editorial Jurdica de Chile 1989, p. 81, quien exige que, aadida la accin debida, el
resultado desaparezca; Novoa Monreal, Eduardo: Fundamentos de los delitos de omisin, Editorial Depalma 1984, pp. 163 y ss.; el mismo: Cuestiones de derecho penal y criminologa, Editorial
ConoSur 1987, pp. 101 y ss.; el mismo: Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, Tomo I, 3
ed., Editorial Jurdica de Chile 2005, p. 292; Garrido Montt: op cit., p. 191.
23 Politoff / Matus / Ramrez, op. cit., p. 181: Si la accin no puede ser aadida in mente sin que
exista una alta probabilidad, que linda con la certeza de que en tal caso el resultado no se habra
producido, quiere decir que la causalidad hipottica debe ser afirmada, asimismo en pp. 199 y s.
24 Ya la identificacin de un riesgo que se quiere atribuir a la conducta y resultado de una persona,
obliga a calificar un suceso como riesgo mediante un pronstico en cuanto a que la conducta en
cuestin puede provocar el resultado tpico, lo que en estos mbitos significa un pronstico causal, de modo que slo puede hablarse de la creacin de un riesgo cuando existe fundamento para
hablar seriamente de una causalidad a lo menos posible, segn explica Hernndez Basualto: op
cit. 2, p. 10, quien tambin describe este primer momento de anlisis como uno de determinacin
de un candidato idneo. En tal sentido se manifiesta tambin Kindhuser: op. cit. 2: Debe ser
56
Asimismo, la necesidad de someter la materia a un anlisis causal no se pierde

por el hecho de que los cursos causales del caso sean complejos, integrados
por varias cadenas causales en la relacin conducta tpica y resultado tpico.
Lo nico que entra en consideracin seriamente en estos casos es el principio
in dubio pro reo, porque ante el desconocimiento de la forma en que ocurrieron los hechos, que incluye el concreto curso causal y las incidencias que
tuvieron las condiciones concretas, es posible que no se alcance el nivel de
conviccin suficiente sobre un requisito fctico de la imputacin.
Del mismo modo, la necesidad del anlisis causal no desaparece porque no
existan leyes cientficas fiables que expliquen el suceso, lo que ha llevado a
nuevas formulaciones causales para esta clase de constelaciones inseguras.
Cabe consignar, desde ya, que el caso en cuestin presenta considerables dificultades del primer orden, pero no del segundo: cmo se desarrollaron e
interrelacionaron los hechos es difcil de establecer; qu leyes cientficas rigen
el fenmeno del incendio y sus efectos sobre la vida y la integridad fsica se
encuentra, en trminos cientficos, suficientemente establecido.
6. Mltiples omisiones y su examen causal
La confluencia de varios factores para lograr una explicacin satisfactoria de la
causa de un resultado presenta, adems, dificultades adicionales en el caso de
posibles omisiones mltiples. Ello no radica tanto en la vieja discusin, poco
prctica25, sobre la existencia de una causalidad real o una meramente hipottica en el caso de la omisin26, sino que en la circunstancia que el anlisis
puede arrojar una conclusin falsa en casos de interdependencia causal, si
simplemente se miran los incumplimientos de otros deberes, del que se pretende analizar, como hechos de la causa, como meras concausas. Ello, porque
estas condiciones infractoras de deber inciden en la calificacin causal de la
omisin que se pretende examinar, en tanto nadie puede justificar ni siquiera
vista como riesgo una situacin en la cual la produccin de un resultado (al menos) es de esperarcon cierta probabilidad. () Anlisis causal y pronstico de riesgo se refieren respectivamente a
hechos dados realmente, y causas y factores de riesgo son por igual denominaciones para circunstancias reales; en trminos ms directos aun, el mismo: op. cit. 3: Un riesgo es, de este modo,
el objeto de un pronstico, cuyo aparato instrumental corresponde a aquel de un anlisis causal,
pero referido a un momento anterior a la produccin del resultado.
25 En tal sentido Roxin: op. cit. 1, p. 640.

26 Decididamente en favor de las condiciones negativas como causas, Puppe: op. cit. 1, p. 281 y ss.
57
se complementan precisamente mediante criterios normativos posteriores. La

diferencia radica en que muchas de estas frmulas causales integran y esconden estas valoraciones, paradigmticamente la teora de la adecuacin, mientras que la ajustada a leyes de la experiencia, enunciada al inicio, se separa
completamente de ellas.
INFORMES EN DERECHO
causalmente- su infraccin de deber en la infraccin de deberes de otros.27 Ello

estara ocurriendo, por ejemplo, si respecto de un primer omitente se aade
mentalmente la accin debida y el resultado no desaparece, pero ello ocurre
porque el segundo omitente tampoco cumple su deber.
As, la persona que debe alertar un incendio no puede excusar causalmente
su omisin de aviso a los bomberos, los que alertados por un tercero de todos
modos no concurrieron pudiendo hacerlo, con el argumento de que la omisin
de los bomberos caus en realidad las muertes, habida consideracin que
aadida su alarma el resultado no se habra evitado.
Si se tiene presente que la frmula expuesta pretende aislar la incidencia causal
de la omisin, entonces es perentorio analizarla con independencia de la infraccin de otros. Ello se logra aplicando una correccin a la frmula, tal como
se efecta en los delitos por accin respecto de la causalidad alternativa, segn
la cual se procede a la supresin mental conjunta de acciones (suponiendo que
los dems tampoco realizan la accin prohibida) ante la concurrencia de dos o
ms condiciones que por s solas pueden explicar el resultado, para determinar
si el resultado deja de existir. El ejercicio se debe aplicar correspondientemente
a la omisin en estos casos de interdependencia causal: tambin ac se debe
proceder a la supresin mental conjunta de todas las omisiones ocurridas (suponiendo tambin que los dems no incumplieron sus deberes) para determinar si entonces desaparece el resultado.28
La situacin difiere evidentemente si la infraccin de deber de un omitente
impide al otro fsicamente cumplir con el suyo, por ejemplo, porque no provee
los medios necesarios. En tal caso, la incidencia causal decae porque no existe
siquiera una omisin, ni infraccin de deber de cuidado alguno,29 porque
no se infringe un deber que es imposible de cumplir. Ello se trata a propsito
del primer mbito de seleccin del garante idneo en cuanto a la exigencia de
capacidad fsica individual.
Finalmente, no se debe olvidar que en el presente caso existe una conducta con
una incidencia causal central, que se pierde de vista slo porque no es realizada por ninguno de los acusados, y que consiste en la accin de prender fuego.
En el evento que las posibles concretas omisiones de los acusados superen el
anlisis causal, constituir una pregunta esencial si en el nivel valorativo de
27 Ello explica en buena medida el abandono de la antigua teora de la prohibicin de regreso que
pretenda falazmente negar relevancia causal a una accin cuando se interpusiera posteriormente
otra accin en el curso causal, bajo la justificacin de que la segunda no se poda considerar un
mero factor causal en tanto accin voluntaria y libre. Que tal accin tambin es, en cuanto hecho,
causal, no merece dudas. Al respecto vase, a modo de ejemplo, Roxin: op. cit. 1, p. 363; Mir Puig:
op. cit., 251 y s.; Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 2
ed., B de F 2007, pp. 89 y ss.
28 Cfr. Puppe: op. cit. 1, pp. 292 y ss.; la misma: Comentario previo al 13 StGB, en Nomos Kommentar zum Stragesetzbuch (eds. Kindhuser. U. / Neuman. U. / Paeffgen, U.) 4 ed., Nomos 2013,
n.m. 203 (en lo que sigue Puppe: op. cit. 2).
29 Cfr. por muchos Puppe: op. cit. 2, n.m. 124.
58
7. Sobre el nivel de certidumbre respecto del anlisis causal

No obstante las clarificaciones anteriores, existen otros aspectos en los que
tanto la doctrina nacional como comparada mantienen discrepancias sobre el
examen causal.
Un primer aspecto dice relacin con el nivel de certidumbre que debe arrojar
la hiptesis que involucra el examen causal, ya que en este aspecto tambin se
defiende una rebaja de la exigencia a una simple posibilidad, en vez de una
probabilidad cercana a la certeza. Ello es llamativo, porque tal relativizacin
no se admite en la accin, cuya causalidad se debe establecer con certeza para
pasar al examen propiamente valorativo.
En todo caso, es precisamente respecto del nivel de certeza en este anlisis
donde se aprecia la menor claridad en la doctrina nacional en la diferenciacin
entre mbito causal y valorativo, entre certezas y meras posibilidades. Paradigmtica es la exposicin de Garrido sobre la causalidad en la omisin: este
juicio es hipottico; de probabilidades; lo que interesa no es la certeza de su
evitacin, sino la simple posibilidad () no como cuestin de causalidad natural que no puede existir-, sino como criterio normativo: si se agrega mentalmente la accin omitida el resultado podra haberse evitado, como probabilidad cierta, se cumple el primer paso para imputar ese resultado a la omisin.30
Un segundo aspecto discutido dice relacin con la posibilidad de sustituir la
exigencia de una conclusin causal, cuya probabilidad linde con la certeza,
mediante la suficiencia de un juicio de peligro. A travs de la llamada teora
del incremento del riesgo se postula que, en los casos no aptos para el reconocimiento de una causalidad cierta respecto del resultado, basta con afirmar
que la conducta aument el riesgo que tal resultado se produzca. Expresado
para la omisin, que la omisin no haya disminuido el riesgo de la ocurrencia
del resultado.
Esta teora no slo adeca una caracterstica de la conclusin causal, sino
que la sustituye directamente.31 Esto resulta especialmente cuestionable porque
consagra una diferencia an ms profunda e injustificada con los delitos de
accin, que la modificacin anterior, que slo introduca una rebaja en el nivel
de certidumbre (posibilidad causal). En efecto, cuando se exige constatar una
situacin modificada de peligro (que ste haya o no disminuido) se reformula el
delito de resultado como uno de peligro, porque la consecuencia que se debe
verificar y relacionar con la conducta, como condicin, ya no es el resultado
30 Vase Garrido Montt: op. cit., pp. 190 y s.

31 Cfr. con detalle, Vogel, Joachim: Norm und Pflicht, bei den unechten Unterlassungsdelikten,
Duncker & Humblot 1993, pp. 163 y ss.
59
la imputacin objetiva tal creacin del riesgo prohibido, central en este caso,
impide imputar el resultado a las omisiones que forman parte de la acusacin.
Los criterios relevantes se determinarn ms abajo al tratar la categora de la
imputacin objetiva.
INFORMES EN DERECHO
tpico sino que un nivel de peligro.32 Si se tiene presente que la doctrina exige, como requisito esencial para la comisin por omisin, una equivalencia
o identidad estructural con el delito por accin33 (cuestin consagrada en el
texto legal en otras legislaciones), entonces la diferenciacin que se ha estado
describiendo resulta injustificable. 34
Sin perjuicio de lo anterior, la circunstancia legislativa particular del peligro de
incendio determina el rechazo definitivo de la teora de la no disminucin del
riesgo. Cuando se postula que el incremento o la no disminucin del peligro,
por ejemplo, en un delito de homicidio, es un elemento implcito en el tipo
penal, tal aserto es cuestionable por las razones dogmticas indicadas. Pero,
cuando se quiere sostener que en un caso concreto el homicidio (culposo)
lleva implcita la punibilidad de un incendio culposo, y ms aun omisivo, se
est contrariando una clara y expresa decisin del legislador porque nuestro
Cdigo Penal, al regular el delito de incendio, no admite una comisin culposa
ni una comisin por omisin. Resulta de lo anterior, que a partir de la teora
analizada, una persona puede ser hecha responsable por haber omitido imprudentemente la evitacin de un incendio que provoc un resultado mortal,
en circunstancias que el Cdigo establece que slo es posible sancionarla por
haber realizado por accin dolosa un incendio con tales consecuencias.35
En el caso del incendio ello resulta especialmente desconcertante: porque se
trata de un fenmeno que tiende a crecer y a aumentar su peligrosidad, lo que
ocurrir entonces en la generalidad de los casos en los que genera finalmente
una muerte o lesiones. La omisin de un deber de evitacin ser entonces, sin
ms, causal en estos casos, resultando completamente innecesario prestar atencin a la circunstancia de si su cumplimiento hubiese evitado o no el resultado.
En todo caso, como no desaparece la necesidad de emitir juicios con importantes grados de certeza sobre la incidencia del comportamiento del sujeto en la
generacin del resultado tpico, si se le pretende sancionar, la doctrina renueva
la pregunta al tratar del comportamiento alternativo conforme a derecho en el
examen de la imputacin indebida.
Por ltimo, exigir certezas en este mbito no slo tiene la ventaja de evitar que
las preguntas dogmticas se arrastren a lo largo del anlisis y no se diferencien
claramente las razones por las que se pretende imponer una pena, sino que
permite asegurar el respeto irrestricto al principio in dubio pro reo.36
32 El resultado tpico se transforma a lo sumo en una condicin objetiva de punibilidad, lo que es
incompatible con la consagracin legal del delito de homicidio o de lesiones. Cfr. Puppe: op. cit.
2, n.m. 15.
33 Al respecto Hernndez Basualto: op. cit. 1, p. 33.
34 Cfr. Kindhuser: op. cit. 1, p. 286.
35 En el sentido de considerar la teora del incremento del riesgo como una sustitucin inadmisible
de la necesaria decisin legislativa mediante tipos especiales de peligro, Jakobs, Gnther: Derecho
Penal, Parte General, Fundamentos y teora de la imputacin, 2 ed. corregida, Marcial Pons 1997,
p. 287.
36 Cfr. Kindhuser: op. cit. 1, p. 267; Jakobs: op. cit. 1, p. 287; Vogel: op. cit., p. 166.
60
Superadas las viejas frmulas causales que pretendan subsanar sus propias
limitaciones mediante la incorporacin de consideraciones valorativas, se ha
impuesto ampliamente, como categora analtica separada de la causalidad,
complementaria o sustitutiva, la imputacin objetiva que precisamente diferencia los criterios de valoracin que se deben considerar en la seleccin de la
conducta tpica como una creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y
su vinculacin con el resultado como una realizacin de tal riesgo.
En los delitos de omisin, tal imputacin objetiva tambin es necesaria y se encuentra referida a la no evitacin de un riesgo y su realizacin en el resultado.
9. La creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado
En cuanto a la concurrencia de un riesgo, los hechos del caso a analizar describen un suceso por definicin peligroso para los bienes jurdicos vida e integridad fsica, por lo que no se requiere profundizacin en este aspecto. Algo
similar ocurre con su no evitacin jurdicamente desaprobada, en la medida
que se ofrecen diversas disposiciones reglamentarias generales y especficas
que positivizan tal exigencia. Al respecto, valgan las consideraciones sobre la
evidente existencia de deberes de garante y la relacin entre disposicin reglamentaria y deberes de cuidado de carcter penal.
Ms bien, el aspecto interesante dice relacin con el mbito del comportamiento del garante que no es de relevancia penal, incluso cuando no logra
evitar el resultado o se desarrolla en forma deficiente (infringiendo deberes de
cuidado), porque no alcanza la intensidad de una imprudencia temeraria o
simple negligencia con infraccin de reglamentos. Bajo estos umbrales se
configurar una no evitacin de un riesgo que no es jurdico-penalmente desaprobada.37 La expresin menos comn del riesgo tpicamente relevante que,
por ejemplo, emplea Corcoy, grafica de mejor manera este umbral positivado.38
10. Realizacin del riesgo en el resultado
En lo que respecta a la realizacin del riesgo en el resultado tpico que la conducta omisiva imprudente del autor permite, se incluyen problemas que son de
inters en este caso.
Un primer aspecto dice relacin con la exigencia de que el resultado concreto
sea materializacin del tipo o clase de riesgo creado por la conducta.39 Hernndez explica esta exigencia como sigue: si riesgo es pronstico de resultado
lesivo (y del curso causal que conduce a l), cada riesgo est asociado a cierto
tipo o clase de resultados y a cierto tipo o clase de cursos causales inherentes
a l, en sentido de ser razonablemente previsibles conforme a la experiencia
37 Al respecto, vase Bustos Ramrez: op. cit. 1, pp. 358 y s.
38 Vase Corcoy Bidasolo: op. cit., pp. 279 y ss.
39 Hernndez Basualto: op cit. 1, p. 45 con ulteriores referencias.
61
8. La imputacin objetiva en la omisin imprudente
INFORMES EN DERECHO
general40. Esta exigencia de la imputacin recalca la necesidad de diferenciar,

con precisin, los deberes de actuacin en cuanto a los riesgos que debe evitar
y no caer en apreciaciones globales que, por su poca claridad, no permitan
establecer asociaciones ntidas con los resultados ocurridos.
En relacin con este problema se encuentra tambin el tpico del fin de proteccin
de la norma, que busca excluir de la imputacin objetiva ya no aquellos riesgos
que la experiencia general no asocia con el resultado concreto, sino que aquellos
que no se pretendan evitar mediante la norma de deber.41 Dicho de otro modo, el
garante debi evitar los riesgos de aquella clase que se verificaron en el resultado,
pero slo en la medida que su deber se haya establecido para evitar ese resultado.
Ello puede adquirir trascendencia en el presente anlisis y tambin se debe examinar con detencin si se considera que se est en presencia de un entramado
complejo de normas y deberes que no necesariamente responden a fines idnticos
y, por ende, se pudo haber infringido ciertos deberes que perseguan fines diversos
a la evitacin de los riesgos descritos en los hechos.
En otro aspecto del anlisis, se debe volver sobre el problema de los cursos
causales, siempre hipotticos en el examen de la omisin. Ello, porque en los
casos que presentan la omisin de una actuacin debida que se verifica en el
resultado, la imputacin objetiva plantea la interrogante de la trascendencia de
un comportamiento alternativo (no realizado) ajustado a derecho respecto del
resultado efectivamente causado.42
Se trata de una cuestin polmica, porque existen posiciones que niegan toda
relevancia a estos juicios hipotticos, tal como ocurre respecto de otros problemas como las causas de reemplazo, y otras que afirman que valorativamente
no tiene sentido hacer responsable a la persona que no hubiese podido evitar
el resultado comportndose como le exiga el derecho. Asimismo, entra nuevamente en consideracin en este plano el nivel de certidumbre que requiere
el pronstico. ste puede variar respecto del que se aplica en el anlisis causal
porque ya no se trata de establecer cmo ocurrieron los hechos, sino que cmo
se deben valorar. Es por eso que en este mbito adquiere mayor fuerza la teora
de la no disminucin del riesgo porque, al menos, ya no vulnera el principio in
dubio pro reo.43 Sin embargo, tambin en este mbito son vlidas todas las crticas que surgen de la alteracin del delito de resultado en uno de mero peligro.
11. Concurrencia de infraccin de deberes de varios garantes imprudentes y
la prohibicin de regreso
40 Hernndez Basualto: loc cit.

41 Cfr. en trminos generales, por muchos, Cury Urza: op. cit., pp. 302 y s.; Bustos Ramrez: op. cit.
2, pp. 68 y s.; Mir Puig: op. cit., pp. 257 y s.; Roxin: op. cit. 1, pp. 390 y ss.
42 Cfr. en trminos generales, por muchos, Politoff / Matus / Ramrez: op. cit., pp. 286 y ss.; Bustos
Ramrez: op. cit. 2, pp. 79 y ss., ubicando el problema de la imputacin del resultado en la antijuridicidad; Hernndez Basualto: op. cit. 1, p. 47 para la accin y p. 49 para la omisin, con ulteriores
referencias.
43 Sobre una diferenciada aplicacin del principio in dubio pro reo slo a la constatacin del
curso causal acontecido, pero no respecto del juicio hipottico y valorativo del comportamiento
62
Para el caso de las acciones concurrentes, se ha desarrollado una abundante

literatura que ofrece un amplio campo de hiptesis de exclusin de la imputacin del resultado a la primera accin imprudente.45
Sin embargo, un examen detenido en el caso de omisiones imprudentes permite apreciar que se restringe enormemente el campo de aplicacin de la prohibicin de regreso en este mbito, por lo que en el presente caso ofrecer un
rendimiento muy modesto que contrasta con su amplia aplicabilidad respecto
de la accin.
El examen de una interrupcin del riesgo que no permita imputar el resultado
al primer omitente, es posible si se trata de una posicin de garante de vigilan-
alternativo a derecho, con detalle, Corcoy Bidasolo: op. cit., pp. 516 y ss. en cambio, refutando
esta diferenciacin y afirmando la relevancia del juicio hipottico posiblemente inevitable mediante comportamiento conforme a derecho como fundamento del principio in dubio pro reo,
Vogel: op. cit., p. 166. 44
As lo trata, por ejemplo, Jakobs, Gnther: Regreverbot beim Er-
folgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung bei Begehung,
ZStW 89 (1977), p. 6 y ss., existe traduccin: Jakobs, Gnther: La prohibicin de regreso en los
delitos de resultado (trad. Cancio Meli), en el mismo: Estudios de derecho penal, Madrid 1997,
pp. 241-270. Negando la existencia de tal principio, Kindhuser: op. cit. 1, pp. 98 y s.
45 Las posiciones que se han sostenido respecto de este problema en el mbito de los delitos por accin, son muy diversas, tanto en la fundamentacin como en los resultados, considerando criterios
tales como la previsibilidad, la prohibicin de imputacin cuando la segunda accin se realiza con
imprudencia grave, dolosamente o por accin, o la segunda accin da continuidad o proyecta el
riesgo creado por la primera accin, o si se trata de un peligro prototipo, entre otras. Al respecto
Gimbernat Ordeig, Enrique: Cursos causales irregulares e imputacin objetiva, B de F 2011, pp. 25
y ss., ofrece un resumen de las distintas soluciones.
63
Finalmente, los casos de posibles omisiones concurrentes aaden un ltimo

nivel de anlisis a la imputacin objetiva que, a primera vista, podra ser de
inters en el presente caso. Si bien ms arriba se afirm que la causalidad de
una omisin infractora de deberes no se puede descartar por la concurrencia
relacionada de otra infraccin de deberes, ello no importa necesariamente que
en la imputacin objetiva ingresen consideraciones valorativas que no permitan imputar normativamente tal resultado causal a la omisin en razn de las
particularidades de esta constelacin de infracciones mltiples de deberes. Se
trata de un mbito importante en el que se examina la moderna prohibicin
de regreso en cuanto a la pregunta de si es posible imputar un resultado a una
primera conducta que es causal respecto de un determinado riesgo que es
incrementado por una conducta que ocurre posteriormente.44 Si bien estos supuestos se conciben corrientemente a supuestos de accin, tambin stos son
concebibles en forma de omisin. Ello podra ser el caso cuando una primera
omisin no evita un determinado peligro que es inferior a aquel que no evita
una posterior omisin. Tal constelacin se puede presentar en el caso de un
incendio que paradigmticamente es una fuente de peligro de desarrollo creciente- si, por ejemplo, por un lado, se establecen deberes de evitar un peligro
abstracto a la vida referidos a medidas de prevencin y, por otro, deberes de un
peligro concreto a la vida en relacin al combate de un incendio ya desatado.
INFORMES EN DERECHO
cia. Ello es as, porque la funcin consiste precisamente en evitar riesgos que
emanan de actividades peligrosas por las que se es competente, tal como ocurre en la accin. En cambio, esta constelacin slo se puede aplicar de forma
muy limitada tratndose de una posicin de garante de proteccin, porque esta
posicin de garante de proteccin debe salvar el bien jurdico de lesiones de
cualquier ndole: naturaleza, conductas humanas activas u omisivas, dolosas o
culposas.46 La nica manera de identificar un campo de aplicacin al presente
problema dice relacin con aquellos deberes de garante de proteccin que
se agotan en un estadio previo a la infraccin de deber que puede impedir la
imputacin objetiva del resultado al primer garante.
Explicado a travs de un ejemplo: la autoridad fiscalizadora correspondiente
(garante de proteccin de los consumidores) no prohbe el funcionamiento de
una fbrica de juegos mecnicos de diversin a pesar de no contar con algunos
procesos de control de calidad prescritos para su fabricacin. Posteriormente,
el fabricante (garante de vigilancia de la fbrica) omite revisar los productos que salen con efectivas fallas en su fabricacin. El dueo de un parque
de diversin clandestino (garante de vigilancia del recinto) permite que un
empleado los intervenga artesanalmente, deteriorndolos an ms. El padre
(garante de proteccin) deja que su hijo entre slo al parque clandestino que
ofrece juegos en evidente estado de deterioro. Ante el requerimiento del nio,
el dueo del parque le permite subirse al juego y no le advierte del peligro, lo
que le causa la muerte.
Surge la pregunta de si alguna de las omisiones ocurridas (todas causales) impide la imputacin objetiva respecto de otra ocurrida con anterioridad.
La doctrina slo analizara los deberes infringidos por los garantes de vigilancia por la no evitacin de los peligros que emanaban del juego. En tal sentido,
algunas posiciones sostendran que no es posible imputar objetivamente el resultado al fabricante en la medida que el dueo del parque no evit, mediante
imprudencia grave, riesgos mayores.
Sin embargo, la doctrina no cuestionara la imputacin objetiva del resultado
al padre como garante de proteccin, porque l tena un deber que alcanzaba
cualquier peligro que se cierna, en cualquier momento, sobre la vida de su
hijo.
La doctrina negara eventualmente la imputacin objetiva del resultado a la
autoridad fiscalizadora, a pesar de tratarse de un garante de proteccin, si su
deber especfico se agota en el control de las condiciones de funcionamiento
de la fbrica y no se extiende a las del parque.
46 Cfr. con detalle Maraver Gmez, Mario: El principio de confianza en derecho penal. Un estudio
sobre la aplicabilidad del principio de autorresponsabilidad en la teora de la imputacin objetiva,
Civitas 2009, pp. 260 y ss.; Puppe, Ingeborg: Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, dargestellt an
Beispielsfllen aus der hchstrichterlichen Rechtsprechung, Nomos 2000, pp. 148 y ss., demostrando que no existe un impedimento general, fundado en una prohibicin de regreso o un principio
de confianza, para imponer responsabilidad penal por no haber evitado fuentes de peligro que
pueden ser utilizadas dolosamente por terceros para cometer delitos.
64
12. La relacin concursal que surge de la generacin de mltiples muertes (y

lesiones) imputables objetivamente a omisiones negligentes
Segn se indic al inicio, la acusacin que se ha formulado respecto de los
hechos descritos y que se analizarn pormenorizadamente a continuacin,
sostiene que ellos configuraran diversos hechos de homicidio culposo y de
lesiones culposas, razn por la cual correspondera aplicar la regla de determinacin de pena contemplada en el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal. En
otras palabras, los hechos configuraran un concurso real de delitos culposos
de homicidio y de lesiones determinado por la cantidad de vctimas que sufrieron estas consecuencias.
Como es propio de un escrito de acusacin, en l no se invocan razones para
tal calificacin jurdica de los hechos, pero ya las conclusiones llaman la atencin desde una perspectiva dogmtica, porque pugnan con lo que se podra
denominar doctrina dominante nacional y comparada, que sostiene que los
delitos culposos con pluralidad de resultados conforman un concurso ideal en
cuanto el autor ha realizado varios delitos47 mediante un solo hecho, as Bustos48, Cury49 y Matus50, o, afirma que incluso que se trata de un solo delito que
no amerita la aplicacin de reglas concursales, as Garrido51 y Etcheberry52. Es
47 La pluralidad de delitos en el concurso ideal se enfatiza en nuestra doctrina por Maalich Raffo,
Juan Pablo: Informe en derecho: discrecionalidad judicial en la determinacin de la pena en caso
de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?, en http://www.biblio.
dpp.cl/biblio/DataBank/3767-2.pdf, p. 4; igualmente Novoa Monreal: Curso de Derecho Penal
Chileno, Parte General, Tomo II, 3 ed., Editorial Jurdica de Chile 2005, p. 232; en cambio, sostiene la unidad de delito en el concurso ideal a pesar del tenor literal del artculo 75 del Cdigo
Penal, Labatut Glena: op. cit., pp. 172 y s.
48 Vase, Bustos Ramrez: op. cit. II, p. 114.
49 Vase, Cury Urzua: op. cit., p. 665.
50 Vase, Matus Acua, Jean Pierre: Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno Tomo I, (dir. Politoff
L./Ortiz Q.), Editorial Jurdica de Chile 202, p. 400.
51 Vase, Garrido Montt: op. cit., pp. 175 y s.,
52 Vase Etcheberry Orthusteguy: op. cit., p. 322.
65
Acercando la constelacin al caso que se analizar: en la medida que se ha

dicho que los funcionarios de Gendarmera son a la vez garantes de vigilancia
y de proteccin, no se presenta ningn criterio que amerite negar la imputacin
objetiva del resultado mortal producto de un incendio que no se evit por las
infracciones imprudentes de deberes de proteccin que se extienden a momentos posteriores a la ocurrencia del incendio, aun cuando posteriormente intervengan otros comportamientos (activos u omisivos, dolosos o imprudentes).
Pero s se presentaran tales criterios que permiten negar la imputacin objetiva
del resultado, respecto de deberes de proteccin omitidos que se agotan en
la fase previa de prevencin del incendio, tanto si concurren posteriormente
acciones dolosas (los autores del incendio), como si concurren posteriormente
omisiones culposas ms graves (otros funcionarios).
INFORMES EN DERECHO
decir, la doctrina nacional se debate entre la posibilidad de una unidad o pluralidad delictiva ante diversos resultados tpicos,53 pero que siempre configuran
un solo hecho.
Cury propone una posicin intermedia y eclctica cuando rechaza inicialmente la solucin del concurso real, propiciando el concurso ideal, para luego
plantear una excepcin en los casos de resultados mltiples previsibles. Considera este autor que se pone en riesgo el derecho penal de la culpabilidad, si
se enfatiza en forma exagerada la significacin del disvalor de resultado, por lo
que el juicio de reprochabilidad tico-social de la conducta no puede pronunciarse sino una vez, con la consiguiente unidad de la infraccin de la norma
que impone el deber de cuidado. En cambio, la previsibilidad de la inevitable
pluralidad de resultados diversifica el disvalor de la accin, multiplicndola.54
Si se toma en consideracin que el concurso medial, reglado en el mismo artculo 75 del Cdigo Penal con idntico rgimen de pena que el concurso ideal,
permite la determinacin de pena ms favorable para el autor a pesar de la
previsibilidad descrita por Cury, no queda claro, por qu se debiese identificar
esa circunstancia como el criterio decisivo para pasar al rgimen ms gravoso
del concurso real en los casos que constituyen un solo hecho, propio del
concurso ideal. Esta solucin resta justificacin y coherencia al tratamiento
penolgico idntico entre ambas formas de concurso.
Algo similar ocurre con la posicin de Novoa, segn la cual se debe descartar
de plano el concurso ideal homogneo, es decir aquellos casos de una accin
unitaria con varios resultados homogneos (un slo disparo que mata a dos personas) y slo reconocer como concurso ideal los casos en los que un solo resultado (que se produce por una sola conducta) afecta varios bienes jurdicos y
realiza varios tipos penales.55 Tambin en esta posicin, que entiende la nocin
de un solo hecho como excluyente de varios resultados, no queda claro por
qu en cambio, en el concurso medial se puede aplicar el rgimen de determinacin de pena ms benigno cuando se producen varios resultados tpicos.56 La
razn positivista, consistente en que el concurso medial obviamente no prev
la restriccin de un solo hecho, no da luces sobre el fundamento de imposibilidad de aplicar un rgimen ms benigno al sujeto que emprende realizar varios
resultados y, sobre todo, resta razonabilidad a la reunin en un mismo precepto
de determinacin de pena de dos situaciones tan dismiles. Se debe considerar
que el propio Novoa esboza el fundamento de su concepcin negativa hacia
el concurso ideal homogneo cuando sostiene: En los tipos que requieren un
resultado material, lo que de ordinario se propone el legislador es justamente
evitar ese resultado, y si con un medio potente se causan varios de ellos, el
53 Vase al respecto, Couso Salas, Jaime: Cdigo Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia (dirs. Couso/Hernndez), Legal Publishing Chile 2011, pp. 627 y ss.
54 Cury Urzua: loc. cit.
55 Novoa Monreal: op. cit., p. 232.
56 Por ejemplo, un sujeto daa una cosa ajena o lesiona a otro, como medio necesario para poder dar
muerte a un tercero.
66
Parece entonces que tampoco la pluralidad de resultados puede ser bice para
la aplicacin del rgimen de penalidad ms benigno en el caso del concurso
ideal, mxime si la nocin de hecho no obliga a la incorporacin del resultado
o no obliga a excluir varios resultados generados por una conducta.
En la doctrina alemana no merece ninguna duda que ante una sola accin
que conlleva varios resultados es posible plantear un concurso ideal. Si bien
es cierto que la nocin de accin propia de la ley alemana difiere de la de
hecho propia de nuestro cdigo, la funcin que se asigna a las expresiones
no difiere mayormente, si el concepto de hecho admite la reunin de varios
resultados o no se entiende que comprenda tal consecuencia, segn se ha
indicado. Lo relevante en ambas legislaciones es el reproche que merece el
comportamiento del sujeto, en definitiva el desvalor de acto, que merece una
penalidad menor al concurso real. Ello lo reconoce expresamente la doctrina
alemana al tratar precisamente la concurrencia de mltiples resultados en los
delitos de omisin e imprudentes.59
Consecuente con esta fundamentacin, la doctrina alemana tiene presente, en
todo caso, que los mltiples resultados en un delito culposo o de omisin se
pueden deber a la infraccin de mltiples deberes de relevancia penal. Roxin
sostiene que la opinin dominante en Alemania descarta en esos casos el concurso ideal.60
A priori, el presente caso sera precisamente un ejemplo en el cual se pueden
apreciar deberes de estructuras muy simples, como dar un aviso de vestigio de
incendio, como tambin deberes de estructuras complejas, que exigen varias
acciones para la evitacin y el control de incendios. Ello obligara a examinar si se est en presencia de mltiples deberes de cuidado infringidos. Sin
embargo, no se debe perder de vista la diferenciacin entre mera infraccin
reglamentaria y deber de cuidado del garante, ya que la primera forma de infraccin slo resulta indiciaria del deber de cuidado penalmente relevante.61
Por lo tanto, es posible que el gendarme, como garante de la vida de los reclusos, est sometido a una profusa regulacin administrativa, pero que sta slo
apunte a proteger la vida e integridad fsica respecto del peligro que representa
un incendio, caso en el cual el incumplimiento de esta normativa extrapenal
57 Novoa Monreal: loc. cit.
58 Por cierto, el desconcierto sobre la regla del concurso medial que manifiesta Novoa Monreal: op.
cit., pp. 234 y s, resulta coherente con la fundamentacin distinta, pero precisamente apela a una
necesidad de modificacin de la regulacin del artculo 75 del Cdigo Penal.
59 Vase por muchos, Roxin: op. cit. II, p. 815 y s.
60 Roxin: loc cit., con mltiples referencias.
61 Vase supra I. 3.
67
sentido de la ley es que en tal caso hay pluralidad de hechos57. La utilizacin

de un medio potente no es decisivo, sino que lo que tal medio causa. Sin
embargo, el legislador contraviene tal predicamento al sancionar la utilizacin
de cualquier medio que causa varios resultados, por la sola existencia de una
relacin entre los medios utilizados al consagrar el concurso medial.58
INFORMES EN DERECHO
implicara la infraccin de un solo deber de evitacin de muertes y lesiones

mediante incendios.
Es por ello que Etcheberry y Garrido llegan al nivel de negar en estos casos
una pluralidad delictiva, sosteniendo el primero que a nuestro parecer hay
uno solo (delito), porque ha existido una sola infraccin del deber general de
diligencia o de cuidado.62
En definitiva, es posible sostener una pluralidad de infracciones de deberes
de garante y de cuidado que, al generar diversos resultados, deben entenderse como varios hechos en el sentido de nuestra legislacin y sancionarse
de conformidad al artculo 74 del Cdigo Penal o el artculo 351 del Cdigo
Procesal Penal. Sin embargo, ello supone que cada resultado tpico responda
a infracciones de deberes separados, ms all de la multiplicidad de reglas
administrativas que expresan los deberes de relevancia penal, lo cual se puede
reconocer mediante el anlisis de las acciones debidas: si se trata de acciones
conceptualmente diferenciables para evitar cada resultado, se podr sostener
un concurso real, si se trata de una accin exigida para evitar todos los resultados, por muy compleja que sta sea, se tratar de un concurso ideal,63
debiendo determinarse la pena de conformidad al artculo 75 del Cdigo Penal. Ejemplos de tal situacin es el deber de apagar un incendio, de abrir una
puerta, de dar aviso de un incendio, de proveer medios, etc., todo lo cual atae
el deber de proteger mltiples vidas. Distinto sera el caso si para cada uno de
estas vidas que se deben proteger existen deberes de accin distintos que debe
satisfacer en cada caso el garante.
II. Resumen de las consideraciones dogmticas relevantes para el caso
1. Los acusados ostentan una doble posicin de garante, tanto de proteccin
como de vigilancia.
2. Si bien las disposiciones reglamentarias slo son indiciarias de los deberes
de garante y de cuidado de relevancia penal, dan cuenta de dos tipos de limitaciones en el mbito de los delitos contra las personas: por un lado, la infraccin
de los deberes de cuidado slo concurre cuando junto a la mera imprudencia o
negligencia se infringe una disposicin reglamentaria y, por otro, la infraccin
al deber de garante slo concurre respecto de ciertas actividades en mbitos
institucionales, fuertemente regulados, lo que se expresa en las disposiciones
reglamentarias.
3. La omisin es slo concebible cuando existe una capacidad fsica de cumplir con el deber de actuacin y se cuenta con los medios necesarios para realizarla, a menos que la carencia de medios constituya, a su vez, una infraccin
de deber. La colisin de deberes, resuelta correctamente excluye la antijuridicidad de la conducta.
62 Etcheberry Orthusteguy: loc. cit.

