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2016
I N S T I T U T O
P A C F I C O
HERMANN TRIMBORN
El delito en las altas culturas de amrica, lleva como ttulo de la edicin original: Der Reehtsbruch in den Hochkulturen
Amerikas. Escrita por Hermann Trimborn en el ao 1936. En la
cual el autor analiza los delitos sancionados y las penas empleadas por los grandes imperios de Amrica.
A continuacin presentamos la traduccin realizada por los
espaoles Jose Leon Herrera y Ernesto more.
INSTITUTO PACFICO
NDICE GENERAL
INTRODUCCIN
1. TAREAS DE ESTA INVESTIGACIN.................................................................................................................................................... 17
2. LAS FUENTES
3.
............................................................................................................................................................................ 18
4. COSTUMBRE Y DERECHO.................................................................................................................................................................... 22
1. EL ESTADO Y LA PENA
a) La pena como castigo ejemplar............................................................................................................................................... 27
b) El castigo, como monopolio estatal........................................................................................................................................ 30
c) La defensa personal...................................................................................................................................................................... 32
d) Consentimiento del perjudicado............................................................................................................................................. 33
2. LA CULPA
a) Culpa y dao
............................................................................................................................................................................ 35
............................................................................................................................................................................ 41
e) La negligencia ............................................................................................................................................................................ 43
f) La tentativa
............................................................................................................................................................................ 44
............................................................................................................................................................................ 48
b) Complicidad. Encubrimiento.................................................................................................................................................... 49
c) Responsabilidad solidaria........................................................................................................................................................... 52
4. IGUALDAD Y DESIGUALDAD ANTE LA LEY
5. EL ACTO PUNIBLE
I.
INSTITUTO PACFICO
I.
II.
............................................................................................................................................................................ 114
HERMANN TRIMBORN
1925
1927
Familien und Erbrecht im prkolumbischen Per. En Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft; Band XLII, Berln
1927.
Die Gliederung der Stnde im Inkareich. En Journal de la Societ des Amricanistes: tome XIX, pp. 303-334; Pars 1927.
1928
Kulturhistorische Analyse der altperuanischen Soziologie.
En Atti del XXII Congresso Internazionale degli Americanisti.
(Roma, 1926); vol. II, pp. 415-424.
1934
10
ACTUALIDAD PENAL
1935
Las clases sociales en el Imperio Incaico Traduccin de Federico Schwab. En Revista de la Universidad Catlica del Per;
Nos. 14-18, Lima 1935. En Revista del Instituto Americano de
Arte, N 7, pp. 21-62; Cuzco 1954. Y en Tareas: N 6, pp. 7-48;
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1936
Zwei Gebetsformeln aus prkolumbischer Zeit. En Forschungen und Fortschritte; Jahrgang 12, Berln 1936. Y (en espaol, bajo el ttulo de Tesoros desconocidos de los archivos
espaoles), en: Investigacin y Progreso; ao X, pp. 53-57;
Madrid 1936.
El derecho pena1 en las altas culturas de la Amrica precolombina. En Boletn de la Real Academia de la Historia, tomo
CVIII, pp. 323-372 y 739-782; Madrid 1936.
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HERMANN TRIMBORN
Tesoros desconocidos de los archivos espaoles. En Investigacin y Progreso; ao X, pp. 53-57; Madrid 1936.
1938
1939
1941
1942
1948
ACTUALIDAD PENAL
1951
1952
1953
1954
Pascual de Andagoya. Ein Mensch erlebt die Conquista. Hamburg, Universitt Hamburg, 1954. 315 p. il. mapas (parc. pl.),
facsims. 25 cm. (Abhandlungen aus dem Gebiet der Auslandskunde, Band 59, Reihe B, Vlkerkunde, Kulturgeschichte und
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1955
Der magische und religise Gehalt des altperuanischen Rechts. En Zeitscbrift fr vergleichende Rechtswissenschaft:
Band 58, Stuttgart 1955.
1958
1959
INSTITUTO PACFICO
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HERMANN TRIMBORN
Archologische Studien in den Kordilleren Boliviens BaesslerArchiv, Betrge zur Vlkerkunde, Neue Folge, Beiheft 2. Berln, Verlag Dietrich Reimer, 1959.
1960
Mehrfaltige Gtter in den Mythen von Huarochir. En Ethnologica: Neue Folge Band II, Koh1 1960.
1961
Die Religionen der Vlkerschaften des sdlinchen Mittelamerika und des nrdlichen und mittleren Andenraumes.
En: Die Regionen der Alten Amerika, Band VII von Die Religionen der Menschheit, Stuttgart, Verlag Kohlhammer, 1961.
Neue Forschungen im Lande der Inka. En Umschau: Jahrgang 61, Frankfurt 1961.
1962
Religions du Sud de lAmerique Centrale, du Nord et du Centre de la Region andine. En Les religions amerindiennes, Paris, Payot, 1962.
Der deutsche Anteil an der vlkerkundlichen und archologischen Forschung in Kolumbien. En Arte Columbiano: Kln
1962.
Die Organisation der ffentlichen Gewalt in den Herrenkulturen der Chibcha. En Anthropos: tomo 57, Freiburg 1962.
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ACTUALIDAD PENAL
1963
1964
1965
Alte Hochkulturen Sdamerikas. En Handbuch der Kulturgeschichte: II. Abteilung, Konstanz 1965.
Die Hochkulturen des alten Amerika. En: Saeculum- Weltgeschichte Band 1, Freiburg, Herder, 1965.
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HERMANN TRIMBORN
Probleme der andinen Bewsserungswirtschaft. En Mitteilungen der Berliner Gesellschaft fr Anthropologie, Ethnologie
und Urgeschichte: Band 1, Berln 1965.
1966
1967
Francisco de Avila. (Hermann Trimborn y Antje Kelm). Quellenwerke zur alten Geschichte Amerikas aufgezechnet in
den Sprachen der Eingeborenen. Ed. por Ibero-Amerikanisches Institut, Band VIII, Berln 1967.
Coeditor de:
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INTRODUCCIN
1. TAREAS DE ESTA INVESTIGACIN
Tanto desde el punto de vista de la Americanstica como de la Jurisprudencia etnolgica echamos de menos, hasta ahora, un tratado sistemtico
y completo del Derecho en las Altas Culturas de la Amrica precolombina.
Para llenar este vaco en nuestros conocimientos histricos presentamos
en nuestro ensayo la exposicin comparada de una parte de los fenmenos
jurdicos, que comprende los problemas relacionados con el delito y su expiacin, es decir, el Derecho penal material, excluyendo deliberadamente
la organizacin judicial y el procedimiento criminal. En el sentido etnogrfico,
el estudio comprende el Imperio de los Incas del antiguo Per, los Estados
de los Chibchas en la meseta de Bogot y la triple Unin de la Meseta de
Mxico. No hemos, pues, considerado el derecho de las tribus _mayas y
de otras agrupaciones de cultura superior de la Amrica Central meridional,
ni las ideas al respecto de los indgenas del valle del Cauca de Colombia,
puesto que no disponemos, por ahora, de material preparatorio adecuado
para esta parte del Derecho.
En relacin con este material, nuestra investigacin se ha fijado tres tareas. Se trata de demostrar la dependencia causal de los fenmenos jurdicos de la cultura, tomada como un todo; esto se deriva, necesariamente, de
la naturaleza del Derecho, que no constituye una esfera aislada al lado de
otras igualmente independientes, sino que significa precisamente la ordenacin de los hechos sociales. Si bien existen a este respecto, trabajos preparatorios de ndole monogrficos (cap. 2), falta hasta ahora una presentacin
integral y comparada del Derecho penal en los diferentes centros de desenvolvimiento cultural de Amrica. Esta laguna es tanto ms de lamentar,
cuanto que una comparacin de los focos culturales en Mxico, Colombia
y Per, nos da a conocer los ms interesantes paralelos y diferencias en la
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constitucin del Derecho. Adems, tal ensayo comparado descubre una estratificacin histrica, frente a la que se revelan impotentes nuestras fuentes,
ms bien superficiales, que carecen de una perspectiva histrica autntica.
Y veremos como esta estratificacin histrico-legal hace pasar ante nuestra
vista la evolucin de una cultura estatal precoz, una fase cultural de organizacin seorial que pudo imponerse con fenmenos anlogos, en un grado
ms o menos elevado, hasta que la conquista interrumpi el desarrollo de
este proceso histrico-legal.
2. LAS FUENTES
Sin embargo, tambin debemos al descubrimiento y a la conquista
del Nuevo Mundo la incorporacin de sus pueblos y de su historia en la
visin del mundo de la Ciencia occidental. Nuestras fuentes sobre la Historia del Derecho de la Amrica precolombina las constituyen las relaciones
espaolas de los siglos XVI y XVII; relaciones de sacerdotes, funcionarios o
soldados que en parte descansan an inditas en los archivos, siendo muy
variado su valor cientfico. Desde luego, no podemos ofrecer aqu un anlisis bibliogrfico y crtico de las fuentes; solo cabe indicar aqu, las investigaciones que pueden encontrarse en las obras de Antonio, Beristain, Garca
Icazbalceta, Mendiburu, Wnsor para citar solo las ms importantes que
incluimos en nuestro ndice bibliogrfico.
Conclusiones de estos y otros trabajos, en cuanto a las relaciones de
dependencia entre las diversas fuentes y el grado de su autenticidad, establecido directamente o mediante factores sicolgicos, han servido de base
al ensayo presente, tal como sirvieron ya para anteriores trabajos preparatorios y monogrficos mis trabajos sobre Straftat und Shne in Alt-Per. (El
acto punible y su expiacin en el antiguo Per) y Das Recht der Chibcha in
Columbien (El Derecho de los Chibchas en Colombia), as como el trabajo
de Wintzer sobre Das Recht Altmexikos (El Derecho del antiguo Mxico), el
cual contiene juicios crticos sobre las fuentes consultadas (pgs. 331-341).
Aadiendo a los citados el estudio de Kohler sobre Das Recht der Azteken
(El Derecho de los Aztecas) resulta que, a base de las fuentes originales
escritas por testigos presenciales, contamos ya con suficientes trabajos preparatorios que exigen un tratado histrico y comparado en relacin con los
tres centros culturales enunciados anteriormente.
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de una colisin con justas pretensiones de un tercero, tiene por consecuencia un acto del poder pblico o la legtima defensa consentida por aqul.
Esta distincin entre los puntos de vista puramente privado y pblico
est muy lejos del pensamiento jurdico de los pueblos ms primitivos; constituye ms bien una creacin y la caracterstica de un desarrollo, por lo menos inicial de cultura superior; Encontramos, pues, que en los pueblos primitivos toda lesin efectiva de los intereses de otra persona se expa desde el
punto de vista de una compensacin del dao sufrido. Entre ellos solo hay
una manera de alterar el status quo de, la propiedad protegida por el Derecho, y todo acto contrario al Derecho, dirigido contra la integridad de la vida
o de la propiedad o contra la integridad familiar o defensiva del grupo, se
expa desde el punto de vista del dao causado. Ms tarde, alborea paulatinamente en la historia del Derecho de la humanidad una consideracin diferenciada que distingue entre la compensacin del dao causado por intereses puramente privados y el castigo ejemplar de aquellas manifestaciones
de la voluntad que pudiesen poner en peligro la existencia del orden social.
