Stammler. Ttratado de Filosofía Del Derecho

TRATADO
DE
FILOSOFIA DEL DERECHO

POR-
R. STAMMLER
Profesor de la Universidad de Berln
Traduccin de la segunda edicin alemana

ivrr.
W. ROCES
PRIMERA EDICIN
MADRID
EDITORIAL REUS, S. A.
PRECIADOS, 6
ACADEMIA EDITORIAL REUS,
PRECIADOS, 1.--APARTADO 12.250
1930
1ZERES DA LOMB
- -Itamente as
In que se
BIBLIOTECA JURIDICA
DE
AUTORES ESPAOLES Y EXTRANJEROS
VOLUMEN CXXXVII
- .(
<01'
110'
PROLOGO
Los estudios de Filosofa del Derecho se han puesto
-my eri auge en estos ltimos arios. El inters por los
problemas generales del Derecho, del Estado y de la
vida social, es cada vez mayor y ms profundo, y hay
una multitud de trabajos dignos de atencin consagra- -dos a estas cuestiones. Pero faltaba hasta ahora una
obra de conjunto y de exposicin compendiada para
-cuantos quisieran informarse sobre el sistema de las doctrinas filosfico-jundicas.
La empresa es anloga, en su gnerq, al plan que
numerosos tratados excelentes se proponen en todas
las dems ramas de la ciencia del Derecho.. Como obra
ejemplar quedar siempre en este respecto la elaboracin
que en su tiempo acert a dar Windscheid a su Tratado,del Derecho de Pandectas rio superado an. Tambien el presente libro aspira, ed'sentido idntico, a ser
de utilidad, primordialmente a los que no estn familiarizados an con la Filoso 7
a. del Derecho y quieran po-
0141/ER5100f 00 KLCIFE
MPAIE DE DrnEITO
IBLIOTEC
TALLERES TIPOGRAFICOS DE LA <EDITORIAL RELIS (S. A.)
RondaeAtch,15up.(4o8)
nerse en contacto con estas doctrinas a la vez que se

presta a venir pon medios ms precisos en ayuda de
cuantos persign la investigacin penetrante de un prohlema.
Las indicaciones 'bibliogrficas inexcusables 'a este
PELOGO
vi
PRLOSO
VI I
determina sus acciones todas, aunque hasta entonces no
efecto, ofrecen ciertas dificultades. La bibliografa sobre

Filosofa del Derecho se encuentra muy desparramada..
Algo se le habr pasado al autor; y la seleccin de las
lo haya visto.
decida a cimentar su vida sobre el slido
Y quien seasiento que slo es capaz de procurar aquel examen
crtico, no podr pasar indiferente ante los problemas
del Derecho y de la vida social. De descubrir la trabazn armnica de estos problemas, dentro de un sistema
obras que cita y toma en cuenta, ms de una vez moa discordia. Lo que desde luego se
ver los pareceres .
90 es aludir a aquellas publicaciones que pueha procm-,...dan ofrecer al lector ms amplios desenvolvimientos de
filosfico, es decir, de un sistema de doctrinas fundamentales de alcance absoluto, es de lo que aqu se trata..E1
este libro se propone es,
fin supremo y decisivo que -
las materias tratadas.

Pudiera creerse que las disquisiciones filosfico-jur dicas carecen, de toda trascendencia prctica inmediata.
pues, el contribirir a la consecucin de la libertad de es-
Pero quien siga la exposicin de nuestro libro no tardar en convencerse de que no es as. Las doctrinas filosficas, producto de una honda y consecuente reflexin,.
son provechosas en todos los rdenes de la vida jurdiorganizacin dl Estado,.
ca: ante los Tribunales, en la .
pritu.
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Q
e)
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o
o
o
o
o
o
o
o
en toda nuestra existencia social. Y ms de una triste-
experiencia en las vicisitudes de la vida pblica se hubiera podido ahorrar si se hubiese sabido acudir al_ apoyo y a la orientacin de una Filosofa crtica del Dere-
o
o
o
o
cho, en vez de dejarse extraviar por mximas falaces.

Claro est que el rango y la irriportancia de las doc.--;
trinas sobre el concepto y la idea del Derecho no se deben proclama; condicionndolas a resultados concretos,
de la prctica. Son, por el contrario, aquellas doctrinas

filosficas las llamadas justificar las aspiraciones y loshechos de la vida social, segn la concepcin central quedentro de su campo limitado los informe. Todo hombre
reflexivo deber, pues, esforzarse por- poner en claroante su- propio espritu qu es lo que fundamentalmente
o
U
o
V
INDICE
Pgs.
INTRODUCCIN
I. .Misin de la Filosofa del Derecho

1.Del concepto del Derecho
2.De la-idea del Derecho
11.Objeto de la Filosofa del Derecho

3.Las formas puras de las nociones jurdicas .....
4.Inadmisibilidad de un Derecho ideal
..... . ..
Ill.Mtodo de la Filosofa del Derecho

5.Mtodo crtico
6.Filosofa del Derecho y doctrina general del Derecho .
.
12
14
IV.Importaricia de l2 Filosofa del Derecho

7.Resolucin de cuestiones concretas con arreglo' a
principios
8.E1 Derecho en la vida del espritu:.
16
18
lk-zIlistoria de la Filosofa del Derecho

9.--E1 problema
10.La teora del Derecho en los griegos..

11.Los juristas romanos
.....
20
22
28
NDICE
NDICE
Pgs.
Pags.
12.La teora del Estado en la Edad Media.

13.Concepto del Derecho en la poca de transicin .
;
14.E1 Derecho natural
15.E1 Derecho racional
16.La Escuela histrica
17.El materialismo histrico
18. El empirismo jurdico
32
36
38
43
49
52
55
YI
1ILa ciencia de los fines

28.La voluntad como objeto de investigacin cientfica
29. Construccin de la ciencia de los fines
30.E1 Derecho, una categora de la voluntad
80
82 ,
85
vinculacin
88
SECCIN
TERCERA.La
LIBRO PRIMERO
problema moral
EL CONCEPTO DEL' DERECHO

SECCIN PRIMERA.
Determinacin del concepto del De63
recho
31.Fundamental divisin de la voluntad

32.La vida interior.
33.Multivocdad de la expresin 'moral
1ILa voluntad vinculatoria
Ilntentos no crticog
..............
19.Procedimiento descriptivo.. ......
20.Comprensin inmediata del concepto del Derecho.
. ' .. . .. . ..... .
21.Procedimiento inductivo... ....
63
64
66
11. Anlisis critico del concepto - del Derecho

.. .
22.Esencia del Derecho. : ............. . . ....
23. La nocin del Dei echo en el plano de la ciencia...
21.Valor absoluto del concepto del Derecha.. ....
88
91
34.Estado de naturaleza
35.La sociedad
36.E1 Derecho, voluntad vinculatoria
SECCIN
68
70
71
CUARTA.La
autarqua
94 '
96
101
102
1.Las _reg:las convencionaVes

102
37.Los usos sociales v el Derecho.
104
38.Cambios y vicisitudes de las reglas sociales
39.Algunos intentos de determinacin del concepto .
106
de rectla
, convencional
.
SECCIN SEGUNDA-.La voluntad
73 ,
.1.El mundo de los fines

ILLa voluntad autrquicamente vinculatoria
25.Causas y fines
26.--Caractersticas de la voluntad
27. La facultad de opcin.
73
75
76
"108
40. Concepto de la autarqua.
41.E1 Derecho, voluntad autrquica e inviolable..... 109
m
NDICE
INDICE
XIII
r.
Pgs.
42.--Predominio del Derecho sobre las reglas convencionales,. .. . .....
....... . .......
SECCIN QUINTA. La inviolabilidad. ..........
111
......
112
1.La. arbitrariedad
11.El creador de la materia privativa del Derecho

52.Derecho inspirado por Dios
53.E1 librrimo legislador ... : ........ ... . .
54.La voluntad del pueblo
.
.
SECCIN` SEGUNDA,
43 . --
ConminacioneS de violencia.... . . .... . ...

44.La legitimidad.. . .. . . . ......... . .. . ....
45--Diversidad intrnseca de la voluntad arbitraria
..
1.
46. Concepto de la inviola

bilidad
.. . . . . .
47.El Derecho, voluntad
autrquica e
inviolable .. ... . . .. ..vinculatoria,
. .... .....
.....
48 Cuestiones fronterizas
entre el Derecho y la arbitrariedad
- . ........ ....... ....... ... .
116
117
5 8Concepto ,
118
6 0.Fepmenos sociales negativos ... . .
Los Orgenes del Derecho
154
157
161
162
1.Los fundamentos a que responden las trans.

formaciones jurdicas
GNESIS DEL DERECHO
123
un Derecho
49.El concepto del. Derecho y el Derecho positivo ...

50.E1
Derecho positivo y el Derecho justo....... ....
51
Esquema de la gnesis del Derecho ....... ...
59 .Clasificacin de los fenmenos sociales
SECCIN TERCERA.:
1 La materia concreta positiva de
La Economia social
11. Los fenmenos econmicos
LIBRO SEGUNDO
El Derecho positivo. ..... ....... .
55. La materia de la vida social ..

.............
56.:Relacin de la Economa cpp el Derecho .. ....
57. Economa unitaria y libertad de cooperacin
IILa voluntad -inviolablemente vinculatoria
SECCIN PRIMERA.
Economa y Derecho .. . .......
61. Primeras manifestaciones del Derecho ... . : . ..

62,
Transformaciones de estados histricos ........ .
63.El ciclo de la vida social .... ....... . .
- t
123
125
126
162'163
166
11.Las fuentes del Derecho
64.Derecho jurdicamente predeterminado ..

.
65.Ley y costumbre
...... ........... ......
66.--Gnesis originaria del Derecho ... ...............
169
174
176
XV
NDICE
INDICE
XIV
Pgs.
fl
Pgs,
SECCIN
CUARTA. La
vigencia del Derecho
181
1.-El problema
67.-Derecho positivo y Derecho vigente
68.-Concepto del Derecho y su vigencia .
69. -Condiciones de la vigencia del Derecho.
LA IDEA DEL DERECHO

181
182
184
SECCIN PRIMERA.La
SECCIN
QUINTA.Psicologa
del Derecho. .
186
188
191
79.-La nocin de lo justo

80.-Mtodo de juicio
81.-Lo absoluta y lo objetivamente justo
209
211
2U
11.- Voluntad pura
193
217
82.-Concepto e idea
220
........ . . .. . .. ........
83.-Idea y realidad: .....
222
84.-De la libertad...... ... ....... . . . . ............. . .
1.-El problema psicolgico jurdico

73.-Modo crtico y psicolgico de considerar el Dere.
74.-Psicologa social descriptiva

75.-Psicologa social especulativa.....................
o
o
ley suprema de la voluntad......... 209
1.-Voluntad justa
11.-Derecho y poder
70.-Caractersticas del poder
71.-Derechos dbiles
72.-Poder reprobable
o
o
o
LIBRO TERCERO
193
195
197
11.-Aplicacin de la psicologa al Derecho

201
76.-Induccin psicolgica del concepto del Derecho
204
77.-Psicologa de la vigencia del Derecho...
78 -Inseguridad en cuanto ala vigencia de un Derecho. 207
SECCIN
SEGUNDALa
226
pureza interior........... ........
e
o
o
()
o
I--Teora de la virtud
-La doble misin, de la ley ltima de la voluntad... 226
85. ,
228
86.-La armona de la vida interior .
230
87.-Etica y esttica
II.-Moral justa
88.-La conciencia
89.-Los postulados de una justa moral
90.-Prctica de la moral
..
.....
232
235
236
XVI
NDICE
NDICE
XVII
Pgs.
SECCIN TERCERA, La justicia
240
L-El ideal social 91. - Derecho y justicia...
92 . - Comunidad pura
......
.....
.....
,240
245
93,-Otras condiciones divergentes de la idea del Derecho
248
Pgs,
104.-La guerra de todos contra todos.

105.-La coaccin jurdica y la moralidad
279
280
II -Lanecesidad de la comunidad jurdica

106,-Unidad de la idea de justicia social
107.-El Derecho como condicin de legitimidad social,
10 8.-Derecho e Iglesia
H.-Derecho justo
9
4.-Cundo es un Derecho justo ... . ..
...... ...
95. - Los principios de un Derecho justo
. ... .........
96.-La idea del Derecho y otras pautas concretas de
juicio
254
257
IBRO CUARTO
LA TCNICA DEL DERECHO
260
SECCIN CUARTA.E1
individuo y la comunidad.........
262
SECCIN
Ll indivdito
97.-El subjetivismo.. .. . .... . .....
..... ... . .
98. Validez de las leyes morales............. .
99 . - Deberes
.
para consigo mismo......... ..... . .....
SECCIN
QUINTA.
-El Derecho del Derecho
PRIMERA'.Las
'categoras del Derecho
L-Los simples conceptos fundamentales
262
266
268
11.- La comunidad
100, -- Sociedad y comunidad.... . . ... . . .. ... .
101. 7 En quin encarna la voluntad
..
102.-La lucha por el Derecho
...
.... .
282
283
285
109 -Conceptos fundamentales del Derecho

.-Fijacin de los conceptos jurdicos fundamentales
111.-Tabla de los conceptos jurdicos fundamentales
1 10
II.-Los conceptos fundamentales derivados

270
271
274
112.-- Conceptos fundamentales sintticos.

113.--L os conceptos jurdicos fundamentales que sirven
de punto de entronque
114.-Problemas fundamentales del Derecho....
277
scusin de la legitimidad de la coaccin jurdica

103.-Fundamentos dinmicos de la coaccin jurdica... 277
SECCIN sEcumpA,-La dialctica jurdica
L-Funclacin de conceptos jurdicos

115.-Conceptos jurdicos puros y condicionados
PILOSOFIA DEL DERECLIO
..,
289
290
292
NDICE
i N DICE
XVIII
XIX
C23
Pgs.
Pcis.
304
306
116.Formacin de los conceptos jurdicos

117: Unidad de las doctrinas jurdicas
118:La unidad en el Derecho

119:-Carcter jurdico de una voluntad
120.--Reglas doctrinales para la construccin jurdica.
SECCIN TERCERA.LaS
331
333
SECCIN QUINTA.Modo de clasificar elDerecho
1I.La construccin jurdica
131. La analoga jurdica

132.Lagunas en el Derecho
309
311
313
314
normas jurdicas ..
334
1.La sistemtica jurdica
o
e
133.Las divisiones puras del Derecho......... ....

134.Qu es un orden jurdico.... .........
135.Los sistemas jurdicos condicionados... ..
e
o
o
o
o
1.Su estructura
121Norma jurdica y concepto jurdico. .
122.Clases de normas jurdicas......... . ...
123.Norma jurdica y definicIn.....
314
315
310
136. Derecho y Estado.

137.Derecho sin Estado.
138. E1 Derecho universal. .
II. Cmo se practican las normas jurdicas
124.L-Recitiisitos jurdicos y efectos jurdicos.. .. .....

125 Las; llamadas ficciones jurdicas
12b.Norma jurdica e institucin jurdica
SECCIN CUARTA La
formulacin jurdica..
...
317
318
321
321
L,;\
SECCIN
PRACTICA DEL DERECHO
PRIMERA.Ciencia
prctica del Derecho...
LEl argumentar jurdico

1. .La tcnica del Derecho
127.Derecho prefijado y discrecional. .......
128.Derecho casustico y abstracto.
... . ....
129.Hermenutica juridica....
321
324
326
139.Modos de argumentar jurdicamente.

140.Mayor, menor y conclusin
141.La argumentacin jurdica inmediata.. ......
351
352
352
11.El Derecho aplicable

-
Medios' para completar el Derecho prefijado

142.Importancia prctica de la idea del Derecho. .. ., 354
130.La induccin jurdica..
330
o
o
u
XX
INDICE
INDICE
Pc,s
Pgs
143.-E1 arbitrio judicial ....................... . ......

144.-Posibles conflictos dentro del Derecho ..........
SECCIN SEGUNDAPrincipios
dica....,.... .
356
360
reflexivos de la. prctica jur.. .....
362
7.-Eleccin de la norma justa
362
365
368
11-La misin de la prctica jurdica

..
.......
149.-Idoneidad prctica de una norma jurdica .....

150
.-
Independencia en los juicios.... ........ . ........ .
SECCIN TERCERA. --prctica
111.-Derechos y deberes fundamentalmente justos

157.-Deberes generales de ciudadana
386
158.-Deberes morales con eficacia jurdica...
...
388
159.-Los miramientos debidos a la correccin... .. . 389
1V-Lrnites de la libertad de contratacin
145.-La posibilidad de una justa eleccin. . .......

146. -El sentimiento natural del Derecho. .. .... ..
147.--Jurisprudencia sociolgica........ ..........
14 8.--Teora y prctica .......
160.-La libertad de contratacin

161.- Negocios jurdicos prohibidos legalmente
162.-Negocios jurdicos contra las buenas costumbres,
V.- justa ejecucin de relaciones jurdicas

371
372
374
163.- Ejercicio de derechos de.exclusin. .........

1 64 . - Prestaciones segn la buena fe...... ....
..
165. - Evitacin de abusos en materia de derechos de familla.
.
del derecho justo.
1 . - Aplicacin del Derecho
L-Legitima extincin de relaciones jurdicas

por poderes jurdicos
soberanos
166. - Prdida necesaria de la propiedad . ......

.
167.-Disolucin de vnculos contractuales pendientes.
1 68.-Legitimacin del Derecho hereditario
151
.-Clases de prctica jurdica fundamental... ...

152.-DereChos preferentes y privilegios . . . ..
153.-E1 derecho de gracia.
.. ,. . . .
37/
378
381
SECCIN CUARTA.La poltica.
11.- juicios segn arbitrio de equidad

154.-Qu es la equidad ......
XXI
....
.
.......... ..
383
155.-prestaciones
indeterminadas ................. . ...
156.384
Indernnizaciones de daos por razn de equidad. 385
1.-Lineas flirectivas
169.-E1 fin ltimo de la poltica
170. -La mayora y la justicia
171.-La justicia y la igualdad
4nt
XLII
INDICE
Pgs.
11.--.Pol4ica prctica
.
172 - Condicionalidad de las medidas polticas... ..... 425

173. Los medios de la actuacin poltica. .. ....... ... - 429
433
.
.
174.Los partidos polticos
SECCIN QUINTA.E1 progreso histrico
43, ,
La Historia
175.Carcter del progreso histrico
176.La historia, maestra de la vida.
177.La unidad de la historia.
436
439
441
H. El progreso
..... ............. .. .
178.--Qu es el prgreso
.
179.E1 triunfo de lo justo.
.. . ..
.
180.E1 anhelo de perfeccin.....
446
448
451
o
o
o
o
o
o
e
o
o
e
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
u
u
u
4-J
INTRODUCCIN
1 .Misin de la Filosofa del Derecho.
I.DEL CONCEPTO DEL DERECHO.
Entendemos por Filosofa del Derecho aquellas doctrinas geneTales que se pueden proclamar dentro del campo jurdico con un
alcalice absoluto (1).
Toda cuestin de Derecho se plantea frente a hechos concretos
de la vida, encierra siempre una especial aspiracin positiva o negativa, y se basa necesariamente ea determinadas normas e instise condense que no se halle condicionada, histricamente, como
producto de una situacin dada, y en cuanto a tal sujeta a cambios
y mudanzas y condenada a desaparecer en un plazo ms o menos
'largo (2).
(1) La expresin
_del Derecho parece procede de
Huno; V. su Curso deFilosofa
Derecho
civil, esp. II:
' ,cho natural o Filosofa del Derecho
positivo,Tratado de Dere1797. Antes
de l
el ttulo de los libros que se escriban sobre estas materias
respon
da a la orientacin de sus doctrinas, o se le adscriba como tema
simplemente el Derecho natizral.
CONRING habla de civilis philosophia. KANT emplea la expresin
Metafsica de las costurn-
bres: 1 parte, - Doctrina del Derecho.
SCHMALZ da a la 4.a ed.

de'su Reines Naturrecht,
1807, el.tt. de Handbuch der Rechts-,
philosophie,
despus de haber publicado FRIES, en 1803, una
Philosophische Rechtslehre, y WEISS, en 1804, un
Lehrbuch der Philosophie des Rechtes.
V. tambin WARNK5NIG, , 2, pg. 4.--TR. 1, 8.
(2). La llanada a exponer el contenido especial de los rdenes jurdicos dirkretos que se suceden en la Historia es la jurisprudencia tcnic, a la que incumbe ra reproduccin compendiada y pre
cisa de las normas de un Derecho dado. Es mision de esta disciplina
tcnica el reconstruir sobre las fuentes lo .
estatudo como DereFILOSOFA DEL DERECHO
tuciones.Nhaylpircnjuda omenqu
TRATADO DE
FILOSOFA
DEL DERECHO
R. STAMMLER
Pero hay algo comn a todas estas disquisiciones as planteadas,

que les imprime peculiaridad army es el concepto del Derecho,
nica y las reduce a unidad. El concepto del Derecho es el que delimita y separa las normas jurdicas de otras manifestaciones tpicas:
los meroshechos naturales, la moral, los usos sociales y el poder
arbitrario.
El concepto del Derecho es, por tanto, una nocin general y
las
absoluta (3), la sustantividad siempre idntica de una parte de
tal, de estas aspiraciones,
aspiraciones humanas, inseparable, como
cualquiera que sea su modo de manifestarse; pero no entraa nada
de especfico ni de mudable como las propias aspiraciones, sino que
es, por el contrario, la esencia armnica que a todas las condiciona
y las reduce a unidad dentro de nuestro espritu (4).
Begriff und Bedeutung der Rechtsphicho. TR. IV 19; STAMIv1LER,
Zeit,sclzrift
fr
Rechtsplzitosophie.Toda investien
losoplue,
gacin jurdica debiera, pues, empezar por esta pregunta: Se pretende simplemente reproducir lo que es inherente aun Derecho histrico concreto, -o se aspira a afirmar principios de alcance general?'
Sobre este extremo an senuede consultar con provecho el libro
ber Philosophie und Empirie in ihrem Ver
de FEUERBACH
1804.
altnisse zur positiven Rechtswissehnschaft,
(3) Cuando hablamos de nociones generales aludimos a una
en referirnota peculiar y caracterstica. Nuestras nociones pued
m in remonse a hechos transitorios y concretos, y pueden tab
tarse sobre toda transitoriedad; en estrcaso se dice que las nociones son generales y absolutas. Carcter que nada tiene que ver,
evidentemente., con el nmero de personas que las aprueben o las
Philosophie
COMO SIMMEL v. gr., en su
mantengan. Hay
quienes,
se aparta
esencialmente del sentido de la distincin tal
des
Geldes,
como
aqu se establece, al afirmar que lo que se denomina el valor
objetivo no es prcticamente sino lo que estima corno apreciable la
mayora . Pretendiendo negar la distincin que'aqu afirmamos, lo
su afirmacin
que hace es aplicarla insensiblemente, al atribuir a
un valor absoluto. V. tambin 79-81; 101.
presenta tan pronto como
(4) El concepto del Derecho se nos
nuestra conciencia y la posibinos ponemos a analizar la unidad de
lidadcomo simple posibilidad abstracta (cfr. 21 n. 5)de ordenar armnicamente los hechos.de la vida humana. En este sentidose puede decir que el concepto del Derecho es uno de los criterios
los
e
absolutos que hacen posible sistmatizar
la confusa variedad de ,
el
mtodo
de
investigacin
nece
hechos que acaecen - ( 8). Sobre
riopadetmn;scpo,'5y2.
Queda con esto definido uno de los puntos que constituyen la

misin de la Filosofa del Derecho: __desenvolver el concepto del Derecho y ver cmo aparece en la vida humana.
2.DE LA IDEA DEL
DERECHO.
Misin de la Filosofa del'Derecho es tambin, en segundo 'rigar, el ensear.en qu consiste la justicia (1).
El concepto del Derecho es una nocin parcial que slo sirve
para deslindar una categora de actos de la voluntad humana frente
a otras modalidades y categoras de la voluntad: la moral, los dictados convencionales y el poder arbitrario. Conceptos stos cine
hemos de empezar por delimitar y definir con arreglo a notas lgicas caractersticas.
Pero resuelto este problema, y por encima de l, surge en seguida otra cuestin: la de saber si son legtimos, intrnseca y fundarnentalmente, los dictados de la voluntad as investigados y clasificados. Es este un problema distinto que nada tiene que ver con la
clasificacin de los actos de nuestra voluntad en categoras diferentes, conceptualmente definidas. No se podra, por ,ej., trazar la
distincin entre las normas juridicas y los preceptos de la cortesa
u otras prcticas cuplesquiera, diciendo que aqullas ,son las nicas
que ordenan lo justo, como si - los dems preceptos slo pudiesen
disponer en un sentido reprobable; e idnticamente por lo que se
refiere a la contraposicin 'entre el Derecho y la moral o a la diferencia entre los imperativos jurdidos y los que emanan de la violencia (2).
(1) Cuius merito quis nos sacerdotes.appellet: iustitiam nainque
colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bono non solum metu poenarum , verum etiam - praemiorum quoque 'exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes_
ULPIANUS, libro primo institutionum, D. I, 1, 1 I. V. 11 n. 5.
(2) No coincide con sta doctrina la de RLOENING, UeberWrzel und Wesen des Rechtes, 1907, pg. 21, que identifica los
conceptos del Derecho y de lo justo. No se advierte al hacer.esa
afirmacin que el establecer el concepto del Derecho,-,deslindandolo de las dems categoras de la voluntad humana, no exige que
el Derecho, en cuanto tal, absorba todos los dictados justos de 1,1
voluntad,quedando los falsos como contenido de las dems categoras (ya indicadas provisionalmente en el texto). Cfr. RsT., 8, IV..
o
o
o
o
O
o
o
o
e
o
o
o
u
4)
R. STAMMLER_
Cabe, por el contrario, que todas las modalidades de la voluntad, sean cuales fueren, se demuestren intrnsecamente legtimas o
dignas de reprobacin en su modo concreto de manifestarse (3).
La nocin de lo justo y de lo injusto seccionan intrnsecamente los
actos de la voluntad humana en un sentido distinto del de la clasificacin conceptual a que nos venamos refiriendo. La nocin de la
justicia nace de la posibilidad de armonizar en nuestra mente de un
modo absoluto todas las aspiraciones concebibles.
Esto es slo una idea, y como tal idea una nocin abstracta,
nocin de totalidad de cuantos hechos son posibles en la vida humana. Claro que esta totalidad, meramente especulativa, no se debe
concebir a modo de un objeto concreto y determinado. De lo que se
trata es de ver si una aspiracin cualquiera se armoniza con aquella idea de _
absoluta totalidad que abarca todos los posibles fenmenos concretos. Puede decirse, pues, que la idea es como la estrella
polar que nos gua a travs de los hechos de la experiencia, sin que
ella misma se pueda nunca presentar en toda su integridad en la
realidad sensible (4).
Despus de fijar el concepto del Derecho se le plantea, pues, a
TRATADO DE FILOSOFA' DEL DERECHO
nuestra ciencia un problema ulterior (5). Se trata de esclarecer el

fin ltimo ideal que ha de informar y dirigir toda aspiracin jurdica
en los cauces concretos por los que discurre, para que pueda calificarse como fundamentalmente justa (6)
Este segundo punto de la misin de la Filosofa del Derecho se
puede formular as: qu es lo que fundamentalmente constituye la
idea del Pereeho.2 Cmo puede la idea del Derecho triunfar en
la prctica y cul es su significacin para la historia de la Humanidad?
II.Objeto de la Filosofa del Derecho.
(3) En las mismas imposiciones de un poder arbitrario pueden,

en un caso dado, alentar aspiraciones justas, de consecucin tal vez
imposible-o muy dudosa para quien no se quiera apartar del Derecho
en vigor. Pinsese, por ejemplo, en la splica de Basanio al juez en
mercader de Venecia: Ajustad la ley, por una vez siquiera, :-a
vuestrobuen criterio, os lo suplico; cometed una pequea falta en
defensa de un gran derecho. V. 106, n. 1.-- TR., VI 13; cfr. 16.
(4) Las diferentes aspiraciones clasificadas conceptualmente
como jurdicas se hallaran intrnsecamente dispersas a merced del
azar, si nuestra mente no las sometiese en conjunto' a una nocin
de unidad, bajo el prisma de un pensamiento central absoluto. Se
aspira en realidad a restituir a su , puesto dentro del imperio general de los fines, sujetndolas a su ley fundamental, las diferentes
modalidades de la voluntad humana y como una de tantas la mo
dalidad jurdica ( 79 ss.). Pero toda 'disquisicin sobre la idea
de justicia presupone, como es natural, el , concepto del Derecho.
STAHL, I, pg. 1, adopta una frmula demasiado limitada al definir
la filosofa del Derecho como la ciencia de lo justo. En los desenvolvimientos de sus doctrinas sobre el Derecho y el Estado, II,
pg. 191 ss., en el plano de los principios entra, sin embargo, en
el concepto del Derecho e investiga sus relaciones con la moral y
no en un sentido ideal, sino "procediendo por categoras. -'
3.LAS FORMAS PURAS DE LAS NOCIONES JURDICAS.'

Lo que constituye el objeto de investigacin de la Filosofa del'
Derecho podramos definirlo ms propiamente como el sistema de
las formas puras que envuelven nuestras nociones jurdicas (1).
Al concebir como jurdica una afirmacin cualquiera o al afirmar
o negar que sea justa, lo que hacemos es aplicar mentalmente a la
materia condicionada de ciertos impulsos y afanes un criterio arm(5) V. adems sobre el concepto y la idea, 82.
(6) MARTENS, Der Dialog mit dem Anarchisten, 1912, v.
esp., pgs. 145 ss. Interesantes en cuanto al planteamiento del problema que nos , ocupa'son los esfuerzos del autor para llegar a una
base segura de razonamiento.
(1) Contenido de una nocin es lo que en concreto le es inherente. Son los caracteres especficos que la distinguen de otras nociones. No se hable, pues, de nociones vacas, faltas de contenido,
porque no hay nocin que carezca de sus caracteres propios y peculiares. Cfr. 25 v. 1; 92 n. 8.
En el contenido cabe distinguir forma y materia, es decir, la
modalidad condicionante, el concepto del Derecho con su alcance
absoluto, y. gr., y lo condicionado: tal, por ej., una institucin jur
dica cualquiera, como el contrato de arrendamiento, el legado, fina
funcin pblica.
No es, pues, muy acertado separar en absoluto el contenido
y la forma: Lvalforma no es sino una parte del mismo contenido, depurada de la materia condicionada que encierra. Pero, existen tam
bien nociones que se caracterizan por el hecho de reducirse aMOdalidades o Crlteriosmetodicos de ordenacin:
estas son las formas
,,
puras.
TRATADO DE FILOSOFA DEL DERECHO

R. STAMMLER
nico y absoluto. Las nociones de Derecho y de justicia no son sino

eso: modalidades armnicas de ordenacin, que orientan y determinan toda posible aspiracin humana, siempre idnticas y fieles a s
-.
mismas en esta su misin ordenadora (2).
,
No hay hombre reflexivo que, consciente o inc4scientemente
principios
y
,
no proceda as (3), a travs de una serie de conceptos
puros, que van surgiendo como irradiaciones de la nocin de Derecho y se pueden sustantivas como condiciones necesarias de nuestra
dialctica jurdica, en nuestros conceptos, en nuestros juicios y en
nuestras conclusiones (4).
Estas formas puras de las nociones de Derecho no Son precisa(2) La distincin entre forma y materia es de importancia fundamental para el esclarecimiento de nuestro patrimonio espiritual.
Tngase presente, de una vez para siempre, que se trata de los ele'onan nuestras nociones, a diferencia de
-55-7
In e
r, solos otros factores ue resultan lgicamente con ciona os.
Plafos
Ideenlehre.
Eine175es e punto R., 2. NATORP
1921, esp. pgs. 5 ss.; 26 ss. El
Einfhrung in den Idealismus,
en este sentido, es el que queremos expreconcepto dedo formal,
sar cuando en nuestra terminologa decimos condicionante [que
en esta versin]. Esta ex
muchas veces se traduce por absoluto que tanto se prodiga irreformal,
presin, usada en vez de la voz
-flexivamente, puede contribuir a la claridad conceptual.
(3) De modo semejante a lo que ocurre, segn el paralelo habitual, con la aplicacin- de las reglas gramaticales de la lengua
propia. Los elementos condicionantes o frmales de una nocin -pue(4)
`den muy bien ser objeto especial de estudio, mientras que los faclores materiales, condicionados o determinados por aqullos, slo
se pueden investigar en vista de las condiciones formales que los
determinan. As, la Fsica 'como tienda slo es posible bajo forma
matemtica, mientras que la Matemtica se presta perfectamente
n ser estudiada aparte e independiente ( 5 n. 1). Slo en este.
sentido cabra comparar la Filosofa del Derecho con , la ciencia uta- temtica. La comparacin pierde su razn de ser al entrar en los
desenvolirnientos peculiares de cada una de estas ciencias, porque
la nuestro no labora como la Matemtica sobre las formas de la percepcin en el tiempo y,.en el espacio. Mayor afinidad con nuestra
disciplina presentan las ciencias naturales puras (con sus leyes de
causalidad, persistencia o perduracin d la sustancia,-etc.); pero el
camino de estas ciencias y el de la Filosofa del Derecho se separan al abandonar el campo de los conceptos y principios puros.--Cfr. 56 n. 6 y 35 n. 8. ,
,
en el hombre (5); no gozan de una existencia

-mente algo innato
-aparte. Slo se manifiestan dentro de un Derecho histricamente
condicionado, y se le revelan acada individuo en los hechos concretos de su vida jurdica (6).
o que las caracteriza como nociones uras no es, trs,alori
Lgen, sino su campo de accin (7 Y no slo tienen por funcin el
La vieja discusin sobre la existencia de nociones innatas
(5)
IANT. V. COHEN,
se puede dar por descartada totalmente desdeed. 1885, esp. pgs. 30
Kants Theorie der Erfahrung,1871,pg. 1(2.a
y 41). Sin embargo, en los libros de ciencias sociales an resuenan
constantemente ecos de la antigua doctrina sobre este problema.
1865, pgs.90 ss., distingue tres
Kultur und Rechtsleben,
ARNOLD,
esferas sociales: la Economa, el Derecho y el Estado, afirmando
que cada una de ellas gira en priffier trmino sobre un instinto central que nos es innato, y al mismo tiempo sobre los instintos que
dominan e informan los dos carnpos restantes: el impulso cardinal
del campo econmico, dice este autor, es el egosmo; el del jurdi-co, el sentido del Derecho; el del poltico, el sentimiento del bien
comn. Estos instintos o facultades, aade, aun siendo inherentes
general, se hallan sujetos a diferencias nacionales.
_al hombre ertDisc. rece. _ en Munich, 1868, etniennizt, , ber den Rechtssinn,
por sentido jufidico el respeto ante la ley como resorte de nuestra conducta, pero sin decir qu es lo que inspira este respeto.
i.f., y 146.
V. tambin 75 n.puede
2; 76decirse
que sean,.a lo ms, las facultades
Innatas
que(6)
el hombre posee para llegar a adquirir aquellas nociones ar. pero el contenidb de una nocin se adquiere siempre, ,
mnicas
necesariamente, en contacto con la vida.t Y en ese contenido, as
adquiro,penlsctioparfmdenci
(o mtodo determinante) y la materia ordenada (o elementos concre
tos determinados por aquella-forma). V, 5.
Lo que en primer trmino y mas primordialmente nos interesa(7)
para llegar dominar y compendiar el mundo de nuestros pensamientos, es el esclarecimiento crtico de la conciencia y no la tra
ma psicolgica. Materia de , anlisis crtico es lo existente y no sus
-orgenes; los orgenes, la gnesis, constituye el objetode la psico
logia. Aqul establece los criterios condicionantes que pueden armonizar los ms variados hechos dentro de nuestra mente sta as
pira a ver cmo determinadas nociones, definidas conceptualmente,
prenden y arraigan en la conciencia de los hombres. Este segundo
estudio, el psicolgico, presupone, necesariamente el primero y
viene a completarlo. Nosotros hemos de consagrarle nuestra aten; 80 y
-cin en el lib. II. Cfr. sobre esta distincin , 22, 28 n. 4 .
-83; en esp. sobre el problema psicolgico 73 ss.En la histo-.
zia de la Filosofa esta distincin se nos presenta reiteradamente
o
o
o
o
o
O
()
o
u
u
1)
u
R.
STAMMLER
elaborar y esclarecer
roblem
_ . sino que
cuentan entre los criterios de ordenacin de toc7(7 ncretos
1--conocim
,
Tuest i
ientos ( ..
La aplicacin consciente de estos principios de ordenacin en la
elaboracin del Derecho es precisamente lo que da carcter cientficoa la jurisprudencia (9).
PLATN
ARISTTELES
distincinyse
refiere tambinson los primeros que la establecen. A esta'
GOETHE
cuando dice que en todo hombre se nota siempre una cierta preferencia por una de estas dos
orientaciones fundamentales. V. 10.
(8) Existen formas puras y condicionadas. Las primeras no se
t(
hallan lgicamente subordinadas a ninguna otra, sino que constanyen las condiciones ltimas y supremas para la ordenacin de nuestra conciencia. Una forma pura no presupone la existencia de aspiraciones o percepciones ya previamente ordenadas, porque slo en; cierra la posibilidad de armonizar
, en una unidad suma la vida toda.
I
de nuestro espritu. Queda dicho con esto lo que entendemos por
opuesto al de las formas
; formas
As, porcondicionadas,
e j., el conce ptoconcepto
de b
p
teredero es una forma condiciona uras._
da deordenacin, mientras que el de sujeto de derecho entrara una forma
pura (cfr. 21 n. 5). Slo mediante las formas ,puras de nuestros
pensamientos podemos construir un sistema armnico cumplido, es,
f decir, tina unidad que abarque todo -lo exstente y lo concebible
( 133). No es la materia infinita de las impresiones y aspiraciones,
la que
puede
dar
a un sistema ( 28 n. 1). TR., I 3-5.
- Cfr.
115
esp.
n.integridad2 y 3.
(9)
Ms
de
una
vez
se
ha
discutido
si los estudios jurdicos
constitu3;en una verdadera ciencia.
;
KIRCHMANN, Die Wertlo

keit der JurisprudenZ als Wissenschafi
sig
, 1848, es el qu e lleg
a
a afirmaciones
radicales sobre este punto. Son tres
zones
que alega ms
las raKIRCHMANN pa rane gar
a
j
p
cientfico: que la materia del D er
valor
echo verala inurisrudencia
cesa ntemente; que
no corresponde solamente al campo del saber, puesto
que afecta,
tambin al imperio de los sentidos y que se baa
m enteen la emanacin de normas positivas. Esta polmica exclusiva
no
tiene razn desr.Elcatinodeprcsamntlteria elaborada, sino de la forma
decir orderiacin de nuestro mundoque la drnina. Cienia uiere
espiritual conform
- e -ca un plan
tnonico absoluto. Planteado exactamente el problema,
debirados, pues, preguntgar si se da esta posibilidad respecto d las nociones jurdicas. Precisamente la Filosofa del Derecho es la llamada a responder afirmativamente a esta pregunta sobre una base crtica. Sobre las doctrinas de KiRcHmANN, v. STAHL,
schaft oder Volksbetvusstsein?
Rechtswissen1848. SCH5NSTEDT,
lung der jurisprudenz als Wiss
Die Bedeuenschaft, 1848. STERNBERG,
4 . ---- INADMISIBILIDAD DE UN DERECHO IDEAL.

Frente al Derecho que es producto de una evolucin histrica,'
y como tal deficiente y mudable, se ha querido alguna vez erigir
un Cdigo perfecto, aplicable a todos los tiempos y a todos lospueblos. Esto9pretender lo imposible. Por ideal que sea el Dere-H. v
Kirchmann und seine Kritik der Rechtswissenschaft,
1908. V. tambin 49 n. 2.Ms amplia bibl. en
WINDSCHEID,
Recht und Rechtswissenschaft,
Greifswald, 1854; EL:MISMO,
Discurso a los estudiantes, Munich,
1867; EL mismo, Die Auf-gaben der Rechtswissenschaft, Leipzig, 1884.
EXNER,, Die praktische Aufgabe der romanistischen Wissenschaft
( 11
C. ERDMANN, Uber die Stellung
n. 7)._
-
der Rechtswissenschaft vor

der Richterstuhl der Laien und der Schwesterwissenschaften, LORENZ, V. STEN,
Gegenwart und Zukunft der
Rechts und Staatswissenschaft Deutschlands,
1876, esp. pagiras 104 ss. (v. tambin 35 n. 1). BRINZ,
Rechtswissenschaft und
Rechtsgesetzgebung, Munich, 1877 ( 123
n. 3). OFNER, Studien
sozialer jurisprua'enz, 1894, 1,
Techntle, pgs. 1 ss. L. SAVIGNY, Die jurisprudenz als sozialeStellung der Rechtswissenschaft zur Universitat, Fribourg,Die
1895. H. O. LEHMANN,
Die Sys
tematik
der Wissenschaften und die Stellung der jurisprudenz,
1897. SCHWANN,
Deutsche juristen-Zeitung, 7, pgs. 513 ss.
HABRucKER ( 115 n. 3). KUHLENBECK,
Die Rechtswissenschaft
in ihren Beziehungen zu anderen Wissenschaften,11905.
HARD,
Stimmen des Auslands ber die Zukunft del Rechts
wissenschaft, 1906. RumPF,
Volk und Recht, 1910, pgs. 86 ss.
Ist jurisprudenz eine Wissenschaft.? NusssAum, Uber Aufgaben und Wesen der Jurisprudenz, en
Zeitschr.f. soz.
9, pgs. 1 ss. GAPEts,
Illoderne Bewegungen in der Wissensc
Whaft
des deutschenPrivatrechtes,
Munich, 1912. STAMMLER, Die Zu-.
kunftsaufgaben des Rechts und der Rechtswissenschaft,
Kultur der Gegenwart (Systemat. Rechtswiss., II),
1913, pginas 551 ss. KRETscHmAP,
Uber die Methode der Privatrechts
wissenschaft, 1914; EL MISMO,
Grundfragen der Privatrechtsmethodik, en jherings jahrb.,'67,
unterricht und Rechtsstudium ( pgs. 233 ss. JoEtZuEs, RechtsDorpat, 1875.
74 n. 1), esp. pgs. 140 ss. y

159 ss. HUCH,
1917. Saz', Der Begrtff Wissenschaft inz kantischen Sinne,
Kampf am ein erfahrungstvissenschaftlichesRecht, 1917;Im
sobre este libro v. BOVENgIETtN,
en SchmolleRT
fahrb., 41,-43s. 1.601 ss., y
Deutsche Richter-Zeitung, 1918,
pg. 88:
Der Wissenschaftscharatke r der jurisprudenz
1918: SALomN,
r
Grund/egung zur Rechtsphilosophie, 1919, pginas 13 SS. BINDER,
Der Wissenschaftscharakte r der Rechtswissenschaft, en Kantstudien, 25, pgs. 321 ss.
R. STAMi5LER
10
-cho, siempre habr de tener por contenido, necesariamente, la regulacin de las aspiraciones humanas, basadas por fuerza sobre necesidades concretas de la vida y sobre el modo de satisfacerlas. Lamateria de las aspiraciones que el Derecho regula es,-..pues, y ser
- siempre, inevitablemente condicionada y finita y suiet% a cambio incesante (1). Y mudable y relativo tendr que Ser, por la misma razn, el orden que rija la cooperacin para la satisfaccin de esas
necesidades (2). No puede, por tanto, darse una sola norma jurdica
cuyo contenido concreto sea la encarnacin de la justicia suma (3). Todo Derecho se halla, pues, por fuerza, histricamente condi, .cionado. Hasta la utopa concebida por la ms libre imaginacin
construye sobre la experiencia de lo vivido y es producto de
ella ( 53). Y en cunto expresin de normas e instituciones juridi
cas condicionadas por' su materia, no hay ninguna utopa -que se
pueda atribuir un valor absoluto e ilimitado (4), porque esta virtud
32: Imposibilidad de un Derecho que
(1) V. sobre esto WR.,
14 y f5.
sea absoluto por su co
Puede
ocurrir,
sin
duda,
que
ciertas
doctrinas cientficas de
(2)
valor
valor universal influyan sobre instituciones de Derecho y sobre pro
blemas jurdicos, y a esto es a lo que debe aspirar una doctrina de la :idea del Derecho crticamente establecida. La investigacin se
luego de analizar esto y esclarecer las fuentes de dee ncargar
terminadas normas y disposiciones de un Derecho. Tal es la finali- Uber einheitliche, zusammendad de los estudios de GOEPPERT,
,
' gesetzte und Gesamtsachen nach rom. Recht 1871, y SoKoPrivatrechte. Sachbegriff und
Lowsie, Die PhilosophieKrper in der klassischen Jurisprudenz und der modernezz Geen Vierteljahressetzgebung, 1902 (V. sobre ste libro RABEL, 1904,
pgs. 108 ss).
_schrift f. wissenssch. Philos. und Soziologi,
Esta obra estudia la influencia de los -estoicos y otras corrientes

filosficas griegas en el Derecho romano de cosas. Pero todos estos estudios se reducen a tratar problemas aislados, sin entrar en la
mdula de los problemas reservados a la Filosofa del Drecho.
(3) Cabe nicamente, segn 'la doctrina de la justicia que en
seguida desenvolveremos ( 91 ss.), sealar determinados lmites,
,de los cuales no deber salirse ningn Derecho para no ser- injusto. ,
2.
V. 81 n.
(4) Las utopas son concepciones poticas- que describen un
Estado modelo y bosquejan peculiares instituciones jurdicas, con
las ,consecuencias a que conducen. Es digna de mencin, sobretodo
la de THOMAS MORUS, De optimo rei publicae statu deque nona
toma por punto de partida el dilogo
insula ,Utopia (1516). MORO,
Kritias
o Atenas y Atlantis 9.000 anos
-fragmentario de PIYrN,
_sola la tienen las lineas formales de orientacin que informan nuestros conceptos y nuestros juicios (5).
El
antes de Soln (que no se debe confundir con el dilogo sobre
10
n.
10).
Esta
clase
de
obras
se
vienen
repitiendo
con
Estado; y
frecuencia desde la de MORO, y muy especialmente en los tiempos

modernos. RST., 3. Una utopa slo se distingue de un plan usual
de reformas polticas por el hecho de atribuir a los hombres que
pinta cualidades irreales, dejando rienda suelta a la fantasa para
disponer las posibilidades tecnolgicas ms convenientes. Este fantaseamiento arbitrario de una materia que no existe es lo que priva
a la utopa de todo valor cientfico serios V. 53 n. 3; adems,
172, 17 y 57 n. 6.
CATHREIN, Recht, Natur(5) Pretende rebatir esta afirmacin
ed. 1909), pgi. 164 ss. Seala este autor
recht, positives Recht (2a .
corno ejemplos de normas jurdicas concretas, que segn l tienen

un alcance absoluto, las dos siguientes: dar a cada uno lo suyo y
normas juno daar a otro. Pero stas no son, en realidad, tales
rdicas, a modo de los artculos de un Cdigo. Estos juicios prcticos, que as los llama el mencionado autor, no hacen ms que reiterar el problema planteado referente a la necesidad de encauzar
todo Derecho vigente, atemperndolo a los principios de la justicia.
Sot la expresin del anhelo y de la tendencia hacia una ley ltima
_armnica, que luego habremos de precisar como la idea del Derecho.
En otro caso, si para determinar lo que en el primero de los pos
de la propiedad
tulados se dice lo suyo se arranca de un rgimen
cualquiera o para apreciar el concepto de dao ilcito se toma por7
pauta una determinada legislacin, entonces -no saldremos de los m
-
1Ditosdelanucjrishta,ycomule:dbs
e inadecuadas para cimentar sobre ellas ningn principio apriorsti
co por razn del contenido positivo que entraan. Son estas insti
tuciones jurdicas las que constituyen la materia condicionada qu'
-se ha de orientar y , encauzar siguiendo las lneas formales directi
vas que trace una nocin suprema y absoluta. De acuerdo con el
pensamiento central de estas lneas, L. SAVIGNY,DasNaturrechts
Schnzollers Jahrb.,
en
und
dieMethodesiner
Lsung,
problem
25, 407 ss.
A
o
o
o
e
o
o
o
o
u
4.#
12
R. STAMMLER
III.Mtodo de la Filosofa del Derecho.