63 En tal sentido Roxin: loc cit., con ulteriores referencias.
68
5. La conclusin causal se debe poder afirmar con una probabilidad rayana

en la certeza y, especialmente, en el caso de un incendio seguido de muertes
y lesiones, se debe rechazar la aplicacin sustitutiva de una teora que opera
como mero juicio de peligro.
6. La infraccin de un deber, que no alcanza el nivel de una simple imprudencia, entendida como culpa leve, no constituye una no evitacin de un riesgo
jurdico-penalmente relevante. La norma de cuidado admite que la infraccin
de deberes se compense mediante medidas de cuidado alternativas.
7. En el resultado tpico, en su configuracin concreta, se debe realizar una
clase de riesgo tpicamente asociado a l y que est abarcado por el fin de
proteccin de la norma de cuidado.
8. Si se puede afirmar que un hipottico comportamiento, ajustado a las exigencias de cuidado, no hubiese evitado el resultado tpico en su configuracin
concreta, entonces ste no se imputa objetivamente a la omisin realmente
acaecida.
9. En el caso de varias infracciones de deberes de cuidado de mltiples garantes que determinan causalmente el resultado tpico, las posteriores no impiden
la imputacin objetiva del resultado a las anteriores, cuando stas se refieren a
una posicin de garante de proteccin, salvo que el deber de garante se agote
en la fase previa a la ocurrencia de la siguiente omisin y sta importe, al menos, una imprudencia grave.
10. Varios resultados tpicos imputables a ttulo de omisin impropia generan
un concurso ideal de delitos, salvo que tales resultados se hayan debido evitar mediante el cumplimiento de varios deberes de accin, caso en el cual se
plantea un concurso real.
III. Anlisis particular de las propuestas fcticas aportadas por la

defensa
1. Los Centinelas
El da 8 de diciembre de 2010 se gener en el CDP de San Miguel, entre dos
bandos opuestos, una ria de proporciones. Miembros de uno de los grupos
emplearon en el asalto de la pieza que habitaba el otro grupo diversos elementos corto punzantes de distintas dimensiones y dos balones de gas acondicionados artesanalmente para que lanzara fuego.
As, alrededor de las 05:36 horas, uno de los internos de la pieza principal o
colectivo, utiliz uno de los cilindros de gas acondicionado, para encender
un colchn de una de las camas existentes en el colectivo principal, colchn
que fue lanzado en llamas en contra de los internos de la denominada pieza
69
4. En el anlisis causal, tambin necesario en el delito omisivo, no slo se debe

aadir mentalmente la accin debida, para verificar si con ello el resultado
concreto decae, sino que es necesario realizar idntico proceso respecto de las
dems acciones omitidas en los casos en que se est en presencia de deberes
de cuidado infringidos por varios garantes.
INFORMES EN DERECHO
chica, quienes a su vez, para evitar la entrada de los sujetos que pretendan
tomar su pieza, cruzaron un camarote, evitando de esa manera el ingreso.
De esta manera, el colchn incendiado, arrojado al camarote que impeda el
acceso a la pieza chica, provoc un incendio de proporciones, lo que adems
deriv en la combustin de telas que eran utilizadas como biombos para
dividir los espacios al interior del dormitorio.
En tanto, en una de las garitas dispuestas en el muro perimetral del recinto
penal, cumpla sus funciones el Gendarme O.G.. Sus funciones ese da se iniciaron alrededor de las 4 de la madrugada. Alrededor de las 5:37 horas, fue
advertido por el vigilante P.V. de indicios de una ria, lo anterior al visualizar
que desde el piso 4 arrojaban una lienza al piso inferior, desde el cual se amarr un estoque y fue subido al 4to piso. En ese momento el gendarme O.G. dio
aviso al personal nocturno a fin que concurrieran de manera urgente a efectuar
una ronda, por las dependencias de la torre cinco, cuarto piso, lado sur, toda
vez que haban advertido la existencia de armamento. Alrededor de las 5.39
horas insisten en el llamado, esta vez, informando que adems se visualizaba
la existencia de humo.
Los funcionarios nocturnos demoraron alrededor de 5 a 7 minutos en llegar al
sector, producto de la distancia en la cual se encuentra la guardia nocturna,
como por el hecho de tener que abrir a lo menos 4 candados antes de llegar
al sector. Al llegar se encontraron con impedimentos para poder socorrer a los
internos, especialmente la existencia de elementos que dificultaban su rescate,
gran cantidad de humo txico, que dificultaba la respiracin y visibilidad, como
tambin el hecho de que a la altura de uno de los candados que mantena
cerrada la reja de salida, dada su altura, y la concentracin de gases txicos y
calor en dicho lugar, impidi que el mismo pudiera ser abierto, imposibilitando
de esta forma, el rescate de los internos.
Estos hechos han sido complementados con la siguiente descripcin extrada
de la acusacin fiscal:
Los centinelas, ante evidentes signos de consumo de alcohol, posterior ria y
finalmente de un incendio, no habran dado aviso alguno de estos acontecimientos, lo que permiti que se desarrollara una ria que gener, 30 minutos
despus, un incendio mediante el uso de un baln de gas como lanzallamas.
En lo que sigue se analiza el primer relato, para posteriormente abordar la
variante opuesta.
A partir del relato se puede apreciar que los gendarmes que cumplieron funciones de centinela deban dar aviso de ciertos eventos que permitieran evitar
el consumo de alcohol por parte de los internos, la ocurrencia de rias y de
un incendio.
Conviene realizar una revisin separada de las conductas desplegadas por los
centinelas en relacin a cada uno de estos resultados intermedios porque, si
bien la forma de actuar es nica en cuanto a dar aviso, los momentos en los que
surga este deber y, por ende, su cumplimiento oportuno, difieren.
70
Anticipando la conclusin respecto de este deber de cuidado, el relato no

otorga ningn elemento de juicio que permita sostener un incumplimiento y
ni siquiera un cumplimiento imperfecto, por lo que no se puede identificar un
candidato que opere como condicin en el examen causal o como una no
evitacin de un riesgo tpicamente relevante en la imputacin objetiva.
En efecto, el primer cuerpo normativo atingente - la Resolucin N 2.854 de
Organizacin Administrativa de los Establecimientos Penitenciarios- establece
un deber genrico, que se puede estimar comprensivo del fenmeno de incendio, y que resumidamente consiste en el deber de mantener orden y seguridad,
segn el caso; observar, en forma permanente, el comportamiento de los internos previendo situaciones irregulares; y dar oportuna alarma ante emergencias
y situaciones irregulares que detecte.
El segundo cuerpo normativo atingente -la Resolucin N 6.526 (DN), Protocolo de Accin Contra Incendio de 28.12.2009-, est directamente concebido
para el fenmeno de incendio y consagra el deber de mantenerse informado sobre las actividades a realizar en caso de incendio y participar en los simulacros
de incendio; y alertar inmediatamente a las jefaturas que correspondan ante la
observacin de vestigios sobre eventual incendio.
Como primera consideracin cabe excluir cualquier incumplimiento de obligaciones distintas a la observacin y aviso de situaciones irregulares (por ejemplo, participar en simulacros de incendio) porque a ellos no se refiere ninguna
de las propuestas fcticas ofrecidas tanto por las defensas como por el Ministerio Pblico.
En cuanto a la relacin entre disposiciones reglamentarias y normas de cuidado
se puede considerar que las primeras positivizan a la segunda porque la funcin nica que deban cumplir los centinelas, en los hechos descritos, no da
margen para que estas normas difieran.
En seguida, es importante constatar que la primera reglamentacin excede las
situaciones de incendio y, por lo tanto, se deber considerar tambin al tratar
las situaciones de consumo de alcohol y de ria (mantener seguridad; prever situaciones irregulares; dar aviso oportuno de situaciones irregulares). Por
otra parte, parece imponer un deber menos exigente en cuanto a la urgencia
del aviso: dar oportuna alarma es menos exigente que alertar inmediatamente, por lo cual, en el anlisis de sus deberes respecto del evento consistente
en un incendio se puede aislar el siguiente deber: alertar inmediatamente a
las jefaturas que correspondan ante la observacin de vestigios sobre eventual
incendio.
La posibilidad de infraccin de este deber presenta dos dimensiones. Por un
lado, no avisar, tan pronto se toma conocimiento, de vestigios de un eventual
incendio y, por otro, no haber advertido oportunamente el vestigio del posible
incendio.
Considerando que, en el relato de la defensa, transcurrieron aproximadamente
tres minutos desde el inicio del fuego y el aviso de un posible incendio, no pa-
71
1.1. La accin exigida y el nivel de cuidado respecto del incendio
INFORMES EN DERECHO
rece razonable afirmar una infraccin de un deber de cuidado. Si se asume que

en la oscuridad no es fcil divisar el humo que eman de una ventana, como
primer vestigio y, necesariamente transcurri algo de tiempo desde el inicio
del incendio y la aparicin visible del vestigio, no cabe duda de que el primer
deber de cuidado no se infringi.
En cuanto a una suficiente atencin a la situacin a fin de apreciar oportunamente el vestigio, tambin los escasos minutos que transcurren entre que se
inicia el fuego y el aviso parecen ser un dato suficiente para descartar la infraccin al segundo deber de cuidado.64
Si se considerara que los centinelas no advirtieron durante un brevsimo tiempo
el fuego que, incluso, se puede calificar como instantes-, pudiendo hacerlo, o
que habiendo advertido demoran ese lapso de tiempo en avisar, no parece que
tal actuacin alcance la mera imprudencia o negligencia como umbral desde
el cual surge el riesgo jurdico-penalmente relevante. Exigencias en torno a una
reaccin ms rpida, a todas luces describe una exigencia de cuidado extremo
propio de la culpa levsima, mbito excluido unnimemente por nuestra doctrina del mbito del riesgo jurdicamente desaprobado.
A partir de lo anterior queda descartada toda responsabilidad penal de los
centinelas y no corresponde siquiera iniciar el anlisis causal de imputacin
objetiva.
En cuanto a la descripcin de hechos de la acusacin, en virtud de la cual los
centinelas omitieron completamente dar aviso del vestigio de incendio, sera
relevante saber si existi algn otro aviso emanado de un tercero y el momento
de su ocurrencia o, si, por el contrario, los funcionarios que intervinieron en
el combate del incendio o que deban organizarlo no recibieron informacin
alguna y actuaron de motu proprio65. Esta informacin es relevante porque
un aviso oportuno por parte de un tercero, incluso un interno, negara toda
incidencia causal a la omisin de los centinelas. Esto se comprueba cuando se
intenta aplicar la frmula causal, lo que no resulta posible si la condicin que
se pretende agregar mentalmente ya forma parte del contexto de circunstancias
dadas para el ejercicio.
En cambio, si se asume que no hubo aviso alguno, la infraccin del deber de
cuidado en la omisin de los centinelas es evidente. El problema radica en
esta constelacin en la posibilidad de que el aviso hubiese evitado el resultado
en su concreta configuracin porque no se cuenta con ninguna informacin
en cuanto a la hora de fallecimiento de las vctimas o de surgimiento de las
lesiones.
Parece evidente que la inexistencia, al menos, de un dato probable impide
cualquier ejercicio causal en una secuencia temporal porque no es posible
64 Incluso, segn informe Dictuc que se tuvo a la vista, slo transcurri un minuto entre la aparicin
del vestigio y la alarma de incendio.
65 La acusacin slo indica que los bomberos fueron alertados por un interno, pero nada seala
respecto de los gendarmes.
72
Esta incertidumbre afecta tanto a la omisin del aviso para el combate del incendio como para el rescate de los internos.
En cuanto al rechazo de la teora de no disminucin del riesgo, ya se han
descrito las razones por las que en el caso del incendio resulta especialmente
reprochable colocar este peligro como resultado por la circunstancia de que el
legislador ha establecido una serie de tipos penales especiales que sancionan
su generacin, incluso cuando tienen por consecuencia la muerte o lesiones,
sin incluir la presente constelacin de la no evitacin imprudente de su ocurrencia o crecimiento.67
1.2. La actuacin debida y el nivel de cuidado respecto del consumo de alcohol y la ria
Sin perjuicio de lo anterior, se plantea la necesidad de analizar el posible incumplimiento de unos deberes diferentes, que dicen relacin con la ocurrencia
de una ria y el consumo de alcohol.
Se trata de sucesos previos al incendio, por lo que, en principio, los deberes de
aviso podran surgir antes y cambiar la incidencia causal de esta infraccin y
fundar otra incidencia causal que la omisin del aviso de incendio. Al respecto
no se tienen a la vista los deberes concretos que regan el aviso de consumo de
alcohol y de ria, que eventualmente podran establecer una exigencia mayor
que el deber genrico de aviso oportuno ante situaciones irregulares, por lo
que el ejercicio se har suponiendo un deber mximo posible de dar aviso
inmediatamente de vestigios de ria o consumo de alcohol, tal como se establece respecto del incendio.
Este deber de aviso se diferenciara del anterior en que, en relacin al incendio,
cumple una funcin preventiva del mismo, por cuanto la ria sera causa del
incendio. Sin embargo, en los hechos relatados por la defensa tal finalidad preventiva resulta imposible porque el conocimiento del vestigios de una eventual ria surge en los hechos expuestos a las 5:37 horas, es decir, un minuto
despus del inicio del incendio.
Esta particularidad cronolgica importa que el aviso de ria no pueda ser una
condicin que pudiese evitar el inicio del incendio.
66 El enunciado causal completo versa como sigue: no se puede aadir mentalmente el aviso oportuno en conjunto con los dems deberes incumplidos, sin que se pueda pronosticar, acorde a las
leyes causales atingentes, la ausencia del resultado de muerte o de lesiones con una probabilidad
lindante en la certeza.
67 Vase N 5 del resumen de consideraciones dogmticas.
73
asignar un orden a los elementos de la relacin causal: no hay vinculacin

causal si el aviso inmediato del vestigio de incendio ocurre cuando la persona
ya ha fallecido. Por cierto existe la posibilidad que el orden sea inverso, pero
parece claro que la causalidad de la omisin del aviso no se puede afirmar con
una probabilidad rayana en la certeza, incluso suponiendo que despus del
aviso nadie incumplir sus deberes. 66
INFORMES EN DERECHO
Incluso si se entendiera que dicho aviso pudiera tener la finalidad de evitar que
aumente el incendio, la alarma de ria que dieron los centinelas fue totalmente
oportuna al ocurrir inmediatamente despus de tomar conocimiento de los
vestigios de una eventual ria. En ese sentido, el deber de cuidado consistente
en dar aviso oportuno se satisface plenamente.
En la variante de relato no se describe un aviso de ria, por lo que corresponde
analizar si el cumplimiento de este deber hubiese evitado el resultado de incendio y consiguientemente las muertes.
La omisin del aviso referido importa, sin lugar a dudas, la infraccin de un
deber de cuidado. No obstante, salta a la vista que su cumplimiento pretende
evitar lesiones y muertes producto de la ria y no de un incendio, sobre lo que
se deber volver al tratar de la imputacin objetiva.
En cuanto a la incidencia causal, en este caso s se puede afirmar con una
probabilidad rayana en la certeza que no es posible agregar el aviso sin que
desaparezca el resultado intermedio consistente en el incendio y consecuentemente el resultado final de muertes y lesiones. Esta certidumbre se puede
afirmar porque transcurre un tiempo razonable para que Gendarmera pueda
intervenir en la ria, suponiendo, como se debe en el ejercicio causal, que los
dems gendarmes cumplen con sus deberes.
Afirmada que es la causalidad, se debe examinar la imputacin objetiva.
La creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado mediante la omisin del
aviso de ria resulta incuestionable, sin embargo, nada dice sobre el tipo de
riesgo que crea desde la perspectiva ex ante que corresponde aplicar a la calificacin de la conducta como riesgosa. En este aspecto el riesgo que genera
una ria consiste en posibles lesiones e incluso muertes, pero no un riesgo de
incendio (el resultado intermedio) y menos an lesiones y muertes por asfixia o
quemaduras (resultado tpico en su configuracin concreta).
Esto es de capital importancia porque la imputacin objetiva de resultado exige
que sea la clase de riesgo creado por la conducta la que se realice en el resultado en su configuracin concreta.68 El ejemplo de manual de no imputacin
de resultado resulta especialmente atingente a este caso: una persona es herida
con arma blanca, trasladada al hospital y fallece en este producto de un incendio. La herida en un rgano vital no se realiz en la causa de muerte asfixia
o quemaduras. Este razonamiento no slo es sostenido unnimemente en la
doctrina comparada, sino que tambin desde distintas perspectivas en nuestra
literatura. As, Hernndez, al describir el estado de la cuestin en la doctrina
nacional, seala: la constelacin bsica en que no se cumple el requisito (de
realizacin del riesgo en el resultado) es aquella en que el resultado concreto no
es materializacin del tipo o clase de riesgo creado por la conducta. Si riesgo es
pronstico de resultado lesivo (y del curso causal que conduce a el), cada riesgo
esta asociado a cierto tipo o clases de resultados y a cierto tipo o clase de cursos causales inherentes a l, en el sentido de ser razonablemente predecibles,
conforme a la experiencia nacional (). La importancia de una determinacin
68 Vase N 7 resumen de consideraciones dogmticas.
74
En cuanto a esta clase de riesgo en el espacio carcelario, se trata precisamente

de un caso concreto que ofrece muy abundante material emprico para establecer una prognosis razonable: en las crceles se producen rias de la ms
diversa gravedad con una frecuencia que no tienen parangn en ningn otro
mbito social. Rias que generen incendios son escasas.
Finalmente y como un anlisis enteramente subsidiario, si se considerara que
el no aviso de una ria es causal para la muerte y lesiones por asfixia y quemaduras y, adems, la ria como riesgo se realiza en ese concreto resultado,
de todos modos no corresponde imputar ese resultado al comportamiento de
los centinelas porque esta constelacin no se condice en absoluto con el fin de
proteccin de la norma. En efecto, las rias no se prohben para que los sujetos
no sufran quemaduras ni asfixias por la inhalacin de gases txicos, sino que
para que en el contacto fsico entre las personas que intervienen en la ria no
se generen lesiones o la muerte. Pinsese solamente que las personas fallecidas
en el ala norte se encontraban separadas de la ria por paredes que impedan
en forma absoluta el contacto fsico.
2. El jefe de servicio nocturno
El jefe de servicio nocturno recibi una alerta de ria a las 05:37 A.M. (relato
defensa de centinelas)/05:42 A.M. (Dictuc) y una segunda alerta de incendio a
las 05:39 (relato de la defensa)/5:45 A.M. 5:50 A.M (Dictuc)/05:50 A.M. (Dictuc: segunda alerta para que concurran con equipo IFFEX). El incendio habra
comenzado a las 05:32 (Dictuc)/05.36 (relato centinelas). En el inicio de las
maniobras para enfrentar el siniestro participaron los 4 gendarmes disponibles
en el momento, quienes demoraron alrededor de 5 a 7 minutos en llegar al
sector, debiendo al menos abrir 4 candados y enfrentndose a gran cantidad
de humo txico que dificultaba la respiracin y visibilidad y a objetos a gran
temperatura, en particular, la puerta que daba acceso al ala sur, cuyo candado
superior, segn informe Dictuc, superaba los 100 grados de temperatura y, por
tanto, no se poda abrir sin elementos de proteccin. Por su parte, el candado
inferior superaba los 50 grados, es decir, era posible de abrir, pero con dificultades. A su vez, la puerta de acceso al ala norte presentaba idntica situacin
respecto de la imposibilidad de apertura de ambos candados.
Por otra parte, a las 05:37 se produce el flashover en una de las habitaciones
del ala sur.
Al llegar al piso 4 de la torre 5, el Jefe de Servicio Nocturno advierte que la ria
era un incendio de proporciones y ya descontrolado, por lo que se activan las
alarmas al personal que dorma en el recinto sin estar de turno, a la Guardia
Armada para el llamado a bomberos y apoyo. El Sr. H.S. utiliz los elementos
contra incendios disponibles, que eran insuficientes, y trat de salvar la vida de
los internos, ante la imposibilidad de abrir los candados de la reja sur donde se
desarrollaba el incendio, logrando la salida de 5 internos. La gran temperatura
ambiente, sobre 600 grados, el intenso y txico humo negro, la falta de apoyo
75
cuidadosa del tipo clase de resultados y de cursos causales que razonablemente

se corresponde con un cierto tipo o clase de riesgo es evidente.
INFORMES EN DERECHO
de material y de personal adecuado a la situacin y la falta de luz elctrica

impidi que pudiera actuar de otro modo, en relacin a los muertos tanto del
dormitorio sur como del norte, que fallecieron por el humo txico.
Por otra parte, el Sr. H.S. cumpla dos roles o deberes coetneos: jefe de servicio nocturno y jefe de unidad penal. Como jefe de servicio nocturno, realiz
tres rondas antes del incendio y, ante la alerta de ria en la torre 5, adopt el
protocolo para tales casos. El concepto de ronda, no precisada por Gendarmera, incluye las que hace el sistema de vigilancia de las cmaras de televisin
por toda la unidad penal, las que hace el jefe de relevo poco antes del incendio, y las radiales de los vigas perimetrales, todas las cuales no haban alertado
nada anormal. Ninguna ronda personal incluye el ingreso a las torres, tanto
por medidas de seguridad de los funcionarios, como por el concepto institucional de encierro y custodia de los internos. Como jefe de unidad penal, tuvo
que concurrir a la guardia armada, a requerimiento de la jefa de dicha guardia,
para coordinar el procedimiento por un delito cometido por un interno en
libertad en el frontis, lo que ocurri entre la 1 y las 3 de la madrugada.
En el contexto relatado, el Sr. H.S. alter el libro de guardia, en razn de que
la enmendadura es respecto de la hora de trmino de la ronda respectiva, para
concordarlacon la hora de su inicio. (Por otra parte, omiti desplegar las mangueras al asumir su turno).
Asimismo, no existan instrucciones internas para el da del incendio, porque
las existentes slo regan para el fin de semana.
Respecto de este relato es posible identificar varias conductas, algunas activas
y otras omisivas, que infringiran disposiciones reglamentarias. En orden cronolgico: la omisin del despliegue de mangueras y de realizacin de rondas; la
accin negligente de concurrir al lugar del incendio en forma tarda; la omisin
consistente en no abrir el candado superior de la puerta de acceso al ala sur y
los dos candados de la puerta de acceso al ala norte y, finalmente, la accin de
alterar el libro de guardia. Sin perjuicio de la posible efectividad de tales infracciones, no se debe olvidar que ellas, como meras disposiciones reglamentarias,
son slo indiciarias de la norma de cuidado, de manera tal que podrn ser directa expresin de estas normas o slo disposiciones tcnicas con incidencia
en otros rdenes normativos. Si los deberes de cuidado de un garante se deben
analizar en relacin con la proteccin de determinados bienes jurdicos y la
eliminacin de peligros a su respecto, entonces lo decisivo en este caso es el
combate del fuego peligroso para la vida y la integridad fsica y el rescate de las
personas que peligran con el incendio y se deben proteger. A este respecto se
debe analizar una posible omisin. Si no se cumplen reglas ms especficas o
intermedias en relacin con este fin, ello no implica en si una conducta tpica.69
El despliegue de mangueras sera una disposicin tcnica70 respecto de la
cual se puede concluir, a partir de lo anterior, que no constituye una infraccin
69 Vase N 2 del resumen de las consideraciones dogmticas.
70 Esta obligacin no figura en ninguno de los cuerpos normativos proporcionados para la elaboracin de este informe.
76
Respecto a la siguiente posible omisin relativa al deber de realizar rondas,

tampoco se cuenta con alguna disposicin reglamentaria que indique la frecuencia con la cual deban realizarse, pero llama inmediatamente la atencin
el tiempo que transcurri en que no se verificaron. Si esta omisin ocurri entre
la 1 A.M y 3 A.M., no se ve cmo esta posible infraccin de deber pudo constituir una condicin causal de la consecuencia ria y, por cierto, de la consecuencia incendio. Desde luego, se puede levantar el argumento consistente
en un efecto disuasivo por presencia, pero tal aserto resulta muy dbil a partir
de la realidad penitenciaria que da cuenta de permanentes rias a pesar de la
presencia de los funcionarios de Gendarmera. Al menos el examen causal que
exige una probabilidad rayana en la certeza queda descartado; un criterio de
no disminucin del riesgo tampoco aplica a la situacin.72
En seguida, en cuanto a la no apertura de candados, esta omisin s constituye
un deber especfico del garante, por cuanto constituye uno de los medios directos para proteger la vida y la integridad fsica y su omisin constituye adems
la norma de cuidado que se deba seguir en este contexto. A su respecto, es
necesario nuevamente prestar atencin a la componente temporal: si el Sr. H.S.
y las otras cuatro personas a su cargo llegaron a las puertas sin retraso, pero
cuando el fuego ya haba alcanzado la caracterstica de un incendio de altsimas temperaturas, con peligrosa emanacin de gases txicos y escasa visibilidad (humo denso y falta de iluminacin elctrica), no cabe ms que concluir
que sus capacidades de accin se encontraban fuertemente limitadas. Es ms,
el informe Dictuc indica que con los elementos que se portaban era fsicamente
imposible abrir las puertas que posibilitaban el rescate. De otra parte, la salida
de slo cinco personas desde la habitacin da cuenta de una, aunque precaria,
posible va de escape, que el Sr. H.S. y los funcionarios a su cargo abrieron. Si
se considera que en ese momento el flashover en una de las habitaciones del
ala sur ya haba ocurrido, segn informe Dictuc, resulta dudoso que existieran
otras personas en esa ala en condiciones de poder salir por sus propios medios.

77
de deber de cuidado en s y que slo adquiere relevancia en este contexto en

funcin de la posibilidad de cumplir la norma de cuidado consistente en combatir el fuego mediante el uso de agua. Esta precisin es relevante en cuanto al
necesario elemento de la capacidad fsica individual que, en caso de ausencia,
excluye siquiera la idea de la omisin. En efecto, en esta relacin entre disposicin tcnica y norma de cuidado resulta irrelevante que el Sr. H.S. se haya
encontrado en capacidad fsica de desplegar las mangueras si con tal accin
de todos modos se encontraba en incapacidad fsica de combatir el incendio
mediante agua, toda vez que las redes contra incendio no contaban con ese
elemento. En otras palabras, esta persona no realiza el despliegue de mangueras, pero no omite combatir el incendio mediante agua.71 Slo al margen, en
cuanto a un eventual deber de informar tal desperfecto, cabe consignar que tal
deber, en principio, no concurre si las instancias superiores estn informadas
de tal evento.
INFORMES EN DERECHO
A su vez, la posibilidad de que estos gendarmes pudiesen, por sus medios, sacar de las habitaciones a estas personas se debate entre la imposibilidad fsica,
que elimina por completo la omisin, y la inexigibilidad de esa conducta que
elimina la culpabilidad.73 En seguida, corresponde preguntarse si la hipottica
apertura del candado superior de esta puerta como, asimismo, la de los candados de la puerta del ala norte, hubiesen permitido, en ese momento de desarrollo del fuego, el rescate de otros internos. Al menos este informante no cuenta
con opiniones periciales que permitan despejar esta duda. Si slo se contase
con este nivel de informacin, sera perentorio aplicar la consecuencia procesal de una absolucin por aplicacin del principio in dubio pro reo. Lo anterior resulta de la exigencia de determinar, con una probabilidad rayana en la
certeza, la relacin causal entre omisin y resultado como un dato fctico que
forma parte de la tipicidad objetiva.74 Ms aun, cabe preguntarse si esta duda se
extiende, incluso, a la posibilidad fsica de rescate ante el evento de la apertura
de candados por el evidente riesgo de fallecimiento de los rescatistas.75 Si se
afirmara lo contrario, es decir, una suficiente certeza de la capacidad de rescate, siempre permanece la imposibilidad de emitir un juicio de culpabilidad por
inexigibilidad de otra conducta (artculo 10 N 12 del Cdigo Penal).
Por otra parte, es necesario detenerse en el examen de un eventual conflicto
en el cumplimiento de deberes, en la medida que era necesario acometer el
rescate de los habitantes de ambas alas de la cruceta. Considerando que el
fuego se desarrollaba en el ala sur, la necesidad de una atencin prioritaria
surge de la exigencia normativa de privilegiar la eliminacin del peligro ms
agudo que configura un deber ms urgente. En definitiva, si se toma en consideracin que el Sr. H.S. enfrentaba un ala del edificio en llamas y otra a la que
estaban ingresando gases txicos, parece claro que diferenci correctamente
en el orden de cumplimiento de sus deberes, lo que excluye la antijuridicidad
de su conducta.76
En todo caso, respecto de las consecuencias lesivas y mortales ocurridas en el
ala norte, surgen importantes dudas fcticas sobre la causalidad de la omisin
que implic haber actuado primeramente sobre el ala sur. Se debe considerar
que la presente colisin de deberes no se desarroll de un modo tal que el
funcionario logr cumplir con un deber en perjuicio del cumplimiento del
otro. Ms bien el funcionario intent cumplir con un deber en perjuicio del
otro, pero su intento fue infructuoso. Ello lleva a pensar que de haber elegido
el deber que desatendi, tampoco le hubiese sido posible cumplirlo.
Por cierto, no se puede dejar de considerar que el cumplimiento del deber de
rescate en el ala sur permiti la salida de cinco personas, lo que permitira
suponer que igual xito se hubiese logrado respecto del ala norte, con lo cual
73 Vase N 3 del resumen de las consideraciones dogmticas y la segunda parte del citado art. 10 N
12 CP.
78
Con todo, si se enfatizan stas muertes, en el razonamiento se est apuntando

a un insubsanable problema probatorio, al menos en el nivel de certeza que
exige la regla procesal: cmo se determina cules cinco vctimas mortales (suponiendo, por lo tanto, idntico xito en el rescate) o incluso cuntas y cules
vctimas lesionadas del ala norte se hubiesen rescatado invirtiendo los esfuerzos? Ello es necesario porque a la persona se le hace responsable del resultado
lesivo que le es imputable respecto de una vctima concreta.
Suponer que el riesgo hubiese desaparecido respecto de alguna cualquiera vctima o de un nmero indeterminable de vctimas, implica llevar a sus ltimas
y ms rechazables consecuencias la teora de la disminucin del riesgo como
infraccin al in dubio pro reo.
En cuanto a la accin de concurrir al lugar de los hechos en tiempo oportuno,
ello implica una reaccin inmediata y una concurrencia lo ms rpido posible
en razn de la clase de peligro.77
No existiendo ningn antecedente que permita suponer que el Sr. H.S. no concurri inmediatamente, el examen causal no se puede realizar, porque no existe un retardo que pueda calificarse como una infraccin del deber de cuidado
a ningn nivel de negligencia, requisito indispensable para que pueda considerarse una condicin para este examen.
A fin de agotar el anlisis de posibles acciones imputables, cabe descartar tambin, desde un inicio, la alteracin del libro de guardia, lo cual slo se podra
calificar como un riesgo de ocultamiento de otro incumplimiento como lo es
la realizacin de rondas pero no un incumplimiento de un deber de cuidado
jurdico-penalmente relevante.
El anlisis efectuado permite concluir que el Sr. H.S. no incurri en ninguna
omisin, por lo cual no es necesario un pronunciamiento sobre el nivel de la
infraccin del deber de cuidado y, consiguientemente, el anlisis causal o de
imputacin objetiva. Slo respecto de los resultados ocurridos en el ala norte
es posible considerar tal omisin, pero las dudas sobre tal infraccin de deberes, su causalidad y posibilidad de imputar objetivamente el resultado, slo
se pueden despejar mediante la teora de la no disminucin del riesgo en su
manifestacin menos aceptable. En el evento que se considere que se trata de
una conducta tpica, en todo caso, no se trata de una conducta antijurdica.
3. El jefe de rgimen interno
En lo que respecta a la acusacin que el Ministerio Pblico formula en contra
del jefe de rgimen interno, Sr. C.T., la infraccin reglamentaria que se indica
en el relato consiste en no controlar la tenencia y uso de material combustible
77 Si bien esta expresin se utiliza en el Protocolo de accin contra incendio, numeral 6 y est referida a la Brigada contra incendio, que no se encontraba constituida, parece claro que una norma
de cuidado en la posicin detentada impone un idntico deber de reaccin inmediata.
79
su omisin es, al menos, causal respecto de estas muertes y stas le son imputables objetivamente.
INFORMES EN DERECHO
por parte de los internos. Al emplear la disposicin reglamentaria la expresin

control se dificulta la identificacin de la norma de cuidado.
En principio, tal expresin podra incluir la prohibicin de cierto material combustible, entre los que se podra encontrar la tenencia de balones de gas por
parte de los internos. Sin embargo, tal suposicin debe ser descartada porque
la adquisicin de los mismos, por parte de los reclusos, se realizaba en forma
lcita, en el sentido de una adquisicin en la forma autorizada por la propia
institucin de Gendarmera. Cabe recordar que los balones fueron adquiridos
en el economato del establecimiento penitenciario. En la medida que la adquisicin de un baln de gas por parte de los reclusos se pueda calificar como un
riesgo permitido (por Gendarmera), no se ve cmo se pueda calificar de modo
distinto la autorizacin de su adquisicin (por un funcionario de Gendarmera),
lo que lleva a la exclusin de la imputacin por la falta de un riesgo jurdicamente desaprobado.
En cuanto a la posibilidad de prohibir la venta de balones de gas en el economato, como una forma de control, se debe consignar que la determinacin
de dichos productos no se encuentra dentro de las facultades del Jefe de Rgimen Interno. Resulta relevante entonces preguntarse cmo es posible evitar la
transformacin oculta de un baln de gas en un objeto lanzallamas, mediante
el ejercicio de un control que no prohba su tenencia. Por cierto, se podra
pensar en una vigilancia permanente o tan reiterada, que no permitiera transformacin alguna, pero a todas luces la disposicin reglamentaria no impone
un deber tan intenso. Visto de esta manera, en realidad el Sr. C.T. no estaba
sometido a un deber de control en lo que respecta a la tenencia de balones de
gas, lo que por cierto no torna la disposicin reglamentaria en inaplicable, por
cuanto es posible concebir un sinnmero de otros materiales combustibles que
l deba controlar.
Si se parte del supuesto contrario, es decir, que el control tambin se deba
ejercer sobre la tenencia y el uso correcto de los balones de gas, cabe preguntarse qu riesgos pretende evitar esa norma de control. Parece razonable entender que la finalidad de la norma es evitar los riesgos inherentes a los balones
de gas tales como causar lesiones o muertes por explosin o inhalacin de gas,
lo que implica evitar conductas que permitan tales explosiones o prdidas de
gas. Pero no puede ser fin de la norma evitar la causacin de lesiones o muertes
por quemaduras o inhalacin de monxido de carbono de una fuente distinta,
lo que recin implicara evitar la transformacin de un baln en lanzallamas.
En definitiva, no se puede imputar objetivamente un resultado que no est cubierto por el fin de proteccin de la norma.
4. El jefe de unidad (alcaide)
El alcaide Sr. SB. no actualiz el Plan de Contingencia, elaborado el ao
2009 (realizado por el Alcaide anterior y que se encontraba plenamente vigente cuando l asumi el cargo), en aquella parte que indicaba que las redes seca
y hmeda se encontraban operativas. Tampoco socializ oficialmente dicho
Plan de Contingencia entre el personal. Cabe destacar que independiente de lo
80
En todo caso durante su perodo realiz tres capacitaciones para los funcionarios del CDP San Miguel con el objeto de adiestrar al personal operativo,
justamente como medida paliativa al mal estado de las redes seca y hmeda.
En dichos cursos se trataron como materias instruccin terico-prctico en la
manipulacin de elementos contra incendios (IFEX y equipos de respiracin autnoma) y instruccin en emplazamiento de lneas y extincin de incendios
con equipos IFEX y equipos de respiracin autnoma. Adems se encontraba
creando la Brigada contra Incendios al momento del siniestro. Por ltimo, avis
a su superior de las deficiencias en la red hmeda y seca.
En el caso del Alcaide Sr. S.B. existen varias infracciones reglamentarias cuya
relevancia penal corresponde analizar. En particular se trata de lo siguiente.
4.1. El Plan de Contingencia contra Incendios y los resultados que debe evitar
En primer lugar, el alcaide Sr. S. B. deba confeccionar un Plan de Contingencia contra Incendios que sustituyera el plan vigente desde el ao 2009, segn
directrices existentes al efecto.78
En trminos esquemticos se puede sostener que el Plan pretenda evitar incendios, mejorar la forma de controlarlos y, tambin, mejorar la eficacia en
el rescate de personas. Estos objetivos se orientaban a etapas distintas en el
manejo del siniestro.
4.2. La ineficacia para evitar incendios (intencionales)
En primer lugar parece claro que incendios intencionales, que se planifican
secretamente, no son evitables, salvo en el caso que se prive a sus autores de
todo medio para generarlos, cuestin que pugna completamente con la realidad carcelaria y excede completamente las potestades de quien est llamado
a elaborar el referido plan. Por otra parte, cabe recordar que los hechos dan
cuenta de una autorizacin para mantener balones de gas en las celdas, lo que
torna tal circunstancia en un riesgo permitido. En consecuencia, el alcaide
como garante de proteccin no infringi un deber de garante, porque ste no se
extiende a la evitacin de incendios intencionales. Por consiguiente, tampoco
se puede postular una infraccin de un deber de cuidado al respecto.
La omisin de la elaboracin del nuevo plan no incide penalmente en lo que
respecta a la evitacin del incendio ocurrido en el penal.
78 Este plan deba considerar determinadas orientaciones establecidas en la res. N 6526 DN de

