Delito Altas Culturas

HERMANN TRIMBORN
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMRICA

Nota preliminar de Alberto Tauro
2016
I N S T I T U T O
P A C F I C O
HERMANN TRIMBORN
EL DELITO EN LAS ALTAS

CULTURAS DE AMRICA
Nota preliminar de Alberto Tauro
El delito en las altas culturas de amrica, lleva como ttulo de la edicin original: Der Reehtsbruch in den Hochkulturen
Amerikas. Escrita por Hermann Trimborn en el ao 1936. En la
cual el autor analiza los delitos sancionados y las penas empleadas por los grandes imperios de Amrica.
A continuacin presentamos la traduccin realizada por los
espaoles Jose Leon Herrera y Ernesto more.
INSTITUTO PACFICO
NDICE GENERAL
INTRODUCCIN
1. TAREAS DE ESTA INVESTIGACIN.................................................................................................................................................... 17
2. LAS FUENTES
3.
............................................................................................................................................................................ 18
ESQUEMA DEL ORDEN SOCIAL......................................................................................................................................................... 19
4. COSTUMBRE Y DERECHO.................................................................................................................................................................... 22
1. EL ESTADO Y LA PENA
a) La pena como castigo ejemplar............................................................................................................................................... 27
b) El castigo, como monopolio estatal........................................................................................................................................ 30
c) La defensa personal...................................................................................................................................................................... 32
d) Consentimiento del perjudicado............................................................................................................................................. 33
2. LA CULPA
a) Culpa y dao
............................................................................................................................................................................ 35
b) Responsabilidad por el dao causado................................................................................................................................... 36

c) La consciencia de la oposicin al derecho........................................................................................................................... 39
d) La intencin
............................................................................................................................................................................ 41
e) La negligencia ............................................................................................................................................................................ 43
f) La tentativa
............................................................................................................................................................................ 44
g) Circunstancias agravantes. Reincidencia.............................................................................................................................. 45

h) Circunstancias atenuantes. El arrepentimiento activo.................................................................................................... 47
3. LA PARTICIPACIN
a) Instigacin.
............................................................................................................................................................................ 48
b) Complicidad. Encubrimiento.................................................................................................................................................... 49
c) Responsabilidad solidaria........................................................................................................................................................... 52
4. IGUALDAD Y DESIGUALDAD ANTE LA LEY
5. EL ACTO PUNIBLE
I.
DELITOS CONTRA EL ESTADO Y SUS INSTITUCIONES............................................................................................................... 58
INSTITUTO PACFICO
a) Contra el inters legal constitucional..................................................................................................................................... 58

b) Contra el inters administrativo legal.................................................................................................................................... 63
c) Contra el inters fiscal.................................................................................................................................................................. 65
d) Contra el inters del orden jurdico........................................................................................................................................ 68
e) El derecho penal de guerra........................................................................................................................................................ 70
II.
DELITOS CONTRA LOS PARTICULARES Y CONTRA EL ORDEN SOCIAL............................................................................... 73

a) Contra la integridad personal y la vida, la libertad y la honra....................................................................................... 73
b) Contra la familia y el honor sexual.......................................................................................................................................... 78
c) Contra la propiedad...................................................................................................................................................................... 86
6. LAS EXPIACIONES
I.
RIGUROSIDAD, SIMBOLISMO Y TALION......................................................................................................................................... 92
II.
CLASE DE CASTIGO INDIVIDUAL...................................................................................................................................................... 94

a) Penas de Muerte ............................................................................................................................................................................ 95
b) Castigos Corporales...................................................................................................................................................................... 101
c) Penas de Reclusin....................................................................................................................................................................... 102
d) Penas Pecuniarias. Multas.......................................................................................................................................................... 105
e) Penas infamantes.......................................................................................................................................................................... 106
III. RESUMEN COMPARATIVO E HISTORICO........................................................................................................................................ 109

7. CONCURRENCIA REAL Y CONCURRENCIA IDEAL
8. EL CRITERIO JUDICIAL
CONCLUSIN
............................................................................................................................................................................ 114
Animada y sugestiva es la imagen de la vida, segn se revela a travs

de los actos que los antiguos pueblos de Amrica estimaron como delitos;
y las penas aplicadas a su represin denotan claramente la escala de los
valores ticos y sociales que se ajustaban a su concepcin del mundo. En
el cuadro de aquellos tiempos aparece as la faceta constituda por las anomalas del quehacer cotidiano la bullente proyeccin de las perturbaciones
que en su intimidad sufra el hombre comn, la accin condicionante de la
colectividad sobre la conducta del individuo. Es la parte que en la realidad
histrica fue opacada por el brillo destelloso de los hechos polticos y militares. Y, en consecuencia, el estudio que Hermann Trimborn consagra al
escrutinio y la definicin de esas manifestaciones culturales, es una valiosa
contribucin al conocimiento de las viejas civilizaciones americanas.
Nacido en Bonn (1901), Hermann Trimborn inici estudios superiores
en la Universidad de su lugar nativo; pas a la de Munich; volvi luego a la
primera, logra optar grado de Doctor en Filosofa y Letras 1923), y all fue
incorporado a la docencia ( 1929). Solicitado por la Universidad de Madrid,
regent en ella la ctedra de Arqueologa y Etnografa de Amrica (193339). Retorn a Bonn, en calidad de catedrtico supernumerario. Pero las
circunstancias de la Segunda Guerra Mundial lo llevaron nuevamente a
Espaa (1941-45), como colaborador del Instituto Gonzalo Fernndez de
Oviedo. Y al trmino de la contienda reanud sus labores en la Universidad de Bonn, donde fue promovido a la categora de catedrtico titular
y asumi la direccin del flamante Seminario de Etnologa, cuyos trabajos
fueron principalmente orientados hacia el estudio de las culturas americanas
y de modo particular a la historia prehispnica del Per e inclusive la lengua
quechua. Desde entonces ha efectuado ocho viajes al Nuevo Mundo, para
complementar el testimonio de las fuentes escritas con la observacin de
los escenarios histricos, Cinco de ellos han tenido el Per como destino:
ya, como miembro honorario del I Congreso Internacional de Peruanistas,
organizado por la Universidad Mayor de San Marcos al conmemorar el IV
Centenario de su fundacin ( 1951); ya en 1955, cuando el gobierno del pas
le otorg la condecoracin de la Orden del Sol, en reconocimiento de su dilaINSTITUTO PACFICO
HERMANN TRIMBORN
tada consagracin a la historiografa cultural peruana; ya en 1959 y 1960; y

posteriormente en 1967, durante el cual ampli viejas investigaciones sobre
los problemas del urbanismo prehispnico en los valles de la costa y fue
recibido como Doctor Honoris Causa en el seno de la Facultad de Letras y
Ciencias Humanas de la Universidad Mayor de San Marcos.
De su vasta obra juzgamos conveniente destacar los acuciosos y reveladores trabajos que ha consagrado al estudio de las antiguas culturas de
Amrica, y particularmente del Per. Son los siguientes:
1923-25
Der Kollektivismus der Inka in Per. En Anthropos: tomos

XVIII-XIX y XX, pp. 978-1001 y 579-606; Modling 1923-24 y
1925.
1925
Straftat und Shne in Alt-Per, En Zeitschrift fr Ethnologie;

Jahrgang 57, Berln 1925.
1927
Familien und Erbrecht im prkolumbischen Per. En Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft; Band XLII, Berln
1927.
Die Gliederung der Stnde im Inkareich. En Journal de la Societ des Amricanistes: tome XIX, pp. 303-334; Pars 1927.
1928
Kulturhistorische Analyse der altperuanischen Soziologie.
En Atti del XXII Congresso Internazionale degli Americanisti.
(Roma, 1926); vol. II, pp. 415-424.

Die Kulturhistorische Stellung der Lamazucht in der Wirtschaft

der peruanischen Erntevlker. En Anthropos: tomo XXIII;
Mdling. 1928.
Die Organisation der ffentlichen Gewalt im Inkareich. En

Festschrift Pater W. Schmidt, Wien, 1928.
1934
Una fuente olvidada de la historia Ibero-americana. En Boletn

de la Real Academia de la Historia: tomo CV, pp. 480-484;
Madrid, 1934.
10
ACTUALIDAD PENAL
Unsere alteste ethnographische Quelle ber das Inkareich. En

Zeitschrift fr Ethnologie: Jahrgang 66, Berln 1934.
Nuestra fuente etnogrfica ms antigua sobre el Imperio de

los Incas. En Investigacin y Progreso: vol. VIII pp. 371-376;
Madrid, 1934.
1935
El socialismo en el Imperio de los Incas. En Actas y Memorias

de la Sociedad Espaola de Antropologa, Etnografa y Prehistoria; tomo XIII, Madrid 1935.
La importancia de la Amrica precolombina para la historia

comparada del derecho. En Investigacin y Progreso: vol. IX,
pp. 291-294; Madrid 1935.
Catlogo de la Exposicin Arte Inca. (Coleccin Juan Larrea).

Madrid 1935. 160 p. 18.5 cm.
Las clases sociales en el Imperio Incaico Traduccin de Federico Schwab. En Revista de la Universidad Catlica del Per;
Nos. 14-18, Lima 1935. En Revista del Instituto Americano de
Arte, N 7, pp. 21-62; Cuzco 1954. Y en Tareas: N 6, pp. 7-48;
Lima, III-VII de1961.
Der Ehebruch in den Hochkulturen Amerkas. En Anthropos:

Tomo XXX, pp. 533-547, Mdling 1935.
1936
Zwei Gebetsformeln aus prkolumbischer Zeit. En Forschungen und Fortschritte; Jahrgang 12, Berln 1936. Y (en espaol, bajo el ttulo de Tesoros desconocidos de los archivos
espaoles), en: Investigacin y Progreso; ao X, pp. 53-57;
Madrid 1936.
El derecho pena1 en las altas culturas de la Amrica precolombina. En Boletn de la Real Academia de la Historia, tomo
CVIII, pp. 323-372 y 739-782; Madrid 1936.
Francisco de Avila. En Baessler-Archiv: Band XIX, Berln

1936. Y en Las Ciencias: ao III, N l.
INSTITUTO PACFICO
11
HERMANN TRIMBORN
Tesoros desconocidos de los archivos espaoles. En Investigacin y Progreso; ao X, pp. 53-57; Madrid 1936.
Der Rechtsbruch in den Hochkulturen Amerikas. En Zeitschrift

fr vergleichende Rechtswissenschaft; Band LI. Berln 1936.
Quellen zur Kulturgeschichte des prkolumbischen Amerika

Stuttgart, Verlag Strecker & Schder, 1936. XVI, 262 p 21.5
cm. (En textos espaol y alemn, inserta: Descripcin del
Reyno del Pru, 1597, por Baltazar Ramrez; Guerra de los
chichimecas 1571-85 por Gonzalo de las Casas; y Relacin
y declaracin del valle de Chincha 1558, por Cristbal de
Castro y Diego de Ortega Morejn).
1938
Die Mythen von Huarochir. En Anthropos: tomo XXXIII,

Mdlinge 1938.
1939
Francisco de Avila. Dmonen und Zauber im Inkareich. Aus

der Ketschua-Sprache bersetzt und eingeleitet von... Leipzig
K. F. Kochler Verlag 1939; XII, 143. p. iii lms. (incl. 1 pl.) 24.5
cm. (Quellen und Forschungen zur Geschichte der Geographie und Vlkerkunde, Band IV).
1941
Das spanische Kolonialreich. Bonn. Verlag Gebrder Scheur,

1941. 17 p. 21 cm.
Nachtrge zum Ketschuawerk des Francisco de Avila. En

Zeitschrift fr Ethnologie; Jahrgang 73, Berln 1941.
1942
El manuscrito quichua indito de Francisco de Avila. En Actas

del XXVII Congreso Internacional de Americanistas; tomo I,
pp. 223-225; Mxico, Instituto Nacional de Antropologa e Historia, 1942.
1948
Ritos desconocidos de Huarochir. En Actas y Memorias de la

Sociedad Espaola de Antropologa, Etnografa y Prehistoria;
tomo XXIII, Madrid 1948.
Indianische Welt in geschichtlicher Schau Iserlon, Silva Verlag,

1948. 2 h., 7-94 p. (incl. mapas) 8 lms. fuera de texto. 21.5 cm.
12
ACTUALIDAD PENAL
1951
Die Erotik in den Mythen van Huarochir. En Jahrbuch des

Lindenmuseums, Neue Folge, Band I, Stuttgart 1951.
1952
El motivo explanatorio en los mitos de Huarochir. En Mar del

Sur; N 21, pp. 21-32; Lima, V-VI de 1952. En Letras, rgano
de la Facultad de Letras: N 49, pp. 135-146; .Lima, I-VI de
1953. Y en Revista de Antropologa: tomo II, Sao Paulo 1954.
Pascual de Andagoya on the Cueva of Panam. En Selected

Papers of the XXIX th Congress of Americanists: vol. III, pp. 254261 (y 1 mapa); Chicago, University of Chicago Press, 1952.
1953
Ante una nueva edicin del manuscrito quechua de Francisco

de Avila. En Letras, Organo de la Facultad de Letras: N 49,
pp. 233-239; Lima I-VI de 1953.
Una carta indita de Pascual de Andagoya. En Trabajos y

Conferencias; N 3, pp. 75-82; Madrid 1953.
1954
Pascual de Andagoya. Ein Mensch erlebt die Conquista. Hamburg, Universitt Hamburg, 1954. 315 p. il. mapas (parc. pl.),
facsims. 25 cm. (Abhandlungen aus dem Gebiet der Auslandskunde, Band 59, Reihe B, Vlkerkunde, Kulturgeschichte und
Sprachen, Band 33).
1955
Der magische und religise Gehalt des altperuanischen Rechts. En Zeitscbrift fr vergleichende Rechtswissenschaft:
Band 58, Stuttgart 1955.
1958
Pascual de Andagoya como historiador del descubrimiento.

En Revista de Indias: N9 73-74, pp. 579-596; Madrid 1958.
1959
Das Alte Amerika. Grosse Kulturen der Frhzeit, Neue Folge,

Band 4, Stuttgart, Kilpper 1959. 270 p. il. lms. (ncl, 4 col.),
mapas 21 cm.
Volksdichtung der Ketschua in den Tlern von Cochabamba,

gesammelt von Jess Lara, Ed. por Hermann, Trimborn, y L.
Flachskampf. Berln, Verlag Dietrich Reimer, 1959. 76 p. il.
INSTITUTO PACFICO
13
HERMANN TRIMBORN
La aportacin alemana a la arqueologa y etnografa de los

pases andinos. En Boletn de Informaciones Cientficas Nacionales; N 90, Quito 1959.
Archologische Studien in den Kordilleren Boliviens BaesslerArchiv, Betrge zur Vlkerkunde, Neue Folge, Beiheft 2. Berln, Verlag Dietrich Reimer, 1959.
1960
Mehrfaltige Gtter in den Mythen von Huarochir. En Ethnologica: Neue Folge Band II, Koh1 1960.
1961
Die Religionen der Vlkerschaften des sdlinchen Mittelamerika und des nrdlichen und mittleren Andenraumes.
En: Die Regionen der Alten Amerika, Band VII von Die Religionen der Menschheit, Stuttgart, Verlag Kohlhammer, 1961.
Neue Forschungen im Lande der Inka. En Umschau: Jahrgang 61, Frankfurt 1961.
1962
Zur Symbolik der Farbe in Mythen der alten Peru. En Der

Mensch und die Knste. Festschrift fr Heinrich Ltzeler zum
60. Gezurtstag, Dsseldorf, Verlag L. Schwann, 1962.
Religions du Sud de lAmerique Centrale, du Nord et du Centre de la Region andine. En Les religions amerindiennes, Paris, Payot, 1962.
Archologische Forschungen zur Stdtebauenden Zeit in

Bolivien. En Forschungen und Fortschritte: Jahrgang 36, Berln 1962.
Der deutsche Anteil an der vlkerkundlichen und archologischen Forschung in Kolumbien. En Arte Columbiano: Kln
1962.
Zur Archologie Kolumbiens. En Arte Columbiano: Kln 1962.
Die Organisation der ffentlichen Gewalt in den Herrenkulturen der Chibcha. En Anthropos: tomo 57, Freiburg 1962.
14
ACTUALIDAD PENAL
Volksdichtung der Ketschua. En Kalender auf das Jahr 1962,

Essen, Schnwald Druck, 1962.
1963

Band 4, 2 ed., Stuttgart 1963.
Per I. En: Religionswissenschaftliches Lexikon fr Theologie

und Kirche, Band VIII, Freiburg 1963.
Einfhrung in die altamerikanische Kunst. En: Kunst- und

Werkerziehung, Heft 4, Ratingen 1963.
Die indianischen Hochkulturen des alten Amerika, v p.,1 h.,

155 p. il. (incl, mapas, facsims.) 19 cm. Verstandliche Wissenschaft, Band 82, Heidelberg, Springer-Verlag, 1963.
Artikel Vlkerkunde. En: Staatslexikon, ed. por GrresGesellschaft, Freiburg 1963.
1964
Das Prkolumbische Amerika. En: Propylen-Weltgetschichte. Band 6, Berlin, Propylen-Verlag 1964.
Cerro de las Rueditas. En: Vlkerkundliche Abhandlungen,

Band I, Hannover 1964.
Altamerikanische Hochkulturen. En: Die Grose Illusstrierte

Weltgeschichte, Band I, Gtersloh, Bertelsmann-Verlag, 1964.
Die altamerikanischen Literaturen. En: Die Literaturen der

Welt, ed. por ,V, v. Einsiedel, Zrich, Kindler Ver- lag, 1964.
Eine Totenstadt auf dem Hochland Boliviens. En: Festschrift

fr A. E. Jensen, Mnchen, Verlag Renner., 1964.
1965
Alte Hochkulturen Sdamerikas. En Handbuch der Kulturgeschichte: II. Abteilung, Konstanz 1965.
Die Hochkulturen des alten Amerika. En: Saeculum- Weltgeschichte Band 1, Freiburg, Herder, 1965.
INSTITUTO PACFICO
15
HERMANN TRIMBORN

Band 4, 3. ed., Stuttgart 1965.
La Amrica precolombina. (Madrid), Ediciones Castilla, S. A.

1965. 119 p. il. 1 h. 20 cm.
Probleme der andinen Bewsserungswirtschaft. En Mitteilungen der Berliner Gesellschaft fr Anthropologie, Ethnologie
und Urgeschichte: Band 1, Berln 1965.
1966
Indianischer Stdtebau vor 1500. En Bild der Wissenschatt:

Heft 4, Stuttgatt 1966.
1967
Probleme der andinen Bewsserungswirtschaft. En Jahrbuch

fr Geschichte von Staat, Wirtschaft und Gesellschaft Lateinamerikas: Band 4 ( Konezke-Festschirft), Kln - Graz 1967.
Beobachtungen zum gestig-religisen Kulturwandel bei den

Hochlandindianern Boliviens, En: Religion und Religionen.
Festschrift fr Gustav Mensching, Bonn 1967.
Alcances y lmites de las fuentes escritas para las grandes

civilizaciones de Amrica. En Gaceta Sanmarquina: N 37,
Lima 1967.
Francisco de Avila. (Hermann Trimborn y Antje Kelm). Quellenwerke zur alten Geschichte Amerikas aufgezechnet in
den Sprachen der Eingeborenen. Ed. por Ibero-Amerikanisches Institut, Band VIII, Berln 1967.
Archologische Studien in den Kordilleren Boliviens, III.

Baessler-Archiv, Beitrge zur Vlkerkunde, Neue Folge, Beiheft 5, Berln 1967.
Coeditor de:
Zetschrift fr Ethnologie. Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft Sacculum.
16
ACTUALIDAD PENAL
INTRODUCCIN
1. TAREAS DE ESTA INVESTIGACIN
Tanto desde el punto de vista de la Americanstica como de la Jurisprudencia etnolgica echamos de menos, hasta ahora, un tratado sistemtico
y completo del Derecho en las Altas Culturas de la Amrica precolombina.
Para llenar este vaco en nuestros conocimientos histricos presentamos
en nuestro ensayo la exposicin comparada de una parte de los fenmenos
jurdicos, que comprende los problemas relacionados con el delito y su expiacin, es decir, el Derecho penal material, excluyendo deliberadamente
la organizacin judicial y el procedimiento criminal. En el sentido etnogrfico,
el estudio comprende el Imperio de los Incas del antiguo Per, los Estados
de los Chibchas en la meseta de Bogot y la triple Unin de la Meseta de
Mxico. No hemos, pues, considerado el derecho de las tribus _mayas y
de otras agrupaciones de cultura superior de la Amrica Central meridional,
ni las ideas al respecto de los indgenas del valle del Cauca de Colombia,
puesto que no disponemos, por ahora, de material preparatorio adecuado
para esta parte del Derecho.
En relacin con este material, nuestra investigacin se ha fijado tres tareas. Se trata de demostrar la dependencia causal de los fenmenos jurdicos de la cultura, tomada como un todo; esto se deriva, necesariamente, de
la naturaleza del Derecho, que no constituye una esfera aislada al lado de
otras igualmente independientes, sino que significa precisamente la ordenacin de los hechos sociales. Si bien existen a este respecto, trabajos preparatorios de ndole monogrficos (cap. 2), falta hasta ahora una presentacin
integral y comparada del Derecho penal en los diferentes centros de desenvolvimiento cultural de Amrica. Esta laguna es tanto ms de lamentar,
cuanto que una comparacin de los focos culturales en Mxico, Colombia
y Per, nos da a conocer los ms interesantes paralelos y diferencias en la
INSTITUTO PACFICO
17
HERMANN TRIMBORN
constitucin del Derecho. Adems, tal ensayo comparado descubre una estratificacin histrica, frente a la que se revelan impotentes nuestras fuentes,
ms bien superficiales, que carecen de una perspectiva histrica autntica.
Y veremos como esta estratificacin histrico-legal hace pasar ante nuestra
vista la evolucin de una cultura estatal precoz, una fase cultural de organizacin seorial que pudo imponerse con fenmenos anlogos, en un grado
ms o menos elevado, hasta que la conquista interrumpi el desarrollo de
este proceso histrico-legal.
2. LAS FUENTES
Sin embargo, tambin debemos al descubrimiento y a la conquista
del Nuevo Mundo la incorporacin de sus pueblos y de su historia en la
visin del mundo de la Ciencia occidental. Nuestras fuentes sobre la Historia del Derecho de la Amrica precolombina las constituyen las relaciones
espaolas de los siglos XVI y XVII; relaciones de sacerdotes, funcionarios o
soldados que en parte descansan an inditas en los archivos, siendo muy
variado su valor cientfico. Desde luego, no podemos ofrecer aqu un anlisis bibliogrfico y crtico de las fuentes; solo cabe indicar aqu, las investigaciones que pueden encontrarse en las obras de Antonio, Beristain, Garca
Icazbalceta, Mendiburu, Wnsor para citar solo las ms importantes que
incluimos en nuestro ndice bibliogrfico.
Conclusiones de estos y otros trabajos, en cuanto a las relaciones de
dependencia entre las diversas fuentes y el grado de su autenticidad, establecido directamente o mediante factores sicolgicos, han servido de base
al ensayo presente, tal como sirvieron ya para anteriores trabajos preparatorios y monogrficos mis trabajos sobre Straftat und Shne in Alt-Per. (El
acto punible y su expiacin en el antiguo Per) y Das Recht der Chibcha in
Columbien (El Derecho de los Chibchas en Colombia), as como el trabajo
de Wintzer sobre Das Recht Altmexikos (El Derecho del antiguo Mxico), el
cual contiene juicios crticos sobre las fuentes consultadas (pgs. 331-341).
Aadiendo a los citados el estudio de Kohler sobre Das Recht der Azteken
(El Derecho de los Aztecas) resulta que, a base de las fuentes originales
escritas por testigos presenciales, contamos ya con suficientes trabajos preparatorios que exigen un tratado histrico y comparado en relacin con los
tres centros culturales enunciados anteriormente.
18
ACTUALIDAD PENAL
3. ESQUEMA DEL ORDEN SOCIAL

As como no podemos emprender una crtica de las fuentes, tampoco
podemos ofrecer aqu el conocimiento indispensable pero la comprensin
del orden social.
Pero por lo menos insistiremos en algunos rasgos sociolgicos esenciales de los antiguos pobladores de Amrica, que han de tenerse en cuenta
en las explicaciones posteriores.
El impulso cultural de los pueblos precolombinos tuvo su origen en la
rbita de lo estatal; ya que la organizacin estatal, en mayor grado que los
excelentes rendimientos aislados en otros campos, constituye la fuerza distributiva de estas culturas. Hasta la posibilidad que tenemos para ocuparnos
del Derecho de estas naciones de la antigua Amrica la debemos a las formaciones estatales y fundaciones imperiales de los tiempos precolombinos.
En Mxico, recibieron estas corrientes un fuerte impulso durante los
ltimos siglos anteriores a la Conquista, de parte de algunas tribus nahuas,
al constituir, los Tecpanecas de Tlacopn, los Acolhuas de Tezcoco y los
Aztecas de Tenochtitln fundado en 1325, una Triple Unin poltica bajo
la hegemona de los Aztecas; durante el ltimo siglo antes de la Conquista,
esta Unin logr la incorporacin ms o menos completa de gran nmero de
otras tribus Nahuas y tambin de otras razas, de modo que a la llegada de
los espaoles, el dominio de la Triple Unin no solo comprenda la meseta
de Toluca y la regin lagunera, sino que se extenda tambin por la costa
atlntica desde Tuxpn hasta Tuxtla; por el valle del Ro de los Balsas con la
zona litoral pacfica adyacente desde Colina hasta Acapulco, por la ruta de
Oaxaca a Tehuantepec, y por una parte de Chiapas hasta el volcn de Soconusco. Comparado con esta gran extensin, muestra el segundo centro
cultural de que trataremos aqu, el pas de los Chibchas en su sentido estricto, el carcter propio de los pequeos estados. En el alto valle de Bogot
y algunos valles vecinos de la Cordillera Oriental de Colombia un centro
cultural que se extenda del 4 al 7 de latitud N. reinaban en tiempos de
la conquista emprendida por Jimnez de Quesada nada menos que nueve
soberanos, entre los cuales; sin embargo, los seores de Schica, Tnjac,
Chipat y Saboy no desempeaban un papel muy importante. Mayor importancia tenan los soberanos de Guanenta en el Norte, de Tndama en el
Nordeste, el rey sacerdote de Irac o Suamoj en el Este y, ante todo, los dos
INSTITUTO PACFICO
19
HERMANN TRIMBORN
grandes contrincantes; el del reino del Zaque de Tunja, situado en el centro

del pas de los Chibchas, y en el Sur el del Estado del Zipa de Bogot; ste
logr, en vsperas de la conquista, la sumisin de Guatavita, de cuyos soberanos procede la leyenda del Dorado. En el tercer centro cultural, en cambio,
encontramos las caractersticas tpicas de un Gran Estado: el reino de los
Quichuas que sucedieron a los Collas, representantes de la cultura de Tiahuanaco se extendi bajo la dinasta de los Incas, en el transcurso de tres
siglos, a toda la regin de los Andes del Ecuador, Per, Bolivia, y el norte
de Chile y de la Argentina actuales, llegando a comprender en tiempos de la
Conquista desde el ro Maule (32S.) hasta el Ro Ancasmayo (4 N.). Esta
expansin estuvo acompaada de la incorporacin de numerosas tribus quichuas y de otros pueblos, como los Collas o Aymars, los Araucanos del
Norte, los Chinchas y otros habitantes de la costa, como por ejemplo Chim.
Todas estas formaciones estatales se llevaron a cabo, en sorprendente
similitud, sobre una base social idntica, caracterizada por una estructura
Horizontal de la sociedad de aldeas y tribus. Tanto en Mxico como en el
Per, los clanes totmicos locales constituyeron las unidades regionales bsicas: el aillu de los Quichuas o el calpulli de los Nahuas; una intensa comunidad de propiedad, economa, defensa y Derecho, que originariamente fue
tambin la nica unidad pobladora, mientras que despus, el desarrollo de
la cultura urbana poda llegar a la agregacin de varias de estas unidades.
(por ejemplo en Tenochtitln al principio 7 y ms tarde incluso 20 calpullis).
Esta estructura social de clanes locales se cruz, tanto en Mxico como
en el Per, con una divisin de las tribus en clases matrimoniales que entre
los Quchuas se llamaban hatun (superior) y Hurin (Inferor ) en Tenochtitlan se distinguan 4 y en Tezcoco hasta 6 clases. Por la combinacin de ambos procesos de socializacin se produjo un sistema combinado, distribuyndose los clanes de cada tribu entre las clases matrimoniales, de nmero
ms pequeo. Ambos sistemas de organizacin social el orden de clanes
totmicos y la divisin matriarcal de las clases los echamos de menos entre
los Chibchas de Bogot, hecho debido sin duda a la influencia de una ola
cultural del tipo llamado del matriarcado libre que probablemente lleg a la
regin de los Andes colombianos con la invasin de tribus caribes. Por eso,
entre los Chibchas o Muiscas, los estadios bsicos de organizacin fueron
las unidades aldeanas, pero sin carcter totmico.
En todas partes cierto nmero de estas comunidades aldeanas, por
regla general toda la poblacin de un valle, estaba reunida en la unidad
20
ACTUALIDAD PENAL
mayor inmediata de la tribu. Estas tribus sujetas a un mando ms o menos

autocrtico, eran grupos dialectales o incluso de lenguas y tenan tambin a
menudo un culto comn; entre los Chibchas comprendan 10.000 a 30.000,
en el imperio inca hasta 50.000 tributarios: podan disponer, pues, hasta de
10.000 guerreros y representaban los elementos polticos de cuya rivalidad
se origin, ms tarde, la creacin del nuevo tipo estatal.
Pero, aparte de la estructura horizontal diseada aqu con la brevedad
necesaria, se presenta, con anloga coincidencia en las diferentes regiones,
otra particularidad sociolgica; la estructura vertical de la sociedad, que
condujo a una estratificacin en clases sociales.
En el crculo de la cultura azteca, frente a la numricamente ms poderosa clase de los libres comunes, agrupados en los calpullis, con propiedades diferenciadas, pero con todo limitadas por su participacin individual
en la tierra del clan, hay que distinguir otra capa inferior, ms pequea, integrada por los dos grupos de los esclavos domsticos y de los siervos. Sobre
esta base escalonada se eriga, sin embargo, una escala aristocrtica que
no solo conoca una nobleza de nacimiento, que representaba, por ejemplo,
a los caudillos de las tribus o clanes gobernantes, sino tambin una nobleza
adquirida por mrito y que culminaba en los tronos de los soberanos de la
Triple Unin. Tambin entre los Chibchas exista una numerosa clase de
libres comunes, muy diferenciados entre s en ingresos y propiedades, gracias a la propiedad privada de la tierra y a un comercio muy desarrollado. La
nobleza propietaria participaba incluso de las prerrogativas de la nobleza
de casta y de la burocrtica. Por otra parte, la esclavitud no jugaba un
rol muy importante, aunque haba esclavos domsticos, la mayora de las
veces prisioneros de guerra procedentes de tribus extraas. Contrastando
totalmente con el pas de los chibchas, donde la situacin econmica de
los libres comunes era muy variada, los miembros del aillu peruano constituan una masa econmicamente uniforme dentro del estrecho marco de la
comunidad econmica local de la marca, destacndose solo los jefes de
los clanes, los llamados curacas. Al Estado seorial de los Incas podemos
atribuirle la implantacin de cierta clase de siervos; los yanacuna, reclutados entre prisioneros de guerra y delincuentes. Tambin se debe al mismo
la creacin de una nobleza con diferentes categoras, a la que pertenecan,
adems del grupo de los curacacuna, incorporados en la administracin estatal, los Orejones, es decir, los miembros de la tribu reinante, entre los
cuales se elega los gobernadores de provincia, una nobleza superior que
culmin en la dinasta de los reyes Incas. Todos estos centros culturales, por
INSTITUTO PACFICO
21
HERMANN TRIMBORN
tanto, tenan de comn una estratificacin de la sociedad que, frente a una

gran masa aldeana de libres comunes, produjo, tanto el derecho menor de
los esclavos como el derecho mayor de una nobleza, y alcanz su pice en
las dinastas reinantes. Para el Derecho surge de este estado de cosas, por
ejemplo, el problema de saber si la concepcin de la violacin del Derecho y
la expiacin sufri modificaciones segn la posicin personal del autor, y en
qu medida. Pero la ms importante de todas las consecuencias jurdicas,
que trajo consigo la creacin de reinos rgidamente organizados a base de
superposiciones polticas, fue la admisin de las concepciones y normas
jurdicas de los grupos predominantes, de parte de los sometidos: de all
result la creacin por lo menos inicialmente de una uniformidad legal
material, pero, en parte, ya tambin formal, que se manifiesta ante todo en
el Derecho penal, mediante la formacin de un Derecho comn para todo el
reino frente a las prcticas regiona1es.
Pero antes de pasar a la exposicin en s de este Derecho es necesario
precisamente en vista del carcter transitorio de los Derechos en la Amrica antigua que hagamos algunas observaciones generales acerca de la
naturaleza de tales sistemas tempranos del Derecho.
4. COSTUMBRE Y DERECHO
No todo el conjunto de las instituciones sociales y las reglas de conducta de un pueblo tiene, en su mayora, naturaleza jurdica. En efecto, al lado
de las instituciones y normas jurdicas, la Costumbre ocupa un espacio ms
amplio: el uso consagrado por la tradicin y la educacin, que en la conciencia de los miembros de una comunidad social tiene tanto carcter coercitivo
como el Derecho en sentido estricto.
Porque tanto el Derecho como la Costumbre son de ndole coactiva,
cada uno en su gnero. Y cuanto ms nos remontemos a la humanidad
ms antigua a los actuales pueblos primitivos tanto ms difcil ser distinguir entre ambas esferas y trazar un lmite fijo que marque la transicin
del extenso campo de la Costumbre a la esfera del Derecho, ms reducida
conceptual y psicolgicamente. No es de ningn modo decisivo para esta
divisin sicolgica el factor de la amenaza de un dao y ni siquiera lo es
el de una reaccin de defensa de la sociedad, que en el caso particular de
una inobservancia de los preceptos de la Costumbre, puede tener consecuencias ms graves para el autor que la violacin de una norma jurdica en
sentido estricto.
22
ACTUALIDAD PENAL
Considerando que la mayor parte del Derecho de la antigua Amrica

consista, en su mayora, en usos consuetudinarios y que una separacin de
Costumbre y Derecho es, por tanto, muy difcil, es conveniente dar a nuestra
exposicin un marco ms bien amplio que no estrecho, habindose de tener
en cuenta, desde luego, que mucho de lo que aparezca en nuestro estudio
no fue, probablemente, Derecho autntico, sino mera Costumbre. Por otra
parte, hemos de recordar que el cometido de este trabajo no consiste en
ofrecer una historia de las costumbres, sino en investigar, lo posible, la
conciencia jurdica de los pueblos civilizados de Amrica.
Ahora bien, la comprensin de nuestras propias concepciones jurdicas
es para nosotros algo sobreentendido, porque hemos nacido en su ambiente o por lo menos fuimos educados en el mismo; en cambio, la comprensin
siquiera aproximada de las costumbres y del Derecho de la humanidad primitiva requiere de un modo indispensable tener presentes las races de su
estructura sociolgica, que de ninguna manera se rige exclusivamente por
leyes propias e inmanentes. El mundo espiritual-religioso y las necesidades
econmicas son los dos complejos ms importantes que determinan el orden social de un pueblo.
Porque Derecho y Costumbre por un lado y Religin y Economa por
otro, no son, de ningn modo, esferas separadas que hayan de tratarse
con arreglo a leyes propias, y que en el mbito total de nuestra conciencia
puedan compararse a los sectores separados de un crculo; son complejos
de los ms ntimos efectos correlativos, que se manifiestan, por ejemplo,
en que la mayora de los hechos sociales suelen basarse en motivaciones
religiosas o necesidades econmicas entre ellas, tampoco independientes
del todo). As, podremos comprender la costumbre de las ofrendas funerarias, muy extendida y de considerable importancia jurdica, solo s tenemos
en cuenta la idea del cadver viviente, fundamento de esta costumbre y
realmente su creadora.
En el mismo grado en que la disposicin psicolgica del hombre primitivo dista de los contenidos de conciencia corrientes entre nosotros, se
hace cada vez ms difcil aplicar a aqul los sistemas y conceptos de la vida
social usuales entre nosotros. La simple aplicacin de nuestros conceptos
jurdicos a las instituciones de los primitivos, casi siempre muy diferentes,
material y psicolgicamente, forzara las concepciones de aqullos, lo mismo que lo hara la trasmisin de nuestros sistemas jurdicos, queriendo imputar a la conciencia de los pueblos primitivos, compleja y de carcter ms
INSTITUTO PACFICO
23
HERMANN TRIMBORN
bien Intuitivo que conceptual, un modo de pensar atomizante y abstracto,