Esta distincin la podemos observar ya precisamente en los pueblos
civilizados de la antigua Amrica, de modo que a base de sus modelos ejemplares podemos estudiar la interesante transicin de una mentalidad jurdica
propia de las culturas inferiores a la de culturas superiores.
Desde luego, es muy difcil una separacin estricta de preceptos jurdicos y morales, ante todo porque gran parte del Derecho no estaba formulado de un modo abstracto, sino que solo fue simple uso, el llamado Derecho
consuetudinario trasmitido por la tradicin de una generacin a otra. Especialmente la regulacin de las relaciones jurdicas privadas, por ejemplo,
del orden familiar y de sucesin, era, todava en tiempos de la Conquista,
dominio casi exclusivo del Derecho consuetudinario tradicional. Era caracterstico de estos Derechos populares tradicionales el que manifestasen grandes diferencias regionales, segn los diversos pases y valles, de modo que
dentro de las regiones culturales ms extensas, faltaba en gran medida un
Derecho comn, aunque existan, a menudo, por otra parte, algunas coincidencias efectivas dentro de un territorio ms bien grande (Derecho consuetudinario comn).
El surgimiento de Estados conquistadores haba ya abierto una brecha
en esta autonoma de Derechos regionales en el sentido de que la formacin
de comunidades polticas sobre grandes espacios trajo consigo tambin
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algunas regulaciones jurdicas comunes. De este modo, al antiguo Derecho consuetudinario fueron agregados, desde arriba, los fragmentos de un
Derecho estatudo que cre en los respectivos Estados por lo menos los
principios de un Derecho unitario frente a las diferentes regulaciones regionales. Orden (el Inca Pachactec) muchas Leyes y Fueros particulares,
arrimndose a las costumbres antiguas de aquellas Provincias, donde se
haban de guardar porque todo lo que no era contra su Idolatra, ni contra
las Leyes comunes, tuvieron por bien aquellos Reyes dejarlo usar a cada
Nacin, como lo tenan en su Antigedad. (Garcilaso, IV, 12).
Este Derecho estatuido comn creado por los respectivos poderes
centrales, represent, ante todo, el inicio de un Derecho penal puro que
tenda deliberadamente a la proteccin de intereses pblicos. Vemos, pues,
que tambin en Amrica la tendencia a la unidad formal del Derecho idntica a la tendencia a la codificacin se inicia por la implantacin de un
Derecho penal ejemplar, de un Derecho penal puro, en el sentido arriba
expuesto. Citemos como ejemplos de tales creaciones de los poderes centrales, adems del conjunto de leyes dictadas por los reyes Incas, los cdigos relacionados con los nombres de Nemquene en Bogot o Nompanm
de Irac y, ante todo, la codificacin de Netzahualcoyotl II (1431-1472), rey
de Tezcoco, cuya coleccin de 80 normas fue aceptada en los Estados de
Tenochtitln y Tlacopn, y vista aun por Motolinia y Clavigero en escritura
jeroglfica .
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1. EL ESTADO Y LA PENA
a) La pena como castigo ejemplar
Las citadas codificaciones que colocaron al Derecho estatuido comn
al lado del Derecho consuetudinario regional, pero, en parte, tambin comn, representan, por su contenido esencial, los comienzos de un Derecho
penal estatal verdaderamente draconiano, basado en la idea de la proteccin de los intereses pblicos por medio de la intimidacin ejemplar ante la
realizacin da una voluntad contraria al derecho. No queremos decir con
esto que el Derecho ms antiguo de los grupos totmicos o de las federaciones aldeanas no haya desempeado, en un sentido objetivo, la misma
funcin sociolgica. Pero el primer plano de la mentalidad jurdica de estas
comunidades lo ocupa, en el Derecho ms antiguo, la idea de la reparacin
del dao causado. Aunque en los actos expiatorios de cultura baja existe la
compensacin del dao material o ideal y el castigo merecido por intereses
pblicos, esta expiacin ora consista en la venganza sangrienta, ora en un
arreglo incluye solo de un modo latente la defensa de los intereses pblicos, mientras que la conciencia de la comunidad jurdica lleva enteramente
el carcter de compensacin de agravios. ste hecho subjetivo no excluye,
naturalmente, el que en la sociedad de las culturas primitivas el resultado
objetivo de la pena no produjera una intimidacin ante el delito. Porque la
funcin fisiolgica de la pena en el organismo social, si se nos permite esta
expresin, no depende de la opinin de los intereses respecto de los actos
de compensacin. Los defensores de una teora de la reparacin tienen
razn, por cierto, cuando pretenden encontrar la finalidad de la pena en
la conciencia de la comunidad jurdica; pero el sentido objetivo de la pena
en la sociedad estatal, organismo que se regula automticamente, no es
afectado por esto de ninguna manera. As, por el linchamiento practicado
con la ms apasionada voluntad se obtendr siempre el resultado de una
ejemplaridad intimidatoria. La controversia sobre el carcter de reparacin
o de intimidacin de la pena parte de puntos de vista diferentes: por un lado
del subjetivo-psicolgico y por otro del objetivo-orgnico. De ambas fuentes
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los de Acosta (VI, 12), Garcilaso (II, 13) y Cobo (XII, 26) en cuanto al imperio incaico, y de Zurita, (pg. 114), Motolinia (3, pgs. 251-2:). Pomar (pg.
32), Sahagn-Seler (pgs. 345-6 y otros, en cuanto a la Triple Unin azteca;
porque de .ejecutarse la Pena de la Ley con tanta severidad, y de amar los
hombres naturalmente la Vida, y aborrecer la muerte, venan a aborrecer
el delito (Garcilaso, II, 13; c. II, 12). Tenemos que interpretar en el mismo
sentido de la ejemplaridad intimidatoria varias instituciones del Derecho azteca; igual que en el Imperio Incaico en el homicidio y la hechicera, en el
homicidio del cnyuge y en casos graves de falso testimonio ( Cobo, XII, 26)
la pena de muerte aplicada a los adlteros en Tezcoco se llevaba a cabo en
lugar pblico para que se guardasen ellas de cometer semejantes delitos
(Zurita, pg. 114; Motolinia, c. 3, pgs. 251-2; Sahagn, VIII, c. 16, pg. 522;
Ixtlixochitl c. 64); el encubridor era tambin, castigado con la pena capital
(Sahagn, VIII, c. 36). Tambin atribuyen los antiguos autores una finalidad
intimidatoria al hecho de que las prisiones eran especialmente pequeas y
oscuras.1
Pedro Simn (pg. 254), confirma expresamente, con ejemplos de
adulterio el carcter intimidatorio del Derecho de los Chibchas.
Pero, abstraccin hecha de estos testimonios directos, la tendencia a
la ejemplaridad, inherente al Derecho seorial, se deduce indirecta, pero
claramente, de una serie de fenmenos de significado anlogo que vamos
a estudiar detalladamente. En primer lugar la rigurosidad de estos sistemas
penales constituye caracterstica general del Derecho seorial. En segundo
lugar, hay que tener en cuenta ,la valorizacin de la as llamada circunstancia interna, es decir, la evaluacin de la culpa psicolgica, que incompatible
con la concepcin de la expiacin, como responsabilidad en la reparacin de
daos, se deduce necesariamente de la intencin ejemplarizadora orientada
hacia la conciencia del autor. En tercer lugar hay que referirse a la penalidad
de aquellos actos que no exigiran expiacin segn el principio volenti non
fit injuria, en lo que se refiere a la responsabilidad pura de daos, debindose distinguir entre los delitos cuyas circunstancias no implican dao de los
Intereses privados y aquellos delitos donde el perjudicado consiente en el
dao; para el primer grupo puede servir de ejemplo modelo el castigo de la
sodoma o del casamiento en segundas nupcias entre divorciados. Todos
estos hechos; (a) Rigurosidad del sistema penal. (b), evaluacin de las circunstancias internas (e) insignificancia del dao privado (d) consentimiento
1
(Gmara, pg. 442; las crceles eran bajas, hmedas y oscuras. para que temiesen de entrar all).
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En las altas culturas americanas no se proceda generalmente a la persecucin de los delitos a instancia (de parte) sino de oficio. En cuanto al
imperio de los Incas, lo confirma Garcilaso (II, 12): aunque el ofendido se
apartase de la Querella, o no la hubiese dado, sino que procediese la justicia
de Oficio. En cuanto a la Triple Unin azteca tenemos testimonios en igual
sentido para la sodoma ( Motolinia, c. 6, pg. 264: inquiran y buscaban
los tales delincuentes para los punir; Mendieta, II, 29; Zurita, pg. 113) e
incluso para el adulterio (Ixtlilzochitl, c. 38). Y todava ms, el Estado de
la antigua Amrica no solo monopoliz toda la administracin de la justicia
penal en una jerarqua de autoridades, cuya primera instancia eran los jefes
indgenas ingresados en la administracin, sino que incluso declar su jurisdiccin central competente para conocer de los casos de mayor importancia.
c) La defensa personal
La otra cara del monopolio punitivo del Estado que garantiza la expiacin a todo perjudicado dentro del marco de los intereses pblicos es, pues,
la supresin de la defensa personal, ora en forma de venganza sangrienta,
ora en deforme de la composicin, y que se consider como usurpacin de
funciones pblicas.
Pero es natural que precisamente en las fases tempranas de la organizacin estatal existan transiciones donde se deje a la defensa personal,
todava, un cierto campo de accin. En la cultura de los Chibchas, por esta
razn le corresponda, a la defensa personal, un papel ms importante aun.
Lo demuestra el hecho de la muerte de una mujer casada, durante el
parto; resurga en tales casos hasta el antiguo derecho de los parientes a la
venganza sangrienta contra el marido considerado como autor de la muerte. (P. Simn, pg. 253; vase ms abajo). En cambio, la defensa personal
fue impugnada con ms fuerza en los otros dos centros de cultura, de una
estructura estatal ms avanzada, es decir, ms fuerte en el Imperio de los
Incas, y ms efectiva en Mxico.
Ante todo, en el Imperio Incaico la venganza personal quedaba eliminada en todos aquellos casos que significasen una infraccin de las leyes
incaicas o que, de alguna manera, estuviesen sometidos a la jurisdiccin
central. El nico caso atestiguado de defensa personal licitud es el dao
ocasionado en los campos por el ganado ajeno (Cobo, XII, 26; Si algn
ganado haca dao en heredad ajena, el dueo dlla poda tomar el dicho
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ganado hasta en tanta cantidad cuanto era el dao, y tenan tasado cuntos
pies de maz era cierta medida por la cual estaba puesta pena determinada,
que se cobraba en proporcin del dao hecho.
Aun ms, yendo ms all de la represin de la defensa personal, se
introdujo la obligatoriedad de la denuncia, aun en el caso de adulterio, cuyo
carcter altamente personal se conserve con tenacidad, incluso en culturas
ms modernas.