5.MTODO CRITICO.
Las nociones de Derecho son nociones sintticas que se pueden,
por tanto, descomponer en los elementos que las constituyen. Son,
de dos clases_estos elementos: Los primeros son los elementos concretos peculiares de un Derecho determinado y que le distinguen
de todos los dems Derechos posibles. Los segundos, los comunes.
a todo Derecho, los qrie en todo Derecho se contienen idntica
mente. Estos ltimos son los que interesan a la Filosofa del Derecho.
Pero los elementos gnerales y concretos de una nocin jurdica
no aparecen yuxtapuestos visiblemente y de un modo mecnico,.
por decirlo as, sino refundidos ntimamente como lo condicionante
y lo condicionado (1). ,
Los elementos formales o condicionantes son los que nos llevan
en nuestra investigacin al concepto del Derecho. Son modalidades
unitarias de ordenacin de las ms variadas aspiraciones. Podremos, pues, obtenerlas estudiando la posibilidad de reducir a unidad
en nuestras concepciones cuantas materias jurdicas puedan ofrecrsenos. El mtodo de investigacin indicado para esto es el de(1) La relacin de dependencia que media entre los distintos
elementos constitutivos de una nocin es una relacin de condicionalidad lgica. No se trata de una subordinacin en el tiempo ni de
una conexin causal. El contenido sinttico de una nocin se alumbra simultneamente en todas sus partes. No podemos concebir
nada como relacionado en el mismo objeto sin que ya nosotros mismos lo hayamos relacionado previamente, dice KAT,
reinen Vernunft, II,
Kritik der
1, 2, 2, 15; todo anlisis presupone necesariamente una sntesis. Mediante_ un anlisis crtico podremos llegar a formular una teora especial en cuanto a la forma, es decir,
en cuanto a los elementos lgicamente condicionantes (ya se ha advertido ms atrs, 3 ti. 4) pero la materia, la parte formalmente
condicionada, slo cabe concebirla con sujecin a una forma cualquiera, pues si mentalmente la desnudsemos de toda forma slo,
quedara una masa catica y confusa, y ni aun de sta nos podramos formar tina nocin clara que no entraase una cierta forma.
V. la importante aplicacin de estos principios al concepto de lo
cial
soen 35, y adems en 145 n. 3, para lo referente a la posibilidad de una eleccin justa.
13
proceder por introspeccin crtica hasta llegar a aquellos conceptos

y principios que son inexcusables para someter a unidad y ordenacin todas las cuestiones de Derecho concebibles (2).
Al investigar y exponer las condiciones necesarias para determinar y orientar de manera armnica la materia jurdica se deber
descartar cuanto slo tenga un, valor relativo (3). Cierto que hemos
de partir nuestra investigacin de la .existencia de un Derecho
histricamente dado, pero no de sta o la otra manifestacin jurdica concreta. El mtodo de las investigaciones filosfico-jurdicas
ha de tender al anlisis de cuantos problemas de Derecho sean po
sibles. Para lo cual el plan de nuestra vida espiritual que se trata
de someter a ordenacin se ha de disponer de modo que tengan
un sentido inteligible la nocin del Derecho y todos los problemas
jurdicos aislados que puedan plahtearse (4). La Filosofa del De
(2) La posibilidad de una nocin de unidad es indudablemente
la base lgica de toda consideracin crtica. Esta unidad de ordenacin es la que nos da la frmula nica para el esclarecimiento de
nuestro conocer. Y `si pretendisemos compararla a otras nociones,,
subordinndola a ellas, tendramos que ordenar nuevamente estas
otras nociones, reducindolas a una superior unidad. En nada contradice a lo afirmado el que podamos poner en claro esta posiblidad
con sus caractersticas peculiares mediante la introspeccin crtica.
Esa posibilidad es tambin la nica que nos permite hablar de necesidad, dando a eta expresin su verdadero sentido. Necesidad
es la coincidencia de un dato concreto con un procedimiento de ordenacin unitario y -fundamental, TR: E. 5. V. 34 n. 3.
(3) Cfr. SCHEIN, Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz, 1'889. WALLASCHEK,
Studien .sur Rechtsphilosophie, 1889.
DEL VECCHIO, I presu,oposti filosofici della nozione del diritto,
Bologna, 1905 (sobre este libro v. REICHEL, Krit. Viert. Jahr.
.,Schrift, 3.' serie, 11, pgs. 209 ss).
(4) Es evidente que los mtodos unitarios condicionantes del
, pensar jurdicoy, por consiguiente, los conceptos fundamentales
puras y los principios del Derechoslo aparecen dentro de la experiencia histrica y slo dentro de ella puede descubrirlos la investigacin. No tiene sentido objetar que no se puede obtener ningn concepto fuera,, de toda experiencia. Segn esto, claro que no
cabe una investigacin no histrica.
Para nada se trata aqu, se
gn el mtodo que. seguimos, de un conocer a base de la razn pura.
Se trata, por l contrario, de analizar crticamente,los datos de la
'experiencia Iligtorica. Cuando hablamos de nociones puras no quej
remos referifnos para nada a sus orgenes, sino a su
alcance o
campo de aplicacin ( 3). V. tambin 21 n. 5, 24 n. 3, 110,
esp. n. 3 s.'; 115 n. 4:

14
R. STAMMLER
recho que procede del modo indicado, en cuanto al objeto de su

estudio y en cuanto a su mtodo, es la que nosotros denominamos
teora crtica del Derecho (5).
6.-FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA GENERALV1L DERECHO.
No se debe confundir la Filosofa del Derecho con la doctrina
general del Derecho (1).
Por doctrina general del Derecho se entiende la exposicin de
aquellas instituciones jurdicas que no se presentan slo . en un punto
de la Historia, sino que son comunes a diferentes pueblos y tienen
un carcter de relativa generalidad, como ocurre, por ej., con ciertos sistemas de organizacin de los Estados (2). Para investigar
cules sean las instituciones de este gnero se plantean determinadas cuestiones concretas que aparecen y se repiten normalmente
en varios rdenes jurdicos, y luego se comparan entre s las soluciones que les dan los diferentes Derechos estudiados (3).
Las cuestiones planteadas pueden tener un alcance general. Tal,
(5) Sobre el mtodo de la teora crtica del Derecho: TR. E. 8.
33, 1221. NATORP, KantLEONHARD, Deutsche Liter.-Zeitung,
34, 25&
Zeitschr.
Staatstvissensch,
Studien, 18, 1 SS. TESAR,
Methode irz
ss. WIELAND, Die historische und die kritische
der Rechtswissenschaft, 1910. SCHEPPER, -Nieuwkantiaansche
Rechtsbeschouwing. Haarlem, 1917. VORUNDER, II, 72 n. 3t
Entre las obras del autor, v., adems de las mencionadas a conticitadas en 15 '
nuacin del Indice bajo la rbrica Abreviaturas,) as
;
143
n. 1. Cfr. 94
.
T. 13; 18 n. 3 y 14; 37 n. 3; 103 n. 2; 141 n. 2
n. 1 y 115 n. 3.
(1) KORNFELD, Allgenzeine Rechtslehre und jurisprudenz,
Probleme
1920: E. HUBER, Recht und Rechtsverwirklichung.
der Gesetzgebung und der Rechtsphilosophie, 1921, pgs. 10 ss.-Sobre Ad. MERKEL, V. 18 n. 2 ss.
(2) Una doctrina general del Estado la han_publicadolos siguientes autores: HENSCHEL, 1890; BORNHAK, 1894; REHM, 1899
1907); JELLINEK, 1900 (3.a' "ed., 1914);
_(y en Sammlung - Gschen,
RICH, SCHMIDT, 1901-1903.,,V. _tambin . EDG. LOENING, en Handpgs. 726 ss.,
wrterbuch der Staatswissenschaften, 3.a ed.,
ed.,11I, 1904, pg. 464.
a
2.
Stengelg
StaatsWrterbuch,
y PILOTY,
(3) El ensayo de proporciones ms grandiosas, dentro de este'
gnero de estudios, es el de MONTESQUIEU, De l'esprit des lois
(1748). V. sobre este libro BLUNTSCHLI, pgs. 298 ss., y MEITEL,
en Handw. d. Stdatswiss. (3.a ed.), VI, pg. 775.
15
por ej., la que se refiere * la propiedad, como la ltima y decisiva

palabra en cuanto a la disposicin sobre una cosa, o las relativas al
matrimonio -y a la familia, en cuanto a la regulacin de las relaciones entre ambos sexos y respecto de la descendencia (4). Pero cabe
tambin que las cuestiones estudiadas surjan condicionadas a otras
instituciones jurdicas concretas coincidentes en los ordenes jurdicos comparados; as, v. gr., el rgimen hipotecario en pases de
economa pecuniaria en que existen los registros de inmuebles. Slo
los problemas mismos son los que se presentan con carcter general, aun en el primer caso; las soluciones que a esos problemas den
los distintos rdenes jurdicos sern siempre diferentes y se hallarn
sujetas a cambio constante.
En todo estudio de Derecho comparado, sean coincidentes o divergentes las instituciones jurdicas que se comparen, se trata,
pues, de elaborar de un cierto modo materias jurdicas relativas y
condicionadas: Claro que de este modo cabe estudiar en su sentido y alcance los distintos Derechos comparados mejor que limitndose
a uno solo de ellos (5). Este estudio comparativo se nos puede ofre-(4) Habr que procurar tambin que medie una cierta analoga entre los rdenes jurdicos que se comparan, por lo que se
refiere a sus condiciones y vicisitudes histricas. Ms all llega- _
Hammurapi und das salische Recht, 1910. Cfr. KoFEHR,
zur Gesetzgebung HarnSCHAKER; Rechtsverg,leichende Studien

Les similitudes de .code
murapis, 1917. V. a_dems CROME,
du
civil allemand et de code civil franpais (Extrait de livre_
centenaire da code civil, 1904). RABEL, Die Verfgungsbeschrnkungen des Verpfnders besonders in den Papyri, 1909,
pgs. 1 ss.
Versuch in vergleicherzder Vlkerge(5) E. M. ARNDT,
en Zeitschr. f, vergleichendes
schichte (2. ed.); 1884. BERNHOFT,Bausteine
fr eine allgenzeitze
ReCht, 1(1878), pgs. 1 SS. POST,
Rechtswissenschaft aufvergleichenderethnographischer Basis,

2 vols:,1880 s. EL MISMO, Ueber die Aufgaben einer:allgemeinen
Rechtswissenschaft,1891.ACHELIS, Naturund Kultur, en GrenzVergleichende Rechtswissenboten, 43, 375 ss. (1884). SEYDEL,
schaft,,en Mnchener Aueste Nachrichten,1889, n. 93. HENTIG,
III
Rechtsvergleichung und Politik, en 13Itfer f. vergt. Recht,
Sull'idea
di
una
scienza
del
diri(1907), 19 ss. DEL VECCHIO,
to universale comparato 1909 (sobre este libro V. HOLLDACK,
serie, XVII, 440 ss.). HOLLDACK,
en Krit. Viert. Jahr. Schrift, 3.
Vom Wesen und von den Grenzen der Rechtsvergleichung -,
1912. DEL VECCHIO, Die Idee einer vergleichenden universalen RechtswiSsenschaft, 1914.
ll
1,
o
o
e
o
o
o
o
e
o
o
o
u
ti
u
u
u
u
u
R. STAMMLER
, er como medio auxiliar para planes de reformas legislativas. y,
en ciertas circunstancias, hasta podr dar lugar a la instauracin de
un nuevo orden jurdico, ya en sustitucin de otro que hasta entonces se hallase vigente, ya como un orden jurdico en relaciones internacionales
sobrepuesto a los diferentes Derechos comparados,
al
modo del ius
gentium de los romanos (6).
A loque de ningn modo se puede llegar por va de comparacin y generalizacin de un berecho dadoa descubrir a uellas
as(7).
unto un osible una
verdadera ciencia delsin
Derecho
-IV .
--
Importartcia de la Filosofa del Derecho.
RESOLUCIN DE CUESTIONES CONCRETAS CON ARREGLO A

PRINCIPIOS.
Sin las investigaciones filosfico:jurdicas no sera posible una

<ciencia del Derecho ( 3). Y esto, no slo tiene una importancia decisiva para los fines de la enseanza, sino que es tambin de enorme trascendencia en cuanto a la prctica del Derecho.
(6
), Un carcter semejante tuvieron durante algn tiempo las

modernas codificaciones en pases con Derechos locales aislados.
V. como claro ejemplo de esto la Exposicin de Motivos del Cd. civ.
al
., IV, 133
ss., sobre rgimen de bienes dentro de matrimonio. En
trminos
generales:
_zer. Zgb. (por HUBEErlduterun,cren
zum Vorentwurf des SchWei
R, 2. a ed., Berna,
19 14).--Cfr. 11 n. 11.
(7) Para poder comparar un Derecho con otro .y generalizar sus
, normas hay que presuponer como algo evidente las condiciones necesarias (o formas puras) qu permiten concebirlo cientficamente.
Son cosas esencialmente distintas el esclarecer crticamente la posibilidad de una ciencia del Derecho y el describir con sus caracte
res generales una serie de hechos sociales y las instituciones jurdicas que los condicionan. Estudios dignos de mencin en este segundo sentido: W. H. RIEHL ( 1
823-1897),
Naturg-eschichte
despartir
Volkes
ala Grundlag-eeiner
deutschen Die
Sozialpolitik.,
(a
de 1853):
I.
4 vols.
II. La sociedad civil
El territorio y los habitantes (11.a
ed.,. 1908);
(10.' ed., 1907); III. La' famil
1904); IV. Libro del emigrante
U
G
A (12 a ed.,
(4.a ed., 1903).
(1816-1895),
V FREITA
Bade,aus
der
deutschen
Vergangenheit.,
5 vols.
-la partir de 1859).
ST
17
Toda cuestin jurdica de carcter prctico abre ante nuestro

espritu dos distintas orientaciones:
La El jurista indaga en primer lugar la existencia de normas
positivas aplicables al caso concreto. Tal es la funcin de los artculos de los Cdigos y dems disposiciones, de los preceptos de
la Constitucin y de las reglas del Derecho consuetudinario ya consolidadas. La Filosofa del Derecho es la llamada a precisar la tcnica de la expresin, a mostrar los remedios que pueden ponerse en
prctica para colmar las posibles lagunas del Derecho y a ensear
el arte de obtener en todocaso las normas jurdicas oportunas; y la
Filosofa del Derecho es tambin la que nos tiene que guiar en nuestra dialctica jurdica, adestrndonos en el arte de hilvanar los hechos en las reglas ms adecuadas. Cuestiones todas stas a las que
sera imposible dar solucia si nos atuvisemos estrictamente a la
reproduccin de un Derecho determinado, y que hay que plantear y
resolver de un modo absoluto, debiendo ser aplicables las doctrinas
a que se llegue a todo Derecho posible.
Pero los artculos de una ley, sea cual fuere, son simples
ensayos que tienden a anticipar la solucin justa de litigios que pue
dan surgir. El acierto de la solucin propuesta puede dar lugar a
reparos, ya en cuanto al fondo de la decisin. ya en cuanto al modo
de resolver el caso concreto litigioso. Para poder medir y contrastar
as el contenido de una norma necesitamos poseer una pauta cual
quiera sobrepuesfa a los preceptos jurdicos tcnicamente moldeados.
Por esto muchas veces el orden jurdico renuncia, al regular
ciertas cuestiones, a dictar artculos precisos y taxativamente determinados, optando por remitir a las partes, A sus consejeros y al
juzgador que intervenga en el litigio, a su propio arbitrio y a lo que
ste les prescriba como justo, en vista de las circunstancias del caso
concreto ( 127). Nuestra legislacin tiene numerosas expresiones
para designar este modo de proceder: se habla de buena fe,
de equidad, de deberes morales, de
evitacin de abusos-, de buenas
costumbres, de fundamentos bastantes,
etc. (I). Todas ellas
(1) Expresiones equivalentes las encontramos tambin en gran
nmero en lob textos de los juristas romanos:
bonum el aequum,
bona fides,,a2quitas, ius naturale s. naturalis ratio, boni meres s. mos, benevolentia, hunzanitas, pudor, pietas officium
pietatis, justa causa, arbitrium boni viri, justitia,
etc.S, otras
legislaciones' v. RR., pg'. 47.
FILOSOFA . DEL DERECHO

R. STAMMLER
18
responden al mismo sentido: que en cada caso se habr de elegir la norma jurdica que refleje la solucin fundamentalmente justa (2).
Ahora bien: cul ha de ser la pauta que.nos- gue y nospermita llegar a conclusiones de principio sobre l legitimidad de
una norma jurdica predeterminada o elegida envista del caso litigloso?
La respuesta slo puede darla la Filosofa del Derecho. Esta esla ciencia que tiene que ensear y poner en prctica un mtodo meque una norma jurdica cualdiante el cual se pueda demostrar
quiera es o no fundamentalmente justa en su aplicacin a la cuestin concreta planteada (3).
8.EL DERECHO EN LA VIDA DEL ESPRITU.
La Filosofa del Derecho, al estudiar el Derecho en su unidad
armnica debe, consecuentemente, preguntarse cmo se enlaza el
D'erecho con la totalidad de, la existencia humana (1). Nuestra mi-rada se encuentra as con la mulfitud infinita de acontecimientos en
que por series inmensas se van desenvolviendo los destinos de los
hombres. Y esto nos lleva al problema de determinar el concepto de
la Historia. Cmo encontrar en nuestro pensamiento el hilo cen(2)
Muy exactamente dice Papiniano: Generaliter observar-1
convenit bonae fidei iudicium non recipere praestatiotzem,

1, 5).
quae contra bonos mores desideretur (D. XXII, sentimiento
deSobre
el
valor
que
tiene
el
remitirse
al
(3)
sentimientoo
al
justo
y
equitativo
pensar
honradez, al modo dedel
que ha de juzgar, v. 146. Ni basta tam
natural del Derecho
o
al libre arbitrio del juez: aqul podra
tacto
poco entregarse al
a lo ms significar las dotes personales del juez para descubrir la

resolucin justa en cada caso, pero nunca el criterio determinante
de la nocin de justicia; y cuando se habla de libre arbitrio judicial,
se olvida que el juez no puede sentenciar jams libremente, Ile
- vado por sus caprichos subjetivos, sino que debe fundamentar objetivamente sus resoluciones ( 143). Mucho se puede, pues, esperar todava de los, progresos de la Filosofa del Derechoen el sentido indicado.
(1) En sentido inverso llega a este problema FECHNER, Die
praktische Philosophie und itere Bedeutung fr die Rechtsstudien, 1888.
19
tral que nos permita concebir unitariamente en su multiplicidad el

incesante acaecer histrico? Y en seguida surge la duda: es que
cabe ver en la Historia de modo inequvoco un progreso constante
hacia lo mejor? (2).
Y si, como no podemos menos, seguimos adelante, estas reflexiones a que nos mueve la Filosofa del Derecho se engarzan con el
ltimo y definitivo problema: el de dar satisfaccin a nuestro anhelo de .una perfeccin suma. Los esfuerzos por lograrlo nos llevarn,
por fin, a lo que podremos llamar justificadamente una visin universal, excitarn en nosotros la consagracin a esta idea suma y nos pondrn en posesin de una concepcin acabada de la vida (3).
(2) V. infra 178 ss.
(3) Una vez que hayamos puesto fin a estas consideraciones
preliminares, nuestra exposicin se ajustar al siguiente plan:
I. Concepto del Derecho.
II. Gnesis del Derecho.
III. Idea del Derecho.
IV. Metodologa del Derecho.
V. Aplicacin del Derecho.
I. Teniendo presente la misin que nos hemos propuesto ms
arriba ( 1), hemos de demostrar la peculiaridad del concepto del
Derecho y su distincin de los conocimientos naturales, de la moral, de los usos sociales y del poder arbitrario.
II. Materia de esta seccin es ver cmo aparece el concepto
del Derecho en la ordenacin de las aspiraciones humanas. Estudiaremos aqu la viaencia y los orgenes del Derech y l psicologa
del Derecho. Yb examinaremos, -finalmente, las relaciones entre el
Derecho y la Economa social.
III. Corresponde aqu desenvolver la doctrina de la-justicia
y demostrar la posibilidad de llegar a juicios fundados sobre la rectitud objetiva de una aspiracin jurdica cualquiera:
IV. Partiendo de todo lo expuesto., se puede trazar una metodologa del Derecho, a base de los conceptos fundamentales del
Derecho y'de la posibilidad de una construccin jurdica. Con esto
se halla relacionada la doctrina de la normacin jurdica; y a conti
nuacin expondremos la referente a su tcnica, es decir, a la tcnica de la formulacin de los preceptos y a los defectos y lagunas que
en la fortnacin del Derecho pueden presentarse; finalmente, estudiaremos el modo de elevar un sistema jurdico.
V. La teora de la prctica jurdica pondr punto final a nuestras investigaciones. Materia de esta seccin ser exponer los
caracteres\peculiares de la dialctica jurdica y la posibilidad de una
actuacin prctica del Derecho con arreglo a estos principios. Haremos ver cmo en los casos litigiosos se puede elegir la norma ju
20
R. STAMMLER
V.Historia de la Filosofa del Derecho.

9.EL PROBLEMA.
El problema filosfico-jurdico est en encontrar el

concepto y
/ la idea del Derecho,
la naturaleza esencial del Derecho y de la
Justicia y en ver cmo se manifiestan en la Historia y cmo se
desenvuelven y aplicall (1).
Este problema es siempre y dondequiera
uno y el mismo; ha existido en todos los tiempos y existir con el
mismo carcter uno e idntico mientras haya hombres y mientras
los hombres reflexionen sobre su existencia (2).
Fuera de estas cinco cuestiones en que se descompone el problema que constituye la misin de la Filosofa del Derecho, no cabe
otra alguna de alcance absoluto en materias jurdicas. Para que una
doetrina goce de una absoluta generalidad tiene que ser un mtodo
unitario condicionante; de otro modo no_ser absoluto su campo de
aplicacin. La posibilidad de una visin jurdica de trascendencia
absoluta se reduce, por tanto, a las formas puras de nuestros conceptos y de nuestros juicios en materia de Derecho, en"lo que haya
de condicionante en su gnesis y en su vigencia, en los mtodos
que hacen del Derecho una ciencia y que rigen su actuacin prctica ( 81)
rdica justa entre las varias-aplicables y cmo se puede lograr una
poltica cientficamente encauzada. Y a esto se refiere, por fin, la
articulacin del Derecho dentro de la historia de la Humanidad.
(1) V. el plan de nuestra obra en la nota anterior.
(2) Otra es la opinin de SPIEGEL,
Schnzollers Jahrb., 43,
pgs. 64 ss. Este autor ve en la historia de la Filosofa del Derecho
y del Estado una multitud imponente
de problemas; y piensa que
para poder exponerlos tenemos que compenetramos con indivi
dualidades extraas. No obstante, reconoce que se trata siempre
de encontrar solucin a las cuestiones jurdicas y polticas fundamentales. En efecto, sera de todo pinito imposible comparar
entre s concepciones divergentes si ro se propusiesen todas ellas
un problema nico comn. Este problema es el del Derecho y la
Justicia. Claro que cada concepcin lo enfoca de modo
especial,
con arreglo a su tiempo y a las dems circunstancias que la influyen.
Esto lo ve cualquiera, y no hay para qu insistir en lo que se alcanza
a la ms nimia observacin. Lo que a la ciencia le importa, y de un
modo apremiante, es el llegar a ver claramente por sobre lo vario y
lo mltiple la nocin de unidad
sin la cual no habra ms que un
caos de observaciones concretas.
21
A este problema de la Filosofa del Derecho se han dado dife-
rentes soluciones en el curso de los tiempos. Y las divergencias entre las doctrinas que han surgido a este propsito se manifiestan en
un doble sentido.
Unas veces se echa de ver una cierta inseguridad' en cuanto al
planteamiento del problema mismo, del que necesariamente se ha
de partir. Cierto que toda reflexin que en estas materias se intente, sea la que sea, tiene que recaer por fuerza, inevitablemente ;
sobrelpmaficosrbnteizad.Pos
pro-,
blema no siempre aparece en su verdadera esencia'ante la conciencia del que investiga muchas veces se hace resaltar solamente uno
de sus aspectos, y hasta se llega a reducir a l la investigacin y
otras veces no se cirta a depurarlo suficientemente de la observacin de puntos concretos de materias histricamente condicionadas.
Mas puede tambin ocurrir que, aunque se sepa llegar a la verdadera esencia del problema, su examen conduzca a resultados diferentes. En este caso,nnediar una divergencia de criterio en
cuanto al mtodo
que se haya de seguir para determinar y encauzar las nociones jurdicas de la solucin de aquel problema.
La historia de la Filosofa del Derecho (3) tiene que tener

en cuenta ambas posibilidades de divergencias doctrinales: la que
se refiere al planteamiento del problema, y la que afecta al mtodo
empleado. Tiene su inters especial el seguir estas diferentes doc.:
trinas, porque el observar las reflexiones que antes de nosotros se
han hecho los espritus superiores es siempre un medio excelente
para entrar a dilucidar el mundo de nuestros propios pensamientos.
Este captulo se reducir, pues, a poner de manifiesto las orientadones generales dentro de las cuales se hayan movido, en cada
una de las grandes pocas, las nociones dominantes sobre el
concepto y la idea del Derecho.
Haremos resaltar los momentos capi(3) V. las citas de los ms antiguos libros sobre la historia de
la Filosofa del Derecho en GROS,
Lehrbuch der phdosophischen

Rechtsivissenscliaff oder des Naturrechts (6.' ed., 1841), pg. 20
(cfr. MoHL, 1417 ss.). Las obras modernas ms importantes v. en
Abreviatura S,- a - continuacin del Indice. Cfr. adems RIVALTA,

Diritto naturale e positivo. Saggio storico, Bolonia, 1893.
WUNDT, Vlkerpsychologie, I
X. El Derecho (1918), pgs. 52-218
.
( 26 n. 4; 31 n 4-, 39 n. 3; 75 n. 3).
23
R. STAMMLER
29
las dudas de los sofistas (4), y al mero subjetivismo, que slo admita un vivir confuso del instante, desenvuelto al azar de hora en
hora, como una masa catica de acaecimientos sin trabazn orgnica alguna (5). Admitida la posibilidad de introducir en los hechos
y absoluta, este
de la vida una ordenacin metdica, unitaria
nuevo orden de ideas tena que conducir, necesariamente, al proble-
tales que caractericen de un modo determinante, en lo que tengan

de peculiar, las distintas soluciones dadas a nuestro problema Podremos seguir para esto el curso general de la historia del espritu, aunque una- misma solucin aparezca 'de una vez, en el
transcurso del tiempo, con sentido idntico o p .oo alterado.
10.LA TEORA DEL DEREHO
EN
ma de la Filosofa del Derecho.

No obstante, el problema del Derecho y su vigencia no pasan a
primer trmino en los filsofos griegos. Lo fundamental para ellos
era la poltica y la gobernacin del Estado (6). Estas cuestiones
aparecen expuestas de un modo consumado y brillantsimo en PLA(427-347) (7), principalmente en su dilogo sobre el Estado (8).
TN
aleccionado por los infortunios de su patria, Atenas, se
PLATON,
hace adversario convencido del gobierno de las masas. Tras profundas reflexiones, llega a penetrar en la anttesis que media entre la
acumulacin nuidea del bien, por una prte, y por otra, la simple
ms variados intereses. A la corrompida realidad de
mrica de los ,
la democracia ateniense, que slo se poda salvar por, un cambio
radical de rumbo en los principios de gobierno, opone PLATN la
que debe
imagen de un Estado ideal, trazando los rasgos formales
LOS GRIEGOS.
Los estudios sistemticos de la vida jurdica en el Estado, con

tendencia a la formulacin de un verdadera teora, empiezan en
la Antigedad con la Filosofa griega (1). A los filsofos griegos
se debe el concepto de ciencia que, tras diversas tentativas frustradas (2), descubre SCRATES (470-399) (3), sobreponindose .a
(1) Claro es que el problema de la Filosofa del Derecho ( 9)
como problema intrnseco, se presenta instintivamente en todas
partes. AHRENS, I, 5. Pero, como objeto de reflexin cientfica.
no aparece, fuera de la Filosofa griega, en ninguna de las manifestaciones de la Antigedad que nos son conocidas. BERWEG, 6.
VORLANDER, I, lntrod. n. 3.La importancia y la dignidad del Derecho se ponen de relieve de un modo especial en -el Ant. Testa
mento (Ps. 94, 15), que distingue entre el Derecho y el poder arbitrario, aunque sin entrar a examinar crticamente las caractersticas de lo jurdico, y ensalza la fidelidad ante el Derecho con pala
bras confortadoras. Sobre todo en los Profetas, y ms que en ningn otro en Isaas (v. esp. cap. 9 y 32). GuTHE, Das Zukunftsb ild
a'es Jesaja, 1907. No se puede afirmar con seguridad que se con
tenga ya aqu la idea de la rectitud de un -Derecho. Cfr. sobre este
extremo. BREUER, Die rechtsphilosophischen Grundlagen
jdischen und des modernen Rechts, en Jahrb. d. jd.-lit. Ges.
(2.a ed..
8,1 ss. V. tambin STRACK, Finipitunp. in das Talmud
Talion
und
ffentliche
Strafe
im
mosai1894). WEISEMANN,
Moschen Rechte, en Festschrift f. Wach, 1913. ZENKER,Soziale
ral im China und Japan, 1915. Es interesante tambin HEARN,
Sokrates. Sein Werk und seine

pgs. 81
Sokrates, 1914. VORLN geschichtliche Stellung, 1913. BUSSE MEYER, Geschichte des
13
ss.
UEBERWEG,
I,
33.
Ed.
' DER, I,
MENZEL, UntersuAltertums, IV, pgs. 435 ss.; V, pgs. 125 ss.
1902.
chungen zum Sokrates-Prozesse,
Dar Begr iff des NaHILDEBRAND, pgs. 66 ss.; SALOMON,
(4)
iurrechtes bel den Sophisten, Zeitschr. f. Rechtsp,esch. (reim..
, d1191.141e PEATN, trad, Y
fri,SoRpihhiisioteisek.
ss .
rn. L1 T29(phi
215 0, rpgs
A
LobuL9
BRAND,
infra.
(5) Cfr. sobre esto 97
Staatsidee und Strafrecht, I. 'V 11:
TESAR,
V.
tambin
(6)
Lafcadio, Kyrish71,Trdunzeund Studien aus dem neuen Japan,
1908.
(2)
BRAND .,
SCHMAUS , pg,. 10; HUGO, 9; GEYER, pg.' 8; HILDF pgs. 41 SS.; AHRENS, I, pg. 36.FLGEL, Die Idee de ,
1(
RechtsundrGigkebHomrundsic,I1'
III 38, VII 104. Cfr. RR. pg . 219.Hirzel N410,; uyekv,

Hist.-phil. Kl., t. 20 (1900).-4.7E13ER
en Sichs. Ges. d.
Protagoras, der
WEG, I, 28. VORL.NDER, I, 104. MENZEL,
&teste Theoretiker der Demokratie, en Zeitschr. f. Pol., 3,
pgs. 205 ss. (cfr. 170 n 6).
(3) SCHMAUS, 4; HUGO, 10; ( 1ER,
HERODOT,
3.7
Das griechische Recht und die griechische Lela(' bu .1;1*.to. _teles, 1914.
GEYER, 4; HILDEBRAND,
SCHMAUSS, ' 5; HUGO, 11 s.;

(7)
s.; AHRENS,
pgs. 98 ss.; RosssAcx, 4-7; STAHL, I, pgs. 8 s
pgs.
50
ss.
pgs., 37 ss.-; LASSON,
por 1--1E1mANN (Teubner ed.). Los
(8) Ed. original del texto
sido traducidos varias veces al, alemn.
PLATON
han
dilogos de
DI:
Las mejores traducciones son las de FEDER. LEOP. CONDE
APELT.
ltimamente
la
de
y
STOLBERG, y SCHLEIERMACHER,
1, 220. NAToRP, Platos Ideenlehre. Eine EinfhrungMOHL,
in den ldealismus, 1903.
R. STAMMLER

seguir toda comunidad para responder, en sus fundamentos, a
exigencias de la rectitud, cualquiera que sea su organizacin concreta e histricamente condicionada.
En este sentido, distingue PLATN dentro del Estado los tres
grupos de los gobernantes, los guerreros y los negociantes. La
vida pblica se halla circunscrita a los gobernantes y a los guerreros, cada grupo con su especial misin; la masa restante no tiene
participacin alguna en la marcha de la poltica, teniendo por sola
ocupacin cuidar de sus negocios particulares. En cambio, los dos
primeros grupos se han de hallar despojados de todo inters privado, sin que puedan tener una familia ni poseer un patrimonio.
Atencin especial consagra PLATN a la clase de los gobernantes,
de nmero muy reducido a lo que puede inferirse- de lo expuesto por el filsofo, y seleccionada mediante la suerte entre los
educados cuidadosamente para esta carrera al llegar a la edad.
madura.
En el Estado ideal de PLATN no se debe ver una simple fantasa, una ocurrencia personal (9); no se trata de una
Utopa, pues
le falta lo lue es caracterstico de estas obras de imaginacin: el
inventar libremente las posibilidades materiales sobre las que ha de
recaer el Derecho y la Justicia (10).
Y menos aun pretende ser el proyecto de PLATN una constitucin basada en un Derecho racional, como un conjunto de artculos:aplicables a todos los pueblos y a todos los tiempos. La imagen del
Estado que nos presenta PLATN es un sistema de
conceptos for
males.
En su pintura no encontramos ms que las lneas directivas.
y los pensamientos centrales que necesariamente han de guiar a
(9 )BURCKHARDT,
Individuum una' Allgemeinheit in Platons
Politica, 1913. M. WNNDT,
Plato und sein Werk, 1914. AN-,.
DERHHB,
Platons Politica und die Kritische Rechtsphilosophie,,
en Zeitschr.
f Rechtsphilos
III, pgs. 89 ss. WILAMOWITZMLLENDOF?F,
Der griechische und der platonische Staatsgedanke , 1919. STERNBERG
, Moderne Gedanizen ber Staat und
Erziehung bel Platon, 19 20.--NATORP,
Staatund die Idee
der Sozial,oadagogik,, 1895 (v.. 132).Platos
EL MISMO, Platon, en
Grosse Denker.
pgs. 93 ss. UBERWEG, I, 39 ss., esp. 44.
VoRLASDER, I, 19 SS. SALIN,
Platon .und die Uriechische
Utopie, 1921. WINDELBAND, Platon
en Handworterb. d. Staatsmiss. (3.a ed.); VI, pgs. 1043 ss.
(10) V. sobre esto 4 n. 4 y 53; 172 y 92.
25
quien pretenda alcanzar resultados legtimos en la organizacin de

un Estado, sea cual fuere la empresa concreta perseguida.
Estas lineas formales de orientacin
se der-1van de la idea
del bien,
tal como la entiende PLATON, Y responden a las tres virtudes que resultan por refraccin de aquella idea cardinal: la
sabidura, que consiste en hallar en cada caso el camino funda
mentalmente juSto; el valor,
que es la virtud de hacer triunfar lo
que se ha reconocido como verdadero, y la templanza,
o sea el
dominar les propios apetitos, sometindolos a la ley suprema de la
justicia. Y debiendo la organizacin del Estado responder a los postulados del individuo (11), surgen lasires clases sociales menciona
das, a cada una de las cual/4
's corresponde en especial el cuidada
.
todas
de una de las tres virtudes
ellas se resumen en la virtud
suprema de la justicia, suma y,
compendio de las virtudes todas,
que traza a cada virtud su verdadero lugar en relacin con las dems,- aspirando a establecer de este modo una armona perfecta
dentro del espritu (12).
Es muy interesante la consecucin de" la' formidable obra plat
nica (13) en la labor siempre prodigiosa de ARISTTELES (384322) (14). Las doctrinas de ste no forman un sistema unitario y
(11) La idea central y suprema de la justicia debe mperar so
bre los intereses particulares y los apetitos subjetivos, aunque es- \
tos se hallen cuantitativamente en mayora ( '170). No hay un sola
fin concreto que pueda coincidir plenamente con la idea de justicia,
como se demuestra en el libro I del Estado. V. tambin el libro IV,.
427, C ss.La idea del bien slo la puede comprender la Filosofa.
De aqu el famoso aforismo: No se encontrar remedio a los males
del Estado ni a los de la Humanidad en tanto que los filsofos no
sean los reyes de los Estados o los gobernantes se entreguen de
lleno y ,sinceramente a la Filosofa. Rep. V, 473 D.Sobre las ten
tativas reformadoras de PLATN bajo Dionisio II de Siracusa, v. el
relato extraordinariamente sugestivo de ED. MEYER (supra n. 3),
V, pgs. 500 sg.
(12) V. esp. Rep. IV, 433. HILDENBR AND, p. 127.
(13) V. sobre el dial. de Las Leyes, ,
HUGO, 13; HiLpENBRAND, pgs. 175 ss.; GEY-ER, pgs. 15 ss.; RITTER,
Inhaltes mit -Anmerkungen, 1896; PdHLMANN, Darstellung des
Geschichte des
antiken Kagununismus und Sozialismus ,
ss.Sobre ,j.,-;
Kritn; v. Infra 48; sobre el Poltico, 143.pgs. 477
'
(14) ScHmAuss, 7; HuGo, 14; RossBAcu, 8 SS.; HIL
DENBRAND, pgs. 250ss.; STAHL, I, pgs. 21 ss.; Al-IFENS, I, pgs. 4Cll'
SS.; LASSON,' pgs.55
5a SS.; UBERWEG, I, 46
52." VOR,
27
R. STAMMLER
26
armnico como las de su maestro (15). ARISTTELES combate, como

es sabido, el predominio de la idea platnica. En su Poltica,
libro de grandes proporciones, parte de la concepcin del Estado
como un producto natural:anterior al , individuo y a la familia, que
son, segn l, sus partes integrantes (16). Y sobra Ata concepcin
construye una doctrina general del Estado (17), c penetrantes observaciones sobre las diversas clases de Estados Si sus conmocibnes, sin olvidar el problema de la organizacin de un Estado modelo; a esto siguen una serie de reglas de buen sentido sobre poltica y educacin. ARISTTELES se ve siempre llevado a la necesidad de encontrar un fin unitario supremo que sirva de pauta para
Y siendo el hombre por naturaleza un sr social, la
todo Derecho.
es
para
l un problema que surge del Estado mismo (18).
justicia
distributiva, por la que es
ARISTTELES divide la justicia en
misin del legislador velar, y conmutativa, por la que debe velar
el juez. La primera sirve de pauta para sealar la participacin que
corresponde a cada individuo en' los bienes exteriores de la vida :y
en los derechos polticds. Esta distribucin se ha de hacer guardando una proporcin geomtrica, es decir, atendiendo al comportamiento de unos ciudadanos para con otros al adjudicarles su correspondiente participacin. Estas relaciones de unos ciudadanos
. Estacon otros constituyen el valor de cada ciudadano, que en cada
27 ss.--LutowsLAwstu, Erhaltung und Untarang
der
Staatsverfassungen
nach Plato, Aristoteles und
gDie Zurechnungslehre des AriMacchiavelli, 1888. R. LOENING,
1903. SZANTO, Aristoteles, en Handwrterb. d. Staatsstoteles,
.
n
SS
pg,>.
cu.),
LXNDER, I,
Wz.s.5 (u.
que nos interesa aqu en primer

(15) La obra de ARISTTELES
en
ocho
libros.
Texto con trad. por STAHR,
Poltica,
lugar es su
- ROLFES, 1912. Se debe tepor
Philos.
Bibl.
1839. Trad. en la
SusEivtn-n.
ner en cuenta, adems, la Etica a Nikomaco.- Texto por
por KIRCHMANN;
y APELT (Teubner, ed ); trad. en Philos. Bibl.
1876, y por ROLFES, 1911.-- MOHL 1, 220.
de ARISTTE (16) Pol., I, 1, 6 ss. Sigue fielmente lasdocti'inas
BODIN, Six livres de
el
ftindador
del
Derecho
poltico
moderno,
LES
System des heutigen
la rpublique (1577), I; cap. 1. SAVIGNY,
343
s.:
Las
familias constituyen
I,
pgs.rmischetz Rechts (1840),
los grmenes del Estado,' y las familiaS y no los individuos son los
componentes inmediatos de todo Estado civilizado
(17) V. supra, 6.
(18) Pol., I, 1, 12.
do se mide y determina con arreglo a su fortuna, a su nacimiento y

familia y a su capacidad.
ARISTTELES la
En cuanto a la prctica del Derecho, introduce
equitativo (19). Las primedistincin entre normas justas y arbitrio
-ras son los artculos que el legisladorformula de modo tcnico, adoctrinado por sus experiencias y movido por el- deseo de dictar preceptos de Derecho justo; en el segundo caso, se- reserva el juicio
baste-apreciar las circunstancias del caso concreto, aunque naturalmente con la misma aspiracin ideal que en el primer caso. ?"
Los esfuerzos por llegar a poner en claro la idea del Derecho
son continuados en seguida de modo muy eficaz por los filsofos de
(a partir del 314 a. C., aproximadamente) (20). Esle escuela estoica
tos ponen de relieve sobre todo la fundamental contraposicin enestablecidas y a tenor de la
tre lo que es justo segn las normas
naturaleza y se preocupan por encontrar la ley suprema a que, con
cuanto existe, se halla tambin sujeta la ordenacin del Derecho y
la naturaleza. Vi
el Estado; esta ley es la que los estoicos llaman
con arreglo a la naturaleza es el ideal (21). Entre los indiviVit.
duos de su poca logra esta escuela gran xito prctico al predicar la apata, la libertad de toda pasin humana, la indiferencia
ante las pequeeces del mundo exterior. Lo que no sabemos es
que hayan llegado a construir una verdadera teora de sus predicaciones. Es dudoso qu entienden propiamente los estoicos por naturaleza. La Filosofa del Derecho encuentra-aqu ya el_ germen
que ms tarde ha de dar lugar a la distincin entre el verdadero
Derecho natural ( 14) y el Derecho racional ( 15), segn que se
tome por base la naturaleza del hombre o la del Derecho.
Co" la d e endencia general de la Filosofa griega declina tambin la teora del Derecho en estas doctrinas. La doctrina hedo(341-270) da lugar al vano empeo de construir
nista de EPICURO
(22).
el sentido y la importancia del Derecho sobre la utilidad
,
(1)
V. infra 127 y 143.

Et. Vic.V (&xectooi5v1 -1- y .,-ciE(5,,,Etu.).--;pg. 505 ss. GEYER, 6;
SCHMAUS 9; HILDENBRP:ND,
(20)
VORLANDER, '1, 38.
67; UBERWEG, 58;
LASSON, pgs
De modo anlogo los filsofos cnicos, 1-11LDENBRAND; pgi-
(21)
nas 499
WEG, 1, 59.
s5; BER
HILDENBRAND, pgs. 514 ss ;
SCHMAUS,
-II; GEyER, 6,11;
(22)
GO ss. esp. 63; VORL;AN ;

I,
LASSON, pgs: Gli,ss. UEERwEe,
93 n. 1.
DER, I, 21. V. infra ,
28
R. STAMMLER
Hasta que con la escuela de los
- TRATADO DE FILOSOFA DEL DERECHO
exceptico.s (sobre todo a partir
del ao 200 a. C.)123), se eclipsa toda fe en la posibilidad de una verdad y de una justicia (24).
11.-LOS JURISTAS ROMANOS.
En el Imperio romano conquista el Derecho el puesto que le co
rresponde. A partir de ahora se nos presenta ya como una modalidad perfectamente deslindada de la humana voluntad, con su misin
propia bien acentuada. Los romanos, con sus grandes dotes polticas, se sirven hbilmente del Derecho en la gobernacin del Estado
y en la vida privada. Aun en los ltimos tiempos de su grandeza
decadente no pierdetude vista ni dejan de exteriorizar la frontera
formal que Separa al Derecho
del poder arbitrario (1); y
ristas romanos son.los que ven claramente que el invocar laslos jumores, la aequitas, la
boli'
bona fides
y
otras
expresiones
anlogas
encierra siempre una invocacin de normas
jurdicas. Normas jurdicas
especiales, que se caracterizan por el hecho de reflejar en su
contenido concreto, de un modo esencial, la misin
fundamentaT
del Derecho, habiendo de ser
elegidas en cada caso concreto liti
gioso en vista de esta su peculiaridad (2).
Lo que,
no encontramos en los juristas romanos es un anlisis del
Concepto del Derecho
en sus notas lgicas determinantes, las que
le diferencian de otras modalidades de la voluntad (3). Sus observaciones sobre la ley y eiberecho consuetudinario y sobre la rece(23) Especialmente en las doctrinas de CARNEADES (213-129),
que una tarde predicaba en Rorha las exCelencias de la justicia y
a laficcin.
tarde siguiente
se esforzaba por demostrar que la justicia era
una
LACTANCIO,
Div. instit. (u:1. BRANDT en
eccles. latin,
Corp. script,
pgs. 444 ss,) V. 14, 3 ss. 16, 1 ss., 17, 9, 14.
Cfr. SchmAus,XIX,
12.-ZELLER,
4. a
dar Griechen, 1844
ed.), III, 1, pgs. 518 ss.; 530 s.;Philosophie
CHRIST. SCHMID,
griech. Literatur
der
(4.a ss.
ed.), II, 1, 43. HILDENBRAND, Gesch.
121; OBERWEG, I, 65, pgs. 493
(24) HILDENsRAND, pgs. 518 y siguientes; LAssoN, pg. 70.-Las
doctrinas de los neoplatnicos carecen de importancia para la Filo
sofa del Derecho. V. sobre esta escuela
(1) V. especialmente C. 1. 14. 4. Cfr.infra,
117. 11 n. 15.
(2) Cfr. PAPINIANO en D. 22. 1. 5. V
R . , pg. 501.
. 7 n 1 ; 91 n. 4.
(3) I, 1. 1 y D. 1. 1:
De justitia et iui e.
29
sidad de un orden jurdico no pueden satisfacernos plenamente (4).