idntico o por lo menos comparable al nuestro.
Aunque no podemos prescindir de muchas denominaciones usuales
entre nosotros, por ser limitados nuestros medios de expresin, tenemos
que recordar que siempre sern solo un recurso auxiliar; intentaremos en
cada caso concreto tener en cuenta la naturaleza diferente del contenido
conceptual recurriendo a la perfrasis.
Por otra parte, est fundado en cierta constancia de la evolucin social, en cierta uniformidad del proceso de socializacin humana, el hecho
de que, al menos, los grupos grandes de las formaciones sociales y de las
jurdicas se corresponden de alguna manera. Por ejemplo, la familia o las
agrupaciones ms amplias, que podemos denominar estatales constituyen
complejos cerrados tales que permiten ordenar todo el material sociolgico
en grupos de hechos diferenciados con vistas a las exigencias de su exposicin fcilmente abarcable. Ello no quiere decir que estos agrupamientos
hubiesen existido de manera consciente y abstracta en la mente de los pueblos mismos, sino solo que un estudio cientfico obliga a realizar tal anlisis
del contenido de su conciencia, de por s compleja.
Lo que ms claramente se destaca en primer lugar es la formacin de
las asociaciones pblicas, es decir, aquellas reglas que afectan a la constitucin y administracin de las comunidades. Una vez eliminados estos hechos, y dentro de la esfera jurdica restante, que se refiere a la regulacin
de las relaciones privadas, podemos distinguir entre dos manifestaciones
especficas del Derecho.
Una clase de normas impone al individuo de un modo absoluto, es decir, independientemente de una intencin encerrada: en un acto jurdico,
una conducta determinada, un hacer o no hacer, amenazando con un acto
punitivo por parte del poder pblico en caso de no observarse estas normas.
Por otra parte, encontramos reglas que nicamente representan posibilidades de formacin ofrecidas por la tradicin: formas y lmites dentro de los
cuales puede realizarse la voluntad individual con la aprobacin pblica. La
mayora de los principios jurdicos relativos a los negocios econmicos de la
vida cotidiana y en parte tambin a la institucin de la familia y al Derecho de
sucesin pertenecen a esta segunda categora. Constituyen las formas tpicas de desenvolvimiento de los actos correspondientes, y solo en los casos
24
ACTUALIDAD PENAL
de una colisin con justas pretensiones de un tercero, tiene por consecuencia un acto del poder pblico o la legtima defensa consentida por aqul.
Esta distincin entre los puntos de vista puramente privado y pblico
est muy lejos del pensamiento jurdico de los pueblos ms primitivos; constituye ms bien una creacin y la caracterstica de un desarrollo, por lo menos inicial de cultura superior; Encontramos, pues, que en los pueblos primitivos toda lesin efectiva de los intereses de otra persona se expa desde el
punto de vista de una compensacin del dao sufrido. Entre ellos solo hay
una manera de alterar el status quo de, la propiedad protegida por el Derecho, y todo acto contrario al Derecho, dirigido contra la integridad de la vida
o de la propiedad o contra la integridad familiar o defensiva del grupo, se
expa desde el punto de vista del dao causado. Ms tarde, alborea paulatinamente en la historia del Derecho de la humanidad una consideracin diferenciada que distingue entre la compensacin del dao causado por intereses puramente privados y el castigo ejemplar de aquellas manifestaciones
de la voluntad que pudiesen poner en peligro la existencia del orden social.
Esta distincin la podemos observar ya precisamente en los pueblos
civilizados de la antigua Amrica, de modo que a base de sus modelos ejemplares podemos estudiar la interesante transicin de una mentalidad jurdica
propia de las culturas inferiores a la de culturas superiores.
Desde luego, es muy difcil una separacin estricta de preceptos jurdicos y morales, ante todo porque gran parte del Derecho no estaba formulado de un modo abstracto, sino que solo fue simple uso, el llamado Derecho
consuetudinario trasmitido por la tradicin de una generacin a otra. Especialmente la regulacin de las relaciones jurdicas privadas, por ejemplo,
del orden familiar y de sucesin, era, todava en tiempos de la Conquista,
dominio casi exclusivo del Derecho consuetudinario tradicional. Era caracterstico de estos Derechos populares tradicionales el que manifestasen grandes diferencias regionales, segn los diversos pases y valles, de modo que
dentro de las regiones culturales ms extensas, faltaba en gran medida un
Derecho comn, aunque existan, a menudo, por otra parte, algunas coincidencias efectivas dentro de un territorio ms bien grande (Derecho consuetudinario comn).
El surgimiento de Estados conquistadores haba ya abierto una brecha
en esta autonoma de Derechos regionales en el sentido de que la formacin
de comunidades polticas sobre grandes espacios trajo consigo tambin
INSTITUTO PACFICO
25
HERMANN TRIMBORN
algunas regulaciones jurdicas comunes. De este modo, al antiguo Derecho consuetudinario fueron agregados, desde arriba, los fragmentos de un
Derecho estatudo que cre en los respectivos Estados por lo menos los
principios de un Derecho unitario frente a las diferentes regulaciones regionales. Orden (el Inca Pachactec) muchas Leyes y Fueros particulares,
arrimndose a las costumbres antiguas de aquellas Provincias, donde se
haban de guardar porque todo lo que no era contra su Idolatra, ni contra
las Leyes comunes, tuvieron por bien aquellos Reyes dejarlo usar a cada
Nacin, como lo tenan en su Antigedad. (Garcilaso, IV, 12).
Este Derecho estatuido comn creado por los respectivos poderes
centrales, represent, ante todo, el inicio de un Derecho penal puro que
tenda deliberadamente a la proteccin de intereses pblicos. Vemos, pues,
que tambin en Amrica la tendencia a la unidad formal del Derecho idntica a la tendencia a la codificacin se inicia por la implantacin de un
Derecho penal ejemplar, de un Derecho penal puro, en el sentido arriba
expuesto. Citemos como ejemplos de tales creaciones de los poderes centrales, adems del conjunto de leyes dictadas por los reyes Incas, los cdigos relacionados con los nombres de Nemquene en Bogot o Nompanm
de Irac y, ante todo, la codificacin de Netzahualcoyotl II (1431-1472), rey
de Tezcoco, cuya coleccin de 80 normas fue aceptada en los Estados de
Tenochtitln y Tlacopn, y vista aun por Motolinia y Clavigero en escritura
jeroglfica .
26
ACTUALIDAD PENAL
1. EL ESTADO Y LA PENA
a) La pena como castigo ejemplar
Las citadas codificaciones que colocaron al Derecho estatuido comn
al lado del Derecho consuetudinario regional, pero, en parte, tambin comn, representan, por su contenido esencial, los comienzos de un Derecho
penal estatal verdaderamente draconiano, basado en la idea de la proteccin de los intereses pblicos por medio de la intimidacin ejemplar ante la
realizacin da una voluntad contraria al derecho. No queremos decir con
esto que el Derecho ms antiguo de los grupos totmicos o de las federaciones aldeanas no haya desempeado, en un sentido objetivo, la misma
funcin sociolgica. Pero el primer plano de la mentalidad jurdica de estas
comunidades lo ocupa, en el Derecho ms antiguo, la idea de la reparacin
del dao causado. Aunque en los actos expiatorios de cultura baja existe la
compensacin del dao material o ideal y el castigo merecido por intereses
pblicos, esta expiacin ora consista en la venganza sangrienta, ora en un
arreglo incluye solo de un modo latente la defensa de los intereses pblicos, mientras que la conciencia de la comunidad jurdica lleva enteramente
el carcter de compensacin de agravios. ste hecho subjetivo no excluye,
naturalmente, el que en la sociedad de las culturas primitivas el resultado
objetivo de la pena no produjera una intimidacin ante el delito. Porque la
funcin fisiolgica de la pena en el organismo social, si se nos permite esta
expresin, no depende de la opinin de los intereses respecto de los actos
de compensacin. Los defensores de una teora de la reparacin tienen
razn, por cierto, cuando pretenden encontrar la finalidad de la pena en
la conciencia de la comunidad jurdica; pero el sentido objetivo de la pena
en la sociedad estatal, organismo que se regula automticamente, no es
afectado por esto de ninguna manera. As, por el linchamiento practicado
con la ms apasionada voluntad se obtendr siempre el resultado de una
ejemplaridad intimidatoria. La controversia sobre el carcter de reparacin
o de intimidacin de la pena parte de puntos de vista diferentes: por un lado
del subjetivo-psicolgico y por otro del objetivo-orgnico. De ambas fuentes
INSTITUTO PACFICO
27
HERMANN TRIMBORN
emana la facultad punitiva del Estado; expresando de manera organizada el

deseo de sus miembros, que reclaman una compensacin, sirve al mismo
tiempo, visto objetivamente, los fines de la intimidacin.
Una distincin consciente entre ambas funciones sociales aparece, en
cambio, solo en los jvenes Estados de la alta cultura temprana: en ellos
se conforma por primera vez, un Derecho penal puro independiente del
inters privado por una compensacin del perjuicio sufrido y que tiene por
objeto la defensa de los intereses pblicos, mientras que la indemnizacin
se encamina cada vez ms por el cauce de la accin de Derecho privado.
Un ejemplo modelo nos lo ofrece el tratamiento, en lo penal, de las lesiones
corporales, tanto en Mxico como en el Per, donde ya se distingua, segn
la manera tpica de las altas culturas, entre la pena (en Mxico prisin) y
la reparacin de los daos, (Motolinia, c. 17, pgina 310; Ixtlilxochitl, c. 46;
Cobo, XII, 26). Tambin es caracterstica a este respecto la regulacin del
hurto entre los aztecas: tratndose de valores pequeos, se aplicaba solamente la responsabilidad de derecho privado, mientras que el inters punitivo del Estado (en forma de la pena capital) no intervena sino en valores
ms importantes y cuando la reparacin ya no era posible (Netzahualcoyotl,
18; Libro de Oro, l, 4, 5; Il, c. 4, I; Motolinia; c. 20, pg. 321, Mendieta, II c.
20; Durn, c. 26, pg. 217; c. 98, pg. 221; Torquemada, XII, c. 5; XIV, c. 16;
Gmara, pgs. 441, 442; Clavigero I pg. 487; Ixtlilxochitl, c. 38; Vetancurt,
II, Trat. III, c. 13; Veyta, III, pg. 225). De igual modo, los Incas distinguan
entre el castigo del hurto y la reparacin del dao (Cobo, XII, 26). Tambin
este caso sirve para ilustrar la distincin entre un Derecho penal puro y un
Derecho civil puro que alborea en las altas culturas de la antigua Amrica.
Recuerda la citada particularidad mexicana el hecho de que precisamente el hurto se consider, durante ms tiempo que en otros casos, como
una mera cuestin de reparacin de daos, que deba arreglarse entre las
partes interesadas; de ah el castigo leve del hurto que nos sorprende en el
draconiano sistema penal de las altas culturas tempranas. Porque, generalmente, el Derecho penal de las culturas seoriales se distingua adems
de, su tendencia al Derecho estatuido comn y a la codificacin por el desenvolvimiento de penas draconianas, cuyo carcter nos explica una serie de
otras peculiaridades que volvemos a encontrar en todas partes.
Para las diversas regiones en cuestin disponemos de testimonios expresos de que en las altas culturas de la antigua Amrica, se manifest de
un modo consciente y sistemtico esta tendencia haca un castigo ejemplar;
28
ACTUALIDAD PENAL
los de Acosta (VI, 12), Garcilaso (II, 13) y Cobo (XII, 26) en cuanto al imperio incaico, y de Zurita, (pg. 114), Motolinia (3, pgs. 251-2:). Pomar (pg.
32), Sahagn-Seler (pgs. 345-6 y otros, en cuanto a la Triple Unin azteca;
porque de .ejecutarse la Pena de la Ley con tanta severidad, y de amar los
hombres naturalmente la Vida, y aborrecer la muerte, venan a aborrecer
el delito (Garcilaso, II, 13; c. II, 12). Tenemos que interpretar en el mismo
sentido de la ejemplaridad intimidatoria varias instituciones del Derecho azteca; igual que en el Imperio Incaico en el homicidio y la hechicera, en el
homicidio del cnyuge y en casos graves de falso testimonio ( Cobo, XII, 26)
la pena de muerte aplicada a los adlteros en Tezcoco se llevaba a cabo en
lugar pblico para que se guardasen ellas de cometer semejantes delitos
(Zurita, pg. 114; Motolinia, c. 3, pgs. 251-2; Sahagn, VIII, c. 16, pg. 522;
Ixtlixochitl c. 64); el encubridor era tambin, castigado con la pena capital
(Sahagn, VIII, c. 36). Tambin atribuyen los antiguos autores una finalidad
intimidatoria al hecho de que las prisiones eran especialmente pequeas y
oscuras.1
Pedro Simn (pg. 254), confirma expresamente, con ejemplos de
adulterio el carcter intimidatorio del Derecho de los Chibchas.
Pero, abstraccin hecha de estos testimonios directos, la tendencia a
la ejemplaridad, inherente al Derecho seorial, se deduce indirecta, pero
claramente, de una serie de fenmenos de significado anlogo que vamos
a estudiar detalladamente. En primer lugar la rigurosidad de estos sistemas
penales constituye caracterstica general del Derecho seorial. En segundo
lugar, hay que tener en cuenta ,la valorizacin de la as llamada circunstancia interna, es decir, la evaluacin de la culpa psicolgica, que incompatible
con la concepcin de la expiacin, como responsabilidad en la reparacin de
daos, se deduce necesariamente de la intencin ejemplarizadora orientada
hacia la conciencia del autor. En tercer lugar hay que referirse a la penalidad
de aquellos actos que no exigiran expiacin segn el principio volenti non
fit injuria, en lo que se refiere a la responsabilidad pura de daos, debindose distinguir entre los delitos cuyas circunstancias no implican dao de los
Intereses privados y aquellos delitos donde el perjudicado consiente en el
dao; para el primer grupo puede servir de ejemplo modelo el castigo de la
sodoma o del casamiento en segundas nupcias entre divorciados. Todos
estos hechos; (a) Rigurosidad del sistema penal. (b), evaluacin de las circunstancias internas (e) insignificancia del dao privado (d) consentimiento
1
(Gmara, pg. 442; las crceles eran bajas, hmedas y oscuras. para que temiesen de entrar all).
INSTITUTO PACFICO
29
HERMANN TRIMBORN
o perdn del perjudicado, son indicios de que la finalidad consciente de la

pena ya no es la compensacin de un dao sino la intimidacin ejemplar.
Este cambio de la finalidad se manifiesta adems en que la pena ya
no se deja, como en la fase de cultura inferior, a la iniciativa privada (cuya
forma ms pura fue la venganza sangrienta, mientras que la ms dbil consiste en una demanda del perjudicado), sino que ahora procede en forma de
una intervencin organizada del Estado, independiente de los interesados
inmediatos.
b) El castigo, como monopolio estatal
Esta intervencin organizada del Estado era general en las altas culturas de la antigua Amrica: con arreglo a la organizacin estatal, implantada
bruscamente, y a la divisin de cargos pblicos, encontramos tambin la
administracin de la justicia en poder del Estado, es decir, del cuerpo de
autoridades creado por l.
Considerando solo la funcin punitiva como tal en las primeras fases de
la evolucin del Derecho, tambin el individuo que ejecutaba la venganza
fue rgano estatal, ya que de esta forma se satisfaca tambin la finalidad
de la intimidacin ejemplar. Esta situacin ofreca, por una parte, la garanta
de que por la combinacin de la expiacin y del inters particular del perjudicado no era fcil que una violacin del Derecho se sustrajese al castigo;
pero, por otra parte, esta justicia privada encerraba el peligro de que la funcin de la justicia fuera fcilmente mermada por el motivo extrajurdico de
una venganza excesiva.
Ahora bien, segn progresaba la organizacin autoritaria iniciada, el
Estado declar monopolio suyo el ejercicio de la expiacin, imponindose
una distincin entre los perjudicados y los jueces, ms de acuerdo con la
finalidad peculiar de la pena, en dos direcciones: por un lado, el Estado evit
una venganza excesiva por parte del perjudicado, por ejemplo, la venganza
sangrienta de una ofensa, y por otro lado garantiza la expiacin, que exigen
los intereses pblicos de la comunidad, de todos aquellos delitos, a menudo
graves, donde haba fracasado el antiguo sistema de las composiciones
con su inclinacin a la conmutacin de todas las penas por una indemnizacin pecuniaria.
30
ACTUALIDAD PENAL
Adems se procura ahora, por primera vez, castigar tambin aquellos

actos perjudiciales a la comunidad que no implican un perjuicio inmediato de
intereses privados.
Porque, a partir de entonces, se presenta el poder pblico sistemtica y
deliberadamente como defensor y protector de los intereses comunes: desde este punto de vista se acenta adems de la conservacin de la existencia estatal la tendencia protectora de la vida y de la familia. No extraa,
pues, que el procedimiento de la iniciativa o justicia privadas, considerado
ahora improcedente, fuese sustituido por la persecucin ex-offcio de los
delitos.
Se comprende, pues, que la transicin del orden antiguo al nuevo no se
realiz por una sucesin consecutiva de formas puras y radicales, sino que
la nueva concepcin del Derecho fue imponindose paso a paso reemplazando paulatinamente las ideas ms, antiguas, que, sin embargo, las vemos
conservadas tambin en las nuevas organizaciones estatales en forma de
residuos aislados e inorgnicos.
Segn su ndole y extensin estos residuos nos dan una impresin del
grado en que la nueva ideologa estatal supo imponerse. En lo que se refiere
especialmente a la sustitucin de la tradicional defensa personal por la persecucin ex-offcio de las infracciones del Derecho, podemos distinguir, en
las altas culturas precoces, dos tipos de las supervivencias indicadas: por un
lado encontramos an casos de justicia privada de estilo antiguo, lcita, pero
que se limita a algunos hechos aislados que discutiremos ms adelante;
por otro, la solucin intermedia de la persecucin a instancia, dentro el Estado, en caso, por ejemplo, de escaso inters pblico, la iniciativa al particular,
pero solo dentro del marco del monopolio estatal que aqu siempre se tiene
cuenta, en contraste con lo que sucede en el primer caso. Esta resultante
tpica del juego de fuerzas entre la defensa personal y el monopolio estatal
la encontramos, por .ejemplo, en el. precepto incaico que nos trasmite Coba
(XII, 26): Cuando alguno era tomado en casa de , otro con su hija, si el
padre se quejaba, era castigado el delincuente a voluntad del Inea o de su
gobernador.
Tales supervivencias, sin embargo, representan tan solo excepciones
aisladas.
INSTITUTO PACFICO
31
HERMANN TRIMBORN
En las altas culturas americanas no se proceda generalmente a la persecucin de los delitos a instancia (de parte) sino de oficio. En cuanto al
imperio de los Incas, lo confirma Garcilaso (II, 12): aunque el ofendido se
apartase de la Querella, o no la hubiese dado, sino que procediese la justicia
de Oficio. En cuanto a la Triple Unin azteca tenemos testimonios en igual
sentido para la sodoma ( Motolinia, c. 6, pg. 264: inquiran y buscaban
los tales delincuentes para los punir; Mendieta, II, 29; Zurita, pg. 113) e
incluso para el adulterio (Ixtlilzochitl, c. 38). Y todava ms, el Estado de
la antigua Amrica no solo monopoliz toda la administracin de la justicia
penal en una jerarqua de autoridades, cuya primera instancia eran los jefes
indgenas ingresados en la administracin, sino que incluso declar su jurisdiccin central competente para conocer de los casos de mayor importancia.
c) La defensa personal
La otra cara del monopolio punitivo del Estado que garantiza la expiacin a todo perjudicado dentro del marco de los intereses pblicos es, pues,
la supresin de la defensa personal, ora en forma de venganza sangrienta,
ora en deforme de la composicin, y que se consider como usurpacin de
funciones pblicas.
Pero es natural que precisamente en las fases tempranas de la organizacin estatal existan transiciones donde se deje a la defensa personal,
todava, un cierto campo de accin. En la cultura de los Chibchas, por esta
razn le corresponda, a la defensa personal, un papel ms importante aun.
Lo demuestra el hecho de la muerte de una mujer casada, durante el
parto; resurga en tales casos hasta el antiguo derecho de los parientes a la
venganza sangrienta contra el marido considerado como autor de la muerte. (P. Simn, pg. 253; vase ms abajo). En cambio, la defensa personal
fue impugnada con ms fuerza en los otros dos centros de cultura, de una
estructura estatal ms avanzada, es decir, ms fuerte en el Imperio de los
Incas, y ms efectiva en Mxico.
Ante todo, en el Imperio Incaico la venganza personal quedaba eliminada en todos aquellos casos que significasen una infraccin de las leyes
incaicas o que, de alguna manera, estuviesen sometidos a la jurisdiccin
central. El nico caso atestiguado de defensa personal licitud es el dao
ocasionado en los campos por el ganado ajeno (Cobo, XII, 26; Si algn
ganado haca dao en heredad ajena, el dueo dlla poda tomar el dicho
32
ACTUALIDAD PENAL
ganado hasta en tanta cantidad cuanto era el dao, y tenan tasado cuntos
pies de maz era cierta medida por la cual estaba puesta pena determinada,
que se cobraba en proporcin del dao hecho.
Aun ms, yendo ms all de la represin de la defensa personal, se
introdujo la obligatoriedad de la denuncia, aun en el caso de adulterio, cuyo
carcter altamente personal se conserve con tenacidad, incluso en culturas
ms modernas.
Sin embargo, la muerte del adltero a manos del marido mereca un
castigo ms leve (Annimo, pgs. 201-2): al autor no se le impona la pena
capital (de la horca) correspondiente a1 asesinato, ni la pena de trabajos,
forzados a perpetuidad, correspondiente al homicidio simple, sino la pena
de trabajos forzados hasta el mximo de un ao: Quien matare a su mujer
hallndola en adulterio que sea desterrado por un cierto tiempo. Lo mismo si
matare al adltero con quin adulter su mujer, pero el tiempo del destierro
no pase de un ao. (Annimo, pg. 201-2). Todo lo dicho demuestra que
la costumbre de la defensa personal, muy difundida antiguamente, desapareci casi por completo en el imperio incaico del Per, quizs gracias a la
evolucin que experiment ya en tiempos preincaicos el poder autocrtico
de los caciques.
Con mayor intensidad todava logr imponerse esta misma evolucin
en la esfera del Derecho mexicano para l no poseemos ningn testimonio
de una defensa personal lcita, e incluso la muerte de la adltera sorprendida infraganti era castigada como un asesinato comn, imponindose la
pena capital de la horca al cnyuge que acudiese a la venganza, porque
usurpaba la justicia. (Motolinia, c. 16, pg. 307).
Claramente aparece aqu, entre los aztecas, en comparacin con el
Per, un desarrollo ms avanzado, en el sentido de la imposicin del monopolio punitivo del Estado.
d) Consentimiento del perjudicado
As como el Estado, que sirve a los intereses pblicos y no a los privados, pone trabas a la venganza privada del individuo, as tambin tiene
que ignorar el consentimiento del perjudicado a la violacin del Derecho,
lo mismo que su perdn posterior: a la represin de la defensa personal
corresponde la insignificancia del consentimiento del perjudicado. Este conINSTITUTO PACFICO
33
HERMANN TRIMBORN
sentimiento es sustituido en cierto modo, ya en las culturas seoriales tempranas, por la institucin de la gracia real que, sin embargo, no se rega, por
lo menos en principio, por reglas subjetivas y privadas sino por puntos de
vista pblicos y objetivos.
Nuevamente es el caso del adulterio, tan arraigado en la ms personal
esfera de la vida, el que manifiesta a veces, efectos ulteriores de concepciones jurdicas ms antigua. Incluso en Mxico (Pomar, pg. 32) no se segua causa de adulterio en caso de perdn de parte del cnyuge. Pero es
caracterstico el que el Estado seorial, que cre y sostuvo la clasificacin
en capas sociales, aboliera ya esta supervivencia en lo que se refiere a la
alta nobleza, que l mismo instituy (Zurita, pg. 114; Motolinia, c. pg. 251).
La nobleza, en tanto que institucin del nuevo orden se libr, pues, ms
pronto, de las escorias de una mentalidad jurdica anticuada. El hecho de
que el asesino (Durn c. 98, pg. 221), al que la mujer del asesinado perdonaba no fuese ejecutado, sino que le fuese impuesta la condicin de esclavo
en beneficio de la familia del asesinado, significa, por cierto, un eco de la
concepcin jurdica ms antigua; pero esta atenuacin del castigo se pudo
afirmar solo porque aqu se entrecruz la voluntad intimidatoria del estado
seorial, con ese otro esfuerzo estatal, que es la tendencia a la proteccin
de la familia.
Y lo que es ms, el hecho caracterstico de que la norma singular solo
rega cuando la viuda tuviese hijos a los cuales hubiese de dar alimentos,
demuestra que lo que realmente decidi la regulacin citada fue esta tendencia protectora. (Si uno mataba a otro y el muerto tena mujer e hijos aunque las leyes disponan que por aquel delito muriese si la mujer del muerto le
perdonaba se lo daban por esclavo para que la sirviese a ella y a los hijos).
El hecho de que tambin en los pases de los Chibchas haba perdido
significacin el consentimiento o el perdn del perjudicado le demuestra el
nico caso conocido de asesinato, en el cual la pena capital impuesta por el
Estado se cumpli sin que influyera el perdn de los familiares (Castellanos,
pg. 36: Mandaba que quien mata, que muriese, aunque lo perdonasen los
parientes; P. Simn, pg. 252; Piedrahita, pg. 46).
Para el antiguo Per atestigua Garcilaso (II, 12) de un modo expreso
y general que haba perdido significacin el consentimiento o perdn del
perjudicado o de sus familiares; aunque el ofendido se apartase de la Que34
ACTUALIDAD PENAL
rella, o no la hubiese dado, sino que procediese la justicia de oficio. Que se

impona decididamente el principio punitivo pblico lo atestigua tambin la
penalidad de la desfloracin realizada con consentimiento de la perjudicada (Annimo, pgs. 202-3; Garcilaso, VI, 36) que es, adems, una prueba
significativa de la relacin ideolgica entre el Estado seorial y el ideal de
la virginidad. Por otra parte tambin se revela en el imperio de los Incas la
antigedad relativamente reciente de esta novedad jurdica, consistente en
que el perdn careciera de valor, bajo la forma de algunas supervivencias.
Tenemos un ejemplo de las desobediencias en lo que se refiere a las disposiciones de los curacas, las cuales podan quedar impunes por el perdn del
ofendido (Santilln, cap. 13). Adems se conceda al adltero por lo menos
atenuacin de la pena (Acosta, VI, 18) si el marido lo perdonaba, aunque el
marido perdonase, no dejaban de darles castigo, pero no de muerte.
Tambin aqu vemos que la tendencia intimidatoria del derecho penal
cede el paso a una concepcin jurdica vetusta en la que influa simultneamente otra tendencia del Estado seorial, que es la proteccin de la familia.
Una comparacin con la regulacin correspondiente mexicana demuestra hasta qu grado en el caso del adulterio luchaban por el predominio orientaciones opuestas: la antigua concepcin de la responsabilidad
de daos, con la posibilidad de una renuncia a la puesta en prctica de la
expiacin y la tendencia a la intimidacin ejemplar, a cargo del Estado, as
como la tendencia a la proteccin de la familia. Esta lucha llev a las diversas regiones de las altas culturas tempranas y no solo de Amrica a
soluciones de ndole diferente.
Y es caracterstico, que supervivencias, que pudieron mantenerse en el
Per en forma ms simple, pero tambin ms debilitada, llegasen a experimentar un constante debilitamiento en las condiciones feudales ms avanzadas de Mxico.
2. LA CULPA
a) Culpa y dao
La tendencia consciente y sistemtica a la intimidacin ejemplar est
estrechamente ligada al desarrollo de la idea de la culpa. Aparece como
comprensible la valoracin de hechos interiores, cuya consideracin no
influa anteriormente en la compensacin expiatoria concebida como resINSTITUTO PACFICO
35
HERMANN TRIMBORN
ponsabilidad de daos y hubiese sido inconcebible, pero que gana en

importancia cuando se trata de la finalidad penal de la intimidacin ejemplar
ante manifestaciones indeseables de la voluntad individual.
La peculiaridad ms destacada en el desarrollo del Derecho penal de
las culturas autoritarias y quiz la ms grande revolucin del Derecho penal en la historia de la humanidad consiste, pues, en que, respecto a la
valoracin de actos delictivos, tanto de su penalidad como del grado de la
pena, se asocia a la realizacin causal de un hecho interior de su realizacin
culpable.
Tal valoracin de la culpa psicolgica no solo habra sido incomprendida en las fases anteriores de la historia del Derecho sino incluso incompatible con el concepto puramente objetivo de la violacin del Derecho; en estas
fases objetivas, tal como se conservan en los pueblos de ,recolectores y
cazadores y en los pueblos de pastores y agricultores primitivos, predomina una mentalidad jurdica que tiene su punto de partida por lo menos en
principio en el dao causado y que hace responsable al autor, persiguiendo
nicamente la causalidad exterior, sin tener en cuenta la culpa psicolgica;
solo as se explica en estas culturas la responsabilidad de los menores y enfermos mentales e incluso de animales y hasta objetos, pudindose a veces
eximir su propietario de la responsabilidad por la noxae datio
Frente a esta mentalidad jurdica, una de las caractersticas ms destacadas del Estado seorial y uno de sus ms fuertes impulsos progresistas,
lo constituye el hecho de contribuir a imponer una valoracin de la culpa
subjetiva; es decir que la pena ya no se valoriza por el grado del dao material o ideal sino por el grado de la culpa subjetiva. Se sobreentiende que
este nuevo concepto del Derecho no lo encontramos en las altas culturas
tempranas sea en Amrica, el Sudn o Etiopa, en Polinesia o en el Sureste de Asia reflejado en formulaciones conceptuales y abstractas; pero
s se nos presenta: de una manera inequvoca en una serie de instituciones
jurdicas, de las cuales trataremos en las pginas siguientes, y que no se
explican sino atribuyendo al pensamiento jurdico de los respectivos pueblos
esta valoracin de hechos psicolgicos.
b) Responsabilidad por el dao causado
Pero por otra parte es tambin comprensible el que esta concepcin
psicolgica del Derecho no se haya impuesto por una sucesin consecuti36
ACTUALIDAD PENAL
va de soluciones puras y radicales, precisamente, en los tipos ms antiguos

del desarrollo temprano de la cultura seorial, se han conservado cmo survivals las escorias de la anterior concepcin del Derecho, normas aisladas,
pues, que tienden a la exclusiva responsabilidad del dao causado sin tener
en cuenta la culpa subjetiva y que en su aislamiento, dentro del sistema jurdico total, operan como residuos inorgnicos.
No es extrao, pues, que los ejemplos ms caractersticos de estas
supervivencias nos hayan sido trasmitidas por la cultura de los Chibchas, de
carcter cultural ms inferior.
En primer lugar, existe la posibilidad de conmutar la pena capital en que
incurre el adltero por una prestacin pecuniaria que contiene, tanto una indemnizacin para el marido como una multa que haba de pagarse al rey (P.
Simn, pg. 254 si era el adltero rico, y ella de baja calidad, se rescataba
la muerte con oro y mantas, de que llevaba su parte el cacique).
No se trata de otra cosa que de una manifestacin del sistema de las
composiciones, con su compensacin de todas las violaciones del Derecho por medio de prestaciones pecuniarias, consideradas desde el punto de
vista de reparacin del dao causado.
Pero el citado caso demuestra tambin claramente que el sistema de
las composiciones implicaba ya una desigualdad ante la ley, tanto por la
evaluacin del dao, de acuerdo con la situacin del perjuicio, como por la
limitacin efectiva de la posibilidad de reparacin, segn la diferente capacidad del autor.
Por otra parte, se revela tambin aqu la transicin al derecho penal
estatal por la combinacin de la indemnizacin de daos y perjuicios y la
multa pecuniaria que haba de satisfacerse al Estado. Otro ejemplo modelo, todava ms arraigado en el mundo mgico de las fases culturales ms
inferiores de la humanidad lo constituye, entre los Chibchas, el hecho de la
muerte de una mujer a consecuencia del parto (Castellanos, pgs. 37-38;
Piedrahita, pg. 46; P. Simn, pg. 253: si alguna mujer casada mora de
parto, mandaba la ley que perdiese el marido la mitad de la hacienda, y llevase el suegro o suegra, hermanos o parientes ms cercanos en defecto de
padres. Ms quedando la criatura viva, solo estaba obligado a criarla a su
costa y aun aadan en algunas partes, que si no tena hacienda haba de
INSTITUTO PACFICO
37
HERMANN TRIMBORN
buscar algunas mantas el viudo con que pagar a los herederos la muerte; y
s no, le perseguan hasta quitarle la vida).
Si la mujer mora en el parto, sus parientes consideraban la muerte
como una violacin del Derecho por parte del marido. El marido estaba obligado a la composicin a no ser que el nio viviese, en cuyo caso el marido
lo criaba a expensas suyas, pero en beneficio de la familia de la mujer, que
ms tarde tendra derecho a disfrutar del trabajo del varn o del precio de
compra que se hubiese pagado por la hembra. En cambio, si el nio mora,
el marido estaba obligado a una prestacin, en calidad de multa. Y en caso
de serle imposible dicha prestacin, resurga incluso la antigua venganza.
Como en el primer caso, tambin esta regulacin singular constituye una
emanacin de aquel concepto jurdico que, antes de aparecer la separacin
entre un Derecho privado puro y un Derecho penal puro, se rega por el
punto de vista nico de la evaluacin del dao causado: primariamente proceda una obligacin a la indemnizacin, sea en forma de crianza del nio,
que en cierto sentido reemplazaba a la madre fallecida, sea en forma de
una prestacin pecuniaria. Y como consecuencia de la antigua mentalidad
reapareca, como carcter subsidiario, el derecho a la antigua venganza
sangrienta. Aparte de esta significacin de los survivals, en el sentido de
una responsabilidad en los daos puramente objetiva, nos ofrece tambin
este ejemplo una confirmacin de la desigualdad social contenida ya en los
Derechos ms antiguos.
Casos similares, aunque menos caractersticos y menos extremos,
se encuentran en el Per, que, despus de los Chibchas, conserva rasgos
relativamente arcaicos, en contraposicin al escenario cultural mexicano.
Por ejemplo: si bien en el imperio incaico se distingua entre el incesto con
premeditacin y el cometido por violacin, teniendo en cuenta los hechos
psicolgicos, debemos interpretar como emanacin de la antigua responsabilidad por el dao causado, el hecho de muerte, como en el caso del
autor, al menos de que la persona violada era condenada, si no a la pena a
trabajos de por vida en los templos, a manera de proteccin contra el dao
mgico, objetivamente originado al bienestar pblico. Quien tuviese cuenta
con su propia hija, que mueran entrambos despeados, y mucho ms si ella
fue doncella y consinti pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y
ella sea puesta para que sirva siempre a las acllas (Annimo, pg. 203). En
cambio, en el Derecho mexicano no se impona pena a la forzada, observndose de un modo ms consecuente el principio de la culpa psicolgica. (Libro de Oro, II, c. 2, I. & 3; Mendieta, II, c. 29 Veyta III, pg. 224). En la misma
38
ACTUALIDAD PENAL
direccin se orienta la impunidad de la desfloracin realizada por violacin,