28.12.2009, sobe Protocolo de accin contra incendio y las establecidas en el Plan Maestro para
enfrentar eventos crticos, res. N 769 de 25.08.2010.
81
anterior s recibi el Plan Maestro para Actuar frente a Eventos Crticos desde
la Direccin Regional y lo distribuy entre alguno de los encargados para que
lo socializaran en sus entornos de trabajo directo con la finalidad de elaborar
un Plan especfico para el CDP San Miguel. Tampoco realiz simulacros de
incendio, habindose efectuado uno, por el Alcaide anterior, haca menos de
un ao.
INFORMES EN DERECHO
4.3. La ineficacia para controlar el incendio concreto

Sin embargo, el plan s puede ser apto para combatir el fuego inicial (sea ste
intencional, producto de negligencia o fortuito).
En cuanto a la concreta configuracin, existen dos circunstancias del incendio
que resultan capitales respecto de este deber. Por un lado, los hechos describen un incendio que rpidamente se torn en incontrolable, por lo que cabe
preguntarse si un plan actualizado hubiese sido eficaz para combatir esta clase
de incendio. Por otro lado, el recinto en el cual se desarrolla este incendio no
contaba con redes contra incendio en funcionamiento.79
Si se entiende que la elaboracin del plan slo puede organizar eficazmente
los medios disponibles para enfrentar un incendio, entonces aparece que su
confeccin no hubiese podido evitar el resultado en cuestin, consistente en
un incendio que bajo las circunstancias concretas era inabordable en el breve
tiempo que medi hasta que se tornara incontrolable.
Un plan que describe cursos de accin en base a medios inexistentes u organiza medios inexistentes resulta a todas luces ineficaz y por ello hubiese infringido el deber de cuidado en este aspecto.
Si nuevamente se aplica el ejercicio causal y se aade mentalmente la ms
eficaz organizacin posible de los medios existentes en el recinto carcelario
mediante el plan, no se puede pronosticar, acorde a las leyes causales atingentes, que el resultado tpico en su configuracin concreta, desaparecera con
una probabilidad lindante en la certeza.80
Por cierto, ello no significa que respecto del alcaide Sr. S.B. no haya existido
un deber de informar tales deficiencias materiales una vez detectadas (con o
sin plan), pero ello atae a un deber distinto que habr que analizar separadamente.
4.4. Respecto de la eficacia para rescatar a personas de un incendio, incluso
con las caractersticas concretas del acaecido
Finalmente, otro objetivo que se puede perseguir mediante la elaboracin de
este plan consiste en el eficaz rescate de personas respecto de incendios (inclu-
79 El propio Protocolo de accin contra incendio, en su parte Consideraciones generales, establece

en su punto 15: En cuanto a la disposicin de recursos materiales para el combate de incendios, la
institucin se encuentra en proceso de adquisicin de tales elementos que sern distribuidos a los
recintos a travs del Departamento de Seguridad, ya sea para su reposicin y/o suplir carencias.
80 En este punto conviene hacer la siguiente aclaracin: es posible considerar que la falta de medios,
como por ejemplo, redes contra incendio funcionando, son producto del incumplimiento de deberes de otro(s) garante(s). En este evento, se podra pensar que el examen causal de los incumplimientos de deberes exigen aadirlos mentalmente en conjunto para no falsear el resultado. Sin
embargo, esto se refiere slo a infracciones de deberes autnomas y no a aquellos casos en que la
infraccin de un deber condiciona el cumplimiento adecuado del otro, como ocurre en la presente
situacin, que no se podra calificar siquiera como una omisin por imposibilidad absoluta de
actuar. Vase al respecto N 4 del resumen de consideraciones dogmticas.
82
Un claro indicio de la posibilidad de rescatar a internos del incendio lo constituye la circunstancia de que algunos de ellos efectivamente sobrevivieron al
siniestro por accin de gendarmes.
Surge entonces la pregunta de si el cumplimiento de los deberes del alcaide, en
esta situacin, hubiese permitido el rescate de otros internos.
En este caso, que ofrece cierta plausibilidad causal, se debe prestar la atencin
en los niveles de certidumbre que se exige al pronstico.
Si respecto de la intervencin de los centinelas, en fase de desarrollo del incendio, se concluy que ante la agregacin mental del cumplimiento del deber no
se puede afirmar, con una probabilidad rayana en la certeza, que el resultado
desaparece, en principio correspondera arribar a idntica conclusin respecto
de la funcin del plan para combatir el incendio. Es cierto que un aviso frente
a un siniestro en desarrollo y la elaboracin de un plan, para el evento que se
desarrolle un siniestro son medidas difcilmente comparables, en cuanto a su
eficacia. Aun as, parece razonable sostener que el incendio concreto no puede
ser controlado con ninguna de las dos medidas.
Por otra parte, valen tambin aqu las crticas formuladas a la aplicabilidad de
la teora de la no disminucin del riesgo.
Sin perjuicio de lo anterior, en el presente problema se debe considerar una
circunstancia particular, indicada en la descripcin de hechos, y que tiene gran
relevancia dogmtica. El alcaide llev a cabo acciones alternativas que compensaran el dficit que constituye la no elaboracin del plan respecto al riesgo
de no poder rescatar a los internos, en la medida en que se puede considerar
una conducta esmerada dirigida a evitar el mismo riesgo que persigue la elaboracin del plan. De esto se sigue que se mantiene la infraccin reglamentaria,
pero puede desaparecer la infraccin a la norma de cuidado.81
4.5. Otros deberes especficos tendientes a la evitacin y control de incendios
y el rescate de personas
Otro deber especfico que pesaba sobre el alcaide consista en actualizar, corregir y/o modificar el plan existente, segn los resultados de los simulacros y
segn cambios en la dotacin de recursos.
Si bien no se cuenta con antecedentes de que los resultados de los simulacros
sugirieran cambios al plan o que haya ocurrido un cambio en la dotacin de
recursos, lo que excluye una infraccin del deber de modificar o corregir el
plan existente, el incumplimiento de la obligacin de establecer un nuevo plan
parece desplazar, por completo, la relevancia de esta obligacin, en alguna
medida, subsidiaria.
81 Vase N 6 del resumen de consideraciones dogmticas.
83
so incontrolables y careciendo de medios para su combate), es decir, medidas

que no apuntan directamente al combate del fuego.
INFORMES EN DERECHO
4.6. Otros deberes especficos tendientes a eliminar o disminuir los riesgos de

un incendio
Sobre el alcaide Sr. S.B. tambin pesaba una obligacin de organizar y ejecutar,
a lo menos dos veces en el ao, simulacros de incendio para poner en prctica
el plan de contingencia. Esta actividad puede perseguir muchos objetivos que
se podran someter al presente anlisis causal como, por ejemplo, las analizadas a propsito de la elaboracin del plan, especialmente las de mejorar la capacidad de rescate de personas y la de determinacin y posterior informacin
de la carencia de medios. Sin embargo, no es necesario recurrir respecto de
este deber a las consideraciones ya efectuadas, porque se trata de uno que ni
siquiera califica como candidato para el anlisis causal en la medida que no
fue infringido por el alcaide. En efecto, era perfectamente posible realizar an
el segundo simulacro en lo que restaba del ao.
4.7. Otros deberes genricos tendientes a la evitacin y control de incendios
y el rescate de personas
La existencia de deberes especficos no excluye otros de carcter genrico que
puedan pesar sobre el alcaide. Si se descarta la relevancia causal de la omisin
del plan porque ste slo puede cumplir la funcin de administrar medios,
otros deberes pueden consistir precisamente en procurar la obtencin de mayores recursos que permitan combatir eficazmente un incendio, omisin que
debe analizarse en forma independiente en cuanto a su incidencia causal, pero
que claramente describe deberes distintos a la elaboracin del plan.
Lo mismo vale respecto de un deber de informar las deficiencias materiales
que el alcaide pueda detectar. Aqu entra especialmente en consideracin los
desperfectos en las redes contra incendio.
El relato que se est analizando da cuenta precisamente de la realizacin de
estas conductas y que atacaron precisamente el dficit que se podra considerar
como el ms relevante para la aplicacin eficaz de un plan contra incendios:
mediante el Oficio Reservado N13.01.04 753/2010 (Materia: Informa Estado
de S ituacin de R edes C ontra I ncendio ) que dispone el Alcaide del CDP San
Miguel al director regional metropolitano de fecha 31 de agosto 2010 se informa de las graves deficiencias en el medio de combate central de incendios, lo
que se refuerza mediante el Oficio Reservado N13.01.04 873/2010 (Materia:
Propone Medidas para Dignificar la Vida a Intramuros a Reforzar la Seguridad)
que tambin se dirige al director regional metropolitano con fecha 1 de octubre
de 2010.
De lo anterior fluye que respecto de este deber sencillamente no existi incumplimiento alguno.
En definitiva, el alcaide del penal incumpli disposiciones reglamentarias que
se pueden entender como manifestaciones de la norma de cuidado, pero que
en algunos casos fueron compensados mediante otras conductas de cuidado
y, en otros, no permiten afirmar su incidencia causal con la certidumbre que
exige este anlisis.
84
El director regional metropolitano, Sr. B.H. deba, segn Res. N6526 (DN),
Protocolo de accin contra incendio de 28.12.2009 impartir instrucciones al
alcaide del CDP San Miguel para disear el respectivo plan de contingencia
contra incendio; fiscalizar que se cumpla la instruccin anterior y supervisar en
terreno la aplicacin del referido plan en cuanto a los simulacros que se deben
llevar a cabo. Asimismo, l y el alcaide del CDP San Miguel eran destinatarios
del oficio N 760 del jefe de unidad de asesora Operativa de fecha 25.08.2010
que remita el Plan maestro para enfrentar eventos crticos. En atencin a la
estructura orgnica de Gendarmera de Chile y las funciones que resultan de
ellas, este oficio remisor instrua al director regional solamente difundir y socializar el plan maestro con el personal de la direccin regional. En cuanto a la
dotacin del recinto penitenciario CDP San Miguel, la obligacin recaa en el
Alcaide. Los mismo ocurre respecto a la obligacin de asignar tareas y capacitacin que impone este oficio remisor que tambin slo se aplica al alcaide al
referirse a la dotacin del recinto.82
Finalmente, cabe consignar que el director regional recibi el Oficio Reservado
N 13.01.04 753/2010 materia Informe estado de situacin de redes contra
incendio, emitido por el alcaide del CDP San Miguel, de fecha 31.08.2010.
El plan maestro establece una obligacin general de implementacin de medidas de manejo de crisis y de difusin del mismo, como tambin una obligacin
especfica del diseo de un Plan de Contingencia. Si bien no existen dudas de
que las obligaciones generales le eran aplicables al director regional, no ocurre
lo mismo respecto del diseo del Plan de Contingencia. En efecto, existe una
segunda reglamentacin que aplica a la especie, dictada por el director nacional mediante Res. N 6526 de fecha 28.12.2009, denominada Protocolo de
Accin contra incendio, que en su etapa de prevencin impone al director regional las obligaciones de: impartir instrucciones a los alcaides para el diseo
del referido plan y fiscalizar que se cumpla con esta instruccin. Ello da cuenta
de que el propio diseo del plan est radicado en la instancia del alcaide.
Finalmente, este protocolo tambin impone la obligacin de supervisar en terreno la aplicacin del plan respecto de los simulacros que organice el alcaide.
Segn se ha indicado en la parte de dogmtica general, se debe distinguir ntidamente entre disposicin reglamentaria y norma de cuidado y recordar que
no basta con establecer un ilcito administrativo con consecuencia de muertes
y lesiones para sostener, a su vez, la infraccin de un deber de cuidado de
carcter penal. Puede ser que el nivel de cuidado que establezca la reglamentacin administrativa exceda el que exige la norma de cuidado penal o que
existan normas reglamentarias que agoten su funcin en el mbito administrativo, sin tener significacin para la norma de cuidado penal.
Precisamente, la obligacin de difusin no parece formar parte de la norma de
cuidado penal, sino ms bien agotarse en el mbito administrativo en cuanto a
82 El hecho de que el director regional no tenga a su cargo una dotacin ni un recinto, permite
deducir que las respectivas obligaciones se dirigen slo a los Alcaides.
85
5. El director regional
INFORMES EN DERECHO
proveer de informacin a los funcionarios de la Direccin Regional, sin tener

incidencia en el desempeo de su posicin de garante (de proteccin) respecto
de los internos y de garante (de vigilancia) respecto del recinto penitenciario.
Si se entiende que esta obligacin de difusin tambin se extiende al CDP San
Miguel, el propio oficio remisor cumple ya con tal efecto. El texto ofrecido no
seala si la remisin del plan maestro por parte del director nacional al alcaide
con posterioridad a la obligacin de dar instrucciones al mismo para disear el
plan de contingencia, releva de tal obligacin al director regional. Ello plantea
un problema complejo de vigencia y aplicabilidad de normas que incide directamente en el cumplimiento de una obligacin reglamentaria. Esta complejidad
normativa tiene directa injerencia en el error sobre la resultante norma de cuidado que pudiese afectar al director regional. En todo caso este problema se
ve superado normativamente por el deber de fiscalizar el plan que le asista
al mismo. Por lo tanto, no habindose confeccionado el plan de contingencia
hay un claro incumplimiento del deber de fiscalizacin que se inicia con la
constatacin de la existencia del plan, cuestin que no ocurre segn se seal
al tratar de las obligaciones del alcaide.
La incidencia causal de la no fiscalizacin en el cumplimiento del establecimiento del plan trae como consecuencia que se afecten las posibilidades de
control del incendio, segn se sostuvo al tratar de la situacin del alcaide. Si
bien en el caso del alcaide se cuestion la incidencia causal de su omisin por
la falta de medios que condicionaba la posibilidad de cumplir con su deber, en
el caso del director regional la situacin se presenta distinta.
En efecto, para el anlisis causal la incidencia de infracciones de deberes del
director regional (fiscalizacin de la elaboracin del plan y procurar los medios
suficientes para que el plan sea eficaz), es necesario suponer el cumplimiento
de los deberes de los dems garantes y determinar si, en ese escenario, no se
produce el resultado tpico con una probabilidad rayana en la certeza. Tambin
en este caso resultara cuestionable sostener esta conclusin con el nivel de
certidumbre que exige la frmula causal en razn de las caractersticas particulares del incendio.
En lo que respecta a la incidencia del plan en el rescate de personas, con independencia de las caractersticas del incendio, cabe reproducir en el mbito
de la fiscalizacin, que atae al director regional, las mismas conclusiones
causales formuladas respecto de su no elaboracin por parte del alcaide. Sin
embargo, en lo que atae a la existencia de medios suficientes, la situacin del
director regional difiere de la del alcaide, porque este ltimo no se encontraba
en condiciones de adquirir los medios, lo que era funcin del director regional.
Esta circunstancia no traslada, empero, la responsabilidad al director regional
sin ms, porque su posibilidad de evitar el riesgo mediante la adquisicin de
los medios suficientes debe ser analizada en su propio mrito. Al respecto, llama poderosamente la atencin el breve tiempo que el director regional llevaba
en funciones, lo que genera dudas sobre la posibilidad de disponer a tiempo la
adquisicin de medios suficientes siguiendo el recorrido administrativo que tal
implementacin exige.
86
Finalmente, resulta relevante una consideracin en torno a la teora de la no

disminucin del riesgo que, en todo caso, se descarta como vlida en este informe. Si se llegase a la conclusin de que el necesario proceso administrativo
licitatorio hubiese impedido, con certeza, que los medios suficientes estuvieren disponibles oportunamente para combatir el incendio, entonces ni siquiera
esta teora podra plantear la imputacin objetiva. Ello, porque fallaran sus
propias exigencias (por cierto menores) en la medida en que el cumplimiento
del deber con certeza no hubiese disminuido el riesgo.
6. El jefe operativo regional metropolitano
En cuanto al jefe operativo regional metropolitano, Sr. S.V., el relato de hechos
sostiene que slo le era aplicable la Res. N 6526 DN, Protocolo de Accin
contra incendio de fecha 28 de diciembre de 2009, por cuanto todas las dems
disposiciones reglamentarias invocadas en la acusacin tienen un destinatario
distinto y, adems, aun cuando no resulte relevante para el caso, se refieren a
materias distintas al fenmeno del incendio y/o se aplican a fechas determinadas diferentes al 8 de diciembre de 2010.
En relacin al numeral 3 del Protocolo de Accin contra incendio, en su etapa
de prevencin, surge la obligacin de supervisar en terreno la aplicacin del
plan en los simulacros que organice el Alcaide del CDP San Miguel.
Segn se explic al tratar de las obligaciones del alcaide, ste no haba realizado simulacro alguno a la fecha, sin haber infringido su deber de realizar al
menos dos en el ao. Por ende, no haba surgido el supuesto normativo que
permitiese cumplir o infringir su obligacin al jefe operativo regional Metropolitano. A partir de esta situacin no corresponde efectuar ningn anlisis causal
ni de imputacin objetiva respecto a su conducta.
IV. Sobre la incidencia general de las particulares caractersticas

del incendio ocurrido en la imputacin objetiva: el comportamiento
alternativo conforme a derecho
Segn se explic al tratar de la parte general, no es posible imputar el resultado
a un comportamiento imprudente, causal y que realiza el tipo de riesgo que
87
Dicho en trminos concretos: si el director regional no poda hacer una asignacin directa de recursos y deba completar todo un proceso de licitacin
pblica, es dable pensar que el cumplimiento de esas exigencias administrativas, que forman parte de la normativa reglamentaria que rige su deber de
garante, hubiesen impedido contar con las redes seca y hmeda antes de la
ocurrencia del incendio. Esta constelacin se analiza en la imputacin objetiva
del resultado a travs de la consideracin del comportamiento alternativo ajustado a derecho: si se supone (hipotticamente) que el director regional atiende
el requerimiento del alcaide siguiendo los procesos administrativos y ello no
hubiese evitado el resultado, entonces las muertes y las lesiones no le son imputables objetivamente.
INFORMES EN DERECHO
se verifica en el resultado, cuando un comportamiento alternativo conforme a

derecho no hubiese evitado esta consecuencia tpica. Si se quiere, se trata del
ltimo recurso argumentativo que ofrece la teora de la imputacin objetiva,
pero que plasma una idea central de la prohibicin penal que Puppe describe
como sigue: si el cumplimiento de los deberes jurdico-penales no logra evitar
resultados tpicos, entonces no se est en presencia de un delito, se trata de
una desgracia.
En nuestro medio, Bustos Ramrez, sostiene que en estos casos no se da la
relacin de imputacin objetiva si a pesar de que la persona actuante hubiese
aplicado el cuidado exigido, de todos modos se hubiese producido el resultado
jurdico afectante. Por eso es que se habla de procedimientos o procesos hipotticos a tener en cuenta, que no es sino una argumentacin valrica sobre la
base del principio lgico de contradiccin.83
Al respecto Frisch sostiene que en caso de imprudencia, donde la punibilidad
est sujeta a la posibilidad de imputar un resultado, esto significa, regularmente, que quien actu, a pesar de la comprobada infraccin al deber de cuidado,
queda impune; tal como sucede cuando, en el caso de una infraccin a un deber de cuidado, no se produce ningn resultado tpico.84 La razn por la cual
se puede arribar a esta conclusin, en todos aquellos casos en que la infraccin
al deber de garante supera el examen de la causalidad, dice relacin con la
condicin causal central que define el presente caso. Se trata de la ocurrencia
de un incendio de caractersticas particulares, especialmente agresivo, y que
no le permiti a ningn garante evitar sus consecuencias lesivas.
Desde otra perspectiva, es el derecho el que no impuso a estos garantes deberes
mayores para combatir un siniestro de esta especie y, es por ello, que en derecho no es posible aplicarles una pena.
Es todo cuanto puedo informar en derecho,
83 Bustos Ramrez: op. cit. 2, pp. 79 y s.

84 Frisch, Wolfgang: Desarrollo, lineamientos y preguntas abiertas sobre la teora de la imputacin
objetiva del resultado, en Estudios sobre la imputacin objetiva (traduccin Cecilia Hopp), Legal
Publishing Chile 2012, p. 27.
88
Guillermo Oliver Caldern

Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona
Profesor adjunto de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
Pont. Universidad Catlica de Valparaso
Se me ha solicitado un informe en derecho que aborde distintos aspectos de la institucin conocida con el nombre
unificacin de penas. Despus de desentraar su fundamento y de esbozar su evolucin histrica, intentar resolver
algunos problemas de interpretacin y aplicacin de dicha
figura que se han suscitado en la prctica.
Introduccin
Se conoce con el nombre unificacin de penas la regulacin
que se contiene en el artculo 164 del Cdigo Orgnico de
Tribunales. Segn su primer inciso, cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra de un mismo imputado,
los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no
podrn considerar circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en
cuenta. Debern, asimismo, regular la pena de modo tal que el
conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere
correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos.
Agrega el siguiente y ltimo inciso de la citada disposicin,
que en los casos del inciso anterior, el tribunal que dictare
el fallo posterior deber modificarlo, de oficio o a peticin del
afectado, a objeto de adecuarlo a lo all dispuesto.
La mocedad de este precepto, su compleja redaccin, el escaso inters (aunque paulatinamente creciente) que ha mos1
trado en l la doctrina nacional probablemente debido a su
Los manuales nacionales de parte general del derecho penal prcticamente no destinan ninguna
lnea al tratamiento de esta figura.
89
III. La unificacin de penas
II. La unificacin de penas
INFORMES EN DERECHO
ubicacin extramuros del Cdigo Penal y del Cdigo Procesal Penal, siguiendo lo que parece ser una tendencia en el mbito de la determinacin de la
pena, y la contradictoria y a veces poco fundada jurisprudencia que se ha
pronunciado sobre el mismo, han originado en la prctica varios problemas
de interpretacin y aplicacin que demandan propuestas de solucin. En este
informe, se intenta resolver algunos de esos problemas, para lo cual es imprescindible precisar previamente el origen y el fundamento de la figura.
Antecedentes histricos
El tenor actual del artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales fue fijado por la Ley N 19.665, de 9 de marzo de 2000, que modific dicho cuerpo
normativo para adaptarlo a la estructura y principios del nuevo proceso
2
penal. Su antecedente fue el artculo 160 del mismo Cdigo , que era aplicable
en el antiguo sistema de enjuiciamiento criminal y cuyo tenor era el siguiente:
El culpable de diversos delitos ser juzgado por todos ellos en un solo proceso,
para lo cual se acumularn las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y las
personas que en ellas figuren como reos quedarn sometidas a la jurisdiccin
del tribunal a quien corresponda conocer en los procesos acumulados (inciso
primero). En su inciso segundo esta disposicin agregaba que sin perjuicio
de la regla anterior, el juez podr ordenar por medio de un auto motivado la
desacumulacin de los procesos o su sustanciacin por cuerda separada, cuando
stos tengan una tramitacin diferente o plazos especiales para su tramitacin,
o la acumulacin determine un grave retardo en la sustanciacin de las causas.
Los procesos separados seguirn tramitndose ante el mismo juez a quien corresponda conocer de ellos acumulados y al fallarlos deber considerar las sentencias que hayan sido dictadas con anterioridad en estos procesos. Si procediere
unificar las penas, el tribunal lo har al dictar la ltima sentencia. Con todo, este
ltimo fallo no tomar en consideracin las sentencias anteriores para apreciar
las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Este artculo, que
finalizaba con un tercer inciso cuyo examen no resulta pertinente para este
informe, fue derogado por la Ley N 19.708, de 5 de enero de 2001.
Una disposicin parecida al antiguo artculo 160 del Cdigo Orgnico de Tribunales se encuentra an vigente en el artculo 12 del Cdigo de Justicia
Militar, que reza as: Cuando se hubiere cometido por un mismo agente
delitos de jurisdiccin militar y de jurisdiccin comn, que no sean conexos, el
Tribunal Militar ser competente para conocer de los primeros y el tribunal ordinario de los segundos. Si la aplicacin de esta norma creare alguna interferencia
o dificultad para la prctica de medidas o diligencias que se relacionan con el
inculpado, tendrn preferencia las requeridas por el Tribunal Militar (inciso primero). Los Tribunales debern remitirse recprocamente copias de los autos
de procesamiento y de los fallos que se dictaren en sus respectivas causas, las
2 Vase un comentario de este ltimo precepto en VAN WEEZEL, Alex, Unificacin de las penas:
la regla del artculo 160 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en Revista de Derecho de
la Universidad de Concepcin, N 207, ao LXVIII, enero-junio de 2000, pp. 55-58.
90
Preceptos semejantes han formado parte de la regulacin de los delitos de

trfico de drogas. As, por ejemplo, el artculo 22 de la Ley N 18.403, de 4
de marzo de 1985, dispona lo siguiente: Si se investigaren delitos previstos en
esta ley y en otras leyes penales, cometidos por el mismo hechor y que no
sean conexos, los procesos se tramitarn por cuerda separada, ante el Tribunal
que corresponda (inciso primero). Asimismo, no proceder la acumulacin de
autos entre procesos que conozcan diversos Tribunales por delitos contemplados
en la presente ley, a menos que por causa justificada y debidamente calificada,
se dispusiere por el Tribunal superior comn la acumulacin de tales procesos
ante el Tribunal que estime procedente (inciso segundo). Si la aplicacin de las
normas sealadas en los incisos precedentes creare retardo o dificultades en la
prctica de medidas o diligencias que se relacionen con el inculpado, tendrn
preferencia las requeridas por el Tribunal que conozca los delitos previstos en
esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 12, inciso primero, del Cdigo
de Justicia Militar (inciso tercero). Los tribunales debern remitirse recprocamente copias de los autos de procesamiento y de los fallos que se dictaren en
sus respectivas causas, las que debern agregarse a los autos (inciso cuarto). El
Tribunal que dictare el ltimo fallo no podr considerar aquellas circunstancias
modificatorias de responsabilidad criminal que, de estar acumulados los procesos, no se hubieren podido tomar en cuenta (inciso quinto). El reo podr
solicitar al Tribunal superior comn dentro del plazo de un ao contado desde la
dictacin del ltimo fallo, la unificacin de las penas cuando ello lo beneficiare
(inciso sexto). Una disposicin muy similar se encontraba en el artculo 38
de la Ley N 19.366, de 18 de octubre de 1995, la que ampliaba a dos aos
3
el plazo para solicitar al tribunal superior comn la unificacin de las penas .
En cambio, la actual ley de drogas, la Ley N 20.000, de 16 de febrero de
2005, no contiene ningn precepto parecido.
Fundamento
El propsito de la regulacin que se contena en el antiguo artculo 160 del
Cdigo Orgnico de Tribunales y el de la que se prev en el actual artculo 164
del mismo Cdigo, parecen ser similares. Lo que se pretende es evitar que
cuando exista una pluralidad de procesos que se sigan en contra de una misma persona, por distintos hechos que pudieron ser juzgados conjuntamente, la
Sendos comentarios sobre esta ltima disposicin pueden leerse en DAZ CRUZAT, Andrs, Esquema sobre la unificacin de penas de la Ley N 19.366, en Gaceta Jurdica, N 236, febrero
de 2000, pp. 147-152, y en EL MISMO, Problemas anexos a la unificacin de penas, en Gaceta
Jurdica, N 245, noviembre de 2000, pp. 7-9.
91
que debern agregarse a los autos (inciso segundo). El tribunal que dictare el
ltimo fallo no podr considerar circunstancias modificatorias de responsabilidad
criminal que de estar acumulados los procesos no se hubieren podido tomar en
cuenta (inciso tercero). El condenado podr solicitar dentro del plazo de un
ao a contar del ltimo fallo, al tribunal superior comn, la unificacin de
las penas cuando ello lo beneficiare (inciso cuarto).
INFORMES EN DERECHO
suma de las condenas impuestas en cada uno de ellos produzca una situacin
ms gravosa para el imputado, al resultar superior, por su naturaleza o su cuanta, a las penas que habra correspondido imponer si se hubiera efectuado un
juzgamiento conjunto.
El presupuesto bsico de las figuras parece ser entonces la existencia de un
4
concurso de delitos . Como es sabido, el artculo 74 del Cdigo Penal consagra en materia concursal un sistema de acumulacin aritmtica o material
de penas, el cual se caracteriza por el hecho de que cuando un sujeto ha cometido varios delitos, se le deben imponer las sanciones asignadas a cada uno
de ellos. A este sistema se oponen el de absorcin, que se traduce en aplicar
slo la pena correspondiente al delito de mayor gravedad, y el de acumulacin jurdica o asperacin, en cuya virtud las penas de varios delitos deben
ser mayores que la de uno solo y ser aumentadas en relacin al nmero y
entidad de los diversos delitos cometidos, pero sin llegar a la suma aritmtica. Generalmente se toma la pena correspondiente al ms grave de los delitos
perpetrados por el sujeto y se le aumenta prudencialmente, segn el nmero e
5
importancia de los dems .
A pesar de que el Cdigo Penal chileno no adopta ninguno de estos sistemas
de manera exclusiva, la doctrina nacional afirma que lo dispuesto en el artculo 74 constituye la regla general en materia de concurso de delitos. Las
excepciones (principales) estn constituidas por las reglas de punicin de la
reiteracin de delitos de la misma especie (arts. 351 y 397 CPP), las cuales
establecen un sistema de acumulacin jurdica, y las reglas sobre reiteracin de hurtos (art. 451 CP) y sobre concursos ideal y medial de delitos
6
(art.7 5 CP), que consagran un sistema de absorcin agravada , sin perjuicio
de otras reglas especiales establecidas para determinar las penas aplicables en
concursos de ciertos delitos, como sucede en la regulacin del cohecho (art.
249 inc. 2 CP) y de la receptacin (art. 456 bis A inc. 4 CP).
Las mencionadas excepciones se han introducido en nuestro ordenamiento
como una forma de atenuar los efectos eventualmente perniciosos de la aplicacin ortodoxa de la regla del artculo 74 del Cdigo Penal. La doctrina suele
destacar que los sistemas alternativos a la acumulacin material o aritmtica
humanizan la sancin, pues evitan la imposicin de penas desproporcionadas
En este sentido, por lo que respecta al antiguo artculo 160 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
VAN WEEZEL, Unificacin de las penas, ob. cit., p. 56. En relacin con el actual artculo 164
de dicho Cdigo, vase MATUS ACUA, Jean Pierre, Proposiciones respecto de las cuestiones no
resueltas por la Ley N 20.084 en materia de acumulacin y orden de cumplimiento de las penas,
en Ius et Praxis, N 2, ao 14, 2008, pp. 540 y sgtes..
NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, tomo II, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p. 226.
POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio / MATUS ACUA, Jean Pierre / RAMREZ GUZMN, Mara Cecilia,
Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2004, p. 466.
92
El antiguo artculo 160 y el actual artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales se sitan dentro de este contexto. Ambas disposiciones buscan evitar
que, a raz de una decisin de ndole procesal que se traduzca en el juzgamiento separado de hechos que podran juzgarse conjuntamente, se perjudique al imputado y se le impongan penas ms severas, por no poder aplicarse
las reglas concursales que constituyen una excepcin al artculo 74 del Cdigo
Penal, por no poder apreciarse atenuantes (como la irreprochable conducta
NOVOA MONREAL, Curso..., ob. cit., p. 222. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Mario,
Derecho Penal. Parte general, tomo II, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p.
345.
8 Vase CORREA BRAVO, Agustn, Ochenta y cuatro aos de presidio, en Revista Forense Chilena, tomo IV, 1888, pp. 508-511; FELI, Daniel, De la acumulacin de los delitos segn
nuestro Cdigo Penal, en Revista Forense Chilena, tomo VI, 1890, pp. 436-444; LATORRE,
Enrique et al, Ciento veintitrs aos cuarenta y un das de presidio, en Revista Forense Chilena,
tomo XIII, 1899, pp. 399-402.
9
SOLARI PERALTA, Tito / RODRGUEZ COLLAO, Luis. Determinacin de la pena en los casos de
reiteracin de delitos (mbito de aplicacin del Artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal),
en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, volumen III, 1979, p. 258.
10 Ello, con la notable excepcin del artculo 18 de la Ley N 20.084 sobre responsabilidad penal de
adolescentes, aun cuando parece evidente que el fundamento de esta disposicin se halla ms bien
en la especial consideracin de las caractersticas del adolescente, como persona que se encuentra
en proceso de desarrollo.
11 Tambin se encuentran lmites mximos a la duracin de las penas privativas de libertad que se
impongan, en los Cdigos Penales argentino (art. 55), brasileo (art. 75), colombiano (arts. 31 y 37)
costarricense (art. 51), hondureo (art. 35), panameo (art. 52) y peruano (art. 50), entre otros.
93
que sobrepasan, a veces, el tiempo de vida del delincuente . El Cdigo Penal

chileno slo estableci como excepciones a la regla de la acumulacin material, las relativas a la reiteracin de hurtos y a los concursos ideal y medial
de delitos, lo que gener en sus primeros aos de vigencia diversas crticas
doctrinales, por la cuanta excesiva de las penas que a veces se imponan en
8
aplicacin de la primera de aquellas reglas . Fue recin en 1907, con la entrada
en vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal, cuando se introdujo la regla
de punicin de la reiteracin de delitos de la misma especie (fue el artculo
9
537, que despus pas a ser el artculo 509) actualmente recogida en el
Cdigo Procesal Penal, aunque con modificaciones, con lo cual se limit
en mayor medida la aplicacin del artculo 74 del Cdigo Penal. En todo caso,
vale la pena tener presente que nuestro ordenamiento jurdico penal nunca ha
contemplado disposiciones que establezcan lmites mximos a la duracin de
10
las penas privativas de libertad . En los sistemas que prevn normas de esta
clase, como lo hace, por ejemplo, el Cdigo Penal espaol de 1995 (art. 76), la
regla de la acumulacin aritmtica sufre una doble morigeracin: por un lado,
a travs de las reglas concursales que establecen sistemas de penalidad alternativos, y por otro, mediante la limitacin mxima de la duracin de las penas
11
privativas de libertad que pueden imponerse al condenado .
INFORMES EN DERECHO
anterior o la reparacin del dao causado) o por tener que considerarse agravantes (como la reincidencia).
No obstante, que el presupuesto de aplicacin del citado artculo 164 parezca
ser un concurso de delitos, no impide utilizar esta disposicin en otras hiptesis que tambin suponen la realizacin de varios hechos pero que pueden
ser valorados como uno solo, como ocurre, por ejemplo, en el caso del delito
12
continuado, siempre que concurran sus requisitos .
Tngase presente que en el origen histrico de la figura del delito continuado,
tambin influyeron consideraciones penolgicas que giraron en torno a la
13
idea de evitar la aplicacin de sanciones excesivamente severas .
En el procedimiento penal anterior al actual, de acuerdo con lo que estableca
el primer inciso del antiguo artculo 160 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la
regla general era la de la acumulacin de los procesos. Por lo tanto, lo usual
era que el inculpado de varios delitos fuera juzgado por todos ellos en un mismo proceso que finalizara con una nica sentencia, la que impona las penas
conforme al sistema de acumulacin aritmtica o a alguno de los sistemas de
absorcin o de acumulacin jurdica, segn correspondiera.
Excepcionalmente, conforme al segundo inciso del citado precepto, tena
lugar la desacumulacin de los procesos (en las hiptesis de tramitacin diferente, plazos especiales o grave retardo en la sustanciacin de las causas), en
cuyo caso el juez del crimen deba tramitar cada causa en forma separada. Pero
al dictar la ltima sentencia condenatoria deba unificar las penas, es decir,
considerar los delitos como si se hubiesen juzgado en un solo proceso y se
hubiese dictado a su respecto un solo fallo, y aplicar a todos ellos la regla
de punicin del concurso de delitos que fuera pertinente, siempre que ello resultara ms favorable para el reo. Adems, deba prescindir de las sentencias
anteriores para apreciar las circunstancias modificatorias de responsabilidad
14
penal .
La reforma del sistema procesal penal supuso un cambio radical en los presupuestos de aplicacin de la figura examinada, ya que desapareci la acumulacin obligatoria de procesos seguidos contra un mismo inculpado (y su excepcional desacumulacin), como una facultad de rgano jurisdiccional, para
dar lugar a una prerrogativa del Ministerio Pblico. En el actual sistema de
enjuiciamiento criminal, el rgano persecutor, en su calidad de director de la
12 As, MORALES ESPINOZA, Eduardo, La regulacin de la pena en conformidad con el artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en Revista de Estudios de la Justicia, N 14, 2011,
pp. 205 y s. En contra, implcitamente, CERDA SAN MARTN, Rodrigo, La unificacin de penas
contemplada en el artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en Revista de Justicia Penal, N
2, 2008, pp. 192 y sgtes.
13 Vid. RODRGUEZ COLLAO, Luis / OLIVER CALDERN, Guillermo, Aplicabilidad de la figura del
delito continuado en los delitos sexuales. Comentario a un fallo, en Revista de Derecho, Universidad Catlica del Norte, ao 16, N 1, 2009, p. 254.
14 Cfr. LPEZ L., Osvaldo, Derecho Procesal Penal Chileno, 2 edicin, Ediar Editores, Santiago, 1983,
p. 40.
94
Como puede apreciarse, las caractersticas del nuevo sistema procesal penal
hacan necesario introducir cambios en la llamada unificacin de penas, los
que se concretaron en el actual artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Si esto no se hubiera hecho, habra sido imposible en muchos casos
mitigar los perniciosos efectos de la aplicacin de la regla de acumulacin
aritmtica de las penas, utilizando las reglas concursales que constituyen ex16
cepciones a aqulla . La decisin adoptada por el legislador, entonces, es digna del mayor encomio.
Significado actual de la unificacin