Los romanos tienen un alto concepto de la misin de quienes se
consagran al Derecho, a su enseanza y a su aplicacin. El Derecho
es para ellos el arte de lo bueno y de lo justo,
por el que los que
a l se consagran deben velar haciendo de su profesin un sacerdocio (5); y es, en verdad, sorprendente su capacidad para encontrar la solucin fundamentalmente justa en los litigios de Derecho
entre ciudadanos, sobre todo en la llamada era clsica del Derecho
romano (siglo d. C.), que es el perodo que aqu nos interesa. Con
-ser grandes sus merecimientos como comentadores de leyes, no es
este , el rasgo fundamental caracterstico de los jurisconsultos romanos. Aunque pendientes muchas veces de simples frmulas procesales, su labor no se reduce a estos problemas de la vida diaria (6).
Jams hubieran conquistado, ni conservaran el, lugar innegable y
eterno que hoy ocupan en la Historia, del progreso humano, si sus
ialentos-cientficos slo se hubiesen empleado en la jurisprudencia
tcnica. No se puede dudar que son maestros en la elaboracin de
conceptos jurdicos concretos, ni se puede negar la virtud creadora
,que ponen en su ordenacin sistemtica de la masa inmensa y complicada de los fenmenos jurdicos. Pero lo ms bello y ms grandioso de su obra es su talento para encontrar siempre en los casos
dudosos la solucin que en la situacin litigiosa dicta el Derecho
justo (7).
(4) D. 1.3. 32. 1; cfr. I, 1. 2: De jure naturali et gentiurn et

(5) D. 1. 1. 1. pr. y 1 (supra, 2 n. 1.- 91 n. 8.
(6) Vase sobre el ius y la aequitas, KRGER,Geschichte
der Quellen und dar Literatur des rmischen Rechts (2.a ed.,
1912), 17. KIK, Geschichte dar Quellen des rmischen Rechts
(4. a ed.,1919),
Uber rmische und moderna aequitas; jurist. Woche, I (1896).
(7) Sobre el valor y la importancia universal del Derecho ro
mano, independientemente de su vigencia prctica, se han escrito
comentarios numerossimos. Contra los ataques _desdeosos de es
critores del s. XVIII, como BECCARIA, que habla de los residuos
legislativos de un pueblo de conquistadores, se inicia en el s. XIX
una corrienfe de apreciaciones ms justas. Sin embargo, las opiniones apretcen an hoy divididas. GLcK, Pandekten, 1, 70.
SS.
WINDSCHEID, d. JHERING, Geist des rm. Recht.s
(2.a ed. 1866),
I, 1 STAHL, II, 509 SS.-0. MCILLER, Die Stellung derli7issen-
schaft des romischeitRechts an den deutschen flochscluden der
R. STAMMLER
30
Apenas encontramos, en cambio, en los juristas romanos reflexin ni doctrina alguna debidamente desenvuelta sobre la idea_
del Derecho
(8).
CICERN (106-43)
es el que nos ofrece la exposicin ms acabada

sobre este problema (9). Con la doctrina de los estoicos toma por
punto de partida la naturaleza como ley y distingue tlel las civile
el ius naturale, que ordena dar a cada uno lo suyo y no daar a
otro. Y al concebir luego, siguiendo a ARISTTELES, -los orgenes del Estado como un proceso natural que arranca de la familia,
parece reconocer una cierta predisposicin jurdica en la naturaleza
humana.
En las doctrinas de
CICERN
nu brilla, ciertamente,ia claridad,.
Gekenwart, 1852. EXNER, Die praktische Aufgabe der romanistischen Wissenschaft in Staaten mit kodifiziertem Privat1882.
recht, 1869. FRANKEN, Romanisten und Gennanisten,
Das
volksersiehliche
Grundprinzip
der
rmischen,
FRESE,
Rechtsbildung und die Bedeutung derselben fr den Begriff"
Ausund Zweck des Rechtes, 1901. LeONHARD, Stimmen desSCHOLI ands ber die Zukunft der Rechtswissenschafi, 1906.
Zvrolle, 1907. T.R ,
TEN, De waarde van het romeinsche Recht,
pgs.164.Un ejemplo instructivo de la posicin actual adoptada
frente al Derecho romano nos lo ofrece KliBLER, Das Utilitts
prinzip bei der Vertragshaftung im klassischen rmischen

1910. EL Nusmo,
Recht, Tir. aparte de Festgabe fr Gierke, 38, pgs. 73 ss
Zeitschr.
fr
Rechtsgeschichte
(Rom.
Abt.),
en
(8) Los romanos de la- poca de la Repblica se resisten contra lasinfluencias de la Filosofa griega. Por iniciativa de Catn.
el Viejo se dictaron varios senadoconsultos prohibiendo a los retores griegos residir en Roma. Fue empeo vano y fracasado. La embajada enviada por Atenas a 1-Coma en el ao 155 d. C. para dir
mir el conflicto con la ciudad de Drops, en la Beocia, tiene una
gran importancia en la historia de la difusin del espritu griego.
Formaban parte de aquella embajada el peripattico KRITOLAOS,
10 n. 23). A
estoico DIGENES y el acadmico KARNEADES (
partir de entonces no se interrumpe la marcha triunfal d los pen
sadores griegos a travs- del Imperio romano.PLUTARCO, CatnI. 1
c. 22 S. SCHANZ. Geschichte der rmischen Literatur,1908
(1909), pgs. 242 s. CICHORINO, Untersuchungen zuLuciliu.s,
_
pgs. 46 ss.
SCHMAUS, 10; ROSSBACH, 17 s., 37 S.; HILDENBRAND,
(9)
pgs. 537 SS.; GEYER, 7, I; AHRENS, I, pgs. 46; LASSON, pginas 71 S.; BERWES, I, pgs. 496 ss.; VoRLNDER, I, 45.MoHL,
1, pgs. 221 y 223.
,
31
porque como muchas veces se le ha reprochado con razn, no vacil nunca en mezclar eclcticamente en sus argumentos las opiniones de diferentes filsofos griegos.
Los juristas de la poca imperial siguen admitiendo un ius naturale (10), al que adscriben aquellas instituciones jurdicas que aparecen idnticamente en todos los pueblos (11), y que, por tanto, se
derivan de un fondo natural comn a los hombres todos (12). Pero
esta concepcin no aparece desenvuelta tericamente en las fuentes romanas ni tiene tampoco importancia notable en sus aplicaciones la prctica del Derecho (13).
La desaparicin de la Filosofa antigua de los horizontes del Imperio romano es de todo punto indiferente pa; a nuestros problemas
filosfico-jurdicos (14). La escuela neo-platnica no se ocupa para
nada de estos problemas (15).
.
7.
(10) V. las citas en KIPP, op. cit., pgs. 6 y como
suma y comj
(11) Tambin las suelen llamar iris gentiunz,
quod
peraeque
apud
omnes
gentes
castopendio del Derecho,
alude tam
ditur. Pero esta expresin de Derecho de gentes
bin al Derecho que rige las relaciones entre los cives y los pereius gengrini, que entre s vivan bajo su Derecho civil privativo; el
praeas
entendido
era
esencialmente
obra
de
los
Edictos
del
tium
torlperegrinus.De este Derecho peculiar pasaban luego no pocas
normas e instituciones al Derecho especfico de los romanos. I, 1. 2:
De iare naturali et gentium et civili.
ULPIANO en' D.
(12) Una opinin particular es la`que sustenta
1. 1. 1.
9, pgs. 39 ss.; HuGof 15 y 16; HILDENBRAND, pgs. 593 ss.; GEYER, 7, II; b5PFL, pgs. 13 SS.; AHRENS,
" 46.Los misI, pgs. 73 ss.; STAHL, -I, pgs. 47 SS; VORL NDER, 1, la
filosofa estoide
istas
romarios
reiniten
a
las
d.octrin2s
MOS
ca en D. 1. 3. 2, y a PLATN en D. 50. 11. 1.REterzENsTEIN,
Werden und Wesen der Humanitt im Altertum, 1907.
Fi(14) JUSTINIANO lleg aProhibir, en 529, que nadie ensease
KRO losofa en Atenas; HILDENBRAND, 156. BERWEG, I, pg. 659.
GER, op. cit. (en n. 6), 47 n. 8.En I, 1. 2. 11 este mismo etnperador explica el Derecho natural, idntico en todos los pueblos,
Cfr. Gcomo, producto de la divina quaedam providentia.
II (1835), pgs. 1G
Handund
Hilfsakten
eines
juristetz,
sEHEL,
,
47 SS.(15)' HILDENBRAND, pgs. 634 SS. VORLXNDER, I, .
BERWEG, I, 78 ss.
32
R. STAMMLER

12.=LA TEORA DEL ESTADO EN LA EDAD MEDIA.
Es
indudable que en el vasto espacio de tiempo a que usualmente Ilan,arnos
Edad Media,
nuestros antepasados llevaron una rica
y compleja vida espiritual (1). Pero no es menos verdad que todas
las manifestaciones de la existencia y de la conducta de los hombres que viven en esta poca, toda su actividad agitada y multiforme, sus diversas modalidades de dominacin y su anhelo de pofler, todas sus luchas y sus desasosiegos, todo responda a un
pensamiento,nico: el de contribuir a realizar la voluntad divina
conforme a los preceptos de la religin cristiana (2).
te, A esta idea suprema tenan que someterse tambin, naturalmeny el Estado. No exista una teora independiente sobre el
la Derecho
idea de la justicia,
que se identificaba con los preceptos
divinos transmitidos por la Biblia y por las dems fuentes de la tloctrina eclesistica. No faltan, sin embargo, investigaciones sistemticas y penetrantes sobre el problema, as concebido, y son varias
las teoras que se destacan como ms importantes (3).
(1) STCKL,
3 vols. 1864 ss. Geschichte der Philosophie des
ENDRES,
Geschichte der mittelalterlichen Phi-,

losophie irn christlichen Abendlande;
EL MISMO Honoriu.s Augustodunensis, Beitrag zur
lin 12. jahrhulzdert,
des gestigen Lebens
1906. DE WULF.
terlichen Plzilosophie
GeSChiChte,-cier mittelal(trad. por EIsLER, 1913). VERWE EN,
Die Philosophie des Mittelalters,
recht und Staat nachder
1921. SCHILLING,
MoHL, 1
, cler re
-Leh der alcen" Kirche, Naturpgs. 244 ss.
(2) EicKEN,
1914 .
WeltanschanungGeschichte una' SUstenz der mittelalterlichen

(3.'a ed.), 1917. NATORP,
Geistes, 1p18
Die Wel/alter des
(esp. pgs. 109 ss)BERNHEIM,
,Zeitanschatiuno-en in ihrenz EinflusseMittelalterliche
auf und Ge,sclzichtssch
g. ScHo
reibbunu, Die Publizistik zar Zeit Philipps
des SchMen.des
EinMittelalters,
Beitrag zur Gesclzichte der politischen Au
schauungen
1903.GRABMANN, Der
z
wartswert
Erforschung der mittelalterlicheeitn),P3Iz
Gegensills.der
pg.
g
,0 h.g-eschichtlichen
1.53.1913.
V. tambin F. I. SCHMIDT, en
Neue
(3) LAcTANcio, Inst.
.
(y. SCHMAUSS,
BACH,
pgs. 73 ss. y ROSS58).y Sobre SAN AMBROSIO,
pgs. 79 ss.,
De officiis, V. SCHMAUSS,
R
59. AHRENS, I pgs. 60 ss. J. HUBER,
Die PhilosophieOSSBACH,
der Kirchenvater,
1859, pgs. 304 ss.
33
SAN AGUSTN (354-430)
desenvuelve este orden de ideas, viendo en el Estado divino (civitas Dez), o

sea la Iglesia catlica organizada, una entidad antepuesta jerrquicamente al Estado de los
hombres (la civitas terrena)
(4). Con lo cual introduce un perfecto
dualismo en el contenido de la voluntad humana y todos sus deberes (5).
Misin del Estado secular es velar por el cumplimiento de los deberes de menor importancia que afectan exclusivamente a la vida terrena; cuanto interesa a la salvacin del alma
del cristiano compete, por el contrario, a las leyes de la Iglesia. Y
'hallndose todas las instituciones huinanas subordinadas por entero
a la ley divina, claro que una de las primeras atribuciones del Estado es tomar a su cargo la defensa de la Iglesia contra posibles
ataques y dar ejecucin a sus rdenes (6).
Despus de algunos desenvolvimientos de otros autores (7),
la
teora medioeval del Estado adquiere su consagracin definitiva
en el sistema del gran escolstico
(j. 1274) (8). Este distingue un DerechoSANTO TOMS DE AQUINO
positivo y un Derecho na.tral.
El primero es producto de la voluntad humana y difiere en
cada pueblo.. El Derecho natural, por el contrario, slo puede ser
emanacin de la ley natural
universal, que a su vez es la eterna ley
grabada por Dios en el hombre. Y sta ley eterna
representa la
.
(4) AUGUSTINI De civitate Dei libri XXII

(trad. SCHREI
DER, 1914, 3 vols.). 1JEBERWEG,
II, pgs. 149 SS. VERWEYEN
(n. 1), pgs. 22 SS. HERMELINK,
Die civitas terrena bei Augustin,
en Festg. fr Harnack (1921).
(5) STANGE, Luther und das sittliche Ideal,
1909, cap. 2.:
Der Dualismus der mittelalterlichen Weltanschauung.

(6)
SCHMAUSS, pgs. 88
ROSSBACH, 48, 62 ss.; STAHL,
1, pgs. 50 ss.; GEYER, pg. 25; AHRENS,
I, pgs. 64 SS.; VORLi
. NDER, 1, 56.NATORP (V. n.. 2), pgs; 18
ss
(7) PETRUS LOMBARDUS (-1- 1164)
libri IV.
Vase SCHMAUSS, pg. 98 .VoRLiNDER, I,Setztentiaram
62,n. 2.
(8) SCHMAUSS, pgs.
100-147; RosSBAcriv 48 y 68 SS.;,
STAHL, I, pgs. 56 ss.; GEYER,
pgs. 25 ss.; LASSON, pgs. 79 ss.;
BERWEG, II, 39; VORL i:NDER, I, 65.BAumANN,
re d. h.ThOms v. Aquino, 1873. (Apend. publ. enDieStaatsleh1909). KOLB,
Kurzer Abras der Tugendlehre nach Thomas v. Aquino,
1918.BoNtrcb, La derogabilit del diritto naturak
nella scolastica. Prdgia, 1906. VERWEYEN,
Das
problem
der
Willens_freiheit in der Sclzolastik, 1909. EL MISMO (v. n.
1) pgs. 237 ss.
y 263 ss. KUHLMANN,
Der Gesezesbegriff bei dem heil. Thomas
- FILOSOFA DEL DERECHO
R. STAMMLER
34
/
voluntad divina en su perfeccin suma, de la que el hombre participa por las doteg de la razn con que el mismo Dios le ha adornado. Lo imperfecto d la-naturaleza humana impide que esta llama
divina de la razn luzca con todo su esplendor en nuestro espritu.
Pero esta voluntad racional que d Dios -tenenjol - es la pauta suprema para juzgar de la legitimidad intrnseca de nuestras intenciones y de nuestros actos, y a esta norma se hallan tambin sometidas,
con todo lo humano, las creaciones del Estado y del Derecho. As,
Toms una serie de instituciones fundamentales
reconoce SANTO
que entran, segn l, en los mbitos del Derecho natural, y c
como talektienen un valor eterno e imperecedero (9).
Aparte de estas investigaciones, la Edad Media tiene una cierta
significacin para la Filosofa del Derecho, en otro sentido (10): el
que se refiere a la implantacin del Derecho vigente en esta poca
con el rgimen del feudalismo (11).
Segn las concepciones de este rgimen jurdico, Dios envi a
v. Aquino im Lichte des Rechtsstudiums seiner Zeit, 1912.
Der vermittelnde Charakter der thomistischen
SCHILLING,
GRAE en Festg. fr Knpfler, 1917, pgs. 290 ss.
Staatslehre,
Thomas
v.
Aquzn.
Eine
Einf
iihrung
in
seine
Personlichkeit
MANN,
Ileber die Strafund Gedankenwelt (3.11 ed., 1917).--BRANDT,
rechtsphilosophie des Thoma.s v. Aquino, en Zeitschr. fr vergl.
pgs. 76 ss.
Recht, 18,
en otros escolsticos contem(9) Sobre la teora del Derecho
SAN BUENAVENTURA,
porneos de SANTO TOMS (especialmente
pgs. 147 ss. Sobre
ScHMAUSS,
1308),
v:
t 1274 y DUNS SCOT, t
algunos
otros
autores
posteriores
de
la
misma
escuela:
SCHMASS,
SCHREIBER, Die
ROSSBACH, 72 ss.; GEYER, pg. 27 S.
_
29;
volkswiri.schaftlichen Anschanungen der Scholastik seit Thof. Rechtsphil,
mas von Aquino, 1913 (rec. Aususi, en 'Zeitsch.
pgs. 270
ss.) una posicin especial para nuestros estudigs el
Ocupa
(10)(1265-1321).
V. su obra sobre la Monarqua (trad. por11.1DANTE
.1,
pgs. 62 ss. E. CASSIRER, Natur. und VlSTAHL,
BATSbli).
kerrecht im Lichte der Geschichte und der systemat. Philoso
61 ss. VERWEYEN, op. cit. (n. 1), pgs. 271.
phie, 1919, pgs.
Dantes
Philosophie des Eigentums, en Arch. fr
KOSTANECKI,
Rechtsphilos, IV, pgs. 35 ss. 243 ss.; 422 ss.GERBER, Deutsches
' feudalismo:
(11) V. sobre las fuentes del
y 57;
Privatrecht, 103 ss.; SCHREIDER, especialm. 24,-40
(2.8 ed.,
Grndzilge'
des
deutschen
Privatrechts
HBNER ,
(2.
1913), pgs. 297 ss.; SCHWERIN, Deutsche Rechts eschichte
ed., 1915), pgs. 90 ss.; BRbNNER, 20, 25, 34, y 39.
la tierra, con el brazo espiritual de la Iglesia, una espada secular

para amparar a la ,Crstiandad.Puso esta espada en manos del
emperador; directamente, segn - unos, y, segn otros, por mediacin del Papa, como representante de Dios en la silla de San Pedro (12). El emperador enfeud, a su vez, la espada a los grandes
del reino, stos a los vasallos, los vasallos, por su parte, a sus siervos, y as hasta el ltimo grado de la jerarqua, unidos todosel
seor, los vasallos y el feudopor los lazos de la fidelidad (14). La
fidelidad era la piedra angular- del Estado medioeval y sobrevivi
a la Edad Media, mantenindose durante unos mil aos y perdurando en el fondo hasta finar el antiguo Imperio germnico (15).
Sera muy interesante ver cmo pueden conciliarse entre s
estos dos rdenes de ideas: Estado divino y rgimen feudal.
El examen de este problema histrico nos ensea que entre uno
y otro rgimen no existe una verdadera contradiccin intrnseca.El feudalismo pretende basarse tambin en preceptos divinos, y se
presenta, a su modo, como derivacin del ius naturale, sin resignarse a ser una simple institucin humana. Y, en efecto, las insti
tuciones jurdicas que servan de- base al feudalismo, y que eran
principalmente la propiedad y la fidelidad contractual, haban sido
clasificadas entre las de Derecho natural por la doctrina eclesistica. Y su postulado fundamental,_ el sacrificio leal hasta el ltimo
extrenio, se armonizaba perfectamente con los deberes morales del
cristianismo (16)..
(12) Isp. de Saj. 1, 1; III, 63, 1.--BLUNTscHu, pgs. 9 ss.'
(14) W. STAMMLER, Geschichte der niederdeutsclzen Literapgs. 223,SS. FREYtur, 1920, pgs. 9 s. EICKEN (n. 2) eSpecialtn.,
Vorcrnperonheit,
t. 2. G. NifILTAG, Bilder aus der-4e,,ts^h,,n
pgs. 100, , 110 ss. y
LER, Das Recht in Goethes Faus7,,
199. VEDEL, Ritterromantik , 1911- HEIL , Die deutschen Stad' GERDER, Geschichte des
te 411nd Brger im. Mittelalter, 1906;
deutschen Bauernstandes, 1910.Sobre el dlljto feudal de felo
na en un caso litigioso moderno, v. Deutschejzzr. Zeitung, t. 22,
,
pg. 743.
(15) SCHLOSSER, Briefe ber die Gesetzgebung, 1789, pginas 14 ss. TOCQUEVILLE, L'anclen regime et la rvolution (2.a
ed.), 1856, esp. I, 5, y II, 1 .SANDER, Feudalstaat luid brgerliche Verfassung, 1906.
(16) V. tambin FEHR, Die Staatsauffassung Eikes von
Reggau, 1916, .en Zeitschr. f. Rechtsgesch. (Germanista Abt.).
V. 1 ss.;esp. pgs. 67, 79, 91 ss. y 108 ss.
36
R. STAMMLER
Ambos sistemas podan, pues, coincidir sin inconveniente y completarse en la mejor armona, puesto que descansaban sobre la misma base y slo diferan por los fines propuestos y por su distinta
organizacin. El feudalismo se propona como misin esencial la
imposicin de un determinado orden jurdico, cuya posibilidad conceptual se daba por supuesta, y la institucin de diversos derechos
y deberes, legitimados ya por las doctrinas de Derecho - natural de
la Iglesia. Y, por su parte, la Iglesia penetraba con sus investigaciones en el fin supremo de todo Derecho y facilitaba el modo de
localizar el orden jurdico as orientado dentro de una concepcin
universal y absoluta (17).
13.CONCEPTO
DEL DERECHO EN LA POCA DE TRANSICIN.
En la era de la Reforma se prepara la moderna concepcin del

Derecho como una manifestacin especial de la voluntad humana,
aunque reconociendo que con l se persigue una misin divina (1).
Cierto que tanto los telogos (2) , como los juristas (3) siguen
(17) Todo el campo doctrinal de la EdadMegia ofrece interesantsims materias de estudio. Un terreno que se halla casi por entero sin cultivar, por lo .que se refiere a la-Filosofa del Derecho,
es el Derecho cannico. V. SCHMAUSS, 17. Poco es lo que encontramos en THIKEITTER, Die metaphisische Grundlage des
hierarsch.-jesutischen Systems, 1891. TROELTSCH,
Die Sozialphilosophie des Christentums, en jahrb. des freieri
Hochstifts, 1911, pgs. 31 ss. Una buena introduccin paradtsch.
el estudio del nuevo Cdigo de la Iglesia catlica es el libro de STUTZ,
Der Geist des Codex iuris canonici, 1918.HUGELMANN,
Die
deutsche KOnigswahl im Corpus inris canonici, en Gerkes
Untersuchungen, cuad. 98, 1909. HOHENLOHE, Beitrge sum
Einfluss des kanon. Rechts 1.17Z Strafrecht und Prozessrecht,.
1919.Cfr. 52 n. 1.
(1) STAHL, 1, pgs.- 74 SS. AHRENS, 1,
1,3 S. UBERWEGY
(2) Sobre Melanchthon vase SCHIvIAUSS, pgs. 173 ss.;

HINRICHS, 1, 11 SS ; STAHL, 1, pg. 75; BLUNTSCHLI,
pg. 72; TINTZINC, 1, pgs. 99 ss. y 283 ss.Sobre Zwingli v.
BLUNTSCHLI,
pgs. 73 SS. KREUTZER, Zwinglis Lehre Don der Obrigkeit,
1909.
DRESKE, Zwingli und das Naturrecht
(Mem. doct. de la Univ.
de Halle, 1911). MEYER, Zwinglis Soziallehrerz
(Mema doct. de
la Univ. de Zurich, 1921).Sobre Calvino v. BLUNTSCHLI, pg. 75;
ANEMA, Calvinisme en rechtswetenschap,
Amsterdan, 1897.
(3)
OLDENDORP, (1480 - 1561), HEMMING (1513 -
1600), WINK-
37
haciendo hincapi, como sus antecesores, en el ius naturale, en el

cual ven asimismo la ley impresa por Dios en el corazn del hombre;
y tratan de los deberes que esta ley natural impone, en el mismo orden y del mismo modo que de los preceptos del Declogo. Pero, no
obstante esto, no pueden por menos de reconocer al Derecho, que
pretenden encauzar en el sentido de aquella ley suprema, un puesto
aparte e independiente, una propia peculiaridad que, razonando consecuentemente, debieron dilucidar en su concepto y en su idea (4).
Esta posicin independiente del concepto del Derecho se impone
enrgicamente, aunque no de un modo claro y reflexivo, en los esfuerzos cada vez ms decididos que se han consagrado al estudio
del Derecho romano y cannico, y en parte en las luchas contra
ellos, sobre todo contra este ltimo (5). Lo que no admite duda es
la subordinacin del orden jurdico, construido por los hombres y
obra del 'mundo, a los dictados de la ley divina, como la perfeccin
suma que todo lo domina y en la que todo se resume (6).
Claro que esta poca no nos ofrece todava un anlisis crtico
acabado del concepto del Derecho que lo diferencie de otras manifestaciones de la voluntad humana; el lmite que lo separa del poder arbitrario apenas trasciende, en este perodo, del campo de la
poltica prctica (7), y sigue tambin sin definir su distincin de la
moral y de los simples usos.
Ms seriamente se preocupa esta poca del problema de la necesidad deun orden jurdico, que, con plena conciencia de su significacin, se resuelve en un sentido afirmativo (8). Es innegable, en este
LER (1579-1648). Vase SCHMAUSS, pgs. 178 ss. WARNKEINIG,
pg. 34; ROSSBACH, 81 ss.; HINRICHS, 1, 19 ss.; STAHL, I, pg. 76,
GEYER, pgs. 29 SS.; STINTZING, I, pgs. 311 ss.
(4)
VON DER ILEEK, Die protestantische Staatsidee, 1919.
KAFTAN, Das Verhltnis der lutherischen -Kirche zar sozialen
Frage, 1899. TROELTSCH, Die Bedeutung des Protestantismizs
fru. die Entstehunir., der modernen Welt, 1906.

(5)
STINTZING, I, pgS. 273 ss.
(6) V. tambin IHRINGER, Der Schuldbegriff bei den Mystikern der Reformationszeit, Bern,. 1918.
(7) Tal, por ej., en los escritos de LUTERO con ocasin de las
luchas civiles de los campesinos sobre la,iisura y sobre las cjas comunes. V. 1{111,, Luther und das landesherrliche Kirchenregiment, 1911; MISMO, Luther und das mittelalterliche Zunftverfassung , en Mitteilungen der Luther-Gesellschaft, 1919, pg. 22.
(8)
LUTHER, Von, weltlicher ,Obrigkeit, wie meit man ihr

R. STAMMLER
38
respecto, el influjo de la Epstola a los Romanos (cap. 13). Sin embargo, la nueva concepcin que se conquista al reconocerle de este
modo al Derecho una misin propia, le rebaja en cierto sentido de
categora. LUTERO pone de manifiesto en varios Jugares, como
base de su razonamiento, que sin el, Derecha los Isombres malos
liaran pesar sobre los buenos su perversidad (9): - P-
Y el mismo, LUTERO es quien en distintas ocasiones sproclama la
necesidad de un principio fundamental de justicia como norma de
todo Derecho (10). Todava en los ltimos das de su vida, tuvo
motivos sobrados para convencerse de la necesidad de poseer un
mtodo seguro para poder decidir todo litigio pendiente con arreglo
a un criterio de equidad. No lleg, sin embargo, a llevar a feliz
trmino la investigacin sistemtica que deseaba (11).
14.EL
DERECHO NATURAL.
Desde principios del siglo XVIII el problema de la Filosofa del

Derecho, tal como queda precisado ( 9) va ganando terreno, cada
vez ms abiertamente (1). La larga guerra y los tiempos difciles
Kriegsleute auch in seligem
Gehorsam schuldig sei, 15'23; Ob
1526.
Stande sein knnen,
RR., pgi-
(9) V. especialm. las Plticas de sobremesa. Cfr.

na pg. 222.--V tambin 102 n. 2, 108 n. 5 y 180 n. 3,
WARD, Darstellung und Wrdigung der Ansichten Lu(10)

therz von dem Staate und seinen wirtschaftlichen Aufg /aben,
Erneurer des christlichen Gemein1898.HoLL, Luther als
Deutszkevangelische
Monatsbldtter, 8,
en
erhoftquedankens,
Dispatationen Lu-ernischerz
Die
ltst
en
-pgs. 241 ss.STANGE,
I, pgs. 6 ss,; STAHL,
12
n.
(v
.
supra,
thers, 1904
pgs. 57 ss.
I. pg. 79; BLUNTSCHLI,Luther
im Schiedskericht der Grafen von
(11) STAMMLER,
Was
Luther
uns heute noch isl (1917), pgien
1
Mansfeld,
nas 129 ss.RR., pgs. 103 y 307 ss.
(1) Sobre los predecesores de esta nueva poca v. WRNK Die Vorldufer, des Hugo Grotius,
17; KALTERNBORN,
pgs.
83
ss,; STAHL, I, pgs. 82 ss .... AHRENS,R1848; F. VORLNDER,
, pgs. 76 ss; r RANCH,
BLUNTSCHLI
15; LussON, pgs. 84 ss.; .
Pars,1881,
formateurs et publicistes de l'Europe XVII sicle,
CASIRER (v. '12
107
n.
1);
Althusius
(v.
pgs. 13 ss.; GIERKE.

Perodo de transicin, 6.
n. 10), pgs. 69 ss. VORL ANDER, P.
1910, pgs. 166 ss.:
Verhandlungen des ersten Socidlogentages,
por que atraviesa el mundo en esta poca hacen nacer una serie
de dudas de carcter prctico que no era posible resolver mediante
las simples normas del Derecho positivo (2); el robustecimiento de
los poderes del Estado, que en este perodo se mostraba de modo
bien patente a los ojos de todos, tena por fuerza qu dar lugar a
profundas reflexiones. Eran tres las cuestiones principales que se
planteaban: qu significa el concepto del Derecho en relacin con
el del poder y el de la moral?; cmo demostrar de un modo absoluto la legitimidad de su fuerza imperativa?, y, finalmente, con
arreglo a qu criterio se podr juzgar y justificar fundamentalmente lo que dispone un precepto jurdico? Y los espritus, preocupados por estos tres problemas, pretendan encontrar una fr
mula nica para resolverlos todos tres a un tiempo (3).
Esta pretensin es la que hasta hoy sigue caracterizando a todas
las doctrinas de Filosofa del Derecho, fuera de las que aqu adoptamos. La pauta a que acuden los autores de esta poca a que nos
referimos es la naturaleza humana. Pero la palabra naturaleza
no se emplea ya aludiendo a la ley suprema que ha de regir el Derecho, sino de un modo ms inmediato, para expresar aquella clase
de deseos y aspiraciones que se creen comunes al gnero humano.
Lo que se halle en armona con ella es lo que debe tenerse por Derecho, y por Derecho fundamentalmente legtimo en su modo concreto de manifestarse (4).
Durante unos cien aos, los filsofos del Derecho se consagran
con el mayor inters a investigar cul es y en qu consiste la-verdadera naturaleza humana que ha de servir de base a estas doctrinas.
El famoso holands HUGO GR to (1583-1645) afirma que lo
TROELTSCH,. Das stoische-christliche Naturrecht und das maderne profane Naturrecht,
(2) Vase tambin sobre esto infra, 50.-GIERKE, Naturre chtund deutsches Recia, 1883. FRANK, Naturrecht, geschichtliches Recht und soziales Recht, 1891.
(3) No se vea, pues, la contraposicin fundamental entre el

segundo problema era condicin previa indispensable para poder
resolver el tercero ( 107). RR. pgs. 111 ss.
(4) V.4sobre una cuestin ms concreta: STERNBERG, Die
Begnddigung bei den Naturrechtslehren. (Tesis doct. de la Univ.
.de Berln, 1899.) Cfr. 153.
concepto y la idea ( 82), ni se vea tampoco que la solucin del
40
R. STAMMLER
esencial de la naturaleza humanay lo que a la vez distingue al

hombre de las dems criaturas es el appetitus societatis,
entendiendo por l la tendencia del hombre a - convivir pacficamente y
bajo reglas sensatas con sus semejantes (5). El ingls HOBBES (15681679), en cambio, ve el rasgo ms saliente de la naturaleza humana
en el miedo que unos hombres tienen a los otros; hasta tal punto
que si se prescindiese de toda sociedad jurdicamente organizada,
tendra que estallar necesariamentepiensa este autoruna guerra de todos contra todos (6).
-Entre los .
partidarios alemanes del Derecho natural de esta poca,
que se ponen al frente del movimiento filosfico-jurdico, hay tambin disparidad de pareceres. Para PUFENDORF (1632-1694), el estado de naturaleza del hombre, abandonado a sus propias fuerzas, es
la debilidad y el desamparo (imbecilitas),
de donde se siguesegn
lla ley suprema, mediante la observacin racional de la naturaleza
humana (7). THCMASIUS (1655-1728), en cambio, piensa que la aspira(5)
SCHMAUSS, 21 y 22. WARNKI5NIG, 28. ROSSBACH,
pgs. 120 SS. HINRICHS, I, pgs. 60 SS. STAHL, , pgs. 163 ss.
G VER,
pgs. 30 SS. AHRENS,1, pgs. 93 SS. 15PFL, pgs. 16 S. STINTZING, III, pgs. 1 ss. -LASSON, pgs. 87 S. BLUNTSCHLI, pgs. 89 SS.
FRANCK, op. cit. (v. n. 1), pgs. 253 SS. CASSIRER,
op. cit. ( 12
n. 10), pgs. 96 ss. CATHREIN,
Ist Grotius der Begrnder des
Naturrechts?, en, Arch. fr Rechtsphilos.,
IV, pgs. 387 ss.
(6) SCHMAUSS, pgs . 226 ss. WARNKEINIG,
pgs. 45 ss. RossBACH, 118. HINRICHS, I, pgs. 140 SS. STAHL, I, pgs. 175 ss. F.
VORLNDER, pgs. 352 SS. GEYER, pgs. 33 SS. AHRENS, pgs. 98 SS.
ZesPFL,
- pgs. 17 SS. STINTZING, III, pg. 9. LAN
. 1),, pgs. 88 ss.
BLuNTsci-ILL pgs. 119 SS. FRANCK, op. cit. (n SSO
g 367 SS.
ps.
BERWEG,
14. VORL;NDER, 5 SS. VAL. ME
YER, ThD-
mas Hobbes. Darstellung und Kritik seiner philosophischen,

staatsrechtlichenund kirchenrechtlichen Lehren,
1884. TEINNIES,
Hobbes, der Mann und der Denker (2. a
ed:), 1912: EL mismo,
flobbes Naturrecht , en Arch. fr Rechtsphilos.
IV, pginas 395 ss. CASSIRER, op. cit. (
12 n. 10), pgs. 138' ss. Lotus,
Ueber den Indivia'alismus bei Hobbes .
(Tesis doct., Halle,
1891).--FEuERBAcH, Anti-Hobbes, 1798
(v. 48 n. 6, y 144).
(7)
SCHMAUSS, pgs. 256 SS.; WARNKNIG, pgs. 54 ss.; RossBACH, 127 SS.; HINRICHS, III, pgs. 122 SS.; STAHL, I, pgs. 183SS.; GEYER, pgs. 37 S.; AHRENS, I, pgs. 101 SS.; STINTZING, III,
pgs. 11 ss. y 333
FRANCK, op. cit. (n. 1), pgs. 333 ss.; BLUNTSCHLI, pgs. 136 ss.; LASSON, pgs. 91 SS.; CASSIRER,
op. cit., ( 12
n. 10), pgs. 14 ss.
41
cin natural del hombre es la de vivir felizmente' y durante el mayor

tiempo posible. A la misin del Derecho, que es la de favorecer esta
tendencia, se le imponen tres clases de preceptos racionales: a) honestunz, la honestidad, que consiste en tratar a los dems como ellos
mismos se traten; b) decorum, el decoro, que es el tratar a los
dems como queramos que ellos nos traten a nosotros, y c) iustum,
la equidad, no hacer a otros lo que no nos deban hacer a nosotros
mismos. A la primera clase de preceptos da THOMASIUS el nombre
de tica: son stas las normas que rigen la vida interior y que nosproporcionan el ms alto bien; la segunda recibe el nombre de politica, y es el bien intermedio, pues si nos procura goces, ciertamente
no penetra en el mundo de las intenciones, y la tercera, finalmente, la
constituye el Derecho, natural, que nos depara el bien menor, aunque contiene el mal ms grave, poniendo diques a la hostilidad entre los hombres. Como se ve, esta doctrina representa ya un esfuerzo notable para dilucidar el concepto del Derecho y distinguirlo
especialmente del de la moral (8). THOMASIUS no encontr, sin embargo, un continuador inmediato que llevase a verdadero trmino" sus doctrinas (9). Por otra parte, fracasado el empeo de determinar la naturaleza humana como une frmula general, va pasando a segundo trmino esta vana aspiracin (10), aunque sin llegar
a desaparecer por entero hasta hoy. da (11).
(8) SCHMAUSS, pgs. 273 SS.; WARNKEINIG, pgs. 54 ss.; RossBACH, 127 SS.,1HINRICHS, III, pgs. 122 SS.; STAHL, I, pgs. 183
.ss.; GEYER, pgs. 37 s.; AHRENS, 18; ZZ5PFL, pg. 22; STINTZING,
III, pgs. 71 SS.' FRANCK, op. cit. (ri. 1), pgs. 344 SS.; BLUNTSCHLI,
pgs. 215 SS.'; AHRENS, I, pg. 94.--NicoLADoNi, Chr. Thomasius.
Ein B_eitrag sur Geschichte der Aufklarung, 1888. LANDSBERG,

Zur Biographie des Chr. Thomasius ( Bonner Festschrift,
1894). KRAHMER, Ein Colleg bei Chr. Thomasius, 1905.
(9) Sobre el Derecho natural en Pufendorf y Thomasius v.

SCHMAUSS, pgs. 296 SS.; WARNIINIG, pgs, 59-62 ; ROSSBACH,
131 s.; HINRICHS, III, pgs. 305-356; Cfr. STINTZING, III, pginas 112 ss.
(10) Es tambin curiosa la tentativa de CHARLES FOURIER de
cimentar una utopa 'socialista sobre un anlisis de la psicologa
humana.V, Handwrt. der'Staatswissensch. (3." ed.) s. v. FouRIER, IV, pg 441; .cfr. tambin LoR. STEIN, Der Sozialismus und
Kommunisrnizs des heutigen Frankreichs (2.' ed., 1848), pginas 299 ss.
.
(11).. V., por ej., SCHAFER, Die Unvereinbarkeit, des soziali-
-42
R. STAMMLER
La pretensin de descubrir una naturaleza humana universal

y absoluta, como frmula que nos sirva de ley fundamental para la
ordenacin de todas las sociedades, no poda salvarse del fracaso (12). Basta ahondar un poco - en este modo de pensar, para ver
que por debajo de los innumerables impulsos, caretereS y cualida-des que distinguen a unos hombres de otros -ert- la realidad, slo
queda por cualidad nica comn a todos la condicin de hombre
como ser natural. Sr natural lo es todo hombre al nacer. Ahora
-que, si nos empeamos en tomar esta cualidad por criterio de apreciacin, podremos, sin duda, descubrir una cierta identidad de la
especie humana en cuanto -a las funciones corporales, pero jams
'llegaremos a encontrar el criterio que nos sirva para juzgar de la
legitimidad de los fines humanos.
Mal podremos sacar de la vida natural de los instintos el criterio unitario para vr cuando una voluntad es fundamental justa. Se
trata de poner orden en el contenido de las aspiraciones humanas,
y stas son, claro est, producto de un proceso natural. Si nos
fijamos slo en sus orgenes, no veremos ms que una trama intrinada y,confunsa. Y toda regla general que podamos establecer en
punto a sus manifestaciones dentrd de la realidad, procediendo por
comparacin, se hallar siempre expuesta a salvedades y excepciones, y dejar lugar a tantas otras posibilidades, de coincidencia,
-que no dar base para erigirla en ley suprema y absoluta. El mismo amor propio, de que tanto se habla, vara en carcter y en
intensidad con cada individuo. No es, pues, en el modo concreto de
-manifestarse en la realidad la voluntad huinana donde puede resiZir el criterio de unidad que nos sirva para juzgar siempre de ma<IP loc actos volitivos.
nera iillitica el contenido
y para decidir con arreglo a principios de su legitimidad, aunque
la tal voluntad se revele siempre con relativa igualdad en una determinada situacin y por parte de individuos determinados. Este
criterio de unidad, base de nuestros juicios, slotpuede consistir en
un deber, es decir, en una ley suprema ideal (13).
stischen Zukunftsstaates mit der menschlichen Natur (2. ed.,
1890). Cfr. W. R., 32 n. 117 ss.
(12) Sobre algunos, adversarios del Derecho natural, V. HAYMANN, Rousseaus Sozialphilosoplzie, 1898, pgs. 343 ss., 351,
384 ss.--STAHL, I, pgs. 111 ss.
(13) V. 80, especialm. n. 8.--;LDEL VECCHIO, I1 concet2 o della
-
43
15.EL DERECHO RACIONAL.

Representa un progreso para la solucin de los problemas que
tocan a la Filosofa del Derecho l que desde la era del racionalismo se investigue -la posibilidad de tin Derecho natural, basado, no
tanto en la naturaleza humana, como en lanaturaleza del Derecho mismo. Pues esto obliga a los investigadores a preguntarse
cul es el sentido y la importancia del Derecho 'y su verdadera
nocin y su fin -ltimo (1). El concepto y l idea del Derechose
interp-tetan ahora como dictados por la razn, a la cual deben ajustarse en sus manifestaciones positivas (2).
El movimiento se inicia bajo la gida del dogmatismo filosfico
de la poca (3). CHRISTIAN WOLF (1679-1754) pretende hacer pasw
sus ocurrencias personales por pensamientos de-la razn. Su :)r wcipio es el de que cada hombre debe proceder siempre de modo que
natura e il principio del Diritto, Turn, 1908. El autor- reconoce
que es, en efecto, imposible deducir un Derecho natural de la naturaleza humana emprica, pero cree que s se puede deducir de la
naturaleza humana ititeligible ( 50 n. 2).Y---V. tambin NATORP,
Herbart,Pestalozzi und die heutigen Aufgaben derErziehungslehre, 1906, pgsy 138 (Gesammelte Abhandlungen, I, 1907, pgina 330).
(1) LoTmAR, Vom Rechte, das mit uns geboren ist, 1893.
(Rec. STAMMLER, en Arch.- fr Soziol- und Ges., VI, pgs. 615
ss.) HERTZ, Vom Rechte, das mit uns geboren ist, en Zeitschr.
pgs. 93 ss.
fr Recht.sphilos.. I, pgs. 95 ss. R R., III
(2) FRIEDRICHS, Klassische Philosophie und Wirtschaftswissenschaft. Untersuchungen zur Geschichte des deutschn
Geisteslebens im 19. Jahrh., 1913. LEWKOWITZ, Die klasstsche
Rechts- und Staatsphilosophie von Montesquieu bis Hegel,
1914. Svpow, Der Gedanke des Idealreiches in der idealistischen Philosophie von . Kant bis Hegel, 1914. V. tambin 50.
(3) V. sobre lia Filosofa del Derecho de LtIBNIZ: WARNKNIG,
pgs. 62 ss.-; ROSSBACH, 133, HINRICHS, III, pgs. 1 SS.; AHRENS,
I, pgs. 109 SS.; STINTZING, III, pgs. 23 SS.; ERANbK, op. cit. ( 14
n. 1), pgs. 485 SS.; BLUNTSCHLI, pgs. 165 ss , BERWEG, III, 18;
VOOLANDER, II, 12 ss., especialm. 14 n. 4; CASSIRER, op. cit.
( 12 n. 10), pgs. 200 sS.MOLLAT, Rechtsphilosophisches aus
Leibnizens ungedruckten Schriften, 1885. HARTMANN, Leibniz
als Jurist and Rechtsphilosoph, 1892. RucK, Die Leibnizsche
Staatsidee, 1909.
44
R. STAMMLER
contribuya a la perfeccin humana y a la de su estado; principio

de conducta que se traduce en una serie de debers naturales para
consigo mismo, para con sus semejantes y para con Dios (4). WoLE
no se para a examinar crticamente la posibilidad de este principio
en cuanto a sus condiciones lgicas necesarias; ni con su doctrina
gana en nada la determinacin del concepto del Derecho, especialmente en lo que puede distinguirle de la moral.
La filosofa inglesa y francesa de este perodo pretenden elevar
a principio fundamental del Derecho la dicha
de los individuos sometidos a sus normas (5). BENTHAM
(1748-1832) entiende que una
accin es buena cuando procura satisfaccin personal; fin ltimo de
todo Derecho debera ser, segn ste, la utilidad de todos o l menos la mayor dicha posible del mayor nmero. Ms profunda es la
doctrina de ROUSSEAU
(1712-1778), segn l cual en el orden jurdico se debe ver a modo de un contrat social,
con igualdad de
facultades para cada miembro; el fin de esta sociedad es, para
RUSSEAU, la volont g -nrale;
es decir, una voluntad que persiga la felicidad de todos los hombres (6).
(4)
SCHMAUSS, 35; WARNKNIG,

pgs. 65 SS.; ROSSBACH,
HINRICHS, III, pgs. 357 ss.;
STAtiL, 1, pgs. 186 ss,;
AHRENS, 1, pgs. 114 SS.; STINTZING,
III, pgs. 198 ss.. BLUNTSCHLI,
pgs. 248 ss.; LASSON, pgs. 94 s.;
BERWEG, 111, 4511; VORLNDER,
11, 28.
134 ss.;
RSt. 7 .--FRANK, Die 1Zolffsclie Strafrechtsphilosophie

und. ihr Verhltnis sur kriminalpolitischen Aufklrung im 18.
Jahrh.,
1887. FISCHL,
Der Einfluss der Aufklrungsphilosophie auf die Entwicklung des Strafrechts, 1913.PruR,
Studien
sur sprachlichen Wrdigung Chr.Wolfs
(tesis doct. Halle, 1903).
(5)
WARNKONIG,
ss.; MOHL, 3, pgs. 593 ss.; F. VORL NDER, especialm. pgs. 522 39
ss.; AHRENS, I, pgs. 183
ss.RSt. 9 HENTIG,
Fouch. Ein Beitrag sur Technik der politischen
Le in nachrevolutionren Perioden,
1919, pgs. -11 ss.LEvv,
Steuergerechtigkeit
und
18. jahrh en und englische Sosialphilosophie im 17
Zeitschr. fr Rechtsphilo.s.,_ II, pgs. 142 ss.
(6)
WARNKNIG, 41 ss.; STAHL, 1pgs- 299 ss.; GEYER,
47 ss.. VORLNDER;
pgs. 645 ss.; AHRENS, I, pgs. 124 ss.;
BL
pgs
, pgs. 334 ss.; LASSON,
pgs. 90 ss._
' CASSIRER, op. cit.
( 12 n. 10), pgs. 225 ss,; BERWEG,
29; VORLNDER, II,
26; HA YMANN, op. cit. (
14 n. l2).LIEPMANN, Die Rechtsphilosophie des Rousseau,
Sprche, 21, pgs. 198 ss.).1898 (Rec. JUNG, Zeitschr. fr franzs.
DEL VECCHIO, Sulla teora del
trato sociale, Bologna, 1906
(Rec. REICHEL, Kant-Studien,- conpg. 296). STAMMLER,
15,,
1Votion'et portee de la volont genrale>.
TRATADO DE FILOSOFiA DEL DERECHO
45
La filosofa crtica de KANT (1724-1804) acaba con el dogmatismo (7). La Crtica de la razn pura (1781) restablece el m
todo de SCRATES ( 10), y se propone demostrar que, antes de
afirmar un principio general cualquiera, lo primero que se debe
hacer es probar su posibilidad intrnseca; antes de nada habr, pues,
que ver claramente cules son las condiciones necesarias de todo
conocer cientfico, las nicas que pueden tener un valor absoluto y
un campo de accin ilimitado, como criterios formales de ordenacin y unidad (8). La Crtica de la razn prctica (1788) destruye
ches Rousseau, en Recre de mtaphysique et de morale, 1912.
pgs. 883 ss. DEL VECCHIO, Ueber einige Grundgedanken der
Politik Rous,seaus, 1912 (Rec. HEYMANN, en Zeitschr. fr
Recht.sphil.,111, pgs. 85 ss.). SAKMANN, 1. 1. Rousseau, 1913.
FERETIATKOWICZ, Rechtsphilosophie des Rousseau, 1916. NATORP, Rousseaus Sozialphilosophie, en Zeitschrift fr Rechtsphil., II , pgs. 1 ss. Rst. 10. V. tambin 94 n. 2 y 171 s.
(7) Es interesante observar el estado de la Fisolofa del Derecho bajo la influencia de Kant, antes de publicar ste su Teora
del Derecho. V. HUGO, . 26; WARNKNIG, 48; GEYER; 7;
STINTziNG, III, pgs. 511 ss.Cfr. especialm. ABICHT, Kritische
Briefe ber die Mig-lichkeit einer wahren wissenschaftlichen
Moral, TheologierRechtslehre, 1793. -FEUERBACH, Kritik des
natrlichen Recias (v. 1 n. 2). FLEISCHMANN, A. v. Feuerbach,
Der Jurisf alA.Philosoph. DRING, Feuerbachs Straftheorien
und ihr Verhltnis sur Kantischen Philosophie, Erg.-Heft d.
Kantsstudien , n. 3, 1907. MELLIN , Grundleguno- sur Meta,physik der Rechte, 1796. FICHTE (V. n. 13), Grundlage deS Naturrecchts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre, 1796.
(8) Los pensamientos cardinales del idealismo- crtico aparecen conclesados en las tres obras principales de KA,NT: Crtica
de la razn pura, 1781 (3.a ed., 1787), Crtica deja razn prctica, 1778, y Crtica del juicio, 1790. Recomendable como introduccin para el estudio de la Filosofa de Kant, es siempre la
lectura de sus Prolegornena (Prolegmenos a toda metafsica que
quiera presentarse como ciencia, 1783), y especialm. los 36-38
(v. tambin 98 n. 1). HUGO escribi como Apndice a su Curso
de Derecho civil un V tomo, denominado Enciclopedia filosfica
para juristas, que contiene una excelente exposicin de las doctrinas de Kant. El que se quiera iniciar en estos estudios puede,
ahora, tomarii-c- )r - gua las siguientes obras de orientacin: STANGE,
Der Gedankeingang der Kritik der reinen Vernunft. Ein Leitfaden fr die Lektre (3.a ed., 1907). STADLER, Kants Teleologie,
1874, pgs. 1-20; EL mismo, Die Grundstze der reinen Erkentnistheorie in der Kantischen Philosophie, 1876. Entre ls obras
Cp
46
R. STAMMLER
Los sucesores de KANT en las doctrinas de Filosofa del Derecho

siguen investigando igualmente en los dos sentidos indicados (12).
Mencin especial merece FICHTE (1762-1814) con su proyecto utpico de un Estado comercial cerrado (180Q) (13).
Otros autores notables de esta poca son: SCHELLING (17751854) (14), FRIES (1773-1943) (15), KRAUSE (1781-1832) (16),
el edonismo y su fatal contradiccin de reconocer como objetivaindividuales (9).