cuando ambos contrajesen matrimonio (Annimo, pgs. 203-3: quien forzare doncella y la deshonrara, que fuera apedreado. Y si ella quisiera casarse
con l que no muera, sino que se case luego); este hecho tampoco es
otra cosa que un efecto ulterior de la responsabilidad del dao causado, ya
que en el citado caso no se produca el dao, que era de esperar en base al
ideal de virginidad y del matrimonio por compra imperantes.
Incluso en el caso de Mxico, se puede aducir tal supervivencia jurdica;
pero aqu tiene, ya en alto grado, carcter de Derecho privado con responsabilidad de daos y perjuicios objetivamente justificada: si del comercio
carnal con una esclava ajena, de por s lcito, resultaba del parto la muerte
de sta o era perjudicada su salud, se impona al autor considerado causante del dao la condicin de esclavo, adscrito al dueo perjudicado; tambin
en este caso se trata de una mera responsabilidad del dao causado, sin
considerar la culpa subjetiva (Libro de Oro, I, l, 6 y 10; II, B, 5; Clavigero I,
pg. 489; Garca, pg. 61; Vetancurt, II Trat. III, c. 13). As mismo el hecho de
que por el hurto solo se impusiera la pena capital cuando la indemnizacin
del dao no fuese ya posible, representa un residuo en cierto sentido estatal
de la antigua venganza subsidiaria, puesto que las circunstancias agravantes no se fundaban en la voluntad del autor, sino en los hechos puramente
objetivos (Libro de Oro, II, 4; I; Torquemada, XII, c. 5; Clavigero, I. pg. 487;
Vetancurt II, Trat. III c. 13).
Pero estos casos evidentes de mera responsabilidad de daos y perjuicios quedaron limitados a las excepciones mencionadas; por regla general se haba impuesto, en cambio, ntegramente un concepto jurdico que,
adems de la produccin causada de un dao, tena en cuenta tambin la
actividad culpable.
c) La consciencia de la oposicin al derecho
Sin embargo, una concepcin del Derecho consecuentemente subjetiva, es decir, determinada por el punto de vista de la culpa psicolgica, no
solo debe tener en cuenta la voluntad violatoria del Derecho del autor, sino
al propio tiempo la comprensin racional de los momentos del hecho delictivo e incluso su comprensibilidad subjetiva declarndola un supuesto de la
penalidad. Como indicio ms importante de lo que llamaremos la comprensibilidad de los hechos jurdicos, puede considerarse, en primer lugar, la edad.
Por tanto, deberase esperar que en un orden punitivo consecuentemente
INSTITUTO PACFICO
39
HERMANN TRIMBORN
subjetivo se tuviera en cuenta el hecho de que el autor supiera o no si comete un delito, mediante una regulacin de la edad de responsabilidad penal.
Efectivamente, en el Derecho de los Aztecas no se exiga responsabilidad
criminal sino a las personas que hubiesen cumplido los 10 aos. (Motolinia,
c. 20, pg. 321; Torquemada, XIV, c. 16). Un lmite de edad esquemtico no
exista, por lo visto en el imperio incaico; sin embargo, en cada caso concreto (Garcilaso, II, 12) la edad del delincuente influa en la graduacin de
la pena y probablemente, a consecuencia de ello, en su responsabilidad o
irresponsabilidad: respetaban la edad que tena para quitar o aadir de la
Pena, conforme a su inocencia.
Nuestras fuentes no dicen nada acerca de si en un caso concreto iremos y ms all de tal consideracin de la comprensibilidad subjetiva de los
hechos delictivos se tena en cuenta su comprensin efectiva. Sin embargo, algunas resoluciones casusticas trasmitidas hasta nosotros se orientan,
sin duda alguna, en esta direccin: en el Per, por ejemplo, el asesinato de
los altos funcionarios, vrgenes del Sol y sacerdotes, solo fue castigado con
una pena ms grave que la usual de la horca cuando el autor hubiese tenido
conocimiento del rango peculiar de la vctima (Annimo, pg. 201: quien
mata a algn ministro del rey, conociendo que era tal, algn ministro de los
dioses, o alguna virgen aclla, que muera arrastrado y asaeteado). Sahagn
(Vl, c. 41) atestigua que en Mxico, desde el punto de vista de la disminucin
de la capacidad de discernimiento, los delitos cometidos en estado de embriaguez se castigaban con penas atenuadas (siendo punible, sin embargo,
la misma embriaguez). Y la antigua responsabilidad solidaria de la familia en
el delito de alta traicin se limitaba a los que tuviesen conocimiento del delito
y no lo denunciasen, convirtindose as la responsabilidad automtica en un
delictum sui gneris, caracterizado por la culpa personal derivada del conocimiento y falta de denuncia. (Motolinia, c. 12, pg. 296: hacan esclavos a
los parientes de aquel traidor en primer grado, as como hijos y hermanos,
si supieron de la traicin, y a todos los que la supieron y no la dijeron, cf.
Torquemada, XIV, c. 16; Clavigero, I, pg. 484).
Al menos nos encontramos pues, con los principios de la tendencia a
tener en cuenta si el autor saba que consumaba un hecho delictivo.
Los testimonios alusivos son tan claros, que nos creemos autorizados
a concluir que se aplicaba este principio en un grado mucho ms alto de lo
que se desprende del material incompleto de nuestras fuentes.
40
ACTUALIDAD PENAL
Mas decisiva para la concepcin subjetiva de la violacin del Derecho

es, sin embargo, la valoracin de la voluntad delictiva a la que apuntaba la
finalidad intimidatoria de la pena. Con vistas a esta valoracin se consideraban los hechos interiores, examinndose si la realizacin exterior de un
acto reprobado se haba cumplido a propsito.
d) La intencin
La valoracin del momento volitivo, es decir, de la intencin, aparece
en todas las esferas del Derecho aqu tratadas, por lo menos, en soluciones
casusticas, tanto en lo que se refiere a la penalidad de la realizacin de un
hecho como al grado de la pena modificada por las circunstancias psicolgicas de la conciencia del autor.
Sin embargo, si bien los Chibchas distinguan entre el hurto grave y el
Hurto leve, variando con ello la gravedad del castigo (Annimo, pg. 212;
Herrera, VI, 5, 6; Oviedo, II, pg. 402; Piedrahita, pg. 46), ello no basta
del todo para; interpretar esta diferenciacin en el sentido de Una valoracin de la voluntad delincuente ms o menos intensa, ya que se explicara
igualmente por el principio de la responsabilidad de daos objetivos, ms
o menos grandes.
Con mayor claridad encontramos el rasgo psicolgico del Derecho
seorial en el pensamiento jurdico de los peruanos. Una orientacin psicolgica tiene, por ejemplo, la ya mencionada regulacin singular del homicidio cometido en la mujer adltera por el marido ofendido, qu, si bien
no quedaba impune (segn Cobo, XII, 26), por lo menos se castigaba ms
levemente (segn Annimo pgs. 201-2: quien matare a su mujer hallndola en adulterio, que sea desterrado por un cierto tiempo. Lo mismo si
matare al adltero con quien adulter su mujer, pero el tiempo del destierro
no pase de un ao). En un sentido puramente objetivo, los hechos de este
delito son iguales a los del homicidio comn; sin embargo, se practicaba una
reglamentacin especial que no solo se amoldaba medianamente al antiguo
derecho a la venganza sangrienta, sino que al mismo tiempo tena en cuenta
las extraordinarias facultades emocionales que concurran en el autor. Adems hemos de incluir en esta relacin la ya citada distincin entre el incesto
voluntario y el cometido por la fuerza.
Aunque la pena impuesta a la parte activa no cambiaba (porque la punicin ms grave del incesto cubra la pena de la violacin), en la parte pasiva
INSTITUTO PACFICO
41
HERMANN TRIMBORN
los hechos se ms leve trataban distintamente, imponindose, en caso de

mutuo consentimiento, tambin a la mujer la pena agravada del despeo,
mientras que en caso de haber sido forzada la mujer, solo era condenada a
trabajos forzados en un templo (Annimo, pg. 203).
Sin embargo esta excepcin de responsabilidad criminal proceda en el
delito de adulterio cometido por violacin (Las Casas, pg. 211); constituye
esta particularidad una consecuencia del hecho de que el adulterio fue considerado como un dao menor para la comunidad que el incesto. Al autor
se impona en los dos casos la misma pena (porque la punicin ms grave
del adulterio tambin consuma la pena ms leve impuesta a la violacin),
mientras que la adltera estaba exenta de responsabilidad criminal cuando
hubiese sido forzada.
Esto significa, pues, que la situacin de fuerza era causa de exencin
de la pena, o dicho de otro modo, que la intencin era condicin previa para
la penalidad. Y finalmente, mientras que los Chibchas discutan entre hurto
grave y leve, probablemente a base de la mayor o menor importancia del
dao causado (vase arriba), los Incas tenan en cuenta ya la disposicin
psicolgica del autor, distinguiendo el hurto arbitrario del cometido por necesidad (Annimo, pg. 204): quien hurtare cosa de comer o de vestir, o plata
u oro, sea examinado si hurt forzado de la necesidad o pobreza, y si se
hallare que s, no sea el tal ladrn castigado, etc.).
Mientras que a estas regulaciones peruanas todava adheran las escorias de la antigua concepcin del dao, el carcter psicolgico subjetivo del
Derecho penal encuentra su acentuacin mxima, otra vez, en Mxico. As
observa Kohler (pg. 31) que ya no quedan vestigios de una punicin del
delito causal entre los Aztecas. Pero tambin aqu la existencia del requisito general de la voluntariedad, solo pudo suponerse a travs de alguna que
otra solucin casustica.
Los aztecas distinguan, tambin, entre el hurto leve y el hurto grave,
pero con la particularidad significativa de que en las infracciones del primer
grupo (prescindiendo de los casos de reincidencia) exista nicamente la
obligacin de restituir la cosa hurtada. Tan solo en los casos graves el
autor incurra en responsabilidad criminal, imponindosele incluso la pena
capital cuando concurriesen determinadas circunstancias agravantes vase
ms abajo); solo en estos casos consideraba el Derecho penal estatal que
la voluntad delictiva mereca un castigo ejemplar (Libro de Oro, II, c. 41 I;
42
ACTUALIDAD PENAL
Torquemada, XII, e. 5; Clavigero, I, pg. 487). De un modo ms consecuente que en el Per, donde respecto de este particular subsista todava la
antigua responsabilidad del resultado del acto delictivo (vase ms arriba),
en Mxico se exima a la mujer de responsabilidad criminal en el incesto
cometido por violacin (Libro de Oro II, c. 2, I & 3; Mendieta, II, c. 29; Veyta,
II, pg. 224); el empleo de la fuerza se consideraba, pues, como circunstancia que exima de responsabilidad a la parte agraviada. En favor del papel
decisivo del propsito habla adems el precepto de que la complicidad en
el adulterio cometido por una mujer fuese castigada con la pena de muerte, incluso aunque el delito no se consumase (Netzahualcoyotl, Veyta, 12:
aunque no se hubiese seguido el delito).
Ello significaba que la pena no fue impuesta en consideracin del dao
causado, sino exclusivamente desde el punto de vista de la intimidacin
ejemplar ante la realizacin de una voluntad ilegal. Y este requisito de la
voluntariedad motiv tambin el que la antigua responsabilidad solidaria de
la familia en el delito de alta traicin, ya no se aplicaba sino cuando, al conocimiento de los hechos (vase arriba), se asociase una voluntad delictiva
por omisin de la denuncia exigida.
e) La negligencia
Ahora bien, si es cierto que frente a la antigua concepcin objetiva de
la violacin del Derecho, y su expiacin predominante durante varios milenios, se impuso la consideracin psicolgica tambin en las altas culturas
tempranas de Amrica, no podemos dejar de observar que este proceso no
se desarroll mediante principios abstractos y generales, sino precisamente
con regulaciones casusticas particulares, que fueron haciendo avanzar la
mera concepcin del Derecho (cfr. ad e y d), mientras que otros casos continuaron sometidos a la influencia de convicciones jurdicas ms antiguas
(Cfr. ad b).
No nos extraa, pues, que tambin estos casos de una consideracin
ms moderna carezcan an de la sutileza y perfeccin de los sistemas jurdicos de las grandes civilizaciones ms avanzadas: por ejemplo, falta todava
la sutil distincin entre el propsito y la negligencia para la calificacin de la
culpa. Kohler (pg. 81) cree haber encontrado esta distincin en el Derecho
azteca; pero, prescindiendo incluso de que falta una elaboracin conceptual de la negligencia, las regulaciones de algunos hechos singulares dejan
entrever que, dentro de la culpa subjetiva, todava no se valoraba, por lo
INSTITUTO PACFICO
43
HERMANN TRIMBORN
visto, la diferencia entre el propsito y la negligencia. En un caso tpico, por

ejemplo, se excluye justamente la consideracin diferenciada de la negligencia. Nos referimos a la contemplacin del soberano, castigada con pena
de muerte, tanto por los Chibchas (Annimo, pg. 213; Castellanos, pg. 35;
Oviedo, II pg. 390; P. Simn pg. 251) como por los Aztecas (Daz, II, pgs.
74, 76; Motolinia, Ritos, c. 7, pg. 512; Las Casas, pg. 250; Mendieta, II, c.
36; Gmara, pg. 340; Tezozomoc pg. 76; Acosta II, pg. 505). Este fenmeno tiene su origen en la creencia de que los caudillos posean una intensa
fuerza mgica, cuya descarga se consideraba insoportable para el mortal
comn; y esta procedencia del mundo espiritual de la magia nos explica
tambin por qu la costumbre se haba conservado ms pura en Colombia
que en Mxico, donde la prohibicin ya no se aplicaba a los altos funcionarios, siendo as mismo ms atenuado el grado de la pena (vase ms abajo);
es decir, que estaba a punto de esfumarse el delito racionalmente explicable
de lesa majestad. Pero, en todo caso, la peculiaridad de los hechos hace
suponer que sus consecuencias procedan tambin en los casos de infraccin por negligencia; sin embargo, hay que tener en cuenta que el citado
hecho constituye una supervivencia de la fase mgica que pas a la cultura
seorial, de ndole ms racional. Pero, incluso para los casos de homicidio,
en ninguno de los dominios del Derecho poseemos testimonio alguno de
una consideracin diferenciada de la negligencia y del propsito; podemos
suponer, pues, que si bien una accin, puramente causal pero no culpable,
que conduca a un hecho de muerte, quedaba sin castigo, respecto de la
culpabilidad no se distingua todava entre la intencin y la negligencia.
f) La tentativa
Como una adquisicin de las altas culturas tempranas, comprensible
solamente gracias a una concepcin subjetiva de la violacin del derecho,
tenemos que incluir tambin la penalidad de la tentativa, para la que no
haba lugar en los antiguos sistemas objetivos, ya que no implicaba dao
efectivo ninguno.
Solo un Derecho que tienda a reprimir la realizacin de una voluntad
indeseable puede considerar y considera la tentativa como motivo de punicin. Tampoco extraa que la penalidad de la tentativa no se estableciera
de un modo estricto, sino de caso en caso ya sea en soluciones tpicamente
casusticas o bajo la forma de los delitos singulares.
44
ACTUALIDAD PENAL
El nico ejemplo de tal solucin casustica es el tratamiento de la tentativa entre los Aztecas, en el caso de asesinato intentado por medio de
la magia (Netzahuolcoyotl, 15). En cambio se presentan todos los dems
casos de una responsabilidad de la tentativa como delitos especiales (es
decir, sin definicin conceptual de la tentativa): se trata de la punicin de la
conspiracin (como tentativa de alta traicin) en el imperio Incaico ( Cieza,
II. 26), del llevar vestidos propios del otro sexo (como tentativa de sodoma)
en Mxico (Libro de Oro I, 22; Motolinia, c. 16, pg. 309; Mendieta, II c. 29;
Torquemada, XII, c. 4; Gmara, pg. 442; Garca, pg. 62; Vetancurt, II,
Trat. III, c. 13) y del entrar en casas de mujeres, tambin en Mxico, como
tentativa de relaciones sexuales, (Motolinia, c. 3, pg. 251; Zurita, pg. 113).
Y justamente la gravedad de la pena para el ltimo delito que era siempre la muerte, demuestra que no se trataba solo de la punicin de un delito de escndalo pblico, sino que la voluntad antijurdica encaminada a la
perpetracin de presunto delito apareca manifestada ya de un modo tan
inequvoco, que se penaba la tentativa con la pena del acto consumado.
Estos pocos ejemplos recordemos siempre la insuficiencia de las fuentes constituyen una prueba de la tendencia general a castigar la responsabilidad por la tentativa, que solo cabe en un orden jurdico cuyo punto de
vista no es el dao causado sino la mentalidad delictiva, pues la intencin,
suficientemente manifestada, de realizar un acto, sufre las medidas ejemplares de parte del poder pblico. El arraigo de la mentalidad jurdica en la
esfera de la cultura seorial se revela tambin claramente por el hecho de
que en todos los ejemplos aqu citados alta traicin, sodoma, relaciones
sexuales con las vrgenes de los templos se trate de hechos cuya punicin
fue reglamentada tan solo por la nueva organizacin estatal, de manera que
no debiera sorprendernos que estas nuevas disposiciones constituyesen
tambin las primicias del nuevo orden.
g) Circunstancias agravantes. Reincidencia
La orientacin del Derecho seorial hacia el aspecto psicolgico no solo
cre nuevos supuestos de penalidad, sino que tambin ofreci nuevos criterios para la graduacin de la pena, cuya concepcin anterior solo consideraba como decisivo el grado del dao causado (comprese en el sistema
de las composiciones la graduacin de la indemnizacin, variable segn
el estado social del agraviado y no segn la culpa del autor). En cambio, en
el nuevo Derecho aparecen elementos subjetivos que pueden motivar, tanto
INSTITUTO PACFICO
45
HERMANN TRIMBORN
un agravamiento como una atenuacin de la pena, segn que la voluntad

antijurdica merecedora de represin ejemplar, aparezca fuerte o dbilmente
desarrollada.
Entre los criterios psicolgicos que tambin en el Derecho de las altas
culturas americanas motivaron un agravamiento de la pena, hemos de citar
en primer lugar la reincidencia: la condenacin de varias infracciones idnticas en distintos procedimientos. El castigar ms gravemente la reincidencia
no se puede imaginar lgicamente en el Derecho anterior; no aparece sino
con el desenvolvimiento de la culpa psicolgica, aplicndose en las altas
culturas tempranas, con preferencia al hurto y algunos delitos ms, considerados como graves; esto se explica por el hecho de que una reincidencia
solo cabe en aquellas infracciones que no eran castigadas con la pena capital.
De un modo casustico encontramos atestiguada la reincidencia en el
Per para los casos de embriaguez (Annimo, pgs. 200-1), hurto (Annimo,
pg. 204), falso testimonio, desercin de los mtmajcuna, desplazamiento de
mojones, desobediencia a los curacas, asesinato de un libre comn de parte
de un curaca y violacin de una virgen (Cobo, XII, pg. 26: Al que forzaba
mujer soltera, por la primera vez le daban castigo de piedra, y a la segunda,
pena de muerte). Un agravamiento de la pena por reincidencia en el caso
de hurto exista tambin entre los Chibchas (P. Simn, pg. 251; Piedrahita,
pg. 46: Para el que fuese ladrn mand, que con fuego puesto delante
de los ojos lo cegasen, y si los hurtos fuesen de gravedad, o repetidos, se
los quebrasen con puntas de espinas) y en Mxico ( Motolinia. c. 16, pg.
309, c. 20, pg. 321; Durn, c. 26, pg. 217; Mendieta, II, c. 29; Gmara,
pgs. 441, 442), donde eran tratados adems, en igual sentido, la embriaguez, (Ixtlilxochitl, c. 38), el soborno de los jueces (Motolinia, c. 15, pg. 305;
Los Casos, pg. 253; Mendieta II, c. 28; Torquemada, XI, c. 26), el hurto
de cosas consagradas al culto en los templos (Motolinia, c. 16, pg. 309;
Mendieta, II c. 29) y el hurto con escalamiento en Tenochtitlan (Motolinia y
Mendieta, loc. cit.).
Aparte de la reincidencia, tenemos tambin otros testimonios de un
agravamiento de la pena, de tipo subjetivo.
La punicin mas grave del hurto de frutos cometido en predios reales
del Per (Cobo, XII, 26) ha de interpretarse en un sentido anlogo al del castigo ms severo de la embriaguez de los sacerdotes y del adulterio en la no46
ACTUALIDAD PENAL
bleza de Mxico. (Vase ms abajo): en todos estos casos el agravamiento

de la pena parte del punto de vista psicolgico de que era necesario reprimir
con especial ejemplaridad la voluntad delictiva ya que a aquellas personas
se les poda exigir en mayor grado una actitud tica especial.
h) Circunstancias atenuantes. El arrepentimiento activo
La interpretacin ms individual de la situacin psicolgica, opuesta a
los sistemas anteriores de las composiciones y practicada primeramente
en el Derecho estatal de las culturas seoriales, se muestra tambin en la
consideracin de factores voluntarios atenuantes de la responsabilidad criminal.
Solo poseemos testimonios de una consideracin de circunstancias
atenuantes en la noticia, puesta en duda por Wintzer (pg. 428), de que la
embriaguez, como factor influyente en la motivacin normal, fue considerada circunstancia atenuante entre los aztecas. (Sahagn, VI, c. 41); esta
noticia est, sin embargo en contradiccin con el hecho de que la misma
embriaguez fuera castigada (vase ms abajo), y aun ms con la afirmacin
expresa de que en el caso del adulterio la embriaguez no era circunstancia
atenuante (Motolinia, c. 16, pg. 308; Mendieta, II, c. 29; Gmara, pg. 440).
No obstante, ambos detalles no son naturalmente pruebas convincentes,
puesto que la reglamentacin citada en segundo lugar podra significar precisamente una excepcin de la norma general.
Dentro del crculo del Derecho peruano conocemos tres regulaciones
especiales en el sentido de una atenuacin de la pena, motivada subjetivamente: en primer lugar, el castigo atenuado impuesto al marido por la
muerte de la mujer adltera, teniendo en cuenta la motivacin extraordinaria
por la que no se consideraba procedente la aplicacin de la pena impuesta
por asesinato comn, que no corresponda a las circunstancias psicolgicas
(Annimo, pgs. 201-2), aplicndose un criterio intermedio entre el nuevo
concepto del Derecho y el antiguo derecho a la venganza privada. El segundo caso es la consideracin diferencial del homicidio simple, castigado con
la pena de trabajos forzados, y del asesinato, castigado con la pena capital
(Cobo, XII, c. 26).
Y, por ltimo, tenemos la punicin atenuada del hurto por necesidad el
hurto de comestibles (Las Casas, pgs. 211-12; Cobo, XII, 26; Annimo,
INSTITUTO PACFICO
47
HERMANN TRIMBORN
pg. 204); igualmente desde el punto de vista subjetivo de que, sin el factor
del apuro perentorio, el autor no habra sido inducido a cometer el hurto.
A este respecto hemos de citar tambin el dato (Annimo, pg. 202) de
que el arrepentimiento eficaz exima de responsabilidad criminal, por ejemplo, en el caso de la traicin militar, donde tena especial importancia prctica (ms si estos (traidores) antes de darse a la batalla; se arrepintiesen y
pidiesen perdn y se metiesen debajo del estandarte del inca, vuelvan en su
gracia real y no padezcan nada). Esta reglamentacin acusa perfectamente
los rasgos del Derecho penal, ejemplar y psicolgico, segn el criterio de la
culpa subjetiva: porque el autor haba manifestado, por el arrepentimiento
eficaz, que el acto realizado y espontneamente reparado por l mismo derivaba de una desviacin de su voluntad y no de su verdadero carcter.
3. LA PARTICIPACIN
a) Instigacin
En los captulos anteriores nos hemos familiarizado con una serie de
tendencias cuya actuacin divergente nos permite tener una idea del estado
de transicin de los Derechos de la Amrica antigua. Tenemos, por un lado,
la tendencia a la intimidacin ejemplar, la prohibicin de la iniciativa o justicia
privadas, el ningn valor de un consentimiento del lesionado o perjudicado,
el requisito de la culpa subjetiva, la penalidad de la tentativa, la valoracin
de circunstancias atenuantes (por ejemplo, el arrepentimiento eficaz) y agravantes (por ejemplo, la reincidencia). Tenemos, por otro lado; la expiacin
compensadora, residuos de la iniciativa o justicia privadas y del consentimiento del ofendido o perjudicado, as como las supervivencias de la responsabilidad objetiva de daos y perjuicios, sin consideracin de la culpa.
La coexistencia inorgnica de todos estos elementos indica que el Derecho de la antigua Amrica: se encontraba: en una fase evolutiva; la conquista nos impidi observar su evolucin. Hemos seguido las luchas sostenidas entre dos conceptos del Derecho, que entre los Chibchas aparecen
decididas solo en menor grado en favor de la nueva mentalidad jurdica y en
mayor grado entre los Aztecas, mientras que en el Per se nos revela en un
estado de transicin intermedio.
Este estado transitorio se manifiesta tambin por el hecho de que el
nuevo concepto del Derecho no se presentara todava en toda su amplitud
48
ACTUALIDAD PENAL
y fijado por normas generales, sino que muchas veces solo supiera imponerse por medio de formas de tanteo; ya sea de un modo casustico en un
sentido ms estrecho, pudindose adivinar una determinada orientacin a
base de hechos trasmitidos en forma de casos aislados y concretos, ya sea
de tal modo que una nueva institucin jurdica se infiltrara en la forma de los
delicta sui generis (recurdese la punicin de la tentativa de sodoma como
prohibicin singular de llevar vestidos propios de otro sexo). Tambin la instigacin pertenece a aquellas adquisiciones de una concepcin legal, ms
moderna que llegaron a ingresar a la nueva estructuracin solo con grandes
dificultades.
Para su valoracin no haba lugar alguno en el Derecho que llamamos
objetivo; no poda ser objeto del orden punitivo hasta que un orden estatal,
orientado hacia la defensa de los intereses pblicos comenzara a reprimir
todas las manifestaciones de la voluntad decidida a realizar un acto contrario al Derecho.
Sin embargo, este factor se exterioriza muy poco en las fuentes de la
Amrica antigua, para lo cual hemos de tener en cuenta, no solo las lagunas
en nuestras fuentes; sino tambin el hecho de que precisamente estos matices ms finos correspondan al prudente arbitrio del juez, que no se refleja
en las fuentes.
Hasta las fuentes mexicanas nos abandonan en este respecto. El nico caso trasmitido relativo a la instigacin o la complicidad en el hurto de
maz no puede interpretarse en favor de una valoracin de la instigacin, ya
que el coautor fue castigado sencillamente con la pena impuesta al hurto y
porque, de todos modos existe la posibilidad lgica de que la pena principal
absorbiese el castigo de la instigacin (Motolinia, c. 20, pg. 321).
Es significativo que frente a la instigacin, de ndole completamente
psicolgica, otras formas de codelincuencia en un delito, ligadas ms estrechamente a la resolucin efectiva del mismo, hayan encontrado un eco
ms fuerte en las fuentes. Se trata de la complicidad y del encubrimiento.
b) Complicidad. Encubrimiento
Respecto de los dos momentos citados, la complicidad y el encubrimiento del delincuente, tampoco nos facilitan informes las fuentes relativas
a los Chibchas.
INSTITUTO PACFICO
49
HERMANN TRIMBORN
Y parece que tampoco en el imperio incaico haya existido una comprensin especfica de la complicidad; con todo podramos aqu pensar en la
punicin de la alcahuetera, cuando tendiese a la desfloracin, al adulterio
o al incesto. (Annimo pg. 204), es decir, en casos en que la complicidad
aparece bajo la forma precoz de delitos particulares independientes.
Del crculo cultural mexicano, en cambio, tenemos noticias de esta forma delictiva en tres soluciones casusticas. Por un lado, los cmplices que
intervinieran en el asesinato por medio de veneno, en el aborto criminal o en
el delito de entrar en las casas de mujeres eran considerados y castigados
como autores en el derecho mexicano (Libro de Oro, I, 12; II, c. 1, 4; Mendieta, II, c. 29; Zurita pg. 113). Por otro lado, se efectuaba una consideracin
diferenciada de autor y cmplice en los siguientes casos: la complicidad
en el hurto de maz era impune, imponindose solo al autor la pena capital
(Motolinia, P., c. 20, pg. 321); por otra parte, se castigaba con la muerte la
complicidad en el adulterio de la mujer, incluso cuando no se realizase el
hecho integrante del delito (Netzahualcoyotl, Veyta, 12: aunque no hubiese
seguido el delito).
Estas soluciones diferentes son muy interesantes, en primer lugar, por
la complicidad Punible cuando se distingua entre autor y cmplice, es decir, solo en el tercero de nuestros casos en que la complicidad no aparece
como accesoria sino que se manifiesta claramente como delictum sui generis en el que se consideraba la valoracin de la culpa subjetiva. En esto se
revela que el Derecho psicolgico haba progresado ms entre los aztecas
que en el Per, donde la complicidad del alcahuete en la desfloracin, el
adulterio o el incesto se consideraba accesoria, puesto que tan solo fueron
castigados los hechos consumados.
Se nos muestra as una lnea de desarrollo de la complicidad, que, al
comienzo fue puramente accesoria, en los casos en que se les otorg algn
valor.
Habra que establecer en qu medida la responsabilidad objetiva de
daos en las culturas primitivas, en su bsqueda de la causalidad externa,
tenda a ignorar o a igualar al cmplice con el autor. Incluso en las culturas
ms desarrolladas se mantiene, al principio la naturaleza accesoria de la
complicidad, como en el Imperio incaico y, en parte, tambin en Mxico. Lentamente, se introduce una concepcin que distingue entre autor y cmplice,
la cual adopta la forma de delitos especiales, antes de que se llegue a una
50
ACTUALIDAD PENAL
elaboracin abstracta de la complicidad; esto llevar a la aparicin de nuevos puntos de vista psicolgicos de la culpa, y, con ello, consecuentemente,
a la eliminacin del carcter accesorio de la complicidad.
La coexistencia poco estable de soluciones tan diversas como las arriba citadas, nos muestra claramente la forma paulatina en que este proceso
se llev a cabo, incluso en Mxico.
Interpretaramos como un caso de encubrimiento el que los funcionarios, y particularmente los jefes de los aillus del imperio Incaico, incurran
en responsabilidad criminal por omisin de la denuncia de un delito: haca
suyo el delito ajeno (Garcilaso, II, 12). Tanto aqu como en el Derecho azteca, en los casos de omisin de la denuncia de un delito de alta traicin
(Motolinia, c. 12, pg. 286; Gmara, pg. 442) o de albergar a un espa
(Sahagn, VIII, c. 27), se penaba el encubrimiento con la pena impuesta al
autor de los respectivos delitos; pero en todos estos casos no se presenta
el encubrimiento como concepto abstracto, sino como pluralidad de delitos
especiales, y se manifiesta ya, por las caractersticas mencionadas, como
tpico de una cultura avanzada.
La codelincuencia fue castigada en todas partes con las penas correspondientes al autor propiamente dicho.
En lo que concierne al Derecho azteca tenemos el testimonio de un
caso aislado constituido por el delito de reducir injustamente a la esclavitud
a un libre comn (Libro de Oro. I, 11; II, c. 4. 4: Torquemada, XII, c. 5; Vetancurt, II Trat., III, c. 13).
Frente a estas clases de codelincuencia en el sentido moderno instigacin, complicidad y encubrimiento, desarrolladas solo de un modo embrionario, hemos de tratar de otra importante forma precoz de la codelincuencia, tpica pero el concepto primitivo del Derecho Nos referimos a una
especie de responsabilidad de un tercero, procedente ipso iure de la: llamada responsabilidad solidaria, institucin jurdica del remoto origen, cuya
supervivencia en el mundo de las altas culturas nos permite una visin de la
lucha entre los conceptos jurdicos de la edad de la piedra y los de la cultura
superior.
INSTITUTO PACFICO
51
HERMANN TRIMBORN
c) Responsabilidad solidaria
Tambin en esta esfera se nos hace evidente que la mentalidad del
Estado seorial se impuso en un grado distinto en las diferentes regiones
de las altas culturas americanas. Al hecho de haberse sostenido la antigua
responsabilidad solidaria algunas partes con ms fuerza que en otras, debemos la posibilidad de seguir las fases de una evolucin que nos muestra
a los Peruanos incaicos en un estado ms antiguo y a los Aztecas en un
estado ms adelantado.
La insuficiencia de nuestros conocimientos acerca de las condiciones
jurdicas de la regin andina peruana-boliviana, se debe a que el podero
conquistador de los Incas derog el antiguo Derecho, reemplazndolo en
parte por el Derecho seorial psicolgico e individualizador. Pero un concepto tan firmemente arraigado como la responsabilidad solidaria, no por eso
desapareci de golpe, y es interesante ver, cmo los ltimos restos de esta
responsabilidad de un tercero, procedente ipso iure, actuaron en el estado
posterior del Derecho.
Aunque el dominio incaico atomizase la sociedad del antiguo Per, disolviendo las formaciones polticas mayores y sujetando a su gobierno central e inmediato todas las asociaciones locales, se mantuvo, sin embargo, la
comunidad aldeana en su carcter de unidad social e incluso fue favorecida
su cohesin en varios puntos por el mismo poder central. Recordemos el
papel que desempeaban los clanes locales como unidades administrativas
y militares y la organizacin tributaria consistente en que las prestaciones
de tributos y servicios no se imponan al individuo, sino a las aldeas; stas
fueron, frente al poder central, las entidades tributarias menores que distribuan los gravmenes impuestos de un modo autnomo entre los miembros
de su comunidad
Y tambin en las respectivas faltas cometidas por los vecinos, en particular, la aldea responda por la prdida. Sigue, pues, en pleno vigor la
responsabilidad solidaria de todos los miembros en todos aquellos casos
en que el poder central se enfrentaba con la comunidad aldeana, como tal.
En cuanto al Derecho penal, se puede caracterizar el Derecho seorial
de los Incas en el sentido de que tena un rasgo de individualizacin que
consideraba la culpa concreta; en general no haba, pues, lugar para la responsabilidad solidaria.
52
ACTUALIDAD PENAL
Por eso, en algunos pocos casos donde el antiguo principio no haba