Uno de los problemas que se observan en la prctica es el de la errada aplicacin que suele hacerse del citado artculo 164, debido a una equivocada
comprensin del sentido actual de la unificacin de penas. Es comn que
tribunales de la reforma procesal penal (Tribunales de Juicio Oral en lo Penal
y Juzgados de Garanta) apliquen el procedimiento que se encontraba previsto
en el antiguo artculo 160 del Cdigo Orgnico de Tribunales para los jueces
del crimen, esto es, dictar una sentencia posterior a todas las condenas pronunciadas, incluso por otros tribunales, que abarque la totalidad de los hechos
17
que ya han sido juzgados, e imponer al imputado una pena nica, unificada .
De acuerdo con la regulacin actual de la figura y con la estructura del nuevo
15 HORVITZ LENNON, Mara Ins / LPEZ MASLE, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo
I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp. 206 y s., 455.
16 Similar, MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., p. 203
17 Vanse, por ejemplo, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepcin, de 7 de mayo de 2007, dictada en causa RUC N 06000046146-4; la sentencia del Segundo
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, de 22 de junio de 2007, dictada en causa RUC N
0600023991-6, y la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiap, de 30 de mayo
de 2006, dictada en causa RUC N 04000744025- 5, todas citadas en DEFENSORA REGIONAL
METROPOLITANA NORTE, Documento de trabajo N 20, Acumulacin o unificacin de penas,
Santiago, diciembre de 2007, pp. 10-24. Vase tambin la sentencia de la Corte de Apelaciones
95
15
investigacin penal, decide, por razones de conveniencia , agrupar o separar investigaciones (art. 185CPP). Este cambio es significativo, pues si antes
la unificacin de penas correga una distorsin punitiva que se introduca en la
persecucin penal de varios hechos por razones puramente procedimentales,
hoy, por ser la agrupacin o separacin de investigaciones una atribucin del
Ministerio Pblico, la mencionada distorsin puede fundarse en razones de poltica criminal, de estrategia en la persecucin de la criminalidad, o de simples
necesidades administrativas del servicio. En todo caso, debe tenerse presente
que tambin el juez de garanta podra dar ocasin para que se produjera la
sealada distorsin, al separar acusaciones para hechos distintos imputados a
una misma persona, lo que no slo podra fundarse en la necesidad de impedir
un detrimento en su derecho de defensa, sino tambin en la de evitar dificultades en la organizacin o desarrollo del juicio, o sea, por razones exclusivamente procedimentales (art. 274 CPP).
INFORMES EN DERECHO
proceso penal, no es posible que un tribunal modifique un fallo que ha sido dictado por otro tribunal salvo, claro est, cuando aqul conoce y acoge un recurso
interpuesto contra una sentencia pronunciada por ste. Matus Acua ha hecho
notar esta gran modificacin en la institucin en anlisis, al advertir que el texto
del antiguo artculo 160, por utilizar la voz unificacin, y considerando que las
diversas sentencias eran dictadas por un mismo tribunal, pareca admitir la posibilidad de modificar los fallos anteriores y sustituirlos por una sentencia final que
unificara todas las penas. Hoy, en cambio, es claro que al usar el artculo 164
la expresin fallo posterior, lo que se ordena es, simplemente, que el tribunal
adapte su sentencia en consideracin a las condenas anteriores que cumplan los
18
requisitos para ser tenidas en cuenta segn esta figura . Por lo tanto, no puede
unificar las penas anteriormente impuestas por otros tribunales con la que imponga
l. Slo puede, para ajustar su sentencia y no superar el lmite que el precepto
establece, (a) disminuir la pena que va a imponer o que ya impuso; (b) condenar
sin imponer pena alguna o modificar la sentencia condenatoria que ha dictado
para no imponer pena (cuando el hacerlo implicara exceder el mximo de pena
19
que pudiera imponerse) ; (c) condenar, pero otorgar algn beneficio compatible
con la pena que habra podido imponer en un eventual juzgamiento conjunto o
modificar la sentencia condenatoria que ha dictado para otorgar un beneficio com20
patible con dicho juzgamiento , y (d) considerar atenuantes o descartar agravantes
en la condena que dicte o modificar la sentencia condenatoria que ha dictado para
considerarlas o descartarlas, respectivamente. En otras palabras, el tribunal nada
de Santiago, de 21 de septiembre de 2009, dictada en causa rol N 1795-2009. Tngase adems

presente que, en opinin de VAN WEEZEL, Unificacin de las penas, ob. cit., p. 56, el mencionado artculo 160, si bien contemplaba la obligacin de sumar penas en la ltima sentencia
unificadora, no permita crear una pena global o conjunta.
18 MATUS ACUA, Proposiciones, ob. cit., p. 542; EL MISMO, Comentario a la SCA de

Temuco de 1 de diciembre de 2008. Rol 1100/2008, en Doctrina y jurisprudencia penal. Revista
de Derecho de la Universidad de Los Andes, El engao y el error en la estafa, N 1, 2010, p. 118.
19 MATUS ACUA, Proposiciones, ob. cit., p. 544, nota 54.
20 En consecuencia, podra el tribunal conceder en su sentencia condenatoria el beneficio de la remisin condicional de la pena, a pesar de que el imputado haya sido antes condenado por crimen
o simple delito, siempre que los delitos anteriores hayan podido juzgarse conjuntamente con el
delito posterior y la pena que se habra podido aplicar en tal evento hubiera sido compatible con
dicho beneficio. En este sentido, MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., p.
211. En contra, MATUS ACUA, Proposiciones, ob. cit., pp. 544 y s.

Por otra parte, cuando en su sentencia condenatoria el tribunal impone una pena por cuya
cuanta resulta procedente el beneficio de la remisin condicional, puede concederlo, a pesar de
que el hecho objeto del proceso haya podido ser juzgado conjuntamente con los hechos anteriores,
y de que en dicho evento la pena que se habra podido aplicar hubiera sido incompatible con tal
beneficio. En contra, vase SNCHEZ PIAZZA, Jos Manuel, La regla de determinacin de la
pena del art. 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,
2012, p. 47.
96
Para ello, cada tribunal que dicte condena contra alguien que ya ha sido con22
denado por un hecho distinto , siempre que se cumplan todos los requisitos
de la figura, debe dar los siguientes pasos: a) calcular la pena concreta que
corresponda imponer al hecho que se juzga en forma posterior; b) calcular la
pena que habra correspondido imponer si tal hecho hubiera sido juzgado
conjuntamente con los otros, para determinar si es posible aplicar un rgimen
concursal ms favorable al imputado, y c) en caso efectivo, regular la pena a
imponer por el hecho que se juzga en forma posterior, de modo que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de
23
haberse juzgado conjuntamente los delitos . Como puede verse, las actuales
posibilidades de actuacin del tribunal son, entonces, bastante ms restringidas que las que el antiguo artculo 160 le conceda.
24
Un sector de la doctrina y gran parte de la jurisprudencia siguen utilizando

la denominacin unificacin de penas, que se encontraba en la literalidad del
antiguo artculo 160 del Cdigo Orgnico de Tribunales, para referirse al
mecanismo de regulacin de penas del actual artculo 164 del mismo Cdigo,
a pesar de que dicha nomenclatura fue adoptada sobre la base del texto del
primero. Como hemos visto, razones de texto y sistemticas abonan la afirmacin de que se trata de figuras diferentes, lo que permite concluir que pese a
que tienen un mismo fundamento, sus efectos en materia de determinacin
de la pena son distintos. La denominacin unificacin de penas debera quedar
reservada entonces para el antiguo artculo 160 del Cdigo Orgnico de Tribunales (y para el an vigente artculo 12 del Cdigo de Justicia Militar); para
hacer referencia al mecanismo contemplado en el actual artculo 164 del C25
digo Orgnico de Tribunales debera utilizarse una terminologa distinta . En
todo caso, tal vez ms importante que la denominacin que se d a esta ltima
figura, es que se la aplique respetando su actual conformacin.
21 Vase DEFENSORA REGIONAL METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documento de trabajo N 20. Acumulacin o unificacin de penas, ob. cit., p. 8, donde se reconoce que
en la jurisprudencia se advierten ambas formas de proceder, la unificadora y la simplemente
reguladora de la pena del fallo posterior, y se admite que es la segunda la jurdicamente correcta.
22 No slo debe hacer esto el tribunal que dicte la ltima sentencia, expresin que se contena
en el proyecto de la Ley N 19.665 y que se sustituy por la de fallo posterior, para comprender
las hiptesis de fallos condenatorios sucesivos en contra de un mismo imputado. Vase el informe
de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de 20 de diciembre
de 1999, Boletn 2263-07, en BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE, Historia de la
Ley N 19.665, p. 405, en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19665/HL19665.pdf.
23 MATUS ACUA, Proposiciones, ob. cit., p. 542; MORALES ESPINOZA, La regulacin de la
pena, ob. cit., p. 203.
24 Vase CERDA SAN MARTN, La unificacin de penas, ob. cit., pp. 187-208.
25 Por esta razn, en varias partes de este informe hemos escrito la voz unificacin entre comillas.
97
tiene que unificar; slo debe preocuparse de regular la pena que l impone, de
21
modo que la suma de ella con las anteriores no exceda el mencionado lmite .
INFORMES EN DERECHO
Requisitos de la figura
a) Pluralidad de sentencias condenatorias
Esta exigencia aparece explcitamente formulada en la primera parte del artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales (Cuando se dictaren distintas
sentencias condenatorias) y ha dado lugar a algunas dudas en la doctrina.
Por ejemplo, se ha examinado la posibilidad de aplicar la figura a sentencias condenatorias dictadas por tribunales del antiguo y del actual sistema de
enjuiciamiento criminal, como a un fallo de un Juzgado del Crimen y a otro de
26
un Juzgado de Garanta o de un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal .
La verdad es que este problema ha sido normativamente resuelto en el sentido
de permitir la aplicacin de la figura en el caso sealado, ya que segn el artculo transitorio del Cdigo Procesal Penal, si una persona hubiere cometido
distintos hechos, debido a los cuales fuere juzgada por un juzgado de letras del
crimen o con competencia en lo criminal, con sujecin al Cdigo de Procedimiento Penal, y tambin lo fuere por un juzgado de garanta o un tribunal oral
en lo penal conforme a este Cdigo, en el pronunciamiento de las sentencias
condenatorias que se dictaren con posterioridad a la primera se estar a lo
previsto en el artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
A pesar de que el citado artculo transitorio slo alude a los Juzgados de Garanta y a los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, por lo que no quedaran
dentro de su radio de accin los casos en que fuera otro el tribunal que dictara
condena en el actual sistema procesal penal (por ejemplo, una Corte), no
parece que seaproblemtico aplicarlo analgicamente en estas hiptesis, toda
27
vez que ello importara un evidente beneficio para el imputado .
Tampoco existe inconveniente en aplicar la figura cuando las distintas sentencias condenatorias han sido dictadas en el actual sistema procesal penal por
tribunales penales de diferente ndole, como Juzgados de Garanta (en procedimientos monitorio, simplificado, abreviado o por delito de accin privada),
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (en juicio oral), Cortes de Apelaciones
(en la segunda instancia del procedimiento abreviado o al dictar sentencia de
reemplazo en un recurso de nulidad por errnea aplicacin del derecho) o
incluso la Corte Suprema (en los casos en que, excepcionalmente, sta puede
conocer un recurso de nulidad por errnea aplicacin del derecho y dictar en
l sentencia de reemplazo). Ello es as, porque el citado artculo 164 alude
28
genricamente a los tribunales, sin efectuar distingo alguno .
26 CERDA SAN MARTN, La unificacin de penas, ob. cit., p. 190; MORALES ESPINOZA, La
regulacin de la pena, ob. cit., p. 204.
27 As, SNCHEZ PIAZZA, La regla de determinacin de la pena del art. 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ob. cit., p. 35, nota 112.
28 En el mismo sentido, CERDA SAN MARTN, La unificacin de penas, ob. cit., p. 191; MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., p. 204.
98
En tales casos, surge la duda de si el tribunal que dicta el fallo posterior debe respetar los lmites de las penas solicitadas por el fiscal que han motivado la aceptacin
del imputado en los procesos anteriores o si puede prescindir de ellos, cuando
realiza el clculo de la pena que podra haberse impuesto si hubiera existido un
juzgamiento conjunto. Segn mi opinin, dichos lmites s deben ser considerados
por el tribunal que dicta la sentencia posterior al efectuar el mencionado clculo,
ya que lo contrario implicara que el condenado pudiera perder la atenuacin
de pena que tuvo en cuenta al renunciar a su derecho a un juicio oral, admitiendo
responsabilidad en el procedimiento simplificado o aceptando los hechos de la
30
acusacin en el procedimiento abreviado .
b) Posibilidad de juzgamiento conjunto
Este requisito est implcitamente establecido en el artculo 164 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, en las frases de haberse acumulado los procesos
y de haberse juzgado conjuntamente los delitos.
Llama la atencin el hecho de que en la primera de las oraciones recin
transcritas, el legislador utilice la expresin acumulacin, ya que como hemos
visto, el desacumular procesos era algo que en el anterior sistema de enjuiciamiento criminal poda excepcionalmente ordenar el juez del crimen, en los
casos que contemplaba el inciso segundo del antiguo artculo 160 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. La acumulacin obligatoria de procesos fue sustituida
en el actual sistema procesal penal por una agrupacin de investigaciones
que puede disponer el Ministerio Pblico y por una unin de acusaciones
que puede ordenar el juez de garanta. Indudablemente, se trata de un lapsus calami, probablemente debido a reminiscencias delantiguo sistema de
31
procedimiento penal . Lo decisivo es lo que fluye de la lectura de la segunda
de las frases transcritas, esto es, que el hecho que se juzga en forma posterior
haya sido posible de ser juzgado conjuntamente con los hechos que lo fueron
en las sentencias condenatorias anteriores. Es en este sentido en el que debe
entenderse la alusin a la acumulacin de procesos, de la primera frase.
29 Lo reconoce CERDA SAN MARTN, La unificacin de penas, ob. cit., p. 191.
30 As, MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., pp. 204 y sgtes.
31 En el mismo lapsus incurri el Ejecutivo en el artculo 362 del proyecto de ley que dio lugar al
Cdigo Procesal Penal. En dicho texto, que fue el antecedente del actual artculo 274 del mencionado Cdigo, se hablaba de acumulacin de juicios, expresin que fue eliminada por el Senado,
por ser una nomenclatura propia del antiguo procedimiento penal. Cfr. PFEFFER URQUIAGA, Emilio, Cdigo Procesal Penal anotado y concordado, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2006, p. 421.
99
Una situacin problemtica podra plantearse cuando las diversas sentencias condenatorias han sido pronunciadas en procedimientos simplificados con
29
admisin de responsabilidad o en procedimientos abreviados , en los cuales,
como es sabido, el juez de garanta no puede imponer una pena superior a la
solicitada por el fiscal en su requerimiento o en su acusacin, respectivamente
(arts. 395 inc. 2 y 412 inc. 1 CPP).
INFORMES EN DERECHO
En todo caso, hay discusin acerca de cundo ha existido dicha posibilidad de

juzgamiento conjunto. Sistematizando las opiniones doctrinales y jurisprudenciales que se han emitido sobre este punto, ellas podran ser agrupadas en los
siguientes tres planteamientos, uno de los cuales he denominado restrictivo;
otro, intermedio y otro, extensivo:
i) Planteamiento restrictivo: una primera forma de entender este requisito consiste en exigir que los diversos procesos tramitados en forma separada, se hayan
sustanciado simultneamente en el tiempo, al menos en parte, ya que slo de
este modo podra habrselos acumulado.
ii) Planteamiento intermedio: una segunda manera de entenderlo consiste en
exigir que entre los hechos juzgados en forma separada no medie una sentencia condenatoria firme, ya que slo as podra aplicarse alguna regla sobre
concurso de delitos que resulte ms favorable para el imputado.
iii) Planteamiento extensivo: una tercera manera de comprender el requisito
en anlisis consiste en exigir cierta cercana temporal entre cada uno de los
hechos juzgados en forma separada, aun cuando respecto de alguno de ellos se
haya dictado sentencia condenatoria ejecutoriada.
El planteamiento restrictivo ha sido formulado en algunas sentencias que, para
analizar la posibilidad de abonar a la condena dictada en una causa el tiempo
sufrido por el imputado en prisin preventiva decretada en una causa diversa
32
lo que en doctrina se conoce como abono heterogneo , han acudido al artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, interpretando el requisito en estudio
33
en la forma sealada .
Segn mi opinin, este planteamiento no resulta aceptable, ya que, atendidas
las caractersticas del nuevo sistema procesal penal, conduce a reconocer a la
unificacin de penas un campo de aplicacin tan reducido, que no parece
compatible con el fundamento de la figura. En el actual sistema, la nica
forma de que dos procesos que se tramitan separadamente se acumulen, es
mediante la agrupacin de investigaciones que disponga el fiscal (art. 185
CPP) o la unin de acusaciones que ordene el juez de garanta (art. 274 CPP).
Lo primero puede hacerse slo mientras las dos investigaciones se mantengan
abiertas; lo segundo, nicamente en la audiencia de preparacin del juicio
oral. En consecuencia, si en alguna de las dos causas que se tramitan en forma
separada ya se hubiera llegado a la etapa de juicio oral, la tramitacin conjunta
de ambas
32 Sobre el tema, vase GUZMN DALBORA, Jos Luis, El abono de las medidas cautelares a la
pena, en Revista Procesal Penal, N 72, 2008, pp. 9-20; HERNNDEZ BASUALTO, Hctor, Abono de prisin preventiva en causa diversa, en Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2009,
N 7, octubre 2010, pp. 109-120.
33 Entre otras sentencias pronunciadas en este sentido, pueden verse las de la Corte Suprema,
de 27 de agosto de 2009, dictada en causa rol N 5798-2009, y de 5 de abril de 2010, dictada en
causa rol N 2221-2010. Vase tambin la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Los Andes, de 2 de septiembre de 2011, dictada en causa RUC 0900690395-6, RIT 20-2010.
100
34
El planteamiento extensivo, que ha sido expuesto en varias sentencias , y

35
cuenta con algn respaldo doctrinal , tampoco me parece admisible, por varias razones. En primer lugar, por no ser de utilidad en la aplicacin de la figura
en anlisis, al resultar extremadamente vaga la referencia a la proximidad temporal entre los hechos. Los partidarios de esta tesis suelen emplear la expresin
conexin temporal razonable para aludir a esta idea, pero no aportan criterios para precisar hasta cuando la cercana temporal sera razonable y desde
cundo dejara de serlo.
Por otro lado, este planteamiento, al no conceder ninguna importancia al hecho de que alguno de los delitos haya sido sancionado por sentencia firme,
36
conduce a privar de aplicacin a la agravante de reincidencia . En efecto, si
quien ya ha sido condenado por sentencia ejecutoriada por un delito vuelve a delinquir, bastara simplemente que existiera proximidad temporal entre
ambos hechos para poder aplicar la figura en estudio, lo que implicara negar
lugar a dicha agravante, ya que conforme al artculo 164 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, el tribunal que juzgue el segundo hecho no podra considerar
circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se
hubieren podido tomar en cuenta. La unificacin de penas no se ha creado
para esto, sino para que el juzgamiento separado de dos o ms hechos, no im34 Entre otros, vanse los fallos del Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, de 18 de
febrero de 2011, dictado en causa RUC 1000325554-4, RIT 218-2010, y de 31 de marzo de 2011,
dictado en causa RUC 0700811709-2, RIT 125-2009.
35 CERDA SAN MARTN, La unificacin de penas, ob. cit., p. 193.
36 La opinin negativa que me merece la consagracin de dicha agravante en el Cdigo Penal
chileno no interesa para estos efectos.
101
resultara imposible. Imaginemos, por ejemplo, que en el proceso que se sigue

contra alguien se est a das de celebrar el juicio oral cuando el mismo imputado comete un nuevo delito, de la misma especie que el anterior, inicindose
una investigacin por el nuevo hecho. En un caso como ste, conforme al planteamiento restrictivo, no podra aplicarse el mencionado artculo 164, porque
las dos causas no podran unirse, y el imputado se vera privado entonces, de la
posibilidad de que al dictarse una nueva sentencia condenatoria, ahora por el
segundo hecho, se regule la pena sin que la suma de ella con la anterior exceda
el lmite de la regla de reiteracin de delitos de la misma especie (art. 351 CPP),
en el caso de resultarle ms conveniente. En cambio, en el antiguo procedimiento penal, de corte inquisitivo, el inculpado s poda verse beneficiado en
una situacin como sta (nuevo delito cometido por el reo durante el plenario),
ya que era aplicable lo que dispona el artculo 160 del Cdigo Orgnico de
Tribunales (El culpable de diversos delitos ser juzgado por todos ellos en un
solo proceso, para lo cual se acumularn las causas iniciadas o por iniciarse en
su contra). Esto demuestra la incorreccin de esta tesis, porque conduce al
absurdo de concluir que el nuevo sistema procesal penal, mucho ms compatible con los postulados de un Estado social y democrtico de derecho que el
anterior, permitira la imposicin de penas desproporcionadas que ni aun en el
vetusto procedimiento inquisitivo se podan aplicar.
INFORMES EN DERECHO
pida la aplicacin de las reglas concursales que constituyen una excepcin a la

regla de la acumulacin aritmtica, cuando esto resulte ms favorable para el
imputado. Parecera absurdo que mientras, por una parte, el legislador asigna
efecto agravatorio a la reincidencia, por la otra, lo excluyera por el simple
hecho de que transcurra poco tiempo entre el primer delito y aquel en que
se reincide. Una interpretacin sistemtica conduce justo a la conclusin
contraria: es el transcurso de un largo lapso entre ambos delitos lo que excluye
dicho efecto agravatorio, en la llamada prescripcin de la reincidencia (art.
104 CP).
Avala lo anterior la justificacin que suele atribuirse a la agravacin de la pena
del reincidente. A quien es condenado se le formula en la sentencia un juicio
de reproche por el delito cometido y se le advierte que si vuelve a delinquir la
reaccin penal ser ms intensa. Es incompatible con esta idea la bsqueda
de un tratamiento punitivo ms benigno a travs de la aplicacin del citado
artculo 164.
Adems, este planteamiento conlleva el peligro de otorgar un crdito que
podra incentivar al condenado a seguir delinquiendo sin temer consecuencias
penales. Si con la condena anterior por varios delitos ya se ha alcanzado el
lmite mximo de la regla concursal de que se trate (verbigracia, la de la reiteracin de delitos de la misma especie), los nuevos delitos que el imputado
cometiera despus de la condena (prximos en el tiempo a los anteriores)
37
deberan quedar en la impunidad, lo cual no parece razonable .
En sntesis, segn mi opinin, si se quisiera que la figura en anlisis se aplicase
incluso a hechos ejecutados despus de una condena firme, la ley tendra que
decirlo expresamente, siguiendo el ejemplo de otras legislaciones que as lo
38
han hecho .
37 Vase MENDAA, Ricardo Jorge, Unificacin de penas, en Revista Jurdica Argentina La Ley,
1978-C, p. 723, quien esgrime una argumentacin similar para sostener, contra lo que afirma un
sector al parecer mayoritario de la doctrina argentina, que la regla de unificacin de penas que
se contiene en el artculo 58 del Cdigo Penal de dicho pas no alcanza a los reincidentes. Sosteniendo una opinin contraria, puede verse ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro /
SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2 edicin, Ediar, Buenos Aires, 2003, pp. 1016
s. La parte pertinente del texto de la citada disposicin es la siguiente: Las reglas precedentes se
aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se
deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto []. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
38 Es el caso, por ejemplo, del Cdigo Penal venezolano, en cuyo artculo 97 se dispone lo siguiente:
Las reglas contenidas en los anteriores artculos se aplicarn al caso en que, despus de una sentencia condenatoria, haya de ser juzgada la misma persona por otro hecho punible cometido antes
de la condena o despus de sta, pero mientras est cumplindola. Mas, si la pena se hubiere
cumplido o se hubiere extinguido la condena antes que la nueva sea ejecutable, se castigar el
nuevo hecho punible con la pena que le corresponda. Otro tanto sucede en el Cdigo Penal
102
De ah que la exigencia de posibilidad de juzgamiento conjunto slo pueda significar que entre los diversos delitos no exista una condena firme a su respecto. As
y por ejemplo, dos delitos de la misma especie no se pueden sancionar conforme
a la regla del artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, si el segundo se comete
despus de haberse dictado condena firme por el primero; en este caso no ser
aplicable el artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, por no cumplirse el
requisito en anlisis, y podra eventualmente apreciarse la agravante de reincidencia, siempre que concurran todos sus presupuestos. En cambio, si el segundo
delito se comete antes de haberse dictado condena firme por el primero, se cumplir el requisito en estudio y ser aplicable el citado artculo 164, aun cuando el
hecho se descubra despus de dicha sentencia, y a pesar de que en este ltimo
caso ya no sea posible una tramitacin conjunta de los procesos.
De acuerdo con esta forma de comprender el requisito objeto de anlisis, ninguna
importancia tiene el hecho de que alguna de las penas impuestas por las sentencias
condenatorias anteriores o todas ellas se encuentren cumplidas. Un sector de la
doctrina y de la jurisprudencia lo niega, argumentando que cuando las penas anteriores se han cumplido, la responsabilidad penal se ha extinguido, por lo que no
42
habra penas que unificar . La verdad es que ni explcita ni implcitamente el men
tambin en el caso en que, despus de una sentencia o de un decreto de condena, se deba juzgar
a la misma persona por otro delito cometido con anterioridad o posterioridad a la condena misma,
o bien cuando contra la misma persona se deban ejecutar ms sentencias o ms decretos de
condena (traduccin libre).
39 Entre otras sentencias, vanse la de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 5 de diciembre de

2008, dictada en causa rol N 1451-2008, y la del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiap,
de 6 de diciembre de 2006, dictada en causa RUC 0410002543-K, RIT 127-2004.
40 Cfr. MATUS ACUA, Comentario, ob. cit., p. 118; EL MISMO, Proposiciones, ob. cit., p.
541; MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., pp. 206 y sgtes.
41 Por todos, vase CURY URZA, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 9 edicin, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2009, pp. 659 y sgtes.
42 En este sentido, CERDA SAN MARTN, La unificacin de penas, ob. cit., p. 193. Vase tambin DEFENSORA REGIONAL METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documento
de trabajo N 20. Acumulacin o unificacin de penas, ob. cit., p. 5. Similar, pero aludiendo al
artculo 38 de la ley de drogas anterior a la actualmente vigente, es decir, a la Ley N 19.366, de
1995, DAZ CRUZAT, Esquema, ob. cit., pp. 147 y s.; EL MISMO, Problemas anexos, ob.
cit., p. 7.
103
Finalmente, el planteamiento intermedio, que tambin se encuentra en algunas

39
40
sentencias y ha sido formulado por un sector de la doctrina , es a mi juicio,
el que se ajusta mejor al fundamento de la figura en estudio. En efecto, si
su finalidad es hacer operativas en el juzgamiento de varios hechos reglas concursales ms favorables, que no pudieron aplicarse porque tales hechos fueron
objeto de juzgamiento separado, es imprescindible que entre ellos (y respecto
de ellos) no medie una sentencia condenatoria firme. La unanimidad de la
doctrina exige como uno de los requisitos del concurso material de delitos, que
respecto de ninguno de los hechos que lo integran se haya pronunciado una
41
sentencia ejecutoriada .
INFORMES EN DERECHO
cionado artculo 164 exige que las penas anteriores no estn cumplidas y tampoco
hay una razn material para que el intrprete lo requiera, restringiendo injustificadamente el mbito de aplicacin de la figura. Recurdese que el tribunal nada tiene
que unificar. Lo que este precepto busca es facilitar la aplicacin de reglas concursales ms favorables, evitando la imposicin de penas desproporcionadas. Que
ellas ya se hayan cumplido o an no lo hayan sido es completamente indiferente
para dicho propsito. Aun cuando hayan sido cumplidas, deben ser consideradas
en el clculo penolgico que haga el tribunal del fallo ulterior, si los hechos por
los que se impusieron pudieron juzgarse conjuntamente con el hecho que se juzga
43
con posterioridad , porque la consideracin de dichas penas anteriores en el mencionado clculo penolgico podra dar lugar al exceso que se pretende evitar. Slo
podra exigirse como requisito que las penas anteriores no estn cumplidas si la ley
44
lo estableciera expresamente, tal como lo hacen algunas legislaciones extranjeras .
Otros requisitos
Aun cuando el artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales no lo menciona explcitamente, es obvio que para aplicar la regla de determinacin de
pena que dicho precepto establece, es necesario que las diversas sentencias
condenatorias que se dicten contra un mismo imputado recaigan sobre he45
chos distintos . Por algo el artculo transitorio del Cdigo Procesal Penal alude
expresamente a esta exigencia (si una persona hubiere cometido distintos
hechos). Si la segunda condena recae sobre el mismo hecho por el cual se
dict la primera, lo procedente no es hacer aplicacin del sealado mecanismo de regulacin de la pena, sino impugnar aqulla a travs de un recurso de
nulidad (art. 374 letra g CPP).
Tambin es evidente que la limitacin penolgica que establece el primer
inciso del citado artculo 164 y la modificacin de sentencia a que obliga su
inciso segundo, slo cobran vigor si la penalidad que habra correspondido imponer a los diversos hechos, de haber sido juzgados conjuntamente, hubiera
46
sido inferior a la suma de las penas impuestas por separado . En otras palabras, para aplicar esta disposicin es necesario que haya existido la posibilidad
de un tratamiento punitivo ms benigno.
Consideracin de circunstancias modificatorias

Conforme a lo que indica la primera parte del artculo 164 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra
de un mismo imputado, los tribunales que dictaren los
43 As, MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., p. 207.
44 Es el caso, por ejemplo, de los Cdigos Penales argentino (art. 58) y paraguayo (art. 71).
45 En este sentido, CERDA SAN MARTN, La unificacin de penas, ob. cit., p. 192; MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., p. 205.
46 Cfr. CERDA SAN MARTN, La unificacin de penas, ob. cit., p. 193; MORALES ESPINOZA,
La regulacin de la pena, ob. cit., p. 208.
104
Tratndose de agravantes, es evidente que dicha aseveracin resulta vlida.