mente legtimos los simples apetitos subjetivos
no
aplica
a
la
teora
del
Derecho
el mtodo
Sin embargo, KANT
crtico con todas sus consecuencias. Por esto .no se sobrepone al
error, comn a todos los doctrinarios del Dere lclio natural, de
confundir el concepto y la idea del Derecho. Son os cosas perfecencierra una determitgmente distintas: el concepto del Derecho
nada modalidad de la voluntad humana, deslindada, con arreglo a
criterios fijos, de otras modalidades volitivas, y esta divisin por
categoras se realiza ntegramente. en presencia de un orden jurdico cualquiera. Por el contrario, la idea del Derecho no pas
de una aspiracin: poner una absoluta armona en la totalidad de
las voluntades, ya definidas conceptualmente; es una nocin ideal,
que jams se podr ver realizada en todo su alcance (10).
La confusin de estos dos problemas, cuya separacin exiga el
mtodo crtico debidamente aplicado, tuvo la culpa de que no se
resolviese ninguno de los dos. Y fu al mismo tiempo la que di ,
lugarvnoempdtzaruloCigdearzn,
con instituciones precisas y articulado definido: otro intento msde realizar el absurdo de un Derecho ideal , cuyas normas
concretas hubieran de tener un alcance universal y absoluto (pAs
rrafo 4) (11).
de KlgT, la que presenta un inters ms directo para los estudio&
de Filosofa del Derecho, es su Metafsica de las costumbres.
I parte: Fundamentos metafsicos de la teora del Derecho,
1797 (2. ed., 1798) (n. 11).
(9) V. sobre esto infra 93 11. I y 96, 149 y 171.
Concepto e idea.
(10) V. 82:
KANT escribi en 1785 sus Fundamentos para una Met (11)
fsica de las costumbres, donde aparece la expresin, hoy tan L
imosa, del imperativo categrico. El estudio sistemtico de la teora del Ibefecho, forma parte del libro sobre la Metafsica de las
ed., 1798) (v. n. 8). En distintos lucostumbi- es. I parte; 1797 (2.
KANT, que
0- ares de este Tratado se citan otras obras menores de
ofrecen algn inters para la Filosofa del Derecho. La bibliografa
sobre la teora kantiana del Derecho deja todava bastante que deWARNIOio, pgs. 127 ss.; ROSSBACH, pgs. 157
sear. HUGO,
GEYER, pgs. 49 ss.;_AHRENS, pgs. 136
ss.;
pgi.193
STAHL,
I,
ss.;
III, pgs. 503 ss.; BLUNTSCHLI,
STINTZING,
pgs.
22
ss.;
ss.; Z6PFL,
op. cit. ( 12 n. 10,
Ss.;
CASSIRER,
pgs.
97
pgs. 372 ss.; LASSON,
pgs. 264 ss.; UBERWEG, III, 39; VORLNDER, II, 4.1 . Rst.,10.--ELEUTHEROPOLOS, Kritik der reinen rechtlich-gesetzgebendeff
Vernunft oder Kants Rechtsphilosophie, 1896. BARGMANN, Der
Formalismus in Kants Rechtsphilosophie (Tesis doct., Leipzig,
1902). WILBRANDT, Kant und der Zweck des Staates, en Schmollers Jahrb., 28, pgs. 903 ss. KALISCHER, Kants Staatsphiloso-.Sitten. und Rechts
phie, 1904. METZGER, Untersuchungen zur
lehre Kants und Fichtes, 1912. BAUCH, Das Rechtsproblem irr
der Kantischen Philosophie, en Zeitschr.. f. Rechtsphil., III,
pgs. 1 ss. SEEGER, Die Strafrechtstheorie Kants . und seiner
Nachfolger im Verhltnis su den allgemeinen Grandstzen der
kritischen Philosophie, en Festgabe fr Berner, 1892.
184 ss.;
(12) WARNKCSIG, pgs. 134 y 137 ss.; ROSSBACH,pgs.
L'ide
du
droit
en
Allemagne
deAGUILRA,
GEYER, pgs. 60 ss.;
puis Kant jusqu' nos jours, Pars, 1893 (Rec. FRANK, en Zeitschr.
_f. Staatswiss., 20, pgs. 362 ss.).
, pgi (13) HUGO, 28; WARNK6NIG, pgs. 135 ss.; ROSSBACH,
AHRENS,
nas 172-184; STALH, I, pgs. 220 ss.; GEYER, pgs. 55 ss.;
I, pgs. 150 ss.; BLUNTSCHLI, pgs. 395 SS.'; LASSON, pgs. 100 ss.;
als
BERWEG, IV, 3; VORLNDER, II, 48.SCHNEIDER, Fichte
Sozialpolitiker (Tesis doct., Halle, 1894). MEssER, Fichte und
Macchiavelli, en Kant-studien, 24, pgs. 116 ss. PETRONE, Lo stato
mercantile chiuso di Fichte, Neapel, 1904 (Rec. DEL VECCHIO,
en Riv. ital. di sociol., Roma, 1905). STAMMLER, Sozialismus
uri d lehh rist.ntum , 11)90, pgs. 47 ss.
STAHL, I,
(14) WARNK6NIG, pgs. 148 ss.; RossEACH, pg. 227;
pgs, 377 ss.; GEYER, pgs. 66 ss.; AHRENS, I, pgs. 180 SS.;
50
BLUNSTCHLI, pgs. 597 SS.; UBERWEG, IV, 4; VORLNDER,
f.--Discpulo
d
Schlling
1.
en
16
n.
3
ss. Cfr. LOENING, loc. Cit.
es BAADER; V. sobre este autor: REICHEL, Die Soziettsphilosofie Baaders, en Zeitschr. f. Staatswiss., 57, pgs. 193 ss.
(15) V. sobre FRIES infra 20 n. 1.BERWEG, IV, 12;
VORLNDER, II, ' 45 n. 5, pgs. 267 ss.
VORLNDER, II,
(16) GEYER, pgs. 89 ss.; UEBERWEG, IV, 8;
Resumen
de
filosofa
del Derecho,
GINER
Y
CALDERN,
52 n. 8.
Madrid, 1898. Los husillos, Prolegmenos del Derecho. KRAUSE,
Grundlagen des Naturiethts (II parte: Escritos inditos; ed. por
Mollat , 1890).
o
o
o
o
e
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
48
R.
STAMMLER
SCHLEIERMACHER
(1768-1834) (17), HERBART

(17761841) (18),
SCHOPENHAUER
(1788-1860)
(19). Pero el que ms influy fu
HEGEL
(1770-1831), que en su Filosofa del Derecho nos ofrece,
como todos los filsofos de esta poca, un compendio de institudones jurdicas, como un proyecto que su autor aspira a implantar con vigencia universal absoluta. As encontramos tratados en la
filosofa de Hegel, la propiedad, los contratos y los delitos; un
ptulo
casobre moralidad, consagrado, en gran parte, a la 'culpa, y
algunas doctrinas sobre la familia, la sociedad y el Estado (20).
(17)
11, 56.
(18)
STAHL,
I, pgs. 521 ss.;
GEYER,
pgs. 85 ss.;
VORL A NDER,
GEYER,
pgs. 109 ss., donde se llega hasta exponer

las
doctrinas
deDerecho.
Herbart ni ms ni menos que como el sistema de la
Filosofa del
C1 BERWEG, IV,
13 y 20; VORLNDER, II,
58.FLOGEL,
Das kh und die sittlichen Ideen im Leben der
Veilker (3." ed., 1896).
EL mismo,
(2. a ed., 1888). ZILLER,
Die Probleme der Philosophie
Cfr. NATORP, op. cit. (Allgenzeine philosophische Ethik, 1880.
IV, 15, y VORLNDER, 14 n. 13). V. sobre F3ENCKE, BERWEG,
II, 59.
(19)
BERWEG, IV, 11; VORLNDER,

II,
Schopenhauers Rechts- und Staatsphilosophie
Halle, 1900). BOVENSIEPEN,
(TesisDdoct,
Die Rechts- und Staatsphilosophie
Schopenhauers, en
V. D. PFORDTEN, Zeitschr. f. Staatswiss., 71, pgs. 185 ss.
Staat und Recht bei Schopenhauer,
HoLsTEm,
Die
Staatsphilosophie
Wagners, en 1916.
fr RechtsPhilosophie, IX, pgs. 398Richard
Arch.'
ss.
(20)
WARNIONIG, pgs. 150 ss.;
ROSSBACH, pgs. 232 ss.;
STAHL, I, pgs. 414 ss.;
GEYER,
ZEIPFL, pgs. 25 s.; LAssoN, pgs.pgs. 70 ss_., AHRENS. I, pgs. 183 ss.,
103 ss.; UEBERWEG,
LNDER, II, 55. GIELLE,
VORLa do
ttrina dello stato di Hegel, Pava, 1880. MAYER-MOREAU,
Hegels Sozialphilosophie, 1910.
ROSENZWEIG, Hegel und der Staat,
1920. BLOW, Die Entwicklung der Hegelsclzen Sozialphilosophie,
1920. Rst 15,
SYDOW,
Die Bedeutung des Volkes im System Hegels, II.
Zeitschr. f. Rechtsphilos. 1, pgs. 188 ss.
en
EBBINGHAUS, Relativer
and
absoluter
Idealismus.
Historisch-systematische
Untersuchang ber den Weg
Kant zu Hegel,
EL mismo, Benedetto Croces Hegel, von
en Kant-Studien, 16, 1910.
pgs. 54 ss.; HAMMACHER,
Die Bedeutung
wad, 1911.
SCHOLZ, der Philosophie Hegels fr die GegenDie Bedeutung der Hegelschen Philosophie fr das philosophische Denken der Gegenwart,
Vortr. -d. Kant - Gesellschaft, n.
en Philos.
26, 1921.Toma las formas
la filosofa hegeliana
de
para sus estudios jurdicos ZEUTHFER,
Das
TRATADO DE FILOSOFfA DEL DERECHO
49
Y an nos queda por decir, antes de abandonar esta poca, que

la Filosofa del Derecho del siglo cuenta entre sus cultivadores algunos notables autores catlicos. Estos, aunque en su mayor parte
toman por base de sus doctrinas la escolstica ( 12), no dejan, sin
embargo, de laborar sistemticamente sobre las concepciones del
Derecho natural ( 14) y del Derecho de la razn ( 15) (21).
16.LA
ESCUELA HISTRICA.
La corriente general del Romanticismo, que encontr especial

.acogida en Alemania hace ms de cien aos, trascendi tambin a
los problemas jurdicos. Lo que caracteriza a la Escuela romntica
en el campo del Derecho es su concepcin del pueblo); como entidad natural dotada de un alma propia. El espritu del pueblo,
que
subsiste y perdura a travs de las generaciones, eslabonndolas
subjektive Recht nach allgemeinen Grundsdtzen unter Bercksichtigung der bestehenden Gesetze and des Entwurfes_eines
B G B, 1891.
(21) DE -MAISTRE, Du pape, 3 vols., 1817;
TROXLER, Rechts-- lehren der Liberalitt und Legitimitt, 1820. ROSSBACH,
pginas 300 ss. TH. MEYER, Die GrundstEe der
Sittlichkeit und des
Rechtes, nach Massgabe der im Syllabus VII verzekhneten
Irrtmer,, 1868. HERTLING, Zur Beantwortung der Geytinger
Jibildums-Rede, 1887. EL MISMO,.
and Sozialpolitik, 1893. EL mismo, (Deber Ziel undNaturrecht
Methode der Rechtsphilosophie, en Philos. Jahrb., 1895, pgs. 117 ss. PESCH,
Liberalismus,Sozialismus und christliche Gesellschaftsordnung,
3 vols.,
1898 ss. HARING, Der Rechts- und Gesetzesbegriff in der katholischen Kirche, 1899. SCHERER, Sittlichkeit una' Recht, Naturrecht und richtiges Recht, en Philos. Jahrb.,
1905, pgs. 1 ss.
AUG. MLLER, Die staatlichen Gesetze in ihrer Beziehung
zar
sittlichen Weltordnung ( Festschrift zum Bischfsjubildum,
1906). HERTLING, Recht, Staat und, Gesellschaft,
1906. CA-.
THREIN,
Mo`ralphilosophie. Eine wissenschaftliche Darlegungder. sittlichen, einschliesslich der rechtlichen Ordnung (5.a ed.,
1911). EL mismo,
Naturrecht und postives ,Recht (v. 4
n. 5), MAUSBCH, Recht,
Die Katholische Moral und ihre Gegner (4.a
ed., 1918). El:milis/lo, Naturrecht luid Veilkerrecht,
1918. HoHENLOHE ,. set natrlichen Rechtsgrundstze im Lichte
der
christlicheii Wahrheiten, en Arsh. fr Rechtthilos., 11,
pginas 312 ss.; 12, pgs. 87 ss. L SAVIGNY, Das Naturrechtsproblem
4 n. 5).
FILOSOFA DEL DERECHO
iehrdNatunsGezmiRckhtaufdeIr-
50
R. STAMMLER
para formar de ellas una unidad, es, para estos juristas romnticos,
algo inmutable, aunque concreto, y alimenta en cuantos formar;
parte de una 'comunidad convicciones comunes: estas convicciones
comunes son las que, cuando recaen sobre materias jurdicas, cons/
tituyen el Derecho (1).
- de, una manera
La Escuela histrica empieza a dar fe de Vida
su
jefe indiscutible,
(1779.1869,
clara en 1814, al publicar SAVIGNY
el famoso opsculo Sobre la capacitacin_ de nuestra poca para,
empresas de jurisprudencia y legislacin (2). En cuanto a l formacin del Derecho, se sigue de aqu que el Derecho consuetudi- liarlo se debe preferir siempre al legislativo, ya que en l se refleja
de un modo.ms fiel el. espritu del pueblo. En la investigacin del
Derecho y de sus normas, ser la Historia la qu . decida, puesto
ciue slo de la 'marcha de la Historia se puede deducir de un modo
seguro cul es el espritu que anima a un pueblo. Y finalmente
y es esto lo que ms nos interesa a nosotros, del postulado fundamental de esta escuela se dsprende qu no tieneTazn de ser el
problema de la Filosofa del. Derecho tal como lo hemos planteado
( 9), al menos en su segunda parte, en la que se refiere a la idea
del Derecho. Lo nico que podr ocurrirde admitirse estas'doctrinas--ser que el legislador , no sepa entender 'debidamente, o que
formule d modo confuso lo que le dicta el espritu
( del pueblo; na
misin ideal, a la que l /Derecho humano deba responder, no puede
admitirla en modo alguno la Escuela histrica (3).
(1) WAREKNIG, pgs. 160 S.; STAHL, I, pgs. 570 SS.; GEYER,
AHRENS. DES. 166 SS.; STINTZING, III, pgs. 496-- SS.;
BLUNTSCHLI, pgs. 622 ss.; LASSON, pgs. 18 s. y 313; WINDSCHLID,
_ 9 s. RSt , 11.--Cfr. infra n. 5.
(2) Este folleto de SAVIONY volvi a publicarse en 1840 en
3.' ed. En 1914 prepar STERN una nueva ed. en unin del artcula
de THIBAUT que haba provocado aqtiel escrito. V. adems SAYIGNY,
Zeitschrift fii r geschichtliche RechtSivissensclzaft (1815), I, pginas 1 ss.--BRiNz, Festrede zuSavignys 100 jahrigernGeburtstage, Mnchen, 1879. FITTING, Festrede zu Savignys 100 jhrigenz Cieburststag-e, Halle, 1879. ENNECCERUS, F. C., Savigny und
die Riatung der neueren Rechtswissen.schaft, 1879. MANIGK,
Savigny und der: Modernismiis im Recht, 1914. AASTOSIADOY,
Savigny, Ihering, Bergson, Atenas 1916.
(3) Entre las disquisiciones crtic-as a que ha dado lugarla Escuela histrica merecen citarse: LENZ, Ueber die geschichtliche
51
Estas doctrinas filosfico-jurdicas, con las consecuencias que

entraan, caen por su base tan pronto como se demuestra la falsedad de los principios romnticos en que se inspiran. Y los principios del romanticismo son msticos y vagos y encierran una grave
contradiccin, pues si en el espritu del pueblo, como entidad peculiar y con existencia propia, se ve la.causa de todas las dems manifestaciones concretas de la vida de una nacin .y la;fuente d las
convicciones comunes sustentadas por sus miembros, debe hallarse
sujeto a la ley de causalidad; segn la cul, todo fenmeno causal
es a su vez efecto de otras causas anteriores. As concebidas,
las caractersticas nacionales de un pueblo quedan fundamentalmente reducidas a simples coincidencias contingentes, sujetas
sin cesar a cambios y transformaciones en el transcurso de los
tiempos (4).
La Escuela histrica mantiene su predominio en el mundo jurdico alemn hasta mediados del siglo XIX; a partir de esta fecha, va
perdiendo terreno paulatinamente (5).
Entstehyng des Rechts, 1-854. MEJER, Die Romantiker und das
Recht, 1869. BEKKER, Ueber den $treit der historischenund der
philosophi,schen Rechtsschule, 1886. OFNER, Rechtstheorie und
historiche Schule, 1888. STAMMLER, Ueber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie, 1888. FRANK, op. cit. (,14 n. 2),
1891. BERGBOHM, jurisprudenz und Rechtsphilosophie. SEITZ,
Die praktische Rechtsschule in Entwicklungskunpfe mit den
bisherigen doktrindren, historischen und Natizrrechtssaulen
(2.' ed., 1895). SPILEILLEs, .ecole historque et droit imitare/
d'aprs quelques ouvrages rcents_, en Rvutrimestr. de droit
eiStitfit
_I L
civil, 1902, pgs, 1 ss. DOHNA Die ProbleniSteilung dl.
Rechtstheorie in -ihrem Gegensatz zum Naturrecht und zar historischa Rechtsschule, en Internat. Wochenschr., 1,-pgs. 1199
ss. (1907). ATARD, Ld escuela histrica del Derecho, Madrid,
1908. BRIE, Der VoikSgeist bei Heger und in der historischen
Rechtsschule, 11;99. EDG. LOENING, Die philosophischetz Ausgangspunkte der rechtshistorischens Schule, en Internat. ,Wochetzschr., 4, pgs. 65 ss. (1910). WIELAND, op. cit. ( 5 n.
30 n. 3.
(4) KANT, Anthrbpologie, 1798, 2.' parte, C: El carcter del
pueblo.--V. tambin 54, 100, 138.
(5) Cfr. EERwEe,)V, 10: la Escuela romntica.VORLNDER no menciona siquiera la Escuela histrica en su Historia de la
Filosofa.
52
R. STAMMLER
17.EL MATERIALISMO HISTRICO.
Los esfuerzos por obtener una base slida y absoluta sobre la

que se pueda construir el orden jurdico de toda vida social, hicieron
que se acudiese a los mtodos del materialismo, pidindole auxilio
para esta empresa (1). Y as surgi, por los aos de 1840, una doctrina que ms tarde haba de alcanzar considerable influjo, y que se
designa a s misma con el ttulo que encabeza este prrafo: materialismo histrico (2).
Segn esta teora, la produccin y el cambio de lo producido
constituyen el fundamento de todo orden social. Lo que para el materialista, en el sentido usual de esta palabra, significan en el mundo
de la naturaleza la materia y la dinmica de la materia, es lo que
para los partidarios de esta teora, materialistas sociales, significa
la Economa social. Todas las vicisitudes de una sociedad se rigen, segn ellos, por la aparicin de ciertos fenmenos econmicos y por las tendencias que se manifiestan en el mundo de la Economa
Sobre los cimientos, de la Economia social de un pueblo se construye el edificio jurdico y poltico que, como todo edificio, depende naturalmente de la base sobre que descansa. Al transformarse esta base, el edificio se transforma necesariamente.
Toda historia social se reduce, pues, en ltimo trmino, segn
esto, a la dinmica de la Economa social
que en el pueblo impera, y se desenvuelve con sujecin a un proceso regido por leyes
naturales. Las ideas, se dice, no son ms que imgenes reflejas
de los fenmenos econmicos que actan en este proceso. La misin
(1) FRIEDR. ALB. LANGE (1828-1875), Geschichte des Materialismus und Kritik seiner Bedeutung fr die Gegenwart (3.'
ed., 1876) (ed. 1906, en la Bibl. Reclam, por ELLISSEM). Sobre
esta obra; VORL NDER, II, pgs. 420 ss.
35
5, 58 n.
2, 180 n. 5.
(2). MARX, Zur Kritik der pltischen Oekonomie,
1859.
MARX y ENGELS, Das kommunistische Manifest,
1848. ENGELS,
Herrn Eugen Dhrings Umwdlzung der Wissenschaft, 1878
(de esta obra han aparecido tres captulos,, en edicin aparte, con el
ttulo: Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur
Wissenschaft). ENGELS, Ludwig Feuerbach und der Ausgang
der klassischen deutschen Philosophie, 1888.
53
de la poltica no es, por tanto, el aspirar a una ordenacin
justa de
la sociedad, sino el observar y favorecer este proceso natural y
necesario de la Economa. De este modo, la sociedad se anticipar
y se ir adaptando a las circunstancias sociales de lo porvenir.
La teora del materialismo histrico es
imperfecta y superficial (3).
La determinacin del concepto del
Derecho, que la Filosofa
del Derecho persigue, no le preocupa para nada, ni se para a pensar, en particular, mediante qu criterio se pueden distinguir de
un modo absoluto las normas jurdicas
y el poder arbitrario. Y
las relaciones entre Economa y Derecho
se sacan de quicio y
se invierten de una manera inadmisible, pues no hay un solo fenmeno' econmico que no se halle condieidalCrfirVanor 1
laarstenciasl.
mdica ( 56). Este error

del liiterialismo histrico se explica por la falta de sentido critico,
porque de otro modo se hubiera visto que toda vida social
entraa aspiraciones
humanas, y las aspiraciones, en cuanto tales, no son
susceptibles de anlisis cientfico por los mtodos de las ciencias
(3) WR.,
1896 (4.' ed., 1921). V. tambin mi artculo'sobr el
materialismo histrico
(Materialistische Geschichtsaufassung),
en el Handwrterbuch
fr die Staatswissenschaftetz (3.' ed.),
VI, pgs. 623 ss. A la copiosa bibliografa cit. en
Recht podernos aadir ahora: HOLLITSCHER,
Wirtschaft und
Das historische
Gesetz. Zur Kritik der-materialist. Geschichtsauffasszuzg,
BRANDENBURG ,
1901.
malerialistische Geschichtsauffassung,
1902. RIERES,
Die
philosophische
Wurzel
des
Marxismus,
en
Zeitschr. f. Staatswiss., 1906, pgs. 407 ss. ERDMANN,
Die
philosophischen
der matenklistischen Geschichtsciuffassung, Voraussetzungen
en Schmollers Jahrb.,
31, pgs. 919 ss:HAMMACHER,
Das philosophisch-oekonomische Systenz des Marxismus,
VORL NDER, Marx und Kant, 1911.
1909.
PLENGE, Marx und Hegel,
1911. ADLER,
Der
sociologische
Sinn
der
Lehre
von
Marx,
BCCKLING,
1914.
Die Elemente der Hegelschen Geschichts- und
Rechtsphilosophie im Marxismus, en
Schmollers Jahvb., 43,
pgs. 983 ss. VORL NDER,
Marx, Engels und Lasalle als -Philosophen, 1920. DEGENFELD
Die Motive des , wirtschaftlichen
Handelns und 'Ver deutsche MarxiSmus,
1920. STAMMLER, Sozialismus una Christentum, 1920,
pgs. 58 ss. EL mismo, Die
materialistische Geschichtsauffassung, Studien des apolog.
Seminars in Wernigerrode, cuad. 4, 1921. HEICHEN,
mas, en Neue Zeit, 39, 2, pgs.
201 ss. V. tambinNeumarxis 55 ss.,
esp. 57 n. 7; y adems 63 n. 5; 173 n. 9.

54
R . STAMMLER
naturales, sino en el sentido teleolgico, segn-los fines a que se

encaminan.
Y por lo que se refiere a la idea del Derecho, el materialismo
histrico confunde las normas concretas,que alga ien" puede calificar de justas, con la nocin condicionante y alassiluta de la justicia misma. Los juicios a que den lugar determinadas cuestiones
concretas, si pueden cambiar en el curso de la Historia, y sera necio negar que difieren constantemente con los pueblos, las clases
sociales y los hombres, y se hallan sujetos a mudanzas y variaciones incesantes; pero, sean cuales fueren, todos caen bajo un mismo
mtodo condicionante de ordenacin, que es precisamente el que
permite reconocerles o negarles ese carcter fijo y permanente en
que consiste la justicia. Si, con todas sus diversidades, no tuviesen
de comn el procedimiento inquisitivo nico y siempre idntico,
cmo podramos establecer entre nuestros juicios estas comparaciones que nos permiten llamarlos justos o injustos? (4).
El mismo - materialismo histrico o social no puede, naturalmente,
evitar el calificar, de justas, de un modo absoluto, determinada
manifestaciones histricas, relativas y variables en cuanto a la materia. Se contenta, sin embargo, con observar que esta calificacin,
siempre idntica, se atribuye a aspiraciones humanas del contenido
ms diferente. Y sin parar mientes en la cualidad formal de los juicios, se entrega de lleno a estudiar cmo surgen en el curso de la
Historia las diversidades materiales, que son, no obstante, objeto
de un juicio idntico, confundiendo as el problema gentico de los
orgenes de una aspir acin con el problema sistemtico de su- le(4) CUNOW, 'Die Nottvendi eit des Unzlernens, en Nene
Zeit, 38, 2, pgs. 289 ss., dice: olo es racional lo que, en la marcha progresiva dla humanidad, se desprende como intrnsecamente necesario de las circunstancias sociales. Lo que no dice es en
qu podemos conocer cuando media esa necesidad intrnseca. Y
qu se entiende, en rigor, 'por necesidad intrnseca? Distingue,
sin embargo, entre doctrinas y aspiraciones racionales e irra
' cionales. Y pretende encontrar un criterio que sirva para caracterizar de un modo absoluto las aspiraciones y las opiniones humanas,
que en cuanto a su materia se, bailan (ievidentementel) sujetas
a cambio constante. Siempre la misma superficialidad de no: ver
ms que lo transitorio y mudable, que es la materia de las concepciones humanas: uno de los errores fundamentales del materialismo his
tricaV. tambin 81 n. 5.
55
gitimidad intrnseca en el caso concreto. Lo primero es, pues,

examinar crticamente el modo y la posibilidad de. que exista en
de la que vemos que no
nuestros juicios aquella identidad formal
cabe prescindir. Este problema, tal como modo de introduccin
lo hemos planteado ms arriba ( 2), no lo resuelve el materialismo
histrico (5).
18.EL EMPIRISMO JURDICO.
del DereLos empiristas creen que para construir una ciencia
y determinadas
concretas
cho basta investigar sobre las materias
que componen un determinado orden - jurdico. En todas las pocas
halabido quien pens as (1); pero en los ltimos tiempos ese_modo
de ver aparece formando escuela. Son varios los matices doctrinales que podemos observar.
A veces, la tendencia empirista es tan fuerte que se traduce en
un verdadero terror ante los problemas propios de la Filosofa del
Derecho, y estos desaparecen , entonces ,,sifi dejar huella de lasdoctrinas, de los que as piensan. Claro que ste es un simple modo de
ver personal, sin importancia alguna objetiva.
Ms seria es la corriente representada por uno de los principales
_(5) Claro que no debemos pretender encontrar normas determinadas y concretas que en todas las situaciones y de un modo abYa hemos visto que el empeo
soluta se,puedan calificar de justas.
con normas -precisas y detalladas
de descubrir un Derecho ideal ha fracasado, como no poda menos, cuantas veces se manifest
( 4). El problema crtico es'otro muy distinto y se ,puede formular
as : u
entendemos cuando decimos que es o no justa,una cul
q
de las-aspiraciones humanas. siempre relativas y sujetas la
qu iera
cambio incesante? Si no queremos _perdernos en un caos de confusin, no tenemos ms remedio que poner en -claro en qu consiste
procedimiento unitario y absoluto de ordenaCin de nuesese
tras aspiraciones variables y difusas. Las conclusiones a que sobre
esto lleguemos tendrn luego una importancia decisiva para nuessobre la materia de la vidh social como protros juicios cientficos
ducto de ese proceso natural; en que tanto insisten los partidarios
del materialismo- histrico; pero no viceversa, como stos pretenden ( 79 ss. V. tambin supra n. 1).
ltimo represen(1) RSt., 17. V. infra 80, 94 y 97.El Iclealismus und
tante notable de la filosofa empirista es LAAS,
eltung und Zurechnung,
Positivistris, 1879 ss. EL mismo, VeroPhilos. V .V. btambin infra " 49 n. 3.
Zeitschr. fr wiss. -
56
R. STAMMLER
empirislas, por ADOLFO MERKEL

(1 836-1896) (2). Este no desecha
los problemas del concepto y la idea
del Derecho, sino que sostiene que para resolverlos basta
atender a un orden jurdico concreto
y a los resultados de la Historia del Derecho de un pas determinado. Pero no nos dice cmo hemos de obtener el
formal
de ordenacin, que exigen los problemas filosfiCos,mtodo
por el
simple estudio de los mismos datos concretos
y
s que se
trata precisamente de ordenar mediante aquel mtodo ni piensa
para nada en esta modalidad abstracta
que condiciona necesariamente nuestros juicios y nuestros conceptos. Con razn han hecho
contra(4).
esta doctrina objeciones decisivas los juristas (3) y los fil
sofos
Por otra parte, la Filosofa del Derecho debe grandes alientos
a los magnficos resultados alcanzados en estos ltimos tiempos por
las investigaciones jurdicas de carcter esencialmente tcnico. El
estudio de los problemas jurdicos ms diversoS no puede menos
de impulsar a la ciencia
a puntos de vista cada vez ms generales,
basados necesariamente en mtodos fijos
y absolutos, en los que
concurre la caracterstica de las
formas purs ( 3). Y cuanto ms
profundos sean aquellos estudios, ms intensa se ver brillar la idea
, de
unidad, que es la condicin de toda
ciencia, y ms claras
recern las formas puras de ordenacin, entre las que se hallanapaconcepto y la idea del Derecho.
e/
En este respecto, son dignos de
(2) Grnhuts Zeitschrift,
I, pgs.`
ss., 202 ss.; Holtze
dorffs Enciclop. der Rechtswiss
(5.' ed.), pgs. 89 ss.; Die deutschen Universitten,
n
ed. por Lexis en 1893, I, ps. 406 s.; Gesanzmelte
Abhandlungen
aus dem Gebiete der allgemeinen Rechtslehre und
des Strafrechts,
1899: El gran error de MERKEL
est
en querer sustituir, la Filosofa del Derecho por la Doctrina
general
del
Derecho,
como
si
ambas
investigaciones
no
fuesen
perfectamente compatiblesY
(3)
STAMMLER ,
Ueber die Methode der geschichtlichen

Rechtstheorie,
1888,'pgs. 20 ss.; LIEPMANN,
Die Bedeutung Ad.
Merkels fr Strfrecht und Rechtsphilosophie,
Strafr.,
en Zeitsch. f.
17, pgs. 638 ss.
(4) Especialm. SCHUPPE, que public contra
MERKEL algu
nos escritos polmicos. V. sobre este filsofo:
PAGEL, Beitrage
zar philos. Rechtslehre, Zugleich eine kritische
Wrdigung
der
rechtsphilosophisclzen
Bedeutung
W.
Schuppes,
HERTLING,
1914.
Ueber Ziel und Methode der. Rechtsphilosophie
rrafo 15 n. 21).
(pa-
57
mencin aqu, entre los que se han conquistado mayores mritos en
la obra de nuestra ciencia, los nombres de THL (1807-1884) y
BINDING
(1841-1920) (5). No han faltado nunca, tampoco, investigacio
nes de carcter general, expuestas sobre todo en forma de discursos y en artculos de revistas (6).
IHERING (1818-1892) es el que representa la transicin a la moderna Filosofa del Derechb. Le corresponde l mrito de haberse
declarado contra las doctrinas de la Escuela histrica ( 16) sobre
los orgenes del Derecho (7), combatiendo tambin la limitacin de
los estudios jurdicos a campos determinados y a cuestiones concretas. Emprendi el exponer los rasgos generales del Derecho romano,
lo que l llamaba su espritu, en-las diferentes etapas de su evolucin (a partir de 1852), mas abandon esta empresa al darse cuenta
de que Coda investigacin histrica - requiere una slida base sistemtica, y para lograrla se consagr a su obra sobre El fin en el
Derecho (1877; 4.' ed. 1901), que aspiraba a situar el Derecho en
el mundo de los fines. IHERING no llev a trmino ninguno de sus
_planes (8). Sus investigaciones y sus obras son meramente descrip
tiwas (9). Describe generalizando de un modo ingenioso, sin poner
(5) De las obras de THel interesa sobre todo su
Einleitung
in das deutsche Privatrechs, 1851 (V. STINTZING,
III,
ss.); de
BINDING, su obra fundamental: Die Normen und ihre 625
lung, 4 vols. (1.' ed., 1872). En diferentes lugares de Uebertreeste libro
tendremos ocasin de citar otras monografas de BINDING.
(6) V. la bibliogr. cit. en 3 n. 9, y adems KUNTZE,
Der
Wendepunkt der Recht.swissenschaft; ein Beitrag zur
tierung ber den gegenwrtsgen Stand und Zielpunkt derselben, 1856. STINTZING,
Wendungen und Wandlungen der
deutschen Rechtswissenschaft, 1879. L. SAVIGNY,
Die Stellung
der Rechtswissenschaft zar Universitt, 1895.
(7) Especialmente en su obra:
Der Kampf ums Recht, 1872
(19.a ed. 1919). V. sobre este libro infra 102.
(8) Sobre su posicin frente al Derecho romano y a la ciencia,
roManstica se pronuncia el mismo IHERING al final de su vida en su
obra- Scherz unc - Ernst in der lurisprudenz,
1885; (v. esp.
pgs. 359 ss.
(9) DAHN.....Die Vernunft im Recht. Grundlagen der Rechtsphilosophie;>1$79. KRAUS, Rechtsphilosophie undjurisprudenz,
en Zeitschy. f. Shiatswiss, 23, pgs. 763 ss.
H
BANSEN,
Der Widerspruch Wissen und W
Wesen der Welt. 2 vols. 1882. SPINDLER, Iherings Theorie des Sittlichen,
en
Schr.
d. jur. Ver. in Prag, 25 pgs. 121 ss. SommER,Vierteljahr.
ibd., pgs. 153 ss.
5.
59
R. STAMMLER
58
en prctica el mtodo crtico En sus doctrinas no encontramos un
t anlisis de las nociones de Derecho que tienda a separar sus elementos formales y absolutos de la materia relativa y condicionada. Esta
1 ausencia de' la distincin entre conceptos jurdicos puros y condi-.donados es lo que explica que, a pesar de sus estrzos, no pudiese llegar a conclusiones de alcance absoluto y fracsase ante el pro(l0).
1 blema central de la Filosofa del DereCho
Entretanto, la Filosofa del Derecho, -con sus mtodos y sus
problemas, va adquiriendo nuevo vigor (11). Los escritos sobre estaGrundzge der wissenschaftlichenundtechnischenE thik,
BONN,
1896 (se adhiere a la teora histrico-social de IHERING). HuRWICZ,
STINTZING,
Ihering und die deutsche Rechtswissnschaft, 1911.
.
l as Sipgs. 788 SS. Entre las necrologtas de Ihering cvon Windscheid
,
d Geddchtnisses
gutentes: Ecx, Z ar
Hin Nachruf fr Ihering und
- und Ihering, 1893; LEONHARD,
1893.-- 6 n. 7.
Windscheid,
(10) , 'Las objeciones contra las, doctrinas fundamentales de
IxtRING se pueden resumir as: 1.Z1 fin no es l creador del Derecho, sino que es una especial categora de fines la que constituye
el Derecho ( 30). 2. El fin no se debe concebir a modo de una
salidad sicolgica, sino como una modalidad especial de ern. .
denacin del contenido de nuestra conciencia ( 2 '
del
Derecho
no-se
puede
determinar
a
la
buena
de
El concepto
3.
Dios, procediendo por tanteos y dando por supuesto que lo que
tenemos ante nosotros en un caso son normas jurdicas, sino que
hay que dilucidarlo . mediante el anlisis crtico como una especial
modalidad condicionante, para poner unidad en nuestra conciencia
( 5 y 22). 4. El Derecho no es, en cuanto a su idea, la poltica
'del poder ( 91 n. 4). La' idea del Derecho no sevoluntad
puede definir
pura,
atendiendo a la utilidad sino en el sentido de una
ideal
de
toda
comunichd
(
92).
5.
La
formaCOMO punto de mil a
cin de conceptos jurdicos y la tcnica _constructiva no puede proceder mediante imgenes tomadas de las ciencias naturales, al
modo del anlisis qumico, sino que se- debe efectuar con arreglo al
mtodo critico, separando las formas puras de. las c- ondicionadas
Seltz und Sollen im Recht, 1920. pg. 93.
( 1.15 n. 6).-MEZGER,Die
-gegenwdr4ge Bewegung in der
(11 -) PACHMANN,
della ,
Rechtswissenschaft, 1882. PETRONE, La fase -recentissima
filosofa del diritto in Germania, Pisa, 1895. (Rec. STAMMLER,
pgs. _347 ss.; FRANK, en
en Krit. Viert. Jahr. Schrift.,l a serie 5,LASK,
Rechtsphilosophie,
20,362.ss.).
Zeitschr. f iir. ,Staatswis.
Festschrift f. K. Fischer (Die philosophie itn Beginn des 20.
Rechtsphilosophie
Jahrh.), 1905. MNCH, Die wissenschaftliche
der Gegenwart in Deutschland, en Zeitschr. der deutsch. philos. Ges. I, 191S.-Cfr. supra 5 n. 5.
.
.t..- 1
ciencia aumentan en nmero y en calidad; unas veces con fines de

crtica de opiniones adversas (12), otras veces para exposicin de,
las propias doctrinas (13). Hay quienes slo estudian el concepto y
Die neueren Rechts.scltlen der deutschen
(12) BLUNTSCHLi,
Kritik. moderner Rechtsphilosophie,
Juristen, 1862. KHNAST,
Philos.
Monatshefte, 25, 498 S.). LABRIO STAMMLER,
1887.Revisione
(Rec.
critica
delle
pi
recenti teorie suite origini del
LA,
Saggi criad di filosofa del didiritto, Roth., 1901. CARLO,
Ard go und Stammler, en' Arch.
ritto, Palermo, 1913; EL MISMO,
Idee
III,
ps.
210
ss. BKUMER, Die soziale
fr Rechtsphilosophie,
BINDER, Rechts1910.
in der Weltanschauung des 19. jahrh.,
begriff und Rechtsidee. Bemerkungen' zar' Rechtsphilosophie
en Kant-Studien, 21, pgs.
Rudrf Stammlers, 1915. (Rec. 5EMGE
n.
5).
Sobre WIELIKOWSKI, V.
op. cit. (
448 SS.). SCHEPPER,Entstehung
und
Wandlung
moderner Staats 25 n. 6. FLEINER,
Uebef kritische und
BINDER,
1916.
theorien in der Schwerz,
f. Rechtsphilos.
metaphysische RechtsphilosoPhie, en Arch.
Kritik der neukanti9, pgs. 18 ss.; 142 ss.; 267 ss. KAUF/vINN,
schen Rechtsphilosophie, 1921 (v. -115 n. 4). 1857. BIERLING,
(13) KNAPP, System der Rechtsphilosophie,
BAUder juristischen Grundbegriffe. 2 vols. 1877.
Zar- Kritik
Handbuch
der
Moral
nebst
Abriss
der.
Rechtsphiloso
MANN,
Grundzge
der
Ethik
und
Rechtsphilosophie, 1879. ScHuPPE,
LASSON, System der Rechtsphiloso
phie, 1881 (v. supra n. 4). System
der
Rechtsphilosophie.
VorLassozs
phie, 1882. (Rec.
Helft,
trdge hrg. van der philos. Ges. zu-Berlin. Neue Folge,Z.
Filosofa
del
MIRAGLIA,
1883). BYCK, Rechtsphilosophie ;,1882.
Paris,
Les
principes
da
droit,
1885.
BEAUSIRE,
diritto, Neapel,Begriff.
Fortnen und Grundlegung der-Rechts1888. HARMS,
Juristische Prinzipienlehre 5 vols.
1889.BIERLING,
philosophie,
System
ayer Rechts- und Wir tschafts
1894 ss. BERoLzHE.unER,
Df usycltolozische Grundpnciosophie, 5 V'ls. 1904 SS. STURM,Die
Porm'cles-Rechts, 1911. 1910.
EL
mtsmo,
lage des
1911. (Otras publicaciones
DieMaterie
des
Rechts,
EL MISMO,
de este autor en la obra cit. en 70 n. 1. pgs. 49 s.-v. 76 n. 2.)
1?echtslehre _erster (morp_hoNicoL-SpEvER, Der allgemeinenDas
Problem des natrlichen
JUNG,
1911.
logischer) Teil,
Lgica
de la Libertad. PrinciPASTOR,
Rechts, 1912. RIVERA
(g 115 n. 3). RAD pios de la doctrina del Derecho, Madrid, 19131914.
STAMMLER,
BRUCH, Grandzge der Rechtsphilosophte,
Wesen des Rechts und der Rechtswissen.schaft ( 141 n. 2).
(2.a ed. 1917). SomLo,
, ROI-1LBR, Lehrbuch dr Rechtsphilosophie
FRIEDRICH, en Zeitschr.
1917.
(Rec.
juristische Grundlehre,
Das Recht ( 9 n. 3).
f. Rechtsphilos._, III, pgs. 70 ss.). WuNDT,
1919. FIANKO,
SALOMON, Grundlegung zar RechstphilosoPhie,
'
60
R. STAMMLER
la importancia de la Filosofa del Derecho (14),y quienes se limitan a investigar monogrficamente determinadas cuestiones concretas (15). El rasgo que caracteriza a este renacimiento de los estudios filosfico-jurdicos es la aspiracin a penetrar en las nociones
absolutas
(16) del orden jurdico y de la vida social (17). Todas
estas investigaciones nos llevan directa e inevitablemente
al problema central de la Filosofa del Derecho tal
como, en trminos
,
Dissoziativismzi.s. Eine genealogische Erkenntnistheorie,

lektualische Ethik, individualistische Rechts- und Staatsphilosophie, etc., 1920.
(14) V. 3 n. 9, 5 n. 3 y 5. Adems: FRAGAPANE,
I criteri
d'una limitazione positiva della filosofa del diritto,
Roma, 1897.
J. STERN,
Rechtsphilosophie und Rechtswissenschaft,
(Rec. DOHNA,
1904.
en Deutsche Literatur:Zeitung 1905, pgs. 748
ss.
mismo, op-. cit. en 16 n. 3. FRANCO,
Provas de dreito,
Bello Horizonte, 1907. RAV, /
compiti della losofia di
fronte al diritto, Roma, 1907.
STAMMLER, Beg-riff und Bedeutung der Rechtsphilosophie, en
Zeitschr. frRechtsphilosophie,
I, pgs. 1 ss. MNCH,
Kultur und Recht, en Zeit-schrift fr Rechtsphilosophie, I, pgs. 345
ss. SOMLO, op. cit.
(n. 13), pgs. 13 ss. SALOMON, op. c_it. (n. 13),
pgs. 101 ss. EivioE, en Pliilosophie und
Recht , 1920 , pgs. 1 ss. HUBER,
op. cit. ( 6 n. 1), ps.
g 25 ss.
(15) Publicaciones peridicas
destinadas a la Filo
recho: Archiv fr Rechts- und WirtschaftSphilosophie,
Sofa del Defund. en
1908 y dirig. por KOHLER y BEROLZHEIMER
(v. sobre esta public.
RADBRUCH, Zeitschr. fr Staatswiss,
30, pg. 685); Zeitschrift
fr Rechtsphilosoplzie in Lehre und Praxis,
fund. en 1914 y
dirig. por HOLLDAK, JEORGES y
STAMLER; Phi/OSOphie
'fund. en , 1920-21 y dirig. por EMGE.
undRecht,
(16) A consideraciones especiales han dado lugar las doctrinas
del llamado relativismo (V. UELORWEY, IV,
42): LITSCHITZ, ZutKritik des Relatfillsmus, en Arch. fr syst. Philos.
14, pgs. 353 ss.
HILLER,
Der Relativisnzus in der Rechtsphilosophie und se/ne
Ueberwindung
durch
die
Restitution
des
Willens,
Sturm, 1911, pgs. 59 ss.
en Der
MLLER - ERZBACH,
Die
Relativitdt
und
ihre, Befrenzung durch den Zwedz des Gesetzes,
1913. (Rec.
jOERGES, en Zeitschr. fr Reclztsphilos.
ps. 225 ss. BENDIX,
Das Problem der Rechtssicherheit. ZurEinflzrung
des Rela'
tivismus in die Rechtsanwendungslehre, 1914.
RADBRUCH, op.
cit. (n. 13). GRNHOLZ,
Literar. Beilage E. Klnische Ztg.
20, 1, 1916. EMGE,
Ueber das Grunddogma des rechtsphilosophischen Relativismus,
1916.
EL mismo, en Kant-Studien, SALOMON, p. cit. (n. 13), pgs. 67 ss.
23, ps. 365. Cfr. tambin 97.
(17) Sobre la corriente doctrinal
del Derecho libre, v. infra
143. Sobre la jurisprudencia sociolgica, 147.
61
generales, queda ,formulado en la Introduccin ( 9). El problema

da unidad de objeto y de miras a nuestros estudios, aunque las soluciones difieran de un modo general o en puntos concretos, y es
la base comn y permanente sobre la que se puede erigir un verdadero sistema de Filosofa del Derecho en que se armonicen las doctrinas ms diversas.
,
LIBRO PRIMERO
EL CONCEPTO DEL DERECHO

SECCIN PRIMERA
DETERMINACIN DEL CONCEPTO DEL DERECHO
1.Intentos no crticos.
19. --PROCEDIMIENTO DESCRIPTIVO.
qu_es Derecho no_basta

Para determinar conceptualmente
intentar describir mediante rasgos externos aquellas reglas que de
un modo vago se califican de jurdicas (1). Para esto, sera necesario que existiese antes una especie de acuerdo sobre lo que k
como jurdico se tratase de describir (2). Y precisamente esto es
lo que se trata -de saben cundo'una aspiracin cae dentro del cam
po del Derecho o pertenece a otra categora cualquiera de la volunde una manera pretad, y pai- a ello necesitamos definir y deslindar
cosa que no podemos
el
concepto
dl
Derecho,
cisa y razonada
lograr por el camino de una descripcin aproximativa (3).
(1) WUNDT4, op. cit. ( 9 n. 3), pgs. 24 ss.).
(o\ Cfr_ infra 1 109.
(3) Manuales y comentarios intentan muchas veces dar una de sin que se vea claramente a qu
finicin provisional del Derecho,
mtodo se puede acudir para demostrarla. 'Esto no es nada nuevo,
pues ya se procede as en el primer pasaje que el Digesto recoge
pero en la doctrina moderna responde, sin duda,
(D. 1. I. I. pr.),
a las influencias del empirismo (v. 18), que se manifiestan hasta
en aquello& estudios que se proponen precisamente, segn sus ma
nifestaciones, dilucidar el concepto -mismo del Derecho. Un resuder Pandekten (2.a men bibliogr. v. en GLcR, Erldriterungen
Rechtsenzy37.
GAREIS,
2 ss. WINDSCHEID,
ed., 1797), I, pgs.
ed., 1921), 1.5.Obras caractersticas de esta coklopddie (5.a
rriente doctrinal a que nos referimos son las siguientes: WELCKER,
Staat und Strafe, 1813. KIERULFFr
Die letzten Grnde von Recht,
R; STAMMLER
65
20. COMPRENSIN INMEDIATA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.