perdido todava su eficacia, aquella fue atenuada y limitada a una responsabilidad de la familia, siendo diferente el grado de extensin de esta responsabilidad familiar.
Tenemos testimonios de una responsabilidad de los parientes en algunos casos de infraccin; segn Cobo (XII, 26) los efectos de la pena impuesta al autor por el delito de muerte por hechicera alcanzaban a toda la gente
de su casa y familia, revelndose aqu la creencia en que fuera heredable
la fuerza mgica; lo mismo nos trasmite Castro (pg. 214) en el caso de
desfloracin de una aclla (mora por ello l y su parentela). Un dato del
Annimo (pg. 202) seala una mayor atenuacin, al decir que en los casos
de asesinato de un miembro de la familia reinante y de tradicin militar fue
impuesto la esclavitud a los descendientes del autor (el cual era ejecutado)
hasta la cuarta generacin.
La transicin a la responsabilidad psicolgica se muestra finalmente
en la responsabilidad de los padres por los delitos que hubiesen cometido
los hijos, que se amolda a la responsabilidad ms moderna de la culpa por
medio del delictum sui generis por no haber doctrinado, y corregido a su
hijo (Garcilaso, II, 12).
Tambin en Mxico encontramos limitada la antigua solidaridad del clan
a una responsabilidad de la familia, siendo la extensin del grado de parentesco distinta en las diferentes fuentes. Aqu se impuso a los parientes la
condicin de esclavo en los casos de alta traicin, traicin militar y usurpacin de las funciones del Cihuacohuatl as como en los casos de sustraccin
de tributos por parte de los funcionarios (Motolinia c. 12, pg. 296; Pomar,
pg. 32; Clavigero, I, pg. 484; Ixtlilxochitl, c. 38; Netzahualcoyotl, Veyta,
2. Libro de Oro, II, c. 3, 5; Motolinia, loc. cit.; Gmara, pg. 442; Mendieta,
II, c. 26; Torquemada, XII, c. 6; Torquemada, XI, c. 26; Las Casas pg. 252;
Gmara, pg. 346). Contrariamente a lo que aconteca en el imperio incaico,
donde en los casos subsistentes de responsabilidad solidaria de transicin
a la responsabilidad de la culpa individual no pas de un estado inicial, el
proceso progres algo ms en el Derecho azteca; porque en los casos de
alta traicin los familiares solo incurran en responsabilidad criminal cuando,
conocido el delito, no lo denunciaban. La ausencia de una consideracin de
tal culpa psicolgica en los otros casos es un residuo autntico de la antigua
responsabilidad solidaria de daos y perjuicios, lo cual no signific carencia
INSTITUTO PACFICO
53
HERMANN TRIMBORN
de la culpa individual, al considerarse a los parientes como usufructuarios

de la defraudacin.
La regulacin diferente de los casos de responsabilidad solidaria en los
Derechos incaico y azteca sigue perfectamente la lnea evolutiva de la mentalidad jurdica de las altas culturas: la responsabilidad automtica de un
tercero, incomprensible ahora, y que antiguamente implicaba tambin una
proteccin procedente ipso iure, que el nuevo orden estatal hace superflua,
es sustituida en Mxico por un hecho (Tatbestand) independiente; pero, ante
todo, es importante el que se introduzca en este hecho, tanto el requisito del
conocimiento como el de la intencin; prcticamente la antigua institucin se
ha convertido con excepcin de los pocos casos tpicos de responsabilidad
solidaria en responsabilidad exigida a un autor individualmente culpable.
Podra extraar a primera vista el que nos faltasen precisamente los
correspondientes datos de la cultura de los Chibchas. La explicacin histrico-cultural de este detalle tenemos que buscarla en que, en la Meseta de
Bogot, el iniciado desarrollo de cultura superior ya no top con una responsabilidad solidaria porque el matriarcado libre procedente de los pases
llanos del Este, junto con el desarrollo del comercio, haba motivado aqu
una amplia individualizacin de la sociedad, que conservaba, sin embargo,
su carcter de cultura inferior. Aqu se conoca, pues, ya antes del desarrollo
estatal, la punicin de un autor individualmente culpable, si bien segn los
principios de la responsabilidad objetiva de daos y perjuicios.
Como queda dicho, la relajacin de la responsabilidad solidaria en las
altas culturas tempranas tuvo por consecuencia que la pena impuesta por
el Estado se limitase generalmente al autor individual. Las siguientes agrupaciones horizontales empero fueron reemplazadas por otra estructura social: la organizacin vertical eran clases sociales.
Esta ltima motiva incluso la aparicin de una nueva clase de responsabilidad solidaria no autntica, bajo la forma de una degradacin hereditaria; pero, ante todo, hace surgir un problema nuevo: el de la igualdad o
desigualdad de las clases sociales ante la ley!
4. IGUALDAD Y DESIGUALDAD ANTE LA LEY
La organizacin social de los sistemas seoriales lleve a una graduacin de la situacin jurdica del individuo, que en las culturas seoriales se
54
ACTUALIDAD PENAL
reconoce de derecho, mientras que anteriormente ya haba tambin existido

de hecho. Se observa tal graduacin de la personalidad legal, por ejemplo,
tambin en los sistemas de las composiciones e incluso durante el dominio
de la venganza sangrienta: formalmente existe en aquellas asociaciones
horizontales antiguas una igualdad ante la ley, pero considerando el aspecto prctico no es difcil distinguir una graduacin segn el poder pecuniario o incluso fsico del individuo esta desigualdad, existente de hecho,
es sustituida en las altas culturas tempranas de carcter seorial por una
graduacin formal de la personalidad jurdica.
Es de suponer que en el territorio de los Andes peruano-bolivianos,
antes del desenvolvimiento del Estado seorial incaico, no exista un tratamiento diferente de las violaciones del Derecho, lo que puede explicarse
por la amplia homogeneidad social y econmica de la poblacin rural; sin
embargo, en las primeras fases que condujeron a la organizacin seorial,
los curacas se libraban total o parcialmente de serles aplicadas las normas
consuetudinarias.
Este estado de cosas sufri un cambio fundamental en el Estado seorial de los Incas, donde las violaciones del Derecho empezaron a valorarse
segn el estado social del delincuente (Cobo, XII, 26: aunque se preciaban
de castigar todos los delitos, siempre se daban diferentes penas a los nobles y ricos que a los humildes y pobres). Adems de algunos preceptos
excepcionales relativos al procedimiento, los nobles (curaca-cuna y orejones) estaban sujetos exclusivamente a la jurisdiccin central, es decir los
funcionarios a la jurisdiccin incaica y los sacerdotes y vrgenes del Sol a la
del pontfice; sin embargo, esta regulacin privilegiada no implicaba siempre
una ventaja; por el contrario, algunas violaciones del derecho, importantes
precisamente en las diversas categoras de la nobleza encargada de oficios,
como, por ejemplo, en la administracin tributaria, de por s solo podan ser
consideradas y penadas en la esfera seorial.
Sin embargo, la nobleza disfrutaba del privilegio de que la pena de
muerte impuesta a un noble se ejecutaba por decapitacin, ms honrosa
que otras formas de ejecucin, y que la misma pena de muerte se conmutaba frecuentemente por otras penas ms ligeras, sea por el encarcelamiento
(Las Casas, pg. 213: si algn Seor, deudo del Rey, o de sangre Real,
cometa crimen alguno digno de muerte, y por privilegio no le quera matar,
condenbalo a crcel perpetua) o por una mera represin (Cobo, XIL 26:
los castigos eran diferentes conforme a la calidad de los que las (leyes)
INSTITUTO PACFICO
55
HERMANN TRIMBORN
quebrantaban; de donde aconteca que delitos que en la gente vulgar se

castigaban con pena de muerte, cometidos por los nobles del linaje de los
Incas, no se daba otra pena que una represin pblica).
A estas regulaciones especiales formales se aade un tratamiento privilegiado de la nobleza, practicado ms bien de hecho, porque gran nmero
de los preceptos y prohibiciones del poder central afectaban tan solo a los
libres comunes: todas las faltas tributarias, la prohibicin del consumo de
la coca (Acosta, IV, 22), la de la embriaguez (Annimo, pgs. 200-1; Pizarro, pgs. 227-8) o de la caza de vicuas y animales hembras (Acosta, IV,
40 y VI, 15; Ondegardo, pg. 55) constituyen restricciones de la libertad
individual que para los nobles no implicaban peligro alguno de incurrir en
responsabilidad criminal.
Por otra parte, el Estado seorial cre tambin los comienzos de un derecho particular material referente a los delitos de funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus cargos y que solo tena validez para la nobleza burocrtica
(los funcionarios pblicos, militares, sacerdotes y vrgenes del Sol); de este
particular trataremos tambin en el captulo que sigue.
El referido estado del Derecho en el imperio incaico coincide de un
modo sorprendente con la situacin en la Triple Unin azteca: prescindiendo
de los privilegios procesales, encontramos tambin aqu una posicin privilegiada de la nobleza por causas efectivas, la ejecucin con carcter ms
honroso de la pena capital por decapitacin, o estrangulacin en secreto y,
por otra parte, los comienzos de un Derecho particular corporativo para los
sacerdotes, funcionarios y militares. Pero, en contraste con el imperio incaico vemos en el escenario de la cultura mexicana que, en algunos casos,
incluso se exiga a la nobleza mayor responsabilidad que a los libres comunes, que poda implicar hasta un agravamiento de la pena lo que Garcilaso
(II, 14) supone tambin, aunque sin razn, respecto de los funcionarios incaicos porque tanto (Vase ms adelante) la embriaguez y la sodoma de
los sacerdotes, como el adulterio, la alcahuetera y el derroche de bienes
heredados en la nobleza eran castigados con mayor severidad que los mismos delitos cometidos por libres comunes.
Tal desarrollo progresivo que tenda ya a exigir una mayor responsabilidad a la clase seorial, en su origen puramente explotadora, no debemos
esperar encontrarlo en el mismo grado en la cultura colombiana; porque el
hecho de que el acceso carnal cometido por los sacerdotes de los Chibchas
56
ACTUALIDAD PENAL
tuviera por consecuencia su destitucin (Castellanos, pg. 45; Piedrahita.

pg. 20), no es otra cosa que la expresin de la conviccin de que una actividad sexual de los sacerdotes significaba una merma de su superioridad mgica. Pero, tambin entre los Chibchas, aparecieron tendencias parecidas o
las de los otros centros, como la conmutacin de la pena capital por penas
infamantes en la nobleza de casta y por multas pecuniarias en la nobleza
propietaria, por ejemplo, en caso de adulterio (P. Simn, pg. 254; Annimo,
pg. 212; Herrera, 6, V, 6; Oviedo, II pg. 402: a personas principales, a
quin no se sufre dar pena alguna de las que estn dichas, hay tambin para
esos un gnero de castigo, como es romperle las mangas que traen puestas
y cortarles los cabellos). Pinsese tambin en la exencin de cierto nmero
de restricciones molestas, impuestas solo a los libres comunes por ejemplo,
la prohibicin de la caza mayor en el Estado de Bogot (P. Simn, pg. 353).
De lo dicho cabe deducir, en cuanto a las altas culturas de la Amrica
precolombina, la conclusin de que la posicin jurdica de la nobleza si
bien con mayor responsabilidad en algunos casos encerraba en general
mayores libertades, ya que el peligro de incurrir en responsabilidad era ms
pequeo en la capa dominante, a la que se garantizaba, adems, un tratamiento procesal privilegiado.
Merece insistirse en el interesante hecho de que las mutuas relaciones
entre la nobleza burocrtica y la de casta que existe en la estructura seorial, lleg a ser base de un Derecho particular para ciertas profesiones, cuyo
carcter y extensin se explicar en el siguiente estudio comparado de los
actos que en los diferentes territorios se consideraban como delictivos.
5. EL ACTO PUNIBLE
El estudio comparado que presentamos acerca de las infracciones del
Derecho considerados punibles en las diferentes regiones culturales de la
Amrica antigua y de su sancin, parte de los bienes jurdicos protegidos.
Clasificaremos el conjunto de las reglas jurdicas all existentes, en delitos contra el Estado y sus instituciones, por una parte, y en delitos contra los
particulares y contra el orden social, por otro.
INSTITUTO PACFICO
57
HERMANN TRIMBORN
I. DELITOS CONTRA EL ESTADO Y SUS INSTITUCIONES

a) Contra el inters legal constitucional
Dentro del primer grupo ocupa un lugar preponderante, la proteccin
contra las ofensas a la persona de los soberanos, en armona con la inclinacin dinstica de la primitiva cultura feudal. En el imperio incaico, el
atentado contra el soberano, su mujer principal y el heredero primognito se
castigaba con una pena calificada como ejemplar; el autor era muerto por
arrastramiento o disparos de flecha, se descuartizaba su cadver pinsese
en la concepcin del cadver viviente, se arrasaba su casa, y sus parientes
hasta la cuarta generacin, que respondan solidariamente, eran reducidos
a la esclavitud. (Annimo, pg. 202)
Tambin se penaban los actos mgicos dirigidos contra el bienestar del
soberano (Castro, pg. 211; Santilln, 10).
En otras partes, la situacin privilegiada de los reyes, similar a la de un
dios, engendr la prohibicin de mirarles la cara. Sabemos que esta prohibicin est relacionada con el origen del poder real en el cacicazgo mgico,
ya que se consideraba nefasto que las fuerzas mgicas irradiasen sobre el
mortal comn. Entre los chibchas encontramos todava en pleno vigor esta
concepcin (Annimo, pg. 213; Castellanos, pg. 35; Oviedo, II, pg. 390);
Simn, (pg. 251) hace una descripcin muy ilustrativa de como la infraccin
de esta norma prohibitiva tena por consecuencia la proscripcin del autor,
obligndose en cierto sentido a los ladrones reincidentes a que mirasen la
cara del soberano para que fuesen expulsados de la comunidad (vase adelante).
La existencia de una prohibicin anloga en Mxico es para nosotros
una indicacin importante de que tambin en este pas tenemos que buscar
el origen del poder real en la magia. Aqu, sin embargo, donde se haba
desenvuelto un pensamiento racional en un sentido ms estricto, el hecho
aludido ya se haba desvanecido en el tipo formal de esa majestad y ya rega tampoco para los dignatarios de categora ms alta; de todas maneras,
Tezozomoc (pg. 76) nos indica que Moctezuma tom tan en cuenta de ser
estimado de la gente comn, que cuando sala a vista si alguno alzaba los
ojos a mirarle, no le costaba menos que la vida, y Acosta (II, 505) menciona
su castigo con la muerte, faltando la referencia de esta pena en las dems
58
ACTUALIDAD PENAL
fuentes (Diaz, II, pgs. 74 y 76; Motolinia, Ritos, cap. 7, pg. 512; Las Casas,
pg. 250; Mendieta, II, cap. 36; Gmara pg. 340).
En el imperio de los incas faltaba por lo visto, una prohibicin anloga;
en cambio, aqu rega la norma de que solo se poda uno acercar al soberano con una carga simblica sobre los hombros, por ejemplo, segn Cieza
(II 10): ninguno hablaba con el rey, aunque ms su hermano fuese, que
primero no pusiese en su cerviz carga liviana y fuese descalzo.
Con la idea de que los reyes lo eran por gracia divina armonizaba tambin el hecho de que se protegiese de abusos los smbolos externos del
poder soberano.
Por eso, al individuo que se pusiera insignias reservadas a los seores
de Tenochtitln, Tezcoco y Tlacopn se le castigaba la muerte por aplastamiento de la cabeza mediante mazas y con la confiscacin de sus bienes
(Libro de Oro, II, captulos 3, 4; Ixtlilxochitl, cap. 38; Torquemada, XII, cap.
6; Clavigero I pg. 484; Vetancurt II, Trat. III, cap. 13); y, segn Ixtlilxochitl
(cap. 38), tambin se le cortaba una pierna, lo que no carece de cierta alusin simblica.
De los centros culturales de Amrica del Sur conocemos una norma
parecida que reserva tanto al Inca (Las Casas, pg. 178) como a los reyes
Chibchas (Castellanos pg. 38; Piedrahita, pg. 46; Simn, pg. 253) el uso
de una litera como smbolo del poder soberano.
Tambin el adulterio cometido con una mujer del soberano, incluso con
una de las secundarias, constituye, dentro de la mentalidad indicada, una
intrusin en la esfera de superioridad mgica no accesible al hombre comn.
El despedazamiento del autor, combinado con el arrasamiento de su casa
eliminaba, segn el derecho de Tezcoco la existencia del intruso atrevido,
tanto en sta como en la otra vida (Ordre de sucessin, pgs. 226-7). No
conocemos la forma de la ejecucin practicada por los incas (Castro, pgs.
211 y 214; Cieza, II, 10, 61; Santilln, 13).
Entre los Chibchas, adems del empalamiento usual se dejaba sin enterrar el cadver del ejecutado y tampoco se le hacan las ofrendas funerarias usuales (Simn pg. 254); el mismo autor (pg. 223) nos refiere como
un rey de Guatavita se veng de una manera simblica de una de sus mujeres que le fue infiel: una vez que el autor haba sufrido aquel cruel tormento
INSTITUTO PACFICO
59
HERMANN TRIMBORN
de muerte que usaban en tales casos, como era empalarlos, habindole

primero hecho cortar las partes de la punidad con las cuales quiso castigar a
la mujer sin darle otro castigo que drselas a comer guisadas en los comistrajos que ellos usaban.
Penas draconianas aguardaban al reo de alta traicin que hubiese intentado arrancar el poder gubernativo a uno de los soberanos. En Mxico se
combinaban la pena de muerte por despedazamiento lento, el arrasamiento
de la casa y la confiscacin de bienes con la reduccin a la esclavitud de
los parientes, es decir, de los descendientes hasta el 4 grado, y tambin de
otras personas que hubiesen tenido conocimiento del delito sin haber intervenido en el mismo como coautores (Netzahualcoyotl, Veyta, 2; Annimo,
pg. 78; Ordre de sucessin. pgs. 226-7; Motolinia, cap. 16, pgs. 308-9;
cap. 20, pg. 320; Mendieta, II, cap. 29; Gmara, pg. 442; Pomar, pg. 32;
Ixtlilxochitl, cap. 38; Clavigero, I, pg. 484). En caso de que autor fuera uno
de los caciques sometidos, era muerto a golpes de maza, (segn Ixtlilxochitl,
cap. 38); se institua un hermano suyo como sucesor, siempre que no hubiese participado en forma alguna del , crimen; los hijos si bien no eran castigados, eran excluidos de la sucesin hereditaria y empleados nicamente
como rganos administrativos ( Mendieta, II, cap. 37).
Ms exiguos son nuestros conocimientos de la persecucin de delitos
de alta traicin en el imperio incaico; puesto que, en su mayora, debe haberse tratado de gentes pertenecientes a la nobleza terrateniente, tenemos
tambin aqu noticias de la confiscacin de los bienes feudales, adems de
las penas personales (Cieza, II, 26, 61; Garcilaso, VL, 36). La incitacin a
la revuelta que a menudo poda estar relacionada con intenciones de alta
traicin se castigaba entre los aztecas con la muerte (Clavigero, I, pg. 484);
masas populares rebeldes pinsese en el ejemplo de Tlaltelolco fueron
degradadas a la situacin jurdica de los sometidos, extraos a la tribu (Durn, cap. 34, pg. 269).
En el imperio de los incas estaba prohibido a los clanes insurrectos, e
incluso a tribus enteras, llevar armas (Las Casas, pg. 180), y la vida de los
caudillos rebeldes se haca depender de un Juicio de Dios, segn Cieza (II,
10, 23).
En el mismo plano de la alta traicin est la persecucin del espionaje
en Mxico. El que se hiciese culpable de un acto de espionaje dentro del
territorio de la triple unin se jugaba la vida ejecutndose la pena por ahor60
ACTUALIDAD PENAL
camiento, decapitacin o despedazamiento (Motolinia, cap. 12, pg. 296;

Ixtlilxochitl, Relaciones, K A M, IX pg. 406; Ordre de succession pg. 226).
Al que diese albergue a un espa se le consideraba como autor (Sahagn, VIII, cap. 27, pg. 531), aceptndose la simple estancia de individuos
extraos a la tribu como indicio de su intencin de espiar.
Es imposible justipreciar la concepcin del poder pblico en las altas
culturas americanas si no se tiene en cuenta su estrecha relacin con la vida
religiosa. Ideas mgicas intervienen aqu en todas partes; de la creencia
de que personas revestidas de fuerzas invisibles pudieran perjudicar mgicamente el bienestar de la comunidad, surgi en Mxico la costumbre de
sacrificar a tales individuos en los altares de los dioses (Libro de Oro, II, cap.
I, 1).
Se tema que una trasgresin de la integridad religiosa y d la conducta
prescrita en esta esfera pudiera perjudicar la vida social, conviccin que encontramos en algunas costumbres jurdicas.
El dato referido por Durn (cap. 98, pg. 222) de que el hurto de bienes
adscritos al culto en los templos se castigaba en Mxico con la estrangulacin del autor, arrojndose despus su cadver al agua, est, sin embargo,
en contradiccin con el hecho que conoce Motolinia, fuente ms fidedigna
para nosotros (cap. 16, pg. 309; Mendieta, II, cap.29), quien dice que en
este caso solo se aplicaba la pena usual de la reduccin a la esclavitud,
mientras que la pena de estrangulacin solo se impona a los reincidentes.
Fuente de peligros para el bienestar pblico la constitua la conducta de
los jvenes y las vrgenes que vivan dentro del recinto de los templos, cuya
continencia sexual estaba en relacin con el acopio de fuerzas mgicas y
por ello tambin con el bienestar comn. La violacin de la castidad se penaba en todo caso con la muerte (Garca, pg. 65; Motolinia, cap. 3, pg. 250;
Gmara, pg. 438; Mendieta, II, cap. 18; Clavigero, I, pgs. 486-7; Acosta II,
334) pretendiendo Durn (cap. 98, pg. 222) conocer de una ejecucin por
empalamiento.
La tentativa se equiparaba al delito consumado tambin el simple acto
de entrar en los calmecac se penaba con la muerte, castigndose no solo al
intruso, sino tambin a la virgen que le hubiese franqueado el paso (Motolinia, cap. 3, pg. 251; Zurita, pg. 113). Entre los peruanos incaicos no era
INSTITUTO PACFICO
61
HERMANN TRIMBORN
menos severa la concepcin que se tena de la castidad de las vrgenes que

servan en los templos; la impudicia cometida por las acllacuna, as como
por la mamacuna, a la que incumban obligaciones de vigilancia o inspeccin, se castigaba tambin aqu con la muerte (Acosta, V, 15; Annimo. pg.
195; Castro, pgs. 211, 214; Cieza II, 61; Cobo, XII, 26; Garcilaso, VI 36;
Santilln, 13) por ahorcamiento, segn Cobo, o por enterramiento en vida
segn Acosta, informndonos Castro, respecto de esta ltima manera de
ejecucin, que el castigo se extenda a toda la parentela del delincuente.
No menos que en el caso de las vrgenes adscritas a la esfera religiosa
se consideraba una acentuada actitud moral de los sacerdotes, condicin
previa de su influencia mgica en el bienestar social. Entre los Chibchas,
basndose en la idea de que los sacerdotes perdan, por actos sexuales,
los poderes adquiridos mediante la castidad y el ayuno, la incontinencia de
aquellos acarreaba necesariamente la destitucin de su cargo. (Castellanos, pg. 45, Piedrahita, pg. 20). En Mxico, la misma idea fundamental
tena por consecuencia que los sacerdotes incontinentes fuesen separados
de su cargo y desterrados, confiscndoseles sus bienes (Torquemada, XII,
cap. 4; Clavigero, I, pg. 486; Vetancurt, II, Trat. III, cap. 13). Segn fuentes fidedignas se tena incluso por necesaria tal vez con variaciones regionales la extincin completa del indigno para preservar a la comunidad
de posibles daos: por eso los sacerdotes impdicos eran apaleados hasta
morir, quemndose luego su cadver y arrasndose su casa. (Libro de Oro;
I, 23; Netzahualcoyotl, 10; Veyta; 14; Clavigero, I, pg. 383); as tambin la
sodoma, practicada no raras veces entre los sacerdotes como pederastia,
traa consigo la exterminacin de stos, como defensa contra una desgracia
mgica, mediante ahorcamiento, ahogamiento por inmersin o quema (Libro
de Oro, II cap. 2, II; Torquemada, XII, cap. 4; Clavigero, I, pg. 486; Vetancurt, II, Trat. III cap. 13).
Igualmente era incompatible con la conservacin de su fuerza mgica
el que los sacerdotes perdiesen los sentidos embriagndose: la muerte a
golpes de maza era la consecuencia de su incapacidad para dominarse (Libro de Oro, I, 19; Netzahualcoyotl, 10).
Mientras que la vida sacerdotal estaba ntimamente ligada a la esfera religiosa y mgica del pensamiento, encontramos una mentalidad ms
moderna, vinculada a los fines reales del Estado conquistador de la cultura
seorial, en otro grupo de delitos que tienen como punto de vista comn la
integridad de la administracin estatal.
62
ACTUALIDAD PENAL
b) Contra el inters administrativo legal

Respecto de un cierto nmero de normas que nos han sido trasmitidas,
sin embargo, no sabemos con certeza si la conducta reprobada estaba relacionada con una determinada amenaza de penalidad. En el imperio incaico
(Garcilaso, II, 13), la omisin de la obligacin de emitir los informes debidamente, tal vez acarrease solamente la separacin del cargo, si bien nos
comunican otras fuentes que la emisin de informes falsos por parte de los
funcionarios encargados de los censos fue castigada con la muerte (Las Casas, pg. 213). Los curacas, es decir, los caciques indgenas, que cuidaban
mal de sus sbditos mermando la buena voluntad y capacidad de los tributarios para pagar los impuestos, eran destituidos de sus cargos (Annimo,
pg. 204; Garcilaso, II, 12.); en cambio, nada sabemos de la penalidad de la
inspeccin deficiente en los tampu, casas que en los caminos militares se
destinaban a fines de aprovisionamiento y alojamiento (Cobo, XII, 26).
Tambin la usurpacin de funciones propias de un cargo ms elevado
era un delito especial corporativo-profesional que se atribua con preferencia a los titulares de cargos pblicos. Respecto a este particular, sabemos
que en Mxico la usurpacin de funciones propias del Cihuacoatl, el ms
alto funcionario administrativo y judicial, se castigado con la muerte, confiscacin de los bienes del delincuente y la reduccin a la esclavitud de sus
padres y de sus descendientes hasta la cuarta generacin (Las Casas, Hist.
Apo., K A M, VII, pg. 252; Torquemada, XI, 25; Clavigero, I, pgs. 481, 484),
pena cuya gravedad nos permite sacar uno conclusin referente a la verdadera relacin entre el rey y el Cihuacoatl.
En Mxico, el que simulaba ser enviado de los poderes centrales, era
ahorcado (Libro de Oro, II, cap. I, 5).
A la conservacin de la estructura social serva la pretensin de no dejar salirse al individuo de su grupo social: el que usurpase traje de noble o se
construyese, sin ttulo, un palacio para lo que se requera, aparte del permiso real, haber tomado parte en cuatro batallas y haber hecho prisioneros
a ms de cuatro guerreros era lapidado, (Tezozomac, cap. 36; Durn, cap.
26, pg. 215; Ixtlilxochitl, cap. 67); incluso la entrada al palacio de un noble
estaba prohibida al hombre comn (Relacin del Origen, pg. 76).
Tambin entre los Chibchas se castigaba al que llevase adornos reservados a los nobles (Castellanos pgs. 38, 118; Simn, pg. 253; Piedrahita,
INSTITUTO PACFICO
63
HERMANN TRIMBORN
pg. 46: Limit los vestidos y joyas a la gente comn para formar jerarquas
entre sus vasallos; y a los Vzaques (caciques sometidos, Tr.) concedi privilegio para horadar las orejas, y narices, y poner pendientes de las joyas que
quisiesen). Segn Simn (pg. 253), en el estado de Bogot la caza mayor
era un privilegio de la nobleza. Las diferenciaciones dentro del orden social
se reflejan de un modo muy ilustrativo en el hecho de que los lmites entre
las clases sociales, que por autores sabemos existan en Mxico y Colombia, y tienen un paralelo en una serie de normas peruanas que tienden a la
conservacin del statu quo respecto a la incorporacin de la gran masa de
libres comunes a las corporaciones horizontales. A este fin, de no perder el
dominio territorial, serva la prohibicin severa de cambiar los trajes de la
tribu (Acosta, V1, 16; Cobo, XII, 24, 26) y la prohibicin no menos severa de
cambiar de residencia sin permiso de los superiores (Cobo XII, 26; Garcilaso, IV, 8; Santilln 13, 82, segn el cual la informacin se castigaba incluso
con la pena de muerte), precepto que rega especialmente en las coloniasplantaciones de los mitmac cuna con la supuesta regla (Cobo, XII, 26) de
que el abandono de la vivienda fijada fuese castigado con el suplicio, y la
reincidencia, incluso con la muerte. Igualmente encaminadas hacia un fcil
control territorial y de una cierta continuidad de la administracin, se orientaba el grave castigo que se impona al que cambiase o separase las piedras
de demarcacin: en Mxico, con la muerte inmediata (Netzahualcoyotl, 8;
Libro de Oro, II, cap. 3; Clavigero, I pg. 484; Vetancurt, II, Trat. III, cap. 13:
Torquemada, XII, cap. 7), mientras que en el imperio incaico se apaleaba al
malhechor, imponindose la pena de muerte tan solo al reincidente (Cobo,
XII, 26).
La desobediencia de las disposiciones de los curacacuna se castigaba
en el Per segn la gravedad del caso: en los casos graves con la muerte
(Santilln, 13) y en los menos graves salvo en los de reincidencia procedan los curacas segn su arbitrio, imponiendo, por ejemplo, castigos de
azotes. (Cobo, XII, 26).
Entre las normas protectoras de la administracin estatal se destacan
grupos de preceptos penales orientados por las funciones del poder pblico
en las culturas seoriales primitivas: son mandamientos y prohibiciones relativas a la administracin de las contribuciones, la organizacin militar y la
administracin de justicia.
64
ACTUALIDAD PENAL
c) Contra el inters fiscal

En cuanto a la esfera fiscal, nos abandonan las fuentes en lo que
se refiere a la cultura chibcha; pero es muy singular la recaudacin de los
tributos, tan ilustrativa de la marcha administrativa en un seoro brbaro:
Cuando algn indio retardaba la paga del tributo que le deba al cacique, le
enviaba con un criado suyo un gato, Len u oso, que criaban en sus casaspara ese efecto. Amarrbanlo a la puerta de la casa del deudor, estando el
que lo llevaba con l, a quin estaba el deudor obligado a mantener con
mucho regalo y darle cada da que se detuviese all una manta de algodn,
y darle a comer al animal trtolas, cuyes o pajarillos. Si alguno no criaba
de estos gatos, que eran monteses y bien diferentes de los nuestros, para
apremiar a que se le pagara el tributo, usaban de otro modo, y era que enviando a cobrarlo, si no pagaba en los das que daban de espera, entraba el
cobrador a sus casas y apagbales con agua la lumbre, y se haba de volver
a encender hasta que pagasen, con que procuraban los deudores fuese con
brevedad, por la falta que les haca el fuego (Simn, pg. 252). Es tambin
interesante que del derecho tributario penal se ha conservado mucho ms
reglamentaciones del imperio incaico con la nota de un seoro explotador,
propia de aqul, en un sentido ms original, mientras que en el campo del
derecho penal militar y de las garantas de la justicia misma preponderan
las noticias relativas a la triple unin azteca.
No obstante, se vigilaba tambin en Mxico a los recaudadores de tributos.
No solamente se castigaba la falsificacin de liquidaciones para la administracin central, con la muerte, confiscacin de bienes y reduccin a la
esclavitud de los parientes, como usufructuarios de los bienes malversados
(Sahagn, VIII, cap. 19; Gmara, pg. 346; Herrera, 2, VII 13), sino que
tambin las imposiciones excesivas acarreaban la pena de muerte, por lo
menos en Texcoco (Ixtlilxochitl, cap. 38).
En cuanto al Per, ya hemos sealado que los contadores a los que
incumba tambin la estadstica tributaria pagaban con la muerte la falsificacin de cuentas (Las Casas, pg. 213), mientras que se castigaba con
azotes a los caciques indgenas que escondiesen a los indios con parte de
los censos populares para calcular la distribucin las cargas tributarias el
castigo que este runa-quipo daba al que esconda al indio o hijo o hija era
INSTITUTO PACFICO
65
HERMANN TRIMBORN
ciertos golpes con una porra en las espaldas a su albedro (Castro, pg.
213).
Precisamente Castro y Ortega Morejn, gracias a sus impresiones obtenidas en el valle de Chincha, donde el dominio incaico fue de fecha todava muy reciente, pueden informarnos bien de los mandamientos y prohibiciones emanadas del poder central; segn ellos, se castigaba, por ejemplo,
al albedro de los funcionarios inspectores la omisin de labrar a tiempo
la tierra tributaria (Castro pg. 214), defraudaciones de objetos tributarios
(Castro, pgs. 211 y 214), y la malversacin de tributos durante el transporte
(loc. cit. y Santilln 13). Estaba prohibido el abandono arbitrario de un cargo
como por ejemplo, en los tampu- (Santilln, 10) y se obligaba a los pueblos
situados cerca del camino militar a abastecer a los guerreros de paso (Cieza, II, 23).
A todo esto podemos aadir la nica norma trasmitida de la triple unin
azteca que pone al tributario moroso un plazo, vencido el cual era vendido
como esclavo, y se pagaba as en cierto modo el impuesto retrasado con
el precio de venta obtenido (Gmara, pg. 346; Oviedo, III, pgs. 502, 536;
Herrera, 2, VII, 13).
Al lado de tales delitos tributarios inmediatos hallamos la lucha contra
los perjuicios econmicos mediatos, con referencia a la elevacin de la capacidad contributiva. En este sentido, hemos de interpretar la prohibicin,
en el Per, de matar las hembras del ganado (Acosta, VI, 15; Cieza, II, 16;
Cobo, XII, 29; Ondegardo pg. 55), mientras que en Mxico se castigaba
incluso con la muerte la cosecha del maz antes de su completa maduracin
(Libro de Oro, 1, 14).
Con un rigor especial se combata en el imperio de los incas la holgazanera y la elusin de los trabajos personales, delitos que podan penarse
hasta con la muerte (Garcilaso, II, 12; Ondegardo, pg. 27; Santilln, 12 y
13).
La embriaguez exceptuando las fiestas pblicas solo era imputable
a los libres comunes, pero no a los nobles; al hombre comn se castigaba
con penas leves, a libre albedro de los superiores; al reincidente, empero,
aguardaban trabajos forzados en las minas (Annimo, pgs. 200-1). La punicin ms grave de la embriaguez, en Mxico, graduada segn la edad,
sexo y categora, permite la suposicin de que no solo se tratase de una
66
ACTUALIDAD PENAL
mxima administrativa racional, sino ms bien de una postura defensiva relacionada de alguna manera con la idea de un dao mgico consecutivo a
la embriaguez.
Probablemente fue esta la idea fundamental, en que ms tarde se pudo
apoyar una concepcin ms racional de cuya existencia no se puede dudar,
porque a los ancianos intiles para la guerra e incapaces para pagar tributos
(segn Libro de Oro, II, A, 5, a partir de los 50 aos; segn Clavigero, I, pg.
488, a partir de los 70) no se les poda imputar la embriaguez (Pomar, pg.
35).
Por otra parte, se velaba con especial rigor la abstinencia de la generacin joven. Los jvenes expiaban la embriaguez con la muerte por azotes
o con la horca (Netzahualcoyotl, II; Sahagn, II, ap., cap. 6; Sahagn-Soler,
pgs. 345-6; Clavigero, I, pg. 488; Vetancurt, II, Trat. III, cap. 13).
Las mujeres eran lapidadas ( Clavigero, I, pg. 488; Vetancurt. loc. cit.);
los hombres adultos, empero en la edad comprendidas entre la adolescencia y la vejez, sufran el castigo infamante del corte del pelo y el arrasamiento de su casa (en Tezcoco, segn Vetancurt, loc. cit.; tambin con
reduccin temporal a la esclavitud), y solamente se ahorcaba al reincidente
(Gmara, pg. 441; Motolinia, cap. 18, pgs. 314-5; Ixtlilxochitl, cap. 38;
Zurita, pg. 115).
Pero todo esto solo rega para los libres comunes. En cuanto a los nobles con cargo oficial, se castigaba a los adultos con las penas infamantes
antes citadas y adems con la destitucin del cargo (Netzahualcoyotl, 12;
Vetancurt, loc. cit.); los nobles jvenes eran castigados igualmente con la
muerte, pero por estrangulacin secreta (Ixtlilxochitl, cap. 38; Sahagn, III,
ap. cap. 6; Sahagn-Soler, pgs. 345-6), aadindose en Tezcoco, segn
Vetancurt (loc. cit), la inmersin del cadver.
Finalmente, hemos de recordar una serie de prohibiciones que se pueden concebir como emanaciones del socialismo estatal incaico orientado por clases sociales y principios fiscales: la prohibicin de cazar vicuas
(Acosta, IV, 40) y hembras de otros animales (Acosta, VI, 15; Ondegardo,
pg. 55), la de tomar coca (Acosta, IV, 22) y la de exportar oro y plata del
Cuzco (Cieza, II, 14), restricciones todas que representaban al mismo tiempo una proteccin de los privilegios de la nobleza sin que existiese, por lo
visto, una penalidad bien delimitada.
INSTITUTO PACFICO
67
HERMANN TRIMBORN
d) Contra el inters del orden jurdico