Dado que con esta disposicin se pretende que el imputado no se vea perjudicado por la decisin adoptada por otras personas, de que se juzguen en
forma separada hechos que podran haberse juzgado conjuntamente, si en un
eventual juzgamiento conjunto no podra haberse considerado una determinada agravante, tampoco podra tomrsela en cuenta por el tribunal que dicta el
fallo condenatorio posterior.
No obstante, cuando se trata de una atenuante, la situacin es distinta. Si en el
juzgamiento ulterior el tribunal estima concurrente la circunstancia, a mi juicio, debera aplicarla, a pesar de que si el hecho se hubiera juzgado conjuntamente con el delito anterior no se habra podido tomar en cuenta. Es cierto
que la literalidad del precepto alude genricamente a las circunstancias modificatorias, sin distinguir entre atenuantes y agravantes, pero una interpretacin
teleolgica conduce a la sealada conclusin. Carece de sentido perjudicar al
imputado en este caso, toda vez que la disposicin ha sido creada con el fin
de beneficiarle. Refuerza esta idea la constatacin de que inmediatamente
despus de la referencia genrica a las circunstancias modificatorias, la norma
legal impide al tribunal del fallo posterior imponer una pena que, sumada a
la anteriormente aplicada, excedera de la que se podra haber impuesto en
un eventual juzgamiento conjunto. Esto ltimo parece sugerir cul es la razn
de la previsin legal anterior. La improcedencia de considerar en la sentencia
posterior circunstancias modificatorias que no podran haberse tomado en
cuenta si los hechos se hubieran juzgado conjuntamente, slo se explica en
la medida en que de ese modo se evita un perjuicio para el imputado. Por lo
tanto, cuando dicha imposibilidad priva a ste de un beneficio punitivo como
lo es la consideracin de una atenuante tal prohibicin pierde sentido y la
circunstancia aminorante debe ser considerada.
Como se puede advertir, todo lo dicho es aplicable nicamente en el caso en
que se examine la procedencia de considerar en el fallo posterior circunstancias modificatorias (atenuantes o agravantes) que no podran haberse tenido
en cuenta en un eventual juzgamiento conjunto con los hechos sancionados
en condenas anteriores. Existe otra posibilidad: que se analice la correccin
de considerar en la sentencia posterior circunstancias que s podran haberse
tenido en cuenta en un eventual juzgamiento conjunto, pero que no concurren
en el nuevo enjuiciamiento. Esta hiptesis no es mencionada expresamente
por el citado artculo 164 al aludir a las circunstancias modificatorias, pero es
posible colegir de su contenido cmo debe actuarse en este caso.
105
fallos posteriores al primero no podrn considerar circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en
cuenta. Con independencia de la ya sealada incorreccin de la expresin
acumulacin de procesos, lo relevante del texto transcrito es que, aparentemente, impide al tribunal del fallo posterior considerar cualquier circunstancia
modificatoria que no se habra podido tomar en cuenta si los diversos hechos
se hubieran juzgado en forma conjunta. Sin embargo, un anlisis ms detallado
del punto demuestra que tal afirmacin debe ser matizada.
INFORMES EN DERECHO
En efecto, si en un juzgamiento conjunto podra haberse tenido en cuenta una

determinada atenuante, pero sta no concurriera en el enjuiciamiento posterior,
segn mi opinin, el tribunal, sin declararla concurrente, debera igualmente aplicar el efecto aminorante que la ley le asigna e imponer la pena correspondiente.
Slo as se evitara el evidente perjuicio que significara para el imputado el hecho
de que no se considerara la atenuante nicamente por la decisin de otras personas, de que los hechos se juzgaran en forma separada. De lo contrario, se pasara
por alto el mandato legal de que el conjunto de penas no pueda exceder de aque47
lla que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos .
En la situacin inversa, es decir, cuando en el juzgamiento ulterior no concurre una agravante que se podra haber tenido en cuenta si el hecho se hubiera
juzgado conjuntamente con el delito anterior, dicha circunstancia no puede ser
considerada. En tal evento, la decisin, no adoptada por el imputado, de juzgar
en forma separada los delitos, juega en beneficio de ste.
En sntesis, tratndose de agravantes, el tribunal del fallo posterior slo puede
aplicarlas si se cumplen las exigencias copulativas de que concurran en el enjuiciamiento ulterior y que hayan podido tenerse en cuenta en un eventual juz48
gamiento conjunto . Tratndose, en cambio, de atenuantes, el tribunal puede
considerarlas si concurren en el enjuiciamiento posterior, a pesar de que no se
hayan podido tomar en cuenta en un juzgamiento conjunto; o bien, sin declararlas, aplicar el efecto aminorante que la ley les atribuye, cuando no concurren en
el enjuiciamiento ulterior, pero s hayan podido ser consideradas en un eventual
juzgamiento conjunto.
Examen de algunas reglas de punicin de concursos de delitos que

constituyen una excepcin a la regla de la acumulacin aritmtica
Dado que el artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales tiene por finalidad
evitar que el imputado sufra una sancin por distintos hechos, que por ser
juzgados separadamente, exceda de la que habra correspondido imponer si
se hubieran juzgado en forma conjunta, porque en este caso probablemente
habra procedido aplicar una regla concursal ms favorable, resulta pertinente
revisar sucintamente aspectos importantes de algunas reglas de esta clase.
a) Reiteracin de delitos de la misma especie
Conforme a lo que establece el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal,
en los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma espe47 Vase MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., p. 208, quien sin
efectuar ninguna distincin entre atenuantes y agravantes (aunque menciona como ejemplo una
atenuante), afirma que para el juez posterior ser posible considerar aquellas circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que, de haberse juzgado conjuntamente los hechos, debieron
tomarse en cuenta.
48 Similar, DEFENSORA REGIONAL METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documento de trabajo N 20. Acumulacin o unificacin de penas, ob. cit., p. 7.
106
El artculo 397 del Cdigo Procesal Penal extiende estas reglas a la reiteracin
de faltas de una misma especie.
Ciertamente, la explicacin legal acerca de lo que se entiende por delitos de
la misma especie merece plcemes, ya que resulta mucho ms satisfactoria que
la se contena en su antecedente, el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento
Penal (aquellos que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley
que los castiga), la que era muy criticada por la doctrina, ya que conduca,
por ejemplo, a estimar de la misma especie delitos tan dismiles entre s como
el homicidio y la injuria, o el aborto y la violacin, y a considerar de distinta
49
especie el infanticidio y el aborto . Pero, de todas formas, la previsin legal
genera dudas interpretativas, muy similares a las que produce la agravante de
reincidencia especfica (art. 12 N 16 CP).
Es en los estudios de la parte especial del derecho penal donde se explica cul
es el bien jurdico que se ve tutelado en cada uno de los delitos, lo que
ya dificulta la aplicacin segura del citado artculo 351, especialmente si se
considera que hay figuras delictivas respecto de las cuales no existe consenso doctrinal acerca de cul es el bien jurdico que protegen.
A ello debe aadirse el problema de determinar si es exigible o no una
identidad exacta de bienes jurdicos afectados, ya que hay varios delitos que
son pluriofensivos, o sea, que tutelan dos o ms bienes jurdicos. En estos
casos la dificultad consiste en establecer si pueden considerarse de la misma
especie dos delitos cuando el primero de ellos protege un solo bien jurdico,
que tambin se ve tutelado, junto con otros, en el segundo; o bien, cuando se
trata de dos delitos pluriofensivos que tienen en comn el hecho de proteger
50
un mismo bien jurdico, dentro de los varios que tutelan .
Agrguese que en materia de reincidencia especfica hay quienes exigen, para aplicar esta circunstancia, adems de que se afecte el mismo bien
51
jurdico, que se repita la misma forma de atentado en su contra , y algunos
49 Por todos, CURY URZA, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 661.
50 Se inclina por la repuesta afirmativa MATUS ACUA, Proposiciones, ob. cit., p. 535.
51 As, CURY URZA, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 512.
107
cie se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas

como un solo delito, aumentndola en uno o dos grados (primer inciso). En su
segundo inciso la disposicin agrega que si, por la naturaleza de las diversas
infracciones, stas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar
la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias
del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos grados,
segn fuere el nmero de los delitos. En su tercer inciso el precepto aade que
podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74
del Cdigo Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al
condenado una pena menor. Finaliza la disposicin sealando que para los
efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie aquellos
que afectaren al mismo bien jurdico (inciso cuarto).
INFORMES EN DERECHO
52
requieren, adicionalmente, que haya identidad de mviles en el autor , lo

cual sera relevante si se quisiera extraer de la regulacin de dicha agravante
un criterio para la interpretacin de la regla de punicin de la reiteracin de
delitos de la misma especie.
En todo caso, frente a todas estas dudas, en principio, parece preferible una
interpretacin extensiva del mbito de aplicacin de la mencionada regla, ya
que siempre ser posible aplicar la regla general de punicin del concurso
material de delitos (art. 74 CP) si ello resulta ms favorable para el imputado
(art. 351 inc. 3 CPP).
Cuando existe una reiteracin de delitos de la misma especie, es necesario
determinar si las diversas infracciones pueden ser estimadas o no como un
solo delito, ya que de ello depende el camino a seguir: en caso afirmativo, se
debe aplicar el inciso primero del citado artculo 351; en caso contrario, el
inciso segundo. Conforme a lo que seala la doctrina mayoritaria, el criterio
que se debe utilizar para aplicar esta distincin consiste en examinar si las
penas de los distintos delitos se encuentran estructuradas o no sobre bases
acumulables que se puedan sumar: si as fuera, como ocurre, por ejemplo, en
los hurtos, las estafas y los daos, se aplicara el inciso primero; si no fuera as,
53
se aplicara el inciso segundo .
54
Segn mi opinin, este criterio no resulta aceptable por varias razones . Por
una parte, porque implica vulnerar el principio non bis in dem, al considerar
en dos ocasiones un mismo hecho en un sentido perjudicial para el imputado.
En efecto, esta interpretacin obliga, cuando se trata, por ejemplo, de varios
delitos de hurto, a tomar en cuenta todas las infracciones para determinar un
marco penal (al sumar las cuantas involucradas en cada uno de los delitos,
inevitablemente se est considerando la totalidad de las infracciones), y luego,
nuevamente, el nmero de los delitos concurrentes para precisar el nmero de
55
grados en que se aumentar la pena . Es cierto que la alusin al nmero de
los delitos aparece explcitamente slo en el inciso segundo del mencionado
artculo 351, pero es evidente que dicho criterio para determinar el aumento
56
de grados est implcito tambin en el inciso primero .
Por otra parte, como consecuencia de lo anterior, esta interpretacin conduce
a una injustificable diferencia de trato para el imputado, segn se aplique el
52 En este sentido, NOVOA MONREAL, Curso..., ob. cit., p. 85.
53 Cfr. POLITOFF LIFSCHITZ / MATUS ACUA / RAMREZ GUZMN, Lecciones de derecho penal
chileno. Parte general, ob. cit., p. 463. Tambin NOVOA MONREAL, Curso..., ob. cit., p. 227,
aunque refirindose al artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal.
54 Por los motivos que se exponen a continuacin en este informe, he modificado el punto de vista
asumido en RODRGUEZ COLLAO / OLIVER CALDERN, Aplicabilidad de la figura del delito
continuado en los delitos sexuales. Comentario a un fallo, ob. cit., p. 260.
55 En este sentido, SOLARI PERALTA / RODRGUEZ COLLAO, Determinacin de la pena en los casos de reiteracin de delitos (mbito de aplicacin del Artculo 509 del Cdigo de Procedimiento
Penal), ob. cit., p. 267.
56 Cfr. NOVOA MONREAL, Curso..., ob. cit., p. 227, nota 9.
108
Adems, el planteamiento que critico comporta una aplicacin analgica perjudicial para el imputado, de lo prescrito en el artculo 451 del Cdigo Penal
(disposicin que examino ms adelante y que alude expresamente a la suma
de cuantas de diversos delitos de hurto), porque lleva a la imposicin de una
pena mayor que la que resultara de aplicar el inciso segundo del citado art58
culo 351 .
Por ltimo, no parece razonable tener en cuenta la forma como estn establecidas las penas de las diversas infracciones para estimarlas o no como un solo
delito, ya que la ley expresamente indica que para hacer esta consideracin
debe atenderse a la naturaleza de las diversas infracciones (art. 351 inc. 2
CPP). Es evidente que no forma parte de la naturaleza de un delito el criterio
que utiliza el legislador para sancionarlo, como por ejemplo, la cuantificacin
59
de su objeto material .
A mi juicio, entonces, el criterio de distincin consiste, simplemente, en examinar si se trata de una reiteracin de un mismo delito o de delitos distintos,
siempre que afecten al mismo bien jurdico. En el primer caso habr que apli60
car el inciso primero del artculo 351; en el segundo caso, el inciso segundo .
En otro orden de ideas, puede suscitarse el problema de determinar en qu
momento deben considerarse las circunstancias modificatorias concurrentes.
En el segundo inciso del artculo 351 la ley expresamente resuelve el punto,
pues ordena tomar en cuenta las circunstancias del caso antes de efectuar el
aumento de grados de pena. En el primer inciso, en cambio, la ley nada dice.
No obstante, segn mi opinin, no puede efectuarse aqu una argumentacin
a contrario sensu, sino que lo que se indica en el inciso segundo tambin debe
57 SOLARI PERALTA / RODRGUEZ COLLAO, Determinacin de la pena en los casos de reiteracin

de delitos (mbito de aplicacin del Artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal), ob. cit., p.
266.
58 As, GARRIDO MONTT, Derecho Penal. Parte general, tomo II, ob. cit., p. 346, nota 687; MATUS
ACUA, Proposiciones, ob. cit., p. 536.
59 En este sentido, SOLARI PERALTA / RODRGUEZ COLLAO, Determinacin de la pena en los casos de reiteracin de delitos (mbito de aplicacin del Artculo 509 del Cdigo de Procedimiento
Penal), ob. cit., p. 263.
60 Ibidem, pp. 262-264. Para estos autores las diversas infracciones pueden estimarse como un solo
delito (y aplicrseles, en consecuencia, el primer inciso del artculo 351) cuando sean de la misma
naturaleza (para determinar lo cual debera atenderse a las descripciones tpicas, concretamente,
a la accin, las circunstancias y modos de ejecucin recogidos en los tipos) y tengan, adems, la
misma pena.
109
primer o el segundo inciso del artculo 351. El primer inciso supondra un

tratamiento mucho ms severo que el segundo, ya que en ste, al tomar el
legislador como base el delito que tenga asignada una pena mayor, simplemente se prescinde de las restantes infracciones, estimando el aumento de
grado como suficiente compensacin por este hecho. No existen motivos para
sostener que la situacin del primer inciso sea ms grave que la del segundo y
57
as explicar esta diferencia .
INFORMES EN DERECHO
observarse en el primero, en aras de una interpretacin armnica del precep61

to . Carecera de sentido que en un caso (inciso primero) las circunstancias
modificatorias se consideraran despus de efectuado el aumento de pena y
en el otro (inciso segundo), antes de dicho aumento. Por lo dems, la necesidad de comparar la pena a que conduce el citado artculo 351 con la que
se impondra conforme al artculo 74 del Cdigo Penal, para determinar cul
resulta ms favorable para el imputado, parece abonar la tesis que defiendo,
ya que si en el inciso primero el aumento se hiciera a partir del marco penal
del correspondiente tipo, se estara comparando una pena abstracta (art. 351 inc.
62
1 CPP) con una concreta (art. 74 CP) .
Finalmente, un sector de la doctrina sostiene que al efectuarse la mencionada comparacin penolgica para determinar cul sancin resulta ms benigna
para el imputado, debera atenderse slo a consideraciones cuantitativas (no
cualitativas), ya que el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal utiliza para
63
ello la expresin pena menor (inc. 3) . A mi juicio, sin embargo, es perfectamente posible realizar una comparacin no slo cuantitativa acerca de la
duracin temporal de las penas posibles de imponer, sino tambin cualitativa
en relacin con su gravedad, en la determinacin de cul es ms favorable. En
otras palabras, estimo procedente efectuar las consideraciones que la teora
de la sucesin de leyes penales suele hacer para desentraar cul ley (la
vigente al tiempo del hecho o la que entra en vigor con posterioridad) es ms
benigna. Desde un punto de vista teleolgico, una comparacin cualitativa
de las penas (que acompae a una cuantitativa) no puede entenderse excluida,
porque esto implicara la posibilidad de imponer sanciones de gravedad considerable (aunque de duracin acotada) que constituyan una intervencin penal
excesiva para la entidad y el nmero de los delitos cometidos. Precisamente
para evitar esto se cre la regla de punicin de la reiteracin de delitos de la
misma especie. Adems, el argumento literal que esgrime la tesis que critico
no parece de recibo, ya que conforme al Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Espaola, la voz menor quiere decir, en su primera acep64
cin, inferior a otra cosa en cantidad, intensidad o calidad , significado que
coincide con el sentido natural y obvio del trmino, segn su uso general.
Esto demuestra que el campo semntico de dicho vocablo no slo permite
utilizar consideraciones cuantitativas, sino tambin cualitativas.
b) Reiteracin de hurtos
En materia de concursos, existe una norma que a pesar de estar ubicada dentro
del Prrafo 5 del Ttulo IX del Libro II del Cdigo Penal, que contiene disposiciones comunes al hurto, al robo y al abigeato, regula una situacin aplicable
slo al delito de hurto. Se trata del artculo 451, conforme al cual en los casos
61 Ibidem, p.265.
62 En este sentido, MATUS ACUA, Proposiciones, ob. cit., p. 537, nota 33.
63 Idem, p. 538.
64 El destacado en cursiva es mo.
110
Esta disposicin consagra una excepcin a la regla general de punicin del

concurso material de delitos (art. 74 CP), y ms concretamente, a la regla de
castigo de la reiteracin de delitos de la misma especie (arts. 351 y 397
CPP).
Antiguamente, se crea que haba aqu una manifestacin de la figura del de65
lito continuado . Sin embargo, actualmente se sostiene, con razn, que no se
66
trata de un nico delito (continuado), sino de varios .
La propia disposicin emplea la expresin reiteracin, lo que supone una plural67
idad delictiva . No es entonces un delito continuado tratado con severidad
(la consecuencia de considerar que el delito continuado es uno solo, es la de
68
aplicarle la pena correspondiente al hecho nico cometido ; el artculo 451 CP,
en cambio, contempla una agravacin), sino un concurso material de delitos tratado con benignidad, probablemente por la estrecha conexin que existe entre las
69
diversas acciones, lo que hace que se parezca a un delito continuado . Si tiene
lugar un delito continuado de hurto, no se aplica esta disposicin, sino el artculo
446 CP.
A pesar de que se conoce esta regla con el nombre de reiteracin de hurtos,
para que se aplique no basta con que se demuestre que ha habido un concurso
material de hurtos, sino que se requiere adems que se acredite que los diversos delitos se han cometido contra una misma persona, cualesquiera hayan
sido sus lugares de ejecucin, o contra distintas personas en un mismo lugar.
En el delito de robo con fuerza en las cosas, a la voz lugar suele darse un
sentido preciso: un espacio delimitado y cerrado. En materia de hurto, en cam-
65 As, FONTECILLA RIQUELME, Rafael, Concursos de delincuentes, de delitos y de leyes penales

y sus principales problemas jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1956, p. 70; PICA
URRUTIA, Ren, Reglas para la aplicacin de las penas, 4 edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1992, p. 223; DEL RO, Raimundo, Derecho Penal, tomo III, Editorial Nascimento,
Santiago, 1935, p. 456; LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, tomo II, 7 edicin, actualizada por Julio Zenteno Vargas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, p. 215.
66 GARRIDO MONTT, Mario Derecho Penal. Parte Especial, tomo IV, 4 edicin, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2008, p. 269.
67 Ya se pronunciaban en este sentido, CURY URZA, Enrique, El delito continuado, en Revista
de Ciencias Penales, tomo XVIII, 1959, p. 208; NOVOA MONREAL, Eduardo, El delito continuado en Chile: un fetiche jurdico, en Revista de Ciencias Penales, tomo XXIII, 1964, p. 148.
68 Cfr. POLITOFF LIFSCHITZ / MATUS ACUA / RAMREZ GUZMN, Lecciones de derecho penal
chileno. Parte general, ob. cit., p. 449.
69 ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte General, tomo II, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1998, pp. 113 s.
111
de reiteracin de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a

distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificar el ilcito y har la regulacin de
la pena tomando por base el importe total de los objetos sustrados, y la impondr al delincuente en su grado superior. Su inciso segundo agrega que esta
regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 447.
INFORMES EN DERECHO
bio, no existen razones para dar a este vocablo un alcance tan restringido, por
lo que puede entenderse como cualquier espacio, se encuentre delimitado
70
y cerrado o no . Lo ms frecuente ser que los diversos delitos se cometan en
espacios delimitados y cerrados, pero puede que no sea as. De hecho, la propia disposicin menciona la voz feria, la que como es sabido, muchas veces
no ocupa un espacio cerrado.
Por otra parte, la agravacin que la regla contempla, dados los trminos utilizados por el legislador para establecerla, resulta aplicable en pocos casos.
Ello es as, porque tras ordenar que para determinar la sancin se tome por
base el importe total de los objetos sustrados, la disposicin obliga a imponer
la pena correspondiente en su grado superior. Como se comprender, para
que esto ltimo pueda hacerse, es necesario que el marco penal que corresponda a la sumatoria del valor de las cosas hurtadas, sea compuesto por dos o
71
ms grados . De los cinco marcos de pena que existen para el hurto, slo dos
cumplen este requisito: el previsto en el artculo 446 N 1 CP (presidio menor
en sus grados medio a mximo), que ser aplicable cuando la suma de los
valores exceda de cuarenta (y no pase de cuatrocientas) unidades tributarias
mensuales, y el contemplado en el artculo 494 bis CP (prisin en su grado
mnimo a medio), que ser aplicable cuando dicha sumatoria no exceda de
media unidad tributaria mensual. En los restantes casos, esto es, cuando la
suma total excede de media unidad tributaria mensual y no pasa de cuatro
unidades tributarias mensuales (art. 446 N 3 CP), o si excede de cuatro y no
pasa de cuarenta unidades tributarias mensuales (art. 446 N 2 CP), o si excede de cuatrocientas unidades tributarias mensuales (art. 446 inc. final CP), la
agravacin no resulta aplicable, con lo que la pena a imponer ser idntica a
la que correspondera si se tratara de un delito continuidad72.
Breves consideraciones sobre la unificacin de penas en el sistema

de responsabilidad penal de adolescentes
73
Como es sabido, la Ley N 20.084, de 7 de diciembre de 2005 , estableci un

sistema especial para regular la responsabilidad penal de los adolescentes, es
decir, de quienes al momento de darse principio a la ejecucin del delito sean
mayores de catorce y menores de dieciocho aos (art. 3). La especialidad de
este sistema se observa, tanto en aspectos procedimentales, como sustantivos.
Dentro de los primeros destacan, entre varios otros, ciertas limitaciones en la
70 En contra, POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio / MATUS ACUA, Jean Pierre / RAMREZ GUZMN,
Mara Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial, 2 edicin, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2005, p. 313.
71 GARRIDO MONTT, Derecho Penal. Parte Especial, tomo IV, ob. cit., p. 269; ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1998, p. 362.
72 POLITOFF LIFSCHITZ / MATUS ACUA / RAMREZ GUZMN, Lecciones de derecho penal
chileno. Parte especial, ob. cit., p. 312.
73 En adelante, LRPA (Ley de responsabilidad penal de adolescentes).
112
La institucin de la unificacin de penas opera no slo en el sistema de

responsabilidad penal de los mayores de edad, sino tambin en el de los adolescentes. Y a primera vista no se observan mayores problemas en su aplicacin. No obstante, para mayor claridad expositiva se hace necesario distinguir
diversas hiptesis que pueden darse.
Cuando un adolescente comete un delito y es juzgado antes de que cumpla la
mayora de edad, ninguna dificultad se produce. Se le debe enjuiciar conforme
74
a la LRPA e imponer alguna de las sanciones que ella establece . Tampoco se
observan problemas en el caso en que un adolescente comete dos delitos en
distintos momentos y es juzgado por ambos antes de que alcance la mayora de
edad. La nica particularidad que se puede presentar en esta ltima hiptesis es
que es posible que sea procedente aplicar alguna regla concursal distinta de la
de la acumulacin aritmtica, si resulta ms favorable para el imputado. Como
puede advertirse, estos dos casos conciernen a la determinacin de la pena
aplicable y no a la unificacin de sanciones, ya que no se cumple uno de sus
requisitos, cual es la pluralidad de sentencias condenatorias.
Por esta misma razn, tampoco dan lugar a la unificacin el caso en que
un adolescente comete un delito por el cual es juzgado despus de que alcanza la mayora de edad, ni aqul en que perpetra un delito cuando an es
adolescente y comete otro cuando ya es mayor de edad, y se dicta condena
por ambos hechos. Tal vez la nica consideracin que cabra efectuar en estos
casos sera que, a pesar de que el delito (o uno de ellos) se comete durante la
adolescencia del imputado, existen buenas razones para sostener que el hecho
de que ya es mayor de edad al momento de ser juzgado, no slo hace aplicables
las normas del Cdigo Procesal Penal para los mayores de edad (art. 28 inc. 1
LRPA), sino tambin las disposiciones sustantivas del Cdigo Penal o ley penal
especial.
Eso s, en el procedimiento de determinacin de la sancin propia del rgimen
de mayores de edad, necesariamente tendra que efectuarse la rebaja de grado
74 Para un anlisis del procedimiento de determinacin de la pena en el sistema de adolescentes,
puede verse HORVITZ LENNON, Mara Ins, Determinacin de las sanciones en la ley de responsabilidad penal juvenil y procedimiento aplicable, en Revista de Estudios de la Justicia, N
7, 2006, pp. 97-119; MEDINA SCHULZ, Gonzalo, Sobre la determinacin de pena y el recurso
de nulidad en la ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente, en Revista de Estudios
de la Justicia, N 11, 2009, pp. 201-234; VARGAS PINTO, Tatiana, La determinacin judicial de
la sancin penal juvenil, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,
volumen XXXIV, 2010, pp. 475- 501.
113
imposicin de medidas cautelares (arts. 31 a 34) y el establecimiento de un

plazo mximo para declarar el cierre de la investigacin de duracin inferior
al del sistema de los mayores de edad (art. 38). Dentro de los segundos sobresalen, entre otros ms, la existencia de plazos de prescripcin de la accin
penal ms breves que en el rgimen de los mayores de edad (art. 5), sanciones distintas a las aplicables a los adultos (arts. 6 a 19), un procedimiento de
determinacin de las penas aplicables tambin diferente al de los mayores de
edad (arts. 20 a 26), etc.
INFORMES EN DERECHO
que prescribe el artculo 21 LRPA, como compensacin de la menor culpabili75

dad presente en el hecho ejecutado cuando se era adolescente .
Un supuesto de unificacin se presentara si un adolescente cometiera dos
delitos en momentos distintos, fuera posteriormente condenado por uno de
ellos y, tiempo despus, pero antes de cumplir la mayora de edad, fuera condenado por el otro. En un caso as, cumplidos los requisitos del artculo 164
del Cdigo Orgnico de Tribunales, no podra el tribunal del fallo posterior
imponer una pena que, sumada a la anteriormente aplicada, excediera de la
que podra haberse impuesto si ambos hechos hubieran sido juzgados conjuntamente.
Lo mismo sucedera si un adolescente perpetrara un delito, despus de alcanzar
la mayora de edad cometiera otro, luego fuera condenado por uno de ellos, y
posteriormente fuera sancionado por el otro. Cumplidas las exigencias del citado artculo 164, el tribunal que dictara la segunda condena debera regular
la pena que impusiera para no sobrepasar el lmite que dicha disposicin
seala. Es evidente, en todo caso, que en esta hiptesis adquiere relevancia la
consideracin recin hecha, en el sentido de que por ser el imputado mayor
de edad al tiempo del juzgamiento, las sanciones que correspondiera aplicarles seran las del rgimen de adultos, una vez efectuada la rebaja punitiva del
artculo 21 LRPA.
Aspectos procesales envueltos en la unificacin de penas

a) Tribunal competente
76
Tal como lo dije ms arriba , la sustitucin de la expresin la ltima

sentencia, que se contena en el proyecto de la Ley N 19.665, por la de
fallo posterior, se hizo con la finalidad de abarcar los casos de sentencias
condenatorias sucesivas dictadas en contra de un mismo imputado. De ello
se desprende que las solicitudes de regulacin de pena conforme al artculo
164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, pueden dirigirse en forma sucesiva a
cada uno de los tribunales que dicten un nuevo fallo condenatorio contra el
imputado, a medida que los vayan dictando, y a su vez, que cada uno de ellos,
de oficio, debe adecuar la pena que impone a la regla que dicho precepto es77
tablece . Es indiferente, para estos efectos, la jerarqua del tribunal que dicte la
sentencia condenatoria posterior. Puede tratarse de un Juzgado de Garanta,
de un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, de una Corte de Apelaciones, o incluso, de la Corte Suprema.
75 Sobre el tema, con detalle, MATUS ACUA, Proposiciones, ob. cit., pp. 552-557.
76 Vase nota 22.
77 MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., p. 209; DEFENSORA REGIONAL
METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documento de trabajo N 20. Acumulacin o unificacin de penas, ob. cit., p. 9.
114
b) Oportunidad
Aun cuando la ley no ha sealado cul es el momento en que resulta procedente solicitar la aplicacin del artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
parece razonable entender que ello es posible en dos ocasiones. La primera
posibilidad es pedirlo en la audiencia de determinacin de pena a que alude el artculo 343 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal, ya que la existencia
de condenas anteriores por otros hechos que pudieron haber sido juzgados
conjuntamente con el que es objeto del juicio posterior, es un factor relevante
79
para la determinacin de la nueva pena a imponer . Esto es vlido no slo
en el juicio oral del procedimiento ordinario, sino tambin en el del procedimiento simplificado y en el del procedimiento por delito de accin privada, e
incluso en el procedimiento abreviado, atendida la remisin que en cada uno
de estos procedimientos la ley hace al procedimiento ordinario (arts. 389, 405
y 415 CPP, respectivamente). En el caso del procedimiento simplificado con
admisin de responsabilidad, es pertinente el artculo 395 inciso 2 del mismo
Cdigo, al aludir expresamente a la posibilidad de incorporar antecedentes
80
que sirvan para la determinacin de la pena .
La otra posibilidad consiste en pedir al tribunal que ya dict el fallo condenatorio posterior, que cite a los intervinientes a una audiencia especial para solicitar en ella la aplicacin del citado artculo 164. De hecho, el inciso segundo
81
de esta disposicin parece hacer referencia, precisamente, a esta hiptesis .
Incluso, una argumentacin analgica, a partir de lo establecido en el artculo
18 del Cdigo Penal, avala esta tesis. Conforme a este precepto, si despus de
una sentencia condenatoria firme se promulga una ley que exime el hecho
de toda pena o le aplica una menos rigurosa, el tribunal que la dict debe
modificarla, de oficio o a peticin de parte, para ajustarla a la nueva ley. Pues
bien, si la modificacin de un fallo condenatorio resulta procedente por una
causa sobreviniente a su dictacin (nueva ley ms favorable), con mayor razn
lo es cuando la causa es preexistente (posibilidad de juzgamiento conjunto de
82
los hechos) . Mxime, si se observa que el fundamento de la retroactividad pe78 MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., p. 209.
79 Idem, pp. 209 y s.
80 SNCHEZ PIAZZA, La regla de determinacin de la pena del art. 164 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, ob. cit., pp. 41 y s.
81 MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., p. 210.
82 Vase SNCHEZ PIAZZA, La regla de determinacin de la pena del art. 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ob. cit., p. 42, nota 127.
115
Fluye de lo expresado que no corresponde pedir la adecuacin de pena que

prev el citado artculo 164 a un Juzgado de Garanta que no ha dictado el
fallo posterior, a pesar de que este tribunal sea el competente para conocer y
resolver solicitudes y reclamos relativos a la ejecucin de las sanciones penales (art. 14 inc. 2 letra f COT). Consttese que se trata de una cuestin que
78
concierne a la determinacin de la pena y no a su ejecucin .
INFORMES EN DERECHO
nal in bonam partem es similar al de la llamada unificacin de penas: evitar

83
la aplicacin de sanciones innecesarias o desproporcionadas .
c) Recursos
Tampoco ha sealado la ley cul es el medio de impugnacin que corresponde utilizar cuando no se ha aplicado el artculo 164 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, debiendo habrselo aplicado, cuando se lo ha aplicado en circunstancias de que no corresponda hacerlo, o cuando proceda aplicarlo, pero
se lo ha hecho de manera incorrecta, por lo que en cualquiera de estos casos
habr que acudir a las reglas generales.
En la primera de las posibilidades expuestas ms arriba acerca de la oportunidad para solicitar la aplicacin del citado artculo 164, la cuestin relativa a
los recursos procesales es fcil de abordar. Cuando la peticin se formula en la
audiencia de determinacin de pena o en el momento que seala el artculo
395 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, la decisin que la concede o deniega
se inserta en la sentencia definitiva, por lo que la forma de impugnarla es la
84
misma que existe para recurrir contra sta : en el juicio oral, en el procedimiento simplificado y en el procedimiento por delito de accin privada, el
85
recurso de nulidad; en el procedimiento abreviado, el recurso de apelacin .
En cambio, cuando la solicitud se ha hecho en una audiencia especial posterior
a la sentencia condenatoria, el problema de determinar los recursos procesales
pertinentes no es tan sencillo de resolver. Si la peticin se ha efectuado ante un
Juzgado de Garanta, resultara procedente interponer un recurso de apelacin,
argumentando que la resolucin que acoge o rechaza aqulla pone trmino al
procedimiento especial de adecuacin de la sentencia definitiva a lo dispuesto
en el citado artculo 164, o sea, a lo que en la prctica se denomina audiencia de unificacin de penas. De este modo, se cumplira la exigencia del
artculo 370 letra a) del Cdigo Procesal Penal para la apelacin.
Pero cuando la solicitud se ha hecho ante un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, no cabra apelacin (art. 364 CPP). nicamente, sera procedente la interposicin de un recurso de queja, considerando que la resolucin que acoge
83 Cfr. OLIVER CALDERN, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, pp. 259-323.
84 DEFENSORA REGIONAL METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documento de
trabajo N 20. Acumulacin o unificacin de penas, ob. cit., p. 10, aunque aludiendo solamente
al recurso de nulidad por errnea aplicacin del derecho.
85 No menciono el procedimiento monitorio, porque en ste no hay audiencias, y adems, porque
si de cualquier forma el imputado, dentro de los quince das siguientes a la notificacin de la
resolucin que impone la multa, manifiesta su disconformidad con su monto, por superar la
suma de ste con el de las multas impuestas en condenas anteriores, al monto total que se podra
haber impuesto por hechos que podran haber sido juzgados conjuntamente con el hecho nuevo,
la tramitacin contina conforme a las reglas del procedimiento simplificado. Similar, SNCHEZ
PIAZZA, La regla de determinacin de la pena del art. 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ob.
cit., p. 48, nota 145.
116
En todo caso, cualquiera sea el recurso que se estime procedente contra la resolucin que acoge o rechaza la solicitud de adecuacin de la pena conforme
al artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, parece claro que no puede
interponerlo la vctima si no ha deducido querella, a pesar de que haya intervenido en el procedimiento, ya que el artculo 109 letra f) del Cdigo Procesal
Penal slo le reconoce el derecho de impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria; el citado artculo 164 nicamente es aplicable cuando se dicta
88
sentencia condenatoria .
86 En este sentido, MORALES ESPINOZA, La regulacin de la pena, ob. cit., p. 213; DEFENSORA REGIONAL METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documento de trabajo N
20. Acumulacin o unificacin de penas, ob. cit., p. 10.
87 Cfr. BASCUN RODRGUEZ, Antonio, Delitos contra intereses instrumentales, en Revista de
Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, N 1, 2004, pp. 323 y sgtes.
88 As, SNCHEZ PIAZZA, La regla de determinacin de la pena del art. 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ob. cit., p. 49.
117
o rechaza la peticin no es susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario (art. 545 COT). No obstante, es muy dudoso que esta resolucin
pueda ser considerada como sentencia definitiva o como sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin requisito
de admisibilidad de todo recurso de queja, toda vez que el juicio ya habr
terminado, precisamente, por sentencia definitiva. As las cosas, slo restara
86
ejercer una accin constitucional de amparo siempre que la resolucin,
por no aplicar el artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales o por hacerlo
mal, produjera una afectacin indebida del derecho del imputado a la libertad
personal y la seguridad individual, argumentando que se estara atentando
contra su libertad, con infraccin de lo dispuesto en la ley (el citado artculo
164) o en la Constitucin. En este ltimo caso, habra que estimar infringido
el artculo 19 N 7 letra b) de la Carta Fundamental, segn el cual nadie
puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos
y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes. Adems, habra
que considerar vulnerada la prohibicin de exceso, la que al igual que lo que
sucede en muchas Constituciones del mundo, no posee un reconocimiento
explcito en la Constitucin chilena, lo que no impide estimarla implcitamente
consagrada en la regulacin del principio de subsidiariedad (art. 1 inc. 3) y
en la garanta de intangibilidad del contenido esencial de los derechos funda87
mentales (art. 19 N 26) .
INFORMES EN DERECHO
Bibliografa citada
BASCUN RODRGUEZ, Antonio, Delitos contra intereses instrumentales, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, N 1, 2004.
CERDA SAN MARTN, Rodrigo, La unificacin de penas contemplada en
el artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en Revista de Justicia
Penal, N 2, 2008, pp. 187- 208.
CORREA BRAVO, Agustn, Ochenta y cuatro aos de presidio, en Revista
Forense Chilena, tomo IV, 1888, pp. 508-511.
CURY URZA, Enrique, El delito continuado, en Revista de Ciencias Penales,
tomo XVIII, 1959.------ Derecho Penal. Parte General, 9 edicin, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2009.
DEFENSORA REGIONAL METROPOLITANA NORTE, Documento de trabajo n
20. Acumulacin o unificacin de penas, Diciembre, 2007.
DEL RO, Raimundo, Derecho Penal, tomo III, Editorial Nascimento, Santiago,
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120
Dr. Claudio Nash Rojas
INTRODUCCIN
La Defensora Penal Pblica de la Regin de Coquimbo me
ha pedido un Informe en Derecho para ser presentado ante
la Corte Suprema de Chile, referido a las causales del recurso
de revisin penal a la luz de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En concreto,
se me plantea la pregunta de si es procedente una interpretacin que ample la interpretacin de las causales que establece la actual legislacin, de manera de acceder a un recurso
efectivo en situaciones diversas a los que tradicionalmente se
ha aplicado este mecanismo, considerando los estndares internacionales de derechos humanos en la materia.
Para informar sobre este tema, abordar los siguientes temas:
1. Las obligaciones que ha asumido el Estado de Chile en materia de derechos humanos. Para esto, se analizar la recepcin
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)
en el mbito interno y las consecuencias que esto tiene para
el Estado. Asimismo, se ilustrar la manera en que deben interpretarse los tratados internacionales de derechos humanos.
2. Cmo se configura la accin de revisin en el ordenamiento jurdico chileno. Para esto realizar un estudio de la
legislacin y jurisprudencia, centrndome en estudiar cmo la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha aplicado e interpretado
a la fecha las causales que hacen procedente esta accin. Esto
nos permitir tener un panorama de cul es el actual alcance
que se da a esta accin, de manera de contrastar si su confi-
121
IV. La revisin penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
IV La revisin penal a la luz

del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos
INFORMES EN DERECHO
guracin y aplicacin dan cumplimiento a las obligaciones internacionales del