Sin embargo, la muerte del adltero a manos del marido mereca un
castigo ms leve (Annimo, pgs. 201-2): al autor no se le impona la pena
capital (de la horca) correspondiente a1 asesinato, ni la pena de trabajos,
forzados a perpetuidad, correspondiente al homicidio simple, sino la pena
de trabajos forzados hasta el mximo de un ao: Quien matare a su mujer
hallndola en adulterio que sea desterrado por un cierto tiempo. Lo mismo si
matare al adltero con quin adulter su mujer, pero el tiempo del destierro
no pase de un ao. (Annimo, pg. 201-2). Todo lo dicho demuestra que
la costumbre de la defensa personal, muy difundida antiguamente, desapareci casi por completo en el imperio incaico del Per, quizs gracias a la
evolucin que experiment ya en tiempos preincaicos el poder autocrtico
de los caciques.
Con mayor intensidad todava logr imponerse esta misma evolucin
en la esfera del Derecho mexicano para l no poseemos ningn testimonio
de una defensa personal lcita, e incluso la muerte de la adltera sorprendida infraganti era castigada como un asesinato comn, imponindose la
pena capital de la horca al cnyuge que acudiese a la venganza, porque
usurpaba la justicia. (Motolinia, c. 16, pg. 307).
Claramente aparece aqu, entre los aztecas, en comparacin con el
Per, un desarrollo ms avanzado, en el sentido de la imposicin del monopolio punitivo del Estado.
d) Consentimiento del perjudicado
As como el Estado, que sirve a los intereses pblicos y no a los privados, pone trabas a la venganza privada del individuo, as tambin tiene
que ignorar el consentimiento del perjudicado a la violacin del Derecho,
lo mismo que su perdn posterior: a la represin de la defensa personal
corresponde la insignificancia del consentimiento del perjudicado. Este conINSTITUTO PACFICO
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sentimiento es sustituido en cierto modo, ya en las culturas seoriales tempranas, por la institucin de la gracia real que, sin embargo, no se rega, por
lo menos en principio, por reglas subjetivas y privadas sino por puntos de
vista pblicos y objetivos.
Nuevamente es el caso del adulterio, tan arraigado en la ms personal
esfera de la vida, el que manifiesta a veces, efectos ulteriores de concepciones jurdicas ms antigua. Incluso en Mxico (Pomar, pg. 32) no se segua causa de adulterio en caso de perdn de parte del cnyuge. Pero es
caracterstico el que el Estado seorial, que cre y sostuvo la clasificacin
en capas sociales, aboliera ya esta supervivencia en lo que se refiere a la
alta nobleza, que l mismo instituy (Zurita, pg. 114; Motolinia, c. pg. 251).
La nobleza, en tanto que institucin del nuevo orden se libr, pues, ms
pronto, de las escorias de una mentalidad jurdica anticuada. El hecho de
que el asesino (Durn c. 98, pg. 221), al que la mujer del asesinado perdonaba no fuese ejecutado, sino que le fuese impuesta la condicin de esclavo
en beneficio de la familia del asesinado, significa, por cierto, un eco de la
concepcin jurdica ms antigua; pero esta atenuacin del castigo se pudo
afirmar solo porque aqu se entrecruz la voluntad intimidatoria del estado
seorial, con ese otro esfuerzo estatal, que es la tendencia a la proteccin
de la familia.
Y lo que es ms, el hecho caracterstico de que la norma singular solo
rega cuando la viuda tuviese hijos a los cuales hubiese de dar alimentos,
demuestra que lo que realmente decidi la regulacin citada fue esta tendencia protectora. (Si uno mataba a otro y el muerto tena mujer e hijos aunque las leyes disponan que por aquel delito muriese si la mujer del muerto le
perdonaba se lo daban por esclavo para que la sirviese a ella y a los hijos).
El hecho de que tambin en los pases de los Chibchas haba perdido
significacin el consentimiento o el perdn del perjudicado le demuestra el
nico caso conocido de asesinato, en el cual la pena capital impuesta por el
Estado se cumpli sin que influyera el perdn de los familiares (Castellanos,
pg. 36: Mandaba que quien mata, que muriese, aunque lo perdonasen los
parientes; P. Simn, pg. 252; Piedrahita, pg. 46).
Para el antiguo Per atestigua Garcilaso (II, 12) de un modo expreso
y general que haba perdido significacin el consentimiento o perdn del
perjudicado o de sus familiares; aunque el ofendido se apartase de la Que34
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buscar algunas mantas el viudo con que pagar a los herederos la muerte; y
s no, le perseguan hasta quitarle la vida).
Si la mujer mora en el parto, sus parientes consideraban la muerte
como una violacin del Derecho por parte del marido. El marido estaba obligado a la composicin a no ser que el nio viviese, en cuyo caso el marido
lo criaba a expensas suyas, pero en beneficio de la familia de la mujer, que
ms tarde tendra derecho a disfrutar del trabajo del varn o del precio de
compra que se hubiese pagado por la hembra. En cambio, si el nio mora,
el marido estaba obligado a una prestacin, en calidad de multa. Y en caso
de serle imposible dicha prestacin, resurga incluso la antigua venganza.
Como en el primer caso, tambin esta regulacin singular constituye una
emanacin de aquel concepto jurdico que, antes de aparecer la separacin
entre un Derecho privado puro y un Derecho penal puro, se rega por el
punto de vista nico de la evaluacin del dao causado: primariamente proceda una obligacin a la indemnizacin, sea en forma de crianza del nio,
que en cierto sentido reemplazaba a la madre fallecida, sea en forma de
una prestacin pecuniaria. Y como consecuencia de la antigua mentalidad
reapareca, como carcter subsidiario, el derecho a la antigua venganza
sangrienta. Aparte de esta significacin de los survivals, en el sentido de
una responsabilidad en los daos puramente objetiva, nos ofrece tambin
este ejemplo una confirmacin de la desigualdad social contenida ya en los
Derechos ms antiguos.
Casos similares, aunque menos caractersticos y menos extremos,
se encuentran en el Per, que, despus de los Chibchas, conserva rasgos
relativamente arcaicos, en contraposicin al escenario cultural mexicano.
Por ejemplo: si bien en el imperio incaico se distingua entre el incesto con
premeditacin y el cometido por violacin, teniendo en cuenta los hechos
psicolgicos, debemos interpretar como emanacin de la antigua responsabilidad por el dao causado, el hecho de muerte, como en el caso del
autor, al menos de que la persona violada era condenada, si no a la pena a
trabajos de por vida en los templos, a manera de proteccin contra el dao
mgico, objetivamente originado al bienestar pblico. Quien tuviese cuenta
con su propia hija, que mueran entrambos despeados, y mucho ms si ella
fue doncella y consinti pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y
ella sea puesta para que sirva siempre a las acllas (Annimo, pg. 203). En
cambio, en el Derecho mexicano no se impona pena a la forzada, observndose de un modo ms consecuente el principio de la culpa psicolgica. (Libro de Oro, II, c. 2, I. & 3; Mendieta, II, c. 29 Veyta III, pg. 224). En la misma
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subjetivo se tuviera en cuenta el hecho de que el autor supiera o no si comete un delito, mediante una regulacin de la edad de responsabilidad penal.
Efectivamente, en el Derecho de los Aztecas no se exiga responsabilidad
criminal sino a las personas que hubiesen cumplido los 10 aos. (Motolinia,
c. 20, pg. 321; Torquemada, XIV, c. 16). Un lmite de edad esquemtico no
exista, por lo visto en el imperio incaico; sin embargo, en cada caso concreto (Garcilaso, II, 12) la edad del delincuente influa en la graduacin de
la pena y probablemente, a consecuencia de ello, en su responsabilidad o
irresponsabilidad: respetaban la edad que tena para quitar o aadir de la
Pena, conforme a su inocencia.
Nuestras fuentes no dicen nada acerca de si en un caso concreto iremos y ms all de tal consideracin de la comprensibilidad subjetiva de los
hechos delictivos se tena en cuenta su comprensin efectiva. Sin embargo, algunas resoluciones casusticas trasmitidas hasta nosotros se orientan,
sin duda alguna, en esta direccin: en el Per, por ejemplo, el asesinato de
los altos funcionarios, vrgenes del Sol y sacerdotes, solo fue castigado con
una pena ms grave que la usual de la horca cuando el autor hubiese tenido
conocimiento del rango peculiar de la vctima (Annimo, pg. 201: quien
mata a algn ministro del rey, conociendo que era tal, algn ministro de los
dioses, o alguna virgen aclla, que muera arrastrado y asaeteado). Sahagn
(Vl, c. 41) atestigua que en Mxico, desde el punto de vista de la disminucin
de la capacidad de discernimiento, los delitos cometidos en estado de embriaguez se castigaban con penas atenuadas (siendo punible, sin embargo,
la misma embriaguez). Y la antigua responsabilidad solidaria de la familia en
el delito de alta traicin se limitaba a los que tuviesen conocimiento del delito
y no lo denunciasen, convirtindose as la responsabilidad automtica en un
delictum sui gneris, caracterizado por la culpa personal derivada del conocimiento y falta de denuncia. (Motolinia, c. 12, pg. 296: hacan esclavos a
los parientes de aquel traidor en primer grado, as como hijos y hermanos,
si supieron de la traicin, y a todos los que la supieron y no la dijeron, cf.
Torquemada, XIV, c. 16; Clavigero, I, pg. 484).
Al menos nos encontramos pues, con los principios de la tendencia a
tener en cuenta si el autor saba que consumaba un hecho delictivo.
Los testimonios alusivos son tan claros, que nos creemos autorizados
a concluir que se aplicaba este principio en un grado mucho ms alto de lo
que se desprende del material incompleto de nuestras fuentes.
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Torquemada, XII, e. 5; Clavigero, I, pg. 487). De un modo ms consecuente que en el Per, donde respecto de este particular subsista todava la
antigua responsabilidad del resultado del acto delictivo (vase ms arriba),
en Mxico se exima a la mujer de responsabilidad criminal en el incesto
cometido por violacin (Libro de Oro II, c. 2, I & 3; Mendieta, II, c. 29; Veyta,
II, pg. 224); el empleo de la fuerza se consideraba, pues, como circunstancia que exima de responsabilidad a la parte agraviada. En favor del papel
decisivo del propsito habla adems el precepto de que la complicidad en
el adulterio cometido por una mujer fuese castigada con la pena de muerte, incluso aunque el delito no se consumase (Netzahualcoyotl, Veyta, 12:
aunque no se hubiese seguido el delito).
Ello significaba que la pena no fue impuesta en consideracin del dao
causado, sino exclusivamente desde el punto de vista de la intimidacin
ejemplar ante la realizacin de una voluntad ilegal. Y este requisito de la
voluntariedad motiv tambin el que la antigua responsabilidad solidaria de
la familia en el delito de alta traicin, ya no se aplicaba sino cuando, al conocimiento de los hechos (vase arriba), se asociase una voluntad delictiva
por omisin de la denuncia exigida.
e) La negligencia
Ahora bien, si es cierto que frente a la antigua concepcin objetiva de
la violacin del Derecho, y su expiacin predominante durante varios milenios, se impuso la consideracin psicolgica tambin en las altas culturas
tempranas de Amrica, no podemos dejar de observar que este proceso no
se desarroll mediante principios abstractos y generales, sino precisamente
con regulaciones casusticas particulares, que fueron haciendo avanzar la
mera concepcin del Derecho (cfr. ad e y d), mientras que otros casos continuaron sometidos a la influencia de convicciones jurdicas ms antiguas
(Cfr. ad b).