Ni cabe tampoco esperar que la nocin del Derecho
se pueda
obtener de un modo inmediato, acaso porque las dotes naturales
de
nuestro espritu la hagan brotar necesariamente. Esta hiptesis
no saca a nuestros
conocimientos de su vaguedad y confusin en
materia jurdica (1).
Theorie des gemeinen Zivilrechts, 1839, pgs. 1-6. WCHTER,
Wrttemb. Privatrecht, 1842, 11, 1 ss. EL mismo,
Pandekten,
1880, 1, pgs. 1-8. LOR. STEIN, op. cita (
3 n. 9), pgs. 88-104.
Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878. BURCKHARD,THON,
Das
Recht, 1883. HAGENS,
Staat, Recht und Vlkerrecht, 1890.
KLOEPPEL, Gesetz und Obrigkeit,
1891. FRENZEL, Rechi und
Rechtssdtze, 1892. HOLDER,
Ueber objektives und subjektives
Recht, 1893. EL mismo, Ueber
die Natur des Rechts, 1891.
BRODMANN,
Vom Stoffe des Recht,s und seiner Struktur, 1897.
HOLD. V. FERNECK ,
Die Rchtswidrigkeit, , \1903, pgs. 11 208
(Rec. DOHNA, en Zeitschr. f. Staatwiss),
24, pgs, 53 ss. GUTHERZ,
en Schweizer. Zeitschr.,
20, pgs. 348 ss. H. A. FISCHER, Die
Rechtswidrigkeit, 1911. B1NDER,
Rechtsnorm und Rechtspflicht,
1912. GIESKER - ZELLER,
Die
Rechtsandwendbarkeit.snormen,
1914, pgs. 66 ss. -SOHm,
pgs. 5 ss. R. SCHMIDT, Weltliches und geistliches Recht, 1914,
Einfhrung in die Rechtswissenschaft,
1921.
(15 Son caractersticas en este respecto las doctrinas de FRIES
(1773-1843). V. 15 n. 15. Este autor piensa que bastan los cono, cimientos inmediatos de la razn para poner una absoluta armona
en nuestra conciencia, sin necesidad de un mtodo crtico. Los supremos criterios del conocer deben descansar en conocimientos que
por s mismos no sean ya cognoscibles. KANT
se haba cuidado de
advertir, en su Crtica de la razn pura (2.a ed.), pg. 814: La
primera norma debe ser sta: no intentar demostracin trascenden
tal alguna sin saber de antemano, de un modo fundado y reflexivo,
de dnde se han de tomar los principios que pueden servirle de base
y con qu derecho cabe'esperar de ellos la conclusin a que se aspira. FRIES,
en cambio, nos dice: Los juicios sobre lo lcito y lo
ilcito debern, pues, depender, en ltimo trmino y exclusivamente,
de nuestra propia capacidad reflexiva, sin sujecin a pauta alguna
(Philosophische Rechtslehre, 1803. Re'impr. en 1914, pg. vi). Y
nos dice, adems, que pretende basar su teora poltica en las leyes
ms generales de la antropologa psicol4gica (P
, olitik oder vvissenschaftliche Staatslehre, ed. por APELT,
exp. pgs. 217 ss.). Con esto se mezclan en1848, pg. 36. V. adems
el mtodo lgico-objetivo, necesario para esclarecer nuestra conciencia y poner en ella
unidad, una serie de formas psicolgicas y subjetivas, y se confunde
-
Hay que hacer notar, adems, que la. nocin del Derecho, en lo
que se distingue de otras manifestaciones de la 'voluntad, no es
ciertamente un fenmeno que se pueda conocer por la percep 7
cinmedat(2).
el problema 'sistemtico con el gentico. Las bases psicolgicas sobre las que FRIES asienta su doctrina presuponen necesariamente
la posibilidad de un conocer cientfico n,general, posibilidad que a
ellal de por s no les es dable alcanzar, porque requiere una introspeccin crtica para sacar a la luz las condiciones necesarias
que de una manera armnica y absoluta rigen nuestras nociones.
As se comprende que en su teora del Derecho, FRIES slo haya
podido afirmar la idea de la legislacin (op. cit., pg. xv). Del
verdadero concepto del Derecho como voluntad vinculatoria
(infra' 31 y. 36) nada sabe, y sus manifestaciones sobre la jus.ticia permanecen en estado fragmentario; sin llegar a formar una
verdadera teora cientfica del Derecho ni ser susceptibles de imponerse en la prctica mediante su aplicacin. Las doctrinas de
FRIES lograron gran difusin en estos ltimos tiempos (Abhandun
gen der Frischen Schule, publicac. fund. en 1904). Entre sus par
tidarios merece mencionarse aqu: KAST1L, Fries Lehre von der
Immittelbaren Erkenntnnis, 1912. (Este libro se propone examinar
la doctrina esbozada desde et punto de vista de la psicologa mo
derna.) Cfr. Kant- Studien, 17 , 'pg. 391, y 18, pg. 366. Contra:
MARENs, Die Beweisfii hrung in der Kritik der reinen Vertzunft.
Mit. Bercksichtigung des Fries- Nelsonschen Systems,1 914.
(EI autor demuestra la insuficiencia y las contradicciones de las
bases filosficas de FRIES y combate su antropologa.) ELSENHAUS,
Fries und Kant, 1906.Se ha declarado en favor de la teora de
Derecho de FRIES, FR NKEL, Die kritische Rechtsphilosophie
.bei Fries und bei Stammler, 1912 (Rec. Tesar, en ZSt W. 34, p
gina 274. WR. n 247).Son , tambin interesantes los estudis
de NELSON, Die Rechtwissenschaft ohne Recht. Kritische Betrachtungen ber die Grundlagen des Staats- und Vilkerrecht,
insbes. ber die Lehre von der Souveranitdt, 1917.V. 'tambin ,
GALDE, Ueber sobretd plmasquedictn:
den Arded der Logik, Methodologie und Erkenntnistheorie an
den theoretischen WIssenschaften (tesis doc , Halle, 1912).
(2) Como representante de la concepcin contraria podemOs
citar a REINACH, Die apriorischen Grundlagen des brgerlichen
Rechts, 1913, que toma por base el mtodo que HUSSERL ha propuesto en sus..itie -en su einer reinen Phdnomenologie und pluinomenologis&zIn Philosophie, 1913. (V. sobre esta obra IJEBERwEG, IV, 46;'Ew4Lo, en Kant-Studien, 20, pgs. 38 s. y las crticas de ELSENSHAUS y LINKE, ibd. 20, pg. 224; 21, pg. 163 y
22, pg: 243. V. tambin,LINRE, Grundfragen der Wahrnehmungs,
FILOSOFA DEL. DERECHO
R. STAMMLER
21.PROCEDIMIENTO INDUCTIVO.
wePt" d elDere cho,)
Es tambin intil Querer indliciljdcr____---serie de manifestaciones iurdicas. Los oue.sas proceden
---tina
rnpiezan por reunir el ma or nmero osible de e eriencias
ara comdie--:a-da as de la vida de diferentes ocas y puebla
de
este modo
pararlas luego entre s, esforzndose por determinar
se
ve
ue s or
el"concepto del D-erecho en odas e as con eni s o
el solo hecho de calificar una manifestacin como r dic a e
t'e sor tanto le resu one lbajo el concepto investi ado 1
Kant-Studien, 23, 269 ss.
lehre, 19,18, esp. p. 64 n. 2. REIMER,
HUSSERL
no alude para nada a l posibilidad de investigaciones
pgs. 149). REINACH dice
jurdicas (v.-sin emb. Kant-Studien, 23,
sobre esto que las creaciones jurdicas, los derechos y las obli
'_gaciones, v. gr.: tienen un sr ni ms ni menos que los nmeros,
los rboles o las casas; y que este sr es independiente del hecho
de que los hombres tengan o no nocin de l e independiente, sobre
todo, de todo Derecho positivo. Y aade que al penetrat en la
esencia, de estas creacione, percibimos lo que las rige,con sujecin
a leyes estrictas. Es curioso que, REINACH pretenda afirmar normas apriorsticas sobre las nociones jurdicas, sin pararse ni un
punto a,examinar el concepto del Derech. Nos dice, por ejem
plo, que es de la esencia de todo derecho subjetivo, consistente en
una exigencia, el que se extinga mediante renuncia. La afirmacin
no es, sin embargo, exacta, en-trminos tan generales. Depender
de la capacidad de obrar del renunciante, de los requisitos de forma
que el Derecho exija, acaso, del asentimiento de una tercera per
sona, etc. Lo indudable es que, cierta. o falsa, se trata de una afirregir
no nrvira
- en
r
macion jurdica pui quc una norma semejante
una comunidad simplemente convencional ( 38); consiguientemente, en cuanto jurdica, se hallar condicionada necesariamente
por el concepto 41 Derecho. Slo partiendo de ste, se puede
llegar a conceptos fundamentales o mtodos condicionantes qe
ordenacin, que no sean simple reproduccin de normas concretas,
sino que se hallen por 'encima de todo Derecho po lsitivo { 109
y 115). Pero, par ello; es_ necesario acudir al anlisis critico de
nuestros conocimientos, sin que baste penetrar en la percepcin.
op._cit.( 18 n. 13),
V. infra 22. Sobre Reinach v. SALOMON,
pgs. 59 ss. y pg. 81 n. 2. RUNZEL , en Zeitschr. f. Rechtsphilos.,
II, pgs. 384 ss.
(1) Y de nada sirve pretender sustraerse a este razonamiento
inapelable con retrotraer la'investigacin al Derecho tal como se
67
gicamente (2). Lo mismo se puede decir de quien pretenda dei .1 - ssicin de

terfbinar --el torrce < e Derecho mesuriclicas
de un modo
los hechos que hacen brotar das formas causar, pues a acudir a la gnesis causal del Derecho se tiene
que dar por supuesto, necesariamente,. el concepto ste del_DereehiS como condicionant - e 1 hecho ntico
pan
Lo que hay que hacer, en lugar de esto es investigar toda la
trama de la vida socialsocial, y no jurdicaen la que aparecen las nociones de Derecho (4). As, encontraremos aquellas condi-
presenta en pocas primitivas, fuera de toda cultura. Dondequiera

que aparece una norma o una institucin jurdica, que n sea, por
ejemplo, una simple conminacin arbitraria, por especial que sea
su contenido, nos encontramos con el problema del concepto del_
Derecho como condicionante; lo mismo en tiempos primitivos que ,
deraro de rdenes jurdicos perfeccionados. Es siempre el mismo
problema: mediante qu criterio general podemos conocer cundo una voluntad cualquiera es realmente Derecho? Cfr. WR.,
sz; 2 y 87.
o No se debe confundir el prius lgico con et. prius causal.
Las manifestaciones jurdicas concretas surgen simultneamente,
como un todo ;. pero, mediante el anlisis crtico, podemos distinguir
en ellas los elementol formales que, determinan su condicin de
jurdicas de los elementos materiales que, en concreto, son inherentes a cada singular manifestacin ( 5 n. 1). Los primeros se nos
muestran constantemente y constituyen el mtodo condicionante
que armoniza y determina lgicamente las ms diversas nociones
jurdicas: slo mediante este mtodo cabe traer a ordenacin, de
un modo siempre idntica aspiraciones que por su materia difieren
hasta el infinito. Pero esto no quiere decir que las determine cau
salmente. Este es un.problema muy distinto que estudiaremos en
la parte psico/gica { 77).
(3) Y esto, de cualquier modo que se investigue la gnesis
del Derecho y cualesquiera que sean los modos como el Derecho
surja: ya sea por alteracin de un orden jurdico existente en sus
fundamentos constitucionales, ya con sujecin a las normas generales que determinan y previenen tal transformaciones de un Derecho, o ya por la implantacin de un orden jurdico ex novo en es
feras carentes de todo Derecho.
(4) BIERLING (y. 18 n. 13); Kritik, I, pgs. 153 ss.; Prinaipienlehre, I, pgs. 19 ss. A. LEVI, Per un programma di filosofa del diritto, Turn, 1905.
68
'R. STAMMLER
dones bajo las cuales cabe

ora
(1e-1-Derecho frente a otras manifestaciones de la voluntad humana .(5).
Ii. Anlisis crtico del concepto del Derecho.
22. ESENCIA DEL DERECHO.

Esencia de un objeto es la unidad de las condiciones que le determinan (1). .Para encontrar la esencia del Derecho habr que
(5) Con el mtodo inductivo slo se consigue generalizar de
un modo relativo determinados hechos. La investigacin queda,
por decirlo as, a mitad de camino. No pasa de las materias concretas de un Derecho histrico. Los principios absolutos deordenacin, que intervienen de un modo condicionante en todo Derecho
concebible, los da por supuestos, sin preocupayse en determinarlos,
y ni siquiera es capaz de dilucidar por s solo el concepto' mismo
del Derecho, base de toda consideracin jurdica. La diferencia
que media entre el mtodo crtico, con su modo de plantear el
problema, y el mtodo inductivo f es clara. El mtodo crtico no se
propone el conocimiento de objetos concretos y determinados, sino
que aspira a penetrar en las lneas armnicas de ordenaciOn de
toda conciencia. Su misin s demostrar la posibilidad --de este
principio de ordenacin armnica en sus rasgos siempre idnticos y permanentes, acudiendo para esto al sistema de formas puras
( 3), sin las cuales no tendra sentido ni podra existir. Dentro de
esta esfera de las formas puras se mueve tambin el problema de
determinar el concepto de lo jurdico mediante las categoras, de
que no se puede prescindir en ningn Derecho concebible, para
someterlo a ordenacin y unidad de un modo absoluto. El mtodo
inductivo, en cambio, tiende al conocimiento de materias concretas y determinadas, que son las aspiraciones humanas tal como se
manifiestan en el mundo de las percepciones. Y stos objetos le interesan en la condicionalidad de.su materia, plasmada, por ej., en
los preceptos de una ley civil o penal. Dentro de cada una de estas
dos corrientes de investigacin, puede cada - cual, evidentemente,
esforzarse por llegar ms a lo hondo con Su capacidad de reflexin
ms penetrante o aguda (cfr. 81 n. 8), pero no hay- razn para encontrar dificultades invencibles en punto a esta distincin entre el
mtodo crtico, es determinado y aplicado, y el mtodo inductivo,
como tal distincin terica y abstracta. Otra parece ser la opinin
de BINDER, op. cit. ( 18 n 12f, pg. 15. V. tambin 30 n. 1, 94
n. 3, 110 n. 3 y 115 n. 4 V. sobre el mtodo inductivo en general infra 130 Bozt, Untersuchungen ber die Principien
des Rechts, en Ann. d. Naturphilos., V, pgs. 220 ss.
(1) Sobre la posibilidad de una unidad de ordenacin
de nues,
69
ver, pues, qu es lo que caracteriza a esa unidad de nuestras nociones que llamamos Derecho y lo que 'nos autoriza a clasificarla
como tal, acudiendo para esto al mtodo formulado en la Introduccin ( 5).
El Derecho es un modo especial de ordenar la convivencia
humana (2). Para dilucidar suesencia ser menester ver cules
son las notas conceptuales condicionantes cuya unidad constituye
la caracterstica de lo jurdico, como manifestacin especfica de la
voluntad. Por tanto, tendremos que empezar por examinar, mediante la reflexin crtica, si existe realmente la posibilidad de una tal
armona dentro de nuestras nociones, pues sin ella sera empello
vano el deslindar conceptualmente el Derecho de otras manifestaciones de la vida social (3).
Sera, en cambio, intil pretender 'dilucidar la esencia de las
nociones jurdicas limitndose a observar su gnesis. Hay, sin embargo, quien, para fijar el concepto del 'Derecho, pregunta por
la fuente o por la raZ del orden jurdico, es decir, por sus orgenes histricos (4), El verdadero problema sistemtico se confunde as con el gentico: `Toda
investigacin
sobre
los
orgenes
de un objeto y sobre sus transformaciones presupone, necesariamente, una cierta nocin sobre su concepta, Una historia de la pro,
tra conciencia, como prius lgico necesario de todo conocer, ,vase(2) LAssoN, Ober die Natur des Rechtes, en
Monatsh., VI, pgs. 1 ss. (1870). WALLASCHEK, op, cit.Philosoph.
( 5 n. 3),
pgs. 64 ss. AFFoLTER, Untersuchugen ber das Wesen
des
Rechts, 1889 (v. 146), AMIRA, Vom Wesen des Rechts, Beil.
z. Allg -. Zeitg., 1906, n. 284. NICOL - SPEYER, Alig,-emeine Rechts!eh,. e ( 18 n 13). BREUER, Der Rechtsbegriff auf Grund der
Stammlerschen Sozialphilbsophie, Erg.-1--left d. Kant-Studien,
n. 27, 1912 (Rec. WR. n. 61, y HAYMANN,
Zeitschr. f. Rechts
philos., III, pgs. 298 ss.) VAN DER. VENGT, Vragen van Methoden
bij Volkenrechtsbeoefezzing, Rechtsgel, Mag. 1914, pgs. 130 ss
y 333 ss. SomLo, op. cit. ( 18 n 13), pgs. 128 ss HUBER, op. cit.
(; 6 n. 1), pgs. 27 ss. y 49 ss.
(3) Sobre la,relacin entre el concepto del Derecho y el Decho positivo y su Vigencia, v. 49 y 68
(4) Variaddd las.doctrinas segn los factores que cada autor

estima decisi<7òS: unos hablan del legislador soberano, otros del espritu del pueblo, de la fuerza y del poder, del sentimiento del Derecho en los sbditos, etc. V. 52 ss. y supra 16 y 17.
71
R. STAMMLER
piedad, por ej., slo se puede intentar partiendo de un concepto

cuyas alteraciones se estudian. La
permanente de ta propiedad,
recae,
por
tanto, sobre los cambios que se
investigacin gentica
de un objeto nico y
concretas
perciben en las manifestaciones
conceptualmente inalterable, estudia las vicisitudes no esenciales
- precisamente por
de este objeto, pues su esencia se caracteriza
la'esencia de
ser inmutable y permanente; tan pronto como vala
un objeto, ste deja de ser el '-que es, para mudarse en otro dis,
tinto (5).
del Derecho
Finalmente, tampoco se puede llegar a la esencia
ndesen
procediendo por erilinacin de 'todos aquellos elementos
se nos manifiestan al proyectarse el Derecho en un plano
ad-le..S.-que
3asado
hisTorico _pu_es_rmo sabr2m0Tsi acaso no se nos hafiTF
desapercibido y sin eliminaPa/go contingente y variable?_(6).
absoluto,
'La esencia del concepto del Derecho, como concepto
de
reflexin
crtica
slo Se puede, pues, dterminar mediante la
el
mundo
de
nuestras
las condiciones capaces de reducir a unidad
,
nociones (7).
23.--LA
NOCIN DEL DERECHO EN EL PLANO DE LA CIENCIA.
La ciencia consiste en la armonizacin de las manifestaciones

todas de nuestra vida espiritual, con arreglo a un principio que las
reduzca a unidad de un modo incondicionado (1). Para esto, nece(5) Cfr. para ms amplios desenvolvimientos sobre este punto
177 e- infra n. 7 n. 3.
tos quenosotrcis
(6) Y podra -tambin ocurrir que eleuieil
creamos inmutables sufriesen despus alteraciones, por cualquier
razn. la sola experiencia, observada àl azar y sin un criterio fijo
de determinacin, no puede dar base para conclusiones seguras.
(7) El mtodo crtico que aqu se sigue se caracteriza por tres
_
peculiaridades: 1. 3 , porque distingue fundimentahnente entre forma
y; Materia ( 3 y 5); 2."', por separar como problemas cardinalmeny 82), y
te distintos el concepto y la ided del Derecho ( 1, 2 sistemala investigacin
3. 8 , por mantener aparte, cuidadosamente,trata
en este 22 y en, los
rica y la gentica (que es de lo que se 213.
Cfr. tambin MNCH,
-n.
WR.
28 n. 4, 55 n. 3, 80 y 83. V.
en Zeitschr. fr Rechtsphilos., I, pgs. 120 y 123 s.). V. tambin
110 n. 3 y 175 n. 4.
(1) Cfr. 3 n. 9; i. pr.; 180 n. 2.
sitamos un mtodo- absoluto de ordenacin (2), a modo de un, plano fijo, sobre el cual podamos levantar el edificio de la ciencia (3).
Ahora bien: si examinamos cuidadosamente este plano, encontraremos en l, como una de sus partes necesarias, la nocin del
Derecho. La doctrina que a seguida exponemos lo demostrar; al
mismo tiempo determinar el puesto que a esta nocin le corresponde en el plano general de la ciencia.
Para esto-, ser necesario echar una ojeada de conjunto sobre el
zampo
de la ciencia en sus'iferentes manifestaciones, aunque no
hayamos
de seguirlas todas en particular. Aquellas:manifestaciones
de la ciencia que se hallen en-oposicin con la manifestacin jurdica, slo nos interesan en este aspecto, en cuanto opuestas al objeto
,que investigamos. Solamente as podremos llegaar a obtener con toda
.claridad el concepto del_Derecho a qtie aspiramos, con sus caractersticas peculiares (4).
21.VALOR ABSOLUTO bEL CONCEPTO DEL DERECHO.
La nocin de lo jurdico alude a una categora de aspiraciones

humanas, condicionadas fundamentalmente por una cierta modalidad
,de ordenacin. Esta nocin no contiene nada que se refiera a fines
concretos y aislados, ni depende en lo ms mnimo de los conceptos limitados que encierra y sin los cuales carecera de sentido.
El concepto _.del Derecho no es ms= que un- rocedimiento de
rdencin (1). Y en este safi-do, su campo de accin es ilimi(2) Cfr, 5 y 22 i. pr. y n. 7 B.
(3) Procedimientos condicionantes de este gnero son el contar
el
medir el grado de intensidad de una sensacin, la ordenacin
yde las
percepcions en la relacin de causa a efecto (ley de causalidad), etc., y tambin la categora tleolgica, de medio a fina He
aqu lo que llambamos formas paras de ordenacin ( 3), y del
sistema completo de estas formas puras, en su precisin crtica, es
de lo que se trata en este prrafo bajo el nombre de ciencia.
(4) Un concepto no se puede determinar nunca aisladamente;
para determinarlo con toda claridad hay que ponerlo en relacin
con otros conceptos, que basta un cierto punto discurran con l por
el mismo cauce conceptual, para separarse luego y seguir rumbos
independientes.
(1) La significacin del concepto del Derecho se puede resumir as: se encuentra entre las formas puras (v. 3, esp. n. 4 y 7),
72
R. STAMMLER
talo (2). Claro que este procedimiento de ordenacin slo encarna

y seManifiearn los casos concretos por l ordenados. Para pre
cisar debidamente sus caractersticas, tendremos que partir de la
observacin de aquellos hechos histricos en que_en~
a -cin
,So-Fdremos,lbiles, determinar el concepto del Derecho orocediendiSil
rri
priorsticaente
(3). Habremos de fijarnos ms bien
7
en cierras
posibilidades` generales tomadas de la experiencia ...Le
la
vida humana, y ver cules son Jas cpMi.C19.1te_s....permailentes_hap
las cual-1abe-diaringuirlas entre s y determinar sus diversos
cofic-- -pT61-(4)-.-
con arreglo a las cuales se puede determinar y ordenar la

materia
condicionada de toda aspiracin transitoria, sin hallarse dominada
por ningn. elemento variable en su modo de ser formal
(o, lo que
es lo mismo, condicionante).'No hay, pues, razn para investigar,
como a veces se hace, las variantes del concepto del Derecho en el
pueblo griego o en el germano, por ej. El concepto del Derecho es
siempre uno y el mismo; lo que puede variar es la Claridad de Miestras nociones sobre el patrimonio - d la conciencia que cada uno
lleva consigo yen el que se encuentra necesariamente el concepto
del Derecho como uno de los principios puros de ordenacin. -Cfr. 30 n."1 y 115 n. 4 -(2) Esta nocin de lo ilimitado o absoluto, universal
DO se
debe tomar' por una entelequia gigantesca o por algo mtico, a modo
de alma del universo o espritu del pueblo, ni porl nada que se refiera a nuestra vida real, como un objeto nebuloso separado de los
dems por una vasta lejana. Es una nocin que forma parte de nuestra conciencia y se caracteriza per su accin determinante sobre
otras nociones, sin hallarse a, su vez condicionada' de modo idntico por nuevas percepciones o aspiraciones. Cfr. 81 n 8-.
(3) Por investigaciones apriorsticas entienden algunos las
que se efectan fuera de toda experiencia. Esto es, naturalmente,
inadmisible. Ningn hombre ha vivido jams qfuera de toda experiencia para que tenga algo que buscar ni nada que sacar de aqu.
Esta expresin slo puede aludir, de un modo vago, a la carencia
de todo conocimiento, pues es imposible atribuirle una significa
clon positiva cualquiera. V. tambin 5 n. 4; 110, esp. n. 3 s ;
115 n. 4
(4) En la doctrina moderna se distingue a veces entre
psicocriticismo e historiocriticismo,
segn que para llegar a las nociones absolutas y cOndicionantes se proceda analizando la psiquiso la historia. V. , W1NDELBAND,
Prdludien, 11, pgs. 125 ss.; cfr.
pgs. 127 ss.; - MNCH, en Zeitschr. f. Rechtsphilos.,
1 pg. 123;
GOEPER,
Ueber Stammlers Rechtsphilosophie una' das Problern
der Aufopferung (tesis doct., Jena 1915), pgs.- 24
s. El primer
,
SECCIN SEGUNDA
LA VOLUNTAD
I.El mundo de los Unes.

25.--CAUSAS
Y FINES.
Las nociones que forman part de nuestra conciencia se puedenordenar con arreglo a dos mtodos: el de la percepcin y el de la
voluntad (1). El primero recoge las sensacines para elaborarlas
objetivamente; el segundo supone un objeto a cuya consecucin se
aspira. Este objeto, hacia el cual se tiende, es lo que llamamos un,
fin (2).
En lo que coinciden estas dos direcciones de nuestra concien-
procedimiento es de todo punto inadmisible, si en los conceptos fundamentales y en los principios de ordenacin se pretenden ver resortes psicolgicos o facultades anmicas: Tratndose, como se trala, de elementos conceptuales, condicionantes de las nociones contenidas en nuestra conciencia, tendremos que esperar a que stasaparezcan en la experiencia histrica para luego poder analizarlas
crticamente.
(1)
que KANT llam la unidad trascendental de la propia
conciencia- (Crtica de la razn pura, 2." ed., 1787, pg. 132) y
que nosotros decimos posibilidad de una ordenacin unitaria,
' sigue siendo, pues, el pensamiento supremo de toda ciencia, y entraa ya de suyo la necesidad de proceder inmediatamente a separar los principios posibles de ordenacin. Pero, en esta unidad)
suprema no se ha de ver asomo de materia condicionada, que para
su'determinacin necesite de otros mtodos condicionantes, sino
que es la posibilidad absoluta a que hace poco aludamos,( 5 n. 2),
que .slo podemos aplicar y poner en prctica clasificando de un
modo fundamental los casos de nuestra experiencia y ordenndolos y dominndolos mediante esta clasificacin. KBLER, Freiheit
und Recht (1916) `pg. 16, afirma que esto ae la ordenacin condicionante es una nocin vaca, carente de todo contenido, pero
no dice qu es lo que entiende l por contenido de una nocin. V. 3 n. 1; 92 n. 8.
(2) TRENDELENBURG, Logische Untersuchungen (3.' ed.,
1870), II, pgs?-1 ss. HARTMANN, Allgemeine Form des Zweckgedankens,
Ii4ssoN, pgs. 143 ss ERNsT, Der Zweckbegriff
bei Kant tind sein Verhdltnis zur den Kategorien, Erg-Heft d.
Kaht-Studien, n. 14, 1909. EISLER, Der Zweck, seine Bedeutung fr Natur und Geist, 1914.
Lo
R. STAMMLER
ia es en, que ambas son modos de articular entre s diferentes
objetos (3). La condicin necesaria para esta articulacin es su determinacin en el tiempo. La cual puede ser triple: determinacin
de lo variable por oposicin a algo permanente, demostracin de
simultaneidad y examen de su determinabilidd efi l i suesin del
tiempo (4). El problema de los fines, o sea de los objetos que se as
pira a alcanzarcae bajo esta tercera modalidad pura de ordedacin.
As, pues: o' bien se ve en lo presente el efecto necesario
de una causa precedente, o se reconoce como medio para
un fin futuro (5). Mediante el primer criterio se ordenan las
percepciones de un modo causal (o dinmico); mediante el se-, gundo, se determinan las nociones de nuestra conciencia en
un sentido teleolgico o final (6). No cabe posibilidad (7) de
(3) Los conceptos de medio y de fin son formas puras de
,ordenacin de los conocimientos. Son formas conceptuales originay perfectamente equipararias (en sentido lgico)-(cfr. 30 n.
bles en rango a los conceptos de causa y efecto, que tampoco son
sensoriales. V. KANT.
ms que modos de ordenar percepciones
Ninguna
de estas dos formas
36-38.
( 15 n. 8),Prolegmena,
de ordenacin puede excluir totalmente a la otra. El concepto de
fin- subsistir, con su campo de accin independiente, para regir
todas aquellas manifestaciones en que no se le ofrezcan a la percepcin alteraciones del mundo corporal. MENZER, Lebensworte,
1919, pg. 19.
(4) KANT, Crtica de la razn pura (2. 4 ed.), pg. 219.
(5) Cualquiera que sea, naturalmente, el punto de vista concreto desde el cual se examinen ambas poSibilidades. Podemos
hablar de la finalidad de una ley procedente de tiempos remotos
y podemos tambin establecer causas que hayan de caer en un
porvenir 'lejano. TR. I, 4.
(6) El problema se halla expuesto de una manera muy hermosa
en una novela de LASSWITZ, Aspira la dovela de una nube, 1905.
WYNEKEN, Das Dinge am sich und, das Naturgesek -der Seele,
1901, pgs. 335 ss; EL MISMO, Wie ist die fortgebende Denzokratisierung der Gesellschaft vom christlichen Standpunkt su
beurteilen, 1904, pg. 19. KESSELER, Die Lsung der Widersprche des Daseins durch Kant und Eucken in ihrkr religiasen
Bedeutung, 1909. V. tambin 84.
(7) El lenguaje vulgar suele confundir aquellas dos posibilidades opuestas, usando indiferentemente las expresiones por qu
y. para qu. Ya los antiguos ejercitaban su humorismo en esta
_ confusin: v. por ej., SIMROCK, Das deutsche Ratselbuch, I,
pgs. 163, 270' y 242; III, pgs. 396 y 426. El Cdigo general pru-
75
determinar el momento presente, sino por el pasado o por el futuro (8).

26..CARACTERSTICAS DE LA VOLUNTAD.
Si en la nocin de la voluntad hemos de ver algo fundamentalmente distinto de la percepcin, no podemos concebir la voluntad
como una energa. Pues toda energa implica una relacin
-causal entre una determinada sustancia y el efecto concreto a que
conduce (1). Es la aplicacin del concepto de sustancia, por una
parte, y por otra parte, del concepto de causa a fenmenos que
afectan a' la percepcin dentro del espacio. De este modo, se nos
manifiestan determinados actos como alteracin. en el mundo fsico (2).
La voluntad, como concepto especfico, no se debe entender a
modo de una causa fsica, sino como una pauta directiva de nues
siano, de 1794, hablaba todava, en II, 8, 669, de las causas de

divorcio, en cuyo sentido se emplea hoy la palabra. neutra de
fundamento. Sera hasta malsonante hablar, por ej., de las cau
sas de constitucin de una sociedad. La palabra causa se usa
muchas veces,' sin embargo; arbitrariamente, en casos en que slo
gr.,de las .causas de
se trata de medios y fines: se habla, v. gr.
fatal de
una guerra, etc. V. tambin 92, n. 26 b.
esto es el que investigaciones que deben ser puramente teleolgicas por su sentido intrnseco, vayan a veces a apoyarse al mtodo
propio de las ciencias naturales.
(8) WIELIKOWSKI, Die Neukantianer in der Rechtsphiloso
phie, 1914, pgs. 64 s., sostiene que hay cuatro modos de ordenar"
la vida de nuestro espritu: la percepcin, la voluntad, el deber
-y el valorar. No se ve por qu -han de ser pre c..samene GliLlt1
El deber no es realmente ms que una recta 4voluntad (v. 80
n. 7) y valorar> es simplemente el ponderar la idoneidad de un
determinado medio para la conseticirr de un cierto fin (v. 97
n. 6). STAMMLER, en Zeit.schr. f. Rechtsphilos., II, pg. 157.
(1) "KANT, Crt. de la razn pura (2. ed.), pgs. 245 ss ,
>676 ss. EL MISMO, en su polmica contra EBERHARD (1790), edi
dtil Hartenstein, III, pg. 362.
(2) Se debe distinguir esencialmente la voluntad de los actos
.que la ejecutan. Ep. rom. 7, 18 S-s. --V. tambin 25 n. 7, 29
n. 5, 76 n. 1. BINDING, Die Normen, II, " 71. pgs. 200 ss.;'
V, 295, pgs. 530 ss. Sobre el concepto de intencin v. 32 n. 3.
-El Derecho corito Modalidad de la voluntad 30 esp n 1 .
76
R. STAMMLER
tra conciencia, consistente en la eleccin de

medios para la consecucin de fines (3).
Otras expresiones se han propuestocomo la de energa psquica y
hasta la de causalidad psicolgica--que no precisan debidamente lo caracterstico de la voluntad frente a la otra modalidad de determinacin. Se limitan a sealar la voluntad como una de
tantas manifestaciones que se presentan en nuestro conocimiento
de la gnesis
de ciertos objetos, sin deslindarla fundamentalmente
de este punto de vista gentico ni hacerla destacar como
mtodo independiente
de ordenacin de nuestro espritu (4).
27.LA FACULTAD DE OPCIN.
El criterio fundamental que separa decididamente el mundo de
la voluntad del de la percepcin
es la facultad de opcin, carac
terstica de todo fin. Fin
no
s
sino
un objeto que se aspira a alean-zar ( 25), y medio,
una causa que se puede elegir (1).
(3) Podran separarse en dos grupos las doctrinas acerca de la
voluntad,
entendida como empleo de medios para fines:
en el primer grupo, las que descansan en una concepcin
(vase sobre esto u. 4); en el segundo, las doctrinas psicolgica
criticas, subdivididas a su vez: a),
modo de una idea, segn que conciban desde luego la voluntad a
identificndola, por tanto, con la idea de la voluntad recta o libre;
b), segn que empiecen por examinar
con ,ceptualmn
las
aspiraciones
limitadas, para construir luego sobre este concepto la ley ltima
ideal a que toda voluntad debeajustarse. Este ltimo punto de vista es el seguido en este libro.
V. 27 y 29, esp. n
(4) El principal representante de esta doctrina, que ve en losfines
psicoigicas', es IHERING, (V. 18 n. 10).
Cfr. causalidacles
WR. 63, pgs. 633 ss. Se orientan tambin en un sentid&
psicolgico ZITELMANN, Irrtum and Rechtsgeschft,
1879, pgi
nas 34 ss.-, 134 SS. WUNDT, op. cit. ( 9
n. 3). (V. BIERMANN,
Wundt und die Logik der Sozialwissenscha f t,
jahrb , 3.a serie, t. 25, pgs. 50 ss.) (Cfr. 29 n. 1).enConraa's
31, 73.
SomLo, op. cit. ( 18 n. 13), pgs. 219 ss.
(1) Lo que se llama motivo es siempre un fin. Bien entendi
da esa palabra, nada tiene que ver con lo fisiolgico ni cae bajo el
prisma de las ciencias natural - sino que es, como digo, un
para cuya consecucin pone els,
hombre sus medios. KRAUS, fin,
Das
Motiv Zur psyclzologisch-ethischen Gruedlegung des Strafrechts, en ZSt W., 17, pgs. 467 ss. FINGER,
Lehrb.' d. Strafrechts,.
i7
Esta facultad de opcin no se da en el mundo de las percepciomes. Es, sin embargo, una nocin que poseemos y cuya posibilidad
no se ha puesto nunca en duda (2). Su razn de ser est en la insuficiencia, del simple mtodo causal. No basta la relacin de causa a
-efecto para reducir a unidad, armnicamente, todas, absoltamen
te todas nuestras nociones (3).
1912, 24 n. 138. STAMPE, Grzzndriss der Wertbewegungslehre,
1912, pgs. 33 ss., 60 SS., 125 ss. LANDSBERG, Zur Erforschung
der Verbrechensmoiive, en Bayer Zeitschr., 8, pgs, 1 ss.
(2) - Y la virtud no es slo un eco vanoPuede el hombre
ponerla en los actos de su vida: ScHILLER, Las palabras de
la fe.
(3) No hay, pues; contradiccin en admitir otra modalidad me- .
tdica de ordenacin, adems de la ordenacin gentica y causal.
Son cosas distintas, la causalidad y la unidad de la conciencia.
La sola causalidad no puede absorber la totalidad de nuestro patrimonio espiritual; el calcular, el formar juicios sobre la belleza,
y ante todo sobre el acierto de la eleccin de medios, son consideraciones 'que trascienden del punto de vista causal. La ley de causalidad slo puede regir la ordenacin de percepciones concretas.
Y no es una entelequia mtica ni nada que tenga vida propia, sino
-un puro mtodo de ordenacin aplicado por la conciencia, y fuera .
-de esta funcin no tiene sentido alguno No puede este mtodo tener Ta pretensin de resolver por s solo todos los problemas imaginables, pues para su aplicacin necesita siempre de una materia
dada. De nada sirve pensar que cuantas alteraciones se puedan manifestar en el curso del tiempo se hallan sujetas a un nico procedi
miento de determinacin; esta unificacin jams la veremos realizada. Y no slo por la imperfeccin de lo humano, sino que es
-absurdo que se pueda llegar nunca a armonizar de un modo absoluto la ordenacin universal de fenmenos esencialmente relativos
y limitados. La posibilidad conceptual de fines y medios es, pues,
imperecedera. Y se caracteriza, como decimos en el texto, por la
facultad de opcin. Surgir, por tanto, dentro de este campo la
cuestin de ver si se elige rectamente; y esto, tanto por lo que se
refiere a lo futuro como por lo que proviene del pasado; pinsese,
v. , gr., en lo que es el arrepentimiento. Una falsa opcin, la falta
de acierto en cuanto a la eleccin de medios es una cuestin aparte
e independiente de la que afecta ale causa que haya provocado el
error. Si, por 'ej. -, se comete un error de clculo, las consecuencias
aritmticas del error no se rectificarn por el solo hecho dereconocer su proceso causal. V., por lo dems, 1 84. Cmo conciliar estas
dos modalidades de investigacin? V. sobre esto 180: el anhelo
-de perfeccin suma.
R. STAMMLER
Pensemos, por ejemplo, que una asociacin constituida con el

fin de aliviar los estragos de la guerra quiere procurarse medioseconmicos o reunir otros objetos cualesquiera, organizando para
ello colectas, y disponiendo luego la distribucin de lo..obtenido; si
queremos traer a unidad y ordenacin estos heclos,tnada Conseguiremos con resistirnos a la ley de causalidad. Paria poder reducir
a ordenacin armnica, todos estos convenios e intenciones, tenemosque acudir a la nocin de la voluntad y construir las diversas posibilidades volitivas con arreglo al mtodo fundamental de medios y
fines. El remontamos-a los procesos fisiolgicos y a sus causas
no nos sirve de nada para llegar a una verdadera solucin cientfica
del problema especial planteado (4).
Pero hay que tener en cuenta que todo fin concreto que poda' mos perseguir y alcanzar ser siempre, a su vez, un medio para la,
consecucin de nuevos fines limitados. Los fines so se presentan a
los ojos de la ciencia evidenciados con la misma precisin que loshechos externos de nuestras percepciones, sino que cada fin funCiona a la vez de medio y se ofrece a opcin con otros medios al
servicio de ms altos fines. En rigor, pues, el hombre jams elige
entre determinados fines, sino siempre entre diversos medios (5),
(4) BINDING, Grundriss des deutschen Strafrechts, Allg.
leil. (7 .a ed. 1907), pg. xt: Nosotros [como juristas] tomamosbuenos consejos de todos :y los recibimos tambin, claro est, de
las ciencias naturales. Y se los pagamos con la sana advertencia de
abstenerse del mal: como si las ciencias naturales pudiesen dar
nunca la clave para la inteligencia del alma humana...ii V. tambin
HEI3BEL, Julia III, 2: Inescrutablesson los abismos de la vida, y el
curso de los hoinbt es es otro que cl de los astrosYs. J sENTsc'H,
Sozia/aus/ese, 1898.
que
(5) No . son de este lugar las enseanzas de -la tecnologa,
slo nos - procuran conocimientos sobre procesos naturales y sus
causas. No afecta a la esencia de estos conocimientos tecnolgicos
el que muchas veces aparezcan formulados en normas hipotticas.
La diferencia que los separa de las aspiraciones electivas est en
_ que los objetos sobr que aquellos recaen se hallan determinadospor s mismos, sin encerrar una facultad de opcin. L tecnologa
slo nos puede hablar de efectos y del modo cmo se siguen d
sus correspondientes caiisas. En cambio, todo fin para cuya consecucin se elijan los oportunos medios, es a su vez medio para- "
otros fines. No basta, pues, que exista, sino que es adems necesamedioro, en cuanto a su suerte ulterior, que sea elegido como
._
Las dudas, cuestiones y disputas promovidas entre los hombres

no Podrn jams resolverse desde un punto de vista causal que excluya toda nocin electiva Habr que acudir a examinar las aspiraciones humanas mediante el mtodo teleolgico, es decir, mediante un criterio debidamente aplicado de ordenacin dentro del
mundo de los medios y los fines. El ejemplo citado demuestra
que para encontrar un sentido claro a aquella asociacin pblica y
a su obra tenemos que remontarnos a las normas generales del
Derecho, entendido como una modalidad especial de la voluntad
humana.
No podemos resolvemos a abandonr a un estado catico y
abrupto loS hechos de nuestra vida espiritual que entraan una facultad de opcin entre diferentes medios posibles. Al lado del
problema de las causas de los fenmenos que nos transmite nuestra
percepcin, se nos presenta ineludible este otroprobletn, el de - en
contrar un criterio cientfico de ordenacin para el contenido denuestra conciencia volitiva (6).
para alcanzar fines ms remotos. Y as sucesivamente, en la incesante concatenacin de las aspiraciones humanas. De aqu el pos
tulado de una ciencia propia e independiente que abarque el contenido de toda voluntad posible. La primera exigencia de esta
ciencia volitiva ser dilucidar conceptualmente todas las posibilidades que se puedan presentar en las relaciones entre medios y
fines, para entrar luego a examinar los conceptos obtenidos en sus
manifestaciones histricas. Y la segunda, investigar la ley suprema que rige los medios y los fines como punto de mira ideal
constituido por la armona ms perfecta ( '29). Contra KELSEN,
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre
vom Rechtssatze, 1911, pgs. 58 ss. (Rec. WR. n. 201.
(6) Y esto, tanto por lo que se , refiere a las aspiraciones circunscritas a nuestra vida interior como a las que forman parte del
orden social. Toda la jurisprudencia es, un ejemplo marcado de la
necesidad de una ciencia de los fines humanos. Para saber qu es
una hipoteca no nos hemos de colocar en un punto de Vista causal, como si se tratase de un fenmeno natural, ni hemos de penetrar tampoco inmediatamente rsin ms en la idea _de la ley ltima
por la que toda voluntad se debe regir. Hay entre ambos puntos de
vista una laguna que tenemos que llenar mediante una lgica de
las aspiraciones y de los fines, cotnpletando lueo esta investigacin con consideraciones de orden psicolgico ( 29 rt. 4).
, ,,; 0 0 0, 00 0 00 0 0 0 0 5 0 '55 * 2) t, ', ',7_,

78
SO
R. STAMMLER
U. -La ciencia de dos fines.
28.LA VOLUNTAD COMO OBJETO DE I\ VESTIGACION

CIENTFICA.
Infinitos son los impulsos que pueden mover al hombre a optar
entre diferentes medios, al tomar una resolucin y es inmenso el
contenido de la conciencia en cuanto a la materia_de las nociones
que abarca (1). Cabe, sin embargo, agrupar estas nociones en
clases generales, con arregl a su
esencia y dominarlas as metdicamente. Una de estas clases de voluntad con la que nos encontraremos, proCe-di.na-alest
k- (1) En las ciencias naturales rige el
principio de la permanencia de la sustancia:
A travs de todas las alteraciones de los
fenmenos, su sustancia permanece inalterable y ni aumenta ni disminuye en el mundo de la naturaleza. KANT, Crt. de la razn
pura (2.a ed.), pg. 224. V. sobre este punto COHEN,
Kants Theorie der Erfahrung,
1871, pgs. 217 ss. (2.a ed , 1885, pgs. 441 ss.);
STADLER,
Grundstze der reinen Erkenntnistheorie in der
KantischenDie
Philosophie,1876 ( 15 n. 8), pgs. 83 ss.; RIEHL,
Der philosoplzische Kritizismus
(2.a ed., 1908), pgs. 547 ss. Es
tas ciencias operan sobre percepciones de cosas variables, cuyas
variaciones slo se pueden observar y determinar tomando por
base un factor permanente. No hay razn ni posibilidad de aplicar aqu el criterio de, porideracin cientfica de fines. La materia
de las aspiraciones, en cuanto tal materia, slo se puede concebir
como un impulso humano no sujeto a ordenacin y sin que se pueda
trazar un lmite cuantitativo a estos impulsos en el flujo incesante
de la historia humana.
(2) GIERRE,
Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889,
pg. 3, afirma que a la ciencia pura slo puede trascender el problema de valor, lo que es,-no lo que debe
Contra esto puede
objetarse que la palabra ser tiene varios ser.
sentidos.
lugar, significa la existencia de algo en el mundo de a) En primer
las percepcio
nes. Y no se puede afirmar que
slo cabe una ciencia de
esto; es
decir, que slo esto se puede someter a un mtodo unitario con alcance absoluto ( 3 n. 7). La armonizacin del mundo de nuestras nociones no se reduce a la de nuestras percepciones del mundo
exterior. Cfr. 25 n. 1; 27 n. 3. b)
tiende por ser toda existencia
En segundo lugar, se encepciones corno la de los fines, Y en general, tanto la de las perno debiera ser discutible que las
ciencias naturales y las
ciencias teleolgicas puedan coexistir
paralelamente. Esta es,_ al menos, la mdula de la doctrina
susten,
81
As, pues, lo que a una ciencia de los fines le interesa de modo

esencial no es conocer la gnesis natural de las aspiraciones huma
nas (3). Este aspecto gentico se podr estudiar complementariamente (4), pero lo decisivo es la investigacin sistemtica
tada por nosotros. Ni hay tampoco razn para afirmar que la ciencia
de las percep -ciones tenga ttulo alguno de preferencia sobr la
-ciencia de la voluntad por hallarse en contacto ms directo con la
realidad, como muchas veces se dice (v. 98). El rango de ciencia, que constituye la ventaja de las nociones que se pueden atri
buir este carcter, lo da pura y exclusivamente la ordenacin armnica misma y no la materia determinada sobre que recae. (TR. 1, 6;
VI,' 18 y 21.) c) Y finalmente, la palabra .ser puede aludir a una
ley ltima. Cabe hablar en este sentido de un ser de las percepciones y de un ser de la voluntad. Decir voluntades orientadas
por una ley ltima es decir deber ( 80 n. 7), lo opuesto al fantasear subjetivo o a las vagas intuiciones sin sentido de objetividad.
Es insostenible e imposible de demostrar a priori el que no se pueda construir una ciencia de este deber (como equivalente al ser
de una voluntad). Antes bien, cabe demostrar todo lo contrario,
tanto por lo que se refiere a la nocin fundamental de una ley ltima que rija el mundo de la voluntad, como a su aplicacin en dos
-casos concretos. V. 80.
(3) Cabe perfectamente investigar la gnesis 'causal de una
manifestacin cualquiera de voluntad desde el punto de vista fisiolgico. Pero esto no tiene nada que ver con la idoneidad de un
medio, en cuanto medio para un fin, ni con la ordenacin armnica
de la totalidad de los fines humanos. Slo en este sentido se nos
ofrece la posibilidad de elegir entre los distintos problemas cient
ficos que entraan a su vez una facultad de eleccin.V. SOM
SART, Einleitende Bemerkungen zu einer Theorie,des modernen Kapitalismus, 1902, pg. 263; RR., pgs 611 ss.; ADLER,
Sombarts historische Sozialtheorie; en Neue Zeit, 21, 1, pginas 487 ss.
(4) Sobre el punto de vista sistemtico y el gentico v. 22.
La ciencia de los fines, tal como aqu la entendemos,
nada tiene que ver con lo que se llaman ideas en accin. No es una ideolo
ga y cae por completo fuera del radio de la distincin que es usual
bacer en materia de causas, segn que la causalidad proceda de
factores materiales o ideales. Para una ciencia crtica las causas
y los efectos slo se pueden presentar entre-fenmenos dentro
del
espacio ( 25)i,Objeto de la ciencia de los fines es la ordenacin
de vo/untadeis,zatendiendo en primer trmino a determinarlas me
diante conceptos fijs con arreglo a los cuales se puedan clasificar
de un modo absoluto y despus a juzgarlos, tomando por pauta la
idea de una voluntad pura. 60, esp. n. 5 y 83 n. 2.
del criterio que de un modo condicionante y peculiar sirva para

determinar y juzgar crticamente y sin dejar lugar a dudas toda
posible voluntad (5).
83
Julius Frbels ber die Methoden,und die Systematik der