Estado de Chile sobre derechos humanos.
3. Los estndares internacionales referidos al derecho de acceso a la justicia y
derecho al recurso. Considerando la naturaleza jurdica de la accin de revisin,
se analizan estos dos derehos de manera de dar cuenta de manera amplia cules
son las obligaciones del Estado para respetar y garantizar en condiciones de
igualdad, el acceso a la justicia y un recurso efectivo. Se analizan los principales instrumentos de derechos humanos ratificados por Chile, y el desarrollo
jurisprudencial de la Corte IDH en la materia. Asimismo, en un quinto punto
de este informe, se examina el marco normativo y el desarrollo jurisprudencial
respecto de stos derechos en el mbito nacional.
4. Finalmente, se contrasta la realidad actual de la aplicacin de la accin de
revisin, con las obligaciones constitucionales del Estado de Chile en materia
de debido proceso; y,
5. Las obligaciones a que se ha comprometido a cumplir respecto al respeto y
garanta de los derechos de acceso a la justicia y a la revisin de la sentencia
condenatoria. Considerando las herramientas propias de interpretacin de los
tratados de derechos humanos y proponiendo la realizacin de un control de
convencionalidad en el caso concreto, se da cuenta de la posibilidad de una
interpretacin de la normativa actual que permite que la accin de revisin sea
utilizada para otras hiptesis y no quedar atrapados en una interpretacin restrictiva que se aleje de la justicia.
6. El informe termina con algunas conclusiones y referencias bibliogrficas
I. Las obligaciones del Estado frente al Derecho Internacional de los

Derechos Humanos
En el presente apartado, se analizarn las obligaciones que ha asumido el Estado
chileno en materia de derechos humanos. Este anlisis se hace con el objetivo
de contextualizar la posicin que tiene el Estado chileno frente al Derecho Internacional y particularmente frente al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (SIDH).
Si se tiene clara la relacin del Estado chileno con el sistema internacional
y con los tratados internacionales de derechos humanos, ser ms fcil comprender el alcance del derecho al recurso y de acceso a la justicia, y, en consecuencia, cul es la obligacin del Poder Judicial chileno, a la hora de resolver
conflictos jurdicos.
Para aclarar este contexto, se analizar la manera en que se consagran los derechos fundamentales en la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR) y la manera en que el derecho interno interacciona con el sistema internacional.
122
1.1.1 La reforma constitucional del art. 5.2 de 1989 y la interpretacin de la

Corte Suprema
La reforma a la Constitucin chilena de 1989 fue propuesta despus de haber
existido en Chile, durante 17 aos, un rgimen de gobierno autoritario en el cual
los derechos humanos fueron violados de manera masiva y sistemtica. En este
contexto, tanto los partidos polticos de oposicin de la poca como la sociedad
civil, estaban contestes en la necesidad de que existiera una garanta internacional que protegiera tales derechos cuando el Estado los violaba o se negaba
a protegerlos. Sobre este punto hubo acuerdo poltico en su momento y se dio
paso a la reforma de la Constitucin en esta y otras materias en el ao 1989.
La Constitucin Poltica que en un comienzo estableca en su artculo 5 el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, fue reformada y se agreg un
segundo inciso que dispuso Es deber de los rganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
La CPR (incluso sin la enmienda introducida en 1989), establece que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana son un lmite constitucional al ejercicio de la soberana y, por tanto, gozan de esa jerarqua desde
que entr en vigencia dicha Constitucin. La reforma tiene como sentido reafirmar la categora constitucional de los derechos humanos consagrados en los
tratados internacionales vigentes en Chile, y agreg al rango constitucional a los
derechos y obligaciones establecidos en los tratados internacionales. Esto trae
consigo la incorporacin del catlogo de jurisprudencia en que se aclaran las
obligaciones de los Estados1, las obligaciones generales consagradas en dichos
tratados y las normas de resolucin de conflictos (suspensin de derechos y
restricciones legtimas)2.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema:
Que, de igual manera, el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, precepta que el ejercicio de la soberana se encuentra
limitado por los derechos esenciales de la persona humana siendo deber de
los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta
Constitucin as como por los tratados internacionales ratificados por Chile que
se encuentren vigentes. Valores que son superiores a toda norma que puedan
1 Sobre el particular la Corte IDH ha sealado que cuando se analizan las obligaciones de los
Estados, los jueces no slo deben tener en la mira al tratado internacional, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. Ver: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano
y otros vs. Chile, prr.124 y Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, prr.225.
2
NASH, C. La concepcin de derechos fundamentales en Latinoamrica: Tendencias jurisprudenciales. Editorial Fontamara, Mxico, 2010, p.188.
123
1.1 Los derechos fundamentales en la Constitucin Poltica de la

Repblica
INFORMES EN DERECHO
disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente derivado, lo que impide que sean desconocidos (Fallos del Mes N 446, seccin
criminal, pgina 2.066), an en virtud de consideraciones de oportunidad en
la poltica social o de razones perentorias de Estado para traspasar esos lmites.
Otorgndole rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los
derechos humanos, concedindoles una jerarqua mayor que a los dems tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. En definitiva los derechos humanos asegurados en un
tratado se incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando parte de
la Constitucin material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurdica,
no pudiendo ningn rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos
respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de
garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos.
Esta obligacin no slo deriva del mentado artculo 5, sino tambin del 1, incisos primero y cuarto, y 19, N 26, de la Carta Magna y de los mismos tratados
internacionales ()3.
Por tanto, cuando hablamos de los derechos y libertades consagrados en el
ordenamiento jurdico chileno, debemos mirar no slo las garantas constitucionales, sino tambin el catlogo de derechos humanos consagrados en las normas
internacionales (en conjunto con las obligaciones generales y el acervo jurisprudencial). Este conjunto de normas constituye lo que se denomina un Bloque de
Constitucionalidad, cuya relevancia radica en que ste es el parmetro bajo el
cual deben cotejarse los actos u omisiones del Estado y obliga a todos los
rganos del Estado en virtud de lo preceptuado en el artculo 6 de la Carta
fundamental. As, el cumplimiento de dichas obligaciones ser una actuacin
vlida dentro del mbito de competencias de la autoridad pblica en virtud
del artculo 7 de la Constitucin Poltica.
En virtud de estas explicaciones, a saber, que el catlogo de derechos, libertades
y obligaciones para el Estado es ms amplio que el contemplado en la CPR, es
que debemos contextualizar el objetivo de este Informe en Derecho. Es decir, si
vamos a analizar la compatibilidad de la configuracin actual de la accin de
revisin penal y su aplicacin jurisprudencial, con las obligaciones internacionales que en materia de derechos humanos ha asumido el Estado, debemos
tener en mente las obligaciones que ha adquirido el Estado chileno en relacin
al acceso a la justicia, derecho al recurso y proteccin judicial y cmo han sido
configurados estos derechos por parte de los organismos de proteccin, considerando asimismo, la forma en que deben ser interpretados y aplicados los tratados
de derechos humanos.
1.1.2 Consecuencias de la recepcin del DIDH en las obligaciones de los
rganos del Estado
El artculo 6 de la CPR obliga a todos los rganos del Estado a adecuar su
comportamiento a las normas constitucionales, dentro de las cuales se en-
CS. Rol 3125-04, considerando 39.
124
Cuando sealamos que el Estado chileno tiene obligaciones que emanan de sus
compromisos internacionales, se debe considerar que su incumplimiento trae
consigo la responsabilidad internacional del Estado. As, los rganos actuando
vlidamente en el mbito de sus competencias como precepta el artculo 7
deben tener en consideracin dichas obligaciones, para no comprometer la responsabilidad del Estado. De ah que la interpretacin que aqu se propone tenga
esta mirada amplia del sistema normativo chileno, ya que lo que est en juego
no es solo la resolucin de un caso concreto, sino que la responsabilidad internacional del Estado por una interpretacin restrictiva de los derechos humanos.
1.2 Anlisis de las obligaciones del Estado Chileno en relacin a los Tratados
de Derechos Humanos
Una vez asentado el hecho de que el Estado de Chile, al suscribir instrumentos
internacionales adquiere una serie de obligaciones relevantes desde el punto de
vista de los derechos humanos y la responsabilidad internacional del Estado, se
debe analizar el contenido de estas obligaciones y sus peculiaridades a la luz del
objeto de este informe.
1.2.1 Las particularidades de los Tratados de Derechos Humanos
Tradicionalmente, los tratados internacionales han sido conceptualizados como
un acuerdo celebrado entre dos o ms Estados, regidos por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurdicos. Los tratados de derechos humanos, forman parte de esta categora general, pero tienen ciertas particularidades
que los distinguen de los tratados tradicionales.
En efecto, la Corte IDH ha precisado este carcter particular:
La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos
humanos, en general, y en particular, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados Contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente
a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro
125
cuentran no slo las normas del artculo 19 (que contempla el catlogo de

derechos constitucionales), sino tambin las obligaciones internacionales del
Estado en materia de derechos humanos (artculo 5). Por tanto, una necesaria
consecuencia de la recepcin del DIDH en el derecho nacional, es que todos
los rganos del Estado estn obligados a actuar en conformidad al mandato de
dichas normas. Adems, a partir de lo dispuesto en los artculos 1 (incisos 1 y 4),
en relacin con las normas de los artculos 5 y 6 de la Constitucin, se puede
extraer la obligatoriedad de las normas internacionales, tanto de los derechos
sustantivos como de las obligaciones generales (respeto y garanta).
INFORMES EN DERECHO
del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones no en relacin con
otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin4.
En este sentido, los tratados de derechos humanos no tienen por beneficiario a
los Estados, sino a los individuos. Esto trae importantes consecuencias, una de
ellas es una interpretacin pro persona del objeto y fin de las normas internas.
1.2.2 Obligacin de cumplimiento de buena fe
Como es propio del derecho internacional, los Estados deben cumplir con sus
compromisos de buena fe, es decir, con la voluntad de hacerlos efectivos5.
A continuacin, analizaremos las obligaciones generales que comprometen al
Estado una vez que ha ratificado un tratado internacional de Derechos Humanos, esto es: las obligaciones de respeto, garanta y no discriminacin. Entender el sentido y alcance de estas obligaciones ser fundamental para el anlisis
del compromiso internacional que tiene el Estado de Chile respecto a de los
derechos de acceso a la justicia y a la revisin de la sentencia condenatoria.
La obligacin de respeto consiste en cumplir directamente la conducta establecida en cada norma convencional, ya sea abstenindose de actuar o dando una
prestacin. El contenido de la obligacin estar definido, en consecuencia, a
partir del mandato normativo del derecho o libertad concreto. Entre las medidas
que debe adoptar el Estado para respetar dicho mandato normativo se encuentran las acciones de cumplimiento, que pueden ser positivas (implican una actividad de prestacin) y/o negativas (implican una actividad de abstencin) y
estarn determinadas por cada derecho o libertad.
La obligacin de garanta, por su parte, se traduce en la obligacin que asume
el Estado de promover, a travs de sus rganos, la posibilidad real y efectiva de
que las personas sujetas a su jurisdiccin ejerzan los derechos y disfruten las
libertades que se les reconocen. Es decir, el Estado est obligado a crear condiciones efectivas que permitan el goce y ejercicio de los derechos consagrados
en la CADH, cualquiera sea su contenido normativo 6. Esta es una obligacin
complementaria a la de respetar, ya que no solo implica el cumplimiento estricto
del mandato normativo que establece cada derecho, sino una obligacin positiva de crear condiciones institucionales, organizativas y procedimentales para
que las personas puedan gozar y ejercer plenamente los derechos y las libertades
consagrados internacionalmente.
4
5
Corte IDH. OC-2/82, prr.29.

Este principio de derecho internacional emana de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, artculo 26. Ver tambin: BENADAVA, S. Derecho internacional pblico. Quinta edicin,
Editorial Jurdica Cono Sur, Santiago de Chile, 1999, p.164.
Al respecto, la Corte ha sealado: Esta obligacin implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente
el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, prr.166.
126
1.3 Interpretacin de las obligaciones del Estado en Derechos Humanos

La naturaleza particular de los tratados en materia de derechos humanos a que
hemos hecho referencia, implica tambin que estos se interpreten bajo ciertas
reglas particulares. Al efecto, la base est en las normas de interpretacin de
tratados internacionales, las que podemos encontrar en la Convencin de Viena
de Derecho de los Tratados, que en su artculo 31 establece que:
Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo
en cuenta su objeto y fin.
Para estos efectos, el contexto de un tratado comprende:
El texto, incluyendo el prembulo y los anexos;
Todo acuerdo que se refiere al tratado y haya sido concertado entre todas las
partes con motivo de la celebracin del mismo; y
Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente a l.
De esta forma, la interpretacin de los derechos fundamentales que se recepcionan en el derecho interno tienen su propia lgica hermenutica:
Interpretacin pro persona: Si consideramos que uno de los elementos para
interpretar la norma internacional es la consideracin del objeto y fin del tratado,
y que stos son la proteccin de los derechos humanos, puede concluirse que la
interpretacin debe ser siempre en favor del individuo. La Corte Interamericana
vincula la especial naturaleza de los tratados sobre derechos humanos con la necesidad de una particular interpretacin de los mismos, sealando la necesidad de
aplicar e interpretar sus disposiciones, de acuerdo con su objeto y fin, a modo de
asegurar que los Estados Partes garanticen su cumplimiento y sus efectos propios
(effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos; lo que no slo es aplicable para las normas sustantivas, sino que tambin para las normas procesales9.
7
8
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.
Un anlisis en profundidad del principio de igualdad y no discriminacin: DAVID, V. y NASH, C.
Igualdad y no discriminacin en el sistema interamericano de derechos humanos. En: NASH, C. y
MUJICA, I. (coords.). Derechos humanos y juicio justo. Red Interamericana de Gobernabilidad y
Derechos Humanos 2010.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, prr.105.
127
Finalmente, uno de los pilares del DIDH es el principio de igualdad y no discriminacin. Esta obligacin ha sido destacada por la jurisprudencia internacional como un principio del DIDH e, incluso, para la Corte IDH, sera una norma
perentoria o ius cogens7, que por su relevancia prctica, la CADH lo recoge
como una de las obligaciones generales del Estado, aplicable a cada derecho
y libertad convencional8.
INFORMES EN DERECHO
Interpretacin dinmica: La mencin del objeto y fin del tratado como un

elemento de interpretacin confiere tambin a sta un carcter dinmico, que
se refleja en la amplitud del concepto el contexto del tratado, ya que los instrumentos formulados con motivo de la interpretacin del tratado son necesariamente posteriores a ste y, si se han adoptado por las mismas partes, pueden
entenderse como una interpretacin que stas han dado al acuerdo primero.
Interpretacin integral: Las diversas fuentes del Derecho Internacional se
influyen recprocamente. Los principios generales de derecho, el derecho consuetudinario, los actos unilaterales de los Estados y las resoluciones de las organizaciones internacionales preceden o suceden a las normas de los tratados.
No es posible intentar aplicar un tratado con desconocimiento de los principios
generales de derecho o del derecho consuetudinario que lo precede o lo complementa, como tampoco lo es ignorar las otras fuentes de derecho que pueden
haberlo sucedido, aclarndolo o complementndolo.
Cada uno de estos principios tiene especial relevancia a la hora de determinar
el contenido y alcance de las obligaciones del Estado y por tanto, debemos
prestarles especial atencin a la hora de determinar el contenido y alcance del
derecho de acceso a la justicia y al recurso.
1.4 Conclusiones a esta primera parte
En virtud de la ratificacin de variados tratados internacionales, Chile se ha
comprometido a adecuar su sistema normativo a los estndares internacionales.
Esto se conjuga con la incorporacin que mediante la CPR se hace de los tratados internacionales que consagran derechos humanos y que pasan a formar
parte de nuestro sistema normativo. Esta incorporacin crea un bloque de constitucionalidad que ha de ser el baremo de interpretacin del sistema del cual se
desprenden las obligaciones del Estado chileno.
Como vimos, Chile se ha hecho parte plena del SIDH al ser parte de la CADH y
al haber otorgado competencia jurisdiccional a la Corte IDH. En este contexto,
ha asumido las obligaciones de respeto, garanta y no discriminacin en el ejercicio de los derechos. Nuestro pas se obliga a cumplir directamente la conducta
establecida en cada norma convencional, a promover a travs de sus rganos, la
posibilidad real y efectiva de que las personas sujetas a su jurisdiccin ejerzan los
derechos y disfruten las libertades que se les reconocen y a no realizar distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias respecto al ejercicio de un derecho.
Es a la luz de estas aclaraciones previas es que se debe leer el contenido y alcance del derecho de acceso a la justicia y al recurso cuyo respeto, proteccin y
ejercicio sin discriminacin es una obligacin para el Estado chileno.
128
A continuacin, revisaremos la configuracin actual de la accin de revisin

en el ordenamiento jurdico chileno, tanto en su estructura legal como en su
aplicacin jurisprudencial, estudiando adems los principales debates doctrinarios que se han dado a propsito de la interpretacin de esta accin. Esto nos
permitir tener una visin clara de cmo se utiliza y aplica esta accin en el
ordenamiento jurdico nacional, de manera de determinar su conformidad con
los estndares constitucionales e internacionales en la materia.
2.1 Concepto
No existe una definicin legal de la accin de revisin. El profesor Cristin Maturana Miquel la define como la accin declarativa, de competencia exclusiva
y excluyente de una Sala de la Corte Suprema, que se ejerce para invalidar sentencias firmes o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustamente
en casos expresamente sealados por la ley10. En este sentido, esta accin
tiene por objeto obtener la invalidacin de una sentencia firme o ejecutoriada
y tiene una aplicacin en el mbito civil y penal.
En el mbito que nos ocupa penal la accin de revisin se encuentra reglamentada en el prrafo 3, del ttulo VIII sobre Ejecucin de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad, del artculo 473 al artculo 480 del Cdigo
Procesal Penal (CPP). El artculo 473 nos indica que su conocimiento es de
competencia exclusiva de la Corte Suprema, quien podr conocer extraordinariamente de las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por
crimen o simple delito, para anularlas, en los casos detallados por la ley (que
veremos ms adelante).
2.2 Fundamento y naturaleza jurdica
Mediante la accin de revisin se persigue que prime la justicia por sobre la
seguridad jurdica formada por la cosa juzgada11. En este sentido, la revisin
tiene como fundamento el principio pro persona y la idea de que debe triunfar
la justicia sustancial por sobre la formal12.
10 MATURANA MIQUEL, C. Apunte de clases Los Recursos, Facultad de Derecho, Universidad de

Chile, 2008, p. 437. Ver tambin: MOSQUERA RUIZ, M. y MATURANA MIQUEL, C. Los Recursos
Procesales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, p. 573.
11 Esto es afirmado de manera constante por la Corte Suprema en su jurisprudencia, por ejemplo:
CS. Rol 5031-07, 7 de abril de 2008, considerando 6, CS. Rol 2740-09, 3 de agosto de 2009, CS.
Rol 3132-08, 26 de agosto de 2008, considerando 6.
12 VZQUEZ ROSSI, J. Derecho procesal Penal, Tomo II. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
1997, p.501.
129
II. La revisin penal de las sentencias condenatorias firmes en el

ordenamiento jurdico chileno
INFORMES EN DERECHO
Esta caracterstica se transforma en una particularidad que la distingue de otras

formas de impugnacin establecidas en el CPP. En efecto, la naturaleza jurdica
de la accin de revisin ha sido fuente de discordia doctrinaria (es decir, si se
trata de un recurso o de una accin de impugnacin). En la discusin parlamentaria, especficamente durante el segundo informe de la Comisin de Constitucin del Senado, se seal que: acord la Comisin que la solicitud que
se hace a la Corte Suprema para que revea una sentencia firme condenatoria y
la anule, no es propiamente un recurso, entendiendo por tal la impugnacin
que se hace de alguna resolucin judicial antes de que quede ejecutoriada. Es,
con mayor propiedad, una accin que pretende enervar el cumplimiento de la
sentencia y, en ese sentido, prefiri cambiar de ubicacin las disposiciones que
la regulan, trasladndolas al Ttulo VIII del Libro IV, que trata precisamente
sobre la ejecucin de las sentencias firmes13.
El profesor Cristin Maturana, por su parte, seala respecto a la naturaleza jurdica de la revisin que no se tratara de un recurso, ya que no concurre en ella
el requisito bsico de todo recurso, como lo es que debe interponerse contra
resoluciones que se encuentren firmes o ejecutoriadas, por lo que seran acciones de impugnacin14.
En opinin del profesor Julin Lpez y Mara Ins Horvitz, () aun cuando
la revisin pudiera ser considerada doctrinariamente como recurso, la actual
regulacin normativa de la revisin en el sistema procesal penal chileno deja
en claro que est aqu concebida como una accin. Las razones para llegar a
esta conclusin no se agotan en la definicin legal del concepto de sentencia
firme, sino que incluyen las caractersticas que la institucin ha adquirido bajo
la ley chilena. Como veremos a continuacin, la revisin slo comparte con los
recursos la caracterstica de constituir una va de impugnacin de las sentencias tendientes a obtener la declaracin de su nulidad, pero tienen profundas
diferencias en cuanto a las finalidades que persigue15.
13 PFEFFER, E. Cdigo Procesal Penal. Anotado y Concordado. Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2001, p. 447
14 MATURANA MIQUEL, C. y MOSQUERA RUIZ, M. op.cit, nota 10, p.575.
15 HORVITZ LENNON, M. y LPEZ MASLE, J. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2009, p.448. Sin embargo, esta afirmacin no es pacfica en la doctrina
comparada. Por ejemplo MAIER, sostiene que es un recurso: Nosotros pensamos que es un recurso
sobre la base de creer que las notas ms claras, sencillas y notorias de ese concepto son a) el ataque a una decisin de un rgano jurisdiccional postulndola como injusta, y b) la manifestacin
de voluntad de uno de los intervinientes en el proceso, que pretende separarla y reemplazarla por
otra, total o parcialmente, porque la decisin le causa perjuicio a l mismo o a otra persona por la
que est habilitado a recurrir (MAIER, J. La ordenanza procesal penal Alemana, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1982, p.302, citado en: MEINS OLIVARES, E. Revisin de sentencias firmes en
el nuevo proceso penal. En: Ius Publicum, No.21, 2008, pp.117-138).
130
2.3.1 Causales de procedencia

El artculo 473 del CPP, regula los casos en que es procedente la accin de
revisin:
Procedencia de la revisin. La Corte Suprema podr rever extraordinariamente las
sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crimen o
simple delito, para anularlas, en los siguientes casos:
a) Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estuvieren sufriendo condena dos o ms personas por un mismo delito que no hubiere podido ser
cometido ms que por una sola;
b) Cuando alguno estuviere sufriendo condena como autor, cmplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se comprobare despus de
la condena;
c) Cuando alguno estuviere sufriendo condena en virtud de sentencia fundada
en un documento o en el testimonio de una o ms personas, siempre que
dicho documento o dicho testimonio hubiere sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal;
d) Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algn hecho o apareciere algn documento desconocido durante el
proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia
del condenado, y
e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia
de prevaricacin o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o ms
de los jueces que hubieren concurrido a su dictacin, cuya existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firme.
La jurisprudencia nacional, ha interpretado de manera restrictiva las causales
que hacen procedente la accin de revisin especficamente la letra d- pues ha
entendido que es una accin de derecho estricto:
Que la existencia de todos los requisitos son indispensables para que pueda anularse una resolucin de esa ndole, ya que de otro modo dejara de ser un recurso
extraordinario que se encuentra sometido a formalidades y normas estrictas, sobre lo
cual no hay duda alguna. Ellas deben ser tangibles y objetivas, sin que sea permitido
hacer interpretaciones que alteren el significado netamente formalista que tiene
este recurso dentro nuestra estructura procesal16.
Para efectos de este informe, nos centraremos especficamente en el anlisis de la causal de la letra d) de este artculo, que establece que ser procedente la accin cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria,
ocurriere o se descubriere algn hecho o apareciere algn documento
desconocido durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare
16 CS. Rol 718-2008, considerando 6.
131
2.3 Regulacin en el derecho chileno
INFORMES EN DERECHO
para establecer la inocencia del condenado. Esta es la causal que tiene

mayor aplicacin en los casos que conoce la Corte Suprema, fundamentalmente en situaciones en que se ha descubierto que ha existido suplantacin de identidad. A continuacin, analizaremos de manera detallada
los supuestos que hacen procedente la aplicacin de esta causal:
Fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del
condenado
Para la Corte Suprema, esta causal slo permitira revisar los casos en que la
nueva prueba pueda establecer la inocencia del condenado, es decir, no facultara el conocimiento de hiptesis en que si bien la nueva prueba no establece
la inocencia del imputado, s habilita la imposicin de una pena o medida de
seguridad diversa. Este criterio es reflejado en los siguientes fallos:
Que, la causal invocada exige que el hecho o el documento desconocido, permita
establecer fehacientemente la inocencia del condenado, esto es, que est exento de toda culpa en un delito o en una mala accin como define el concepto el
Diccionario de la Lengua Espaola, en cambio, de los antecedentes se acredita,
que el solicitante haba sido exculpado por la concurrencia de una causal de justificacin, reconocindose entonces su participacin de autor en los hechos, y por
consiguiente, no ha tenido la calidad de inocente, circunstancia que obsta a la
aceptacin de la causal alegada. Por estas consideraciones y de acuerdo, adems,
con lo prevenido en el artculo 659 del Cdigo de Procedimiento Penal, se desecha
el recurso de revisin ()17.
Que de acuerdo con la causal esgrimida como sustento del recurso, los documentos desconocidos durante la controversia deben ser de una naturaleza tal que
bastan para comprobar la inocencia del condenado, con lo que alude a que los
mismos deben contener el atributo de ser en su esencia de tal calidad, fuerza
y valor que por s mismos determinen, como nica alternativa, la absoluta
inocencia del sujeto en el hecho por el cual se le haba castigado, de suerte
que incumbe analizar el contenido y luego el valor de los nuevos elementos
aparejados por el solicitante18.
Conforme a esta interpretacin de los alcances de la accin de revisin por parte
de la Corte Suprema, nos preguntamos qu pasa con los casos en que existe una
nueva ley o se descubren nuevos hechos, que si bien no establecen la inocencia
del condenado, s tendran como efecto que se rebaje la pena. Actualmente,
con la forma en que se ha aplicado la norma por parte del tribunal superior
de justicia, estas situaciones no tendran amparo jurdico y por tanto, quedaran
fuera de una solucin justa. La justicia sera derrotada por la forma.
Sin embargo, de acuerdo a la doctrina nacional, es posible una interpretacin
ms amplia de esta causal, considerando la normativa que regula los efectos
anulatorios del fallo de revisin. En efecto, los artculos 478, 479 y 480 permiten
sostener que es posible interpretar la causal d) del artculo 473 de manera tal

132
El artculo 478 se refiere a la decisin que debe tomar el Tribunal, para esto
seala que cuando la Corte Suprema decide acoger la solicitud declarar la
nulidad de la sentencia y que adems, si est suficientemente acreditada la inocencia del condenado, dictar una sentencia de reemplazo.
Decisin del tribunal. La resolucin de la Corte Suprema que acogiere la
solicitud de revisin declarar la nulidad de la sentencia.
Si de los antecedentes resultare fehacientemente acreditada la inocencia
del condenado, el tribunal adems dictar, acto seguido y sin nueva vista
pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponda.
Asimismo, cuando hubiere mrito para ello y as lo hubiere recabado
quien hubiere solicitado la revisin, la Corte podr pronunciarse de
inmediato sobre la procedencia de la indemnizacin a que se refiere el
artculo 19, N 7, letra i), de la Constitucin Poltica.
Es decir, la regla es que se dicte la nulidad de la sentencia, siendo la sentencia
de reemplazo, por encontrarse acreditada la inocencia del condenado, una de
las posibilidades. El artculo no excluye la opcin de que se declare la nulidad,
no obstante no estar acreditada la inocencia del condenado. Esta conclusin se
reafirma con lo dispuesto en el artculo 479 del CPP:
Efectos de la sentencia. Si la sentencia de la Corte Suprema o, en caso de
que hubiere nuevo juicio, la que pronunciare el tribunal que conociere
de l, comprobare la completa inocencia del condenado por la sentencia anulada, ste podr exigir que dicha sentencia se publique en el
Diario Oficial a costa del Fisco y que se devuelvan por quien las hubiere
percibido las sumas que hubiere pagado en razn de multas, costas e
indemnizacin de perjuicios en cumplimiento de la sentencia anulada.
El cumplimiento del fallo en lo atinente a las acciones civiles que emanan
de l ser conocido por el juez de letras en lo civil que corresponda, en
juicio sumario.
Los mismos derechos correspondern a los herederos del condenado que
hubiere fallecido.
Adems, la sentencia ordenar, segn el caso, la libertad del imputado y
la cesacin de la inhabilitacin.
Este artculo reconoce expresamente la posibilidad de la realizacin de un nuevo juicio, es decir, la posibilidad de que si la Corte Suprema considerando los
19 FERNNDEZ RUIZ, J. y OLAVARRA AVENDAO, M. Teora y prctica de la accin de revisin en

el nuevo Cdigo Procesal Penal, causal letra d) del artculo 473. En: Revista Ius Et Praxis No.2 ao
15, pp.215- 254 y PAILLS, E. La revisin en materia penal. Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2001.
133
que se permita la revisin de la sentencia condenatoria con antecedentes que

sean suficientes para tener la expectativa de obtener una sentencia ms favorable para el condenado. La hiptesis de la plena inocencia, sera tan slo una
de las posibilidades la ms extrema que brindara el artculo19.
INFORMES EN DERECHO
antecedentes allegados- no alcanza la conviccin de la inocencia del condenado, pero s de que existe una duda razonable de que con un nuevo juicio podra comprobarse su inocencia u obtener una sentencia ms favorable, anule la
sentencia y reenve los antecedentes al Ministerio Pblico. La participacin del
Ministerio Pblico en el nuevo juicio, es reconocida por el artculo 490 del CPP:
Informacin de la revisin en un nuevo juicio. Si el ministerio pblico resolviere formalizar investigacin por los mismos hechos sobre los cuales recay
la sentencia anulada, el fiscal acompaar en la audiencia respectiva copia
fiel del fallo que acogi la revisin solicitada.
Siguiendo a Fernndez Ruiz y Olavarra Avendao, la accin de revisin no exigira a la Corte Suprema una nueva conviccin, pues si no se volvera irrelevante
el principio de inmediacin, slo se requiere un estndar que le permita evaluar
de acuerdo a las pruebas hechas valer, si stas son suficientes para modificar la
parte resolutiva de la sentencia20. En este sentido, una interpretacin sistemtica
de los artculos 473 d), 478, 479 y 480 del CPP, que sea coherente y d operatividad a lo dispuesto en los artculos referidos a los efectos anulatorios del fallo,
exige que se entienda que la letra d) del artculo 473 del CPP no exige siempre
una conviccin absolutoria, sino que tambin permite anular si los medios de
prueba hechos valer parecen ser suficientes para modificar la parte resolutiva de
la sentencia21.
Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algn hecho o apareciere algn documento desconocido durante el
proceso
Del tenor literal del CPP se desprende que la ocurrencia del hecho que habilita la revisin de la sentencia condenatoria puede haberse desarrollado con
anterioridad, ser coetneo al proceso o posterior. Esto, pues el artculo seala
que procede la revisin en el caso que, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere, se descubriere algn hecho o apareciere algn documento22.
Lo relevante entonces, no es el tiempo en que ha ocurrido el hecho o creado el
documento, sino que ste fuera desconocido al momento de la imposicin de
la condena. Sin embargo, no es claro para quin el hecho o documento debe
ser desconocido, puesto que existe jurisprudencia de la Corte Suprema en que
desestima la accin pues considera que la parte podra haber conocido del
documento o el hecho si hubiera sido diligente23, pero tambin hay fallos en
que determina que los hechos o documentos deben ser desconocidos para el
tribunal, no pudindose desechar la accin si ciertos documentos o hechos no
20 FERNNDEZ RUIZ, J. y OLAVARRA AVENDAO, M. op.cit, nota 19, p.244.