No nos extraa, pues, que tambin estos casos de una consideracin
ms moderna carezcan an de la sutileza y perfeccin de los sistemas jurdicos de las grandes civilizaciones ms avanzadas: por ejemplo, falta todava
la sutil distincin entre el propsito y la negligencia para la calificacin de la
culpa. Kohler (pg. 81) cree haber encontrado esta distincin en el Derecho
azteca; pero, prescindiendo incluso de que falta una elaboracin conceptual de la negligencia, las regulaciones de algunos hechos singulares dejan
entrever que, dentro de la culpa subjetiva, todava no se valoraba, por lo
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El nico ejemplo de tal solucin casustica es el tratamiento de la tentativa entre los Aztecas, en el caso de asesinato intentado por medio de
la magia (Netzahuolcoyotl, 15). En cambio se presentan todos los dems
casos de una responsabilidad de la tentativa como delitos especiales (es
decir, sin definicin conceptual de la tentativa): se trata de la punicin de la
conspiracin (como tentativa de alta traicin) en el imperio Incaico ( Cieza,
II. 26), del llevar vestidos propios del otro sexo (como tentativa de sodoma)
en Mxico (Libro de Oro I, 22; Motolinia, c. 16, pg. 309; Mendieta, II c. 29;
Torquemada, XII, c. 4; Gmara, pg. 442; Garca, pg. 62; Vetancurt, II,
Trat. III, c. 13) y del entrar en casas de mujeres, tambin en Mxico, como
tentativa de relaciones sexuales, (Motolinia, c. 3, pg. 251; Zurita, pg. 113).
Y justamente la gravedad de la pena para el ltimo delito que era siempre la muerte, demuestra que no se trataba solo de la punicin de un delito de escndalo pblico, sino que la voluntad antijurdica encaminada a la
perpetracin de presunto delito apareca manifestada ya de un modo tan
inequvoco, que se penaba la tentativa con la pena del acto consumado.
Estos pocos ejemplos recordemos siempre la insuficiencia de las fuentes constituyen una prueba de la tendencia general a castigar la responsabilidad por la tentativa, que solo cabe en un orden jurdico cuyo punto de
vista no es el dao causado sino la mentalidad delictiva, pues la intencin,
suficientemente manifestada, de realizar un acto, sufre las medidas ejemplares de parte del poder pblico. El arraigo de la mentalidad jurdica en la
esfera de la cultura seorial se revela tambin claramente por el hecho de
que en todos los ejemplos aqu citados alta traicin, sodoma, relaciones
sexuales con las vrgenes de los templos se trate de hechos cuya punicin
fue reglamentada tan solo por la nueva organizacin estatal, de manera que
no debiera sorprendernos que estas nuevas disposiciones constituyesen
tambin las primicias del nuevo orden.
g) Circunstancias agravantes. Reincidencia
La orientacin del Derecho seorial hacia el aspecto psicolgico no solo
cre nuevos supuestos de penalidad, sino que tambin ofreci nuevos criterios para la graduacin de la pena, cuya concepcin anterior solo consideraba como decisivo el grado del dao causado (comprese en el sistema
de las composiciones la graduacin de la indemnizacin, variable segn
el estado social del agraviado y no segn la culpa del autor). En cambio, en
el nuevo Derecho aparecen elementos subjetivos que pueden motivar, tanto
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pg. 204); igualmente desde el punto de vista subjetivo de que, sin el factor
del apuro perentorio, el autor no habra sido inducido a cometer el hurto.
A este respecto hemos de citar tambin el dato (Annimo, pg. 202) de
que el arrepentimiento eficaz exima de responsabilidad criminal, por ejemplo, en el caso de la traicin militar, donde tena especial importancia prctica (ms si estos (traidores) antes de darse a la batalla; se arrepintiesen y
pidiesen perdn y se metiesen debajo del estandarte del inca, vuelvan en su
gracia real y no padezcan nada). Esta reglamentacin acusa perfectamente
los rasgos del Derecho penal, ejemplar y psicolgico, segn el criterio de la
culpa subjetiva: porque el autor haba manifestado, por el arrepentimiento
eficaz, que el acto realizado y espontneamente reparado por l mismo derivaba de una desviacin de su voluntad y no de su verdadero carcter.
3. LA PARTICIPACIN
a) Instigacin
En los captulos anteriores nos hemos familiarizado con una serie de
tendencias cuya actuacin divergente nos permite tener una idea del estado
de transicin de los Derechos de la Amrica antigua. Tenemos, por un lado,
la tendencia a la intimidacin ejemplar, la prohibicin de la iniciativa o justicia
privadas, el ningn valor de un consentimiento del lesionado o perjudicado,
el requisito de la culpa subjetiva, la penalidad de la tentativa, la valoracin
de circunstancias atenuantes (por ejemplo, el arrepentimiento eficaz) y agravantes (por ejemplo, la reincidencia). Tenemos, por otro lado; la expiacin
compensadora, residuos de la iniciativa o justicia privadas y del consentimiento del ofendido o perjudicado, as como las supervivencias de la responsabilidad objetiva de daos y perjuicios, sin consideracin de la culpa.
La coexistencia inorgnica de todos estos elementos indica que el Derecho de la antigua Amrica: se encontraba: en una fase evolutiva; la conquista nos impidi observar su evolucin. Hemos seguido las luchas sostenidas entre dos conceptos del Derecho, que entre los Chibchas aparecen
decididas solo en menor grado en favor de la nueva mentalidad jurdica y en
mayor grado entre los Aztecas, mientras que en el Per se nos revela en un
estado de transicin intermedio.
Este estado transitorio se manifiesta tambin por el hecho de que el
nuevo concepto del Derecho no se presentara todava en toda su amplitud
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y fijado por normas generales, sino que muchas veces solo supiera imponerse por medio de formas de tanteo; ya sea de un modo casustico en un
sentido ms estrecho, pudindose adivinar una determinada orientacin a
base de hechos trasmitidos en forma de casos aislados y concretos, ya sea
de tal modo que una nueva institucin jurdica se infiltrara en la forma de los
delicta sui generis (recurdese la punicin de la tentativa de sodoma como
prohibicin singular de llevar vestidos propios de otro sexo). Tambin la instigacin pertenece a aquellas adquisiciones de una concepcin legal, ms
moderna que llegaron a ingresar a la nueva estructuracin solo con grandes
dificultades.
Para su valoracin no haba lugar alguno en el Derecho que llamamos
objetivo; no poda ser objeto del orden punitivo hasta que un orden estatal,
orientado hacia la defensa de los intereses pblicos comenzara a reprimir
todas las manifestaciones de la voluntad decidida a realizar un acto contrario al Derecho.
Sin embargo, este factor se exterioriza muy poco en las fuentes de la
Amrica antigua, para lo cual hemos de tener en cuenta, no solo las lagunas
en nuestras fuentes; sino tambin el hecho de que precisamente estos matices ms finos correspondan al prudente arbitrio del juez, que no se refleja
en las fuentes.
Hasta las fuentes mexicanas nos abandonan en este respecto. El nico caso trasmitido relativo a la instigacin o la complicidad en el hurto de
maz no puede interpretarse en favor de una valoracin de la instigacin, ya
que el coautor fue castigado sencillamente con la pena impuesta al hurto y
porque, de todos modos existe la posibilidad lgica de que la pena principal
absorbiese el castigo de la instigacin (Motolinia, c. 20, pg. 321).
Es significativo que frente a la instigacin, de ndole completamente
psicolgica, otras formas de codelincuencia en un delito, ligadas ms estrechamente a la resolucin efectiva del mismo, hayan encontrado un eco
ms fuerte en las fuentes. Se trata de la complicidad y del encubrimiento.
b) Complicidad. Encubrimiento
Respecto de los dos momentos citados, la complicidad y el encubrimiento del delincuente, tampoco nos facilitan informes las fuentes relativas
a los Chibchas.
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Y parece que tampoco en el imperio incaico haya existido una comprensin especfica de la complicidad; con todo podramos aqu pensar en la
punicin de la alcahuetera, cuando tendiese a la desfloracin, al adulterio
o al incesto. (Annimo pg. 204), es decir, en casos en que la complicidad
aparece bajo la forma precoz de delitos particulares independientes.
Del crculo cultural mexicano, en cambio, tenemos noticias de esta forma delictiva en tres soluciones casusticas. Por un lado, los cmplices que
intervinieran en el asesinato por medio de veneno, en el aborto criminal o en
el delito de entrar en las casas de mujeres eran considerados y castigados
como autores en el derecho mexicano (Libro de Oro, I, 12; II, c. 1, 4; Mendieta, II, c. 29; Zurita pg. 113). Por otro lado, se efectuaba una consideracin
diferenciada de autor y cmplice en los siguientes casos: la complicidad
en el hurto de maz era impune, imponindose solo al autor la pena capital
(Motolinia, P., c. 20, pg. 321); por otra parte, se castigaba con la muerte la
complicidad en el adulterio de la mujer, incluso cuando no se realizase el
hecho integrante del delito (Netzahualcoyotl, Veyta, 12: aunque no hubiese
seguido el delito).
Estas soluciones diferentes son muy interesantes, en primer lugar, por
la complicidad Punible cuando se distingua entre autor y cmplice, es decir, solo en el tercero de nuestros casos en que la complicidad no aparece
como accesoria sino que se manifiesta claramente como delictum sui generis en el que se consideraba la valoracin de la culpa subjetiva. En esto se
revela que el Derecho psicolgico haba progresado ms entre los aztecas
que en el Per, donde la complicidad del alcahuete en la desfloracin, el
adulterio o el incesto se consideraba accesoria, puesto que tan solo fueron
castigados los hechos consumados.
Se nos muestra as una lnea de desarrollo de la complicidad, que, al
comienzo fue puramente accesoria, en los casos en que se les otorg algn
valor.
Habra que establecer en qu medida la responsabilidad objetiva de
daos en las culturas primitivas, en su bsqueda de la causalidad externa,
tenda a ignorar o a igualar al cmplice con el autor. Incluso en las culturas
ms desarrolladas se mantiene, al principio la naturaleza accesoria de la
complicidad, como en el Imperio incaico y, en parte, tambin en Mxico. Lentamente, se introduce una concepcin que distingue entre autor y cmplice,
la cual adopta la forma de delitos especiales, antes de que se llegue a una
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elaboracin abstracta de la complicidad; esto llevar a la aparicin de nuevos puntos de vista psicolgicos de la culpa, y, con ello, consecuentemente,
a la eliminacin del carcter accesorio de la complicidad.
La coexistencia poco estable de soluciones tan diversas como las arriba citadas, nos muestra claramente la forma paulatina en que este proceso
se llev a cabo, incluso en Mxico.
Interpretaramos como un caso de encubrimiento el que los funcionarios, y particularmente los jefes de los aillus del imperio Incaico, incurran
en responsabilidad criminal por omisin de la denuncia de un delito: haca
suyo el delito ajeno (Garcilaso, II, 12). Tanto aqu como en el Derecho azteca, en los casos de omisin de la denuncia de un delito de alta traicin
(Motolinia, c. 12, pg. 286; Gmara, pg. 442) o de albergar a un espa
(Sahagn, VIII, c. 27), se penaba el encubrimiento con la pena impuesta al
autor de los respectivos delitos; pero en todos estos casos no se presenta
el encubrimiento como concepto abstracto, sino como pluralidad de delitos
especiales, y se manifiesta ya, por las caractersticas mencionadas, como
tpico de una cultura avanzada.