Erdkunde und ihre Stellung im Entwickfungsgang -e der Geo
graphie als Wissenschaft (Tesis doct., Halle, 1908).
(1) En lugar de ciencias de losfines, hay muchos que dicen
dos modalidades de la voluntad: la aislada y la vinculatoria, en

cada una de las cuales encarna cada uno de los dos conceptos Be que partiremos al distinguir fundamentalmente el problema tico
del problema social ( 31). Y siguiendo en nuestro anlisis, veremos que dentro de la voluntad vinculatoria surgen nuevas moda- .
lidades sistemticas, una de las cuales representa el Derecho, por
oposicin a la convencin y al poder arbitrario (2).
Una vez fijadas conceptualmente estas distintas clases de voluntad, se nos plantear el problema de juzgar de su contenido a
tenor de un principio fundamental. Todas ellas se hallan sujetas a
la ley ltima de toda voluntad, la nica que puede armonizar de
un modo absoluto cuantas aspiraciones sean concebibles. Mediante
este criterio, podremos juzgar inapelablernente las voluntades ya
clasificadas y caracterizadas en su modo peculiar de ser y calificarlas. cualesquiera que ellas sean, de justas o de reprobables (3).
Este segundo problema de la ciencia de los fines no-descansa en
las investigaciones de la naturaleza ni se halla tampoco en inme
diata oposicin con ellas, sino que se mueve exclusivamente dentro
del mundo conceptual teleolgico y aplica a cada caso las nociones de fin y de medio como principios de ordenacin. Si nos fijamos en el hecho de la voluntad en relaciones no determinadas
genticamente en su aspecto"causal y seguimos de cerca las manifestaciones en que se presenta una facultad de opcin en la vida
humana, las infinitas aspiraciones que persiguen los ms diversos
fines y las posibilidades tambin infinitas en cuanto a la eleccin de
medios, llegaremos a reducir a un principio de clasificacin la trama intrincada de la voluntad humana y sus aspiraciones (4). Se trata
Zur Methodenlehre der historischen und sozialen Wissen

MLLER schaften, ibd. N. 143 (v. tambin supra, 26 n. 4).1917. GeeRechtswissenschaft
und
Kulturwissenschaft,
EISERT,
LAND, Neubegrndung der Ethik aus ihrem Verhaltnis za den
besonderen Gemeinschaftswissenschaften , Vortr. cl KantGes., 1918.
(2) V. 30, 36, 41 y 47.Aqu slo se trata de dar un resumen provisional muy conciso.
(3) El criterio de clasificacin de las manifestaciones de la voluntad en moral, convencin, arbitrariedad y Derecho, secciona
el campo de la voluntad en un'sentido distinto al del problema-de
examinar fundamentalmente la justicia o injusticia de la voluntad
en cualquiera de aquellas distintas manifestaciones. V. 2.
(4) Para saber la relacin que hay entre el derecho real de usufructo y el contrato simplemente creditual de arrendamiento, entre
el heredero y el que se hace cargo de un patrimonio de otro por
acto inter vivos, entre una ley- y un reglamento, etc no pararemos mientessi procedemos mediante un anlisis crticoni en la
ley de causalidad ni tampoco en el imperativo categrico. Nin-
29.CONSTRUCCIN
DE LA CIENCIA DE LOS. FINES.
El concepto de voluntad es determinado por la interseccin de

las dos nociones de fin y de medio. Lo primero que la ciencia de la
voluntad tiene que hacer es, pues, investigar cul es la relacin
lgica que media entre estas dos formas conceptuales. De qu
distintos modos se pueden articular los fines y los medios,

considerados exclusivamente como tales? (1).
Examinando estas distintas posibilidades, nos encontraremos con
(5) El mtodo de que para esto se tiene que valer la ciencia
de los fines debe distinguirse cuidadosamente del mtodo de las
ciencias naturales. Son totalmente diferentes por su esencia, aun
cuando alguna vez se sirvan de idnticos medios auxiliares. Las
matemticas sobre seguros, por ej., tienen que entender de materias sociales y las estadsticas de justicia de relaciones jurdicas.
V. adems TR., IV, 8. JULIO KUHN (1825-1911), famoso como
profesor e investigador, intent construir una ciencia de la agricultura, combinando las ciencias naturales aplicadas con la obtencin
de una renta, con lo cual estableca una unin personal meramente externa entre dos reinos soberanos sin erigir sobre ellos un
poder central unitario. Cfr. G. MLLER, Die Untersuchungen
ciencias del espritu. No hay razn para esto, porque tambin las
Aparte de
ciencias naturales son Ulla Lo eacin del espritu humano,
que tampoco en aqulla es el espritu mismo el objeto de investide la
gacin. Otros creen ms adecuada - la expresin de ciencias aspicultura. Pero cultura no es, en realidad, otra cosa, que la
de ellas, por tanto, las cienracin a la verdad, y no se excluyen
cias naturales ( 93 n. 4). RICKERT, Kulturwissenschaft und Na, turwissenschaft (v. 59 n. 7). BIERMANN, Das Telos in der Sozialwissenschaft, Beil z. Allg. Zelt., 1903, N. 56; EL mismo,
55 , 0 e1 ,
R. STAMMLER
e e C ID 00 0 00 44 0 0 t
82
84
R. STAMMLER
de poner en claro las distintas modalidades conceptuales en que

se puede manifestar una voluntad concreta cualquiera y a las que
en cada caso se pueda reducir de un triodo absoluto toda posible
voluntad (5). Si no hacemos esto, si dejando a un lado la experiencia de nuestras percepciones, queremos penetrar desde luego
e inmediatamente en la ley ltima que rige de un modo absoluto
toda aspiracin humana, menguado xito lograremos al poner en
prctica las conclusiones obtenidas en esta investigacin ideal (6).
guno de estos dos principios de ordenacin nos puede servir para
dilucidar aquellos conceptos y sus relaciones (v. 27 n. 6). Y sin
embargo, no podemos dejar de poner en claro esto, empezando por
determinar conceptualmente esas relaciones con arreglo a un verdadero mtodo crtico, antes de entrar a examinar intrnsecamente
la legitimidad de cada una de lal instituciones, ya claramente des
lindadas. Ms an. Para poder debatir con algn fruto sobre la nocin del Derecho tenemos que partir de la concepcin elemental
de lo jurdico como una de las diversas partes de la voluntad humana en general. Hemos de empezar, pues, por distinguir el Dere
cho de otros conceptos que aparecen a su lado, como es, v. gr., el
de los usos convencionales. Distincin categorial;
es decir, determinada con arreglo a criterios lgicos y no ideal, o sea relacionada con la ley fundamental de los fines. Contra, COHEN, Ethik
des reinen Willens, 1904 (2.a ed., 1907). Cierto que este autor no
se preocupa jams de decirnos claramente qu entiende por Derecho y cmo se ha de deslindar este concepto de otras manifestaciones de la voluntad humana. Sobre la falsa conclusin a que se ve
llevado COHEN al juzgar de la legitimidad de un Derecho dado, a
diferencia de la pureza interior, v. infra 85 n. 6.NATORP,
Recht una' ,Sittlichkeit, en Kant-Studien, 18, pgs. 1 ss.
(5) No concebimos, pues, la voluntad como una categora de
la percepcin, sino independientemente de sta y a su lado. Pero.
repetimos, que antes de penetrar en el problema ideal de la voluntad es necesario investigarla procediendo por categoras, es decir, viendo cules son las modalidades en que puede presentarse
( 26 n. 3).H. EHR NBERG, Kants _Kategorientafel und der
systematische Begriff der Philosophie, en Kants-Studien, 14,
pg. 392.Vase tambin 26 n. 2 y 4 y 76 n. 1.
(6) La aplicacin prctica de esta investigacin ideal se halla
ligada, evidentemente, a los distintos tipos o modalidades tpicas
en que la voluntad se descompone. Vemos esto de un modo bien
claro, al hacer por desentraar el concepto del Derecho, diferen- cindol,areg ctspfio,deractgs
teleolgicas, y al intentar ver cmo aparece este concepto en el
plano de las aspiraciones limitadas y al construir una doctrina me,
85
30.EL DERECHO, UNA CATEGORA DE LA VOLUNTAD.

El concepto del Derecho entraa- una categora de la voluntad (1). El Derecho no es un cuerpo fsico ni es tampoco una frmula
conceptual para investigar los fenmenos del espacio. Ni contiene
tdica del pensar jurdico. Si prescindisemos de este anlisis conceptual, que constituye la primera parte de la ciencia de los
fines, jams lograramos resolver debidamente y de un modo definitivo el problema ideal de la justicia dentro de situaciones concretas. Cfr. 106.KANT, en su Crtica de la razn prctica,
toc el tema del imperativo hipottico, pero slo incidentalmente
(v. sobre esto STANGE, Kant-Studien, IV, pg. 232), 79 n. 6. Para
KANT era dudoso que el concepto de Ilibertad fuese nota caracterstica de una voluntad justa. Pero no es menos problemtico el
concepto de la voluntad reprobable desde un punto de vista natural y causal: lo decisivo es siempre el hecho de tratarse de una voluntad que como tal entraa necesariamente una facultad de opcin.
Cfr. 31 n. I. WR. 63 ss. TR. 1,7 .V . tambin infra 80.
(1), Con esto'no se quiere decir que la voluntad sea la materia condicionada y lo jurdico la forma del concepto del Derecho.
Entenderlo as, como hace BINDER, op. cit. ( 18 n. 12), pgs. 26 y
58, es caer en un grave error. Tngase en cuenta que la palabra
vol untac.1,,en elsenti do en_que.T:enlipil -el-Ti teiTadttica-del- D erecho, no significa una sensacin ni una energa ( 26 n. 1 ss.; cfr.
761171)7 sino que _expresa sencillamente un modo armnico y
absoTiito de ordenar lkicameintos tenomenos. TR.pgs. 50,
53,72-376T2 s. La voluntad, as estudiada, es un mtodovuro de
ordenacin, un procedimiento lgico para determinar ciertas noarreg o a a r '
errante de medio a lin. El
aspecto psicolgico que por modo complementario se puede traer 1,,
a consideracin despus de determinar crticamente el concepto
de voluntad ( 73 ss.) es, por el momento, ajeno de todo punto
a nuestras investigaciones. La expresin voluntad slo designa
aquella nocin que es el mtodo lgico de ordenacin de aspiraciones dadas, y ste es el que, en cuando tal mtodo, nos importa 7
ahora, pura y exclusivamente. No puede discutirse ni dar lugar a k
dudas que ese concepto general, o principio puro de ordenacin,
que llamamos voluntad, se traduce en diferentes modalidades o categoras, una de las cuales es precisamente la modalidad jurdica
de aquella , ordenacin lgica absoluta. Pero este modo de orde- E
nar los hechos ..en la relacin de medio a fin no es lo que costituye
la materia >ele la tal ordenacin: la materia la da en cadacaso la '
aspiracin Concreta que segn el examen crtico aparezca de- /
terminada por aquella modalidad pura de ordenacin que repetida
mente hemos descrito y clasificado. Cfr. 94 n. 3.
86
tampoco, finalmente, una idea que pueda trascender a la totalidad

,de la experiencia natural y servir a modo de pauta para el naturalista (2).
El concepto de lo jurdico slo lo podemos encontrar en el
sector del mundo espiritual que llamamos la voluntad (3).
Ms no se puede decir que el Derecho sea lun producto de la
voluntad o, como otros afirman, creacin del fin. Aqu no habladel Derecho, pues esto supone
mos para nada de los orgenes
una nocin unitaria del
concepto,
lgicamente que se tenga ya un
Derecho cuya gnesis se investigue. Lo que nos interesa, por esta
misma razn, no es quien con su voluntad haya trado al mundo el
no se hallan
Derecho) o lo haya modificado. Derecho y voluntad
parte
en la relacin de criatura creador, sino en la relacin de la
el Derecho es una de las partes o modalidades de la
con el todo:
(4).
voluntad
(2) El cntenido de una norma jurdica y el de la ley de la gravedad, por ej.., no pueden jams coincidir, como no sea en la su-
prema nocin de una ordenacin armnica de nuestra conciencia.

Toda norma jurdica es y ser siempre, necesariamente, algo distinto a la ordenacin de percepciones en la relacin de causa a
efecto, porque tiene que tender- inevitablemente a la consecucin
de un fin.
(3) El que ejercita un derecho no se limita a registrar un
hecho en su percepcin, sino que quiere algo, aspira a algo; al
dictar una ncrma jurdica se persigue siempre algn fin, que
es otra cosa que afirmar un hecho de la experiencia; y al examinar el contenido de un orden jurdico no se presentan a nuestra observacin fenmenos corporales como en el mundo de la naturaleza, sino manifestaciones de la voluntad humana. TR. pg. 69.
-rapw
Analuse des Rechts. Eine Beschreibung der Rechtsdinge auf Grund der Psychophysiologie des -Organismos,
1916 (rec. muy acertada de SAUER, en Zeitschr. f. Strafr., 38,
pgs. 700 ,ss., AFFOLTER, Naturgesetse und Rechtsgesetze,
1904. Sobre otros intentos de investigacin del Derecho y de la
vida, social por los, mtodos de las ciencias naturales, v. 35;
118 y 17, 147, 169.
(4) Algunos partidarios de la Escuela histrica pienSan de modo
distinto. As, PUCHTA, v. gr., dice en sus Pandectas (11. ed.),
1872, 10: El Derecho es una conviccin comn de los que forman
parte de la comunidad jurdica. Este modo de ver nace de la curiosa concepcin de que el Derecho no es obra de los hombres sino de
una alma nacional, en la que los juristas de esta escuela vean
una entidad soberana con vida propia ( 16). El espritu del pue
El anlisis que para determinar este concepto se tiene que hacer

no ha de recaer sobre aspiracin alguna de contenido limitado. No
nos preocupemos de ver cules sean los diversos fines que el Derecho persigue, porque con esto slo podremos conseguir una descrip
conrin hecha al azar y sin trascendencia absoluta. El verdadero
cepto del Derecho es necesariamente absoluto porque responde a
una modalidad armnica y condicionante para la ordenaCin de los
es decir, independientemente
fines y los medios en si y de por s,
de todas las materias concretas de su contenido (5).
blo, dicen ellos, despierta entre los hombres que se hallan bajo
su influjo ciertas convicciones comunes; y estas convicciones son las .
cuando afectan a materias jurdicas, constituyen el Dere: -que,
cho. Sin dificultad se ve que esto es razonar dentro de un crculo
vicioso, en que la Escuela histrica se encierra irremediablemente
al construir su doctrina sobre una conviccin. Esta, aunque sea
comn, de nada sirve para fijar la caracterstica condicionante
del concepto que se investiga. Conviccin es la creencia de
-que una nocin cualquiera es necesaria para armonizarse en su
modalidad concreta con una unidad fundamental de nuestros pensamientos. Y esto se puede referir a todas las nociones de la conciencia humana, sin prejuzgar nada en cuanto al criterio determinante y a la diferenciacin metdica de la nocin de que se trate y
a que afecte la conviccin, sea o no comn. BEKKER, Das
Recht als Menschenwerk und seine Grundlagen, 1912. Sobre
JHERING v. 18 11. 10.
(5) SPINOZA (1632-1677) fu uno de los que se esforzaron, y de
modo muy notable, por demostrar el Derecho como parte de la Nac. 16, y tambin en
turaleza. En el Tractatus theologico-politices,
de su
la Ethica, lib. IV, hizo aplicacin del pensamiento central
doctrina, segn el cual todas las cosas que existen son simples mo naturadalidades (modi) de una unidad suprema, regida por leyes
rnnripitUr.
les: la sustancia. Esta es Id, quod in re est et per se
,
hoc est id, cuius conceptus non indiget conceptu alterius rei, a
quo formad debet. Entre aquellos modi se encuentran tambin los
slo se puehombres. Un Derecho natural, humano, dice SPINOZA,

de concebir en el sentido de las leyes naturales; un. Derecho semejante, aade con una conocidsima expresin, rige tambin entre
los peces, siendo una de las legtimas facultades derivadas de ese
orden natural el que el pez grande se trague al chico. SPINOZA hubiera debido desterrar d su doctrina, consecuentemente, toda nocin de fin como determinante de las nociones jurdicas, entendidas
stas conforme a sus principios. No obstante, tambin en sus concepciones se abre paso y se impone con una gran fuerza la sustantiSPINOZA
vidad metdica de la voluntad con su facultad de opcin.
I:rD , '"
CCC CC C CC C O CID 00 0 0 0 0 4 005 '55 5 5 *C,
87

R. STAMMLER
88
STAMMLER

SECCIN TERCERA
LA VINCULACIN
lz
EI problema moral.
31.FUNDAMENTAL DIVISIN DE LA VOLUNTAD.
Los conceptos moral y social

son conceptos distintos y contrapuestos. Ambos tienen, 'sin embargo, de comn el ser manifestaciones de la voluntad
humana. Necesitamos, pues, de un criterio
determinante que nos sirva para deslindar debidamente, estos dos
conceptos (1).
pretende demostrar que para el hombre es ms provechoso el vivir conforme a las leyes de su razn; que el Estado se debe aceptar corno un
menor en comparacin con la anarqua; que esta
institucin
esmal
el medio
ms adecuado para la consecucin del destino natural del hombre, reconociendo, como consecuencia de esto
rqueslgtimoavrcusel
optimas rei publicae status.
Aun cuando las bases dogmticas del sistema de SPINOZA no fuesen,
indemostrables, sus doctrinas, en cuanto se refieren a nuestro problema, tendran que fracasar, por la contradiccin irreductible que
encierran en su propia entraa.
RSt., 5. SCHMAUSS, 28. WARNKNIG, pg. 49. ROSSBACH,
TA
STAHL,
I, pgs. 105 ss.
pgs. 220 SS. HINRICHS, I, pgs. 186 SS.
GEYER,
ZPFL
pgs. 42 S. AHRENS, I, pgs. 100 S.
pgs. 19 SS. BLUNTSCHLI, pgs. 129 SS. FRANCK,
op.
( 14
pgs. 410
nas
10n.s. 1),
TULLIO,
II ss. LASSON, pgs. 89 ss. STINTZING, III, pgiza, Npoles 1881. WoRm,
concetto del diritto nella dottrina di SpinoSpinozas Natarlecht, en Arch. f.
Gesch. der Philos., 17, pg. 500
(rec. WR:,
n. 185). UEBERWEG,
III, 16. VoRLNDER, II, 11. LIEBERT,
(v. 125 n. 3), pgs. 198
Kritische Philosophie
s. y 214.
(1) GENGEL, Die Beo
riffe des Sittlichen und des Rechts,
1893. GIERKE, Recht und bS'ittlichkeit,
LAUTERBURG, Recht und Sittlichkeit, en Logos, VI, pgs. 211 ss.
Bern 1918. HUBER, op. cit.
( 6 n. 1), pgs. 61 ss. V. tambin la bibl. cit. en 15 n. 21. KANT
divide su Metafsica de las costumbres en dos partes, consagrada una a la Teora del Derecho y la otra al Tratado de la virtud,
pero sin llegar a una diferenciacin conceptual entre los dos campos. No puede verse en el impulso
que mueva
a obrar
otra esfer, el verdadero criterio diferencial,
diciendo
queen
la una y
ral
moresponde a la idea de libertad, mientras que el
Derecho
mueve
La
ideapor un impulso exterior (Introd. Metaf. de las cost., se
de la libertad se puede dar y puede faltar en
todas
las
manifestaciones de la voluntad humana, porque constituye
la ley
El criterio que investigamos no puede residir en la bondad o

malicia intrnseca de una voluntad determinada. Esta distincin
afecta por igual a ambas manifestaciones: puede haber una moral'
mala y una buena voluntad social. En el primer caso, la vo-..
Juntad de que se trate no deja de ajustarse plenamente al concepto,
de moral, aunque no corresponda a la idea de bondad que rige
para toda voluntad eh general y lo mismo en el segundo caso: no
se debe confundir el concepto de social como aquella idea
que
sirve de pauta para nuestros juicios (2).
Esta desintegracin general de la voluntad a que nos referimos
slo se puede obtener investigando, en primer lugar, la voluntad
de un hombre aislado que se nos presente formando por separado
una unidad, y viendo, en segundo lugar, la voluntad de unos individuos en sus relaciones con la de otros. Este segundo punto de vista
da lugar a una especial categra volitiva, a una de las categoras
fundamentales de la voluntad: la de la voluntad vinculatoria.
Voluntad vinculatoria es aquella que enlaza entre s varias
voluntades como medios recprocos en sus relaciones. Lo que
uno quiere lo toma el otro como medio de su propia voluntad, y a
su vez aquel encuentra en la voluntad de ste un medio para sus
fines propios (3).
Con esto queda caracterizada en su esencia una modalidadesltima de la voluntad y la posibilidad ideal de lo que llamamos una
voluntad justa. Nada tiene que ver esto con la divisin de la voluntad en diferentes categoras ( 29 n. 6 y n. 4).
(2) Por esto cabe perfectamente comparar entre s varios sistemas de moral y tener a uno por mejor y ms perfecto que otro.
Al concepto de moral todos ellos se ajustarn plenamente, aun
cuando en algunos de sus aspectos concretos sean menos buenos;
es decir, que se aparten ms de lo debido de la idea del bien
(v.-tambin 33).
(3) Con esta nocin nos hemos de ir compenetrando de un

modo cada vez ms seguro en el curso de nuestra exposicin. Todo
el. Derecho descansa en esta base (36), Tomemos aqu, como ejemplo para ilustrar nuestro pensamiento, el caso de la enseanza y la
educacin;los
los_
que el maestro persigue son: difundir conoci
mientos y levahtar el nivel espiritual de la humanidad; los que persigue el disciprilo: educarse y desarrollar su espritu, por su propio impulso 'o por decisin de sus padres o representantes Cada'fin
es, pues, a la vez, como se ve, medio para los fines de la otra
parte.
R. STAMMLER
pecial de perseguir fines, modalidad que condiciona de un modo

formal la voluntad en esta su manifestacin. La voluntad vinculatoria es algo ms que una simple adicin de fines idnticos (4).
Esta voluntad vinculatoria no se puede confundir fcilmente
con las voluntades de los individuos vineulads. Tienen que concurrir, por lo menos, tres voluntades distintas: las dos de los vinculados, iguales entre s por su estructura lgica, y la vinculatoria, que
formalmente se halla sobrepuesta a ellas y las condiciona. Aqu,
que slo tratamos de determinar el concepto de vinculatoriedad,
nada nos importa quin sea el sujeto que en un caso dado abrigue
y lleve a efecto una voluntad del carcter formal de sta a que aludimos (5).
Lo nico que se exige en esta fundamental divisin de la voluntad es que sean varias las conciencias volitivas y que se d la posibilidad de ordenarlas d algn modo (6).
(4) Una doctrina peculiar sobre la voluntad colectiva es la
de WUNDT, op. cit. ( 9 n. 3), pgs. 302 ss. (Rec. BINDER, en KantStudien, 23, pgs 456 ss.); infra 75 n 3. Cfr. tambin Sor4Lo,
op. cit. ( 18 n. 13), pgs. 232 ss.
(5) V. 101: En quin encarna la voluntad comn.
(6) El estado de, vinculacin que se nos presenta en el concepto de sociedad no se debe, pues, concebir a moco de un efecto
causado necesariamente en el sentido de la ley natural de causali
dad, sino como una vinculacin de los fines de todos los individuos
que componen la sociedad. WR. esp. 17 y 19; cfr. 22, esp.
n.-72 s. y 100; TR., I 9. Tampoco la expresin de contrato social (v. 69 n. 1) es la adecuada para caracterizar la doctrina ex
'puesta en el texto. V. NATORP, op. cit. ( 29 n. 4), ..pg. 50. No
tratamos de describir hechos reales, sino de poner en claro las
e
formas pul cz,b de uf deflacin. A la desintegracin d I. nnei(Sn de
voluntad en aislada y vinculatoria nos vemos llevados al reflexionar
sobre las posibles relaciones entre los fines y los medios, como
simples posibilidades abstractas,"sin descender para nada al terreno emprico, es decir, sin referirnos a aspiracin ninguna limitada
y concreta. Es un derecho de nuestra investigacin crtica el clasificar en el sistema de las formas puras estas dos posibilidades
abstractas, como las posibilidades exclusivas que se nos ofrecen: la
de-los fins que no trascienden de la vida individual de un hombre
( 32) y la de aquellos otros fines que se entrelazan recprocamente
en funcin de medios. Cfr. 115 n. 4.
s'N
91
32.LA VIDA INTERIOR.

La vida interior del hombre abarca todo el mundo de sus pensamientos. Encierra la atencin que cada cual consagra a la naturaleza que le rodea, y se plasma por entero en la imagen conjunta en
que se refleja toda su experiencia. Los sentimientos religiosos y las
relaciones d'hl hombre con su Dios forman, pues, parte del interior
exclusivo de cada uno (1).
Nos interesa aqu fijarnos de un modo especial en la vida interior, en cuando tiene por objeto los deseos y las intenciones. Estos
pensamientos forman un mundo aparte. Los cambios constantes y las
contingencias a que este mundo se halla sujeto obligan al hombre a
buscar un cierto criterio de unidad que le permita dominarlo y poner el orden sobre una base segura ( 86).
La caracterstica condicionante de la vida interior es la unidad
del hombre aislado, mientras que la existencia social se halla
determinada conceptualmente por la vinculacin de los'fines hurnanoS. Esta distincin no se refiere, pues, a objetos de la realidad,
de materia concreta y limitada, sino que descansa en la diversidad
del criterio formal que caracteriza a cada aspiracin. Puede muy
bien acaecer, por consiguiente, que una misma aspiracin caiga
bajo ambos puntos de vista y sea condicionada por ambas nociones:
de una parte, por la de' la voluntad moral (o aislada), y de otra,
por la de la voluntad social (o vinculatoria) (2).
Finalmente, nada importa, en cuanto a la determinacin del con
(1) 'Contra GULAND, Ethik als Kritik der 'Weltgeschichte,
1914 (v. 29 n. 1), que slo reconoce posible una voluntad dentro
de la comunidad.
n en el Ser
(2) Esta distincin sc 'hace resaltar con toda ftler 7
mn de la Montaa (Mat. 5, 21 ss.) como base de su doctrina. De
los preceptos del Declogo, que presenta un valor social, slo dos
se examinan all. Los dems s" pueden analizar de modo anlogo
siguiendo aquel ejemplo. STAUDINGER, Die Zehn Gebote im
Lichte moderner EtIzik, 1902, pg. 85. En cuanto a la distincin
conceptual de que aqu se trata, nada importa que lo que no tras
ciende del pensamiento sea algo socialmente ilcito o algo que, siendo lcito socialmente, sea reprobable para la moral; v. gr.: hacer la
ley suprema de toda una vida el propsito de' adquirir dinero por
medios honrados o que, finalmente, le haga perder al hombre aislado
todo dominio sobre su propia persona frente a la Naturaleza. Vase
tambin 85 y99.
3
CeC C e C ee C e e0 0 0 0 0 0 0 0e)0 5 0 5 5 , 0
90
92
R. STAMMLER
cepto de vida interior, que el hombre disponga o no de medios para

alcanzar en el mundo exterior el
fin aspirado. Cuando faltan estos
medios externos,
de se llama deseo, la aspiracin'de conseguir el objeto a que se tien
en el sentido estricto de la palabra.
Tampoco los deseos
se sustraen a la necesidad de poner orden y unidad en el mundo de nuestros pensamientos. Tngase en
cuenta que el desear
no significa en modo alguno flta de todo
medio, sino simplemente
de medios externos.
Tambin el que
siente un simple deseo dispone de medios. que son los de elevar
sus pensamientos a resolucin. Y este fin puede' perseguirse y alcanzarse eligiendo los deseos justos, que se hallan en guerra con los
falsos (3).
33. - MULTIVOCIDAD DE
LA EXPRESIN MORAL.
El concepto moral se distingue del
concepto
mediante
el criterio ya indicado ( 31): aqul no trasciende desocial
la
vida
interior
del hombre, de su voluntad aislada;
ste, en cambio, tiende a la
convivencia
de varios hombres; es, por consiguiente, una voluntad vinculatoria.
No se alcanza,,ni ha sido propuesto jams, otra
criterio condicionante para distinguir estos dos conceptos (1).
Slo despus de determinar
conceptualmente estos dos campos, surge en el interior de cada uno de ellos
otra distincin ulterior,
segn que las manifestaciones concretas que all se presenten
aparezcan o no orientadas en el sentido de la idea
de una voluntad pura. Esta segunda distincin afecta por igual a las dos cla-
(3) En punto a los

de medios externos, deseos; es decir, cuando la voluntad carece
puede ocurrir, o bien que stos no se le al
cancen al que sustenta el deseo en absoluto, o que, aun existiendo,
no sean puestos en juego por l. T R., I, 10.
men, II, pgs. 301 ss., y 815 ss.
BINDING, Die Nor(1) Tampoco
ha habido nadie, 'hasta ahora, que negase la posibilidad
de toda distincin
conceptual entre lo social y lo tico.
Con la vaguedad caracterstica de sus doctrinas y con una gran
simpleza, se preguntan los materialistas si lo moral no ser en el
hombre
una supervivencia hereditaria de su ascendencia animal.
Neue
Zeit,
25, 1, 154 y 213. V. infra
35 n. 5:-FREDERICHS,
das realistische Prinzip der Autoritat al,s der Grundlag-Ueber
e des Rechts und der Moral,
1882 (v. 49 n. 2). RAPPOPORT.
Die soziale Frage und die Ethik
(2.' ed. 1895). WOLTMANN,
System des moralischen Bezvusstseins,
1898.
93
ses de voluntad primeramente deslindadas: la moral y la social.

Para poder comparar entre si y juzgar en.cuanto a su bondad dife
rentes doctrinas morales, es necesario que todas ellas correspondan al concepto de moral, sin que estos juicios y compara
ciones afecten para nada a la contraposicin entre este concepto y
el de la voluntad social (2).
Si esto ha podido dar luganalguna vez a dudas e inseguridades, es porque a la expresin moral se le atribuye, adems de
esta fundamental distincin de lo social, el sentido de lo recto,
por oposicin a lo reprobable (3).
En este segundo sentido, la palabra moral se emplea con cuatro
acepciones diferentes:
a) Para significar toda voluntad legtima, sin ms: as`se habla,
v. gr., de las energas morales de un pueblo (4);
b) Para indicar la bondad de carcter en la, vida interior de
un hombre: as, se dice, por ej., que son inmorales la envidia y la
soberbia farisaica (5);
c) Para aludir a una voluntad social justa: se habla, por ej.,
de donaciones que responden a un deber moral (6);
d) Para designar la correccin de conducta en las relaciones
sociales, como cuando, v. gr., se habla de crmenes contra la moralidad (7).
Toda esta terminologa que se ha ido acumulan,do no favorece
en nada a la claridad de los conceptos. Segn esto, puede darse
una voluntad moral inmoral y una voluntad moral moral.
La voluntad moral, como concepto opuesto al de la voluntad social, puede ser ms o menos moral, en el sentido de fundamen(2) V. sobre esto 31 y 85.
(3) REHMRE, Ethik als Wissenschaft, 1920, adscribe a la voz
moral un triple significado: el de conducta discreta, el de conducta ajustada al deber y el de conducta altruista.
(4) En este sentido ZIEGLER, Die soziale Frage eine sittliche Frage (5.' ed. 1895), al que replica STAUDINGER, invirtiendo
el ttulo: Die sittliche Frage eine soziale Frage, en Philos. Monatsh. 29, pgs...300 ss.
(5) V. sobre esto, 86: La pureza interior.
(6) Infra - 158.; cfr. 117. El deber moral es aqu lo opuesto a
los deberes qe imponen las normas tcnicamente moldeadas del
Derecho ( 127) y equivale a Derecho fundamental justo.
(7) V. la terminologa del Cd. penal al.,_ 171 ss.

R. STAMMLER
94
talmente justo, pero no es necesario que coincida en absoluto con

esta ltima acepcin (8).
11.La voluntad vinculatoria.
34.ESTADO
DE NATURALEZA:-.
Para explicar la existencia social, era corriente, sobre todo en

tiempos antiguos, traer a colacin el caso del hombre que viva
totalmente aislado (1). Pero, las ms de las veces, sin que se
pretendiese presentar esto como un hecho histrico, sino a modo
de simple abstraccin para mejor comprender el sentido y la significacin de la vida social (2).
La nocin de un estado de naturaleza en el hombre slo puede ser una nocin provisional. Aislando al individuo, no deja de
pensar en sus relaciones exteriores con los dems. Si desenvolvemos consecuentemente nuestros pensamientos, tenemos, pues, que
relacionar las aspiraciones de cada uno con las de cuantos entran
en contacto con l:
Decimos que un pensamiento es necesario cuando es indispensable condicin para poner orden y unidad en nuestra conciencia.
(8) Fcilmente se ve que en esta situacin salen ganando poca
en claridad los razonamientos que se pueden construir sobre la expresin de moral o tica. Y los peligros que esto encierra
aumentan para nosotros, ya que en la tcnica jurdica el giro de'
moral se emplea muchas veces como un ripio. As, se habla,
por ej., de contratos, de testamentos inmorales (contra bonosde derechos morales, de instituciones jurdicas mora- mores),
les, como la de matrimonio, etc.; comprese esta terminologa con
las distintas acepciones de la palabra mural j egisti ddds en el
texto. Cfr. 158, 162.
(1) Como ocurra sobre todo en las disquisiciones sobre el Derecho natural y el Derecho racional.
(2) Otra cosa es el estado originario de la naturaleza de que
habla uno de los personajes del Guillermo Tell de SCHILLER.
Aqu se trata de un estado social peculiar, en que domina no un
Derecho determinado, sino un Derecho fundamentalmente justo,
sin norma alguna reprobable. Esta aspiracin alienta tan pronto
como el hombre se halla frente al hombre, prescindiendo en absoluto de la fantasa propedutica del hombre totalmente aislado.. El
hablar, por ej., de un derecho de legtima defensa contra un mal
Derecho, presupone necesariamente la existencia de una voluntad
vinculatoria, y trasciende de la posibilidad de voluntades en ab=
95
Con lo dicho queda, por tanto, demostrada la necesidad de una

vida social, por oposicin al estado de naturaleza (3).
Y no se diga, a modo de objecin, que cabe llevar durante algn tiempo una vida de aislamiento como la de Robinsn (4).
Este estado pasajero de inhibicin slo puede darse en el seno
de la sociedad y no tendra sentido si sta no existiese; es siempre
un episodio breve, que acaba necesariamente con la reintegracin a
la vida social. En los Derechos germnicos haba la pena de
proscripcin, que llevaba consigo la condena al aislamiento, como
efecto de una sentencia judicial basada en una norma de Derecho;
la voluntad social era, pues, la que en ltimo trmino decida (5).
Finalmente, no hay razn para menospreciar la voluntad social, y principalmente la jurdica, como aveces se quiere hace-r,
viendo en el orden jurdico un recurso necesario, que slo tiene razn de ser como dique de la maldad humana. Si no fuese por proteger a los buenos de los malosdicen los que as piensanno habra
para qu mantener una regulacin social (6).
Este modo de pensar es falso.
La existencia de una voluntad vinculatoria rspude...a_tunl_necesidad, que se impone inexcusablemente con la vida humana Se
soluto disociadas. Se trata ya de unconflicto planteado en el seno
del Derecho y que jams desaparecer. V. 144. Cmo cabe demostrar cul es en cada caso el Derecho justo y qu camino se ha
de seguir para justificar esa legtima defensa de que se habla, lo
veremos cuando estudiemos la idea del Derecho. V. 91 ss.
Una aplicacin muy bonita, tomada de la vida prctica, la presenta
WALTER SCOTT, en Gag Mannering-, t. II, cap. 4.
() STAMMLER, DasRecht im staatlosen Gebiete, en Festschr. f. Binding, 1911, I,-esp. pgs. 340 ss., 350 ss. TR.1,ss. WR.
17 y n. 6i . Infra 137. V. tambin 5 n. 2.
(4) 0 por resolucin espontnea de recogerse al retiro y a
la soledad. V. 99 n. 1. Sobre Robinsn y sus imitadores. V. VILMAR, Geschichte der deutschen Nationalliteratur (21.' ed.),
1883, pg. 821. Kn'PENBERG, Robinson in Deutschland bis sur
Insel Felsenburg, 1892. ULLRICH, Robinson und Robin,sonaden,
1. 1' parte (nica publicada). Bibliogr., 1898. BRUGGERNANN, Utopie
und Robinsonade, 1914.
SCHRDER, 12, 36 y 37. SCHWERIN, Deutsche Rechts(5)
geschichte (2.a ed., 1915), pgs. 157 S. BRUNNER, 8, 22 y 50.
Del mismo modo se ha de resolver el problema de la libertad de los
mares; 139.
LUTERO se inclinaba tambin en este sentido.
(6)
( Ti
o
e
o
o
o
o
o
o
o
t1
o
o
4.4
I
4.
96
R. STAMMLER
trata exclusivamente, como veamos, de una articulacin de - fines

para poder laborar en comn, condicino podemos desterrar
je- la mente s
i desenvolvemos consecuentenktite_nuestros pensa
triiIntos. Y nada tiene esto que ver, con la distincin entre hombres
15417-by ilos (7).
35.LA
SOCIEDAD.
Se dice que los hombres viven socialmente

cuando S115' fines
se articu/an
y combinan. Los hombres se unen, suele decirse con
una frase coi riente en los tiempos modernos, para mejor hacer frente a la lucha por la existencia. Son las aspiraciones humanas las que
se enlazan en el sentido de una voluntad vinculatoria.
Vida social
quiere decir convivencia (1).
(7) No nos sustraeremos a esta necesidad lgica con imaginar
un cierto nmero de hombres buenos y racionales, cada uno de los
cuales slo aspire a servirse a los otros, como hace, por ejemplo,
TOLSTOI
en algunas de, sus obras (ltimamente en su Diario, t. I,
1917). La misma nocin de un servir unilateral
entraa inevitablemente una modalidad especial
la voluntad que articula recprocamente ias aspiraciones de losdeindividuos.
Y fundczmentalmente
no
se
trata
ms
que
de
eso,
de
penetrar
clarainente_en
el
concepto de voluntad vincultoria.
Hecho esto y despus de ver,
como es consecuencia necesaria de ello, que existe dondequiera que
encontrarnos una vida humana, ya cabr preguntar cul es su modalidad y su manifestacin legtima con arreglo a un principio, lo cual
nos llevar lgicamente a buscar una justificacin de la coaccin
jurdica
107) y a estudiar la idea del Derecho ( 85 y 91). Vase
tambin (WR.,
19. STAMMLER,
Socialismus und Christentum
( 15 n. 13), pgs. 102 s. Sobre TOLSTOI v., adems, 92 n. 6,
93 n. 4 y 103 n. 2.
(1) REINHARD,
Versuch einer Theorie des gesellschaftlichen
Menschen, 1797. LOR.
STEIN, Die Gesellschaftslehre, t.
II de su
System der Sktatswissenschaft,
1856 (v. 3 n. 9 y GRNFELD,
Die Gesellschaftslehre von Lor. Stein,
tesis doct., Halle, 1908F.
TNmEs, Gemeinschaft und Gesellschaft,
1887 (3. a ed. 1919)
(Rec. STAMMLER, en Philos. Monatsh.,
26, pgs. 36 y ss.). KIS
TIANOWSKI,
Gesellschaft und Einzelzvesen, 1899 (ReC.
CHER, en Zeitschr. fr Strafr. wiss.
HATS22, pgs.,158 ss , WR. n 52). WIESE,
Zur Grundlegung der Gesellschaftslehre. Eine Kritische Untersuchung von Spencers System der synthetischen Philosophie,
1906 (v. 178 n. 3). MEszLNv, . Das Privatrecht als
Organisationsrecht. Ein privatrechtsphilosophischer Versuch,
en Zeitschr. fr vergl. Recht, 30 (1913). SPANN,
Kurzgefasstes
97'
Alguna vez se ha querido investigar la esencia de la sociedad

humana en relacin con las sociedades animales (2). No es
ste el camino cientfico adecuado. No sabemos de seguro que ningn animal tenga facultad de previsin, con arreglo a las nociones
de medio y de fin, ni que pueda valerse de estas nociones artiuIcndo7as entre s (3). Pero esto es, en ltimo trmino, para decirlo con una expresin muy exacta, materia opinable (4). Y aunque haya quienes se decidan por la opinin afirmativa, no afectar
ello para nada a la modalidad determinante de la vida social humana; es decir, a la vinculacin de las aspiraciones. No se hara
ms que aumentar numricamente el objeto de nuestra investigacin, sin tocar a su esencia (5). Por su esencia, toda sociedad es una
cooperacin, y como tal cae necesariamente bajo el mtodo de la
ciencia de los fines.
A las investigaciones sobre la sociedad humana suele darse,
modernamente, el nombre de sociologa. Esta palabra se usa muchas veces, sin embargo, en un sentido bien diferente (6). Por soSystem der Gesellschaftslehre, 1914. Somw, op. cit. ( 18 nmero 13), pgs. 236 ss. BRINKMANN, Versuch einer Gesellschaftswissenschaft, 1919. WR. 16 y n. 44 ss.; Zeitschr. fr Rechtsphilos. II, pgs. 116 ss., 121.
(2) Los detalles de esto v. en WR. 18.
(3) Partiendo de esta afirmacin, tenemos, como segunda caracterstica diferencial y decisiva entre los hombres y los animales,
el concepto de ciencia, que slo el hombre puede alcanzar crticamente, y, finalmente, la idea de lo absoluto, que nicamente posee el hombre, tanto en el reino de las percepciones como en el de
la voluntad. V. Tambin 76 i. f. y 82.
(4)
V. KANT, Crtica del juicio, 1790, 91.
(5) Es un error muy curioso del materialismo el pensar que
deba partirse de los animales, para inferir de aqu conclusiones en
cuanto a la peculiaridad de la naturaleza humana. Lo que en realidad acontece es que cada cual se toma por eje y punto de partida
penetrando con la mayor seguridad posible en sus cualidades esensiales para inducir de ellas las peculiares a otros seres. V., adems,,
sobre el materialismo 17 y 58 n. 2:
(6) AmAkoN, Die Gesellsclzaftsordnung und ihre natrlichen Grundlagen, 1896. BARTH,' Philosophie der Geschichte
als Soziologie., '1897 (varias edics. posteriores; v. tambin , 177).
LUDW. STEIN, Die soziale Frage im Lichte der Philosopie, 1897,
pgs. 17 ss. ACHELIS, Soziologie, 1899. ANEMA, Die grondslagen der sociologie, Amsterdam 1900. WORD, Soziologie von
7
. 99
R. STAMMLER
98
Son distintas las condiciones que rigen el conocer cientfico de

lo fsico y de lo social. Las ciencias naturales, en el sentido que
aqu nos interesa, tienen por objeto de investigacin la materia y
su dinmica dentro del espacio. Por el contrario, la's ciencias sociales estudian las aspiraciones que dirigen la actividad comn
de varios individuos en convivencia. Lo que les interesa es, pues,
lo que constituye el contenido de estas aspiraciones. La investigacin cientfica de esto que nosotros llamamos voluntad vinculatoria, en su aspecto intrnseco, es la que de un modo absoluto ha
de armonizarla en unidad, procediendo para ello mediante un mtodo propio; no puede limitarse a observar simples fenmenos f-
ciologa se entiende, sobre todo, una corriente doctrinal que aspira a investigar la vida social por los mtodos de las ciencias naLos partidarios de estas doctrinas piensan que cabe estaturales.
blecer lo que ellos llaman leyes de la vida social- que, teniendo
un contenido histricamente dado, rijan no obstaide
, con valor absoluto (7).
As entendida, la sociologa descansa en un error metdico
fundamental (8).
trad. 1904 (enumera doce acepciones de la palabra soSoziologie, 1904 GUMPLOWICZ,
Grundriss
ciologa). ELEUTHEROPULOS,
Grandriss a'er Soziologie (2. 8 ed. 1905). WERNsDoRF,Soziologie,
RATZENHOFER,
1906.
des System der Soziologie,
1907; EL mismo',
1907. TiiNIES, Das Wesen der Soziologie,
I, pgs. 219 ss.
Soziologie und Politik, en Zeitschr. fr Politik,
en
Soziologie
im
System
der
Wissenschaften,
EL MISMO,
DEPLOIGE, Le conflit de
9,
pgs.
180
ss.
Arch. f. Rechtsphilos.,
1911. COHN. Etik og,
la morale et de la sociologie, Louvain
SIMMEL, Das Problem des Sozio-'
Kopenhagen
1913.
soziologie,
_ , en Schmollers G., 18, plogie, 1917 (2.a ed. 1922); EL MISMO
6
n. 1) pgs. 14 ss.Verhandginas 1301 ss. HUBER, op. cit. (1910,
pgs. 17 ss.Para ms bi-
heute,
sicos.
Ni basta, para caracterizar el mtodo propio e independiente de
las ciencias sociales, el decir que stas estn llamadas a estudiar
las acciones Y reacciones recprocas que se manifiestan entre varios individuos (9). Esto, en realidad, no pasara de ser una investigacin del hombre aislado como simple ser natural, aunque
considerado en sus relaciones con otros. Y lo que nosotros queremos es estudiar la vida social en cuanto tal, en su propia peculiaridad, como objeto aparte de investigacin, al lado de la qu tiene
pr materia los fenmenos dentro del espacio (10). Para esto,
necesitamos dilucidar crticamente la posibilidad de formarnos una
nocin armnica de la sociedad humana (11).
/ungen d. s. soziolog. Tages,

Grundiagen der Philosophie des Geiztes-
bliogr. v. EISLER,
pgs. 302_ss. V. tambin 58.
lebens, 1908,
(7) Claro que esto no pasa de ser un programa. Ningn socilogo cita un ejemplo concreto de tales leyes. Quiz la ley de
la oferta y la demanda? O la de que las cosas robadas no tienen
precio?
citar aqu, en primer trmino, la coleccin Na(8) Convienepubl.
con ocasin del concurso abierto por la casa
tur und Staat,
Kropri (v. 169 n. 6.), pgs. 1903 ss. Los trabajos ms notables
que comprende aquella obra son os siguientes: H. E. ZIEGLER,
Die Naturwissenschaft unddie
Einleitung, 1.903 (EL MISMO,
sozialdemokratische Theorie, 1893). HESSE, Natur und GeDer Begriff der Gesellschaft in
sellschaft, 1904. EL MISMO,
Spenzers Soziologie tesis doct., Halle 1901 (cfr. 178 n. 3).
Zar naturwissenschaftlicher GesellschaftslehKUHLENBECK, Die

Rechtswissenschaft in ihrett Beziehungen su anderen WisDeszendenztheorie und Sozialrecht
setzschaft_n, 1905. REHM,
1906,
pgs 703 ss. BIERMANN, Natur un d
en Hirths Annalen,
ss. (cfr.
Gesellschaft, Conrads,Jahrb. 3.a serie, 27,, pgs. 681Recht
und
tambin 26 n. 4., 29 n. I). WR. n. 171.OsTwALD,pgs. 14 ss.
Ann.
der.
Naturphilos.
1,
en
Kulturwissenschaft,
Naturwissenschaftli
BOZI, op. cit. ( 21 n. 5). BOVENSIEPENS,
(Rec. TNNIES;
29, pgs.. 1283 ss.)
re, en Schmollers Jahrb.
che Metlzode f. d. Rechtswissenschaft, en Recld und 117rtschaft, I, pgs. 463 ss.