Mientras que las infracciones al Derecho, contrarias a los intereses econmicos del poder central, alcanzaron un desarrollo mucho ms rico en el
estado incaico, en otros campos del Derecho, por ejemplo, en el Derecho
penal militar, corresponda a la triple unin mexicana un papel predominante.
Tambin en el Per incaico se castigaba, desde luego, la traicin militar
con rigor, igual que la alta traicin: muerte por arrastramiento del cuerpo o
con flechas, descuartizamiento de cadver, arrasamiento de la casa y reduccin de los descendientes (hasta la cuarta generacin) a la categora de los
yanacuna, eran las penas que aguardaban al traidor, que poda liberarse,
empero, del castigo por arrepentimiento eficaz oportuno (Annimo, pg.
202: ms si estos traidores antes de darse la batalla se arrepintiesen y
pidiesen perdn y se metiesen debajo del estandarte del inca, vuelva en su
gracia real y no padezca nada). La punicin de la traicin militar en Mxico
concuerda de un modo sorprendente con aquellas costumbres penales, y
tambin aqu tenda a exterminar la existencia del autor en esta y en la otra
vida al descuartizamiento practicado en el per corresponda en Anahuac el
despedazamiento paulatino (hacindolo pedazos miembro a miembro, comenzando por los labios, narices y orejas, Mendieta, loc. cit.); tambin aqu
la pena capital llevaba aparejada la confiscacin de bienes y reduccin a la
esclavitud de determinados parientes (Libro de Oro, II, cap. 3, 5; Motolinia,
cap. 12, pg. 296; Gmara, pg. 442; Mendieta, II, cap. 26; Torquemada,
cap. 6; Vetancurt, II, Trat, III, cap. 13).
Como traidor militar se consideraba al que diera albergue a enemigos,
hecho penado, por lo tanto, igualmente con la muerte por despedazamiento
y con la confiscacin de bienes (Netzahualcoyotl, 5; Veyta, 8; Sahagn, VIII,
cap. 27).
Tambin en perodo de paz, pero particularmente en tiempos de guerra se castigaba con la muerte el uso indebido de smbolos propios de los
tres soberanos o de otros caudillos superiores (Motolinia, cap. 13, pg. 300;
Mendieta, II, cap. 27; Gmara, pg. 443).
Cobarda ante el enemigo acarreaba en los pases Chibchas una curiosa pena infamante que obligaba al guerrero cobarde a llevar, simblicamente, durante determinado tiempo, vestimenta de mujer y a efectuar labores
68
ACTUALIDAD PENAL
propias del otro sexo (Simn, pg. 253; Piedrahita, pg. 46; Castellanos,
pg. 38).
Mand que quin mostrase cobarda en guerra, por afrenta lo vistiesen
con ropas de mujer, y que con ellas usase de los mismos ministerios que
suelen ser anejos a las hembras, por aquel tiempo que su Rey quisiese.
Segn las mismas fuentes, la desercin se castigaba con muerte infamante.
La pena capital aguardaba tambin al desertor en el imperio de los
incas (Garcilaso, II, 14); en Mxico se ejecutaba como tambin en los casos de cobarda por decapitacin (Netzahualcoyotl, Veyta, 3; Clavigero, 1,
pg. 484; Ixtlilxochitl, cap. 38). La pena militar de la decapitacin se impona
tambin al que mostrase desobediencia ante el enemigo, por el al que atacase antes de recibir la orden oportuna o al que abandonase la tropa arbitrariamente (Libro de Oro, II, cap. 3, l; Netzahualcoyotl, Veyta, 4; Torquemada,
XII cap. 6; Clavigero I, pg. 484; Ixtlilxochitl cap. 38; Vetancurt, II, Trat. III
cap. 13).
En contraposicin a los soldados comunes, que eran elogiados, los nobles evadidos de la prisin enemiga eran decapitados, en atencin a puntos
de vista de cobarda, porque se haban sustrado a la obligacin usual de
batirse en duelo con cuatro guerreros: al noble vasallo del imperio, que
habiendo sido cautivado huyese de la prisin y se volviese a su pas, pena
de muerte, degollado; pero si no vena fugitivo, sino libre, por haber lidiado
y vencido all a algunos soldados o capitanes, fuera recibido con mucho
honor, y premiado (Netzahualcoyotl, Veyta, 7; Motolinia, cap. 13, pgs. 299300; Mendieta, II cap. 27; Ixtlilxochitl cap. 38).
Conforme a la idea de que los prisioneros de guerra estaban sujetos al
dominio divino, no pudindose disponer de ellos sino por sacrificio, se ahorcaba al que soltase a un cautivo, lo dejase a otro soldado o lo quitase a otro:
quien soltaba o daba a otro el cautivo que prenda en batalla, mora por
justicia, por ser ley que cada uno sacrificase sus prisioneros; el que hurtaba
o quitaba por fuerza algn preso en guerra, mora tambin, porque robaban cosa sagrada (Gmara, pg. 443; Netzahualcoyotl, Veyta, 5; Motolinia,
cap. 13, pg. 299; Mendieta, II, cap. 27; Ixtlilxochitl, cap. 38; Clavigero, I,
pg. 489; Torquemada, XII cap. 6). El hurto de cosas pertenecientes al botn
de guerra se castigaba ms gravemente que el hurto comn, ahorcndose
INSTITUTO PACFICO
69
HERMANN TRIMBORN
al ladrn (Libro de Oro, II, cap. 3, 3; Clavigero, I, pg. 488; Ixtlilxochitl, cap.
38; Vetancurt, II, Trat. III cap. 13). Finalmente Cieza, (II, 23, cf. 56) comunica
que en el imperio de los incas se velaba rigurosamente porque las tropas de
paso no molestaran a la poblacin civil que estaba obligada a su aprovisionamiento: Los soldados y capitanes, ni los hijos de los mismos Incas, eran
osados a hacerles ningn mal tratamiento, ni robo, ni insulto, ni forzaban a
mujer ninguna, ni les tomaban una sola mazorca de maz, y si salan de este
mandamiento y ley de los Incas, luego les daban pena de muerte.
e) El derecho penal de guerra
Un ltimo grupo de costumbres jurdicas que se relacionan con la administracin del poder central tenda a conservar la integridad de la administracin de justicia organizada conforme a los principios del Estado seorial.
Desde este punto de vista se castigaban, por ejemplo, rigurosamente
las declaraciones falsas ante las autoridades: en el imperio incaico se penaban con suplicios y las mujeres se les cortaba el pelo, imponindose la
pena de muerte en los casos de reincidencia (Las Casas, pg. 2.2; Cobo,
XII, 26); en Mxico recurran a un castigo simblico, cortando al delincuente
los labios (Vetancurt, II. Trat. III, cap. 13; Zrita, pg. 111; Las Casas, K A M.
pg. 253). Acerca del hecho similar de la falsa acusacin nos informa Garca
(pg. 65) de un modo. casustico diciendo que en Mxico se castig a una
mujer con grande rigor porque haba acusado a un hombre de haberla violado, sin tener pruebas de tal delito.
Por otro lado, se castigaba al que omitiese denunciar un delito cometido
efectivamente en el Per antiguo se castigaba la omisin con la misma pena
que se aplicara al autor del delito respectivo, especialmente si el culpable
desempeaba un cargo oficial (Garcilaso, II, 12: el que dejaba de acusar el
delito del sbdito haca suyo el delito ajeno); de la triple unin azteca sabemos que, en el caso de alta traicin, se reduca a esclavitud el que conociese el delito y no lo denunciase; hacan esclavos a los parientes de aquel
traidor en primer grado, as como hijo y hermanos, si supieron de la traicin,
y a todos los que la supieron y no la dijeron. (Motolinia, cap. 12, pg. 286;
cap. 20, pg. 320; Mendieta, II, cap. 26; Torquemada, XIV, cap. 16; Gmara,
pg. 442; Clavigero, I, pg. 484).
En esta categora delictiva quisiramos incorporar tambin la lesin del
derecho de asilo, existente en Mxico el que impidiese que un esclavo eva70
ACTUALIDAD PENAL
dido alcanzara el palacio del soberano, que le prometa libertad a no ser

que quien le detuviese fuera el mismo dueo del esclavo; era reducido a
esclavitud, mientras que el fugitivo ganaba la libertad a pesar de su detencin; el que la conversin en esclavo se haca en beneficio del Estado lo
podemos deducir del hecho de que ste indemnizaba al antiguo dueo del
libertado (Pomar, pg. 42; Motolinia, cap. 21, pgs. 325-6; Gmara, pg.
442; Clavigero, I, pg. 490).
La buena marcha de la administracin de justicia supona ante todo una
conducta intachable por parte de los jueces. Teniendo en cuenta el estado
de la administracin de justicia en estos sistemas seoriales primitivos no
nos puede extraar que los casos de emisin deliberada de sentencias injustas eventualmente tambin con informes falsos fuesen relativamente
frecuentes.
Las fuentes mexicanas no nos ofrecen, sin embargo, un cuadro uniforme de la punicin en estos casos: algunas admiten la pena de muerte
(Torquemada, XII, cap. 7; Clavigero, I, pg. 484; Vetancurt, II, Trat. III, cap.
13, y sobre todo, Libro de Oro, Il, A, 7: tenan pena de muerte los jueces que
hacan alguna relacin falsa al Seor superior en algn pleito, y as mismo,
los jueces que sentenciaban a alguno injustamente); otros autores fidedignos nos informan de una amonestacin al juez injusto, repetida una vez ms
cuando era preciso, y de su destitucin del cargo en caso de que reincidiese
(Motolinia, cap. 15, pg. 305; Mendieta, II, cap. 28; Las Casas, K A M. pg.
253; Torquemada, XI, cap. 26). Pomar (pg. 312) cita solo los castigos de
destitucin del cargo, destierro o arresto casero, mientras que en un caso
especial, comunicado de Tezcoco, se castig inmediatamente con la muerte, coincidiendo este dato con las fuentes a las cuales aludimos al principio
(Ixtlilxochitl, cap. 38; Zurita, pg. 111; Las Casas, K A M. pg. 253).
La divergencia de las fuentes refleja, probablemente, costumbres jurdicas regionales o graduadas segn la gravedad del caso. Una diferenciacin
parecida seguramente segn la gravedad del delito, la encontramos en el
cohecho de los jueces que no estaban vinculados necesariamente al delito
de sentenciar injustamente. Aparte de que a veces se pona a prueba la
sobornabilidad de los jueces por medio de un agente provocador (Acosta,
VII, 22; Clavigero, I, pgs. 307-8), se proceda de oficio contra los jueces
que se dejaban sobornar: en los casos ms leves se amonestaba al culpable (Motolinia, cap. 15, pg. 305; Las Casas, K A M, pg. 253; Zurita, pg.
111; Mendieta, II, cap. 28; Torquemada, XI cap. 26) o se le desterraba (IxtINSTITUTO PACFICO
71
HERMANN TRIMBORN
lilxochitl, K A M, pg. 386), y solo al reincidente se le destitua de su cargo

cortndole adems el pelo; castigo este ltimo que se poda imponer tambin inmediatamente en los casos semi-graves ( Netzahualcoyotl, Veyta,
10; Zurita, pg. 111) ; los casos graves se castigaban inmediatamente con
la muerte (Netzahualcoyotl, Veyta, 10; Motolinia, vase arriba; las Casas,
vase arriba; Mendieta, vase arriba; Ixtlilxochitl, cap. 38; Clavigero, I, pg.
484; Acosta, VII, 22).
Frente a esta diferenciacin que observamos en Mxico, nos muestran
las fuentes peruanas un cuadro ms sencillo, tal vez tambin menos digno
de crdito; el delito de sentenciar injustamente se penaba con la destitucin
del cargo, y solo en los casos graves se impona la pena de muerte (Cobo,
VII, 26), lo que, segn el mismo autor, rega tambin Para el cohecho del
juez, mientras que Garcilaso (VI, 36) comunica que en este caso ltimo se
impona siempre la pena de muerte. En todo caso, parece que tambin en
el imperio de los Incas preocupaba al gobierno central la sobornabilidad de
los jueces; Castro y Ortega Morejn, (pg. 215) dicen, refirindose a las tribus sometidas recientemente, que a estos que venan a semejantes cargos
siempre los curacas les daban ropa y otras cosas. No est en armona con
el tratamiento diferenciado del delito en Mxico, el hecho de que el simple
retraso de las sentencias se castigase siempre con la pena de muerte (segn Sahagn, VIII, cap. 15, pgs. 521-2).
Las dificultades con que tropezaban las intenciones de los poderes
centrales en cuanto a la administracin ntegra de la justicia por parte de los
funcionarios locales; eran debidas, seguramente, a la imposibilidad, para el
Estado, de dominar todo el territorio. En el mismo plano estaba el hecho de
que el gobierno central incaico tena que combatir, segn Santilln (58), las
sentencias abusivas de los caciques que eran contrarias a la tendencia seorial orientada hacia la graduacin del castigo segn el grado de la culpa.
El intenso desarrollo de todas estas infracciones al Derecho de ndole
jurdico-pblica era una emanacin de aquella tendencia intimidatoria que
persegua preferentemente el fin de proteger el orden seorial mismo. Los
hechos que trataremos a continuacin se remontan, en cambio, a fases de
cultura inferior, si bien la idea estatal ms moderna los admiti en el sistema
de medidas protectoras ejemplares con arreglo a su orientacin hacia la
proteccin de la vida individual y de la familia.
72
ACTUALIDAD PENAL
II. DELITOS CONTRA LOS PARTICULARES Y CONTRA EL ORDEN

SOCIAL
a) Contra la integridad personal y la vida, la libertad y la honra
La proteccin de los sbditos como tales y del orden social, en cuanto
no se relacionara con el campo administrativo y propiamente dicho, abarcaba por un lado la vida, la libertad y tambin, aunque en un grado menos
pronunciado, la dignidad del individuo.
El delito ms importante lo constitua en este aspecto el homicidio.
Prescindiendo de penas cualificativas mayores o menores, de las cuales nos ocuparemos seguidamente, en todas las regiones estudiadas aqu
era castigada la muerte de otro con la horca (en cuanto a Colombia: Annimo, pg. 212; Castellanos, pg. 36; Herrera, 6, V, 6; Oviedo, II, pg. 402;
Piedrahita, pg. 46; Simn pg. 252; con referencia al Per: Annimo, pg.
201; Acosta, VI, 18; Las Casas, pg. 212; Castro, pg. 214; Santilln, 25;
Garcilaso, I, 21, IV, 19; VI, 36; en cuanto a Mxico: Netzahualcoyotl, 6; Motolinia, cap. 16, pg. 226; Veyta, III, pg. 226).
Llama la atencin que el perdn del cnyuge o de un pariente careca
ya de valor jurdico entre los Chibchas, mientras que en Mxico, segn Durn (cap. 98, pg. 221), el perdn poda dar lugar, con ciertos requisitos, a la
conmutacin de la pena de muerte por la reduccin a la esclavitud, cuando
la viuda de la vctima tena hijos.
Sin embargo, el delito de homicidio era en muchos casos calificado
con agravantes o atenuantes. Con mayor penalidad era sancionado, por
ejemplo, en Mxico el envenenamiento: autores y cmplices acaso los que
proporcionasen el veneno) eran castigados con la muerte por azotes, segn
Libro de Oro (I, 12; II, cap. l, 4); en cambio, segn Veyta (III, pg. 226), se
castigaba tambin al envenenador con la pena comn de la horca. El asesinato por medios mgicos se penaba con muerte y confiscacin de bienes
(Netzahualcoyotl, 15); en el imperio de los incas la ejecucin del hechicero
asesino y de toda su familia tena lugar en pblico, para mayor ejemplaridad
(Las Casas, pg. 212; Cabo, XII, 26: El que mataba con hechizos, tena
pena de muerte. Ejecutbase este castigo con gran publicidad, haciendo
convocar los pueblos comarcanos para que se hallasen al suplicio; y as
mismo mataban a toda la gente de su casa y familia, porque se presuma
INSTITUTO PACFICO
73
HERMANN TRIMBORN
que todos los de ella saban aquel oficio). En estos casos de asesinato se
aumentaba la penalidad en consideracin a los medios especialmente reprobados (veneno o hechicera), atendiendo en otros casos a la personalidad de la vctima. En el imperio de los incas, la muerte de padres, abuelos
o hijos se castigaba con descuartizamiento (Annimo, pg. 201; Garcilaso,
VI, 36), el infanticidio en general con despeamiento o lapidacin (Annimo
pg. 201), y el asesinato del cnyuge excepto en el caso de adulterio con
la horca y descuartizamiento del cadver (Annimo pg. 201; Cobo, XII, 26).
Tambin el asesinato de un curaca implicaba la pena de descuartizamiento (Annimo, pg. 201), mientras que la muerte de un libre comn, por
un cacique, solo llevaba aparejada la pena de azotes y solo en los casos
de reincidencia daba lugar a la pena de muerte o tan solo a la privacin del
cargo (Cobo, XII, 26).
Hemos mencionado ya la grave punicin del asesinato cometido en un
miembro de la dinasta; pero incluso el asesinato de un funcionario, sacerdote o aclla incaicos acarreaba la pena de muerte por arrastramiento o a
disparos de flechas Annimo, pg. 201). Finalmente tenemos un ejemplo,
igualmente del derecho peruano, de la agravacin de la penalidad en consideracin al motivo, sometindose suplicios, antes de su ejecucin, al que
hubiese matado a otro con el propsito de robarle, (Cobo, XII, 26).
Por otra parte, la consideracin psicolgica del motivo delictivo poda
llevar consigo una atenuacin de la pena. En el mismo Per, el homicidio
que hubiera resultado de una ria se castigaba con menos rigor que el homicidio premeditado: Muerto alguno en pendencia, se averiguaba primeramente quin haba sido el que dio la causa; y si la dio el muerto, era castigado el matador ligeramente a voluntad del Inca; y si el que dio la causa de la
ria fue el homicida, tena pena de muerte, y, a buen librar, lo desterraban a
la provincia de los Andes, tierra enferma y malsana para los indios serranos,
para que all sirviesen toda su vida como en galeras en las chcaras de coca
del Inca ( Cobo, XII, 26); el castigo variaba, pues, entre una pena ms bien
leve, impuesta a arbitrio del juez (acaso azotes), trabajos forzados perpetuos y la muerte, teniendo en cuenta, as mismo, la circunstancia de si la
culpa de la ria deba achacarse al homicida o a la vctima.
En atencin a una circunstancia psicolgica extraordinaria se impona
tambin una pena atenuada al marido que hubiese dado muerte a su mujer
en venganza del adulterio cometido por aqulla siendo la penalidad mxima
74
ACTUALIDAD PENAL
trabajos forzados durante un ao (Annimo, pgs. 201-2)~ si bien aquella

circunstancia no exima de responsabilidad, como Cabo (XII, 26) pretende.
Esta solucin significaba al mismo tiempo un compromiso con el derecho a la venganza, que precisamente en el caso del adulterio resista tenazmente a las innovaciones; igual que en algunos otros casos de atenuacin de la penalidad se revelaba una consideracin a la personalidad de la
vctima, pero tambin un compromiso con la antigua responsabilidad del
dao causado a persona ajena. As ocurra, por ejemplo, en Mxico cuando
se trataba del dao causado por muerte de un esclavo ajeno; al autor se
le reduca a esclavitud en beneficio del seor perjudicado, penalidad que
las fuentes atestiguan con autenticidad incluso para los casos de muerte
por envenenamiento (Libro de Oro, I, 13; distinto en Clavigero, I, pg. 484).
Se consideraba como un caso especial de este delito el hecho de que las
relaciones sexuales con una esclava ajena, permitidas como tales, tuvieran
por consecuencia la muerte de aqulla en el puerperio o tan solo el quebrantamiento de su salud; tambin en estos casos se reduca al culpable a
la esclavitud en beneficio del dueo perjudicado (Libro de Oro, l, 6 y 10: 10;
II, B, 5; Clavigero, I, pg. 489; Garca, pg. 61; Vetancurt II, Trat. III, cap. 13).
En un hecho delictivo parecido encontremos en una forma todava ms
pura, los residuos de la responsabilidad del dao causado y del derecho a
la justicia privada entre los Chibchas, si una mujer casada mora en el puerperio el marido, considerado causante de la muerte, responda a la familia
de aqulla con la mitad de su patrimonio; en caso de que fuese insolvente,
resurga incluso el antiguo derecho a la venganza sangrienta pero todas
estas consecuencias solo se producan en el caso de que el nio muriese,
porque en otro caso se le criaba y educaba a expensas del padre, ocupando
en la familia materna el lugar de la muerta (Castellanos, pgs. 37-8) Piedrahita, pg. 46; Simn, pg. 253).
La tendencia a la proteccin de la vida individual, que manifestaba el
orden seorial, haba motivado tambin, en todas partes, una restriccin
de los sacrificios humanos; sin embargo, es preciso tener en cuenta stos
estn en plano psicolgico muy distinto y que no se puede pretender la subclasificacin conceptual del sacrificio bajo el delito del homicidio. El sacrificio
humano se adentra como expresin de una actividad mgica muy madurada, con ciertas leyes propias, en el mundo seorial, guiado por vigorosos
impulsos racionales.
INSTITUTO PACFICO
75
HERMANN TRIMBORN
No obstante, la extensin y la manera del sacrificio se distinguen con

menos claridad en las altas culturas de Amrica del Sur.
De los pases chibchas tenemos noticias acerca del sacrificio de nios pertenecientes a otras tribus, comprados a los mercaderes viajantes;
adems, tenemos datos del sacrificio de muchachas con motivo de la construccin de la casa de un cacique; pero en ambos casos no se trata de la
extincin por muerte, de una personalidad jurdica completa, ora porque la
vctima era extraa a la tribu, ora porque no haba salido de la infancia.
Tambin en el imperio de los incas se practicaban todava los sacrificios
humanos vase el dato comunicado por Cieza (Cieza II, 25), pero tal vez
solo de gentes extraas a la tribu; el sacrificio concebido como castigo no
est comprobado ni para Colombia ni para el Per. En Mxico, la restriccin
del sacrificio, gracias a la iniciativa privada exceptuando a los prisioneros
de guerra y a determinados delitos (vase abajo) haba progresado tanto
que el sacrificio de los hombres libres de la tribu propia acarreaba una pena
grave, pero no el de esclavos pertenecientes a la misma tribu (Ixtlilxochitl,
cap. 49; Clavigero, I, pg. 275).
Fuera de la cultura Chibcha, con su preponderancia de tendencias propias del matriarcado y su carcter individualista, se combata enrgicamente
el aborto provocado, con arreglo a los fines que persegua el Estado militar.
En el Per antiguo la intervencin abortiva practicada a los tres meses
del embarazo se penaba con la muerte por horca o lapidacin, pena que
se impona tanto a la madre como a la persona que la ayudara (Annimo,
pg. 202; Cobo, XII, 26); tambin en Mxico se condenaba a muerte tanto
a aquella como a sta (Libro de Oro, II, cap. 2, 10; Motolinia, cap. 16, pg.
307; Mendieta, II, cap. 29; Gmara, pg. 442). A la fijacin del lmite de
tres meses en el Per corresponda aqu la regularizacin referida de que
el aborto provocado no se castigaba, cuando el parto no segua su curso
normal y exista el peligro eminente para la vida de la madre (Sahagn, IV,
cap. 28). Gmara (pgs. 344, 444, 442) dice que en Mxico era frecuente el
aborto provocado, porque las mujeres secundarias no deseaban tener hijos
sin derecho a heredar.
Con menor rigor que la extincin de la vida ajena se castigaba la simple
lesin corporal graduacin que se debe al sentimiento jurdico del Estado seorial; bajo el dominio de la venganza sangrienta, la lesin corporal
conduca fcilmente a un castigo de necesidad mortal contentndose los
76
ACTUALIDAD PENAL
sistemas de las composiciones, la mayora de las veces, con una pena patrimonial. Segn el derecho mexicano, la pena de prisin temporal llevaba
aparejada la indemnizacin de daos y perjuicios; era por eso frecuente
reducir al autor a la esclavitud en beneficio del lesionado, una vez cumplida
la pena de prisin (Motolinia, cap. 17 pg. 310; Ixtlilxochitl, cap. 46). Un caso
especial, muy curioso, nos comunica Ixtlilxochitl (Relaciones; pg. 258) de
Tezcoco: Otro lance sucedi con un cazador y fue que ste ganaba su vida
en cazar, y una vez despus de haber andado en montaas y quebradas volvi a su casa cansado sin haber podido matar ninguna caza, y para poderse
sustentar aqul da comenz a andar tras de los pajarillos pequeos que por
all haba en los rboles. Un mancebo vecino suyo, vindole cun afligido
andaba, y como no poda tirar a aquellos pajarillos, le dijo por modo de burla
y vituperio, que le tirase al miembro viril que quiz acertara mejor; y como
el cazador estaba afligido, enarc y apunt con la flecha ,y disparndole, le
acert. Vindose herido con la flecha, comenz a dar voces, de tal manera
que alborot todo el barrio, fue preso el cazador y llevado a palacio con el
herido ante los jueces, y al tiempo que le iban pasando por el patio principal
de palacio pregunt el rey, que los estaba mirando, que era aquel murmullo
y habindole informado que un herido que un cazador que all traan preso
haba flechado, los mand traer ante s y sabida la verdad del caso, mand
que el cazador curase al herido, y si sanaba quedase por su esclavo o diese
su rescate, con que sali libre el cazador.
Mantenindose, en rigor, la indemnizacin por el dao causado, se renunci, pues a la pena de prisin, en atencin a la circunstancia de que el
causante del dao fue provocado por el lesionado.
En contraposicin a la penalidad atenuada de la lesin corporal, en general; se castigaba con la muerte a los que riesen en el mercado, para evitar la perturbacin de la paz pblica (Motolinia, cap. 17, pg. 310; Clavigero,
I, pg. 525). Tambin en el imperio de los Incas se combinaba de un modo
caracterstico la pena y la obligacin a la manutencin: el que en pendencia
mataba a otro de manera que no pudiese trabajar en las cosas ordinarias,
era obligado a sustentarle de su hacienda, adems del castigo que se le
daba por el delito; y si no tena hacienda, lo alimentaba el Inca de la suya y
se le daba mayor castigo al delincuente (Cobo, XII, 26). Este testimonio es
tambin muy ilustrativo para la diferenciacin todava imperfecta, entre la
responsabilidad puramente penal y otra puramente civil. Una excepcin
del castigo ms leve de la lesin corporal, constitua el caso de que alguien
motivase por magia la esterilidad de una mujer o la impotencia de un homINSTITUTO PACFICO
77
HERMANN TRIMBORN
bre, porque en este caso se ejecutaba la pena de muerte, en lugar pblico

(en Cuzco), con ejemplaridad intimidatoria (Las Casas, pg. 212). En inters
de la paz interior se castigaba, adems, en Mxico el desafo a duelo con la
pena de muerte (Gmara, pg. 442).
Mientras que en la economa del Per antiguo no existan, fuera de
los seoros encomendados a los dignatarios, relaciones de servidumbre
en favor de particulares, se protega entre los aztecas al individuo y especialmente a los menores de una esclavitud injusta. El que hiciera esclavo
suyo a un nio extrao o lo vendiera, era reducido a la misma esclavitud,
repartindose sus bienes entre la vctima y el comprador perjudicado; si al
nio se le raptase con violencia, se ahorcaba al autor (Libro de Oro, I, 11; II,
cap. 4; Motolinia, Trat. III, cap. 13; Clavigero, I, pg. 488; Netzahualcoyotl, 2;
Veyta, III, pg. 226).
As como el Estado protega la vida, la integridad corporal y la libertad
de sus sbditos contra agresiones ilcitas, encontramos tambin los comienzos de una proteccin de la dignidad personal contra la calumnia y la injuria.
En Mxico al calumniador se le castigaba simblicamente cortndole un trozo de los labios y tambin de las orejas (Clavigero, 1, pg. 489) y en casos
muy graves con la muerte (Netzahualcoyotl, 9; Veyta, III, pg. 226). Parece
que la punicin de las injurias (Cobo, XII, 26), y calumnias (Cobo, XII, 26;
Garcilaso, VI, 36) era menos rigurosa en el imperio de los incas; solo en
cuanto a estas ltimas nos comunican las fuentes que se llegaba hasta los
tormentos, a manera de castigo.
b) Contra la familia y el honor sexual
Un lugar intermedio entre los puntos de vista de la agresin a la persona y la perturbacin del orden familiar y social lo ocupan los hechos de la
desfloracin y del estupro o violacin.
En Colombia no se apreciaba la virginidad (Simn, pg. 254) y tampoco
en Mxico constitua la desfloracin un hecho delictivo cuando tena lugar
con consentimiento libre de la doncella. En analoga al desarrollo del ideal
de la virginidad en las culturas de pastores del Viejo Mundo se daba mayor
importancia a la virginidad en el imperio de los incas, cultura de criadores
de llamas.
78
ACTUALIDAD PENAL
La penalidad que se aplicaba a los dos partcipes de la desfloracin

quedaba al arbitrio del juez, oscilando entre azotes, prisin, corte de pelo,
exposicin en la picota y trabajos forzados en las minas o en un templo.
Si el desflorador era hombre casado la condena a trabajos forzados
en las minas o en los campos de coca del estado se extenda tambin a su
familia; pero si no haba impedimentos matrimoniales entre la pareja culpable, ambos sufran solo Al castigo de azotes (Annimo, pgs. 195, 202 3;
Garcilaso, VI, 36).
Entre los Chibchas, el estupro tena por consecuencia la pena de muerte, pero solo cuando el autor era soltero; a los casados se les penaba con un
castigo muy singular y con una pena infamante (Simn, pg. 252; Piedrahita, pg. 46; Castellanos, pg. 37:
Mand matar a quien mujer forzase, siendo soltero, pero si casado
durmiesen dos solteros con la suya)
Si prescindamos de una concurrencia ideal con el adulterio, la ley
azteca castigaba al violador de una doncella con la muerte por golpeamiento
con una lmina de piedra (Motolinia, cap. 16, pg. 307); Mendieta, II, cap.
29; Garca, pg. 62; Pomar pg. 32); en cambio la violacin de una prostituta
no llevaba aparejada responsabilidad criminal (Pomar, pg. 32).
En cuanto al Per parece inverosmil que la violacin de una doncella
hubiese estado exenta de penalidad si ambos se casaban (as dice Annimo, pgs. 202-3). Pero, en cambio, podemos confiar seguramente en el
dato comunicado por Annimo y Cobo diciendo que la violacin se castigaba
con decapitacin e sin consecuencia de muerte) y que solo al reincidente se
le castigaba con la muerte, tal vez en la horca. En los casos de violacin de
una mujer casada solo se castigaba a la parte activa con la muerte en la horca, absorbiendo la pena impuesta al adulterio la penalidad ms leve correspondiente a la violacin, mientras que la parte pasiva gozaba de impunidad
por ausencia de la intencin dolosa en ella (Annimo, pg. 195, 202-3; Las
Casas, pgs. 106, 111; Cieza, TI, 26; Cabo XII, 26; Santilln, 25).
Contraer matrimonio sin consentimiento del padre de la novia parece
que no era hecho punible, segn Cobo (XII, 26) en el imperio de los incas,
en contraposicin a Garcilaso (VI, 36). Pero s cree Cobo que en tiempos
incaicos se castigaba con golpes de piedra y separacin de los cnyuges
INSTITUTO PACFICO
79
HERMANN TRIMBORN
la omisin del casamiento ante los funcionarios centrales aunque parezca