La codelincuencia fue castigada en todas partes con las penas correspondientes al autor propiamente dicho.
En lo que concierne al Derecho azteca tenemos el testimonio de un
caso aislado constituido por el delito de reducir injustamente a la esclavitud
a un libre comn (Libro de Oro. I, 11; II, c. 4. 4: Torquemada, XII, c. 5; Vetancurt, II Trat., III, c. 13).
Frente a estas clases de codelincuencia en el sentido moderno instigacin, complicidad y encubrimiento, desarrolladas solo de un modo embrionario, hemos de tratar de otra importante forma precoz de la codelincuencia, tpica pero el concepto primitivo del Derecho Nos referimos a una
especie de responsabilidad de un tercero, procedente ipso iure de la: llamada responsabilidad solidaria, institucin jurdica del remoto origen, cuya
supervivencia en el mundo de las altas culturas nos permite una visin de la
lucha entre los conceptos jurdicos de la edad de la piedra y los de la cultura
superior.
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c) Responsabilidad solidaria
Tambin en esta esfera se nos hace evidente que la mentalidad del
Estado seorial se impuso en un grado distinto en las diferentes regiones
de las altas culturas americanas. Al hecho de haberse sostenido la antigua
responsabilidad solidaria algunas partes con ms fuerza que en otras, debemos la posibilidad de seguir las fases de una evolucin que nos muestra
a los Peruanos incaicos en un estado ms antiguo y a los Aztecas en un
estado ms adelantado.
La insuficiencia de nuestros conocimientos acerca de las condiciones
jurdicas de la regin andina peruana-boliviana, se debe a que el podero
conquistador de los Incas derog el antiguo Derecho, reemplazndolo en
parte por el Derecho seorial psicolgico e individualizador. Pero un concepto tan firmemente arraigado como la responsabilidad solidaria, no por eso
desapareci de golpe, y es interesante ver, cmo los ltimos restos de esta
responsabilidad de un tercero, procedente ipso iure, actuaron en el estado
posterior del Derecho.
Aunque el dominio incaico atomizase la sociedad del antiguo Per, disolviendo las formaciones polticas mayores y sujetando a su gobierno central e inmediato todas las asociaciones locales, se mantuvo, sin embargo, la
comunidad aldeana en su carcter de unidad social e incluso fue favorecida
su cohesin en varios puntos por el mismo poder central. Recordemos el
papel que desempeaban los clanes locales como unidades administrativas
y militares y la organizacin tributaria consistente en que las prestaciones
de tributos y servicios no se imponan al individuo, sino a las aldeas; stas
fueron, frente al poder central, las entidades tributarias menores que distribuan los gravmenes impuestos de un modo autnomo entre los miembros
de su comunidad
Y tambin en las respectivas faltas cometidas por los vecinos, en particular, la aldea responda por la prdida. Sigue, pues, en pleno vigor la
responsabilidad solidaria de todos los miembros en todos aquellos casos
en que el poder central se enfrentaba con la comunidad aldeana, como tal.
En cuanto al Derecho penal, se puede caracterizar el Derecho seorial
de los Incas en el sentido de que tena un rasgo de individualizacin que
consideraba la culpa concreta; en general no haba, pues, lugar para la responsabilidad solidaria.
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fuentes (Diaz, II, pgs. 74 y 76; Motolinia, Ritos, cap. 7, pg. 512; Las Casas,
pg. 250; Mendieta, II, cap. 36; Gmara pg. 340).
En el imperio de los incas faltaba por lo visto, una prohibicin anloga;
en cambio, aqu rega la norma de que solo se poda uno acercar al soberano con una carga simblica sobre los hombros, por ejemplo, segn Cieza
(II 10): ninguno hablaba con el rey, aunque ms su hermano fuese, que
primero no pusiese en su cerviz carga liviana y fuese descalzo.
Con la idea de que los reyes lo eran por gracia divina armonizaba tambin el hecho de que se protegiese de abusos los smbolos externos del
poder soberano.
Por eso, al individuo que se pusiera insignias reservadas a los seores
de Tenochtitln, Tezcoco y Tlacopn se le castigaba la muerte por aplastamiento de la cabeza mediante mazas y con la confiscacin de sus bienes
(Libro de Oro, II, captulos 3, 4; Ixtlilxochitl, cap. 38; Torquemada, XII, cap.
6; Clavigero I pg. 484; Vetancurt II, Trat. III, cap. 13); y, segn Ixtlilxochitl
(cap. 38), tambin se le cortaba una pierna, lo que no carece de cierta alusin simblica.
De los centros culturales de Amrica del Sur conocemos una norma
parecida que reserva tanto al Inca (Las Casas, pg. 178) como a los reyes
Chibchas (Castellanos pg. 38; Piedrahita, pg. 46; Simn, pg. 253) el uso
de una litera como smbolo del poder soberano.
Tambin el adulterio cometido con una mujer del soberano, incluso con
una de las secundarias, constituye, dentro de la mentalidad indicada, una
intrusin en la esfera de superioridad mgica no accesible al hombre comn.
El despedazamiento del autor, combinado con el arrasamiento de su casa
eliminaba, segn el derecho de Tezcoco la existencia del intruso atrevido,
tanto en sta como en la otra vida (Ordre de sucessin, pgs. 226-7). No
conocemos la forma de la ejecucin practicada por los incas (Castro, pgs.
211 y 214; Cieza, II, 10, 61; Santilln, 13).
Entre los Chibchas, adems del empalamiento usual se dejaba sin enterrar el cadver del ejecutado y tampoco se le hacan las ofrendas funerarias usuales (Simn pg. 254); el mismo autor (pg. 223) nos refiere como
un rey de Guatavita se veng de una manera simblica de una de sus mujeres que le fue infiel: una vez que el autor haba sufrido aquel cruel tormento
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pg. 46: Limit los vestidos y joyas a la gente comn para formar jerarquas
entre sus vasallos; y a los Vzaques (caciques sometidos, Tr.) concedi privilegio para horadar las orejas, y narices, y poner pendientes de las joyas que
quisiesen). Segn Simn (pg. 253), en el estado de Bogot la caza mayor
era un privilegio de la nobleza. Las diferenciaciones dentro del orden social
se reflejan de un modo muy ilustrativo en el hecho de que los lmites entre
las clases sociales, que por autores sabemos existan en Mxico y Colombia, y tienen un paralelo en una serie de normas peruanas que tienden a la
conservacin del statu quo respecto a la incorporacin de la gran masa de
libres comunes a las corporaciones horizontales. A este fin, de no perder el
dominio territorial, serva la prohibicin severa de cambiar los trajes de la
tribu (Acosta, V1, 16; Cobo, XII, 24, 26) y la prohibicin no menos severa de
cambiar de residencia sin permiso de los superiores (Cobo XII, 26; Garcilaso, IV, 8; Santilln 13, 82, segn el cual la informacin se castigaba incluso
con la pena de muerte), precepto que rega especialmente en las coloniasplantaciones de los mitmac cuna con la supuesta regla (Cobo, XII, 26) de
que el abandono de la vivienda fijada fuese castigado con el suplicio, y la
reincidencia, incluso con la muerte. Igualmente encaminadas hacia un fcil
control territorial y de una cierta continuidad de la administracin, se orientaba el grave castigo que se impona al que cambiase o separase las piedras
de demarcacin: en Mxico, con la muerte inmediata (Netzahualcoyotl, 8;
Libro de Oro, II, cap. 3; Clavigero, I pg. 484; Vetancurt, II, Trat. III, cap. 13:
Torquemada, XII, cap. 7), mientras que en el imperio incaico se apaleaba al
malhechor, imponindose la pena de muerte tan solo al reincidente (Cobo,
XII, 26).
La desobediencia de las disposiciones de los curacacuna se castigaba
en el Per segn la gravedad del caso: en los casos graves con la muerte
(Santilln, 13) y en los menos graves salvo en los de reincidencia procedan los curacas segn su arbitrio, imponiendo, por ejemplo, castigos de
azotes. (Cobo, XII, 26).
Entre las normas protectoras de la administracin estatal se destacan
grupos de preceptos penales orientados por las funciones del poder pblico
en las culturas seoriales primitivas: son mandamientos y prohibiciones relativas a la administracin de las contribuciones, la organizacin militar y la
administracin de justicia.
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ciertos golpes con una porra en las espaldas a su albedro (Castro, pg.
213).
Precisamente Castro y Ortega Morejn, gracias a sus impresiones obtenidas en el valle de Chincha, donde el dominio incaico fue de fecha todava muy reciente, pueden informarnos bien de los mandamientos y prohibiciones emanadas del poder central; segn ellos, se castigaba, por ejemplo,
al albedro de los funcionarios inspectores la omisin de labrar a tiempo
la tierra tributaria (Castro pg. 214), defraudaciones de objetos tributarios
(Castro, pgs. 211 y 214), y la malversacin de tributos durante el transporte
(loc. cit. y Santilln 13). Estaba prohibido el abandono arbitrario de un cargo
como por ejemplo, en los tampu- (Santilln, 10) y se obligaba a los pueblos
situados cerca del camino militar a abastecer a los guerreros de paso (Cieza, II, 23).
A todo esto podemos aadir la nica norma trasmitida de la triple unin
azteca que pone al tributario moroso un plazo, vencido el cual era vendido
como esclavo, y se pagaba as en cierto modo el impuesto retrasado con
el precio de venta obtenido (Gmara, pg. 346; Oviedo, III, pgs. 502, 536;
Herrera, 2, VII, 13).
Al lado de tales delitos tributarios inmediatos hallamos la lucha contra
los perjuicios econmicos mediatos, con referencia a la elevacin de la capacidad contributiva. En este sentido, hemos de interpretar la prohibicin,
en el Per, de matar las hembras del ganado (Acosta, VI, 15; Cieza, II, 16;
Cobo, XII, 29; Ondegardo pg. 55), mientras que en Mxico se castigaba
incluso con la muerte la cosecha del maz antes de su completa maduracin
(Libro de Oro, 1, 14).
Con un rigor especial se combata en el imperio de los incas la holgazanera y la elusin de los trabajos personales, delitos que podan penarse
hasta con la muerte (Garcilaso, II, 12; Ondegardo, pg. 27; Santilln, 12 y
13).
La embriaguez exceptuando las fiestas pblicas solo era imputable
a los libres comunes, pero no a los nobles; al hombre comn se castigaba
con penas leves, a libre albedro de los superiores; al reincidente, empero,
aguardaban trabajos forzados en las minas (Annimo, pgs. 200-1). La punicin ms grave de la embriaguez, en Mxico, graduada segn la edad,
sexo y categora, permite la suposicin de que no solo se tratase de una
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mxima administrativa racional, sino ms bien de una postura defensiva relacionada de alguna manera con la idea de un dao mgico consecutivo a
la embriaguez.
Probablemente fue esta la idea fundamental, en que ms tarde se pudo
apoyar una concepcin ms racional de cuya existencia no se puede dudar,
porque a los ancianos intiles para la guerra e incapaces para pagar tributos
(segn Libro de Oro, II, A, 5, a partir de los 50 aos; segn Clavigero, I, pg.