. (9) As se expresa SIMMEL, Zar Methodik der Sozialwts
senschaft, en Schmollers Jahrb. XX, pgs. 575 ss. EL mismo, Soziologie (v. arriba n. 6), pgst 5 s. V. WR. 21 y n. 65.
o
o
o
O
e
(10) La imagen, tantas veces empleada, de organismo es

engaosa y no ms que un tpico vago para apaciguar el espritu.
. FFLE,
KRIEKEN, Die ,sog-. organische Staatstheorie, 1873. SCH A
Ban ruta' Leben des sozialen Krpers, 4 vols., 1875 (2 a ed.
1896). TOWNE, Die Auffassung der Gesellschaft als Organismus, tesis doct., Halle 1903. KAUFMANN, Ueber den Begriff des
Organismus in der Staatslehre des 19. Jahrh., 1908. EDG. LOI NING, art. Staat. en Hczndwrterbuclz.der Staatswissenschaften, esp. II, 3. Cfr. n. 11 esp. b.
(11) Ultimamente, STEINER y sus secuaces han insistido en

que llaman la divisin trirnembre del organismo social. 'J. especialm. STEINER, Die Kernpunkte der sozialen Frage in den
Lebensnotwendigkeiten der Gegenwart unt Zukunft,
100
R. STAMMLER
Ahora bien: el concepto de sociedad es una nocin sinttica,

que, debidamente analizada, se pueda descomponer en los dos elementos siguientes (12).
Toda sociedad consta, dicen; al igual que el organismo humano, de
cabeza, de sistema circulatorio o respiratorio y de sistema asimilatorio, cada uno de ellos con una cierta sustantividad. Los tres
miembros del organismo social son propiamente: el de la vida
econmica, el de la vida poltica en sentido estricto y el de la vida
espiritual. Y cada una de estas partes se desenvuelve bajos sus
leyes propias y con sus propias energas. Esta descripcin hace
sentir la necesidad de descubrir el pensamiento central a que
responden todas las instituciones sociales (v.
op. cit. pg . 57). Pero
esto no se logra. En primer lugar, no se llega a ver claramente qu
se entiende en rigor por organismo social. No basta decir que se
aspira a que el pensamiento humano, la sensibilidad humana aprendan asentir las posibilidades vitales por la observacin de los organismos de la naturaleza para hacer luego aplicacin de ello al
organismo social (loc. cit. pg . 29.). Qu haya de entenderse, con
.
organismo natural, eso no lo pue- todaclrienp,o
de decir la sensibilidad, sino que hay que determinarlo
por los
elementos que condicionen esa nocin en nuestra mente; y exactamente .lo mismo en lo que se refiere a lo que se denomina organismo social. Es organismo natural un objeto cuyas distintas
partes se engendran y producen recprocamente (1CANT, Crit. del
juicio, 65 s.). A diferencia del mecanismo
de una mquina,
por.ejemplo. Es, pues, la categora de la recproca condicionalidad originaria y funcional la que caracteriza la armonizacin de
lo mltiple en los organismos naturales.
No ocurre esto con la
sociedad, como objeto peculiar de investigacin.
Sociedad es la
cooperacin; es decir, la articulacin de
medios y fines. Lo
decisivo de toda investigacin social se halla en la peculiaridad
del contenido de las aspiraciones humanas,
en cuanto
fines se hallen vinculadas recprocamente. Esta nocin de lapor sus
volun
tad viculatoria es en realidad lo que condiciona
el concepto del
llamado organismo social. En las dos acepciones indicadas de
la palabra organismo (la natural y la social) aparece como rasgo
comn la tendencia a la unidad. Pero de aqu no puede pasar la
analoga (cfr. 25 n. 1; 27 n. 3; 30 n. 1). Uno y otro concepto encierran elementos muy distintos y dispuestos de modo muy diverso y, difieren por la forma y por la materia. Lo que se entiende por
organismo social no es otra cosa que un orden jurdico con
propia sustantividad ( 134). Sobre las consecuencias que de
aqu se siguen, v. 55 n. 10; 56 n. 12. Cfr. tambin TRAUB,
Steiner als Philosoph und Teosoph (2.a ecl. 1921).
(12) Para poder entender exactamente este anlisis crtico se
requiere cierta soltura en cuanto a la ordenacin
, de los pensamien-
101
1. La vinculacin como tal; que consiste en la modalidad

condicionante de la convivencia y se traduce en una regulacin
externa; es decir, en una voluntad que articula los fines de los individuos vinculados en funcin recproca de medios ( 31).
2. La actividad comn de los individuos que , componen la
sociedad y que, como toda conducta humana, tiende a la satisfac-cin de cualesquiera necesidades, de aquellas a que se puede atender mediante cooperacin (55 ss.).
Estos dos elementos que encierra el concepto de sociedad
no se hallan en el mismo plano. El primero, el constituido por la
voluntad vinculatoria, es la condicin lgica de la vida y la con-
ducta de los hombres en cooperacin. En cambio, el segundo, l ac

tividad social, no es concebible sin aquella inteligencia y aquella
finalidad comn; es ste, por tanto, el elemento lgicamente condicionado por la regulacin externa, dentro del concepto de sociedad. El uno es la forma de este concepto; el otro, su materia ( 5).
Pues bien: dentro de la forma del concepto de la vida social es
donde hemos de hallar el concepto del Derecho.'
36.E1 DERECHO, VOLUNTAD VINCULATORIA.
El Derecho es una de las categoras de la'voluntad vinculatoria. Su concepto entraa la idea de cooperacin. Y la ordena
cin de las aspiraciones que tieclen a un fin comn, requiere que
haya una voluntad sobrepuesta a las distintas aspiraciones y esencialmente diversa que las rija (1).
tos, para ver en su propia sustantividad, por encima de la simple
materia condicionada, los mtodos lgicamente condicionantes
que sirven de pauta armnica de ordenacin (lo que se llama la
forma). De este modo no se caer en el craso error de ver en los
elementos formales de una nocin (y toda nocin es sinttica) a
modo de resortes causales de su materia o como algo que la preceda perceptiblemente en el tiempo. Pues si bien aquellos elementos
formales se pueden concebir independientemente, en la realidad
sensible no aparecen con existencia propia, ni se anteponen en el
tiempo a los otros elementos lgicamente determinados por ellos,
ni actan sobi1 stos de modo causal. V. 3 y 56. Cfr. WR.
2, 20, 50)7fi8, con los casos de curiosas confusiones all citados:
v. n. 62, 75, "134 y otras.
(1) Cfr. la bibliogr. cit. en 22 n. 1. V. TR. I, 12. ARNOLD,
Philosophische Betrachtungen eines Juristen 1908.
103
R. STAMMLER
102
Se sigue de aqu que la nocin del Derecho es otra cosa que

una simple suma de aspiraciones individuales que se hayan de fundir jurdicamente. Si queremos concebir y determinar la nocin
del Derecho en su esencia, tenemos que desentraarla de aquella
categora de la voluntad que hemos caracterizado 5 explicado deregulacin exnominndola vinculatoria como equivalente a
terna {2).
SECCIN CUARTA
LA AUTARQUA
I.Las reglas convencionales.
37.Los
USOS SOCIALES Y EL DERECHO.
En la experiencia prctica se nota la tendencia a distinguir dos

clases de reglas sociales (1). Adems de las reglas que se presentan como prescripciones de la voluntad jurdica, hay otras normas
que rigen la convivencia humana: los miramientos de cortesa y de
- correccin, los modales del trato de gentes, las reglas del lenguaje
habldo o escrito, los preceptos de la etiqueta, del honor entre caballeros o entre estudiantes, etc. Todas estas normas que concurren de este modo con el Derecho, las agrupamos nosotros bajo el
nombre de reglas Convencionales (2).
(2) Cuando decimos voluntad vinculatoria no queremos decir obligatoria. Es una nocin de carcter crtico, a que llegamos
iogico cbjdrinc de una nocin y nne asara nada alu
poi ei
de a la cuestin psicolgica de la vigencia de un Derecho positi
yo. Esta segunda investigacin vendr luego por modo complementario y por sus cauces propios, y no se debe confundir con sta en
que nos ocupamos ni mezclarse para nada en ella (WR. n. 202,
esp. n. 5). Con esto quedan desvirtuadas las objeciones que STURM
opone en sus obras (v. 18 n. 13) al concepto de la voluntad rrncu latoria.
(1) Dos poderes pacficos hay: el Derecho y los buenos modales, dice GOETFIE, Dichos, mximas y reflexiones, 1 (Ed.
Cotta, III, t. 167)..
(2) V. de la doctrina anterior especialmente ARNOLD, op.
( 3 n. 5). IFIERING, Der Ziveck, esp. II. WR., 23. NIEMEYER
Recht und Sitte, 1902. TNNIES, Die Sitte, 1908. WE1GELIN,
Se habla tambin de relaciones de la vida, mas esta expresin no refleja una nocin clara. Se quiere aludir a las relaciones
exteriores de unos individuos con otros (3). Pero esto slo se puede
de concebir lgicamente tratndose de relaciones reguladas
algn modo. No existen relaciones no sujetas a ningn gnero de
regulacin. Y en funcin de forma de estas relaciones exteriores
entre individuos (entendiendo por forma lo que las condiciona armnicamente) slo puede intervenir la voluntad vinculatoria, tal como
queda dilucidada ( 31). Sin una inteligencia comn ni una vinculacin es imposible concebir relacinexterior alguna (4).
Las que se llaman relaciones de hecho relaciones de la vida
son, o relaciones convencionales, a diferencia de las relaciones
jurdicas (5), o verdaderas relaciones de Derecho que no han hallado an acogida entre los artculos tcnicamente moldeados de
una ley, quedando su regulacin, por el momento, a merced de la
libre voluntad de los individuos (6).
Las dos clases de voluntad vinculatoria indicadas se manifies-
Sitte, Recht und Moral, 1919,. KAHN, Conventions of politicke

Stelregels, Amsterdam, 1919.,42 n. 1.
36, pginas
(3) RR., pgs. 238 ss. TR. V --16.--AFIRENs, I,
297 ss.No se trata simplemente de un patrimonio espiritual co1885-6.

mn. Cfr. BESTMANN, Geschichte der christlichen Sitte,
STAMMLER, Recht und Kirche, 1919, pgs. 62 ss.
que ya existan
(4) No es, pues, que las relaciones de la vida
a regulacin; lo que
de por s sean despus (en el tiempo) sujetasslo
son posibles en
decimos es, que esas relaciones exteriores
de
una
voluntad
vinculatobajo
la
condicin
lgica
cuanto tales
ria. Y teniendo siempre presente que el concepto de voluntad vinfundamental
culatoria no quiere significar ms que una voluntadpuede sobrepocon su pecu liaridad prcmin nue esta voluntad
lo que se ha
nerse autrquicamente a los individuos vinculados es
de ver despus, mediante un nuevo anlisis crtico de la voluntad
vinculatoria ( 40).
de las costumbres.
(5) Sobre la amistad v. KANT;Metafsica
Teora de la virtud, I, 2, 2, 46.
(6) A veces, se usan aquellas expresiones aplicndolas a casos
en que cabe dudar si se trata en realidad de relaciones jurdicas
Familienrecht
y de cules. Sobre los esponsales, v. WOLFF,
(9.a-11.' ed. 1920), 4, con los textos legales. Sobre los requisitos
del derecho de retencin (Cd. civ. al ., 273), v. Seuffert-Archiv,
65, n. 46. Sobre si cabe deferir un juramento en materia de relaciones amorosas v. Gesetz und Recht, 19, p. 375.
104
R. STAMMLER
tan incesantemente en el curso de la Historia. Hasta ahora, no se

sabe de ninguna sociedad que se haya valido de una de las dos clases de normas exclusivamente (7).
Ambas manifestaciones de voluntad pueden ejercer sobre el nimo una notable presin,
cuya intensidad cambia y vara (8). Esto
es, en todo caso, una cuestin que afecta al influjo que en su vigencia se pueda conquistar el Derecho, y de la que trataremos, en
nuestra investigacin psicolgica (
67 ss.). Lo que aqu nos importa es el poder distinguir concptualmente
las dos categoras
indicadas. Cul es, en trminos generales, la frontera que las
separa?
38 .CAMBIOS Y
VICISITUDES DE LAS REGLAS SOCIALES'.
Los preceptos que rigen la conducta en el seno de la vida social cambian constantemente (1), tanto por lo que se refiere a su
contenido como en cuanto a su desplazamiento de una a otra _categora de la voluntad social. Tan pronto giran delitro de la rbita
del Derecho
como se pasan al campo de las regias convencionales;
y hasta hay ocasiones en que la misma materia se halla regida a la
vz por normas convencionales
y normas jurdicas sin distincin (2).
'
El saludo y la bienvenida se verifican de modo distinto en los

diferentes pueblos, pero en casi todos como simple usanza de la
cortesa. Sin embargo, en ciertos puestos oficiales y sobre todo
(7) V. sobre esto 103 ss. (El anarquismo.)
(8)
Pinsese, por ej., en el duelo y en cmo puede coaccionar
a un hombre a batirse su posicin o el medio social. Un factor muy
importante en las luchas econmicas es el terror desplegado sin
la asistencia del Derecho o en contra de l.V.
kution durch soziale Interessengruppen, 1899. NOTNAGEL, Exe(1) HILDEBRAND,
Recht und Sitie auf den primitiveren
tvirttschaftlichen Stufen
(2.a ed., 1907). GRABE, Sterbende Sitten. Zrich, 1921.
(2) Tal ocurre, por ej., en los catecismos de moral que ensean en las escuelas francesas y que bajo el ttulo de
truction civique
Morale el insbre como norma deentremezclan
conducta. cuanto se puede presentar al hom-
105
dentro del Ejrcito, el deber del saludo constituye una obligacin

de carcter jurdico (3).
Las reglas de la gramtica son, en s, simples reglas convencionales, pero cabe elevarlas a normas jurdicas, con sus efectos consiguientes, velando cuidadosamente por su aplicacin y desarrollo.
Y puede ocurrir tambin que en comunicaciones oficiales, por ejemplo, o en otros actos importantes para el Derecho se prescriban
determinadas frmulas de lenguaje con carcter jurdico (4).
Entre el campo del Derecho y el de la convencin oscilan constantemente las ordenanzas sobre la mesa y el vestido, con las medidas mediante las cuales se ha intentado e algunas pocas reprimir
el lujo y los excesos de la moda (5).
Las ordenanzas sobre construcciones tienen hoy, dentro de las
ciudades, carcter jurdico en nuestro pas al mnos-- mientras
que en el campo son generalmente materia convencional (6). En el
(3) Los observadores que se dediquen a lo que se llama Historia de las costumbres, y al estudio de los usos populares y de la
etiqueta, tienen aqu abundantsimo material. V. por ej., TORNIUS,
Die Dame. Ein Kulturgeschichtlicher Zeitspiegel aus dem Leben der Gesellschaft, 1920. MARTN, Heimatglck, 1917, p. 124:
costumbres campesinas. NOTKER DER STAMMLER, Geschichten
von Karl dein Grossen, trad. al. de BRUGMANN (Inzelnerl.), II, 6
(donde se habla de una pena de muerte impuesta por volver un pez
en la fuente en la mesa del rey de Grecia). GLEICHEN-RUSZWURM,
Geschichte der Geselligkeit, 6 vols.
(4) V. sobre la cortesa y el Derecho, Gesefr und Recht,
_ Vil, p. 219; ibd. 17, p. 382, y 20, p. 94 (la cortesa y el punto de
vista jurdico en la correspondencia mercantil); cfr. infra 117).
(5) MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, lib. 7. VELLEMANN,
Der Luxus in seinen Beziehungen zur Sozialkonomie, tesis
doct. Halle, 1898. KOCH, Wesen und Wertung des Luxus, 1914.
SOMMERLAND, art. Luxus en Handtveirt. der Staatszviss. (39
ed ), VI, pgs. 537 ss: Merecen citarse: la ordenanza de Polica
llarn. de Joachim, de 1515 y la ley sobre el lujo, de I. Jorge de.
Brandeburgo, de 1580 (v. VEHSE, Preuss. Hofgeschichten, 1913,
I, p. 31) y la ordenanza de Lubeck regulando los regalos nupciales y
las ceremonias de bodas, bautizos, entierros y sepulturas, de 1697,
adic. y conf, en 1767. Por el contrario, en 1916 fueron fijadas con-.
tractualmente bajo pena convencional las tasas de las confecciones.
V. tambin LEM.Y, Soziologische Stua'ien, esp. pgs. 46 n. 2, 48
n. 2 y 51. (6) V. Cod. pen. al . 330. BERLOVvITZ, Der Verstoss gegen
die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst, 1915.
106
R. STAMMLER
en defensa del paisaje

campo rigen en cambio preceptos jurdicos
de algunas bellas comarcas (7). Y hay casos en que las normas de
convenciosignificacin jurdica se mezclan con otras de carcter
nal, lo que ocurre cuando en la prctica arraigan ciertas reglas introducidas por el uso: tales, por ejemplo, la's que,tienden a determinar la conducta ms adecuada entre caseros..e inquilinos, entre
el correo y los que tienen negocios con l, etc. '
Claro que todo esto no es ms que una descripcin ms o menos
aproximada de lo que acaece. En rigor, la descripcin de estos hechos supone ya una distincin en la prctica fundamental entre las
Y no encontraremos
dos nociones: el Derecho y los usos sociales.
materia
el verdadero criterio d esta distincin limitndonos a la
que constituye el contenido de ambas
concreta y condicionada
entre los preceptos jucategoras de normas. La linde conceptual
no se puede trazar atendiendo simrdicos y los convencionales
sobre que recalri:La mateobjetos
determinados
plemente a los
para
ria de la separacin social no puede darnos base de por s
las
dos
modalidades
fundamenta
desintegrar con carcter absoluto
les de la voluntad a que nos referimos. Para esto, tenemos que
cualquiera que sea el
fijarnos en la regulacin social como tal,
f.) (8).
contenido que en cada caso encierre ( 39,
'
107
Alguien ha intentado valerse de imgenes: as, hay quien, por

ejemplo, ve en los usos sociales los cartlagos y en el Derecho
los huesos de la sociedad (2). Pero esto no puede bastar, como no
basta una descripcin ms o menos aproximada de ciertos rasgos
caractersticos que se presenten con relativa generalidad en las
manifestaciones de una y otra categora de normas sociales (3).
Ni basta tampoco decir que en materia de Derecho existe la
posibilidad de acudir a los tribunales, ni hacer referencia de otro
cualquier modo a la organizacin externa del orden jurdico.
Organizar quiere decir tanto como articular bajo normas, sin
prejuzgar para nada las caractersticas de una u otra categora de
la voluntad vinculatoria (4).
Tampoco es lcito dejar a un lado como insoluble este problema de deslindar conceptualmente ambas clases de normas (5).
Antes bien, podremos resolverlo definitivamente con slo fijarnos en el sentido formal que entraa la voluntad vinculatoria; al
jurdicas
No est el lmite conceptual que separa las normas
de
unas
y
otras.
Todas
ellas
de las convencionales en los orgenes
de
una
formulacin
reflexiva,
bien
de
la
prctica
pueden nacer hien
consuetudinaria. El hecho de que en una determinada poca y respecto de ciertas reglas prevalezca una de estas dos fuentes slo es
algo cuantitativo y contingente (1).
en las reglas convencionales un producto de la sociedad. El

concepto del Estado encierra ya lgicamente la nocin de un orden
jurdico ( 136). La distincin que investigamos se contiene ya de ,
un modo latente en la alusin a la que se llama la sociedad.
WR. 23. --HATSCHEK, Jahrb. f. ffentl. Recht, III, pgs. 1 ss.
(2) SCHMOLLER, Ueber 'einige Grundfragen des Rechts
und der. VolksIvirtschaft, 1875, ps. 31 ss. EL MISMO, Grundriss
der allg. Volkswirtscharftslehre, 1900. V. tambin WR. n. 131
y 201).
(3) WUNDT, op: cit. ( 9 n. 3), p. 370, plantea la cuestin as:
qu caracteres han de concurrir en las normas originarias de los
usos sociales para imprimirles, ya en un estado anterior al de un
verdadero orden jurdico, el sello con que aparecen las normas de
Derecho? Los usos sociales son, segn l, lo originario, si bien entre las normas de os usos sociales existen ab Uriiinr .aignas con
carcter obligatorio -, anlogo al de la mormacin jurjelica.--Cfr.
MERKEC, luristische Encyclopidie . (1.a ed. 1885), 78.
(4) V. KELSEN, op. cit. ( 27 n. 5), p. 38. Contra WR.
(7) Ley pyris. de 15-7-'1907.

(8) Las indicaciones que quedan hechas arriba en el texto slo
pretenden, naturalmente, pintar la inseguridad .y la inquietud que
provoca el problema de deslindar de un modo absoluto las dos categoras de la voluntad. No se trata ms que de eso, de exponer las
materias antes de entrar. a determinar metdicamente la posibilidad
de trazar esa distincin.
Estado y
(1) Es inexacto ver en el Derecho un producto del
(5) NIEMEVER. op. cit. ( 37 n. 2) insiste fundadarriente en los

cambios y oscilaciones que en este punto se manifiestan, y afirma
(p. 513) que hay ami algn misterio que impide la demarcacin conceptual entre los campos del Derecho y los usos sociales.
No es fcil demostrar tales aseveraciones negativas. La distincin
reside conceptualmente en la afirmacin de que los usos sociales
se convierten en normas jurdicas y viceversa; no ser imposible
penetrar en su esencia mediante un anlisis metdico preciso.
39.ALGUNOS INTENTOS DE DETERMINACIN DEL CONCEPTO

DE REGLA CONVENCIONAL.
108
R. STAMMLER
articular entre s los fines y los medios de los individuos, vinculados. Si logramos, pues, demostrar que cada una de las dos categoras conceptuales de normas descansan sobre diversas formas puras
del pensar, estableceremos decididamente y de modo absoluto la
distincin fundamental entre la voluntad convencional y la ju-
rdica.
II.La voluntad autrquicamente vinculatoria.
40.CONCEPTO DE LA AUTARQUA.
La caracterstica esencial de la nocin del Derecho,
por oposicin al concepto de las reglas convencionales,
slo puede consistir en la diversa modalidad que separe de un modo absoltto las
varias categoras de la voluntad vinculatoria. Recordemos que
sta toma y articula las voluntades tle diferentes individuos como
medios' recprocos en sus relaciones ( 31). Caben dos posibilidades, fijndonos simplemente en las modalidades puras: segn que
la decisin de articular as los fines de los individuos se deje a la
misma voluntad vinculatoria o a los propios
individuos vinculados. En el primer supuesto, la vinculacin es fija y
permanente,en el segundo tendr lugar en cad caso concreto
(1).
Aqu, la cadena de los fines y los medios se tiene que engarzar
siempre de nuevo, cuando la ocasin concreta se presente, por
parte de los interesados; mientras que en el otro caso la vinculacin de las distintas voluntades entre s, en funcin de medios, no es
ni puede ser obra de las voluntades mismas. Y aunque el contenido de la voluntad vinculatoria cambie y vare incesantemente,
la
vinculacin como tal permanece en este caso inmutable. Y nadie
podr discutir que se trata de una verdadera voluntad
vinculatorta (2).
La segunda posibilidad slo entraa, pues lgicamente, una
(1) TR., 1, 13 pgs. 95 ss.
(2) En otro sentido parece tratado el problema de la coaac

cin jurdica por BINDING, Die Normen,
I, pgs. 481 ss. Cfr. tambin SILER, Der Rechtszwang im Schuldwerhdltnisse
nach
deutschem Reichsrecht, 1903. CLAUSINS, Das Merkmal der
Macht im Begriff des subjektiven Rechts, tesis doct., Bonn, 1890.
KORNFELD, S-oziale Machtverhaltnisse,
1911. Cfr., 41 n. 5.
109
invitacin a los individuos que se han de vincular y de los cuales depende el vincularse o no; por el contrario, la otra modalidad encierra la nocin de una voluntad autrquicamente vinculatoria, en
cuanto que sustrae la vinculacin a la voluntad de los individuos
vinculados. A aqulla corresponde el concepto de la regla convencional, a sta el de la norma jurdica ( 41) (3).
El fundamento de esta distincin de carcter general entre los
dos conceptos as definidos est en que, tanto uno como otro, se
basan exclusivamente en las dos posibilidades 'especficas que se
presentan en cuanto a la eleccin y empleo de medios, simplemente
como tales medios, es decir, sin,aludir para nada a las materias
concretas en que consista la aspiracin. Slo presuponen las nociones de medio y fin, determinando por tanto sus posibles mani
festaciones de modo absoluto e incondicionado. Sobre estos dos
conceptos se pueden, pues, elevar los planos de toda ciencia teleolgica pura.
41.EL DERECHO, VOLUNTAD AUTRQUICA E INVIOLABLE.
La voluntad jurdica vincula a diversos individuos en cooperacin, prescribiendo los fines que se sobreponen a los individuos
vinculados. Hay que distinguir, pues, su contenido propio del que
entraan las diversas voluntades de stos. Y es el derecho mismo el
que determina quin se halla sometido a el y quin no (1).
Esta observacin descriptiva de hechos histricos incuestiona
bles (2) nos lleva a discernir crticamente lo que en la nocin de
las normas jurdicas se contiene como elementoconceptual determinante. La nocin del Derecho no es la de una mera suma de
(3) Una doctrina peculiar es la de TEN HOMPEL, Der VerstndiguUgszwek im Recht, 1908.
(1) Asienten J. B1ERMANN, Brgeiliches Recht, 1908, 1,
p.3 s. PFENNINGER, Uebung unc' Ortsgebrarzch in schweizer.
ZGB., Aaran, 1911, pgs. 11 ss. SOHM, Weltliches und geistliches
Recht, en Festg. fr Binding, 1914, pgs. 10 ss. Contra, BIERLING,
en Arch. f-r Rechtsphilos. III, pgs. 155 ss. (Sobre la confusin del.
imperativo de vtgencia con la vigencia efectiva, en que incurre este
autor v. WR. 11382). SoLo,
m,
op. cit. ( 18 n. 13), pgs. 78 ss. KATZ,
Hanna, Luchen im A rbeitsvertrag, 1922, pgs. 113 ss.
(2) V. por ejemplo la ley de 1-6-1870, modificada por la de
22-7-1913, sobre la ciudadana alemana.
110
R. STAMMLER
diversas resoluciones y aspiraciones de los individuos vinculados,

sino que se sobrepone a ellos como voluntad autrquicamenfe
vinculatoria (3).
Se sigue de aqu que el concepto del Derecho es incompatide :los individuos soble con la libertad y la autonoma absolutas'
slo
se puede concemetidos a sus normas. La libertad ilimitada
metidos
reglds
convenciopor
bir en sociedades regidas exclusivamente
puesto
que
stas
no
imponen
deber
permanente
alguno.
Pero
nales,
cuando
los
individuos
se
absoluta
no se puede hablar de libertad
hallen obligados a cumplir sus compromisos y a respetar la integridad de sus semejantes (4).
Queda as dilucidada en un sentido crtico la caracterstica de
la autarqua, esencial al concepto del Derecho. Nada tiene que ver
aqu, as planteado el problema, lo que se refiere a la coaccin jurdica, porque esto afecta ya a la implantacin y eficacia de un
Derecho dado. Son cuestiones distintas la de determinar conceptualmente una nocin en lo que la diferencia de otras nociones y la
de saber si de los hechos ya conceptalmente determinados se debe
esperar o no un cierto resultado de carcter psicolgico (5).
(3) V. sobre esto STAMMLER, Recht und Kirche ( 37 n. 3),
pgs. 68 ss. En sentido algo diferente KAHL, Lehrsystem d. Kirchenrecht, 1894.
(4) Slo en un sentido , impropio podemos, pues, hablar de comunidades convencionales. Todas las que tenemos ocasin de
observar no pasan de ser, en realidad, casos concretos agrupados y
relacionados, pero sin el ms mnimo efecto vincttlatorio. Esta distincin entre el Derecho y las reglas convencionales, basada en
fundamentos crticos, no se debe perder de vista. V. tambin 84
y 103 ss.--Muy otra roca eran. por ei.. las ordenanzas de paz
del antiguo Imperio, que slo obligaban a quienes expresamente
hubiesen jurado guardarlas. Pero exista un deber jurdico a prestar el juramento bajo sancin penal, y la ordenanza que hubiese entrado en vigor produca evidentemente plenos efectos jurdicos.
SCHRDER, 53. BRUNNER, 27.
(5) Se discute desde antiguo si la coaccin es o no nota esencial del concepto del Derecho; todo depender de lo que se entienda por coaccin; es decir, del sentido en que esta nocin se
investigue. Si la concebimos crticamente, en el sentido de vinculacin autrquica, la coaccin es ciertamente criterio lgico condicionante del concepto de Derecho; pero si la interpretamos
psicolgicamente, en el sentido de aplicacin eficaz, entonce ,,
nos salimos
de nuestra misin conceptual, que consiste n caracte.
111
Finalmente, se comprender que al determinar de este modo

el concepto del Derecho no se alude para nada al poder de quien
haya de emanar la voluntad jurdica. Tampoco este problema tiene
nada que ver con el problema conceptual, sino que - supone ya una
aplicacin prctica de la nocin del Derecho(6). Slo puede, pues,
plantearse y resolverse a base de un material histrico concreto, 3 .r
se entronca a su vez, en ltimo trmino, con la cuestin de la vigencia; es decir, de la eficacia de una voluntad jurdica (7).
42 PREDOMINIO DEL DERECHO SOBRE LAS REGLAS
CONVENCIONALES.
La voluntad jurdica, por su carcter autrquico, prevalece

sobre las reglas convencionales con su eficacia de simples invitaciones. Estas se circunscriben al puesto que el Derecho les cede
y les seala. La forma del Derecho abarca, pues, la totalidad de
la vida social, aunque poniendo a contribucin los usos y las costumbres posibles o existentes para regular la comunidad como la
ley suprema lo exige (1).
nocin del
rizar los elementos condicionantes contenidos en la
como
modalidad
unitaria
de
la
voluntad,
y
que
a la vez la
Derecho
distinguen en trminos absolutos de otras modalidades de la voluntad humana. Sobre la teora de la coaccin v. NEUKAMP, Das
Zwangsmornent im Rechte in entwickluno -sgeschichtlicher Beleuchtung, en Jahrb. d. Ver. ,fr vergleich.bRechtswiss. Volks-I,
wirtschaft, IV, pgs. 22 ss. BIERLING, Jurist Prinzipienlehre,
pgs. 48 ss. SomL, op. cit. ( 18 n. 13). pgs. 140 ss. DEL VECCHIO,
IL concepto del diritto, 1906 (2 a ed. 1912), pgs. 111 ss.Cfr.
40(6n) .
oncretando, para mayor claridad. ao puededcfinirse qrre"
.
es el Derecho diciendo que el Dere,cho nace de este o de aquel

modo, o que es proclamado por este o, aquel poder. V. sobre el
problema sistemtico y el gentico 22 y las citas que all se hacen.
(7) En otro sentido, v. EISELE, Unverbindlicher Gesetzes
inhalt, 1885.
(1) Cfr., por ej., los artculos en que el Cd. civ. se remite a
los miramientos debidos a las buenas costumbres (v. infra 159)
ysobre todo aquellos, numerossimos, en que se invocan los usos
del comercio. BIERLING, Prinzipienlehre ( 18' n. 13), II, pgiRechtsnas 291 SS. PFENNINGER, op. cit. ( 41 n. 1). DERTMANN,
ordnungfund Verkehrssitte insbes. nach brgerl. Rechr,1914(rec.

pgs. 267 ss). TEZNER,
REICHEL, en Zeitschr. fr Rechtsphilos.,I1,
112
R. STAMMLER
Pero no por esto se convierten las reglas convencionales en

normas jurdicas,
pues les falta la caracterstica esencial de la
autarqua. Siguen siendo reglas de carcter especial, aunque al
servicio del orden jurdico y dominadas por la idea del Derecho
que seala a la vida social su camino justo (2).
As, pues, todo Derecho es responsable de las reglas
convencionales que rijan dentro del campo de su actuacin. El simple
hecho de inhibirse, tolerando la regulacin de ciertas materias por simples normas convencionales
es ya una modalidad especial de regulacin jurdica. Y si en estas circunstancias se produce un uso
intrnsecamente reprochable o una costumbre torpe podremos decir
que el Derecho que rige es un mal Derecho.
Claro que tambin puede ocurrir que el Derecho no pueda realizar plenamente sus intenciones porque se formen prcticas convencionales, adversas, que desplieguen una presin ms fuerte que
la suya. En este caso, las reglas convencionales
y las normas jurdicas chocarn unas contra otras hostilmente, en vez
de cooperar
a un fin comn (3).
- SECCIN QUINTA
LA INVIOLABILIDAD
I.La arbitrariedad.
113
Y en efecto, es en extremo necesario advertir esta distincin

entre la arbitrariedad y el Derecho, ahora que sabemos, por habrnoslo mostrado el anlisis crtico, que ambos son manifestacin
de una voluntad autrquicamente vinculatoria. Tanto uno como
otra dictan sus normas con un alcance que no es el de las simples
invitaciones, sin condicionar la vinculacin al asentimiento de los
individuos vinculados en cada caso concreto. La intromisin de
conminaciones de un poder arbitrario en materias que debe regir
el Derecho se nos presenta as como peligro inminente, que ms
de una vez se ha desatado en la Historia (2).
Las voces claman entonces por el Derecho y su aplicacin, por
la justicia, en este sentido de la palabra (3). La separacin entre el
Derecho y la arbitrariedad se ahonda, y estos dos poderes, aunque conceptualmente afines por su carcter autrquico, entran en
lucha como ad v ersarios. Quiz es igualmente intensa la presin
que ambos ejercen y quiz hay quien es ms susceptible a la opresin del Derecho y la encuentra ms molesta en un caso dado,
rebelndose con ms vigor contra ella que contra una violacin arbitraria del orden jurdico. Esto no obstante, el Derecho es siempre
como tal Derecho ensalzado y deseado (4). El Derecho debe siempre prevalecer como Derecho (5).
Cmo deslindar la nocin del Derecho del concepto de la arbitrariedad?
43 CONMINACIONES DE VIOLENCIA.
En todos los tiempos se ha mostrado en la vida social una cierta
preocupacin y un cierto horror ante la violencia arbitraria, a la
que se opone la voluntad jurdica (I).
Konventionalregeln und Systemzwang, 1916.-- 150 n. 5.Sobre la distincin entre los usos del comercio y las opiniones generales de ciertas profesiones, v . Seufferts Arch. 74, 160.
Cfr.
116 n. 3 y 150 n. 5.
(2) RR, pgs. 236 ss, Sobre la unidad de la rectitud social,
v . infra 106 y tambin 132.
(3) Es lo que ocurre, por ej., con los preceptos del llamado
Cdigo del honor en lo referente al duelo.Sobre Derechos dbiles en general, v. 71.
(1) No despreciemos el severo orden de nuestros antiguos
pues la arbitrariedad es siempre espantosa. SCHILLER, Los Piccolornini P, 4.
(2) Die Gerechtigheit in der Geschichte, Reden in schwerer Zeit, III, 43 ss. (1915).Un choque muy importante entre los
dos poderes se produjo en el famoso proceso del molinero Arnoldo,
bajo Federico el Grande, en 1779-1780. V. los detalles en 163
u. 3. Anlogo a ste es el caso de la destitucin del conde Carlo
Magno por Jos II, en 1790; v. el relato de LAUKHARD, nueva
por PETERSEN, 1911.
(3) Sobre el Derecho y la justicia y el doble significado de
esta ltima palabra; v. 91.
(4) El puo del Derechodice un proverbio antiguoduele
menos que el dedo pequeo de la arbitrariedad.V. tambin la
comedia L'ami des lois, que cita TEZNER ( 42 n. 1), en pgina 3 n. 5.
(5) Ant. T1st. Salm. 94, 15. V. supral 10 n. 1.
115
R. STAMMLER
114
44.LA LEGITIMIDAD.
se caracteriza y disPudiera creerse que la voluntad jurdica
apo'yarse
en el Dere.
tingue del poder arbitrario por el hecho de
sera entonces
arbitrariedad
cho vigente, derivndose de l. La
lo contrario de esto, es decir, aquella regulacin deconducta que
no se ajustase al Derecho a la sazn vigente, llegando quiz hasta
surgir en rebelda contra el Derecho constituido (1).
Los que as piensan no ven, sin embargo, que con gran frecuenDerecia en el transcurso de la Historia nacen nuevas normas de
anterior. Estas norDerecho
cho que no se derivan para nada del
mas surgen y se implantan sin acatar en lo ms mnimo los preceptos establecidos por las leyes fundamentales para la elaboracin de
nuevas reglas jurdicas. (2).
Pero esto no es ms que una observacin relativa.
Lo decisivo es que en aquella referencia se da ya por supuesto
que se inde un modo implcito el concepto mismo del Derecho
anterior
en
que
se
debe
apoyar
vestiga, al hablar de un Derecho
que
surge;
de
ste
se
deber
derivar
a
su vez
el nuevo Derecho
y
as
sucesivamente.
otro Derecho ulterior,
que no
No se nos dice cul sea el punto lgico de arranque,
el
conpuede faltar; el criterio determinante que sirva para fijar
cepto del Derecho.
45.DIVERSIDAD INTRNSECA DE LA VOLUNTAD ARBITRARIA.
dos nociones parciales conceptualmente determinadas. Y la cuestin

de la legitimidad intrnseca de una aspiracin puede afectar por
igual al contenido de ambas nociones, ya que la llamada a responderla es la ley supremade toda voluntad ( 106) (2).
Por consiguiente, el que una voluntad sea o no fundamentalmente justa, no puede servir de criterio determinante para desintegrar conceptualmente la voluntad en sus diferentes categoras.
Las mismas intromisiones arbitrarias pueden ser reprobables,
pero pueden tambin, sin duda, responder a una buena intencin, y
hasta, en ciertos casos, conseguir un resultado mejor que la aplicacin estricta de los preceptos del Derecho
2).
Este modo de ver que rechazamos tendra que demostrar, para
prosperar, que es imposible circunscribir conceptualmente la nocin del Derecho mediante caracteres especficos fijos y determinados que la distingan de otras modalidades de la voluntad. Nadie ha
demostrado esto hasta ahora, ni podr demostrarse nunca, por las
razones indicadas.
Por el contrario, hemos de ver cmo cabe trazar una distincin
conceptual absoluta entre el Derecho y el poder arbitrario, aten:
diendo a caractersticas determinantes fijas, de tal modo, que toda
voluntad as deslindada
se ajuste plenamente a las condiciones lgi
,
cas que fijaremos, sin entrar para nada ver si esta voluntad es o
no fundamentalmente justa':
Para ello, nos basta fijarnos, como lo venimos haciendo, en
el sentido lgicamente condicionante que pueden entrafar las
diversas manifestaciones de una voluntad vinculatoria y .trtrquic.
el Derecho y el ppoder i7rbitral

No se pueden desindar_
mala del contenido de unas y,
rio atendiendo a la calidad buena o
- otras reglas (1). Se trata de una desintegracin de la voluntad de
ROTTECK, voc. Legitimitt en el
este autor con WELCKER.
(1)
Staatslesikon, ed. por
(2) Es muy interesante la correspondencia- sostenida sobre

este punto entre Bismarck y el general Leopoldo von Gerlach, ed.
-nuevam. por KOHL, 1896. 66.
Para
(1) Tal es, por ej., la opinin de IHERING (V. 18 n. 10).
es una prescripcin legal en que
la
arbitrariedad
este autor,
el legislador choca, segn nuestro modo de ver, con los principios
generales del Derecho, Zweck im Recht, I, pg. 531; v. tam-
bin pgs. 336, 346 y 349. Se trata, como se ve, de una' modalidad'
especial de Derecho, que nada tiene que ver con la distincin
conceptual entre el Ilerecho y el poder arbitrario. V. WR.
n: 239. TEN HOMPEL, op. cit. ( 40 n. 3), pgs. 74 ss.
(2) Tal es tambin la cuestin de la coaccin de la conciencia (V. 173), que supone la existencia de un Derecho de contenido reprobable sin tener en s nada que ver con la distincin entre
los conceptos de Derecho y de arbitrariedad. Confuso, ZENKNER,
Der Anarchinuu sl , 1895, pg. 84. V. sobre este libro. WR n. 238.
R. STAMMLER
117
11.La voluntad inviolablemente vinculatoria.
46.CONCEPTO DE LA INVIOLABILIDAD.
Llegamos al concepto de la autarqua viendo que era la voluntad vinculatoria misma y no la aquiescencia de los individuos vinculados la que decida en cuanto a la vinculacin de los distintos fines ( 40). Y surge ahora una ltima distincin lgica, dada la doble
modalidad formal que a su vez puede adoptar aquella decisin determinante de la voluntad vinculatoria que constituye la autarqua.
Cabe, en efecto, que la tal decisin se manifieste como algo
creto, es decir, en cada caso, o que se conciba de un modo conper.manente, coma una unidad.
Si se da la primera de estas posibilidades, nos encontraremos
con una serie de manifestaciones aisladas del capricho de cada momento, que, cuando ms, se podrn hilvanar por la cohesin meramente externa del nmero. En el segundo caso, tenemos una voluntad nueva y peculiar, que se destaca formando una unidad de la
nocin general de la voluntad autrquica (1).
En este segundo supuesto es donde se contiene, 'ya precisado, el
concepto de la inviolabilidad de_una voluntad vinculatoria. La caracterstica que le condiciona es la nocin de su permanencia uniforme en la vinculacin de los 'fines 'mmanos (2).
(1)
WR. 84, especialmente pg. 483. TR. I, pgs. 16 s.

(2) El concepto de la inviolabilidad,
que separa a los dictados
jurdicos de los arbitrarios, excluye la posibilidad
de caprichos
subjetivos en cada caso concreto.
Lo opuesto a este concepto es
el de la modalidad permanente de la vinculacin, que no quiere
decir, claro es, que el contenido del orden jurdico no pueda cambiar en cuanto a sus normas concretas, como cambia incesantemente
en la Historia, pero siempre en el sentido formal de que el Derecho
que en un momento dado rija no puede quedar sin efecto por un simple capricho personal. Este sentido formal determinante deber, na
turalmente, adoptar una nueva modalidad para ajustarse al concepto
propio de la ordenacin jurdica. Interpreta inexactamente esta
doctrina KANTOROWICZ, Zur Lehre von dem richtigem Recht,
en
Arch. fr Rechtsphilos., II, pg. 47.Sobre algunas consecuencias
prcticas de esto v. 48, 6.
47.EL DERECHO, VOLUNTAD VINCULATORIA, AUTRQUICA

E INVIOLABLE.
Fijada la nocin de una vinculacin inviolable, tenemos ya la
ltima de las notas cuya unidad constituye el concepto del Derecho, despus de analizar las posibilidades que nos podan procurar
la determinacin segura de este concepto.
Refirindonos ahora concretamente a la ltima nota indicada, no
puede dudIrse que la nocin del Derecho entraa, como modalidad condicionarte de su existencia, el carcter de inviolabilidad
en el sentido que queda precisado ( 46) (1). Los dictados del poder
arbitrario abrigan la intencin de que el que los dicta no queda
sujeto por s mismo a ellos. Proclaman una voluntad vinculatoria,
que el titular del poder acatar si voluerit. Lo contrario precisamente de lo que ocurre con la voluntad constitutiva de normas jurdicas (2). El Derecho es la ordenacin permanente
de la vida social, que como tal Derecho debe mantenerse inconmovible, y no
disponer una regulacin nueva para cada caso, a merced de las veleidades del que ocupa el poder, como una serie de rdenes conminadas al azar y tan pronto dictadas como revocadas, sin asiento s
lido alguno (3).
Podemos, pues, definir el Derecho como la voluntad vincu-
latoria, autrquica e inviolable.
Queda con esto determinado definitivamente el concepto del

Derecho. No descubriremos ninguna otra forma pura de ordenacin de nuestra conciencia que pueda entrar como condicin necesaria en las nociones Jurdicas. Cuantas cuestiones de Derecho podamos plantear fuera de stas, afectarn ya a la materia
de aspiraciones limitadas, siempre transitorias y variables
por
su propia esencia (4).
(1) FEHR, Die Rechtsstellung der Frau und der Kinder in

den Weistrnern, 1912, pg. VII.
(2) Es-buen seor aquel que cumple l mismo lo que ordena.