algo dudosa la separacin de los cnyuges, teniendo en cuenta la tendencia
general a la conservacin del matrimonio.
La poligamia era permitida, tanto en Colombia (Simn, pg. 254) como
en Mxico (Pomar, pg. 256; Motolinia, cap. 6, pg. 267; Annimo, cap. 20,
pg. 102). Solo en el Per antiguo se haba generalizado la monogamia obligatoria para los libres comunes (Garcilaso I, 21; Santilln, 17), en contraste
con la poligamia de la nobleza, de los seores que tenan licencia de tener
muchas mujeres (Las Casas, pgs. 112-3). .
En consideracin a la institucin del matrimonio y a las relaciones sexuales extramatrimoniales, era mal visto en todos los pueblos el comercio
carnal entre parientes consanguneos, relacionndolo con representaciones
de un dao mgico, que motivaron medidas defensivas de la comunidad.
Pero, el crculo de las personas a las cuales alcanzaba aquella prohibicin
tena una extensin distinta en todas partes Entre los chibchas estaba prohibida la unin carnal con la madre, hija, hermana y sobrina; el que se hiciese culpable del delito de incesto era enterrado vivo en una fosa de agua a la
que echaban serpientes; una reaccin de la comunidad que se puede incluir
en el grupo de medidas defensivas condicionadas por la repugnancia (
Castellanos; pg. 37; Piedrahita, pg. 46; Simn, pg. 252).
En el Per, la administracin incaica trajo consigo adems de la monogamia de los libres comunes la tendencia a convertir la exogamia predominante de clanes locales en una endogamia obligatoria de las agrupaciones
humanas (Garcilaso, I, 21).
Con el avance de la endogamia aument tambin la importancia del
impedimento de consanguinidad. Estaban prohibidos el comercio camal y el
matrimonio con la madre, abuela, hija, nieta, hermana, ta (Hermana del
padre), sobrina (hija del padre) prima y parientes por afinidad en primer
grado.
Por otro lado las fuentes atestiguan que entre los orejones incaicos
era corriente el matrimonio con la hermana del padre, la viuda del hermano
y la madrastra. Las penas que usualmente se aplicaban al incesto eran la
horca: o lapidacin, reservndose el despeo para el incesto cometido con
la madre o hijo. Parece poco inverosmil el dato comunicado por Annimo
(Vase abajo) diciendo que el incesto cometido con la ta, sobrina, prima
80
ACTUALIDAD PENAL
o cuada solo se penaba con azotes, corte del pelo o trabajos forzados),
cuando se trataba de una doncella o mujer casada, es decir, solo en unin
ideal con la desfloracin o el adulterio, porque en este caso se habra castigado ms levemente la violacin, en concurrencia ideal con el adulterio,
que cada uno de ambos delitos. Pero s parece autntico que en el incesto
cometido con violacin solo se condenaba a muerte al autor, mientras que
la parte pasiva como efecto postrero de la responsabilidad objetiva y para
quedar a salvo de un dao mgico era condenada a servicios en un templo,
a no ser que alguien se casase con la violada ( Acosta, VI, 8; Annimo, pgs.
195, 203; Las Casas, pgs. 112-3, 211; Cobo, XII, 26; Garcilaso, IV, 8; VI, 36;
Pizarro, pgs. 277-8).
En Mxico, el comercio sexual con la madre, hija, abuela, nieto, hermana, hermana por parte de padre o de madre solo, madrastra, hijastra,
madre poltica o hija poltica, se consideraba delito de incesto mientras que
era permitido con primas y, como en el imperio de los incas, con la viuda
del hermano (levirato). Las penas que se les imponan a los infractores de
esta prohibicin concordaban perfectamente con las que se aplicaban en el
Per antiguo: eran la horca, estrangulacin (seguramente para los nobles) y
lapidacin (Libro de oro, I, 20, 21; II, cap. 2, 1-4; Clavigero, I, pgs. 438, 486;
Garca, pg. 61; Gmara, pg. 439; Mendieta, II, cap. 19, 29; III, cap. 48;
Motolinia, cap. 7, pg. 268; cap. 16, pg. 308; Pomar, pg. 26; Torquemada,
VII, cap. 4; XIII, cap. 7; Vetancurt. II, Trat. III; cap. 13; Veyta, III, pg. 224;
Zurita, pg. 113).
Desgraciadamente, adolecen tambin los informes sobre las culturas
americanas del defecto desde un punto de vista etnogrfico de no distinguir entre el parentesco de consanguinidad por parte del padre y de la
madre; los datos nos sirven apenas para una clasificacin del parentesco
correspondiente al patriarcado, al matriarcado o al rgimen unitario.
En cuanto a otro hecho considerado igualmente punible en todos los
pueblos y que tambin en nuestras fuentes ha encontrado un eco muy grande, es decir, el adulterio, encontramos supuestos reales y concordantes
que no dejan lugar a dudas. Todo hombre, tambin el casado, puede yacer
con cualquier mujer soltera (a no ser que se haga culpable de otro delito);
solo se castiga el trato carnal con la mujer casada, pero no porque el autor
lesione el matrimonio propio, sino porque rompe el ajeno. Es decir, en todas
las altas culturas Americanas tenemos presente el adulterio considerado
como delito desde el punto de vista del matriarcado, que se puede reducir a
INSTITUTO PACFICO
81
HERMANN TRIMBORN
la frmula de que el hombre solo puede romper el matrimonio ajeno, y la mujer solo el propio. A todos los pueblos era igualmente comn la punicin del
adulterio con la muerte. Entre los chibchas, la pena de muerte se ejecutaba
por empalamiento. No obstante, tenemos tambin aqu uno de los ejemplos
ms significativos de la eficacia postrera del sistema de las composiciones,
porque las clases pudientes podan convertir la pena de muerte comn en
una prestacin patrimonial que consista en una indemnizacin al marido
ofendido y en el pago de una multa al rey. Una agravacin de la penalidad,
que prcticamente se limit tal vez a la nobleza, igual que la citada cancelacin de la pena, tena lugar en el adulterio cometido con una de las numerosas mujeres del soberano: realizado el empalamiento, se le negaba al ejecutado el entierro que comnmente se combinaba con ofrendas funerarias.
Simn, a quien debemos estos datos (pg. 223, 254), nos informa tambin
casusticamente, de una pena infamante muy peculiar y pronunciadamente simblica (pg. 223) que un rey de Guatavita, personaje de la leyenda de
El Dorado, impuso a una de sus mujeres, adlteras, una vez efectuado el
empalamiento del adltero: Habindole primero hecho cortar las partes de
la punidad, con las cuales quiso castigar a la mujer sin darle otro castigo que
drselas de comer guisadas en los comistrajos que ellos usaban. De que
fueron tan grandes los sentimientos de la mujer, que no hubieran sido mayores, si hubiera pasado por la pena del agresor. Expresin caracterstica de
la mentalidad mgica que todava predominaba vigorosamente en la vida de
los chibchas era la suspensin de los lazos matrimoniales e incluso de las
restricciones entre las clases sociales con motivo de las orgistica fiesta de
la siembra celebrada en enero o febrero con danzas y bebidas, que hemos
de interpretar como magia de la fertilidad: Duraba esto hasta que caan embriagados, y tan incitados a lujuria con el calor del vino, que la mujer y hombre se juntaba con el primero o primera que encontraba, porque para esto
haba general licencia en estas fiestas, aun con las mujeres de los caciques
y nobles (Simn pg. 258). Es interesante, para un estudio comparativo,
que en el Estado de los incas, en cambio, se velaba con rigor por impedir el
adulterio, incluso en las fiestas pblicas (Annimo, pg. 195). La penalidad
normal del adulterio era aqu muerte en la horca, con la particularidad de
que en caso de violacin se exima de responsabilidad a la mujer violada.
(Las Casas, pg. 211). Tambin el perdn del marido ofendido motivaba la
conmutacin de la pena de muerte, aunque no supona la impunidad. Tal vez
fuese conmutada por el suplicio, castigo ms leve que en todo caso era corriente en el adulterio cometido con una concubina, lo que solo poda ocurrir
entre los nobles (Acosta, VI, 18, Annimo, pgs. 185, 202; Las Casas, pgs.
106, 211; Cobo, XII, 26; Garcilaso, I, 21; IV, 19; VI, 36). Tambin en cuanto
82
ACTUALIDAD PENAL
al derecho mexicano tenemos testimonios del delito del adulterio desde el

punto de vista del patriarcado que hemos explicado antes. (Si el varn era
casado y tena acceso a mujer no casada, no le castigaban ni tenan por
adulterio, Motolinia, cap. 6, pg. 266; Clavigero, I, pg. 485. De otra opinin
era solo Zurita, pg. 116). Los requisitos del adulterio perfecto ya lo llenaba
aqu en contraposicin a la penalidad ms leve del adulterio cometido con
concubina, en el imperio de los Incas el acceso carnal a la concubina de
otro, porque las relaciones sexuales persistentes se consideraban similares
a las matrimoniales: Por la ley no tena pena el que se echaba con la manceba de otro, excepto si haba ya mucho tiempo que el otro la tena y por
haber mucho que estaban juntos eran entre sus vecinos tenidos por casados (Libro de Oro, II, cap. 2, 8). Frente a las recomendaciones sencillas de
las regiones culturales de Amrica del, Sur, la punicin del adulterio estaba
diferenciada. El delincuente, sorprendido in fraganti, era lapidado pblicamente, castigo que muestra cierta alusin simblica. La penalidad corriente
era tambin aqu la muerte por horca adems de la pena de la muerte por
trituracin de la cabeza entre dos piedras, por golpes con una lmina de piedra, quema del cuerpo o por azotes. A diferencia de las costumbres jurdicas
de los chibchas, se daba una importancia muy grande a la inviolabilidad
del matrimonio en la nobleza, lo que se expresa en penas cualificativas. Al
adltero noble se le castigaba con estrangulacin en la crcel manera de
ejecucin que reemplazaba a la horca quemndose el cuerpo, previo adorno de la cabeza con plumaje. El adulterio que se cometiese con una mujer
de los tres soberanos se equipara a la alta traicin, castigndose al culpable
con el despedazamiento. En la alta nobleza hereditaria el perdn careca
por lo visto de efectos liberatorios por lo que deducimos de los casos trasmitidos (Motolinia, cap. 3, pg. 251; Zurita, pg. 114), contrariamente a lo
que aconteca en todos los dems casos en que el perdn del marido ofendido libraba al adltero del castigo (Netzahualcoyotl, I; Libro de Oro, I, 24;
II, cap. 2, 5 y 8; Clavigero, 1, pgs. 484-5; Durn, cap. 26; Gmara, pgs.
440, 442; Ixtlilxochitl, cap. 38; Letre de Bolognes, pg. 211; Motolinia, cap.
3, pg. 251; cap. 6, pg. 265; cap. 16, pg. 307; Mendieta, II, cap. 29; Ordre
de succession, pg. 226; Pomar, pg. 32; Sahagn, VIII, cap. 16, pg. 522;
Torquemada, XII, cap. 4; Veyta, III, pg. 224; Zurita, pgs. 113, 114, 116).
Armonizando con las tendencias a la proteccin de la familia por parte del Estado seorial, se dificultaba tambin la disolucin del matrimonio,
restringindose jurdicamente el divorcio en atencin a puntos de vista del
bienestar pblico. A diferencia de lo que ocurre en las culturas de cultivadores, orientadas por los principios del matriarcado, no bastaba el simple
INSTITUTO PACFICO
83
HERMANN TRIMBORN
consentimiento de los cnyuges para la separacin. En cuanto a Mxico

sabemos, por lo menos, que la separacin de los cnyuges sin sentencia del
juez se sealaba pblicamente como acto indigno mediante el corte de pelo
(Motolinia, cap. 9, pg. 281; Gmara, pg. 440).
Pero una vez pronunciado el divorcio era prohibida y castigada (segn
Durn, cap. 83, pg. 116, incluso con la muerte (?); Clavigero, I, pg. 485;
Acosta, V, 26) la celebracin de nuevas nupcias entre los divorciados, que
en vista del examen cuidadoso de las causas del divorcio no ofrecan la
solidez necesaria.
En el campo de las relaciones sexuales entran tambin la alcahuetera
y el trfico sexual extramatrimonial.
La alcahuetera se conceptuaba en el Per como hecho accesorio; es
decir, su imputabilidad dependa de la punibilidad de la consecuencia que
tuviera (Annimo, pg. 204); si sta consista en el delito de desfloracin o
incesto, se penaba con la horca; si consista en adulterio, se castigaba con
prisin perpetua o trabajos forzados; pero en todos estos casos solo era imputable cuando el delito respectivo se cometiese. En Mxico se castigaba la
alcahuetera comnmente con penas infamantes (exposicin en la picota y
corte de pelo; Motolinia, cap. 17, pg. 311; Mendieta, II, cap. 28; Torquemada, XII, cap. 4; Vetancurt, II, Trat. III, cap. 13; Zurita, pg. 114), y con la horca
si el culpable perteneciese a la nobleza (Motolinia, loc. cit.; Mendieta, loc.
cit.) o si la alcahueteada fuese mujer casada, sirviendo, pues, la alcahuetera como acto cooperativo al adulterio (Netzahualcoyotl, 14; Netzahualcoyotl, Veyta, 12 Ixtlilxochitl, cap. 38).
El comercio sexual extramatrimonial era permitido siempre que no supusiera una accin delictiva, como, por ejemplo, la violacin o estupro, incesto, adulterio y la desfloracin (esto ltimo en el Per). En el Imperio de
los Incas solo era castigado, a instancia del padre y a albedro del juez,
cuando tuviera lugar en casa del padre (Annimo, pg. 195; Cobo, XII, 26).
Segn el derecho azteca, solo se penaba aqul cuando se cumplan los requisitos de escndalo pblico, considerndose como tal la convivencia con
una concubina (vase arriba); pero parece dudoso que se haya impuesto la
pena de muerte como Zurita (pg. 114) dice Por lo visto, no se permita el
mantenimiento de burdeles (Motolinia, cap. 6, pg. 264; Gmara, pg. 440:
No hay mancebas pblicas); o tal vez no fuese corriente, simplemente, la
instalacin de mancebas pblicas.
84
ACTUALIDAD PENAL
Mientras que no ponan lmites a las relaciones sexuales naturales excepto cuando diesen lugar a escndalo pblico proceda el Estado feudal
sin consideraciones contra las aberraciones sexuales.
En el empalamiento, corriente entre los chibchas, ve Simn (pg. 252)
un castigo simblico (Annimo, pg. 46). En el Imperio de los incas parece
que la sodoma era fenmeno de relativa frecuencia, estando en boga, ante
todo, en los valles costeros (Las Casas, pg. 109; Cieza, II, 25; Garcilaso,
VI, 11), aunque ocurriese tambin en la sierra (Pizarro, pgs. 280, 1; Toledo,
pgs. 199-200); Pizarro (pgs. 277-8) la caracteriza como vicio propio de
los orejones. La punicin, genuinamente incaica, consista en muerte por la
horca con arrastramiento y quema subsiguiente del cadver, y de los bienes,
tendiendo, pues, a la extincin de la personalidad del culpable y a la defensa
contra: efectos dainos, tambin para la vida post mortem (Annimo, pgs.
195, 203; Cieza, II, 25; Garcilaso, VI, 11 y 36). Parece que las aberraciones
sexuales estaban bastante difundidas tambin en Mxico, ante todo en las
fajas litorales del Golfo de Mxico, pero tambin en la meseta propiamente
dicha, por ejemplo, como pederastia de los sacerdotes (Annimo, pg. 105;
Motolinia, cap. 6, pg. 264; Gmara, pg. 440; Gand). La intervencin de
oficio por parte del Estado para suprimir la sodoma, particularmente por
parte de los ltimos reyes de Tezcoco, se atestigua expresamente (Motolinia, loc. cit.; Mendieta, II, cap. 6 y 29; Zurita, pg. 107; Gmara, pg. 442;
Netzahualcoyotl, 13). Desde el punto de vista de la tentativa, que aparece
aqu como delito singular, se penaba ya el hecho de llevar vestimenta propia
del sexo contrario, lo que por lo visto era bastante frecuente (Motolinia, cap.
16, pg. 309; Mendieta, II, cap. 29; Libro de Oro, I, 22; Torquemada, XII, cap.
4; Garca, pg. 62; Vetancourt, II, Trat. III, cap. 13; Gmara, pg. 442). De
la prohibicin expresa para las mujeres de llevar ropa masculina, podemos
deducir que contrariamente a lo que ocurra en Colombia y el Per tambin
eran punibles los actos sexuales entre mujeres, lo que Torquemada (loc. cit.)
atestigua directamente. Todo acto sexual contra natura se penaba con la
muerte: tratndose de sacerdotes se ejecutaba con la quema (Libro de Oro,
II, cap. 2, 11; Clavigero, I, pg. 486) y comnmente por la horca; haba tambin una forma de ejecucin, atestiguada para Tezcoco y que Loewenthal
(pg. 456) considera tambin, como medida defensiva motivada por la repugnancia, y que encierra adems un rasgo simblico: A los sometidos
pena de muerte, el agente atado a un palo y cubierto de ceniza, quedase sofocado, y el paciente sacadas las entraas por el orificio. (Netzahualcoyotl,
Veyta, 15; Netzahualcoyotl, 13; Libro de Oro, II, caps. 2, 9 y 11; Motolinia,
cap. 6, pg. 264; cap. 16, pg. 309; Mendieta, II, cap. 29; Gmara, pg. 442;
INSTITUTO PACFICO
85
HERMANN TRIMBORN
Ixtlilxochitl, cap. 38; Zurita, pg. 113; Torquemada, XII, cap. 4; Vetancurt, XII,
Trat. III, cap. 13; Clavigero, I, pg. 486; Garca, pg. 64; Pomar, pg. 32;
Veyta, III, pg. 224).
La bestialidad se castigaba en el Imperio de los incas con la misma
penalidad que la sodoma (Annimo, pg. 203). En Mxico no era corriente,
segn las fuentes, por ausencia de animales domsticos mayores (Garca,
pg. 64; Zurita, pg. 113; Mendieta II, cap. 29; Motolinia, cap. 16, pg. 309;
Bestialidad no se hallaba entre estos naturales).
La misma tendencia a la proteccin de la familia, en inters a su existencia econmica; y a la vez una etapa transitoria hacia los delitos contra la
propiedad, de que trataremos seguidamente., manifestaba la punicin del
que malgastaba con prodigalidad bienes heredados, en lugar de conservarlos para sus propios herederos. El heredero prdigo era ahorcado, o estrangulado en la crcel; si se trataba de un noble (Libro de Oro, I, l; II, A, 2;
Ixtlilxochitl, cap. 38; Vetancurt, II, Trat. III, cap. 13).
c) Contra la propiedad
Frente al intenso desarrollo de la intervencin estatal en los hechos delictivos tratados hasta ahora, nos sorprende el escaso desenvolvimiento en
el caso de los delitos contra la propiedad. Este fenmeno es debido, seguramente, a que el inters del Estado seorial incluy ante todo la proteccin de
la vida individual y de la familia en el sistema del nuevo derecho estatuido,
mientras que en el campo de los delitos contra la propiedad se mantuvo ms
pertinazmente la concepcin de aqullos como asunto de daos privados,
De ah se explica, no solo la punicin generalmente ms leve de los delitos
contra la propiedad, sino tambin la elaboracin primitiva de hechos cualificados, no conocindose realmente sino el caso global del hurto.
Una diferenciacin, atestiguada por Annimo, Herrera y Oviedo, para
los chibchas, entre casos de hurto ms graves y ms leves nos ofrece tal
vez la clave para la comprensin de la pluralidad de las penas trasmitidas.
Amonestacin, corte de pelo y rasgaduras del manto, azotes y amputacin
de la nariz, orejas o manos castigo muy simblico este ltimo, cegamiento
e incluso arrancamiento de los ojos son las penalidades de los delitos contra la propiedad que las fuentes nos trasmiten. Mientras que la apreciacin
de casos ms leves y ms graves no estaba basada subjetivamente, sino
Objetivamente, en la extensin del dao, y era, ms bien, una superviven86
ACTUALIDAD PENAL
cia de la antigua responsabilidad del resultado de una accin y no un matiz

psicolgico, la punicin ms rigurosa de la reincidencia factible, porque el
delito cometido una sola vez no acarreaba la muerte nos anuncia los albores de una mentalidad jurdica nueva. En conformidad con los efectos objetivos del hecho delictivo, no era uniforme, sin embargo, la penalidad aplicada
a la reincidencia. Excluyendo las penas infamantes, que tal vez siguieron
aplicndose en la nobleza, comprenda desde la pena de azotes hasta una
manera muy singular de la muerte civil, cuyos efectos infamantes pueden
comprenderse teniendo en cuenta lo que decamos anteriormente: El respeto que tenan sus vasallos al cacique era tan grande que juzgaban perdrsele si le miraban a la cara y as el hablarle era siempre a espaldas vueltas
y reprendindole el hecho, y la segunda reprendindole y castigndole con
azotes, a la tercera como incorregible le daban mayor pena, que fuera para
ellos la muerte natural, porque delante del cacique, que estaba sentado en
una silla de autoridad, lo reprenda un caballero d los de su casa, desde
las espaldas de la silla del cacique, dicindole: Ya os hemos castigado dos
veces de vuestra mala vida, y no habis tenido vergenza de volver a ella,
vos os debis de considerar an gran seor, y pues lo sois, bien podis mirar al cacique. Y arremetiendo contra l, le volva con violencia la cabeza
y haca que mirase al cacique, dejndole ir con sola esta pena a su casa.
Pero era tan grande la infamia que con eso llevaba que se acababa su linaje,
pues ninguno del pueblo ni su comarca le daba sus hijos ni hijas para que se
casara con los suyos, ni le ayudaban en labranza, ni en necesidad alguna, y
todos se tenan por afrentados de hablar con l, solo porque haba mirado al
cacique (Simn, pgs. 251, 253; Annimo, pg. 212; Herrera, 6, V, 6; Oviedo, II, pg. 402; Castellanos, pgs. 38-39; Piedrahita, pg. 46).
A la apreciacin de los casos de hurto, segn su gravedad objetiva,
corresponda en el Imperio de los incas tambin una graduacin de la penalidad que oscilaba entre la pena de azotes, trabajos forzados en los campos
de coca y minas reales, y la horca (Acosta, VI, 18; Annimo, pg. 204; Las
Casas, pgs. 106, 211-12; Cieza, II, 26; Cobo, XII, 26; Garcilaso, I, 21; IV,
19; VI, 36; Santilln, 25). El hurto por necesidad, de frutos existentes en el
campo, no se castigaba (Annimo, pg. 204), o lo era tan solo con una amonestacin (Cobo, XII, 26) y a lo sumo con azotes (Las Casas, pgs. 211-12).
Esta punicin ms leve del hurto por necesidad se practicaba en atencin
a circunstancias psicolgicas especiales, as como, por otra parte, la punibilidad ms grave de la reincidencia impugnaba la voluntad delictiva ms
pronunciada; excepto el hurto por necesidad, repetido, que se castigaba con
azotes (Cobo, XII, 26), se impona siempre pena de muerte al ladrn reinINSTITUTO PACFICO
87
HERMANN TRIMBORN
cidente (Annimo, pg. 204). Siempre se castigaba con la muerte, incluso

en los casos de necesidad, el hurto de frutos existentes en los campos de
dominio real (Cobo, XII, 26).
Solo en el Derecho azteca encontramos una consideracin diferenciada
de los hechos delictivos contra la propiedad, segn los estudios de Wintzer
(pgs. 454-9), a cuyos resultados me atengo en este trabajo, prescindiendo
de algunas correcciones.
Tambin en Mxico tena el hurto trato diferenciado, y tambin aqu con
atencin al punto de vista objetivo de los valores hurtados.
El hurto de objetos de escaso valor tena por consecuencia solamente, una accin de indemnizacin de daos y perjuicios (Motolinia, cap. 20,
pg. 331; Clavigero, I, pg. 487). El hurto de cosas valiosas se castigaba en
cambio, con reduccin a la esclavitud del ladrn en beneficio del dueo de
la cosa hurtada lo que evidentemente encerraba tambin la indemnizacin
del dao; pero si el perjudicado rechazase la conversin del ladrn en esclavo suyo, este era vendido como esclavo a otra persona satisfacindose el
propietario de la cosa hurtada con el precio de la venta obtenido: si alguna
persona hurtaba en cantidad y se averiguaba, el tal ladrn fuese esclavo de
la persona cuyo era lo que hurt, y si la persona no lo quera, fuese vendido
a otra parte para pagarle su robo. (Netzahualcoyotl, 18; Libro de Oro, l, 4,
5; Motolinia, cap. 20, pg. 321; Mendieta, II, cap. 29; Durn, cap. 26, pg.
217; cap. 98, pg. 221; Torquemada, XII, cap. 5; XIV, cap. 16: Gmara, pgs.
441-2; Clavigero, I, pg. 487; Ixtlilxochitl, cap. 38; Vetancurt, II, Trat, III, cap.
13; Veyta, III, pg. 225). Sin embargo, la reduccin a la esclavitud solo tena
lugar cuando el ladrn poda restituir la cosa hurtada; si la restitucin ya no
fuese posible, expiaba su delito con muerte en la horca o por decapitacin:
hacan esclavo al que era ladrn, si no haba gastado lo hurtado, y si lo haba gastado mora por ello, si era cosa de valor. (Libro de Oro, II, cap. 4,1;
Torquemada, XII, cap. 5; Clavigero, 1, pg. 487; Vetancurt, II, Trat. III, cap.
13).
Al lado de esta reglamentacin general existe un nmero de hechos
determinados, que la mayora de las veces acarreaban agravacin de la
penalidad en atencin a consideraciones psicolgicas. Ya hemos mencionado la punicin, fundada en motivos religiosos del hurto de cosas adscritas
al culto y de objetos pertenecientes al botn de guerra. Una agravante la
constitua tambin el robo cometido en los caminos por poner en peligro el
88
ACTUALIDAD PENAL
trfico mercantil; se castigaba simblicamente en atencin a la publicidad

del delito, ejecutndose la pena (horca o lapidacin) igualmente en pblico
(Libro de Oro, I, 18; II, cap. l, 3) mientras que en Mxico el ladrn que entrase en una casa violentamente solo era reducido a esclavo, ahorcndosele
en caso de reincidencia (Motolinia, cap. 16, pg. 309; Mendieta, II, II, cap.
29); en Tezcoco el hurto cometido con franqueamiento de la casa se castigaba inmediatamente con la horca (Ixtlilxochitl, cap. 38). El hurto cometido
en mercado pblico se equiparaba con el cometido en camino pblico; tambin en aquel caso se ejecutaba al ladrn en la horca, por lapidacin, o por
azotes) en pblico, en el mismo lugar en que se cometi el delito (Libro de
Oro, l, 17; Motolinia, cap. 16, pg. 309; Mendieta, II, cap. 29; Torquemada,
XII, cap. 5; Vetancurt, II, Trat. III, cap. 13; Clavigero, I, pg. 487). El hurto de
objetos reservados por privilegio a los nobles se penaba con la muerte por
azotes o la horca (Libro de Oro, I, 15 y 16), y se ahorcaba al ladrn que hubiese hechizado a los dueos de casa (Libro de Oro, II, cap. 1, 2). De mayor
importancia general era, sin embargo, segn el Derecho azteca, la punicin
ms grave de la reincidencia, que en todo caso acarreaba la muerte independientemente del valor de la cosa hurtada (Motolinia, cap. 16, pg. 309;
cap. 20, pg. 321; Mendieta, II, cap. 29; Durn, cap. 26, pg. 217; Gomero;
pgs. 441-2).
El hecho de que al usurpador de un derecho sobre la finca ajena se le
ahorcase (Veyta, III, pg. 226) no tiene importancia etnolgica como otros
dos hechos singulares cuya raigambre en la esfera de antiguas convicciones religiosas fue sealada por Loewenthal; el hurto de oro y piedras preciosas y el hurto de maz.
Mientras que aqul que hurtase por necesidad algunos de los frutos
cultivados al margen de un camino no incurra en penalidad (Libro de Oro,
II, cap. 4, 3; Torquemada, XII, cap. 5; Clavigero, 1, pg. 272) nico ejemplo
de una atenuacin de la penalidad, pero cuyo fundamento psicolgico es
caracterstico se castigaba el hurto de determinada cantidad de mazorcas
de maz con una penalidad desproporcionadamente ms grave que la normal. En Tezcoco eran, por lo visto, siete mazorcas, y en Tenochtitlan por lo
menos veinte, cuyo hurto llevaba aparejada la muerte en la horca o incluso
por golpes de maza (Ixtlilxochitl, cap. 38; Clavigero, I, pg. 272; Libro de
Oro, l, 2 y 13; II, cap. 4, 3; II, B, 5; Annimo, pg. 77-8; Torquemada XII, cap.
5; Clavigero, I, pg. 487; Vetancurt, II, Trat. III, cap. 13). Exista adems una
manera de expiacin, evidentemente muy antigua, que nos explica el origen
mgico-religioso del delito y su penalidad cualificada El que hurtaba, era
INSTITUTO PACFICO
89
HERMANN TRIMBORN
luego caavereado con caas atestadas de arena y ponanlo en una canoa

y desde lejos le tiraban tantas varas que le aboyaban la cabeza y el cuerpo
(Tezozomoc, cap. 103). Loewenthal (pgs. 448 y sigs.) ha comprobado que
esta manera punitiva coincide de modo sorprendente con el tlacacalilitzli, el
sacrificio de la fertilidad ofrecido al dios del maz Xipe-Totec, y que la muerte
del ladrn de maz no era otra cosa que un sacrificio sacramental ofrecido al
dios del maz. Loewenthal cree que el ladrn adquiri, por apropiarse maz
sagrado, carcter igualmente sagrado, revistindose de una superioridad
mgica a expensas de la deidad mermada y que por ello tena que pagar
con su vida la renovacin del vigor de la deidad ofendida.
Segn Clavigero (I, pg. 487) se sacrificaba tambin a los ladrones de
oro y piedras preciosas, en una fiesta que los orfebres celebraban en honor
de su dios Xipe. Segn Sahagn (IX, cap. 15) se despellejaba en este da a
todos los sacrificados; Loewenthal (pg. 448) denomina tambin a esta manera de ejecucin sacrificio sacramental ofrecido al dios, lo cual se basaba
en la idea de que por la muerte del delincuente se repona el equilibrio de
las fuerzas mgicas.
Quisiramos considerar otros hechos desde un punto de vista especial,
ya que no consisten en una apropiacin inmediata de bienes ajenos, sino
que su peculiaridad estriba en el abuso de confianza, en la malversacin de
valores confiados a una persona. El que en el Imperio de los Incas los chasquis es decir, los correos urgentes en los caminos incaicos expiasen con la
muerte, la malversacin (Cobo, XII, 26), cabe tanto en el marco, ya tratado,
de la integridad administrativa, como dentro de la mencionada punicin de la
malversacin de tributos por parte de los recaudadores mexicanos.
De la tradicin jurdica azteca conocemos otros tres hechos delictivos
que se pueden considerar desde el punto de vista de la malversacin. El
tutor que malversaba el patrimonio del pupilo confiado a su administracin
y que no poda rendir cuentas como era debido era ahorcado (Libro de Oro,
II, A, 2; Clavigero, 1, pg. 448: Vetancurt, II, Trat. III, cap. 13). En la idea de
la lesin de intereses por abuso de confianza se basa tambin la proteccin
del arrendamiento y del comodato, el que vendiese un predio ajeno que tena en arriendo o en depsito era reducido a esclavitud (Libro de Oro, II, A,
6; Clavigero, I, pg. 448; Vetancurt, II, Trat III, cap. 13), lo mismo que el comodatario que en el plazo fijado no pudiese reponer la cosa prestada u otra
anloga en su lugar si uno peda prestadas algunas cosas de precio como
eran mantas, joyas, plumas, y no las volva al tiempo sealado, podan los
90
ACTUALIDAD PENAL
acreedores por la ley de la repblica venderla por la cantidad, pero si antes

hubiese segunda venta se poda libertar dando la cantidad (Durn, cap. 98,
pg. 221; Libro de Oro, I, 3).
El tratamiento especial de los delitos contra la propiedad tena, en parte, existencia jurdica, conocindose el delito especial del encubrimiento
castigado siempre con la muerte, es decir, con mayor penalidad, en algunos
casos, que el delito mismo (Sahagn, VIII, cap. 36). Como indicio de encubrimiento se consideraba ya el pregonar cosas vendibles en el mercado,
fuera del mismo (Durn, cap. 98, pg. 217).
La diferencia de los estilos econmicos en Mxico y en el Per antiguos
nos lo revela tambin el hecho de que los citados delitos del Derecho mexicano, pertenecientes a la esfera de la economa privada, tienen un paralelo
en algunos hechos delictivos penados en el imperio de los incas, que son
una emanacin del orden predominante de la economa comunal. Al que
sacase agua de las acequias quebrantando el plan de distribucin se le castigaba (Cobo, XII, 26) y lo mismo ocurra con la caza en coto ajeno, que en
tiempos ms remotos tal vez pudo motivar una contienda entre los clanes
interesados, y que en el imperio incaico se castigaba con golpes de piedra
y palos (Cobo, XII, 261). El nico delito contra la propiedad, trasmitido del
Per antiguo, es el incendio intencional, penado con la horca (Garcilaso, VI,
19 y 36) y, los casos de incendio de un puente, que afectaban particularmente al bienestar de la comunidad, castigados con pena de muerte con
rigor (Cobo, XII, 26). No podemos decidirnos a considerar un caso conocido
en el Derecho de Tezcoco desde el mismo punto de vista del deterioro de
cosas: Si entre dos personas hubiese diferencias sobre tierras, aunque
fuesen principales, si entre ambos a dos sembrasen a porfa, que el uno y
el otro despus de haber nacido el maz si la arrancase, fuese trado a la
vergenza alrededor del Tianguez, con el maz que arranc colgado en el
pescuezo (Netzahualcoyotl, 3). Despus de lo que hemos dicho sobre el
hurto de maz parece estar fuera de duda que este castigo no se inspiraba
en el inters privado, sino en el peligro de un dao mgico para el bienestar
de la comunidad.
No debe extraarnos, finalmente, que al lado de hechos delictivos de la
ndole que venimos estudiando, los casos psicolgicamente diferenciados
de la lesin intelectual de intereses ajenos, es decir, el fraude, hubiesen
encontrado solo un eco rudimentario en el Derecho. Ya hemos mencionado la punicin de los recaudadores culpables de defraudacin en Mxico,
INSTITUTO PACFICO
91
HERMANN TRIMBORN
siendo muy significativo su estrecho vnculo con la esfera jurdico-pblica.