488, a partir de los 70) no se les poda imputar la embriaguez (Pomar, pg.
35).
Por otra parte, se velaba con especial rigor la abstinencia de la generacin joven. Los jvenes expiaban la embriaguez con la muerte por azotes
o con la horca (Netzahualcoyotl, II; Sahagn, II, ap., cap. 6; Sahagn-Soler,
pgs. 345-6; Clavigero, I, pg. 488; Vetancurt, II, Trat. III, cap. 13).
Las mujeres eran lapidadas ( Clavigero, I, pg. 488; Vetancurt. loc. cit.);
los hombres adultos, empero en la edad comprendidas entre la adolescencia y la vejez, sufran el castigo infamante del corte del pelo y el arrasamiento de su casa (en Tezcoco, segn Vetancurt, loc. cit.; tambin con
reduccin temporal a la esclavitud), y solamente se ahorcaba al reincidente
(Gmara, pg. 441; Motolinia, cap. 18, pgs. 314-5; Ixtlilxochitl, cap. 38;
Zurita, pg. 115).
Pero todo esto solo rega para los libres comunes. En cuanto a los nobles con cargo oficial, se castigaba a los adultos con las penas infamantes
antes citadas y adems con la destitucin del cargo (Netzahualcoyotl, 12;
Vetancurt, loc. cit.); los nobles jvenes eran castigados igualmente con la
muerte, pero por estrangulacin secreta (Ixtlilxochitl, cap. 38; Sahagn, III,
ap. cap. 6; Sahagn-Soler, pgs. 345-6), aadindose en Tezcoco, segn
Vetancurt (loc. cit), la inmersin del cadver.
Finalmente, hemos de recordar una serie de prohibiciones que se pueden concebir como emanaciones del socialismo estatal incaico orientado por clases sociales y principios fiscales: la prohibicin de cazar vicuas
(Acosta, IV, 40) y hembras de otros animales (Acosta, VI, 15; Ondegardo,
pg. 55), la de tomar coca (Acosta, IV, 22) y la de exportar oro y plata del
Cuzco (Cieza, II, 14), restricciones todas que representaban al mismo tiempo una proteccin de los privilegios de la nobleza sin que existiese, por lo
visto, una penalidad bien delimitada.
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propias del otro sexo (Simn, pg. 253; Piedrahita, pg. 46; Castellanos,
pg. 38).
Mand que quin mostrase cobarda en guerra, por afrenta lo vistiesen
con ropas de mujer, y que con ellas usase de los mismos ministerios que
suelen ser anejos a las hembras, por aquel tiempo que su Rey quisiese.
Segn las mismas fuentes, la desercin se castigaba con muerte infamante.
La pena capital aguardaba tambin al desertor en el imperio de los
incas (Garcilaso, II, 14); en Mxico se ejecutaba como tambin en los casos de cobarda por decapitacin (Netzahualcoyotl, Veyta, 3; Clavigero, 1,
pg. 484; Ixtlilxochitl, cap. 38). La pena militar de la decapitacin se impona
tambin al que mostrase desobediencia ante el enemigo, por el al que atacase antes de recibir la orden oportuna o al que abandonase la tropa arbitrariamente (Libro de Oro, II, cap. 3, l; Netzahualcoyotl, Veyta, 4; Torquemada,
XII cap. 6; Clavigero I, pg. 484; Ixtlilxochitl cap. 38; Vetancurt, II, Trat. III
cap. 13).
En contraposicin a los soldados comunes, que eran elogiados, los nobles evadidos de la prisin enemiga eran decapitados, en atencin a puntos
de vista de cobarda, porque se haban sustrado a la obligacin usual de
batirse en duelo con cuatro guerreros: al noble vasallo del imperio, que
habiendo sido cautivado huyese de la prisin y se volviese a su pas, pena
de muerte, degollado; pero si no vena fugitivo, sino libre, por haber lidiado
y vencido all a algunos soldados o capitanes, fuera recibido con mucho
honor, y premiado (Netzahualcoyotl, Veyta, 7; Motolinia, cap. 13, pgs. 299300; Mendieta, II cap. 27; Ixtlilxochitl cap. 38).
Conforme a la idea de que los prisioneros de guerra estaban sujetos al
dominio divino, no pudindose disponer de ellos sino por sacrificio, se ahorcaba al que soltase a un cautivo, lo dejase a otro soldado o lo quitase a otro:
quien soltaba o daba a otro el cautivo que prenda en batalla, mora por
justicia, por ser ley que cada uno sacrificase sus prisioneros; el que hurtaba
o quitaba por fuerza algn preso en guerra, mora tambin, porque robaban cosa sagrada (Gmara, pg. 443; Netzahualcoyotl, Veyta, 5; Motolinia,
cap. 13, pg. 299; Mendieta, II, cap. 27; Ixtlilxochitl, cap. 38; Clavigero, I,
pg. 489; Torquemada, XII cap. 6). El hurto de cosas pertenecientes al botn
de guerra se castigaba ms gravemente que el hurto comn, ahorcndose
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al ladrn (Libro de Oro, II, cap. 3, 3; Clavigero, I, pg. 488; Ixtlilxochitl, cap.
38; Vetancurt, II, Trat. III cap. 13). Finalmente Cieza, (II, 23, cf. 56) comunica
que en el imperio de los incas se velaba rigurosamente porque las tropas de
paso no molestaran a la poblacin civil que estaba obligada a su aprovisionamiento: Los soldados y capitanes, ni los hijos de los mismos Incas, eran
osados a hacerles ningn mal tratamiento, ni robo, ni insulto, ni forzaban a
mujer ninguna, ni les tomaban una sola mazorca de maz, y si salan de este
mandamiento y ley de los Incas, luego les daban pena de muerte.
e) El derecho penal de guerra
Un ltimo grupo de costumbres jurdicas que se relacionan con la administracin del poder central tenda a conservar la integridad de la administracin de justicia organizada conforme a los principios del Estado seorial.
Desde este punto de vista se castigaban, por ejemplo, rigurosamente
las declaraciones falsas ante las autoridades: en el imperio incaico se penaban con suplicios y las mujeres se les cortaba el pelo, imponindose la
pena de muerte en los casos de reincidencia (Las Casas, pg. 2.2; Cobo,
XII, 26); en Mxico recurran a un castigo simblico, cortando al delincuente
los labios (Vetancurt, II. Trat. III, cap. 13; Zrita, pg. 111; Las Casas, K A M.
pg. 253). Acerca del hecho similar de la falsa acusacin nos informa Garca
(pg. 65) de un modo. casustico diciendo que en Mxico se castig a una
mujer con grande rigor porque haba acusado a un hombre de haberla violado, sin tener pruebas de tal delito.
Por otro lado, se castigaba al que omitiese denunciar un delito cometido
efectivamente en el Per antiguo se castigaba la omisin con la misma pena
que se aplicara al autor del delito respectivo, especialmente si el culpable
desempeaba un cargo oficial (Garcilaso, II, 12: el que dejaba de acusar el
delito del sbdito haca suyo el delito ajeno); de la triple unin azteca sabemos que, en el caso de alta traicin, se reduca a esclavitud el que conociese el delito y no lo denunciase; hacan esclavos a los parientes de aquel
traidor en primer grado, as como hijo y hermanos, si supieron de la traicin,
y a todos los que la supieron y no la dijeron. (Motolinia, cap. 12, pg. 286;
cap. 20, pg. 320; Mendieta, II, cap. 26; Torquemada, XIV, cap. 16; Gmara,
pg. 442; Clavigero, I, pg. 484).
En esta categora delictiva quisiramos incorporar tambin la lesin del
derecho de asilo, existente en Mxico el que impidiese que un esclavo eva70
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que todos los de ella saban aquel oficio). En estos casos de asesinato se
aumentaba la penalidad en consideracin a los medios especialmente reprobados (veneno o hechicera), atendiendo en otros casos a la personalidad de la vctima. En el imperio de los incas, la muerte de padres, abuelos
o hijos se castigaba con descuartizamiento (Annimo, pg. 201; Garcilaso,
VI, 36), el infanticidio en general con despeamiento o lapidacin (Annimo
pg. 201), y el asesinato del cnyuge excepto en el caso de adulterio con
la horca y descuartizamiento del cadver (Annimo pg. 201; Cobo, XII, 26).
Tambin el asesinato de un curaca implicaba la pena de descuartizamiento (Annimo, pg. 201), mientras que la muerte de un libre comn, por
un cacique, solo llevaba aparejada la pena de azotes y solo en los casos
de reincidencia daba lugar a la pena de muerte o tan solo a la privacin del
cargo (Cobo, XII, 26).
Hemos mencionado ya la grave punicin del asesinato cometido en un
miembro de la dinasta; pero incluso el asesinato de un funcionario, sacerdote o aclla incaicos acarreaba la pena de muerte por arrastramiento o a
disparos de flechas Annimo, pg. 201). Finalmente tenemos un ejemplo,
igualmente del derecho peruano, de la agravacin de la penalidad en consideracin al motivo, sometindose suplicios, antes de su ejecucin, al que
hubiese matado a otro con el propsito de robarle, (Cobo, XII, 26).
Por otra parte, la consideracin psicolgica del motivo delictivo poda
llevar consigo una atenuacin de la pena. En el mismo Per, el homicidio
que hubiera resultado de una ria se castigaba con menos rigor que el homicidio premeditado: Muerto alguno en pendencia, se averiguaba primeramente quin haba sido el que dio la causa; y si la dio el muerto, era castigado el matador ligeramente a voluntad del Inca; y si el que dio la causa de la
ria fue el homicida, tena pena de muerte, y, a buen librar, lo desterraban a
la provincia de los Andes, tierra enferma y malsana para los indios serranos,
para que all sirviesen toda su vida como en galeras en las chcaras de coca
del Inca ( Cobo, XII, 26); el castigo variaba, pues, entre una pena ms bien
leve, impuesta a arbitrio del juez (acaso azotes), trabajos forzados perpetuos y la muerte, teniendo en cuenta, as mismo, la circunstancia de si la
culpa de la ria deba achacarse al homicida o a la vctima.
En atencin a una circunstancia psicolgica extraordinaria se impona
tambin una pena atenuada al marido que hubiese dado muerte a su mujer
en venganza del adulterio cometido por aqulla siendo la penalidad mxima
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sistemas de las composiciones, la mayora de las veces, con una pena patrimonial. Segn el derecho mexicano, la pena de prisin temporal llevaba
aparejada la indemnizacin de daos y perjuicios; era por eso frecuente
reducir al autor a la esclavitud en beneficio del lesionado, una vez cumplida
la pena de prisin (Motolinia, cap. 17 pg. 310; Ixtlilxochitl, cap. 46). Un caso
especial, muy curioso, nos comunica Ixtlilxochitl (Relaciones; pg. 258) de
Tezcoco: Otro lance sucedi con un cazador y fue que ste ganaba su vida
en cazar, y una vez despus de haber andado en montaas y quebradas volvi a su casa cansado sin haber podido matar ninguna caza, y para poderse
sustentar aqul da comenz a andar tras de los pajarillos pequeos que por
all haba en los rboles. Un mancebo vecino suyo, vindole cun afligido
andaba, y como no poda tirar a aquellos pajarillos, le dijo por modo de burla
y vituperio, que le tirase al miembro viril que quiz acertara mejor; y como
el cazador estaba afligido, enarc y apunt con la flecha ,y disparndole, le
acert. Vindose herido con la flecha, comenz a dar voces, de tal manera
que alborot todo el barrio, fue preso el cazador y llevado a palacio con el
herido ante los jueces, y al tiempo que le iban pasando por el patio principal
de palacio pregunt el rey, que los estaba mirando, que era aquel murmullo
y habindole informado que un herido que un cazador que all traan preso
haba flechado, los mand traer ante s y sabida la verdad del caso, mand
que el cazador curase al herido, y si sanaba quedase por su esclavo o diese
su rescate, con que sali libre el cazador.