21 Ibdem.
22 FERNNDEZ RUIZ, J. y OLAVARRA AVENDAO, M. op.cit, nota 19, p.221.
23 Ver: CS. Rol 6437-08, Rol 649-07.
134
2.3.2 Tramitacin
La accin de revisin puede ser interpuesta en cualquier tiempo (artculo 474
CPP). Esto, pues se prefiere la justicia de la decisin jurisdiccional a la certeza
jurdica que deriva de ella cuando adquiere el carcter de firme25. Son legitimados activos para su solicitud, el Ministerio Pblico, el condenado, el cnyuge
sobreviviente del condenado, los ascendientes, descendientes o hermanos del
condenado y el condenado que haya cumplido su condena y sus herederos
cuando se trate de rehabilitar su memoria (474 CPP). Binder cuestiona que se
realicen limitaciones a la interposicin de esta accin, puesto que no slo est
en juego el inters del condenado, sino el de toda la sociedad, al cuestionarse la
credibilidad de la administracin de justicia26.
Por su parte, el artculo 475 nos seala que la solicitud debe presentarse directamente ante la Corte Suprema, debiendo cumplir con algunas formalidades, a
saber: a) expresar con precisin su fundamento legal y, b) acompaar copia fiel
de la sentencia cuya anulacin se solicitare y los documentos que comprobaren
los hechos en que se sustenta. El artculo 476 excluye expresamente la posibilidad de rendir prueba testimonial27. Si la causal alegada fuere la de la letra b)
del artculo 473, la solicitud deber indicar los medios con que se intentare
probar que la persona vctima del pretendido homicidio hubiere vivido despus
de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si fuere la de la letra d),
debe indicar el hecho o el documento desconocido durante el proceso, y expresar los medios con que se pretendiere acreditar el hecho, acompaando, en
su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestar al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra.
En la reforma, el Senado resolvi ampliar las facultades de la Corte Suprema para
rechazar de plano la solicitud, es por esto, que adems de no cumplirse con
los requisitos legales para la interposicin de la solicitud, tambin se contempla
el rechazo de plano de la accin, si por unanimidad de sus integrantes, la Corte
Suprema estima que adolece de manifiesta falta de fundamento (artculo 465).
Una vez admitida a tramitacin la solicitud, se da traslado al condenado (si el
recurrente es el Ministerio Pblico) o al Fiscal, se trae la causa en relacin y, vista
en la forma ordinaria, se falla sin ms trmite.
24 Ver: CS. Rol 1558-11 de 13 de abril de 2011. En este caso, una persona haba sido condenada por
el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, sin que su defensa ni el Ministerio Pblico acompaara al proceso el padrn actualizado del arma, donde consta la autorizacin de su tenencia al
condenado.
25 MEINS OLIVARES, E. op.cit. nota 15.
26 BINDER, A. Introduccin al derecho procesal penal. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p.310.
27 Artculo 476 CPP. Improcedencia de la prueba testimonial. No podr probarse por testigos los
hechos en que se funda la solicitud de revisin.
135
se hicieron valer en el proceso por falta de diligencia de la defensa o del Ministerio Publico24.
INFORMES EN DERECHO
2.4 Conclusiones a esta segunda parte

La accin o recurso de revisin tiene por objeto que prime la justicia por sobre la
seguridad jurdica creada por la cosa juzgada, tal como ha sido reiterado por la
Corte Suprema en su jurisprudencia. La Corte Suprema ha entendido que esta
accin tiene un carcter excepcional, por lo que sus causales de procedencia
han sido interpretadas de manera restrictiva. De esta manera, la accin de revisin ha tenido aplicacin en la mayora de los casos, en casos de suplantacin
de identidad. Esta interpretacin de los alcances de la accin de revisin, ha
dejado fuera de consideracin por parte del Tribunal Superior de Justicia, casos
en que si bien los nuevos antecedentes allegados al tribunal no configuran la
inocencia del condenado, s alteran su condena. En este sentido, tal como est
comprendida actualmente la revisin por la Corte Suprema, hiptesis de rebaja
de condena considerando nuevos antecedentes desconocidos por el tribunal al
momento de sancionar, o la posibilidad de revisin por aplicacin de ley penal
ms favorable, no tendran amparo en nuestro ordenamiento jurdico.
La doctrina nacional ha resaltado el carcter estricto de esta accin, pero sealando que esto no obsta a que a la luz de un anlisis sistemtico de la normativa, se pueda interpretar por ejemplo la causal d) del artculo 463 del CPP,
de manera de permitir que otras hiptesis de injusticia sean conocidas por el
mximo tribunal. De esta forma, este artculo planteara la posibilidad de que, o
bien, se anule la sentencia y se dicte una de reemplazo cuando exista conviccin
por parte del tribunal de la inocencia del condenado, o se anule la sentencia y
se reenven los antecedentes al Ministerio Pblico para que ste determine si se
inicia un nuevo juicio, en los casos en que si bien no hay conviccin absolutoria, s hay dudas respecto a la inocencia o de la posibilidad de una pena ms
favorable al condenado.
III. El derecho de acceso a la justicia y al recurso en el DIDH

En este apartado, analizaremos cmo se ha consagrado y conceptualizado el derecho de acceso a la justicia y al recurso en los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos, especficamente en el SIDH. Considerando la
discusin que existe en cuanto a la naturaleza jurdica de la accin de revisin,
analizaremos su conformidad con los estndares internacionales, revisando el
derecho al recurso y el derecho de acceso a la justicia en el DIDH. En efecto,
de una lectura conjunta de los alcances de estos derechos, podremos extraer
los principales elementos que debe tener la accin o recurso de revisin en
el ordenamiento interno de manera de satisfacer de manera plena los derechos
sealados. En una primera parte se dar cuenta de la consagracin normativa
de estos derechos en los diversos instrumentos internacionales ratificados por
Chile, para luego desarrollar su contenido y alcance a la luz de la jurisprudencia
internacional. Estos parmetros nos permitirn realizar un anlisis de la actual
regulacin y aplicacin de la accin de revisin penal chilena, de manera de
determinar las hiptesis de aplicacin de la accin que satisfacen los estndares
internacionales a que se ha obligado el Estado chileno.
136
El derecho de acceso a la justicia ha sido concebido a partir de la lectura conjunta de diversas como son el artculo 25.1 y 8.1 de la CADH:
Artculo 25.1 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Artculo 8. Garantas Judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oda,
con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
En este sentido, ha sido la jurisprudencia de los organismos de proteccin
(en mayor medida la Corte IDH) la que ha desarrollado el contenido y alcance
de este derecho a partir de las obligaciones que emanan de los artculos 1.1, 8
y 25 de la CADH.
En el mbito de Naciones Unidas, podemos reconocer una consagracin de este
derecho en el artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin
de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil ().
En trminos generales, este derecho obliga al Estado a proporcionar a toda persona la posibilidad de acceder a los mecanismos necesarios para la proteccin de
sus derechos. Siendo ms precisos, el derecho de acceso a la justicia contempla
el derecho de toda persona a accionar, en instancias judiciales o de otro tipo,
para tutelar sus derechos y solucionar sus controversias, a fin de alcanzar una
respuesta acorde a derecho y ejecutable, obtenida ante un rgano competente,
independiente e imparcial, luego de un procedimiento en el que se cumpla con
las garantas de un debido proceso que asegure la igualdad de condiciones entre
las partes que participan en l28. Como se observa, este derecho no se reduce
al acceso a los tribunales, sino que tambin comprende el derecho a un procedimiento llevado a cabo de acuerdo a las garantas del debido proceso y a una
respuesta conforme a derecho, que se ejecute de forma efectiva.
En este sentido, se reconoce una doble dimensin del concepto de acceso a la
justicia. Por una parte, tiene un mbito normativo referido al derecho igualitario
28 ACOSTA, P. El derecho de acceso a la justicia en la jurisprudencia interamericana. Instituto de

Estudios Constitucionales Carlos Restrepo, Bogot, 2007, p. 50.
137
1.1 El derecho de acceso a la justicia
INFORMES EN DERECHO
de todos los ciudadanos a hacer valer sus derechos legalmente reconocidos; por
otra parte, en una dimensin fctica, se refiere a los aspectos vinculados con los
procedimientos tendientes a asegurar el ejercicio del acceso a la justicia29.
3.1.1 Jurisprudencia del SIDH
La Corte IDH ha configurado el derecho de acceso a la justicia, en parte, a
partir del artculo 8.1, entendiendo que las garantas consagradas en este artculo slo pueden desenvolver su fin protector si antes se garantiza, en igualdad de
condiciones, el acceso de las personas a los tribunales o cualquier otro rgano
que ejerza jurisdiccin. De esta forma, el artculo 8 consagra dos aspectos
importantes del derecho al acceso a la justicia: el derecho a la accin y el
derecho a que el procedimiento se siga de acuerdo a las garantas que componen el debido proceso. En este sentido, la Corte IDH ha sealado:
Esta disposicin [artculo 8.1] de la Convencin consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer
trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que
sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida
del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera
el acceso de los individuos a los tribunales, y que no est justificada por las
razonables necesidades de la propia administracin de justicia, debe entenderse contraria al precitado artculo 8.1 de la Convencin30.
El otro derecho utilizado por la Corte IDH para configurar el derecho de acceso a
la justicia es el numeral 1 del artculo 25 de la CADH. Para la Corte, este artculo
obliga a los Estados a establecer en sus jurisdicciones un recurso efectivo ante
violaciones a los derechos humanos y tambin consagra el derecho de acceso
a la justicia en su sentido amplio, es decir, todos los escenarios posibles de
acceso a la administracin de justicia31. La Corte IDH ha resaltado la importancia de ste derecho, sealando que es una norma imperativa de Derecho
Internacional32.
De la jurisprudencia de la Corte IDH, podemos extraer las principales caractersticas de este derecho:
El acceso a la justicia debe ser efectivo: Es decir, no debe estar sujeto a condicionamientos excesivos, lo que conduce a que se deben rechazar requisitos
legales para la admisin de demandas o recursos que sean poco razonables
29 CAPPELETTI, M. y GARTH, B. El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para

hacer efectivo los derechos. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996.
30 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, prr. 50.
31 Ibdem, prr. 52.
32 Corte IDH. Caso Goibur vs. Paraguay, prr.131.
138
Esta Corte considera que si bien el derecho al acceso a la justicia no es absoluto

y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por
parte del Estado, lo cierto es que stas deben guardar correspondencia entre el medio
empleado y el fin perseguido y, en definitiva, no pueden suponer la negacin misma
de dicho derecho34.
Es decir, al momento de analizar la razonabilidad de las medidas que restrinjan el acceso a un recurso, deberemos ver si la limitacin tiene un fin y si la
restriccin es adecuada al fin buscado, de manera que no se vuelva ilusorio el
derecho. Por otra parte, Casal sostiene que se restringe la libertad de acceso a la
justicia cuando legalmente se excluye la posibilidad de plantear ciertas acusaciones, reclamaciones o pretensiones legtimas35.
El acceso a la justicia debe ser eficaz: Las personas deben tener realmente
a su disposicin un instrumento procesal que les permita proteger sus derechos. Tal instrumento ha de ser no solamente imaginable en trminos jurdicos
abstractos, sino ha de ser viable en la prctica y su interposicin ha de estar
al alcance del interesado. La efectividad en el acceso a la justicia se vulnera
cuando el recurso que supuestamente cabra ejercer es meramente terico, lo
que puede derivarse de una tendencia jurisprudencial reacia a su admisin o,
en algunos casos, de la ausencia de precedentes que permitan pensar en su
operatividad36.
Acceso a la justicia de personas en situacin de vulnerabilidad: Por otra parte, debemos resaltar que el acceso a la justicia es un derecho que, como
todos, debe ser ejercido y gozado en condiciones de igualdad. Esto implica
que el Estado debe garantizar que las personas que forman parte de grupos en
condicin de vulnerabilidad puedan ejercer este derecho de manera equivalente
a los dems. En efecto, respecto a personas en condiciones de vulnerabilidad
en el goce y ejercicio de sus derechos, como personas en situacin de pobreza,
nios y nias, indgenas, privados de libertad, migrantes, o mujeres, la Corte
IDH ha destacado la importancia de que el Estado tome en consideracin
las particularidades de la situacin, para que el acceso efectivo a la justicia
sea igualitario 37.
33 Estas caractersticas son destacadas en: CASAL, J. y ROCHE, C. (et.al). Derechos Humanos, equidad y acceso a la justicia. Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales, Venezuela, 2005,
p.30.
34 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, prr.54.
35 CASAL, J. op.cit, nota 33, p.31
36 CASAL, J. op.cit, nota 33, p.31
37 Corte IDH. Caso Vlez Loor vs. Panam, prr.132; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, prrs. 51 y 53, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, prr.184 y; Caso Fernndez Ortega y
otra vs. Mxico, prr.200.
139
para la admisin de demandas o recursos que sean poco razonables o restrinjan

injustificadamente dicho acceso33. As lo ha sostenido la Corte IDH:
INFORMES EN DERECHO
Esto tambin es recogido en las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la

justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad en el goce y ejercicio
de sus derechos, que en su regla 25 seala que se promovern las condiciones
necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordenamiento sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a cada
condicin de vulnerabilidad38.
3.2 El derecho al recurso
Si bien es controvertido el hecho de que la revisin sea un recurso en el sentido
clsico del trmino, considerando que la cuestin no es pacfica en doctrina, y
que el fundamento de la revisin coincide con el fundamento del derecho al
recurso consagrado en los instrumentos internacionales -como se desprende de
la doctrina y jurisprudencia que analizaremos- creemos pertinente analizar el
contenido y alcance de este derecho en el DIDH de manera de complementar
la interpretacin del alcance que debe tener la revisin, en conjunto con el derecho de acceso a la justicia.
El artculo 8 de la CADH (Garantas Judiciales) contempla un conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las
personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier tipo de acto del Estado39, es decir, consagra el derecho a un debido
proceso 40. Un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a
que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia
jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando
ese gravamen afecte los derechos o libertades fundamentales. En este sentido,
dentro de este conjunto de requisitos, especficamente en relacin con el
mbito penal41 (artculo 8.2), se contempla el derecho que tienen las personas,
de recurrir del fallo frente a un tribunal superior:
Artculo 8.2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin consagra este derecho en los siguientes trminos:
38 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad,
adoptada en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana [en lnea] <http://www.justiciachaco.gov.ar/
pjch/contenido/varios/100reglas.pdf> [consulta: 04 de octubre 2013].
39 Corte IDH. Opinin Consultiva 9/87, prr.27.
40 MEDINA, C. La Convencin Americana: teora y jurisprudencia. Centro de Derechos Humanos
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2003, p.266.
41 El artculo 8 consagra en trminos amplios el derecho al debido proceso, y la jurisprudencia de
la Corte.
140
Asimismo, otros instrumentos especficos de derechos humanos tambin contemplan este derecho, como por ejemplo, la Convencin sobre los Derechos
del Nio. El artculo 40.2.b.v seala que: a todo nio del que se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se
le garantice, por lo menos, lo siguiente: [] que esta decisin y toda medida
impuesta a consecuencia de ella, sern sometidas a una autoridad u rgano
judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley.
3.2.1 Jurisprudencia del SIDH
En el conocimiento de casos contenciosos que han llegado al SIDH, tanto
la Comisin como la Corte IDH han tenido la oportunidad de precisar el
contenido y alcance del derecho contemplado en el artculo 8.2 letra h) de
la CADH. As, han delimitado sus principales caractersticas, sealando que el
derecho a la revisin slo se satisface mediante un recurso que cumpla con las
siguientes caractersticas:
(a) La sentencia recurrida por el acusado debe ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica.
(b) Dicho tribunal debe tener competencias ordinarias para conocer con amplitud todos los planteamientos del recurrente.
(c) El medio de impugnacin en cuestin debe ser un recurso ordinario eficaz
que garantice un examen integral de la decisin recurrida.
(d) Por ello el recurso, en cuanto a sus motivos de procedencia, debe estar desprovisto de restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo.
(e) En cuanto a los requisitos de admisibilidad, el medio de impugnacin debe
ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese
derecho42.
Antes de analizar en concreto las caractersticas que debe tener la revisin de
un fallo condenatorio de manera de cumplir con el mandato de la CADH, nos
referiremos al objeto de esta garanta y su relacin con otros derechos establecidos en la CADH.
42 Esta sistematizacin de las caractersticas que debe tener un recurso judicial para satisfacer los
estndares internacionales, ha sido realizada por Daniel Pastor en: PASTOR, D. Los alcances del
derecho del imputado a recurrir la sentencia. La casacin penal condenada? (A propsito del caso
Herrera Ulloa vs. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). En: Revista
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal [Casacin], n 4, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002,
pp. 257 y ss.
141
Artculo 14.5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho

a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos
a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
INFORMES EN DERECHO
En concepto de la Corte IDH, este derecho tiene por finalidad procurar la correccin de las decisiones judiciales contrarias a derecho43. Como sostiene Ferrajoli,
siendo los jueces independientes, aunque sometidos a la ley, la principal garanta contra la arbitrariedad, el abuso o el error es la impugnacin del juicio
y su reexamen44. Asimismo, la Corte IDH ha sealado que este derecho busca
otorgar mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo
brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado45.
Considerando su finalidad, este derecho no puede ser mirado de manera aislada
en el conjunto de garantas del debido proceso, as como tampoco respecto de
otros derechos protegidos en la CADH. La Corte IDH ha destacado la importancia del derecho al recurso en relacin a otros derechos consagrados en la
CADH:
Asimismo, la Corte destaca que, sin perjuicio de que cada uno de los
derechos contenidos en la Convencin tiene su mbito, sentido y alcance propios, la falta de garanta del derecho a recurrir del fallo impide el
ejercicio del derecho de defensa que se protege a travs de este medio
y trae implcita la ausencia de proteccin de otras garantas mnimas del
debido proceso que deben asegurarse al recurrente, segn correspondan,
para que el juez o tribunal superior pueda pronunciase sobre los agravios
sustentados ()46.
Especficamente, en relacin con el derecho a defensa, la Corte IDH ha sealado
que el derecho de impugnar el fallo busca proteger este derecho, en la medida
en que otorga la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisin adoptada en un procedimiento viciado y que contiene errores
que ocasionarn un perjuicio indebido a los intereses de una persona47.
El derecho a recurrir del fallo se enmarca dentro del conjunto de garantas que
conforman el debido proceso legal, las cuales se encuentran indisolublemente
vinculadas entre s 48. Por lo tanto, el derecho a recurrir el fallo debe ser interpretado de manera conjunta con otras garantas procesales si las caractersticas
del caso as lo requieren. A modo de ejemplo, cabe mencionar la estrecha
relacin que existe entre el derecho a recurrir el fallo y una debida fundamenta-
43 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, prr.161.

44 FERRAJOLI, L. Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia. En: Nueva Doctrina
Penal, Editorial Del Puerto, 1996. Citado en: CORIOLANO, M; GOMARA, J. y LAVALLE, A. La
garanta de revisin del fallo condenatorio y sus nuevos horizontes de proyeccin, conclusiones
finales de lo dicho en suplemento de jurisprudencia de la CSJN, Lexis Nexis, 29 de marzo de
2006, pp. 51 y ss. Publicado en <www.defensapublica.org.ar/doctrina>, [consulta: 20 de octubre
de 2013].
45 Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, prr.89 y Caso Mohamed vs. Argentina, prr.97.
46 Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina, prr.119.
47 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, prr.158, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, prr.88 y
Caso Mohamed vs. Argentina, prr.98.
48 Corte IDH. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr.120.
142
A continuacin, analizaremos de manera detallada una de las caractersticas de

este derecho: la eficacia de la revisin.
La eficacia del recurso, implica que debe procurar resultados o respuestas para
el fin para el cual fue concebido50.
En concepto de la Corte IDH, para que la revisin sea eficaz, debe permitir el
examen integral de la sentencia condenatoria:
Debe entenderse que, independientemente del rgimen o sistema recursivo que
adopten los Estados Parte y de la denominacin que den al medio de impugnacin
de la sentencia condenatoria, para que ste sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar la correccin de una condena errnea. Ello requiere que pueda
analizar las cuestiones fcticas, probatorias y jurdicas en que se basa la sentencia
impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia
entre las determinaciones fcticas y la aplicacin del derecho, de forma tal que una
errnea determinacin de los hechos implica una errada o indebida aplicacin del
derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria51.
Desde el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en que la Corte IDH seal que
el derecho al recurso exigira la revisin integral de la sentencia, se generaron
sendas controversias en la regin en torno a los alcances que deba darse a esta
afirmacin. Esto, porque interpretar la afirmacin en un sentido amplio, implicaba que la mayora de los sistemas procesales penales de la regin no satisfacan este estndar, ya que en modelos acusatorios donde la inmediacin es un
principio fundamental, se establecen recursos de casacin o nulidad donde la
posibilidad de revisin de los aspectos fcticos es limitada. Sin embargo, en
su ms reciente jurisprudencia, la Corte IDH aclar este punto, sealando que
si bien se debe tender a una revisin integral, esto no significa la realizacin de
un nuevo juicio:
Adems, el Tribunal considera que, en la regulacin que los Estados desarrollen
en sus respectivos regmenes recursivos, deben asegurar que dicho recurso contra la
sentencia condenatoria respete las garantas procesales mnimas que, bajo el artculo
8 de la Convencin, resulten relevantes y necesarias para resolver los agravios planteados por el recurrente, lo cual no implica que deba realizarse un nuevo juicio52.
A este respecto, la doctrina ha precisado que la doctrina sentada por la Corte
IDH no exige que deba crearse un nuevo recurso, sino que, cualquiera sea el
49 CIDH. Caso Segundo Aniceto Norn Catrimn, Juan Patricio Marileo Saravia, Victor Ancalaf Llaupe
y otros vs. Chile, prr.263.
50 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, prr.161, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, prr.90.
51 Corte IDH. Caso Mendoza y otros vs. Argentina, prr.245.
52 Ibdem, prr.246.
143
cin de la sentencia, as como con la posibilidad de conocer las actas completas

del expediente incluyendo las actas del juicio en el caso de los sistemas orales49.
INFORMES EN DERECHO
medio de impugnacin, debe permitir una revisin integral del fallo que propicie
una mayor garanta para las partes 53.
La efectividad del recurso dice directa relacin con el mbito de la revisin.
En el caso Mohamed vs. Argentina, se discuti acerca de la compatibilidad con
la Convencin Americana, de un sistema penal que no permitiera la revisin judicial de un fallo condenatorio de segunda instancia. En este caso, una persona
haba sido absuelta en primera instancia, pero en segunda instancia este fallo
fue revocado.
En este caso, la Corte IDH precis los alcances del derecho al recurso, bajo la
consideracin de que las garantas que contempla el artculo 8.2 deben ser
respetadas en todas las etapas procesales, puesto que stas tienen por objeto
evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo del Estado:
El artculo 8.2 de la Convencin contempla la proteccin de garantas
mnimas a favor de [t]oda persona inculpada de delito. En el ltimo inciso
en que expone esas garantas, cual es el h), protege el derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior. La Corte entiende que el artculo 8.2 se
refiere, en trminos generales, a las garantas mnimas de una persona que
es sometida a una investigacin y proceso penal. Esas garantas mnimas
deben ser protegidas dentro del contexto de las distintas etapas del proceso
penal, que abarca la investigacin, acusacin, juzgamiento y condena.
Teniendo en cuenta que las garantas judiciales buscan que quien est incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta
que el derecho a recurrir del fallo no podra ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aqul que es condenado, ya que la condena es la manifestacin
del ejercicio del poder punitivo del Estado. Resulta contrario al propsito de
ese derecho especfico que no sea garantizado frente a quien es condenado
mediante una sentencia que revoca una decisin absolutoria. Interpretar lo
contrario, implicara dejar al condenado desprovisto de un recurso contra
la condena. Se trata de una garanta del individuo frente al Estado y no solamente una gua que orienta el diseo de los sistemas de impugnacin en los
ordenamientos jurdicos de los Estados Partes de la Convencin54.
En este sentido, la Corte IDH precisa que este es un derecho que asiste al condenado (con irrelevancia de la etapa procesal en la que haya sido impuesta la
condena):
Para confirmar la interpretacin de esta Corte de que se trata de un derecho
que asiste al condenado, resulta relevante acudir al lenguaje concreto del
artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que, al
referirse al derecho a recurrir del fallo, expresamente establece que es una
garanta que tiene [t]oda persona declarada culpable de un delito (nfasis
53 SALAZAR MURILLO, R. Nuevo Enfoque de la Casacin Penal Costarricense (Consecuencias del

Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica). En: Revista de la Judicatura. Poder Judicial. San Jos, Costa Rica,
2004. p. 21.
54 Ibdem, prr.93.
144
Por tanto, conforme a la jurisprudencia ms reciente de la Corte IDH, podemos sostener que el derecho al recurso tendra un mbito amplio, que comprendera la posibilidad de que se revise el fallo condenatorio, sin importar la etapa
procesal o estadio en que ste se haya impuesto. Esto, pues lo que estara en el
centro de este derecho, sera evitar la arbitrariedad y el error en el ejercicio del
ius puniendi del Estado. Lo anterior, en conformidad con lo que ha sealado la
jurisprudencia interamericana, respecto a que el debido proceso es una garanta
que se extiende durante todo el proceso penal:
Si bien es cierto que la garanta del debido proceso parece referirse fundamentalmente a la fase de sustanciacin en primera instancia del juicio o
de comprobacin de la incriminacin o exculpacin del acusado, la cabal
observancia del principio del debido proceso abarca todas las etapas subsiguientes de apelacin o revisin ante los tribunales superiores, por cuanto
es ante los mismos donde esos vicios se corrigen.
3.3. Conclusiones de esta tercera parte: estndares internacionales sobre derecho de acceso a la justicia y derecho al recurso.
El derecho de acceso a la justicia y el derecho a la revisin judicial del fallo
estn reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos
ratificados por Chile. El derecho de acceso a la justicia ha sido configurado en la
jurisprudencia de la Corte IDH a partir de la lectura conjunta de los artculos
8.1 y 25 de la CADH. En concepto de la Corte, este derecho obliga al Estado
a proporcionar a toda persona la posibilidad de acceder a los mecanismos necesarios para la proteccin de sus derechos. Para esto, el Estado debe asegurar este
acceso en condiciones de igualdad, y sin poner trabas que hagan ilusorio el ejercicio del derecho. Si se imponen restricciones, stas solo deben ser justificadas y
adecuadas considerando los fines de la administracin de justicia.
Por su parte, el SIDH ha entendido que el derecho al recurso (revisin del fallo
condenatorio, contemplado en el artculo 8.2 h de la CADH) comprende la posibilidad de revisar ntegramente el fallo condenatorio por un tribunal superior
y apto para conocer del recurso, con independencia de la instancia procesal
en que se haya impuesto la condena. Este recurso, en cuanto a sus motivos
de procedencia, debe estar desprovisto de restricciones que infrinjan la esencia
misma del derecho de recurrir del fallo. En cuanto a la finalidad de este derecho, la Corte IDH ha sealado que se busca evitar la arbitrariedad y error en
el ejercicio del ius puniendi del Estado.
Ambos derechos, han sido considerados por el SIDH como pilares de un Estado
Democrtico de Derecho, cuyo respeto y garanta es fundamental para la proteccin de los derechos fundamentales.
Es a la luz de estas consideraciones, y bajo la ptica de las obligaciones que ha
asumido el Estado chileno en materia de derechos humanos, es que revisaremos
145
agregado). En otra oportunidad la Corte ha manifestado quedicha norma del

Pacto es muy similar al artculo 8.2.h de la Convencin Americana.
INFORMES EN DERECHO
la conformidad de la configuracin y aplicacin jurisprudencial de la de revisin penal chilena, con los estndares internacionales de derechos humanos.
IV. El derecho al recurso y de acceso a la justicia en el ordenamiento jurdico

chileno: marco normativo y jurisprudencia
El derecho de acceso a la justicia, en concepto de la doctrina nacional 55 y la
jurisprudencia56, estara reconocido en el artculo 19 No.3 inc.1 de la Constitucin Poltica, disposicin que asegura a todas las personas la igual proteccin de
la ley en el ejercicio de sus derechos.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que el acceso a la justicia estara
contemplado en esta disposicin, pese a que no est sealado de manera explcita:
Que el precepto constitucional invocado no establece expresamente el derecho de las personas de acceder libremente a un tribunal de justicia para la
proteccin de sus derechos, lo que obliga, en primer lugar, a determinar si
tal derecho se encuentra o no incluido en el referido precepto constitucional
().
Que la pregunta contenida en el considerando anterior debe necesariamente responderse afirmativamente, si se analiza en su conjunto el sentido y
alcance del numeral tercero del artculo 19. En efecto, si el referido numeral
asegura a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de
sus derechos, la que luego concreta en mecanismos tales como el derecho
a la defensa, el derecho al juez natural, al debido proceso y a las dems
que contienen los tres incisos finales del precepto constitucional en anlisis,
resulta obvio que el derecho de acceder al rgano jurisdiccional es un presupuesto necesario de todos ellos () Por ltimo, si la Constitucin garantiza a
todas las personas igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos,
tal igual proteccin comienza necesariamente por la garanta de acceder a
los rganos encargados de la proteccin de los derechos. En consecuencia,
debe necesariamente entenderse que el artculo 19 nmero 3 de la Constitucin Poltica asegura a todas las personas el derecho a acceder a los rganos
jurisdiccionales57.
Para el Tribunal Constitucional, este derecho tendra una doble dimensin: por
una parte, adjetiva, respecto de los otros derechos e intereses y, por la otra, sustantiva, pues es en s mismo un derecho fundamental autnomo, que tiene por
finalidad que las personas accedan al proceso como medio ordinario de resolucin de los conflictos jurdicos, lo que resulta un presupuesto mnimo de todo
55 BORDAL SALAMANCA, A. Anlisis crtico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre

el derecho a la tutela judicial. En: Revista chilena del derecho, vol. 38 N2, 2011, p.314.
56 Tribunal Constitucional. Rol 546-06.
57 Tribunal Constitucional. Rol 546-06, considerandos 7 y 8.
146
Este derecho incluye el libre acceso a la jurisdiccin, el derecho a obtener una resolucin acerca de la pretensin deducida, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, la interdiccin de la indefensin y el derecho al debido proceso59.
En sintona con lo sealado por la Corte IDH en su jurisprudencia, la magistratura constitucional ha sealado que debe tenerse especialmente presente que
al legislador le est vedado establecer condiciones o requisitos que impidan
o limiten el libre ejercicio del derecho de acceso a la jurisdiccin o lo dejen
condicionado a la voluntad de otro de los intervinientes, ya que si as lo hiciere,
incurre en infraccin a la normativa constitucional bsica que le da forma al
derecho, porque contravendra lo establecido en el numeral 26 del artculo 19
de la Constitucin60. En este sentido, para el TC, estara en la esencia del
derecho de acceso a la justicia, lo que la Corte IDH ha sealado como la imposibilidad de poner barreras o lmites que hagan ilusorio el ejercicio del derecho.
Resulta relevante, considerando el mbito que nos convoca, que el TC destaque
en su jurisprudencia, que cuando se trata de conflictos penales, resulta an ms
restrictiva la posibilidad de poner lmites al acceso a la justicia:
La negacin, o simplemente la excesiva limitacin, de lo expresado en los
dos prrafos anteriores lleva, necesaria e indefectiblemente, a la frustracin
de la tutela y a la carencia de la garanta jurisdiccional de todo derecho o
inters, lo que es particularmente grave en materia de conflictos penales. Ello
constituye la negacin misma del derecho a la tutela judicial efectiva, que
reemplaza a la accin directa de autotutela y que excluye a la misma como
medio de solucin del conflicto61.
Por su parte, el derecho al recurso est contemplado en la Constitucin como
parte del debido proceso o del justo y racional procedimiento (artculo 19 N.3
inc.6 de la Constitucin)62. En efecto, Cea Egaa, nos seala la Constitucin de
Chile reconoce a todas las personas, sin distincin, el derecho a un proceso
racional y justo, legalmente tramitado y previo a la sentencia declarativa, constitutiva o de condena que pronuncien los tribunales de derecho permanentes,
independientes e incorruptos. En ese proceso se deben contemplar, entre otras
garantas, las de publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la accin,
el oportuno conocimiento de ella por parte de la contraria, el emplazamiento,
la adecuada asesora y defensa con los abogados, la produccin libre de pruebas
conforme a la ley, el examen y objecin de la evidencia rendida, la bilateralidad