En consideracin al bienestar comn se castigaba tambin la alteracin de
medidas por parte de los mercaderes: si las falsean penan al falsario y
quiebran las medidas (Gmara, pg. 349), imponindose al falsificador, segn Clavigero (I. pg. 484), la pena de muerte. A las relaciones econmicas
privadas en cambio, corresponde la punicin de la venta repetida del mismo
predio, que el Derecho de Tezcoco, ms adelantado, haba :reglamentado
como hecho delictivo que si alguna persona venda dos veces alguna tierra,
el primer comprador quedase con ella, y el segundo perdiese lo que di, y el
vendedor fuese castigado (Netzahualcoyotl, 20).
Todas las reglamentaciones aqu estudiadas no alteran en nada la impresin total de que el inters punitivo del Estado, inspirado por un fuerte impulso hacia la proteccin de la vida individual y de la familia, se fue
adentrando solo con lentitud en la esfera econmica privada. Este desarrollo
desigual marcha paralelo con el hecho observado generalmente, de que el
Derecho en las culturas seoriales logr antes la consolidacin estatutaria
del Derecho penal que la del Derecho privado, siendo por tanto ms fcil
comprender la mentalidad jurdica estatal de la alta cultura temprana a partir
de la violacin del Derecho de su expiacin.
6. LAS EXPIACIONES
I. RIGUROSIDAD, SIMBOLISMO Y TALION
En lo que se refiere a la descripcin comparada de las infracciones
punibles del Derecho, que son un espejo de la conciencia moral en las
altas culturas americanas, debera sernos provechoso enfocar desde otro
punto de vista la escala de las infracciones, para conseguir de esta manera
una visin de la organizacin estatal, y comprender los medios con que sta
trat de conseguir su objeto intimidatorio ante las indeseables realizaciones
de las circunstancias del delito, y como al parecer lleg a alcanzarlo en el
Estado del Sol de los Incas.
Ya hemos mostrado (prrafo 1, a), como el Derecho Penal americano
corresponde grandemente en esta tendencia al escarmiento, al tipo de la
antigua cultura autocrtica; y as como las anteriores realizaciones, debieron tambin las posteriores, con sus detalles, reforzar la impresin de
que al derecho precolombino aqu tratado, le era propia aquella rigurosidad
ejemplar, que Post (Pg. 264) subraya como una caracterstica de la cultura
92
ACTUALIDAD PENAL
autocrtica; por eso se encuentra siempre bajo la organizacin autocrtica

un pesado Derecho Penal. Como no menos significativo para las culturas
constitucionalmente articuladas, se ha demostrado en Amrica el relajamiento de su derecho penal, riguroso en s, desde el punto de vista de su
vinculacin con el Estado.
Queda por probar, an, otro criterio general de la cultura autocrtica: el
contenido de las antiguas ordenanzas del derecho penal en elementos del
simbolismo y del talin.
Caracterizamos como talin, la devolucin de un mal, igual o por lo menos parecido, al cometido por su autor y comprendemos bajo simbolismo,
la sancin idealmente empleada en una forma que evoca simblicamente la
peculiaridad del delito. En muchos delitos no tendra sentido alguno un talin
legtimo, verbigracia, en el caso del perjurio, en el que no se puede engaar
de oficio, a su vez; pero s se le puede castigar cortndole simblicamente
la lengua. Talin y simbolismo pertenecen, aunque no como ejercicio fundamental, a la ms antigua fase del desenvolvimiento del derecho penal; pero,
luego, segn su naturaleza, retroceden hasta el dominio de los sistemas de
composiciones, para experimentar un nuevo impulso solo en la cultura autocrtica. Este remozamiento de un principio inherente a los antiguos sistemas
de la venganza sangrienta, demuestra ya, que una aplicacin del talin o del
simbolismo, no puede ser interpretada en s y por s como una tendencia del
derecho penal en el sentido de la compensacin o de la intimidacin: pero
la devolucin de un mal parecido, corresponde tanto a una tendencia a la
reparacin, como a una intimidacin ante un hecho semejante.
Si examinamos en lo individual, hasta dnde han sido inherentes al
antiguo derecho americano el talin y el simbolismo, encontramos que la
manera de tratar la violacin por los Chibchas, donde un culpable casado
tuvo que tolerar que se cohabitara con su mujer, ofrece un ejemplo, que es
categricamente simbolista, pero que tambin se aproxima profundamente
a un talin legtimo, que en forma pura no sera naturalmente, practicable en
este caso. Tenemos testimonios de las aplicaciones simblicas de castigo
por los chibchas : caso tpico es la amputacin de las manos para castigar
el robo; as mismo, la imposicin temporal de traje y tareas de mujer al
cobarde ante el enemigo; y tambin pretende Simn (Pg. 252) aludir, al
empalamiento como castigo simblico para la sodoma (los que incurriesen
en el pecado nefando, muriesen con tormentos, y los que de ordinario les
daban era empalarlos con una estaca de una palma espinoso; hasta que les
INSTITUTO PACFICO
93
HERMANN TRIMBORN
saliese por el cerebro; porque decan era bien fuese castigado por donde
haba pecado). Hemos aprendido a conocer en algunos casos la expiacin
simblica del adulterio, en el caso, por ejemplo, en que un seor de Guatavita le dio a comer a su mujer infiel las partes sexuales del adltero. Estaba,
pues, muy cerca del procedimiento del derecho penal entre los chibchas, el
pensamiento simblico; y tambin de la mentalidad jurdica de los aztecas,
cuando se expiaba con la mutilacin de los labios la oreja declaracin ante
las autoridades, cuando la calumnia o el insulto podan llevar a la prdida
de los labios o de las orejas o cuando se castigaba con la mutilacin de una
pierna la usurpacin de una dignidad seorial. Por lo menos en Tezcoco ,la
ejecucin del castigo de la sodoma (mediante la extraccin de los intestinos
por el ano), se basaba en un pensamiento simblico, que pudo haber estado
tambin presente all donde la comisin pblica de un delito acarreaba consigo una marcada notoriedad de la ejecucin; este era el caso del adulterio
sorprendido infraganti, el asalto en los caminos, y el robo en los caminos, y
el robo en los mercados, los que eran seguidos siempre por castigos infligidos en forma pblica.
De este resumen se desprende, en su totalidad, que el punto de vista
del talin, en ninguna manera era tpico para el derecho de las altas culturas
precolombinas. En cambio, parece el simbolismo estar representado entre
los Chibchas con la misma fuerza que entre los aztecas all donde puede hablarse de una cierta inclinacin a la expiacin simbolista, en contraposicin
con el Imperio de los Incas, para el cual nos falta el testimonio correspondiente completo.
II. CLASE DE CASTIGO INDIVIDUAL
Si consideramos las clases de castigo individual, veremos que stas no
se articulan, con prescindencia de algunas curiosas, en los castigos particulares correspondientes a nuestro esquema conceptual, como sigue: pena de
muerte, penas corporales y de reclusin, penas pecuniarias y de la honra.
Debe procurarse, en lo posible, un esclarecimiento histrico-cultural de los
castigos individuales. Debe, adems, diferenciarse con excepcin de la
pena de muerte, que siempre ha sido pena capital, si en cada Una de las
aplicaciones se trata de un castigo capital o secundario.
Lamentablemente, no conocemos, en un gran nmero de violaciones
del derecho, las penas aplicadas, de manera que, en lo que sigue, encontraremos solo aquellos delitos del pargrafo anterior, para los que se nos
94
ACTUALIDAD PENAL
ha suministrado informacin sobre el castigo. Este vaco es consecuencia,

en parte apreciable, de la libertad de ponderacin del juez, de cuya significacin fundamental se habla en uno de los prrafos (N. 8) siguientes. De la
exposicin que sigue se desprender, pues, que en muchos casos, estaban
aparentemente a disposicin del juez la mayora de los castigos, a fin de
proceder individualmente, segn la gravedad subjetiva y objetiva de los casos; y esta es la razn de que se encuentren algunos delitos bajo diferentes
clases de castigo.
Finalmente, debe adelantarse aqu que se ha hecho renuncia a una
exposicin con arreglo a las fuentes, porque esto aparece sin dificultad del
catlogo ofrecido para las violaciones del derecho (N. 5).
a) Penas de Muerte
Sera un desacierto concebir, sin ms ni ms, la pena de muerte como
una venganza del Estado. Pues contrariamente a la venganza sangrienta
puesta en prctica solo a partir de las ms altas culturas de cazadores y
pastores, se remonta la condena a pena de muerte por vnculos de asociacin hasta los primitivos tiempos, en que estaba ya organizada la intervencin de las hordas contra los indeseables ordinarios. Un incomparable
impulso experiment, en efecto, la pena de muerte despus de haber sido
superados por el Estado autocrtico los ordenamientos culturales primitivos.
Y esto, no solo por ocupar lugar principal entre las posibles clases de
expiacin, sino tambin gracias a una enorme diferenciacin de las clases
de ejecucin, como consecuencia, no solo de la tendencia intimidatoria del
Estado, sino tambin de la no menor diferenciacin, paralela de las violaciones del derecho. Las siguientes son las formas de ejecucin de la pena de
muerte, aplicadas en las altas culturas americanas.
En primer lugar, el ahorcamiento, que tanto en el Per como en Mxico, y tambin entre los Chibchas (segn Herrera, 6, V. 6), fue el castigo
regular de preferencia, en ausencia de circunstancias cualificadoras. Quiz corresponde una gran parte de los casos no determinados, que se nos
ha suministrado, a una pena de muerte. Pero, es seguro que proceda el
ahorcamiento en los siguientes casos: en el Per, por homicidio, aborto, incesto, adulterio y alcahuetera, (si tena como consecuencia la desfloracin
o el incesto), sodoma, bestialismo, robos graves (por ejemplo, un robo al
patrimonio real), y por incendiario. En caso de hurto menos grave, si haba
INSTITUTO PACFICO
95
HERMANN TRIMBORN
reincidencia, proceda el ahorcamiento, y lo mismo en el homicidio ilegal de

un hombre libre de la comunidad, cometido por un cabecilla del clan. En Mxico exista el ahorcamiento por espionaje, por apropiamiento de los tributos
de un embajador, por la liberacin, entrega o captura de un prisionero, en
vez del sacrificio, y por embriagar a jvenes; homicidio, aborto y rapto de
nios con violencia, tenan como consecuencia el ahorcamiento, lo mismo
que el incesto, adulterio y sodoma; tambin en la alcahuetera cuando se
perpetraba en un noble o cuando la alcahueteada era mujer casada, proceda el ahorcamiento; as mismo, cuando se disipaban bienes de herencia,
por robos graves (conjuntamente con esclavizamiento) y asaltos en los caminos, robo con escalamiento (en Texcoco), robo en el mercado y robo de
bienes de la nobleza; robo por medio de encantamiento de los dueos de
casa, robo de un botn, de un determinado nmero de mazorcas de maz,
apropiacin de parcelas de tierras ajenas, y por malversacin del tutor. Al
reincidente, se le aplicaba la pena de la horca, en Mexico, en casos de robos
de cualquier clase, la embriaguez de los adultos y violacin de domicilio (en
Tenochitln)
Entre la nobleza, la horca fue reemplazada por la estrangulacin en secreto, como se nos ha trasmitido, al menos, para los casos de incesto y adulterio, disipacin de los bienes de herencia y embriaguez de los menores.
Mientras la mayor parte de las diferenciaciones de la pena de muerte
tienen carcter difamatorio, debe considerarse la decapitacin como ms
honrosa forma de ejecucin, ya que, tanto en Mxico como en el Per, era
ante todo un castigo de soldados. Es as como decapitaban los aztecas a
aquellas personas nobles, que, como prisioneros de guerra del enemigo, se
sustrajeron del combate por medio de la huda; tambin eran expiados con
la decapitacin la desobediencia ante el enemigo, la cobarda y la desercin, as como el espionaje. En el Imperio de los Incas, adopt tambin la
decapitacin, al ser aplicada como castigo de soldados, el rol que jugaba el
estrangulamiento entre los aztecas, es decir, que fue aplicada, en general,
a las personas nobles, en lugar de otro tipo de pena de muerte merecida.
(Pargrafo 4).
Pero tambin el sacrificio, que se aplicaba en Mxico en los casos de
encantamiento (por ejemplo, el hacer dao con magia a toda una ciudad),
robo de un determinado nmero de mazorcas de maz y sustraccin de oro
y piedras preciosas, ms que el s o no de la deshonra, tiene el sentido de
una sacralizacin del sacrificado.
96
ACTUALIDAD PENAL
Relaciones conceptuales con el sacrificio tiene el Juicio de Dios, que

los incas peruanos ejecutaban de tal manera que la suerte del cabecilla de
una conspiracin se decida mediante el encierro en un aposento con fieras.
Frente a esto, algunas otras clases de muerte, son de naturaleza deshonrosa aunque apunten, apoyndose en la idea del cadver viviente, a la
exterminacin del infractor del derecho, incluso en la otra vida, en previsin
de un dao que desde all pudiese amenazar.
En este sentido, debe comprenderse, por ejemplo, la incineracin.
Como accin de defensa condicionada por la repugnancia, que tiende a un
aniquilamiento total, fue aplicada en el Imperio de los Incas para la sodoma
y el bestialismo, despus de ejecutados el ahorcamiento y el arrastre de los
cadveres de los culpables; a lo cual corresponde en Mxico, la incineracin de los sacerdotes muertos a palos; tambin encontraban la muerte en
la hoguera los sacerdotes sodomitas y en casos especiales los adltero y
precisamente los nobles, luego de adornarles la cabeza con plumas, muerte que se quera hacer especialmente penosa, en el caso de que el delito
coincidiese con el asesinato del esposo, vertindole agua salada.
Equivalente a la incineracin en el sentido del aniquilamiento completo
con relacin al otro mundo, era el descuartizamiento, conocido en el Per.
Se aplicaba por asesinato de los padres, de los abuelos o de los hijos;
e incluso tambin a los cadveres, en caso de traicin en tiempo de guerra
o de asesinato de un miembro de la dinasta, previo arrastre o flechamiento,
as como por asesinato del esposo, luego del ahorcamiento del culpable.
El mismo rol desempeaba entre los aztecas el despedazamiento de
un cuerpo en vida, cuando se incurra en alta traicin o traicin en guerra,
en espionaje, hospedaje a enemigos, y en adulterio con la mujer de su jefe.
Como medidas de defensa condicionadas por la repugnancia, y por
una tendencia a impedir la supervivencia del ajusticiado gracias a las ofrendas que eran de uso en las tumbas, hay que considerar otras clases de
ejecucin, las cuales, justamente por no aniquilar el cuerpo del culpable, se
diferencian de las penas de muerte ya mencionadas; aunque permanezcan,
no obstante, en relaciones conceptuales con ellas y tambin entre s. Estas
son el arrojar al incestuoso en un foso de agua lleno de serpientes, entre
los chibchas; el entierro en vida de la aclla peruana en caso de impudicia; el
INSTITUTO PACFICO
97
HERMANN TRIMBORN
ahogamiento, entre los aztecas, en caso de sodoma de sacerdotes (siendo

ste electivo, junto con la incineracin); en Tezcoco los jvenes nobles alcohlicos eran estrangulados y, adems, sus cadveres eran despus ahogados en el agua (vase arriba).
Hay an otra clase de castigo que debe su origen al temor de que el
ajusticiado regresase y tomase venganza de los sobrevivientes el empalamiento. Fue puesto en uso por los Chibchas con los adlteros y sodomitas,
y en Mxico por cohabitar con una virgen del templo (por lo menos segn
Durn). Al empalamiento en el caso de sodoma, en el que se le encajaba
al culpable una estaca por el ano hasta el cerebro, le ha dado Simn un
sentido simblico, que es quiz inherente tambin a la sancin del mismo
delito en Tezcoco, donde a la parte activa se le amarraba a un rbol y se le
asfixiaba bajo ceniza, y a la pasiva se le arrancaban por el ano los intestinos.
A otras clases de ejecucin les faltaba aparentemente una cierta nota
de especial humillacin. Tal era el caso de la lapidacin que muchas veces
concurra con el castigo regular del ahorcamiento, y que posea, por la activa
participacin de la comunidad jurdica, un carcter simblico y marcadamente pblico, que corresponda por eso en algunos casos a la comisin de un
delito. En el Imperio Incaico se produca por el asesinato de un nio y facultativamente junto con el ahorcamiento, por aborto e incesto; pero era todava ms apreciada en Mxico, donde exista junto con la horca, por incesto y
robo de importancia (en los casos en que el ladrn no era esclavizado, N 5),
as como por adulterio sorprendido infraganti, por robo en el mercado y por
asalto en los caminos, era aplicada adems, por embriaguez de una mujer
o por violacin de los privilegios de la nobleza (por ponerse traje nobiliario o
por construirse palacio de noble).
Como variante de la lapidacin, se presenta en Mxico la muerte a golpes con una plancha de piedra, cuando se violaba a una virgen, y en el caso
del adulterio (facultativamente). Con esto se relacionaba, en el Imperio de
los Incas, el despeamiento, especialmente del asesino de un nio (en concurrencia, en este caso, con la lapidacin) y de quien cometa incesto con
su hija o hijo; esta manera de ejecucin era considerada como agravada, al
lado del ahogamiento por muerte o violacin.
Quedan todava algunas clases de muertes, que seguramente tenan
carcter propio del deshonor, como el arrastramiento, el cual exista, en todo
caso, solo en el Imperio de los Incas; aparentemente, equivala al flecha98
ACTUALIDAD PENAL
miento con una lluvia de flechas, el cual, en todos los casos que nos han
sido trasmitidos, se aplicaba facultativamente; estos casos eran la traicin
en tiempo de guerra y el asesinato de un miembro de la casa remonte de un
funcionario, de un sacerdote o de una aclla. En los dos ltimos casos, el cadver era descuartizado despus. Se produca el arrastramiento del cadver
del ajusticiado en algunos casos, en los que se haca pblico el carcter de
deshonra del arrastre; en particular, despus del ahorcamiento y antes de la
incineracin en los casos de sodoma y bestialismo.
Tambin era infamante la muerte a palos, que, por el contrario, solo los
aztecas conocieron. Se la aplicaba en la mayor parte de los casos concurriendo con una u otra de las clases ya mencionadas de ejecucin, por
envenenamiento, por grave caso de adulterio, por robo en el mercado y robo
de bienes de la nobleza, por impudicia de los sacerdotes y embriaguez de
jvenes. Ms severo, an, se presenta, solo en Mxico, el machacamiento
de la cabeza por medio de una macana, por usurpacin de insignias de los
tres seores, por alta traicin de cabecillas sometidos, por embriaguez de
sacerdotes y por robo de una determinada cantidad de mazorcas de maz
(en este caso junto con el ahorcamiento y sacrificio). Moler la cabeza entre
dos piedras se aplicaba, tambin en Mxico, en graves casos de adulterio.
La presente relacin nos ha mostrado por lo menos 22 clases de penas
de muerte, que estaban a disposicin de los jueces de las altas culturas
americanas; de stas solo tres eran, por lo que parece, usadas entre los
Chibchas (ahogamiento, empalamiento y pozo de agua).
No se necesita ninguna prueba ms para; exponer la tendencia del Estado Seorial a una diferenciacin de las expiaciones, adaptada a la diferenciacin de las infracciones del derecho.
Para un nmero no escaso de violaciones de la ley, desarrolladas en el
prrafo anterior, y respecto de las cuales se limitan nuestras fuentes a decir
que eran merecedoras de la pena de muerte, nos falta la informacin acerca
del tipo de ejecucin; solo podemos, a modo de presuncin, suponer que
una importante parte recaa dentro del castigo normal del ahorcamiento.
Desconocemos las particularidades de la clase de ejecucin, entre los Chibchas, en caso de desercin o de estupro, as como la pena de muerte sustitutoria en caso de muerte de la mujer durante el parto. En cuanto al Per,
falta una documentacin ms precisa en los siguientes casos: adulterio con
una mujer del seor principal; desobediencia grave a los curacas; cambio
INSTITUTO PACFICO
99
HERMANN TRIMBORN
de domicilio sin permiso; datos falsos de los funcionarios de estadstica y

finanzas; engaos de los chasquis; indolencia en los servicios; desercin,
importunar con parte de tropa a la poblacin civil; violacin de la ley y soborno; provocar la esterilidad o impotencia por encantamiento; nos es, adems, desconocido el castigo por desobediencia reincidente a los curacas,
en casos leves; por cambio de domicilio de los mitmajcuna, desplazamiento
de mojones y estupro. Es todava mucho ms amplia la lista para Mxico,
donde nos falta la clase de ejecucin nada menos que en los siguientes
casos: Contemplacin del Jefe; levantamiento; violacin de las jvenes y
vrgenes dedicadas al servicio del templo, incluyendo el solo intento); atribucin de funciones; desplazamiento de linderos; malversacin de fondos
por los funcionarios del tributo; exageracin de los impuestos (en Tezcoco);
recojo del maz antes de su madurez; usurpacin de insignias de guerra;
violacin de la ley (regionalmente, tambin en reincidencia); soborno de los
jueces; dilatacin de los juicios; desafo a duelo; peleas en los mercados en
caso de graves calumnias e insultos; contraccin de segundas nupcias entre
divorciados; fomento de escndalos a causa de relaciones sexuales extramatrimoniales; encubrimiento; y falsificacin de pesos y medidas.
Junto a la tpica diferenciacin de la pena de muerte en el Estado seorial, tal como se expresa en la existencia de no menos de 22 tipos, se nos
ofrece otra impresin caracterstica: la presencia de amplias maneras de
pensar y de actuar en el derecho del Estado seorial, que en otras esferas
pinsese en su sistema de finanzas y en su poltica administrativa se basa
en impulsos racionales tan fuertes. Junto a la poderosa influencia de lo mgico en la apreciacin de las circunstancias particulares del delito y del castigo (N 5), tenemos ante todo, el temor a una venganza del ajusticiado, lo
cual presupone la creencia en una vida futura del muerto. Que este pensamiento, en medidas mayor an, considerado individualmente, domine todo
el sistema de las expiaciones acompaadas de muerte, no solo es asombroso a causa de la estructura fuertemente racional de la cultura seorial y de
la poderosa influencia de parte de la cultura comercial de agricultores, cuyo
sistema de composicin no contiene ya nada de mgico; es tambin extraa
la supervivencia de la idea del cadver viviente, que ciertamente domina
el pensamiento de los pueblos cazadores, pero que en culturas agrcolas,
que forman en todas partes el fundamento econmico de las altas culturas,
queda recubierta o eliminada por representaciones animistas. En ambos aspectos, empero, tanto en lo mgico como en la concepcin del Ms All, la
cultura seorial se apoya con ms fuerza en el componente totmico cazador de la mezcla de culturas que conforme su fundamento pinsese, tam100
ACTUALIDAD PENAL
bin en la momificacin, mientras que por otra parte, acoge naturalmente

tambin propiedades de la cultura sedentaria; en lo que se refiere a nuestro
tema, por ejemplo, en la composicin transformada en reparacin de daos.
b) Castigos Corporales
Una suavizacin de las penas de muerte, se present ya, en la forma del alanzamiento heridas con hacha y otros daos corporales, aunque
no de necesidad mortal, en el caso de la venganza sangrienta de pueblos
ms primitivos. Tales castigos corporales, tambin experimentan una diferenciacin y sistematizacin en la cultura seorial; un procedimiento que
corresponde a su tendencia a introducir una graduacin de los castigos intimidatorios, adecuada a la diferenciacin de las violaciones del derecho.
Se presentan en las altas culturas americanas castigos corporales en la
siguiente graduacin:
Se infliga, en Mxico, el castigo de mutilacin de una pierna cuando haba apropiacin de las insignias de los jefes; un castigo simblico, en
tanto que en cierta forma pona en ridculo a los pretendientes, y que poda
ser infligido en lugar de la merecida pena de muerte, y de esta manera
demostraba directamente el origen de los castigos corporales en tanto que
renuncia a la pena capital. Igualmente simblica en uso, as mismo, entre
los aztecas, era la ablacin de los labios por falsa declaracin y la ablacin
de los labios u orejas, por calumnia o insulto. Una analoga con esto guarda
la costumbre, entre los chibchas, de la ablacin de las manos, nariz u orejas, por ligera contravencin, siendo especialmente simblica la amputacin de las manos como castigo por robo. Tambin fue aplicado, entre los
Chibchas, el cegamiento o la pena ms grave de la extraccin de los ojos,
en caso de robo y de reincidencia. Los incas peruanos conocieron como
castigo corporal un suplicio (tormento), sin mayor descripcin se aplicaba
a los mitimaes por mudarse de lugar sin permiso; a los que haban hecho
falsa declaracin, en caso de robo con homicidio ciertamente como castigo
secundario antes del ahorcamiento); por la calumnia, y por adulterio con
una concubina (esto, solo en la nobleza). Juntamente con el tormento sin
consecuencia de muerte, empleaban tambin los Incas la lapidacin, sin
llegar a la muerte, en el caso de estupro. Esto demuestra, por lo dems, la
importancia menor del estupro, comparado con el adulterio y el incesto, que
eran castigados con ahorcamiento. Como atenuacin muy extendida existe,
finalmente, el castigo de apaleadura, tanto entre los Chibchas, donde era
empleado con el castigo de cegamiento o sacar los ojos, facultativamente
INSTITUTO PACFICO
101
HERMANN TRIMBORN
elegido, por faltas ligeras de robo y de reincidencia, como en el Per (en la

forma descrita por Castro Ortega, pg. 21l; prrafo 5); se apelaba a l en los
casos de robo de poca monta, robo de comestibles) tambin en reincidencia, despus de una primera reprimenda), delito de caza en coto vedado,
desfloracin y, junto con otros castigos pertinentes, en caso de muerte de
un libre comn de parte de un curaca por otra parte, la desobediencia a
un curaca superior, era sancionada con apaleadura en casos leves, junto
con otros castigos; y, finalmente, tambin por desplazamiento de mojones y
ocultamiento de personas obligadas a pagar impuestos. Una variacin de la
apaleadura, nos ofrecen, en el Imperio de los Incas, los golpes en la espalda mediante piedras, que se suministraban por delito de caza fuera de los
linderos (no, pues, en el territorio de dominio), as como por casamiento con
evasin de las normas administrativas.
En total, nos son conocidas once diferentes formas de castigos corporales, cantidad que ciertamente, queda por detrs de la diferenciacin de
las penas de muerte, pero que, sin embargo sobrepasa en mucho al primer
desenvolvimiento de la pena de reclusin.
c) Penas de Reclusin
Al comprender ms adelante, bajo pena de reclusin, toda limitacin o
reduccin de la libertad colectiva, le estamos dando a este concepto una
amplitud de accin, que va desde la pena de reclusin, en nuestro sentido
estricto encierro temporal o de por vida hasta la muerte civil. En esta
ltima forma, la pena de reclusin est ligada a formas culturales primitivas,
de manera anloga a la pena corporal, como renunciar a un aniquilamiento
material y su reemplazo por uno civil; la pena de reclusin, en el sentido
estricto del encierro, es, por el contrario, una adquisicin de la cultura seorial.
En el sentido ms amplio, el destierro representa a la pena de reclusin, como inmediato reemplazo de la muerte corporal; una exclusin de
la comunidad legal que solo encontramos en Mxico, en los casos de falta
de castidad de los sacerdotes, as como por quebrantamiento de la ley o
soborno de los jueces. El destierro de las fuentes peruanas (comprese
Cobo, XII, 26) en cambio, es en realidad idntico a una sentencia a trabajos
forzados (vase abajo).
102
ACTUALIDAD PENAL
Relacionada con la expatriacin fsica est la proscripcin, la exclusin

del comercio y del connubio, que era la consecuencia entre los Chibchas del
mirar de frente a los seores, a lo cual se obligaba por castigo, como se ha
descrito (prrafo 5), a los ladrones reincidentes.
El desplazamiento a un rango inferior dentro de la libre comunidad, tiene como consecuencia, no precisamente la prdida de la permanencia en la
sociedad burguesa, sino una disminucin de la personalidad jurdica eso
es imaginable ante todo, naturalmente, luego de la aparicin de una estructuracin constitucional, lo que demuestra que el origen de la disminucin de
rango se encuentra en el seno de la cultura seorial. Aqu se ha de incluir la
trasposicin al estado de esclavo entre los aztecas y la sentencia a trabajos
forzados en el Imperio de los Incas, prestando los hombres en estos ltimos
sus servicios personales en las minas y en los cultivos de coca, y las mujeres en servicios del templo. En particular, ganamos de nuestras fuentes la siguiente imagen. En Mxico, en lo referente a la esclavitud, hay que diferenciar, si es en beneficio del Estado como en contravenciones directamente
perjudiciales a la comunidad o es en beneficio de un particular, caso este
ltimo en el que aqulla contempla tambin junto al castigo, el reemplazo
del perjuicio. Una esclavitud en favor del Estado en todo caso, tambin,
por venta en privado, pero cuyo monto revierte al Fisco, procede en el caso
de robo de bienes del templo; atraso en la tributacin; impedir a un esclavo
alcanzar un asilo (prrafo 5); y, en Tezcoco, tambin por embriaguez de
hombres adultos. Aqu de distinguirse el esclavizamiento de parientes con
responsabilidad solidaria, que en los siguientes casos fue aplicado (prrafo. 3, c), mientras que los propios autores eran castigados con la muerte:
esclavizamiento de los parientes hasta el 4 o 5 grado y a otros cmplices
por no haber delatado la alta traicin o traicin de guerra; esclavizamiento
de los apedrea y de los descendientes hasta el 4 grado, por usurpacin de
atribuciones del Cihuacoatl; y esclavizamiento de los parientes, por irregularidades de los funcionarios encargados de los impuestos. Por otra parte,
se proceda al esclavizamiento inmediato en beneficio de cada de los perjudicados, en una serie de violaciones del derecho que costaban perjuicios
privados por el asesinato del marido, contando con el perdn de la esposa;
por matar a una esclava ajena o por emprear a una esclava ajena siguindose consecuencias de muerte o daos corporales; por esclavizamiento de
una persona libre; por robo grave; violacin de domicilio (en Tenochtitlan);
venta de terreno ajeno de parte del arrendatario; peculado de un prestamista; finalmente, el esclavizamiento por daos corporales, que junto con
otros castigos poda producirse, lleva el carcter manifiesto de reparacin
INSTITUTO PACFICO
103
HERMANN TRIMBORN
de daos. Tambin en el Imperio de los Incas se produca una sentencia

a trabajos forzados, equivalente a un traslado de por vida y hereditario a
la condicin de Yanacona, como pena aplicada a los parientes, solidariamente responsables, del autor, el cual era ejecutado (prrafo 3, c); esto es,
como esclavizamiento de los descendientes hasta el 4 grado, en traicin de
guerra. Trabajos forzados como castigo a la reincidencia, se aplicaban por
embriaguez de un libre comn, y tena el mismo resultado la realizacin de
los siguientes delitos: asesinato, desfloracin, incesto en concurrencia ideal
con estupro pasivo, y alcahuetera seguida de adulterio; finalmente, en caso
de robo de valores medianos, como pena intermedia entre ahorcamiento y
apaleadura. Un ejemplo nico de un trabajo forzado limitado en el tiempo, es
la sentencia a trabajos forzados hasta por un ao, por el asesinato arbitrario
de la adltera.
Penas de reclusin en nuestro sentido estricto, esto es, penas de prisin a perpetuidad o temporales, fueron aplicadas, en cambio, en las antiguas culturas americanas solo complementariamente, En pocos casos se
proceda al encarcelamiento en el Imperio de los Incas como prisin perpetua para los nobles como pena ms clemente en vez de trabajos forzados
a perpetuidad o degradacin en la escala social, en caso de alcahuetera
conducente al adulterio; se sentenciaba a veces a prisin temporal por desfloracin fuera del matrimonio. En Mxico, se sentenciaba a prisin temporal
por daos corporales, acompaados de reparacin de daos, aplicndose
en caso de insolvencia, el esclavizamiento en beneficio del damnificado,
despus de cumplida la pena de reclusin. Entre los aztecas, encontramos,
finalmente, como forma atenuante de un castigo de reclusin, el arresto domiciliario, que se impona al juez en los casos ms livianos de quebrantamiento de la ley.
El hecho de que, por el contrario, falte entre los Chibchas toda forma de
reclusin, acenta el carcter de la pena de reclusin, en el sentido ms estricto de prisin, como una innovacin de la cultura seorial ms progresista.
En conjunto encontramos, pues, seis diferentes formas de penas de reclusin, en el ms amplio sentido, una diferenciacin moderada que supera
siempre, no obstante, el desenvolvimiento de un gnero de castigo todava
ms reciente, el castigo pecuniario.
104
ACTUALIDAD PENAL
d) Penas Pecuniarias. Multas

Las multas se remontan en sus orgenes al mundo cultural primitivo de
los agricultores; no son otra cosa que una composicin estatal tomada a
su cargo por la fuerza pblica, unida a un desdoblamiento de esta ltima, en
tanto que un desenvolvimiento paralelo conduce a la concepcin de la reparacin de daos, dentro del derecho privado puro. El rol y las formas de la
reparacin de daos en las culturas americanas no han de ser desarrollados
aqu. Recurdese solamente el ejemplo de los daos corporales en Mxico
y en el Per, en el que se deslizaba junto a la pena una reparacin del dao
y tambin se haca hincapi en que todos los casos de esclavizamiento en
beneficio de una persona privada tena carcter mixto, ya que, frente al carcter intimidatorio del castigo, indudablemente en l contenido, prevalece,
no obstante, el punto de vista de la reparacin del dao.
En lo que concierne a la pena pecuniaria, se produce su verdadero florecimiento en tiempos posteriores, de estructura ms democrtica y comercial, mientras que en las altas culturas solo desempe un rol subordinado,
a causa de su falta de rigurosidad.
Falta completamente, por eso, en las culturas seoriales americanos
una pena propiamente pecuniaria. Su nica muestra tpica por la nota comercial propia de la cultura Chibcha, hay que encontrarla en Colombia, en
la forma de una pena pecuniaria (multa) a los reyes, que haba de satisfacerse, junto con la composicin reparadora en el caso de adulterio de propietarios. Es, pues, un caso en el que el Estado permite indultar la pena de
muerte, aunque en este caso quede confiada a la propia venganza, y es con
ello, tambin una prueba de que la venganza sangrienta no es otra cosa que
una funcin del poder pblico trasmitida al individuo.
Adems, la prestacin al damnificado en el ejemplo sealado, como
en el caso de la muerte de una mujer durante el puerperio; es legtima composicin. Por eso, contrariamente a los casos puros de compensacin de
perjuicios, es de mencionar desde el punto de vista penal, como una pena
legtima, que aparece en reemplazo de una pena de muerte, en s merecida
y, siempre subsidiaria (esto es, en el caso de insolvencia).
Y aun cuando, en sentido estricto, desaparezca la multa en todo, hay
que agradecer, por otra parte, a la estructura constitucional del Estado Seorial la creacin de una modalidad de la pena pecuniaria la confiscacin
INSTITUTO PACFICO
105
HERMANN TRIMBORN
que se aplica a la nobleza, aunque siempre como pena secundaria. Econmicamente, reposaba la posibilidad de una incautacin de la fortuna privada,
en las tres esferas culturales, en procesos diferentes entre los Chibchas,
en la libre diferenciacin de la propiedad a causa del desenvolvimiento del
comercio y de la libertad de enajenamiento de bienes races entre los aztecas, en el acopio de la propiedad, que poda desenvolverse junto con la
comunidad de propiedades de tipo cooperativo; y en el Imperio de los Incas,
tambin junto con la participacin en las tierras del clan en los prstamos
con bienes separados. La confiscacin de bienes, que en Mxico era un
castigo complementario al del esclavizamiento como resultado del rapto de
un nio, es en todo caso, solo una confiscacin ilegtima; pues en este caso
no era otra cosa que el cobro de una compensacin de perjuicio, en favor
de un particular. Legtimos castigos en forma de una confiscacin siempre
como penas secundarias, tenemos en los siguientes casos de confiscacin
de bienes: en la alta traicin y traicin de guerra, en la atribucin de las insignias seoriales y de competencia de autoridad del Cihuacoatl, en la falta
de castidad de los sacerdotes, asilo a los enemigos, asesinato por magia y
malversacin de fondos de los funcionarios del tributo; en el ltimo caso, no
sin la reparacin de daos que sobrevenga en beneficio del Estado. En el
Imperio de los Incas, la confiscacin de la propiedad particular era un castigo secundario en el crimen de los vasallos contra la corona, por ejemplo
en alta traicin, Cuando el crimen tocaba a el inca, siempre se llevaba toda
la hacienda y servicio y ropa del que delinqua contra inca (Castro-Ortega
Morejn, pg. 214/5); esta es una comprobacin general, en, la que, en
todo caso, no debe olvidarse que tambin la confiscacin entre los Incas fue
siempre un castigo complementario. Con razn subraya Garcilaso (II. 13) la
aversin del Estado seorial, reconocida por l, contra las meras penas pecuniarias Nunca tuvieron Pena pecuniaria, ni confiscacin de bienes (como
castigo principal), porque decan, que castigar a la hacienda, y dejar vivos
los delincuentes, no era desear quitar los malos de la Repblica.
e) Penas infamantes
Frente a este desprecio por las penas pecuniarias que muestran solo
un dbil desarrollo en las tres formas del castigo pecuniario, de la composicin y de la confiscacin, aporta el Estado seorialmente organizado,
como secuela de la articulacin constitucional, con su valoracin escalonada de la persona, otras clases de expiacin por realizarse, al menos para un
desenvolvimiento ms rico; esto es, las penas infamantes, que han de ser
consideradas como un fenmeno tpico de las ms altas culturas tempranas.
106
ACTUALIDAD PENAL
Las penas infamantes existentes en Amrica (que fungieron tambin

como penas principales y secundarias) pueden ordenarse en conjunto en
tres grandes grupos.
Algunas terminan en pasajeras marcas de fuego al infractor de la ley
dentro de la comunidad. Tal es en Mxico la quema de los cabellos por alcahuetera, as como el rapado en las tres regiones jurdicas que, entre los
Chibchas era generalmente usado por delitos ligeros (por ejemplo, el robo),
y que la mayor parte de las veces, era acompaado por otra pena infamante: el desgarramiento de la capa; ambas servan, por eso, como sustitucin
de penas severas para la nobleza, por ejemplo, en el caso de reincidencia.
Entre los Incas, era de uso el corte de los cabellos por falsa declaracin de
las mujeres as como en la desfloracin fuera de matrimonio, mientras que
entre los aztecas se utilizaba para castigar el alcoholismo de los hombres
adultos la separacin de los cnyuges sin divorcio legal y en los casos legtimos de violacin de la ley. Tambin desde el punto de vista de un estigma,
cabe considerar la picota de la vergenza; en el Per concurra con el corte
del cabello, usado por desfloramiento, y unido con el rapado del cabello;
en Mxico era por cierto un castigo conocido para la alcahuetera, y era
tambin utilizado para los que arrancaban plantas de maz, si stos eran
vecinos litigantes. Ideolgicamente unido con la picota, era usado entre los
Chibchas el amujeramiento (prrafo 5) de aquellos que, por cobarda en la
guerra demostraron conducta indigna de un hombre. Justamente, la cultura
Chibcha, tan rica en la elaboracin de castigos especiales, ha creado tambin, en el campo de las penas infamantes, dos raras flores que son propias
de un estigma humillante: la del talin, usada por los jvenes de la aldea
(vase arriba) para el estupro por parte de un casado, y para el mencionado
caso especial de Guatavita (prrafo 5), en el que el monarca dio a comer las
partes sexuales del adltero empalado, a una de sus mujeres, que le haba
sido infiel.
Otro grupo de penas infamantes se presenta tambin como un estigma,
frente a la comunidad, pero no por medio de marcas corporales, sino, ante
todo, por una modificacin de su condicin legal, hecha posible por la divisin en clases sociales, que si bien menos grosera no era menos grave en
sus consecuencias. Su ms grave repercusin, la tenemos cuando se degradaba en Mxico a multitudes rebeldes a la condicin de vasallos; cuando
se desarmaba en el Imperio de los Incas a clanes o familias insurgentes o
cuando por asesinato de un miembro de la casa reinante, se privaba a los
parientes del autor ajusticiado, hasta el 4 grado, de la posibilidad del desINSTITUTO PACFICO
107
HERMANN TRIMBORN
empeo de un cargo pblico. Muchas veces se destituy inmediatamente,