Mantenindose, en rigor, la indemnizacin por el dao causado, se renunci, pues a la pena de prisin, en atencin a la circunstancia de que el
causante del dao fue provocado por el lesionado.
En contraposicin a la penalidad atenuada de la lesin corporal, en general; se castigaba con la muerte a los que riesen en el mercado, para evitar la perturbacin de la paz pblica (Motolinia, cap. 17, pg. 310; Clavigero,
I, pg. 525). Tambin en el imperio de los Incas se combinaba de un modo
caracterstico la pena y la obligacin a la manutencin: el que en pendencia
mataba a otro de manera que no pudiese trabajar en las cosas ordinarias,
era obligado a sustentarle de su hacienda, adems del castigo que se le
daba por el delito; y si no tena hacienda, lo alimentaba el Inca de la suya y
se le daba mayor castigo al delincuente (Cobo, XII, 26). Este testimonio es
tambin muy ilustrativo para la diferenciacin todava imperfecta, entre la
responsabilidad puramente penal y otra puramente civil. Una excepcin
del castigo ms leve de la lesin corporal, constitua el caso de que alguien
motivase por magia la esterilidad de una mujer o la impotencia de un homINSTITUTO PACFICO
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o cuada solo se penaba con azotes, corte del pelo o trabajos forzados),
cuando se trataba de una doncella o mujer casada, es decir, solo en unin
ideal con la desfloracin o el adulterio, porque en este caso se habra castigado ms levemente la violacin, en concurrencia ideal con el adulterio,
que cada uno de ambos delitos. Pero s parece autntico que en el incesto
cometido con violacin solo se condenaba a muerte al autor, mientras que
la parte pasiva como efecto postrero de la responsabilidad objetiva y para
quedar a salvo de un dao mgico era condenada a servicios en un templo,
a no ser que alguien se casase con la violada ( Acosta, VI, 8; Annimo, pgs.
195, 203; Las Casas, pgs. 112-3, 211; Cobo, XII, 26; Garcilaso, IV, 8; VI, 36;
Pizarro, pgs. 277-8).
En Mxico, el comercio sexual con la madre, hija, abuela, nieto, hermana, hermana por parte de padre o de madre solo, madrastra, hijastra,
madre poltica o hija poltica, se consideraba delito de incesto mientras que
era permitido con primas y, como en el imperio de los incas, con la viuda
del hermano (levirato). Las penas que se les imponan a los infractores de
esta prohibicin concordaban perfectamente con las que se aplicaban en el
Per antiguo: eran la horca, estrangulacin (seguramente para los nobles) y
lapidacin (Libro de oro, I, 20, 21; II, cap. 2, 1-4; Clavigero, I, pgs. 438, 486;
Garca, pg. 61; Gmara, pg. 439; Mendieta, II, cap. 19, 29; III, cap. 48;
Motolinia, cap. 7, pg. 268; cap. 16, pg. 308; Pomar, pg. 26; Torquemada,
VII, cap. 4; XIII, cap. 7; Vetancurt. II, Trat. III; cap. 13; Veyta, III, pg. 224;
Zurita, pg. 113).
Desgraciadamente, adolecen tambin los informes sobre las culturas
americanas del defecto desde un punto de vista etnogrfico de no distinguir entre el parentesco de consanguinidad por parte del padre y de la
madre; los datos nos sirven apenas para una clasificacin del parentesco
correspondiente al patriarcado, al matriarcado o al rgimen unitario.
En cuanto a otro hecho considerado igualmente punible en todos los
pueblos y que tambin en nuestras fuentes ha encontrado un eco muy grande, es decir, el adulterio, encontramos supuestos reales y concordantes
que no dejan lugar a dudas. Todo hombre, tambin el casado, puede yacer
con cualquier mujer soltera (a no ser que se haga culpable de otro delito);
solo se castiga el trato carnal con la mujer casada, pero no porque el autor
lesione el matrimonio propio, sino porque rompe el ajeno. Es decir, en todas
las altas culturas Americanas tenemos presente el adulterio considerado
como delito desde el punto de vista del matriarcado, que se puede reducir a
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la frmula de que el hombre solo puede romper el matrimonio ajeno, y la mujer solo el propio. A todos los pueblos era igualmente comn la punicin del
adulterio con la muerte. Entre los chibchas, la pena de muerte se ejecutaba
por empalamiento. No obstante, tenemos tambin aqu uno de los ejemplos
ms significativos de la eficacia postrera del sistema de las composiciones,
porque las clases pudientes podan convertir la pena de muerte comn en
una prestacin patrimonial que consista en una indemnizacin al marido
ofendido y en el pago de una multa al rey. Una agravacin de la penalidad,
que prcticamente se limit tal vez a la nobleza, igual que la citada cancelacin de la pena, tena lugar en el adulterio cometido con una de las numerosas mujeres del soberano: realizado el empalamiento, se le negaba al ejecutado el entierro que comnmente se combinaba con ofrendas funerarias.
Simn, a quien debemos estos datos (pg. 223, 254), nos informa tambin
casusticamente, de una pena infamante muy peculiar y pronunciadamente simblica (pg. 223) que un rey de Guatavita, personaje de la leyenda de
El Dorado, impuso a una de sus mujeres, adlteras, una vez efectuado el
empalamiento del adltero: Habindole primero hecho cortar las partes de
la punidad, con las cuales quiso castigar a la mujer sin darle otro castigo que
drselas de comer guisadas en los comistrajos que ellos usaban. De que
fueron tan grandes los sentimientos de la mujer, que no hubieran sido mayores, si hubiera pasado por la pena del agresor. Expresin caracterstica de
la mentalidad mgica que todava predominaba vigorosamente en la vida de
los chibchas era la suspensin de los lazos matrimoniales e incluso de las
restricciones entre las clases sociales con motivo de las orgistica fiesta de
la siembra celebrada en enero o febrero con danzas y bebidas, que hemos
de interpretar como magia de la fertilidad: Duraba esto hasta que caan embriagados, y tan incitados a lujuria con el calor del vino, que la mujer y hombre se juntaba con el primero o primera que encontraba, porque para esto
haba general licencia en estas fiestas, aun con las mujeres de los caciques
y nobles (Simn pg. 258). Es interesante, para un estudio comparativo,
que en el Estado de los incas, en cambio, se velaba con rigor por impedir el
adulterio, incluso en las fiestas pblicas (Annimo, pg. 195). La penalidad
normal del adulterio era aqu muerte en la horca, con la particularidad de
que en caso de violacin se exima de responsabilidad a la mujer violada.
(Las Casas, pg. 211). Tambin el perdn del marido ofendido motivaba la
conmutacin de la pena de muerte, aunque no supona la impunidad. Tal vez
fuese conmutada por el suplicio, castigo ms leve que en todo caso era corriente en el adulterio cometido con una concubina, lo que solo poda ocurrir
entre los nobles (Acosta, VI, 18, Annimo, pgs. 185, 202; Las Casas, pgs.
106, 211; Cobo, XII, 26; Garcilaso, I, 21; IV, 19; VI, 36). Tambin en cuanto
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Mientras que no ponan lmites a las relaciones sexuales naturales excepto cuando diesen lugar a escndalo pblico proceda el Estado feudal
sin consideraciones contra las aberraciones sexuales.
En el empalamiento, corriente entre los chibchas, ve Simn (pg. 252)
un castigo simblico (Annimo, pg. 46). En el Imperio de los incas parece
que la sodoma era fenmeno de relativa frecuencia, estando en boga, ante
todo, en los valles costeros (Las Casas, pg. 109; Cieza, II, 25; Garcilaso,
VI, 11), aunque ocurriese tambin en la sierra (Pizarro, pgs. 280, 1; Toledo,
pgs. 199-200); Pizarro (pgs. 277-8) la caracteriza como vicio propio de
los orejones. La punicin, genuinamente incaica, consista en muerte por la
horca con arrastramiento y quema subsiguiente del cadver, y de los bienes,
tendiendo, pues, a la extincin de la personalidad del culpable y a la defensa
contra: efectos dainos, tambin para la vida post mortem (Annimo, pgs.
195, 203; Cieza, II, 25; Garcilaso, VI, 11 y 36). Parece que las aberraciones
sexuales estaban bastante difundidas tambin en Mxico, ante todo en las
fajas litorales del Golfo de Mxico, pero tambin en la meseta propiamente
dicha, por ejemplo, como pederastia de los sacerdotes (Annimo, pg. 105;
Motolinia, cap. 6, pg. 264; Gmara, pg. 440; Gand). La intervencin de
oficio por parte del Estado para suprimir la sodoma, particularmente por
parte de los ltimos reyes de Tezcoco, se atestigua expresamente (Motolinia, loc. cit.; Mendieta, II, cap. 6 y 29; Zurita, pg. 107; Gmara, pg. 442;
Netzahualcoyotl, 13). Desde el punto de vista de la tentativa, que aparece
aqu como delito singular, se penaba ya el hecho de llevar vestimenta propia
del sexo contrario, lo que por lo visto era bastante frecuente (Motolinia, cap.
16, pg. 309; Mendieta, II, cap. 29; Libro de Oro, I, 22; Torquemada, XII, cap.
4; Garca, pg. 62; Vetancourt, II, Trat. III, cap. 13; Gmara, pg. 442). De
la prohibicin expresa para las mujeres de llevar ropa masculina, podemos
deducir que contrariamente a lo que ocurra en Colombia y el Per tambin
eran punibles los actos sexuales entre mujeres, lo que Torquemada (loc. cit.)
atestigua directamente. Todo acto sexual contra natura se penaba con la
muerte: tratndose de sacerdotes se ejecutaba con la quema (Libro de Oro,
II, cap. 2, 11; Clavigero, I, pg. 486) y comnmente por la horca; haba tambin una forma de ejecucin, atestiguada para Tezcoco y que Loewenthal
(pg. 456) considera tambin, como medida defensiva motivada por la repugnancia, y que encierra adems un rasgo simblico: A los sometidos
pena de muerte, el agente atado a un palo y cubierto de ceniza, quedase sofocado, y el paciente sacadas las entraas por el orificio. (Netzahualcoyotl,
Veyta, 15; Netzahualcoyotl, 13; Libro de Oro, II, caps. 2, 9 y 11; Motolinia,
cap. 6, pg. 264; cap. 16, pg. 309; Mendieta, II, cap. 29; Gmara, pg. 442;
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Ixtlilxochitl, cap. 38; Zurita, pg. 113; Torquemada, XII, cap. 4; Vetancurt, XII,
Trat. III, cap. 13; Clavigero, I, pg. 486; Garca, pg. 64; Pomar, pg. 32;
Veyta, III, pg. 224).