59 Ibd.
60 Ibd.
62 FERRETI DEL RO, C. Estudio sobre el derecho al recurso en el proceso penal. En: Revista de Estudios Constitucionales ao 10 N1, 2012, p.254. En esto, es pacfica la doctrina y jurisprudencia
nacional.
147
Estado de Derecho58. Adems, ha conceptualizado a este derecho como un

derecho global que incluye otros derechos en los siguientes trminos:
INFORMES EN DERECHO
de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias

dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentro de
los plazos legalmente previstos y la fundamentacin de aquellos en el rgimen
jurdico vigente o, en su defecto, en los principios generales del derecho y la
equidad natural 63.
Sin embargo, considerando que el derecho al recurso no tiene una mencin
expresa en la Constitucin (sino que forma parte del debido proceso), la Corte
Suprema ha incorporado en su razonamiento en el anlisis de casos concretos,
los estndares internacionales, reconociendo la obligatoriedad que tiene para la
Corte el asegurar el derecho al recurso:
Que la Ley N 18.216 que previene los beneficios alternativos al cumplimiento de las penas privativas de libertad, no estableci recurso para
revisar la negativa de los beneficios que la misma considera, puesto que
su artculo 25 slo lo hizo respecto de las resoluciones que los revoca.
Por otra parte, el artculo 8, numeral 2, apartado h) de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, y el 25 del mismo cuerpo normativo
-normas de aplicacin directa por los tribunales chilenos-, establecen
que los estados deben garantizar el derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior.
Que aun cuando para esta Corte es claro que la decisin sobre dicha
materia no integra la sentencia definitiva, porque el beneficio no es el
objeto del juicio, tambin lo es que tal decisin jurisdiccional, que en
el antiguo texto era apelable, debe ser objeto de revisin atendido que
afecta al derecho a la libertad personal. Por otra parte la falta de recurso contrara la garanta de un racional y justo procedimiento establecida
en la Constitucin Poltica de la Repblica. En estas circunstancias, ha
de aceptarse que la revisin de lo decidido debe hacerse mediante esta
accin constitucional, puesto que de otro modo se incumplira la ya
citada Convencin, en cuanto regula el imperativo de existir recursos en
el sistema penal64.
La Corte Suprema, en este sentido, ha relacionado directamente el derecho al
recurso con el derecho a defensa del imputado y el debido proceso, sealando
que es un imperativo constitucional ineludible la existencia de recursos:
Que, sin lugar a dudas el fundamento de todo recurso procesal est en la garanta
constitucional del debido proceso. Aparte de la bilateralidad de la audiencia, del
derecho a presentar pruebas; en materia penal, lo debemos entender como el
derecho que tiene toda persona a defenderse, y este derecho a la defensa est
contenido en nuestra carta magna, en los incisos 2 y 3 del N 3 del artculo 19,
que reza: toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la
ley seala y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir, o perturbar
la debida intervencin del letrado si hubiese sido requerido.
63 CEA EGAA, J. Tratado de la Constitucin de 1980. Editorial Jurdica de Chile, 1988, p.307-308.
64 CS. Rol 4759-12, considerando 1 y 2. En el mismo sentido: CS. Rol 6053-07, considerando 11.
148
Como vemos, la jurisprudencia de los ms altos tribunales nacionales, ha reconocido el derecho de acceso a la justicia y al recurso, como derechos fundamentales que forman parte del ordenamiento jurdico chileno, cuyo respeto y
garanta son obligatorios para los rganos del Estado y fundamentalmente, para
el Poder Judicial. En este sentido, ha sido la misma jurisprudencia nacional, que
entendiendo la imperatividad de la obligacin de garanta de estos derechos, ha
buscado armonizar en sus fallos el derecho interno con los estndares internacionales. Por ejemplo, en la causa rol 6053-2007, citada precedentemente, la
Corte Suprema estim que la interpretacin restrictiva de la regulacin procesal
del recurso de nulidad, vulneraba tales derechos, por lo que sealando que era
una situacin grave, no corregida hasta ahora y que esta Corte Suprema no
puede compartir, dispuso que se permitiera el acceso al recurso de nulidad al
imputado.
V. La revisin penal chilena a la luz de los estndares internacionales de

derechos humanos
Como revisamos en el segundo apartado de este informe, la revisin ha sido
configurada en el ordenamiento jurdico chileno, como una accin de carcter extraordinario, que tiene por objeto que prime la justicia por sobre la cosa
juzgada, de manera de evitar que el sistema jurdico legitime situaciones que
pugnen con la nocin de justicia. Desafortunadamente, en su aplicacin por
parte de los tribunales de justicia, ha existido una interpretacin restringida de
sus causales de procedencia, especficamente, en cuanto al alcance de la letra
d) del artculo 473 del CPP. En la prctica, con la actual interpretacin se dejan
fuera otras hiptesis de injusticia manifiesta, en que si bien no son la inocencia
plena del condenado, s entran en contradiccin con la funcin de los derechos
fundamentales de ser la fuente de legitimidad de la funcin estatal, particularmente la aplicacin del ius puniendi, tal vez la expresin ms evidente del
poder estatal.
En este sentido, tal como ocurre en el caso que motiva este Informe en Derecho,
una persona que tiene antecedentes para que su condena sea reducida en atencin de que hay una ley ms favorable, o existen hechos o documentos que al
149
As tambin nuestro Cdigo Procesal Penal, en su artculo 8 consagra el derecho

a la defensa, al decir que el imputado tendr derecho a ser defendido por un
letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra. El
imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que
considere oportunos, as como intervenir en todas las actuaciones judiciales y
en las dems actuaciones del procedimiento, salva las excepciones expresamente previstas en este cdigo, de all que no se pueda negar que la existencia
de recursos, es un imperativo constitucional ineludible, y el derecho de revisin
de lo fallado, por una instancia superior, igualmente imparcial y objetiva, una
necesidad65.
INFORMES EN DERECHO
momento de imponerse su sancin eran desconocidos por el tribunal, no tiene

la posibilidad de que su injusta situacin sea conocida por los tribunales de
justicia, en este sentido, tiene restringido su derecho de acceso a la justicia y
al recurso en los trminos en los que han sido configurados por los tratados
y la jurisprudencia internacional que hemos hecho parte de nuestro sistema
constitucional.
En cuanto al acceso a la justicia, la limitacin est dada porque la interpretacin
de las causales que hacen procedente la accin, es extremadamente restringida,
lo que genera que las acciones que buscan corregir dichas injusticias, sean rechazadas de plano por el tribunal. Por tanto, no existe un acceso a la justicia que
sea libre (se ponen condicionamientos excesivos que hacen ilusoria la existencia
del derecho, como hemos visto, las acciones ni siquiera llegan a ser vistas por
los tribunales) ni tampoco efectivo, pues la accin no conduce al fin para
el cual ha sido creada: corregir situaciones de injusticia. En efecto, para el juez
chileno actualmente solo un tipo de injusticia extrema tendra amparo en el
ordenamiento jurdico: la del inocente que est condenado de manera errnea.
Como vimos en el anlisis de la jurisprudencia de la Corte IDH en torno al
acceso a la justicia, que el acceso sea libre, no significa que no existan condiciones para la interposicin de acciones, pero s implica que estas condiciones
no hagan ilusorio el fin buscado por la accin de revisin. En este sentido, para
que las restricciones para acceder al recurso sean compatibles con el derecho,
debieran perseguir un fin que sea acorde a la administracin de justicia, y deben
ser proporcionadas y adecuadas en atencin a ese fin. Conforme ha sealado la
Corte Suprema en su jurisprudencia y el Senado a la hora de legislar respecto
de la revisin, esta accin tiene un carcter extraordinario y restringido, con el
objeto de evitar el abuso en la interposicin de acciones que carezcan de fundamento (considerando que no tiene plazo para ejercerse) y proteger la seguridad
jurdica configurada por la cosa juzgada. Si bien este es un objetivo legtimo en
nuestro ordenamiento jurdico, debemos preguntarnos si la excesiva restriccin
en la interpretacin de las causales de procedencia de la revisin, es proporcional y adecuada al fin que se busca. Considerando que la negacin de esta
accin a una persona que est privada de libertad, puede significar que sta permanezca ms del tiempo que legalmente debera permanecer en la crcel, con
la consecuente afectacin de la libertad personal y otros derechos (integridad
personal, por ejemplo), se puede sealar que la afectacin de derechos que se
genera en la persona del condenado, no es proporcionada al fin que se persigue
con la restriccin. En efecto, hay otros medios que se pueden utilizar para proteger estos fines, por ejemplo, un conocimiento del fondo del asunto por parte
del tribunal y una resolucin fundada, permiten garantizar la inexistencia de
afectaciones ilegtimas o indebidas a la seguridad jurdica, debiendo rechazarse de plano slo aquellas acciones que no cumplan con los requisitos formales
de interposicin de la accin o aquellas cuya falta de fundamento sea evidente,
no por una interpretacin restrictiva de las causales de procedencia de la accin,
sino por inexistencia de antecedentes que funden el requerimiento.
Por tanto, considerando los estndares constitucionales e internacionales respecto al derecho de acceso a la justicia, podemos sealar que la manera en
150
Por otra parte, como vimos, el derecho al recurso es un derecho que le asiste al
condenado (Caso Mohamed), con irrelevancia de la etapa procesal en que se
haya impuesto la condena, y que tiene por fin evitar el error en el ejercicio del
ius puniendi del Estado. En este sentido, podemos sealar que es procedente
analizar la revisin penal chilena bajo la ptica del derecho al recurso tal como
ha sido configurado en el DIDH. En efecto, no slo es coincidente la finalidad
de la accin, sino que tambin el titular de la misma.
Conforme ha sealado la jurisprudencia de la Corte IDH, el recurso debe ser
efectivo, es decir, debe procurar respuestas para el fin para el cual fue concebido.
Para la Corte Suprema, este derecho est ntimamente ligado con las posibilidades de defensa del imputado y condenado, siendo necesaria su garanta en
el ordenamiento jurdico. En el mbito especfico del recurso en contra de la
sentencia penal condenatoria, la efectividad dice relacin con que las causales
de procedencia del recurso, deben posibilitar un control amplio de los aspectos
impugnados en la sentencia. Este es uno de los aspectos ms problemticos de
la revisin penal chilena al momento de analizar su compatibilidad con los estndares constitucionales e internacionales. En efecto, la supuesta integralidad
que debiera tener la revisin penal, no es tal cuando la interpretacin de las causales que hacen procedente la accin, no permiten el anlisis de otras hiptesis
que no sean las de la de establecer la plena inocencia del condenado. Si existen
errores, arbitrariedades, omisiones, todos antecedentes nuevos o desconocidos
para el tribunal al momento de imponer la condena, el tribunal ante el cual se
interpone la pretensin, debe necesariamente examinar estos antecedentes en
un examen de fondo del asunto, de manera garantizar el derecho al recurso en
condiciones de igualdad y no discriminacin. En este sentido, la integralidad
exigida, si bien no implica la realizacin de un nuevo juicio por parte de la
Corte Suprema, s le exige conforme a los estndares constitucionales e internacionales, entrar a conocer de todos los casos que lleguen a su conocimiento
(si existen antecedentes suficientes que hagan necesaria la revisin) a fin de
determinar la inocencia del condenado, o bien la posibilidad de que a ste se le
imponga una menor condena en un nuevo juicio.
Al igual que en el caso del derecho de acceso a la justicia, podemos sostener que
la limitada revisin de los aspectos que se presentan ante el tribunal, provocada
por una interpretacin restrictiva de las causales que hacen procedente la accin,
hace que el condenado (no inocente), pero respecto del cual hay antecedentes
que le permitiran obtener una rebaja de condena en un nuevo juicio, no tenga
garantizado el derecho al recurso en Chile, ya que respecto de l el mecanismo de
revisin no es efectivo. En efecto, este mecanismo tal y como viene siendo aplicado por la jurisprudencia no le permite remediar una situacin que perpeta la
arbitrariedad o injusticia. Nuestros tribunales superiores deben preguntarse si esta
es una situacin razonable en una sociedad democrtica.
151
que se ha venido interpretando la procedencia de la accin de revisin penal

por parte de los tribunales de justicia, no es compatible con las obligaciones
constitucionales e internacionales que ha asumido el Estado, ya que respecto a
la revisin penal, el acceso a la justicia no es libre ni efectivo.
INFORMES EN DERECHO
5.1 Hacia una nueva interpretacin del alcance de la revisin penal

De acuerdo a lo analizado, el alcance restrictivo que se le ha dado a las causales
de procedencia de la accin de revisin, hace que la accin sea ineficaz para el
objetivo para el cual ha sido concebida, y para la proteccin de los derechos
del condenado, considerando las obligaciones que ha asumido el Estado chileno
en materia de derechos humanos. A continuacin, realizaremos una propuesta
de interpretacin de la causal d) del artculo 473 del CPP, que permitir dar
efectividad a la accin, de manera de garantizar los derechos constitucionales
y al mismo tiempo, evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional, al no garantizar el derecho de acceso a la justicia y al recurso al realizar una
interpretacin extremadamente restrictiva de los alcances de la revisin. Para
esto, haremos un anlisis a la luz del principio pro persona, considerando la
obligacin que tienen todos los jueces de realizar un control de convencionalidad en el ejercicio de sus funciones y en el mbito de sus competencias.
5.1.1 Principio pro persona y control de convencionalidad
Como sealbamos al comienzo de este informe, atendidas las particularidades
de los derechos fundamentales en un Estado de Derechos Constitucional, stos
deben interpretarse de acuerdo a ciertos criterios. Uno de stos, es el principio
pro persona. De acuerdo a este principio, que tiene diversos mbitos de expresin, debe preferirse aquella norma u interpretacin que de mayor efectividad
a la proteccin de los derechos humanos. En cuanto a su aplicacin en la
interpretacin (mbito en el que utilizaremos el principio), la Corte IDH ha reflejado su alcance en la Opinin Consultiva No.5:
La anterior conclusin se deduce claramente del artculo 29 de la Convencin, que contiene las normas de interpretacin, cuyo literal b) indica que
ninguna disposicin de la Convencin, puede ser interpretada en el sentido
de: Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes
o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.
En consecuencia, si a una misma situacin son aplicables la Convencin
Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms
favorable a la persona humana. Si la propia Convencin establece que sus
regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos an podrn traerse restricciones presentes en esos otros
instrumentos, pero no en la Convencin, para limitar el ejercicio de los
derechos y libertades que sta reconoce66.
Esta preferencia interpretativa tiene dos manifestaciones: a) la interpretativa
extensiva de los derechos, y b) la interpretativa restringida de los lmites. La
interpretacin extensiva, a su vez, tiene tres manifestaciones. En primer lugar,
que el principio pro persona debe ser una gua en el sentido de que los derechos
deben ser interpretados de la manera ms amplia posible, para dar efectividad a
66 Corte IDH. OC-5/85, prr.52.
152
La interpretativa restringida de los lmites, tiene su principal expresin

en materia de lmites legtimos de las obligaciones del Estado (bsicamente
suspensiones y restricciones de derechos), en efecto, estas limitaciones siempre
deben de interpretarse de manera taxativa. El equilibrio de la interpretacin se
obtiene orientndolo en el sentido ms favorable al destinatario y respetando
el principio de proporcionalidad en la afectacin de los derechos. Finalmente,
siempre se debe preferir aquella interpretacin que mejor garantice un efecto
til, es decir, que sea una eficaz garanta de los derechos de las persona tanto en
el mbito sustantivo como procedimental.
En conclusin, en los casos como el que nos ocupa, debemos preferir aquellas
interpretaciones de las causales que habilitan la interposicin de la accin de revisin, que restrinjan de menor manera los derechos de acceso a la justicia y al
recurso, y deben concurrir argumentos fuertes para aceptar dichas restricciones.
Adems de considerar la aplicacin del principio pro persona para la resolucin
de este conflicto, debemos considerar la obligacin de toda autoridad pblica
de realizar un control de convencionalidad. ste control tiene aplicacin en el
mbito nacional e internacional. En el mbito interno, el control de convencionalidad es el que deben realizar los agentes del Estado y principalmente por los
operadores de justicia (jueces, fiscales y defensores) para analizar la compatibilidad de las normas internas con la CADH. La Corte IDH, conforme ha ido
avanzando su jurisprudencia, ha ido precisando los alcances de este control en
el mbito interno y ha sealado. De otra parte, conforme lo ha establecido en su
jurisprudencia previa, este Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades
internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos,
incluidos sus jueces y dems rganos vinculados a la administracin de justicia,
tambin estn sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas
contrarias a su objeto y fin.
Los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los
niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio un `control de convencionalidad` entre las normas internas y la Convencin Americana, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En
esta tarea, los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia deben
tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
153
su concrecin en el caso en cuestin y dotar a la norma de un efecto til, para

que logre garantizar el goce y ejercicio de los derechos de las personas. La segunda manifestacin de esta interpretacin extensiva son aquellos casos en
que existe ms de una interpretacin posible de un texto. En este caso, debe preferirse aquella que de mejor manera respete y garantice el pleno goce y ejercicio
de derechos. Una tercera manifestacin de la interpretacin extensiva, seran
aquellos casos en los cuales la norma es contraria a los derechos fundamentales
consagrados nacional e internacionalmente y no es posible su interpretacin
conforme al tratado. En dichos casos de acuerdo con el principio pro persona la
norma podra ser inaplicada en el asunto en concreto.
INFORMES EN DERECHO
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin

Americana67.
En este sentido, los principales elementos que conforman el juicio de convencionalidad son: a) existe la obligacin de toda autoridad pblica68 de cumplir
con la normativa internacional que el Estado ha recepcionado internamente
y que por tanto ha pasado a ser parte del sistema normativo interno; b) el
control de convencionalidad debe ser realizado de oficio por toda autoridad
pblica; c) el control se realiza dentro del mbito de competencias y regulaciones procesales de la autoridad pblica69; d) este es un ejercicio hermenutico
que debe buscar la efectividad de los derechos consagrados convencionalmente
y evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional; e) las normas contrarias a la Convencin no pueden tener efectos en el mbito interno,
toda vez que dichas normas incompatibles con las obligaciones internacionales
constituyen un ilcito internacional que hace responsable al Estado; f) para realizar dicho ejercicio interpretativo el juez debe tener en consideracin la jurisprudencia de la Corte IDH.
Por tanto, si el juez nacional determina que la norma interna es incompatible
con la CADH y con la interpretacin que de sta ha realizado la Corte IDH,
debe realizar un ejercicio hermenutico que permita que las normas sean armnicas con las obligaciones del Estado. Esto es lo que pretendemos que se haga
en el caso que se informa.
Con estos parmetros, es que a continuacin realizaremos una propuesta que
pretende dar solucin al problema de la incompatibilidad de la configuracin
de la accin de revisin penal en el derecho chileno, con las obligaciones que
ha asumido el Estado en materia de derechos humanos.
5.1.2 Concrecin de la propuesta en el anlisis de casos particulares
Tal como se ha concluido en este Informe en Derecho, la actual interpretacin
literal que hacen los jueces del articulado del CPP en materia de revisin, es
incompatible con las obligaciones que impone la CADH respecto del derecho
de acceso a la justicia y derecho al recurso. Por una parte, el principio pro persona exige que hagamos una interpretacin restringida de los lmites (en este
caso, procurar que la restriccin al derecho no haga ilusoria su existencia, como
ocurrira si le diramos cabida a una interpretacin que habilite la interposicin
de la accin slo para las hiptesis de presunta inocencia) y por otra, dispo-
67 Corte IDH. Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, prrs.281 y 282.
68 La extensin de la obligacin de realizar el control a toda autoridad pblica se ha sostenido por
la Corte IDH desde el Caso Gelman vs. Uruguay (prr.239).
69 En esto la Corte IDH ha sido prudente y ha sealado que no es posible imponer desde el control
internacional un determinado modelo de control en el mbito interno. En este sentido, por ejemplo,
cuando los jueces no estn facultados para expulsar las normas en el mbito interno, lo que si
pueden realizar, es un ejercicio interpretativo que permita hacer compatible la normativa interna
con las obligaciones internacionales del Estado.
154
En base a estos parmetros, es que proponemos una lectura del artculo 473
letra d) del CPP que busca armonizar esta disposicin, con las obligaciones
constitucionales e internacionales del Estado respecto al derecho al recurso y
acceso a la justicia. Esta lectura propone que el artculo 473 letra d), interpretado sistemticamente en el contexto del CPP, contempla tres hiptesis que hacen
procedente la revisin:
1. Cuando existen documentos o antecedentes desconocidos por el tribunal al
momento de imponer la condena, que demuestren la absoluta inocencia del
condenado. En esta hiptesis, el tribunal anula la condena y dicta una de reemplazo disponiendo su absolucin;
momento de imponer la condena, que generen una duda razonable al tribunal,
acerca de la inocencia del condenado. En esta hiptesis, el tribunal anula la
condena y reenva los antecedentes al Ministerio Pblico para la realizacin de
un nuevo juicio y;
momento de imponer la condena, que habiliten que el condenado, en un nuevo juicio, tenga una rebaja de pena. En este caso, el tribunal anula la sentencia
y reenva los antecedentes al Ministerio Pblico para la realizacin de un nuevo
juicio70. Esta es la hiptesis que creemos que debe ser aplicada en el caso que
motiva el presente informe.
Esta interpretacin, es la que garantiza de mejor manera el derecho de acceso a
la justicia y el derecho al recurso, puesto que sta no pone obstculos en el acceso (no existira rechazo in limine de las acciones por estimar que no configuran la causal) y hace efectivo el derecho, al permitir una revisin integral de
la sentencia condenatoria, permitiendo que se corrijan situaciones de injusticia,
que actualmente no tienen amparo en el ordenamiento jurdico. Asimismo, esta
interpretacin evita que el Estado incurra en responsabilidad internacional y
concretiza la obligacin que tienen los jueces de realizar un control de convencionalidad en el ejercicio de sus funciones.
Uno de los lmites que la misma Corte IDH ha sealado para la interpretacin
pro persona , es la estabilidad y coherencia del sistema71. Consideramos que
aplicar el control de convencionalidad y el principio pro persona en la manera
reseada, no pone en riesgo al sistema, toda vez que no se est proponiendo una
70 Como sealbamos ms arriba, esta interpretacin tambin ha sido sostenida por la doctrina
nacional, a travs de una lectura sistemtica de los artculos 473 letra d), 478, 479 y 480. Sin
embargo, como sealamos, no solo tiene fuertes bases normativas en el CPP, sino tambin en las
obligaciones constitucionales e internacionales del Estado.
71 Corte IDH. Asunto Viviana Gallardo y otras vs. Costa Rica, prr.16.
155
ne la interpretacin extensiva de los derechos. En este sentido, existiendo dos

interpretaciones posibles (aquella seguida por la Corte Suprema, que restringe
las hiptesis de revisin, y la propuesta por la doctrina nacional de una lectura
sistemtica de la normativa procesal penal), debe preferirse aquella que de mejor
manera respete y garantice el pleno goce y ejercicio de derechos.
INFORMES EN DERECHO
interpretacin que no tiene sustento legal (como vimos, encuentra fundamento

en el mismo CPP en una interpretacin sistemtica de los artculos 473 letra d),
478, 479 y 480), ni altera el rgimen de inmediacin propio del nuevo sistema
procesal penal (el tribunal solo absuelve si hay conviccin de inocencia, pero
hay nuevo juicio si hay antecedentes que permitan la duda razonable de la inocencia o la rebaja de la pena). Por el contrario, esta interpretacin permite dar
efectividad a los fines de la revisin y concrecin a los derechos de acceso a la
justicia y al recurso respecto del condenado.
La propuesta que realizamos, no es novedosa en la praxis comparada. En efecto,
en Argentina, donde la configuracin legal y la aplicacin jurisprudencial del
recurso de casacin, haba dejado fuera la posibilidad de revisar ciertos aspectos fcticos de la sentencia penal condenatoria, la Corte Suprema en el Caso
Casal, realiz un control de convencionalidad de las causales de procedencia
del recurso, de manera de hacerlo compatible con la CADH. A continuacin,
reproducimos en parte los argumentos del tribunal, que utiliza un esquema de
razonamiento similar al propuesto72:
[E]l alcance de este dispositivo legal es materia de interpretacin y, de sta,
depende la extensin de la materia revisable en casacin. Debe decidirse si
la casacin es un recurso limitado conforme a la versin originaria, en la cual
tena por exclusivo o predominante objetivo la unificacin de los criterios
jurisprudenciales (su llamado objetivo poltico) o bien, si es un recurso ms
amplio y, en este ltimo supuesto, en qu medida lo es. Es decir que debe
considerarse, hasta dnde la amplitud de su materia podra apartarse de
la limitada versin originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando
cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos en funcin del inc. 22, del art. 75 de la Constitucin Nacional.
Que como se ha visto, no es slo el art. 8.2.h de la Convencin Americana el que impone la garanta de revisin. El art. 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos dispone: Toda persona declarada culpable
de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito
por la ley. Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art.
14.5) ni la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino
que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisin amplia por
medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Cabe recordar a nuestro
respecto el caso nmero 11.086, informe 17/94 de la Comisin Interamericana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razn, la
72 Si bien este es un caso referido a los alcances del recurso de casacin penal, el razonamiento que
se utiliza por el tribunal, en orden a realizar una interpretacin de los alcances de la casacin
de manera de compatibilizarla con las obligaciones internacionales, es un ejemplo prctico de
aplicacin del control de convencionalidad. Este ejemplo nos permite ilustrar cmo se puede
hacer operativo en el ordenamiento jurdico interno lo que hemos sealado.
156
Que en sntesis, cabe entender que el art. 456 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisin
amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al mximo esfuerzo
de revisin de los jueces de casacin, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a
la inmediacin, slo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la
naturaleza de las cosas. Dicho entendimiento se impone como resultado
de (a) un anlisis exegtico del mencionado dispositivo, que en modo alguno
limita ni impone la reduccin del recurso casatorio a cuestiones de derecho,
(b) la imposibilidad prctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un mbito de arbitrariedad selectiva; (c) que
la interpretacin limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse
en favor de la segunda, por ser sta la nica compatible con lo dispuesto por
la Constitucin Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.2.h de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos); (d) ser tambin la nica compatible con el criterio
sentado en los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos73.
En el Caso Mendoza vs. Argentina (donde se aludi al Caso Casal), la Corte IDH
si bien consider que era imperativo que Argentina modificara su legislacin en
materia de derecho al recurso, valor que los jueces argentinos realizaran un
73 Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina. Caso Casal, prrs.6, 33 y 34.
157
Comisin consider insuficiente la nica posibilidad de revisin a travs del

recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitacin y formalidad del
recurso, lo que llev a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del condenado y la Comisin desistiese de la accin, por lo cual sta no lleg a
conocimiento de la Corte Interamericana. El Comit de Derechos Humanos
de la Organizacin de las Naciones Unidas se pronunci el 20 de julio
de 2000 en la comunicacin 701/96 declarando que el recurso de casacin
espaol, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumpla
con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. Anlogo criterio sostuvo el Comit en el caso M. Sineiro Fernndez
c/ Espaa (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003. La Comisin
Interamericana de Derechos Humanos pareca sostener que el recurso de
casacin legislado en los cdigos de la regin satisfaca el requisito del art.
8.2.h de la Convencin Americana o, al menos, no se haba pronunciado
abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos despej toda duda tambin en el sistema regional, con su sentencia del
2 de julio de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictmenes
del Comit de Naciones Unidas contra Espaa, consider que el recurso de
casacin previsto en la ley procesal de Costa Rica cuyo cdigo es anlogo
al nuestro en la materia, por lo menos en la forma limitada en que oper
en el caso que examin la Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la
Convencin Americana ().
INFORMES EN DERECHO
control de convencionalidad para hacer compatibles sus normas con las obligaciones que ha asumido el Estado:
El Tribunal valora positivamente el fallo Casal mencionado por el Estado en
cuanto a los criterios que se desprenden sobre el alcance de la revisin
que comprende el recurso de casacin, conforme a los estndares que se
derivan del artculo 8.2.h) de la Convencin Americana. El Tribunal tambin
destaca que este fallo fue invocado por los tribunales al resolver los recursos de revisin interpuestos por Sal Cristian Roldn Cajal, Csar Alberto
Mendoza, Claudio David Nez y Lucas Matas Mendoza, y que se hizo un
control de convencionalidad sobre el alcance del derecho de recurrir del
fallo ante un juez o tribunal superior ()
La Corte considera que los jueces en Argentina deben seguir ejerciendo un
control de convencionalidad a fin de garantizar el derecho de recurrir del
fallo conforme al artculo 8.2.h) de la Convencin Americana y a la jurisprudencia de este Tribunal. No obstante, la Corte se remite a lo sealado sobre
las obligaciones que se derivan de los artculos 2 y 8.2.h) de la Convencin
Americana (supra prrs. 293 a 298, y 301 a 303) y considera que, dentro de
un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurdico interno
de conformidad con los parmetros establecidos en esta Sentencia74.
En este sentido, la propuesta que realizamos no slo tiene sustento en las obligaciones internacionales del Estado, sino que tambin ha sido validada por los
organismos de proteccin internacional. La tradicional objecin jurisprudencial,
a que es necesaria una modificacin legal para hacer compatible la legislacin
con las obligaciones internacionales, no encuentra sustento en este caso, puesto que existe una posibilidad de leer el articulado del Cdigo Procesal Penal,
que permite dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales e internacionales. Recordemos, en este sentido, el tradicional mandato de la Convencin
de Viena sobre Derecho de los Tratados en cuanto a que los Estados no pueden invocar disposiciones de derecho interno como fundamento para dejar
de cumplir compromisos internacionales75. Finalmente, lo propuesto, no es
ms que la concrecin de la obligacin de garanta respecto de los derechos de
acceso a la justicia y al recurso.
VI. Conclusiones
El presente informe, tena por objetivo analizar la revisin penal chilena a la luz
de los estndares internacionales sobre derechos humanos. Especficamente,
buscaba la posibilidad de realizar una lectura de las causales de procedencia
de esta accin, que sea ms amplia y permita acceder a este recurso en hiptesis diversas a las que tradicionalmente se ha utilizado, considerando como
74 Corte IDH. Caso Mendoza y otros vs. Argentina, prrs. 331 y 332.
75 Convencin de Viena de Derecho de los Tratados (1969), artculo 27.
158
Del anlisis de la jurisprudencia nacional, se constat que la interpretacin que

ha realizado la Corte Suprema de las causales que hacen procedente la revisin
es extremadamente restrictiva, y deja fuera situaciones de manifiesta injusticia,
como por ejemplo, la posibilidad de que una persona con nuevos antecedentes desconocidos a la hora de imponer la condena- rebaje su condena en un
nuevo juicio, tal como ocurre en la situacin que motiva el presente informe.
En efecto, para la Corte Suprema, slo una situacin tendra cabida para ser
resuelta a travs de la accin de revisin: la del inocente condenado de manera
errnea.
Esta prctica jurisprudencial, est en contradiccin con las obligaciones constitucionales e internacionales que ha asumido el Estado de Chile respecto a los
derechos de acceso a la justicia y derecho al recurso. En efecto, la jurisprudencia del SIDH ha sealado que el acceso a la justicia debe ser libre y efectivo,
y que slo se puede limitar su acceso si los fines de esta limitacin estn en
conformidad con los objetivos de la administracin de justicia y son razonables
y proporcionados en consideracin a ese fin. A este respecto, la magistratura
constitucional ha destacado que es particularmente grave restringir el acceso
a la justicia en los conflictos penales. La configuracin actual de la accin de
revisin (en su aplicacin jurisprudencial), que limita ex ante la posibilidad
de que situaciones de manifiesta injusticia sean revisadas por el tribunal, no
garantiza un acceso libre ni efectivo a la justicia, pues los lmites impuestos a
la procedencia de la accin no son razonables ni proporcionados, como vimos
en este informe. Respecto al derecho al recurso, la jurisprudencia interamericana ha sealado que implica la posibilidad de revisin integral de la sentencia
condenatoria, de manera de evitar errores y arbitrariedades en la administracin
de justicia para un ejercicio legtimo del ius puniendi del Estado. Por su parte,
la jurisprudencia nacional ha reconocido que ste derecho es fundamental para
el ejercicio del derecho a defensa, sealando la necesariedad de que est garantizado en el ordenamiento jurdico. En este sentido, una accin que no permite
la revisin de situaciones de manifiesta injusticia, y que no es efectiva para los
fines para los cuales ha sido concebida, no garantiza el derecho a la revisin de
la sentencia condenatoria.
Esta situacin de manifiesta vulneracin de los derechos de acceso a la justicia
y al recurso en el ordenamiento jurdico, requiere de una solucin justa que
busque dar efectividad a estos derechos en una sociedad democrtica.
Considerando la obligacin que tienen los jueces de realizar un control de convencionalidad en el mbito de sus competencias (es decir, realizar un ejercicio
hermenutico que haga compatible las normas y su aplicacin con la CADH), y
utilizando una herramienta propia de interpretacin de los derechos humanos,
cual es, el principio pro persona, se propone una interpretacin que permite
garantizar en condiciones de igualdad y no discriminacin estos derechos.
En efecto, realizando una lectura restringida de los lmites de la accin de revisin, y que tiene por objeto dar efectividad a los derechos de acceso a la justicia
y el recurso, podemos sostener que la interpretacin sistemtica de los artculos
159
base analtica, las obligaciones que ha asumido el Estado chileno en materia de

derechos humanos.
INFORMES EN DERECHO
473 letra d), 478, 479 y 480 del CPP, habilita la procedencia de la accin
de revisin para tres situaciones: 1. Cuando existen documentos o nuevos
antecedentes, desconocidos para el tribunal al momento de imponer la condena, que permiten al tribunal alcanzar la plena conviccin de la inocencia del
condenado. En esta hiptesis, el tribunal anular la condena y dictar una de
reemplazo, disponiendo su absolucin; 2. Cuando estos nuevos documentos o
antecedentes, generan en el tribunal una duda razonable acerca de la inocencia del condenado. En este caso, el tribunal anula la sentencia y reenva los
antecedentes al Ministerio Pblico para un nuevo juicio y; 3. Cuando los nuevos
antecedentes permitiran al condenado, en un nuevo juicio, tener una rebaja de
pena o una medida de seguridad diversa. En esta situacin, el tribunal anula la
sentencia y reenva los antecedentes al Ministerio Pblico para la realizacin de
un nuevo juicio. Esta ltima hiptesis es la que debe tener aplicacin en el caso
que motiva el presente informe.
La interpretacin propuesta, tiene respaldo la normativa procesal penal (lectura
sistemtica del articulado) y en las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado. Asimismo, no implica un peligro para la estabilidad del sistema,
toda vez que adems de tener respaldo constitucional y legal, no pugna con el
sistema de inmediacin propio de la reforma procesal penal. Finalmente, es una
interpretacin que permite al Estado dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales, garantizando de manera efectiva los derechos de acceso a la justicia
y al recurso en el ordenamiento jurdico nacional.
Dr. Claudio Nash Rojas

07 de noviembre de 2013
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Rol 718-2008, 17 de junio de 2008.
162

Rol 4497-2008, 26 de enero de 2009.
Rol 2740-2009, 3 de agosto de 2009.
Rol 1558-2011, 13 de abril de 2011.
Rol 3337-2011, 30 de junio de 2011.
Rol 4759-2012, 20 de junio de 2012.
Tribunal Constitucional de Chile
Rol 346-2002, 8 de abril de 2002.
Rol 1535-2009, 28 de enero de 2010.
Corte Suprema Argentina
Causa No.1681, Caso Casal, 20 de septiembre de 2005.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Caso Lpez Aurelli y otros vs. Argentina. No.9850, 23 de marzo de 1988.
Caso Juan Carlos Abella vs. Argentina. No.11.137, 18 de noviembre de 1997.
Caso Segundo Aniceto Norn Catrimn, Juan Patricio Marileo Saravia, Victor
Ancalaf
Llaupe y otros vs. Chile). No.12.576, 12.611, 12.612, 5 de noviembre de 2010.
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Asunto Viviana Gallardo y otras Vs. Costa Rica, 15 de julio de 1981.
Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, 28 de julio de 1988.
Caso Castillo Petruzzi Vs. Per, 30 de mayo de 1999.
Caso Tribunal Constitucional Vs. Per, 31 de enero de 2001.
Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam, 2 de febrero de 2001.
Caso Ivcher Bronstein Vs. Per, 6 de febrero de 2001.
Caso Cantos Vs. Argentina, 28 de noviembre de 2002.
Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004.
Caso Lori Berenson Vs. Per, 25 de noviembre de 2004.
Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia, 7 de marzo de 2005.
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, 17 de junio de 2005.
Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, 31 de enero de 2006.
163
Rol 3132-2008, 26 de agosto de 2008.
INFORMES EN DERECHO
Caso Goibur Vs. Paraguay, 22 de septiembre de 2006.

Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, 26 de septiembre de 2006.
Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, 17 de noviembre de 2009.
Caso Fernndez Ortega y otros Vs. Mxico, 30 de agosto de 2010.
Caso Rosendo Cant y otra Vs. Mxico, 31 de agosto de 2010.
Caso Vlez Loor Vs. Panam, 23 de noviembre de 2010.
Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico, 26 de noviembre de 2010.
Caso Atala Riffo y nias Vs. Chile, 24 de febrero de 2012.
Caso Mohamed Vs. Argentina, 23 de noviembre de 2012.
Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, 14 de mayo de 2013.
164
165
Diseo y Produccin:
Menssage Producciones
www.menssage.cl
La presente obra de 1.500 ejemplares se termin de imprimir
en diciembre de 2014

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DOCTRINA PROCESAL PENAL 2013

Infraccin de reglamentos por los imputados

Centro de Documentacin Defensora Penal Pblica

Centro de Documentacin Defensora Penal Pblica

Centro de Documentacin Defensora Penal Pblica

Defensora Penal Pblica

Infraccin de reglamentos por los imputados en el juicio penal

II Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel,

Jos Miguel Valdivia

La Defensora Penal Pblica me ha solicitado informar acerca

I. Los reglamentos invocados por la Fiscala

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Para efectos de orden, el informe se divide en cuatro captulos. El primero

El concepto de culpa con infraccin de reglamentos, recogido por el artculo

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Aunque la doctrina chilena no se ha ocupado en forma sistemtica de definir

jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha declarado que el reglamento

12 Corte Suprema, 15 de noviembre de 1999, Rol 3192-1999, cons. 4 y 5. En el caso, se descarta

6. Riesgo de dilucin del principio de legalidad. La doctrina se ha ocupado

B. Las normas administrativas

23 As lo entendi en su minuto el Tribunal Constitucional, con respecto a ciertos instrumentos de

especficamente como reglamentos, en trminos conceptuales es inequvoco

(LOCBGAE) dispone que a los jefes de servicio les corresponder dirigir,

En principio, los particulares no pueden verse alcanzados por sus efectos32. Su

potestades normativas, excede su competencia y debe tenrsela por ilegal38. La

C. Las normas invocadas por la Fiscala

Artculo 10. Los establecimientos penitenciarios se organizarn conforme a los

En virtud de la Resolucin que la cre, la Unidad de Asesora Operativa tena

(b) Facultades normativas del Jefe de la Unidad de Asesora Operativa. Segn

Las restantes instrucciones, aunque no contienen indicaciones particulares

C.T. y H.S.46); en este sentido, las imputaciones de la Fiscala no son rigurosas.

II. Incidencia de las regulaciones en las funciones de los imputados

A. Las funciones de los imputados

22. El director regional. Gendarmera es un servicio pblico que despliega su

Supervisar y controlar el funcionamiento administrativo-financiero de la

Velar por el eficaz desempeo del personal a su cargo y por la adecuada

Supervisar y controlar los programas y proyectos de reinsercin social en

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observarse al interior de cada establecimiento penitenciario, sin delimitar las

Asesorar, coordinar y controlar las acciones relativas a la seguridad penitenciaria en la Regin;

Coordinar las labores de investigacin y anlisis penitenciarios de los

Controlar a nivel regional, los registros institucionales referentes a los

Ejecutar las dems tareas que le sean encomendadas en el mbito de su

Programar, dirigir y realizar la coordinacin general de las actividades del

Organizar y supervisar el uso eficiente del personal y dems medios y

Disponer las medidas necesarias para proteger la seguridad y salud del

En la acusacin fiscal se invocan, adems, reglas contenidas en el Plan Maestro

25. Jefe del rgimen interno. En general, en el mbito penitenciario se entiende

Instruir y ubicar personalmente a los centinelas a su mando en los diferentes puestos;

Pasar rondas y supervisar a los centinelas de su relevo;

Dirigir las comisiones masivas de reos a los juzgados;

Comprobar el buen estado del armamento y municin asignados a los

Subrogar al comandante de guardia;

En razn de las circunstancias de tiempo en que este funcionario es llamado a

Desempear los puestos de vigilancia en garitas, puertas, rejas, patios

Observar, en forma permanente, el comportamiento de los internos.

Adems, la acusacin postula que les resultaban aplicables las actividades

Como se aprecia, ninguna de estas reglas dispone la prctica de rondas de

As, queda entregada a los integrantes de la guardia nocturna la manera en que

(ii) Deberes de alarma

(iii) Reparacin de las redes seca y hmeda de la crcel de San Miguel

Por lo anterior, en este punto el Protocolo no puede servir de parmetro para

La conclusin precedente slo podra variar en caso de que el director nacional