como es natural, por comisin de un delito a los que ejercan una funcin:
entre los Chibchas, por falta de castidad de un sacerdote; entre los Incas,
como castigo a los curacas por negligencia en cumplir sus deberes de vigilancia, por ligeros quebrantamientos de la ley y por soborno de los jueces,
as como por dar muerte ilegal a un libre comn; en Mxico, por la falta de
castidad de los sacerdotes, el alcoholismo de adultos nobles como pena
complementaria del rapado del cabello) y la reincidencia en casos ligeros
de quebrantamiento de la ley y de soborno de los jueces, tenan como consecuencia la destitucin del cargo. La forma ms atenuada de una pena
infamante de esta clase que nos ha sido trasmitida era la reprimenda pblica entre los Chibchas, cuando haba robo leve; entre los Incas, por robo
de comestibles o como castigo sustitutorio para los nobles, y, finalmente, en
Mxico, como castigo facultativo por ligeros quebrantamientos de la ley o
soborno de los jueces.
Podra pertenecer, en sentido no legtimo, a esta categora un tercer
grupo de penas infamantes, pero solo en tanto que para nuestra actual sensibilidad recae el acento sobre un estigma pblico. Pero genticamente, debemos considerar los casos de una negativa de entierro, el aniquilamiento
de la fortuna y el arrasamiento de la casa, bajo otro aspecto, ya que en todos
estos casos no tenemos otra cosa ante nosotros sino el resultado de la tendencia de aniquilar la existencia del autor, en esta vida con su ejecucin, y
tambin en una vida futura una tendencia que tiene naturalmente como fundamento la idea del cadver viviente considerndolo as, los tres castigos
secundarios mencionados tienden, por lo menos en su origen, a igualarse a
aquellas formas de pena capital que buscan la imposibilidad de la conservacin del cadver, y por lo tanto de una vida despus de la muerte (como en
las formas ms fuertes de la quema o del descuartizamiento). En un mundo
ms racionalmente evolucionado, han llegado a ser despus penas infamantes, en el sentido del grupo primeramente mencionado.
Participan adems, de la idea contenida en el tratamiento significativo
del cadver del ajusticiado, mediante incineracin, ahogamiento, arrastramiento y descuartizamiento vase arriba). Este es el objeto de la negacin
del entierro en lugar del acostumbrado entierro con ofrendas, servidores y
mujeres, que aplicaban los Chibchas en caso de adulterio con la mujer de
un Jefe. El incendio de la propiedad deba impedir tambin, en el Imperio
de los Incas en los casos tpicos de sodoma y bestialismo, la supervivencia
de los elementos antisociales y una repercusin desde el ms all. En una
108
ACTUALIDAD PENAL
forma ms atenuada sirve a este propsito la demolicin de la casa, a la

cual no puede volver nunca ms el condenado; esta pena era aplicada en
el Per cuando se asesinaba a un miembro de la casa dominante y tambin
en la traicin de guerra; en Mxico, cuando haba relaciones sexuales con
una mujer del gobernante, en casos de impudicia de los sacerdotes, y de
alta traicin. Obsrvese que las afinidades de las circunstancias del delito y
pinsese, adems, que, en todos los casos, la pena infamante era complementaria de la ejecucin; la nica excepcin es una atenuacin, trasmitida
como resultado histrico en Mxico, en la que, junto al rapado del cabello,
por embriaguez de hombres adultos, se pona en prctica la demolicin de
la casa como una pena infamante pura racionalmente degenerado.
III. RESUMEN COMPARATIVO E HISTORICO
Un vistazo de conjunto al sistema de penas en las altas culturas de
Amrica, conduce a resultados sumamente interesantes, que conciernen
tanto al desarrollo relativo de los particulares gneros de castigo como a su
origen.
Se confirma, pues, que la pena de muerte debe a la cultura seorial
su rica ampliacin con no menos de 22 variedades; pero tambin debe a
su forma atenuada los castigos corporales, que tienen as mismo un rasgo
fundamental en comn y le han dado 11 variaciones. Frente a ellos pasan
claramente a segundo trmino las penas de reclusin, de menor valor intimidatorio, con 6 variaciones, y las casi no desarrolladas penas pecuniarias,
con sus tres formas.
Es tambin significativo el desenvolvimiento, tpico de las altas culturas, de las penas infamantes, entre las que encontramos no menos de 15
tipos. En resumidas cuentas, la alta cultura americana ha aportado el importante nmero de 57 clases distintas de expiaciones, una diferenciacin
que adquiere todava ms significacin, si se piensa de qu diversa manera
pudieron ser entrelazadas muchas de estas penas, como principales y secundarias. No falt seguramente la posibilidad, de parte del sistema penal,
de hacer justicia a la correspondiente diferenciacin de las circunstancias
del delito, as como a la condicin psicolgica y externa del caso especial.
Indudablemente, de todas las mencionadas expiaciones, la pena de
muerte se remonta a los tiempos ms antiguos. Es dudoso, sin embargo, si
su ejecucin en forma de venganza sangrienta, existi al comienzo, pues,
INSTITUTO PACFICO
109
HERMANN TRIMBORN
a mi entender, aparece desarrollada ms vigorosamente en la esfera vital

de los pueblos ms evolucionados de cazadores y pastores; aun cuando
encontramos ya en las hordas primitivas de los ms antiguos pueblos una
pena capital en sentido estricto, esto es como un aniquilamiento de los indeseables por la comunidad organizada. En todo caso el ulterior desenvolvimiento est ligado a ambas elaboraciones, a la venganza sangrienta y a la
pena capital en sentido estricto; de la venganza sangrienta se deriva, por renunciar al aniquilamiento del contrincante, la pena corporal (por ejemplo en
el alanzamiento), mientras que, por otra, la comunidad renuncia tambin
a la pena capital en sentido estricto en casos aislados, siendo reemplazada
por la segregacin del malhechor de la comunidad ,lo que configura la transicin a la formacin de la pena de reclusin.
Una derivacin ms reciente de la venganza sangrienta es la contricin,
la composicin de las culturas de agricultores, que lleva no pocas veces a
la absorcin no solo de la venganza sangrienta, sino tambin de todos los
casos de un procedimiento perjudicial organizado, mediante su influencia
reparadora.
Pena capital, penas corporales y pena de reclusin ingresan multifacticamente, pero con consideracin de los diversos grados de su rigurosidad,
en la misma sucesin de diferenciacin escalonada, en el sistema penal
individualizante del Estado seorial.
En relacin gentica con las penas corporales particulares, estn quiz, aunque con diferente significacin las penas infamantes, sostenidas
por la naturaleza constitucional del Estado seorial, como, por ejemplo, el
corte del cabello, que alcanzaron su mayor auge en tiempos recientes. La
composicin, en cambio, experimenta una decisiva divisin: por una parte
se convierte en una compensacin de daos de derecho enteramente privado (ya que por primera vez se llega en la cultura seorial a una separacin
consciente de ambas maneras de la responsabilidad civil), y por otra se
convierte en una pena pecuniaria fiscalizada. Sin embargo, no se ha dado
posibilidad de desenvolvimiento a la multa, a causa de su falta de rigurosidad, en el marco de la cultura seorial. Ms tarde, en un Estado formado democrtica y comercialmente, llega a eliminar los castigos personales,
tendiendo, asimismo, a una compensacin de otras expiaciones mediante
dinero, anlogamente al florecimiento de la compensacin en las culturas
democrticas de agricultores.
110
ACTUALIDAD PENAL
7. CONCURRENCIA REAL Y CONCURRENCIA IDEAL

Tal como ocurra con las sutilezas que empezaban a desarrollarse, faltaban tambin en los sistemas de derecho americano, regulaciones abstractas y generales para los casos de lo que nosotros llamamos la concurrencia.
Solo partiendo de algunas pocas regulaciones particulares casusticas,
podemos intentar conocer la prctica probablemente en uso y podemos suponer, al menos, cul de las tendencias lgicamente probables consuncin
o absorcin, agravacin y acumulacin) corresponde a la conciencia jurdica
del hombre americano antiguo.
Para los Chibchas, nos faltan completamente noticias pertinentes; esto
debe ser una consecuencia de la escasez de fuentes, ya que casos de concurrencia existen, naturalmente, en todas partes. De manera sorprendente,
nuestras informaciones ms precisas no se refieren a Mxico sino al Per.
Como ideolgicamente opuesta a la reincidencia, a la condena de un
delito repetido bajo procedimientos diferentes, y a la accin continua entendemos por concurrencia real la condena simultnea de delitos distintos o
de uno repetido. Aqu se ubica el caso del asesinato con robo en el Imperio
de los Incas: mientras que el homicidio, sin el aspecto calificador de la intencin de codicia, se castigaba con el ahorcamiento, y el robo con las ms severos castigos disponibles, para los casos de hurto, proceda el ahorcamiento, previa tortura, en caso de darse simultneamente ambas circunstancias.
(Cobo, XII, 26). Entre los aztecas, tenemos una reglamentacin anloga,
cuando un adulterio, iba unido al asesinato del marido: el ahorcamiento era
castigo de rutina en el adulterio; en casos graves se proceda tambin a
la incineracin y se castigaba el asesinato, asimismo, con ahorcamiento;
mientras que la unin de ambas violaciones del derecho traa como consecuencia la incineracin del culpable, la que se haca especialmente dolorosa
mediante el rociado con agua salada. (Netzahualcoyotl-Veyta, 11; Ixtlilxochitl, cap. 38). A ambas reglamentaciones les es comn una agravacin de
los castigos ms graves merecidos en cada caso, una tendencia pues, que
se orienta en el sentido de los principios de la agravacin.
En oposicin a la concurrencia real, hablamos de concurrencia ideal,
cuando un tratamiento nico basta para varias circunstancias penales. (Hay
que diferenciar aqu el caso en que un procedimiento vaya contra prohibiciones de instancias diferentes, as la llamada ilegtima concurrencia ideal o
concurrencia legal; en tales casos, prevalece sin ms, una reglamentacin
INSTITUTO PACFICO
111
HERMANN TRIMBORN
central sobre una norma o prctica regionales). Un ejemplo patente de la

concurrencia Ideal lo da el estupro de una pariente, pues en ella se da la
concurrencia ideal de estupro e incesto: segn el derecho peruano, el estupro en si (excepto en caso de reincidencia), era castigado con lapidacin
sin consecuencias mortales, pero el incesto con la expiacin facultativa de
estrangulacin, despeamiento o lapidacin a muerte; pero, si estupro e
incesto se presentan dentro de un proceso unitario, tenemos tambin como
penas para el que hace uso de la violencia pues solo para l existe la
concurrencia ideal, ya que la parte pasiva no consuma el estupro, la estrangulacin, despeamiento o apedreo a muerte (annimo, pg. 203), de
tal manera que la pena ms severa consume a la ms ligera en los delitos
verificados simultneamente. Tambin en Mxico, se aplic al hombre en el
mismo caso la pena ms severa correspondiente al incesto. (Libro de Oro,
II, Cap. 2, 1 y 3; Mendieta, II, Cap. 29; Veyta, III, Pg. 224). Otro ejemplo
clsico de la concurrencia ideal lo suministra el estupro con adulterio. Como
nuestras fuentes mexicanas tratan expresamente solo del estupro a una
virgen o a una viuda, es de presumir que tambin en el adulterio, tanto como
en el incesto, no se diferenciase si se haca uso o no de la violencia; esto es,
que se impusiese tambin la pena por adulterio. Se nos ha trasmitido claramente una absorcin semejante en el imperio de los Incas, mientras que,
de todas maneras, exista lapidacin sin resultado mortal para el estupro, y
estrangulacin para simple adulterio, era ahorcado el que haca uso de la
fuerza, cuando haba concurrencia ideal de ambas circunstancias. (Annimo, Pg. 202/3).
A pesar de los vacos de nuestras fuentes y pese al hecho de que al
antiguo derecho americano en s le faltaba una reglamentacin abstracta,
las pocas reglamentaciones especiales que nos han llegado, a pesar de
toda su escasez, nos permiten deducir la existencia de una cierta tendencia
de la conciencia del derecho, la cual con llamativa coincidencia en Mxico
y Per se orientaba, en el caso de la concurrencia real, en direccin de la
agravacin; y en concurrencia ideal, en direccin del principio de la consuncin.
8. EL CRITERIO JUDICIAL
La sustitucin de la defensa personal por el monopolio estatal de la
pena, la primera de las cuales se mantuvo, tardo en el caso de la venganza
sangrienta como en l de la composicin predominante, dentro de la esfera,
ms o menos limitada de la arbitrariedad personal, crea todava, finalmen112
ACTUALIDAD PENAL
te, el problema de considerar dentro de qu mrgenes quedar Incluido, en

adelante, en el derecho organizado, el mbito de accin del criterio judicial.
Por mucho que se tenga la impresin, en una superficial lectura de las
fuentes, de una pronunciada dependencia del juez con respecto a series
formales de leyes, hay importantes razones a favor de la existencia, en las
altas culturas americanas, de un margen no pequeo para la accin del criterio judicial.
Ya la enorme diferenciacin del derecho penal, especialmente segn
puntos de vista psicolgicos, que hemos visto en el pargrafo anterior, presupone una actividad y una libertad valoradas del juez, con respecto de las
normas esquemticas que son de presumir en una concepcin objetiva del
derecho penal. Basta tan solo pensar en la ponderacin de la culpa subjetiva, en la evaluacin de las circunstancias agravantes y atenuantes, en
los casos de una concurrencia, para darse cuenta de que un derecho penal
diferenciado ya en esta forma, pudo ser manejado solamente por jueces de
criterio libre.
Por otra parte, el hecho de que no se nos haya suministrado ninguna
pena para muchos violaciones del derecho, o tan solo o muy vagamente
(muerte), no tiene porque provenir, exclusivamente de las omisiones de
las fuentes, sino que haya que agradecerlo tambin a la libertad confiada a
los Jueces.
Inequvocamente aluden a un tal criterio los numerosos casos de amenaza de castigos facultativos.
As mismo, no faltan en este sentido testimonios directos de las fuentes: aparte de casos aislados, en los que se trata de una decisin de los
jueces (fundamentalmente, por ejemplo, en la desercin entre los Chibchas,
pargrafo 5), existen tambin inequvocas declaraciones generales; comprese a Pomar (pg. 33) y a Santilln: No parece que los incas tuviesen
puestas leyes determinadas para cada cosa, salvo tener mucho cuidado en
que todos guardasen aquel gobierno que l tena puesto (pargrafo 12);
las penas de los que iban contra estas cosas que el inca tena ordenadas y
puestas para su gobierno, y tambin la de los que cometan cualquier delito,
parece que eran todas arbitrarias (pargrafo 13). Esto ltimo, en oposicin
a Garcilaso (II, 13) que dice: No poda el juez arbitrar sobre la pena.
INSTITUTO PACFICO
113
HERMANN TRIMBORN
Decisiva significacin fundamental para la libertad de criterio del juez

siempre con la reserva de una sentencia o de un indulto supremo- debera
atribuirse tambin a otra idea, que se relaciona ntimamente con el concepto
del quebrantamiento del derecho y de la expiacin, en las culturas seoriales. Las reglas de las circunstancias del delito y de las expiaciones, no
forman un sistema cerrado, que deje fuera de sus lmites un margen libre
para el arbitrio personal. Ellas ofrecen solamente reglamentaciones modelos de circunstancias tpicas del delito, sin excluir, por eso la penalidad de
otras manifestaciones de la voluntad, consideradas, por la fuerza pblica
como incompatibles con el bien comn.
El ejercicio del derecho penal en las altas culturas seoriales tempranas excepto en formulaciones abstractas est dominado por la idea que
hoy se nos presenta bajo la frmula nullum crimen sine poena, Y as, las
primitivas codificaciones de la cultura seorial, no representan una carta de
emancipacin, ni una Carta Magna para el que delinque, en el sentido de
que ste pueda delinquir sin castigo en aquellas otras circunstancias del
delito, que no estn formalmente reguladas. Ms bien, dan al juez, mediante
los ejemplos modelos de casos especialmente tpicos, un instrumento para
actuar de manera anloga en todas partes donde se haga patente la intencin de una accin socialmente nociva.
CONCLUSIN
La hiptesis expresada en la introduccin a esta investigacin, segn la
cual los centros de cultura precolombinos del Nuevo Mundo ocultan tesoros
de conocimiento aun no agotados para la comprensin del proceso histricouniversal, debera quedar confirmada por lo anterior. Este valor didctico histrico-universal de los antiguos pueblos americanos, se ha debido, en nuestro
caso, a que en ellos se han conformado tambin tipos de una fase anterior
de la alta cultura, los cuales pudieron desarrollarse en amplio aislamiento no
siempre perfecto, pero en todo caso prolongado de las influencias del viejo
mundo; esto, desde luego, dentro de la variabilidad psicolgica y cultural de
la humanidad en conjunto. Y, justamente, se nos presentan en Amrica estos
tipos de cultura Seorial, desde el punto de vista: de las fuentes, en una gran
amplitud, en tanto que las culturas seoriales del Asia Menor y de la regin
mediterrnea, de igual valor faseolgico, pero, en parte, miles de aos ms
antiguas pinsese, incluso, en el antiguo Egipto, no nos han sido conservadas, ni aun aproximadamente, con la misma claridad y vitalidad.
114
ACTUALIDAD PENAL
El impulso caracterstico de las culturas autocrticas americanas y de

todas ellas, reside por eso sin detrimento de otras realizaciones en otros
dominios de los valores en la esfera de lo estatal. El Estado, en el moderno sentido de partcipe de la organizacin del trabajo, y las entidades que
orgnicamente le pertenecen (como el derecho), son aqu impulsados ms
vigorosamente que en ninguna otra parte y cualquier otra cosa. Y dentro de
la esfera integral de los fenmenos jurdicos, la comprensin y normacin
de la violacin del derecho y de las expiaciones, han experimentado, particularmente, una decisiva transformacin, que, sin exageracin, puede ser
caracterizada como la ms importante transicin en la historia del derecho
penal. Por ello es que el valor didctico histrico-universal de las antiguas
culturas americanas se basa, y no en ltimo lugar, en el hecho de que estas
civilizaciones, que se proyectan hasta el siglo diecisis con la vital plenitud
de su totalidad cultural, nos ilustran de manera incomparablemente vvida el
proceso de surgimiento de las culturas seoriales y de la mentalidad jurdica
de las altas culturas.
Recordemos lo que sucedi en el dominio del derecho en las primitivas
altas culturas, en general as como tambin en los ejemplos modelo de las
culturas americanas. (Comprese Trimborn, Auffassung und Formen der
Strafe auf den einzelnen Kulturstufen, Bonn 1930, y Amerika und die historische Rechtsforschung en Forschuncen und Forts-chritte, 1935).
La transformacin decisiva experimentada por el concepto de violacin
del derecho y de expiacin en las culturas seoriales, consiste en que el
concepto de delito dominante, en las pocas de cultura primitiva de la humanidad en tanto que perjuicio privado, y el de las penas como reparacin
privada o venganza, cede conscientemente a una mentalidad jurdica orientada en sentido de la defensa de los intereses de la comunidad, con miras
a la intimidacin frente a la realizacin efectiva de una voluntad delictiva. A
este carcter intimidatorio del castigo, corresponde la implantacin del monopolio penal estatal, que significa asimismo una eliminacin progresiva de
la antigua defensa personal (por ejemplo, la; venganza sangrienta); asimismo, posteriormente, se torna insignificante el asentimiento del damnificado
en la violacin del derecho, o su perdn; ambos superviven en la cultura
seorial, en adelante, bajo la forma de Survivals fragmentados.
La consecuencia ms grave del objetivo de la pena, as transformado
es decir, de la intimidacin, sin embargo, es que a la realizacin puramente causal de un hecho no permitido se une su ejecucin psicolgicamente
INSTITUTO PACFICO
115
HERMANN TRIMBORN
culpable: mientras que la mera responsabilidad de las consecuencias se

conserva nada ms que en restos aislados, la intencin se convierte en la
condicin de la culpabilidad. Solo una mentalidad jurdica psicolgica semejante pudo crear una cantidad de novedades jurdicas, conformadas voluntariamente, a las cuales, la fase objetiva ms antigua de la responsabilidad
del dao no ofreca ninguna posibilidad de desarrollo: como por ejemplo,
la punibilidad del conato, la valoracin de las circunstancias intencionales
agravantes o atenuantes (por ejemplo, de la reincidencia en relacin con el
arrepentimiento activo). La nueva concepcin subjetiva favorece tambin
el refinamiento de las nociones de la participacin; esto es, de la elaboracin
de los conceptos de la investigacin, complicidad y encubrimiento frente a
la simple complicidad; por otra parte, una forma arcaica, para nosotros ilegtima de la participacin, la responsabilidad solidaria de grupos sociales,
pierde importancia ante la concepcin de un culpable individual.
Pertenece adems a los problemas, que suscita un Estado seorial que
reposa sobre la divisin en clases, el de la igualdad o desigualdad de los
sbditos ante la ley.
Dentro del crculo de las acciones punibles, salta a la vista que un Estado cuidadoso de la proteccin de los intereses pblicos, tiene que considerar tambin, fundamentalmente, dentro de sus medidas de proteccin,
las acciones indeseables desde el punto de vista del bien comn en las que
no exista perjuicio alguno de intereses privados. A un voluminoso catlogo
de circunstancias no permitidas que, como las amenazas de castigo vinculadas a ellas, encuentra expresin en Codificaciones tempranas de los
reyes, en un principio no escritas corresponde una asombrosa direccin
de las expiaciones, numerosas clases de ejecuciones de la pena capital
tambin reducidas a diversos castigos corporales) han sido adecuadas a los
matices de la valoracin de la violacin de la ley, tenindose en consideracin la situacin social. As como la venganza sangrienta se transforma en
pena capital estatal, se transforma en pena econmica la expiacin (y en
una reparacin civil de daos). Como una profunda atenuacin de las penas
capital y corporal, aparecen las penas de reclusin y, conforme al carcter
social y caballeresco de las culturas seoriales, las penas infamantes.
La gran cantidad de nuevas disposiciones y tendencias plantea muchas
otras interrogantes, como, por ejemplo, la posibilidad de una concurrencia
ideal o real, como nosotros la llamamos, que se infiltran bajo la forma de
soluciones casusticas o de delitos especiales. Adems, la vinculacin, por
116
ACTUALIDAD PENAL
una parte, con una serie formal de leyes, y la gran elaboracin de las circunstancias del delito y de las expiaciones, por otra parte, conducen a los
problemas ulteriores del arbitrio judicial y del indulto real.
Teniendo en cuenta las argumentaciones expuestas en este estudio,
en todas sus relaciones, a que hemos aludido se pone en evidencia que de
la diferente forma de elaboracin del derecho entre los aztecas, chibchas y
peruanos del incario, se abre nada menos que la posibilidad fundamental de
comprender las diversas fases del desarrollo del Estado y de la mentalidad
jurdica en las altas culturas. Encontramos, en efecto, un estado de cosas
primitivo, bastante arcaico, en Colombia; en el Per, una lnea mediana de
progreso; en Mxico, empero, un estado de cosas jurdico desarrollado al
mximo, dentro de una lnea caracterizada psicolgicamente. De esta manera, la investigacin de los sistemas legales precolombinos adquiere un
valor de conocimiento incomparable para la aclaracin de aquellas fases del
proceso de la historia universal, que, a causa de la desaparicin del material
del viejo mundo, continan siendo inaccesibles.
INSTITUTO PACFICO
117
LITERATURA CONSULTADA
I.
ACOSTA, Jos de. Historia natural y moral de las Indias, Sevilla 1590.
ANNIMO. Relation abrge sur la N. E., et sur la grande ville de Temixtitan Mexico, crite par un gentilhomme de la suite de Fernand Corts,
Ternaux-Compans, Voyages, relations et mmoires orginaux pour servir a lhstore de la dcouverte de lAmrique, Paris. 1837-1841, Bd. 10.
CASAS, Bartolom de las. Historia Apologtica, Auszug in Kingsborough,
Antiquities of Mexico, London 1831-1848, Bd, 8.
CLAVIGERO, S. F. Storica antica del Messico. Deutsch, Leipzig. 1789/90.
DAZ DEL CASTILLO, Bernal. Historia verdadera de la Conquista de la Nueva Espaa, Pars. 1837.
DURN, Diego. Historia de las Indias de Nueva Espaa, Mexiko. 1880.
FRANCESCO DE BOLOGNE. Lettre crite de la ville de Mexico, TernauxCompans, Bd. 10.
GAND, Pierre de. Lettre en date du 27 juin 1529, Ternaux-Compans, Bd. 10.
GARCA. El Origen de los Indios, Auszug in Kngsborough, Antiquities of
Mexico, Bd. 8, Suppl.
GMARA, Francisco Lopez de. Historia general de las Indias, Bibl. de Autores Espaoles, Bd. 22, Madrid 1852.
INSTITUTO PACFICO
119
HERMANN TRIMBORN
XTILIXOCHTIL. Relaciones histricas, in Kingsborough, Antiquities of Mxico, Bd. 9 (cf.: Ixtlilxochitl, Relaciones).
DERSELBE. Histoire des Chichimques ou des anciens rois de Tezcoco,
Ternaux-Compans, Bd. 13.
MENDIETA, Gernimo de. Historia Eclesistica Indiana, Mxico 1870.
MOTOLINIA (Toribio de Benavente). Memoriales, Mexiko, Paris, Madrid
1903.
DERSELBE. Ritos antiguos sacrificios idolatrias de los indios de la Nueva
Espaa, Coleccin de Doc. ind. para la hist. de Espaa, Bd. 53, Madrid
1869 (cf.: Motolinia, Ritos).
DE LORDRE. de succession observ par les Indiens relativement leurs
terres et de leurs territoires communaux, Ternaux-Compans, Bd. 10.
OVIEDO Y VALDS, Gonzalo Fernndez de. Historia general y natural de
las Indias, Madrid. 1851-1855.
POMAR, J. B. Relacin de Tezcoco, Icazbalceta, Nueva coleccin de documentos para la historia de Mexico, Mexiko. 1886-1892, Bd. 3.
RELACIN del Origen de los Indios que habitan esta Nueva Espaa segun
sus Historias. En Tezozomoc, Cronica Mexicana, Mexiko. 1878.
SAHAGN, Bernardino de. Historia general de las cosas de Nueva Espaa,
Franz., Paris. 1880.
DERSELBE, Einige. Kapitel aus dem Geschichtswerk des F. B. de Sahagn;
aus dem Aztekischen bersetz von Eduard Seler, Stuttgart. 1927 (zitiert: Sahagn-Seler).
TEZOZOMOC, Alvarado. Cronica Mexicana, Mexiko. 1878.
TORQUEMADA, Juan de. Monarchia Indiana, Madrid. 1723.
VETANCURT, Augustn de. Teatro mexicano, Mexiko. 1698.
120
ACTUALIDAD PENAL
VEYTA, Mariano. Historia antigua de Mjico, Mexiko. 1836.

ZURITA, Alonso de. Breve y Sumaria Relacin de los Seores y maneras y
diferencias que haba de ellos en la Nueva Espaa, Icazbalceta, Bd. 3.
En las obras de IXTLILXOCHITL, VEYTA Y GARCA ICAZBALCETA contenidas en las compilaciones de leyes son citadas como sigue:
IXTLILXOCHITL, Relaciones, S. 387 NEZAHUALCOYOTL; VEYTA, III S.
421 ff. NEZAHUALCOYOTL, VEYTA; ICAZBALCETA, III, S. 308-315
Libro de Oro.
II.
ANNIMO. Conquista del Nuevo Reino de Granada, Coleccin de documentos inditos sobre la Geografa y la Historia de Colombia, Bogot
1892.
CASTELLANOS, Juan de. Historia del Nuevo Reino de Granada, Coleccin
de escritores castellanos, Madrid. 1886.
HERRERA Antonio de. Historia general de los hechos de los Castellanos en
las Islas y Tierra firme del Mar Ocano, Madrid. 1851-1855.
PIEDRAHITA, Lucas Fernandez de. Historia general de las conquistas del
Nuevo Reyno de Granada, Amberes 1688.
SIMN, Pedro. Tercera y cuarta noticia de la segunda parte de las Noticias
historiales de las Conquistas de Tierra firme en el Nuevo Reyno de Granada, Kingsborough, Antiquities of Mexico, Bd. 8.
III.
ACOSTA, Jos de. Historia natural y moral de las Indias, Sevilla. 1590.
RELACIN ANNIMA de las costumbres antiguas de los naturales del Pir,
Tres Relaciones de Antigedades Peruanas, Madrid. 1879.
CASAS, Bartolom de las. De las antiguas gentes del Per, Coleccin de
libros espaoles raros curiosos, Bd. 21, Madrid. 1892.
INSTITUTO PACFICO
121
HERMANN TRIMBORN
CASTRO, Cristbal de, y ORTEGA MOREJN, Diego de. Relacin y declaracin del modo que este valle de Chincha y sus comarcanos se
gobernaban ntes que hobiese ingas y despus que los hobo hasta que
los cristianos entraron en esta tierra, Coleccin de documentos inditos
para la historia de Espaa, Bd, 50, Madrid. 1867.
CIEZA DE LEON, Pedro de. Segunda parte de la Crnica del Per, Biblioteca hispano-ultramarina, Madrid. 1880.
COBO, Bernab. Historia del Nuevo Mundo, Sociedad de Biblifilos Andaluces, Bd. 3, Sevilla. 1892.
GARCILASO DE LA VEGA. Primera parte de los comentarios reales que
tratan del origen de los Incas, rees, que fueron del Per, Madrid. 1723.
ONDEGARDO, Polo de. Relacin de los fundamentos acerca del notable
dao que resulta de no guardar los indios sus fueros, Coleccin de
documentos inditos relativos al descubrimiento, conquista y organizacin de las antiguas posesiones espaolas de Amrica y Oceana, Bd.
17, Madrid 1872.
PIZARRO, Pedro. Relacin del descubrimiento y conquista de los reinos del
Per, y del gobierno y rden que los naturales tenan, y tesoros que en
ella se hallaron: y de las dems cosas que en l han subcedido hasta
el dia de la fecha, Coleccin de documentos inditos para la historia de
Espaa, Bd. 5, Madrid 1844.
SANTILLAN, Fernando de. Relacin del origen, descendencia, poltica y gobierno de los Incas, Tres Relaciones de Antigedades Peruanas, Madrid. 1879.
TOLEDO, Francisco de. Informaciones acerca del seorio y gobierno de los
Incas, Coleccin de libros espaoles raros curiosos, Bd. 16, Madrid.
1882.
IV.
ANTONIO, Nicols. Biblioteca Hispana Nova, sive Hispanorum Scriptorum
qui ab anno MD ad MDCLXXXIV floruere Notitia, Madrid. 1783.
122
ACTUALIDAD PENAL
BERISTAIN Y SOUZA, Jos Mariano. Biblioteca Hispano-Americana Septentrional, Amecameca. 1883.

GARCA ICAZBALCETA. Nueva Coleccin de Documentos para la Historia
de Mxico, 3 Bnde, Mexiko. 1891.
KOHLER, Josef. Das Recht der Azteken, Stuttgart 1892.
LOEWENTHAL, John. 1. Tabu-Riten im altmexikanischen Strafrecht; 2. Ein
altmexikanisches Gottesurteil, ZvglR Bd. 37.
MENDIBURU, Manuel. Diccionario histrico-biogrfico del Per 11 Bnde,
Lima. 1931-35.
POST, Albert. Grundri der ethnologischen Jurisprudenz, Oldenburg. 1894-95.
TRIMBORN, Hermann. Straftat und Shne in Alt-Peru, Z. f. Ethnol. 1925.
DERSELBE. Das Recht der Chibcha in Columbien, Ethnologica Bd. 4,
Leipzig. 1930.
DERSELBE. Auffassung und Formen der Strafe auf den einzelnen Kulturstufen,
Bonn. 1930.
DERSELBE. Amerika und die historische Rechtsforschung, Forschungen
und Fortschlitte. 1935.
WINSOR, Justin. Narrative and critical history of Amrica, Boston-New York.
1899.
WINTZER, Herbert. Das Recht Alt-Mexikos, ZvglR Bd. 45,
INSTITUTO PACFICO
123

Delito Altas Culturas

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Delito Altas Culturas

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

HERMANN TRIMBORN

EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMRICA

EL DELITO EN LAS ALTAS

EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMRICA

EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMRICA

ESQUEMA DEL ORDEN SOCIAL......................................................................................................................................................... 19

b) Responsabilidad por el dao causado................................................................................................................................... 36

g) Circunstancias agravantes. Reincidencia.............................................................................................................................. 45

DELITOS CONTRA EL ESTADO Y SUS INSTITUCIONES............................................................................................................... 58

a) Contra el inters legal constitucional..................................................................................................................................... 58

DELITOS CONTRA LOS PARTICULARES Y CONTRA EL ORDEN SOCIAL............................................................................... 73

RIGUROSIDAD, SIMBOLISMO Y TALION......................................................................................................................................... 92

CLASE DE CASTIGO INDIVIDUAL...................................................................................................................................................... 94

III. RESUMEN COMPARATIVO E HISTORICO........................................................................................................................................ 109

EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMRICA

Animada y sugestiva es la imagen de la vida, segn se revela a travs

tada consagracin a la historiografa cultural peruana; ya en 1959 y 1960; y

Der Kollektivismus der Inka in Per. En Anthropos: tomos

Straftat und Shne in Alt-Per, En Zeitschrift fr Ethnologie;

Die Kulturhistorische Stellung der Lamazucht in der Wirtschaft

Die Organisation der ffentlichen Gewalt im Inkareich. En

Una fuente olvidada de la historia Ibero-americana. En Boletn

EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMRICA

Unsere alteste ethnographische Quelle ber das Inkareich. En

Nuestra fuente etnogrfica ms antigua sobre el Imperio de

El socialismo en el Imperio de los Incas. En Actas y Memorias

La importancia de la Amrica precolombina para la historia

Catlogo de la Exposicin Arte Inca. (Coleccin Juan Larrea).

Der Ehebruch in den Hochkulturen Amerkas. En Anthropos:

Francisco de Avila. En Baessler-Archiv: Band XIX, Berln

Der Rechtsbruch in den Hochkulturen Amerikas. En Zeitschrift

Quellen zur Kulturgeschichte des prkolumbischen Amerika

Die Mythen von Huarochir. En Anthropos: tomo XXXIII,

Francisco de Avila. Dmonen und Zauber im Inkareich. Aus

Das spanische Kolonialreich. Bonn. Verlag Gebrder Scheur,

Nachtrge zum Ketschuawerk des Francisco de Avila. En

El manuscrito quichua indito de Francisco de Avila. En Actas

Ritos desconocidos de Huarochir. En Actas y Memorias de la

Indianische Welt in geschichtlicher Schau Iserlon, Silva Verlag,

EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMRICA

Die Erotik in den Mythen van Huarochir. En Jahrbuch des

El motivo explanatorio en los mitos de Huarochir. En Mar del

Pascual de Andagoya on the Cueva of Panam. En Selected

Ante una nueva edicin del manuscrito quechua de Francisco

Una carta indita de Pascual de Andagoya. En Trabajos y

Pascual de Andagoya como historiador del descubrimiento.

Das Alte Amerika. Grosse Kulturen der Frhzeit, Neue Folge,

Volksdichtung der Ketschua in den Tlern von Cochabamba,

La aportacin alemana a la arqueologa y etnografa de los

Zur Symbolik der Farbe in Mythen der alten Peru. En Der

Archologische Forschungen zur Stdtebauenden Zeit in

Zur Archologie Kolumbiens. En Arte Columbiano: Kln 1962.

EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMRICA

Volksdichtung der Ketschua. En Kalender auf das Jahr 1962,

Das Alte Amerika. Grosse Kulturen der Frhzeit, Neue Folge,

Per I. En: Religionswissenschaftliches Lexikon fr Theologie

Einfhrung in die altamerikanische Kunst. En: Kunst- und

Die indianischen Hochkulturen des alten Amerika, v p.,1 h.,

Artikel Vlkerkunde. En: Staatslexikon, ed. por GrresGesellschaft, Freiburg 1963.

Das Prkolumbische Amerika. En: Propylen-Weltgetschichte. Band 6, Berlin, Propylen-Verlag 1964.

Cerro de las Rueditas. En: Vlkerkundliche Abhandlungen,

Altamerikanische Hochkulturen. En: Die Grose Illusstrierte

Die altamerikanischen Literaturen. En: Die Literaturen der