La bestialidad se castigaba en el Imperio de los incas con la misma
penalidad que la sodoma (Annimo, pg. 203). En Mxico no era corriente,
segn las fuentes, por ausencia de animales domsticos mayores (Garca,
pg. 64; Zurita, pg. 113; Mendieta II, cap. 29; Motolinia, cap. 16, pg. 309;
Bestialidad no se hallaba entre estos naturales).
La misma tendencia a la proteccin de la familia, en inters a su existencia econmica; y a la vez una etapa transitoria hacia los delitos contra la
propiedad, de que trataremos seguidamente., manifestaba la punicin del
que malgastaba con prodigalidad bienes heredados, en lugar de conservarlos para sus propios herederos. El heredero prdigo era ahorcado, o estrangulado en la crcel; si se trataba de un noble (Libro de Oro, I, l; II, A, 2;
Ixtlilxochitl, cap. 38; Vetancurt, II, Trat. III, cap. 13).
c) Contra la propiedad
Frente al intenso desarrollo de la intervencin estatal en los hechos delictivos tratados hasta ahora, nos sorprende el escaso desenvolvimiento en
el caso de los delitos contra la propiedad. Este fenmeno es debido, seguramente, a que el inters del Estado seorial incluy ante todo la proteccin de
la vida individual y de la familia en el sistema del nuevo derecho estatuido,
mientras que en el campo de los delitos contra la propiedad se mantuvo ms
pertinazmente la concepcin de aqullos como asunto de daos privados,
De ah se explica, no solo la punicin generalmente ms leve de los delitos
contra la propiedad, sino tambin la elaboracin primitiva de hechos cualificados, no conocindose realmente sino el caso global del hurto.
Una diferenciacin, atestiguada por Annimo, Herrera y Oviedo, para
los chibchas, entre casos de hurto ms graves y ms leves nos ofrece tal
vez la clave para la comprensin de la pluralidad de las penas trasmitidas.
Amonestacin, corte de pelo y rasgaduras del manto, azotes y amputacin
de la nariz, orejas o manos castigo muy simblico este ltimo, cegamiento
e incluso arrancamiento de los ojos son las penalidades de los delitos contra la propiedad que las fuentes nos trasmiten. Mientras que la apreciacin
de casos ms leves y ms graves no estaba basada subjetivamente, sino
Objetivamente, en la extensin del dao, y era, ms bien, una superviven86
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saliese por el cerebro; porque decan era bien fuese castigado por donde
haba pecado). Hemos aprendido a conocer en algunos casos la expiacin
simblica del adulterio, en el caso, por ejemplo, en que un seor de Guatavita le dio a comer a su mujer infiel las partes sexuales del adltero. Estaba,
pues, muy cerca del procedimiento del derecho penal entre los chibchas, el
pensamiento simblico; y tambin de la mentalidad jurdica de los aztecas,
cuando se expiaba con la mutilacin de los labios la oreja declaracin ante
las autoridades, cuando la calumnia o el insulto podan llevar a la prdida
de los labios o de las orejas o cuando se castigaba con la mutilacin de una
pierna la usurpacin de una dignidad seorial. Por lo menos en Tezcoco ,la
ejecucin del castigo de la sodoma (mediante la extraccin de los intestinos
por el ano), se basaba en un pensamiento simblico, que pudo haber estado
tambin presente all donde la comisin pblica de un delito acarreaba consigo una marcada notoriedad de la ejecucin; este era el caso del adulterio
sorprendido infraganti, el asalto en los caminos, y el robo en los caminos, y
el robo en los mercados, los que eran seguidos siempre por castigos infligidos en forma pblica.
De este resumen se desprende, en su totalidad, que el punto de vista
del talin, en ninguna manera era tpico para el derecho de las altas culturas
precolombinas. En cambio, parece el simbolismo estar representado entre
los Chibchas con la misma fuerza que entre los aztecas all donde puede hablarse de una cierta inclinacin a la expiacin simbolista, en contraposicin
con el Imperio de los Incas, para el cual nos falta el testimonio correspondiente completo.
II. CLASE DE CASTIGO INDIVIDUAL
Si consideramos las clases de castigo individual, veremos que stas no
se articulan, con prescindencia de algunas curiosas, en los castigos particulares correspondientes a nuestro esquema conceptual, como sigue: pena de
muerte, penas corporales y de reclusin, penas pecuniarias y de la honra.
Debe procurarse, en lo posible, un esclarecimiento histrico-cultural de los
castigos individuales. Debe, adems, diferenciarse con excepcin de la
pena de muerte, que siempre ha sido pena capital, si en cada Una de las
aplicaciones se trata de un castigo capital o secundario.
Lamentablemente, no conocemos, en un gran nmero de violaciones
del derecho, las penas aplicadas, de manera que, en lo que sigue, encontraremos solo aquellos delitos del pargrafo anterior, para los que se nos
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miento con una lluvia de flechas, el cual, en todos los casos que nos han
sido trasmitidos, se aplicaba facultativamente; estos casos eran la traicin
en tiempo de guerra y el asesinato de un miembro de la casa remonte de un
funcionario, de un sacerdote o de una aclla. En los dos ltimos casos, el cadver era descuartizado despus. Se produca el arrastramiento del cadver
del ajusticiado en algunos casos, en los que se haca pblico el carcter de
deshonra del arrastre; en particular, despus del ahorcamiento y antes de la
incineracin en los casos de sodoma y bestialismo.
Tambin era infamante la muerte a palos, que, por el contrario, solo los
aztecas conocieron. Se la aplicaba en la mayor parte de los casos concurriendo con una u otra de las clases ya mencionadas de ejecucin, por
envenenamiento, por grave caso de adulterio, por robo en el mercado y robo
de bienes de la nobleza, por impudicia de los sacerdotes y embriaguez de
jvenes. Ms severo, an, se presenta, solo en Mxico, el machacamiento
de la cabeza por medio de una macana, por usurpacin de insignias de los
tres seores, por alta traicin de cabecillas sometidos, por embriaguez de
sacerdotes y por robo de una determinada cantidad de mazorcas de maz
(en este caso junto con el ahorcamiento y sacrificio). Moler la cabeza entre
dos piedras se aplicaba, tambin en Mxico, en graves casos de adulterio.
La presente relacin nos ha mostrado por lo menos 22 clases de penas
de muerte, que estaban a disposicin de los jueces de las altas culturas
americanas; de stas solo tres eran, por lo que parece, usadas entre los
Chibchas (ahogamiento, empalamiento y pozo de agua).
No se necesita ninguna prueba ms para; exponer la tendencia del Estado Seorial a una diferenciacin de las expiaciones, adaptada a la diferenciacin de las infracciones del derecho.
Para un nmero no escaso de violaciones de la ley, desarrolladas en el
prrafo anterior, y respecto de las cuales se limitan nuestras fuentes a decir
que eran merecedoras de la pena de muerte, nos falta la informacin acerca
del tipo de ejecucin; solo podemos, a modo de presuncin, suponer que
una importante parte recaa dentro del castigo normal del ahorcamiento.
Desconocemos las particularidades de la clase de ejecucin, entre los Chibchas, en caso de desercin o de estupro, as como la pena de muerte sustitutoria en caso de muerte de la mujer durante el parto. En cuanto al Per,
falta una documentacin ms precisa en los siguientes casos: adulterio con
una mujer del seor principal; desobediencia grave a los curacas; cambio
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que se aplica a la nobleza, aunque siempre como pena secundaria. Econmicamente, reposaba la posibilidad de una incautacin de la fortuna privada,
en las tres esferas culturales, en procesos diferentes entre los Chibchas,
en la libre diferenciacin de la propiedad a causa del desenvolvimiento del
comercio y de la libertad de enajenamiento de bienes races entre los aztecas, en el acopio de la propiedad, que poda desenvolverse junto con la
comunidad de propiedades de tipo cooperativo; y en el Imperio de los Incas,
tambin junto con la participacin en las tierras del clan en los prstamos
con bienes separados. La confiscacin de bienes, que en Mxico era un
castigo complementario al del esclavizamiento como resultado del rapto de
un nio, es en todo caso, solo una confiscacin ilegtima; pues en este caso
no era otra cosa que el cobro de una compensacin de perjuicio, en favor
de un particular. Legtimos castigos en forma de una confiscacin siempre
como penas secundarias, tenemos en los siguientes casos de confiscacin
de bienes: en la alta traicin y traicin de guerra, en la atribucin de las insignias seoriales y de competencia de autoridad del Cihuacoatl, en la falta
de castidad de los sacerdotes, asilo a los enemigos, asesinato por magia y
malversacin de fondos de los funcionarios del tributo; en el ltimo caso, no
sin la reparacin de daos que sobrevenga en beneficio del Estado. En el
Imperio de los Incas, la confiscacin de la propiedad particular era un castigo secundario en el crimen de los vasallos contra la corona, por ejemplo
en alta traicin, Cuando el crimen tocaba a el inca, siempre se llevaba toda
la hacienda y servicio y ropa del que delinqua contra inca (Castro-Ortega
Morejn, pg. 214/5); esta es una comprobacin general, en, la que, en
todo caso, no debe olvidarse que tambin la confiscacin entre los Incas fue
siempre un castigo complementario. Con razn subraya Garcilaso (II. 13) la
aversin del Estado seorial, reconocida por l, contra las meras penas pecuniarias Nunca tuvieron Pena pecuniaria, ni confiscacin de bienes (como
castigo principal), porque decan, que castigar a la hacienda, y dejar vivos
los delincuentes, no era desear quitar los malos de la Repblica.
e) Penas infamantes
Frente a este desprecio por las penas pecuniarias que muestran solo
un dbil desarrollo en las tres formas del castigo pecuniario, de la composicin y de la confiscacin, aporta el Estado seorialmente organizado,
como secuela de la articulacin constitucional, con su valoracin escalonada de la persona, otras clases de expiacin por realizarse, al menos para un
desenvolvimiento ms rico; esto es, las penas infamantes, que han de ser
consideradas como un fenmeno tpico de las ms altas culturas tempranas.
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una parte, con una serie formal de leyes, y la gran elaboracin de las circunstancias del delito y de las expiaciones, por otra parte, conducen a los
problemas ulteriores del arbitrio judicial y del indulto real.
Teniendo en cuenta las argumentaciones expuestas en este estudio,
en todas sus relaciones, a que hemos aludido se pone en evidencia que de
la diferente forma de elaboracin del derecho entre los aztecas, chibchas y
peruanos del incario, se abre nada menos que la posibilidad fundamental de
comprender las diversas fases del desarrollo del Estado y de la mentalidad
jurdica en las altas culturas. Encontramos, en efecto, un estado de cosas
primitivo, bastante arcaico, en Colombia; en el Per, una lnea mediana de
progreso; en Mxico, empero, un estado de cosas jurdico desarrollado al
mximo, dentro de una lnea caracterizada psicolgicamente. De esta manera, la investigacin de los sistemas legales precolombinos adquiere un
valor de conocimiento incomparable para la aclaracin de aquellas fases del
proceso de la historia universal, que, a causa de la desaparicin del material
del viejo mundo, continan siendo inaccesibles.
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