GOETHE, Dichos rimados (Ed. Cotta, III, 11).
(3)
pars. L dist. IV, c. 3: l'agustinas, de vera
religione (h,acia 390): In istis temporalibus tecribus, quamquam
de bis homines indicent, cum eas instituunt: tatuen

cum fuerint
b
institutae et firnzatae, non licebit iudici de ipsis iudicare, sed
secundum ipsas (y. 12 n. 4).V. tambin 11 n. 1.
(4)
Cfr. sobre esto 115 n. 4.
118
R. STAMMLER
48.CUESTIONES FRONTERIZAS ENTRE EL DERECHO
Y LA ARBITRARIEDAD.
Fijado el concepto del Derecho segn los caracteres metdicos

que le condicionan, podemos ya resolver con segitridad cientfica
algunal cuestiones dudosas que surgen al tratar de deslindar aquel
Son principalmente
concepto del de las conminaciones arbitrarias.
las que siguen:
jurdico que,
1. El despotismo. Es, no obstante, un rgimen
concebido del modo ms escueto, dligna una ordenacin reducida
a un articulo nico: el de que todas las relaciones jurdicas entre los
individuos del Estado desptico se rigen en cada caso a tenor de
las decisiones del dspota. No importa, para este efecto, que el des
potismo encarne en un'individuo, en un, grupo o en una masa. Aun
dentro de una organizaciiriurdica tan imperfecta copio sta, podrn siempre producirse violencias anttjurdicas y actos arbitrarios y de indisciplina, una guerra civil, etc. (1).
Claro que tan descaradamente como aqu le describimos de
modo hipottico no se llega a manifestar nunca el despotismo. En
todos los Estados despticos que conocemos por la Historia hay
otros poderes que concurren con el dspota: comunidades sacerdotales, familias aristocrticas, servidores e instrumentos del dominador, que ejercen siempre un cierto influjo mediato sobre l. Y hay
en estos Estados propiedad, trfico y comercio y muchas veces
dentro del mismo territorio gobernado despticamente pueblos y
agrupaciones con una organizacin propia (2).
As, pues, el despotismo, aunqiie un rgimen social bien triste,
rio deja de ser en conjunto una verdadera ordenacin jurdica. Y el
peligro que encierra es precisamente el de no ofrecer las suficientes garantas contra posibles intromisiones arbitrarias (3):
,
(1) IHERING, Der Zurech (v. 18 n. 8), pg. 338. ARNOLD,

Op. Cit. ( 36 n. 1), pgs. 82 s. WR. 91, pgs. 502 ss.
(2) Quiz cabe imaginarse un despotismo consumado, si no
por las artes de la brujera, al menos con la ms arraigada supersticin. Lo que podemos decir es que en todos los casos de que nos
habla la Historia se ha sabido , discernir el sentido de la vinculacin
inviolable del Derecho de los dictados de la arbitrariedad.
es la dictadura
(3) Una de las manifestaciones del despotismoProletariats
und
del proletariado. V. D'EH', Die Diktaturn des
das Ratesysten, 1920.ScHmirr-DOROTI Die Diktatur, 1921.
119
2. Y, por el contrario, hasta dentro del Estado de Derecho

ms cuidadosamente organizado se puede producir un acto de arbitrariedad por parte de los mismos rganos legislativos (4). De
nada sirve la, mera , forma de la ley si con ella se menosprecia y
quebranta el Derecho vigente, dictndose una ley especial contra
la organizacin jurdica que rija slo para regular un caso concreto (5).
3. El titular de los poderes,del Estado se halla sujeto, con sus
derechos y sus deberes, a los preceptos del orden jurdico, siendo
indiferente que existan o no medios constrictivos contra l. No por
hallarse sustrado a toda coaccin degenera en arbitrariasu posi
cin dentro de la comunidad socialmente ordenada; su puesto es un
puesto regulado jurdicameh te, ya que se le otorga en el sentido
de una vinculacin inviolable (6). Ni altera en nada esta doctrina
la irresponsabilidad de los monarcas sancionada por las constituciones modernas, beneficio que tambin se reconoce en cierto mod6 a
otros rganos del Estado. Y nada importa tampoco que sea uno o
sean varios, pocos o muchos, los titulares del poder, segn las normas jurdicas positivas que rijan en cada comunidad. Son diferen
cias simplemekte relativas que afectan a las instituciones de gobierno como meros medios condicionados, de cuya legitimidad se
ha de juzgar atendiendo a la nocin central y absoluta del- Derecho. Lo que por ahor nos importa saber es que en toda sociedad
(4) Ya lo haba visto muy bien GOETHE, en el Fausto, 2.a parte, primer acto: Donde lo informe domina informemnte y la ley
misma dispone legalmente, en un mundo de error.
(5) Ejemplo de esto es la famosa historia del molinero de SansSouci. V. HOLFZE, Krieg und Enteignung in der Mark vor 300
jahren, en Deutscne jur.-Zeit., 23, pgs. 287 JJ. Solo' e inamovilidad'de los jueces v. WR. 91, pg. 500.--Habra sido un acto de
arbitrariedadla ley de 1913 concediendo a Bayreuth el privilegio
exclusivo para la representacin del Parsifal, si al mismo tiempo
se hubiese mantenido en vigor la prohibicin de estos privilegios
segn las leyes de propiedad intelectual.--V. STAMMLER, Privilegien und Vorrechten, 1903, pgs. 17 ss. VERDROSS, Zum Problern des Rechtsunterwarfenheit des Gesetegebers, en lizo.Bltter, 1916.V. 152 n. 5."
(6) 47 n. 2 y 3.V. tambin 91 ri. 6. FEUERBACH, AntiHobbes oder uber die Grenzen der hchsten Gewalt und des
Zwangsrechts der. Biirger gegen 'den Oberherrn, 1798, esp. pginas 289 ss. 144 n. 4.
120
R. STAMMLER
el puesto otorgado al titular de los poderes pblicos entraaproblemas de carcter jurdico,

cuyo contenido es siempre aplica
a casos concretos
cin
4 La anarqua
es tambin un
estado de Derecho, aunque
catico y desordenado. En un rgimen de anarqua, el Derecho
positivo en vigor no tiene poder bstante para imponerse (cfr. 71).
Se producen entonces constantes actos de
arbitrariedad, pero en
conjunto,
la sociedad no deja por esto de hallarse sujeta a una
verdadera
dadera ordenacin jurdica (7).
Hemos de ,
hacer referencia aqu tambin a eso que se llama
-.Derecho del puo
el
y de que tantas veces se habla. Es sencillamente una manifestacin abusiva de la
mano, regulada como institucin
justicia por la prpia
jurdica en algunos Derechoso
tiguos, sobre todo en el antiguo derecho germnico del duelo, queanle
reconoca un gran campo de accin y que hoy slo se admite en casos
segn los preceptos de ,nuestro Derecho actual excepcionales
(8).
5. La guerra
es tambin una institucin jurdica.
un medio para defender ,o establecer un Derecho en peligro oEs
violado.
As, la guerra es en el orden internacional lo que corresponde al
procedimiebto judicial y a la ejecucin forzosa en el seno de un orden jurdico. Sustituir la guerra por otras instituciones, como
se ha
propuesto, sera, pues, modificar un rgimen de Derecho histrico
tradicional por otro nuevo. Y no basta, por tanto, decir que esta
institucin jurdica existente tiene defectos y produce males; hay
que demostrar, adems, que las que se proponen para sustituirla
traeran una regulacin mejor y ms justa (9).
(7)
Y de suyo se comprende que slo como institucin

jurdise puede asimismo concebir dentro de la distincin fundamental
a que aludimos, el llamado rgimen de excepcin que se declara en
casos de violacin, o de inminente peligro, de la seguridad y d
den pblico. V.la Const. alem. vigente de 11. 8. 1ur
e or(8) Kocx,
Saminlung der Reichsabschiede, 9, art. 48.
21, 73, 261.
1747, I, pgs. 5,
Const. Carol. Crim. (ccc.)
53, 68 y 78. BRUNNER 8, 21, 27 y 43.art. 129. SCHRDER, 12,
(9) C LUEWITZ,
AS
Vom Kriege.
ed. despus , 8 a
Ed. pst. 1832 (frecuentem.I
BUSCH,
ed. 1914 con una Introd. de SCHLIEFEN). KATTENDas sittliche Recht des Krieges,
und Krieg
, 19
06. STURM,
1906. PFERSCHE, Recht
1906
MISMO,
Die Reaktion des Rechtes,
1914;
EL
Das Kriegsrecht, das Recht des Krieges and das
Recht
ca
121
6. De la doctrina expuesta en 47 se sigue la consecuencia

prctica de que, para apartarse jurdicamente
del Derecho en vigor
en un caso concreto, es necesario que se empiece por derogar la
norma jurdica que lo impide. Si se mantiene en vigor y no obstante se obra en contra
suya en un determinado caso, este modo de
proceder es arbitrariedad,
puesto que va contra la nota de la inviolabilidad condicionante del
concepto del Derecho (10).
7. Pero, el concepto del Derecho
no puede garantizar
que el contenido de un Derecho no haya de ser modificado y acaso
sustituido por otro Derecho opuesto (11). Estas modificaciones pueden tener lugar, tanto en armona-con el Derecho vigente corno independientemente de l. Y dentro de esta segunda hiptesis, 'cabe,
a su vez, que el nuevo Derecho surja mediante acuerdo pacfico,
por ej., mediante tratados celebrados entre Estados independientes, en los que establezcan un poder jurdico superior a ellos, o,
como tantas veces ha ocurrido, por el quebrantamiento del Derecho
der Volker auf Frieden,

1919. MENDELSOHN-BARTHOLDY, DerKriegsbegriff des englischen Rechts, 1915. FINOER,
Die Stellung der Person und des Privateigentums im Kriegsrecht,
1916. MOOG, Fichte ber den Krieg,
1917.V. tambin 179.
(10)
Tambin dentro del Derecho privado, en el rgimen de
las asociaciones, podemos observar esta modalidad inviolable de la
vinculacin como factor de una voluntad jurdica,
la arbitraria.
por oposicin a
Puede ocurrir que la colectividad de los miernbros
quede vinculados a la competencia de los rganos designados por
la asamblea, o que en un caso dado se pueda 'apartar voluntariamente de sus acuerdos, dejando subsistir en general, no obstante, lo
acordado en la reunin as quebrantada. De lo expuesto en el texto
se inferir la negacin de esta segunda alternativa.
V.supra
5. Normas concretas del Cd. civ. en 26, 30, 32, 712 y 715. n.
(11) La nocin de la inviolabilidad
slo exige que una voluntad vinculatoria entrae el sentido de vincular de un modo
permanente y no en cada caso concreto.
En cuanto a su significacin
prctica, cabe deducir de aqu la consecuencia de que choca contra
el sentido de un Derecho
vigente el ser quebrantado por la arbitrariedad,
porque su contenido concreto slo se debe sustituir por
el de otra voluntad igualmente jurdica.
Pero no es, naturalmente,
esta consecuencias prctica la que contiene el criterio lgico determinante de una- voluntad inviolablemente
vinculatoria, sino su carcter ya anticipado de vinculacin
en Arch. fr Rechtsphilos. 11,
doctrina.
permanente.KANTOROWICZ,
pg. 47, interpreta falsamente esta
R. STAMMLER
122
en vigor mediante la fuerza, o por un golpe de Estado, v. gr., por
una revolucin, etc. El quebrantamiento del Derecho vigente ser
si en vez de imponer la transformacin del Derecho
arbitrariedad
avasallador, lo deja subsistir para hallarlo en unqs'csos y otros se
gn el capricho subjetivo de quien disponga del poder; pero puede
nuevo,Derechosi en
tambin la violencia echar los cimientos de un
la nueva regulacin
efecto se acomoda al concepto del Derecho
que instaura (12).
existente sea quebrantado de modo
(12) El que un Derecho
de a rbitrade por si, un ca ari
siempre,
ilegtimo por la fuerza es
so edad s e manConsumado este hecho, cabe que la arbitr
riedad.
tenga como tal, dominando en la vida social un rgimen Derecho
catico,
pero cabe tambin que aquella violacin haga nacer un
nuevo, siempre que la voluntad vinculatoria que suplante a la que
se hallaba vigente corresponda por el sentido que la anime a 66).
las caNo
ractersticas determinantes del concepto del Derecho (
parece que medie divergencia alguna entre esfa doctrina y la asenen sus notas a las Pandectas de WINDSCHEID
tada por KIPP
15 n. 3.
LIBRO SEGUNDO
GNESIS DEL- DERECHO

SECCIN PRIMERA
EL DERECHO POSITIVO
I.La materia concreta positiva de un Derecho.
49.EL CONCEPTO DEL DERECHO Y EL DERECHO POSITIVO.

Es un Derecho positivo aquel que regula jurdicamente aspiraciones concretas.
En esta nocin se contienen dos elementos:
1. El concepto del Derecho, es decir, la modalidad formal de
la voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable ( 47), como una
especial categora de la voluntad.
El objeto concreto sobre que recae esta voluntad deter-,
2
minando-10 jurdicamente. As, la institucin de la propiedad regulada por las leyes, o la ltima voluntad de un testador, reconocida
como -fundamento de efectos jurdicos especiales, o las prestaciones
determinadas de ciertas obligaciones sancionadas por el orden jurdico, son otros tantos ejemplos de materias concretas y limitadas,
distintas unas de otras, aunque condicionadas todas en -ltimo trmino por la nocin formal del Derecho.
El atributo positivo alude, pues, a los elementos condwzonados que entraa una determinacin jurdica. Todo Derecho histrico es, segn esto, en su modo concreto de manifestarse, un Derecho positivo fl).
(1) juNG, Positives Recht, Festchr. f. d. Jurista Fakultt

Giessen, 1907, pgs. 469Ss. (rec. REICHEL, en Krit. Viert. Jahr.
Schr., 3.a serie, XII, pgs. 477 ss.). DEL VECCHIO; Sulla positivitd
c ome carattere diritto. Mdena, 1911.En otro sentido, v. la
doctrina de KIRCHMAN (V. 3 n. 9), Die Grundbegriffe des
Rechtes und der Moral, 1873 (V. sobre este libro FREDERICHS,
9p. cit. en 33 n. 1).
124
R.
O dicho de otro modo: todo Derecho positivo es una
jurdica condicionada.
STAMMLER
voluntad
Slo el anlisis crtico puede discernir los

dos elementos que al exterior aparecen siempre y necesariamente
combinados (2).
Al examinar los artculos de una ley jurdica cualquiera, nos colocamos, inevitablemente, en el punto de vista que el concepto mismo
del Derecho nos marca. Su nocin perdera el sentido esencial si
quisiramos prescindir de la nocin general del Derecho; y sta,
por su parte, slo se nos puede manifestar de un modo sensible aplicada a la ordenacin de determinadas aspiraciones.
Nada tiene, pues, de -extrao ni de dificultoso que la palabra
Derecho
,
se emplee a la vez para designar
el concepto condicionante del Derecho y
su aplicacin a aspiraciones determinadas. No crea esto ninguna oposicin entre las dos distintas acepcones. El concepto del Derecho
es nico y es la condicin lgica
de toda norma concreta que pueda llamarse jurdica (3).
(2) En esta distincin se traza una nueva corriente filosfica,
que se titula a s misma de positiVismo, y que se ha manifestado
tambin en la ciencia social y en la Filosofa del Derecho. Su lostulado es la negacin de todo principio absoluto; para el positivista todo es relativo. El fundador de esta escuela es
COMTE (1798-1857).
AUGUSTO
WAENTIG,
Comte und seine Bedeutung fr die

Entwicklung der Sozialwissenschaft,
1894. Handw. d. Staatswiss. s. v. Comte.
en Italia. V.
VANNI,
El positivismo ha encontrado especial acogida
La filosofa del diritto in Germania e la

ricerca positiva. Tor.,
1896; EL mismo,
La teorid della conos
censa e l'esrgenza critica del positivismo,
NO,
Roma, 1902. RIGNAsociologie dans le cours de philosophie positive d'
AugusteLa
Comte,
Pars, 1902. A LEVY,
Per un programma di filosofia del diritto, Torino, 1905 (Rec.
REICHEL, en Krit. Viert.
Jahr. Schr., 3a Serie XI, pgs. 224 ss.).B.
STERN, Positivistische Begrndung des philosophischen Strafrechts,
1905.
naturale secondo R. Ardigo ed il positivismo CARLO,
italiano,diritto
Palermo, 1909 (v. 150 n. 6). Duourr,
L'Etat, le Droit objectif et la Loi Positive, Pars, 1
901.Cfr. 18 n. 1; 26 y 27.
Toda cuestin de Derecho implica, pues, aquella

dad(3)
peculiar
modali-
de ordenacin de la convivencia humana en que, como

veamos,
fijamos
enconsiste lgicamente la voluntad jurdica ( 22). Si nos
el concepto del Derecho como tal,
frente a l con
nos encontramos
las otras modalidades de la voluntad social:
las
reglas convencionales y el poder arbitrario; y si, por el contrario,
nos, limitamos a examinar las manifestaciones
concretas de un
Derecho positivo,
lo opuesto a esto sern los otros rdenes jur-
50.EL
DERECHO
POSITIVO Y EL
DERECHO
125
JUSTO.
La expresin positivo para designar la manifestacin de normas jurdicas concretas, se usa todava con otro particular y ms
preciso matiz. En este sentido, se llaman apositivas aquellas normas e instituciones de un Derecho existente, sencillamente en cuanto existen. Pero hay otro problema por encima de ste: Son fundamentalmente legtimas esas normas e instituciones? Cuando se
habla de un Derecho positivo>, , en esta acepcin, es como nocin
opuesta al problema que plantea esta interrogante.
Caben dos posibilidades. Puede ocurrir que no se quiera entrar
en este segundo problema en el caso concreto examinado, dejndolo a un lado, acaso para investigaciones ulteriores, o que no se reconozca la legitimidad intrnseca de la norma de que se trate (1).
Pero esto nos lleva al terreno propio de la idea del Derecho (2). All trataremos debidamente el problema ( 91). La doctrina del concepto del Derecho y su manifestacin en la historia slo puede sealar este problema, ms no resolverlo por s
misma (3).
dicos en sus manifestaciones concretas. El concepto, por tanto, se
puede investigar de por s, aisladamente, como forma de ordenacin, mientras que el contenido concreto de las nociones por l
determinadas no se puede concebir evidentemente sin l; v. 33
y 158; v. tambin infra n. 3.
(1) En el lenguaje usual se suele decir, para expresar esto, que
hay un deber moral aunque no un deber jurdico. La palabra moral se emplea entonces en el sentido de lo fundamentalmente justo. V. 33 y .. 158; v. infra n. 3.
(2) lonL, Uber das Wesen des Naturrechts und seine Bedeutung in der Gegenwart, 1893. OERTMANN, Naturrecht und
positives Recht, Beil. z. Allgem. Zeitung, 1901, nmeros 177 s.
concetto della natura e il principio del diritto

(v. 14 n. - 13)/JuNG, op. cit. ( 18 n: 13). HAYMANN, Naturrecht
und positives Recht, en Zeitschr. fr Rechtsphilo,s, 1, pgs. 233
SS. MLLER EIZERT, Objektives Recht und richtiges Recht, en
Arch. fr brg- . Recht 43, pgs. 183 ss. SALOMN, op. cit. ( 18
:DEL VECCHIO, 11
n. 13), pgs.,231 ss.: Relacin entre la Filosofa del Derecho y el

Derecho positivo. Muy particular: SEITZ, Biologie des ge-
schichtlichpsitiven Rechts der Gegenwart im Kultur der Gegenwart, -partes, '1906-1910. BARILLARI, Diritto nazionale e
diritto positivo come problema fidosofico, Neapel, 1919.
(3) V. sobre esto 82: concepto e idea; v. tambin 91 n. 4.
R. STAMMLER
126
en materia
Finalmente, observemos que la palabra positivo,
puede
presentar
una
acepcin
todava
ms
estricta
de Derecho,
dentro de las mismas normas e instituciones de un Derecho dado.
Pues cabe que stas se formulen de un modo relativamente general, teniendo el orden jurdico que apartarse algi,Ma vez de estas
reglas generales as formuladas para dictar normas divergentes
respecto de ciertos casos concretos (4).
No matars, dice el Derecho, pero exceptuando a rengln seguido el caso de la legitima defensa; y el alcance de sta se res tringe a su vez, cuando el agente va ms all de lo necesario para
sustraerse al ilegtimo ataque; excepcin que da lugar a otra subobr por arreexcepcin, si al exceder los lmites de la defensa se
bato, o, por miedo.
As, pues, la legislacin va rectificando constantemente sus propias normas formuladas con alcance demasiado general, mediante
reservas, salvedades, y excepciones. Y estas excepciones son las
para distinguirlas
que se dicen muchas veces normas positivas
de aquellos preceptos ms generales.
51.--EsQuEmA
DE LA GNESIS DEL DERECHO.
- de un mtoEl concepto del Derecho tiene la significacin

do de ordenacin. Por tanto, slo se puede presentar en la realidad
histrica aplicado a aquellas determinadas aspiraciones que l haya
de condicionar lgicamente.
(4) As, 'aunque los gravmenes reales sobre fundos se deben
exceptan de
inscribir en el Registro segn el D erpeho civil. se
este requisito las rentas convenidas' para levantar un edificio (Cd.
civ. al . 914, 2'y Reglam. sobre Reg: inmob. 40, 41, etc.). El
Cdigo civil ( 387) regula en trminos generales la compensacin
de crditos como institucin obligatoria, con ciertas salvedades
para algunos casos (Cod. civ. 393-395). Ordinariamente se
admite ia trasmisin de crditos. pero no en los casos regulados en
399 y 400 Cd. civ. al . Todo deudor debe hacer efectivas integramente sus deudas, exponindose en otro caso a la ejecucin forzosa; pero en ciertos casos se le concede el beneficio de competencia (Cod. civ. ah 519, 829, 1579 y 1603) y la Ley personal civil,
811 ss., introduce ciertos lmites a la ejecucin forzosa declarando exentas determinadas cosas del deudor, enumeradas casusticamente, etc. V. para ampliacin de esto infra 152.
127
Podemos, pues, preguntar cmo se forma en una persona la node una voluntad. Nadie viene al muncin del carcter jurdico
Mediante qu proceso
do con esta nocin ni con ninguna otra.
se desenvuelve? Cmo podemos concebir, exactamente, la

formacin del concepto del Derecho en la vida espiritual del
hombre?
Distinto de esto es el problema de ver cmo surge en la historia el contenido positivo de un Derecho. La fuente de esta materia
concreta inherente a un Derecho determinado se ha querido ver en
al Derecho mismo: en la inspiracin divina,
una autoridad exterior
segn unos, segn otros en el alma del pueblo, y a juicio de otros
en la libre actuacin de un legislador. Ninguna de estas concepciones puede satisfacer cientficamente ( 52-54).
Los cambios del Derecho positivo no responden a una autoridad
externa, sino a fundamentos que xesiden en el mismo Derecho ansu modo de realizarse. La investigacin de este proble
terior y en r
Economa social
ma nos llevar '-a estudiar las relaciones entre la
fenmenos
econmicos
y su '
y el Derecho y la doctrina de los
evolucin ( 55-60).
Y veremos como las aspiraciones de reforma de un Derecho na
de ciertos fenMenos sociacea siempre, 'en cuanto a su materia,
ciles precedentes. La dinmica de la vida social es a modo de un
cuyas etapas se repiten sin cesar. La Economa jurdicamente
clo
ordenada de una poca hace germinar -aspiraciones de renovacin
del Derecho y, si stas triunfan, en el seno del Derecho realizado
surgirn anlogos fenmenos que a su vez darn lugar a nuevas aspiraciones, y cumplidas stas, el mismo proceso se reiterara incesantemente ( 61-63)
La observacion nos permite exponer, en trminos p:enerales,
cmo se operan las transformaciones del _Derecho no su aspecto
la doctrina de las
,ormal. Es lo que tradicionalmente se llama
La investigacin variar segn que nos fijelentes del Derecho.
Inos en los primeros orgenes del Derecho en la Historia general
en la g,nesis de las normas itirdile la humanidad o simplemente.
L eri el transcurso de los tiempos, cognoscibles: Y en este ltimo
caso cabe, o que el nuevo Derecho surja en armona con la organizacin jurdica vigente o que se forme independientemente de sta,
por modo originario ( 64-66).
-
La gnesis del Derecho as observada comprende, desde '
o
o
o
o
o
o
o
U
P.
o
o
o
u
4)
4)
4J
t.J
128
R. STAMMLER
genes del contenido de un Derecho dado hasta
tacin, que es lo que se llania

su efectiva implanvigencia de un Derecho. Este puede
regir en el momento presente o no regir ya o no haber entrado todava en vigor. Despus de investigar el concepto del Derecho y
las materias concretas por l condicionadas, tenemos que consagrar
especial consideracin a
la'doctrina de la vigencia de un orden
jurdico ( 67-69).
Lo cual nos llevar a estudiar los dos conceptos independientes
de Derecho
y poder,
que no se excluyen entre s como muchas veces se cree, sino que se completan mutuamente. Cada uno de los
dos se puede hallar relacionado con el otro de varias maneras. Hay
Derechos fuertes y Derechos dbiles y hay un poder legtimo y un
poder reprobable. Pero las investigaciones sobre ambos factores se
tienen que completar i
nexcusablemente, ya que la del problema
Derecho
del
se ha de desenvolver en el plano
crtico, mientras que el
del poder es un problema
psicolgico ( 70-72).
presenta, pues, a nuestras investigaciones la misin de cons
truirSe
una
pskologa del Derecho,
poniendo en claro la distincin
entre los estudios jurdicos
crticosy psicolgicos
mira y el camino para una
y sealando la
psicologa social descriptiva y espe
culativa ( 73-75).
Pero la psicologa del Derechop nos lantear, ante l potodo e r
blema propuesto en aquella interrogan
te
que
dejbamos
en pie al
comenzar este prrafo: al problema de la
gnesis psicolgica del
concepto del Derecho
en la conciencia humana. Y a esto seguir,
por fin, la
psicologa de la vigencia del Derecho
como voluntad
vinculatoria y la observacin de una
inseguridad que puede pare.
cer totalmente inevitable en punto a la vigencia de un Derecho den
tro de una situacin histrica dada ( 76-78).
Il.E1 creador de la ma
teria privativa del Derecho.
52DERECHO INSPIRADO POR DIOS.

Muchas veces se ha querido apoyar en la inspiracin inmediata de
Dios el contenido de determinadas prescripciones jurdicas. Es una
preocupacin que se encuentra expresada de distintas maneras en
muchas de las religiones paganas, y es corriente tambin en el monotesmo oriental, manifestndose reiteradamente hasta en los tiem-
TRA.TADO DE FILOSOFirk DEL DERECly
129
)os modernos, en doctrinas tericas y en distintas organizaciones
jurdicas (1).
Estos intentos de derivar las materias concretas
de un Derecho
positivo
de una autoridad que las imprima un carcter sagrado e
inquebrantable, fracasan necesariamente. El Derecho nace, en cuanto a sus manifestaciones concretas,
en el transcurso de la existencia humana; es una modalidad especial de la voluntad, cuyo contenido se lo dan las aspiraciones de los hombres. A lo ms que puede
llegar una clara conciencia religiosa es a ver como obra de Dios
la
misin
del Derecho en la sociedad. Pero en cuanto a las materias
concretas y determinadas de un Derecho, stas responden siempre,
y
cada una de por s, a causas ms simples, que no son sino las aspiraciones que por modo natural germinan en ciertos individuos;
stos son los que tienen que responder de sus aspiraciones jurdicas as engendradas y encauzarlas y mantenerlas en el sentido
-del bien. -
Y en nada contradice a sto que afirmamos lo de que toda potestad viene de Dios (2). Este precepto le dice al creyente lo mismo exactamente que nosotros entendemos al decir que las normas
autrquicas del Derecho son, y se pueden demostrar,
incondicio-nalmente necesarias, ya de por si,
es
decir,
sin
atender
para
nada a la mayor o menor bondad de su contenido ( 107).
Ni es tampoco necesario atribuir un sentido getztico ala
frmula segn la cual el jefe de algunos Estados gobierna por la gracia de Dios,omo si con esto se aludiese a los orgenes
del carga.
(1) V. el Levitico y el Deuteronomio, y, sobre todo
, las suras
del Corn (trad. alem. de GRIGULL, Hendel ed.). TRESLL
PI O
gio per uno Studio salta coscienza sociale e giuridica nei.Sagco
.dici religioni, Parma, 1912 (estudia en
su evolucin histrica las
influencias de los ocho sistemas religiosos procedentes de Asia en
las concepciones jurdicas de los pueblos que los abrazaron). RAPPAPORT, Das religiose Recht und dessen Charakterisierung als
Rechtstheleologie, 1913. LATTE,
Heiliges Recht. Untersuchun_gen zar Geschichte der sakralen Rechtsformen in Griechenland,
1920.'TH11,0, Die theologisierende Rechts-und Staatslehre, 1861,
Rst. 13. M. WEBER,
Gesainnzelte Aufsdtze zar Reli
0-i ons soziolgie,
1920. TROELTSCH, Die Soziallehren der
.2hrislichenKirchen.1,undGruppen. Ge Sch. I 1919.
.n. 16.
(2) Ep. a los Rom., 13 v. 1-7.
R. STAMMLER
130
en su manifestacin concreta (3). Es una expresin muy apropiada.
Quiere decirse con esa frmula
tomada en sentido sistemtico.
se
as entendida, que el titular de los poderes del Estado, que slo
ju
podr decir cual es atendiendo a las normas concretas del orden
t-a ltima pala--rdicoequsta,lmdoprnuciat
de decisin sobre materias de Derecho dentro ,del pueblo
bra
que aquel orden jurdico rija. Esta facultad de decisin le compete
al soberano sobre todas las materias concretas y salvo todas las
restricciones posibles, sin que tenga sobre s 'ninguna otra instancia
de Derecho que pueda juzgar del ejercicio de sus funciones, Beque que slo es responsable, por tanto, ante su conciencia y ante
Dios (4).
Claro que el Derecho y el Esfado se tienen que armonizar tamreligiosa fundamental, ya
bin con el conjunto de una concepcin
de nuestra vida espiritual nos lleva
perfeccin
que el anhelo de
necesariamente a pensar en una ordenacin divina del universo
( 180). Pero, esto no es lo mismo que hacer derivar de la sancin
divina las normas y las instituciones concretas de un orden jurdico.
Se ha sostenido en contra de esto que el Estado al echar los ciirlientos de la constitucin en que descansa se desliga de la volun
" tad de los hombres que le han enaltecido. Hasta entonces, se dice,
los hombres eran dueos de elegir esta o aquella constitucin; pero,
una vez determinado esto y formado ya el Estado, sus fundadores y las generaciones que les sigan quedan vinculados a las leyes fun_
de dnde procede histricamente

(3) No se sabe con seguridad
Es ms que dudoso que proceda de
esta frmula de dei gratia.
los persas a travs d - Bizancio. Justiniano no la enumera entre sus
nutridos ttulos y predicados. Quiz fuesen los obispos del Imperio
franco los que introdujesen la frmula como signo de humildad, y
quiz la usase ya Carlo Magno siguiendo a los reyes anglo-sajones.
Ursprung und Geschichte
BRUNNER, 16, pg. 57. SCHMITZ,
V.
der
Devotionsform.eln
bis
zu
ihrer
Aufnahme
in die frcYnkische
1913.
Ms
tarde
emplean
esta
frmula los jefes de Kdnigsurkunde,
Gottesgnadentwn
KERN,
las repblicas de las ciudades italianas.
und Widerstandsrecht im frheren Mittelatter, 1915 (v-. tambin
144 n. Es
4. escasa la bibliografa sobre este punto. MAASSLIEB.
(4)
Von Gottes Gnaden: Ein Beitrag zar ndheren Bestimmung des
Das Legitimitds
Begriffs der Legitimitdt, 1831. BROCKHAUS,
Cfr.
44.
prinzip, 1868.
TRATADO DE
FILOSOFA DEL
DERECHO
131
damentales proclamadas porque todo Estado responde a la ordenacin divina (5).

Esta inmutabilidad incondicional de los fundamentos histricos
de un orden jurdico es cientficamente insostenible. Un valor permanente y absoluto, en la investigacin crtica de un Derecho positivo, slo lo puede tener el mtodo formal de juicio que debe
desentraarse y observarse como idea del Derecho. La consagracin a esta mira ideal es lo que la conciencia religiosa puede exigir
del creyente, y sin sta no se lograr nunca del modo debido. Por
lo dems, las posibilidades de cooperacin son siempre limitadas y
mudables. Y sus cambios y alteraciones pueden hacer necesaria
precisamente en el sentido determinante de aquel mtodo invariableuna transformacin del contenido positivo del Derecho histrico de que se trate.
53.EL LIBRRIMO LEGISLADOR.
Hay quienes ensean que cada poca histrica se crea por s
misma libre y arbitrariamente su existencia y su mundo (1). Este
reproche va contra la era del racionalismo en que el Derecho natural se equiparaba en general a un Derecho positivo. Y quiz da
en la esencia de ms de uno de aquellos antiguos escritores, aunque
no ninguno de ellos llegue a proclamar tal doctrina en esos trmi
nos literales. En cuanto al Derecho, parecen pensar los que sostienen aquella concepcin que son los titulares del poder legislativo
los que en cada caso lo crean arbitrariamente sin sujeccin alguna
a las normas de tiempos pasados y atendiendo simplemente a sus
convicciones, tal como en el preciso instante se manifiesten.
(1802-1861), expues(5) Es esta la doctrina de
ta singularmente en los tomos II y de su Filosofa del Derecho (v. Abreviaturas). Sobre Stahl v. GEYER, pgs. 99 SS.
BLUNTSCHLI, pgs. 630- SS. KAUF/vIANN, Die Staatslehre des monarchischen Prinzips, 1906. Rst. 13, III s. MEISNER, Die Lehre
vom monarchischen Prinzip im Zeitalter der Rstauratio? una'
des deutsclzen Burides, 1914.
(1) SAVIGNY, en Zeitschrift fr geschichtliche Rechtswissenchaft, I, pgs. 3 y 6. V. tambin BuNs, en Holizendorffs
Rechtsenzyklopddie (4.a edc. 1882), 2.HARms, Begriff, Formen und Grundlegung der Rechtsphilosophie, escr. pst. ed.
e
e
o
e
o
e
o
o
o
o
o
ta
JULIO STAHL
O
ti
ti
por Wiese, 1889 (Rec. STAMMLER, Philos. Monatsh, 27, pginas 371 si -).
132
R. STAMMLER
No era difcil echar por tierra esta doctrina. Nadie se puede

sustraer a los destinos y a las tradiciones del pasado. Toda aspiracin humana responde, por la materia que constituye su contenido
concreto, a circunstancias anteriores, y germina en su modo de ser
peculiar y determinado en el seno de una poca precedente mediante un proceso natural:
Ni siquiera se libran de esto los genios y los grandes hombres
llamados a ser los guas espirituales' de' una poca y a introducir en
ella radicales renovaciones :
Los grandes hombres responden, como
todo, a circunstancias dadas y tinen que contar con ellas. Podrn
encauzarlas e influir sobre ellas de un modo decisivo; lo que no
pueden es sacar de la nada por virtud creadora el ambiente en que
han de actuar (2).
Y los mismos rdenes jurdicos fantaseados por los autores de
las utopas
no se hallan desligados, ni mucho menos, de toda exhistrica. Las utopas son obras poticas, ciertamente;
pero no se contentan con el goce que produce el arte y el poder
creador de la imaginacin, sino que con intenciones muy serias quieren presentar frente a las instituciones sociales existentes otras ms
perfectas y mejores. Toda utopa nos presenta un proyecto de un
nuevo orden jurdico y nos pinta las consecuencias que de l pueden
esperarse. Exactamente lo mismo que ocurre con una proposicin
de ley cualquiera. Lo caracterstico, lo esencial de la utopa, es que
procede a base de determinadas cualidades, que atribuye ficticiatriente a los individuos descritos y mediante ciertas posibilidades
tecnolgicas de vida que tampoco existen. Y partiendo ya de esta
existencia que l se imagina libremente, el utopista esboza sus institucions jurdicas y su Estado (3).
(2) WR. 60. NEEF
and Originalitt, 1918.
,(3) V. supra 4 n. 4.Kausalitt
MOHL, I, ,pgs. 167 ss. GEHRKE,
Kommunistisclze Idealstaaten, 1878. KLEINw
- CHTER, Die StaatsroA
mane, 1891. STAMmLER, Utopien, en
Deutsche Rundschan, 1892,
pgs. 281 ss. ADLER, Idealstaaten der
Renaissance, en Hirtlzs
Annalen, 1899, n. 116.
KATSCHER, Soziale und andere interesante Gemeinwesen,1906.REINER, Berhmte Utopisten und ihr
Staatsideal, 1906. VolGT, Die sozialen Utopien,
1911. PRVSS,
Der
des 16. und 17. jahrh. und sein Erzielzuagsideal,Staatsroman
1913. KIRCHENHEIM, Staatsromane,
und Verw.-Recht (2.a ed. 1914). Rst. 3. en Wrt. d. staatsUtopien, 1920. BLOCH, Geist der Utopie, SCHR6DER, Moderne
1918. TUCN BARA-
133
Pero hasta estas pinturas de la fantasa tienen por base una experiencia histrica. Y las aspiraciones a que puedan dar lugar nacen
siempre sujetas a la ley de causalidad, como efectos necesarios de
las causas que las producen. Por su materia, toda Voluntad humana, y por consiguiente toda norma jurdica concreta, surge con arreglo a un proceso histricamente necesario, y no por obra de una
virtud creadora ni de un hechizo (4).
No nos queda, pues, sino observar la unidad de la 'experiencia
social y poner en claro los caminos de nuestra mente que la determinen y nos permitan llegar a ella. Bastar mostrar y determinar
claramente cules son los conceptos y los mtodos mediante los
cuales las instituciones concretas de un Derecho positivo se combi
nan con la nocin del Derecho en la realidad sensible.
Con esto llegaremos a conocer cientficamente la segunda parte de las dos que componen un Derecho positivo, a saber, su materia concreta, del modo general cmo puede manifestarse
(5).
54.LA
VOLUNTAD DEL:PUEBLO.
Ciertos juristas conciben el pueblo como algo independiente

y con propia sustantividad, y que existe por obra de la naturaleza:
Al pueblo, dicen los que as piensan, se deben todas lasmanifestaciones espirituales de sus individuos. Estas doctrinas aparecen expresadas con singular relieve en la Escuela histrica del siglo pasado (1).
NOWSKI,
Die Kommunistischen Gemeinwesen der Aeuzeit,

al . de HunwIcz, 1921.Una magnfica stira de este modo de trad.
fantasear sobre materias concretas, es la de HoLBEno, Niels Klimm's
unterirdische Reisen, trad. 1788.
(4) Sobre la condicionalidad histrica de las medidas polticas, y 172; sobre la importancia de la Historia para el conocimiento del Derecho, v. 176.
(5) LEIZT, Die realen Grundlagen und die Stoffe des Rechtes, 1877. BRODMANN, op. cit. ( 19 n. 3). KUHLENBECK,
Die natrlichen Grundlagen des Rechts und der Pplitik, 1906 HUBER,
.br die Realien der Gesetzgebung. en Zeitschr. f. Rechtsphilos, I, pgs. 39 ls., y su ltima obra sobre Recht und Rechtsnerwirklichung,'1921 -.(v. 6 n. 1).
(1) V. supra 16. Sobre el modo particular de concebir el
Derecho como conviccin v. 30 n. 3.STER-SOMLO, Die
Volksberzeugung als Rechtsquelle, 1900.
134
135
R. STAMMLER
un puesto
Segn esta concepcin el pueblo debera ocupar
alma
propia,
con
aparte dentro del espacio -como ente natural
de l.
independiente
algo peculiar exterior al orden jurdico e
Pero esta contraposicin entre el pueblo y elindividuo como
dos seres naturales fsicamente distintos no es adnaisible.
Para ver claro en esto tenemos que empezar ,.por saber con toda
qu nos
precisin cules son las condiciones de conocimiento
permiten formarnos un concepto cualquiera del pueblo. Y el prius
necesario que condiciona este concepto es el de una vinculacin
jurdica de los individuos. Si mentalmente prescindimos de toda
norma e institucin jurdica, no quedar nada de la nocin de pueplo. El pueblo no es, pues, un ente sustrado'a toda existencia
jurdica del que se pueda derivar el contenido concreto del Derecho que rige, sino que la vida toda de un pueblo se desenvuelve en
el seno de una convivencia jurdicamente ordenada que forma de
_
suyo una unidad independiente.
slo
es,
claro
est,
una condicio sine
La vinculacin jurdica
de
pueblo,
sin
qu
se
reduzca
de eso este
qua non del concepto concepto por lo que se refiere a su materia. Si queremos penetrar
en sta, tenemos que fijarnos cuidadosamente en el lenguaje usual;
pues'el del pueblo se suele tener una nocin limitada en su cierto
sentido por una especie de convenio personal, sin que nadie se preacn de la posibilidad de establecerla de un modo absoluto como
pura nocin sistemtica.
El examen ms superficial nosmuestra qu la palabra pueblo
es una de las ms multvocas que existen.
Se puede entender por pueblo la totalidad de cuantos forman
parte de una colectividad jurdica independiente. Y ste el nico
sentido definitivo y permanente que cabe dar a esta palabra (2).
Pero, este sentido no nos puede interesar en cuanto al problema de
(2) Deca BismArtbx exactamente en uno d sus discursos parlamentarios (16. 6. 1873) que al pueblo pertenecemos todospgi- todos formamos parte del pueblo. (Ansgewdhlte Reden, II,
na 271). Y es tambin acertada en el fondo, su expresiva obser'vacin,"en 21. 3. 1849 (/oc. cit., III, pg. 631): No hay ninguna expresin de que se haya abusado tanto en estos ltimos aos como
de la palabra pueblo. Cada cual la interpreta como ms le conviene; los ms llaman pueblo al puado de individuos que logran
ganar para sus opiniones.
.-que venimos tratando: el de la gnesis de las materias concretas

.de un Derecho positivo. El contenido de un Derecho respondera
.entonces a las exigencias de todos, absolutamente_ todos los individuos vinculados jurdicamente con plena unanimidad. Y esto es
punto menos que imposible en la prctica del orden jurdico. Al tratar de los orgenes de un Derecho dado se suele, pues, dejar a un
lado esta significacin de la palabra pueblo.
Otras muchas veces se entiende, en cambio, por pueblo solamente un grupo p un crculo mayor, de personas individualizadas
frente a la colectividad. El pueblo as entendido no es ms que
una parte del pueblo. As, se dice inocentemente que el pueblo se ha manifestado en uno u otro sentido cuando en ese sentido
.se ha declarado una cierta mayora de votantes (3).
Mas si busCamos -el criterio para apreciar cMo una parte cualquiera de un pueblo se puede' individualizar de modo que se transforme de pronto en el pueblo, veremos que este criterio es vacilante y se halla sujeto a constante mudanza. Y esto no slo por lo
que se refiere a los problemas electorales, sino respecto de cuantas
tentativas se han hecho para contraponer el pueblo en un sentido
-especial a las_dems partes del pueblo. Todo depender de lo que
se tome por punto de vista opuesto al delimitar la nocin. As, dentro de la colectividad de un Estado, se opone el pueblo al gobierno, a los funcionarios, a los intelectuales; a los juristas, a los artistas y a muchas otras categoras sociales (4), con una tendencia a
caracterizar negativamente el concepto: se toma una parte del
flueblo en general en que concurran- determinadas cualidades positivas, le la designa con arreglo a stas y se opone a ella como el
pueblo en sentido estricto todos los individuos que 'carezcan de esas
en
tiene, naturalitente,
cualidades. Y este lenguaje absurdo noe,
sus innumerables aplicaciones (5).
en algunas obras serias. V., por ej.,
(3) Se afirma esto15hasta
n. 22), pg. 118: Solo la Nacin es autrTROXLER, Op: cit. (
quica y soberana, y slo ella es la fuenle de la sobeania y la ma
jestad; sbdita y sometida es, por el contrario, la personalidad pol
miembros y
tica toda, y' simple rnedio e ' instrumento con .todos sus
todas sus fuerzas V. sobre esto 114 n. 7 y 93 i. pr.
(4) En Los maestros cantores de Nuremberg, de WGNER,
Hans Sachs pone al pueblo por juez, frente al gremio de los
maestros cantores. '
(5) De importancia prctica para el problema de la indepen-
736
R. STAMMLER
Pero, de cualquier modo que cada cual pueda elegir lo que entienda por pueblo, lo seguro es que con ello nada,nos puede decir
en cuanto a las, vas por las que nacen las materias positivas del
Derecho vigente en el pueblo de que se trate.
Las normas de un Derecho nacen, evidentemente, de la vinculacin de los individuos unidos en colectividad. Mas no caen del cielo
ni se producen mediante procesos misteriosos e inexcrutables. El
problema de los orgenes del contenido positivo de un Derecho, no
lo resolveremos, por tanto, por el simple hecho de sealar al pueblo en que ese Derecho nazca.
Tenemos que penetrar en la cooperacin
de cada pueblo para
descubrir metdicamente en ellos los grmenes y las manifestaciones de aquella parte de los rdenes jurdicos a que hemos llamado
el elemento positivo de un Derecho dado ( 49).
SECCIN SEGUNDA
ECONOMA Y DERECHO
1 . La Economa social.
5 5. Lk
MATERIA DE LA VIDA SOCIAL.

La Economa social es
la cooperacin entre individuos para
,lastifcndeu as.
I. Encierra, en primer lugar,
siempre de alcanzar ciertas miras aspiraciones unidas. Se trata
y de elegir los medios ms ade_ cuados para la consecucin de estos fines.
La actividad social humana no es una suma de fenmenos naturales que afecten a
cepcin
la per-
y se puedan presentar sin ir alentados por

sin ser elegidas y meditadas.
aspirCiones y
Hay que tener presente, pues, que la
condicionada por la nocin de fin, y Economa social se halla
slo bajo esta condicin se
puede conocer cientficamente.
Poda parecer esto una verdad banal si no se hubiese intentado sustraer estos estudios a la condicin
crtica del conocer de la ordenacin
de medio a fin, para investigar las aspiraciones articuladas que son
contenido decana Econodencia

especialmente frente a las concepciones domi-nantes; de
v. los-juicios,
150).
137
ma social por el mtodo que las ciencias naturles consagran . a las
percepciones fsicas. Esta tentativa de la sociologa ( 35) tiene
por fuerza que fracasar. No puede llegar a la verdadera esencia de
nuestro objeto de investigacin, precisamente porque lo caracterstico e inexcusable de ste son los fines y los medios (1).
El estudio cientfico de los problemas econmico-sociales corresponde, pues, por su esencia, a la ciencia teleolgica. No son
objetos fsicos los que aqu se investigan, sin relaciones socia;
les, relaciones entre individuos cuyos fines se combinan de modo amistoso u hostil. La modalidad de esta vinculacin es lo queinteresa, porque ella es la que condiciona y determina la trama de
la Economa social que se ha de dilucidar cientficamente en cada
caso (2).
2. Cabe, evidentemente, que se pregunte, no po - el contenido de ciertas aspiraciones sociales, sino por los orgenes de cada
una de ellas. As planteado el problema, se tiende a investigar cmo
una aspiracin concreta que se manifiesta en la sociedad ha surgido, cmo se ha formado y desenvuelto. Pero si esta investigacin
se hubiese de hacer realmente en el sentido de las ciencias naturales, slo podra penetrar en el aspecto fisiolgico de la gnesis
de un impulso o una aspiracin. Mas este es un problema que nada
tiene que ver con el deseo de dilucidar cientficamente la cooperacin econmica como tal, elevndola a objeto peculiar de nuestro
conocer. Al investigar los orgenes de ciertos fines sociales, aunque sea de modo velado, hablando en un vago lenguaje
figurado de
.
causas (que en rigor slo se pueden dar en materia de percepciones fsicas), se parte siempre como evidente presuposicin del
contenido de las aspiraciones cuyos orgenes se quieren descubrir (3). As, pues, la esencia de la ciencia econmico-social est(1) Cfr. 22 i. pr., 68 y 115.
(2) La investigacin social abre una nueva y peculiar orientacin en cuanto a las psibilidades naturales y modo de utilizarlas;
nos ofrece nuevos ,y peculiares objetos de observacin, cuyo estudio cientfico ha de responder a principios y a conceptos fundamentales difertes de los que rigen el campo propio de las ciencias naturales': WR, 25. V. supra 35 n. 7 ss.
(3) Otr 'vez se nos presenta aqu la fundamental distincin
entre lo sistemtico y lo gentico. V. supra 22 n. 7 y el texto
de este mismo . Ambos mtodos se completan, aunque la prima-
R. STAMMLER
138
siempre en la posibilidad de ordenar armnicamente los -diversos
fines y medios vinculados (4).
no es precisamente
3. La materia de la regulacin social
la naturaleza que nos rodea ni son las condiciones naturales de vida
-de los hombres. La intervencin humana no puede, influir en nada
sobre las leyes naturales. Y el utilizarlas para 'fines especiales es
funcin de la tecnologa, cuyas doctrinas se pueden desenvolver independientemente, ya se relacionen en un caso dado con la vida sode individuos
cial, o ya se apliquen exclusivamente a la actividad
qu es la EcoCuando
se
nos
pregunte
totalmente aislados.
noma social?, en el sentido que queda indicado, es decir, como
la coopeobjeto de una ciencia propia, slo podremos responder: es
unidos
(5).
diversos
individuos
racin de
4. Esto que nosotros entendemos por cooperacin no es,

como alguien pretende, una subcategora del concepto general de
Economa. Es como si existiere una nocin general e indepen
diente de la Economa, distinguindose luego en la Economa del
hombre aislado y en la del hombre social. Esto no nos lleva a resultados claros.
Para determinar con toda precisin un concepto hay que poner
-en claro el opuesto a l. Si en este sentido preguntamos cul es el
concepto opuesto al de Economa, veremos que es una nocin
muy difusa que en vigor no significa ms - que un cierto estado de
-ca lgica le corresponde al sistemtico. Esta distincin bsica entre

el problema sistemtico y el gentico no se debe perder de vista,
aunque, segn el parecer de expertos pedagogos, presente grandes
dificultades para los no iniciados.
(4) STOLZMANN, Die soziale Kategorie in wor Volk.gwirtschaftslehre,1 (y nica) parte, 1896. EL husmo, Der Zurek in der
Volkswirtschaft. Die Volksugrtschaft als social-ethischez GeVersuch einer sozialorganischen Begrii ndung der Volks
wirtschaftslehre, 1909. EL'IldUSMO, en Conrads Jahrb., 3.' serie
HAAS, Die Ge pgs. 145 ss.; 49, 145 ss.; 55, 1 ss.; 57, 257 ss.
setzmssigkeil des sazialen G_eschehens, en Schsudlers Jahrb..
pg. 1729 ss.
(5) Sombart, Technik und Wirtschaft, 1901. SPANN, Wirtschaft und Gesellschaft, 1907 (rec. WR. n. 71). Twrz, Der Begriff der Wirtschaft. Darstellung und Kritik der Stammlers
chen Wirtschaftslehre, tesis doct., 1921. HERMIO, .ber den Begriff der Sozialtvirtschaft. Kritischer Beitrag sur theoretischen Nationalkonomie, 1922.
TRATADO DE
FILOSOFA
DEL DERECHO
139
actividad a diferencia de la simple inaccin. Nada- logramos con

esto, en cuanto a la determinacin del verdadero objeto de la
ciencia social.
La explicacin de este resultado tan poco satistactorio est en

que la Economa de un individuo aislado y la que supone una
vinculacin social - responden a distintas condiciones del conocer.
primera toma como mtodos determinantes de unidad para

conocer - cientfico exclusivamente conceptos fundamentales y
los principios en que descansa la teora de las ciencias naturales, y
la tecnologa basada en stas; la Economa social, por el contrario
como objeto de investigacin peculiar, representa la Modalidad
especfica de la cooperacin y puede someterse a un'mtodo nuevo e independiente de ordenacin de nuestras nociones si penetramos en la vinculacin de los fines como entraa de la actividad
de los individuos que cooperan (6).
5. -Implicando, pues, la Economa social por su, concepto la
cooperacin humana bajo las normas de una voluntad vinculatoria,
cabra preguntar si en ella se resumen todas las posibilidades de
cooperacin.
Es posibleque el lenguaje no se haya desenvuelto debidamente
en este respecto. Pero, atenindonos al fondo del problema, no teDemos razn para desglosar ninguna posibilidad de cooperacin del
campo cerrado d la Economa social.
Algunos de los que tal intentara parecen -creer que esto de la
-Economa se refiere a cuestiones de orden material. Segn
esto, las necesidades econmicas que la cooperacin tiende a
satisfacer, slo pueden encerrar aspiraciones inferiores y nunca
La_
su
3IIII db
,,elevadas.
A esto tenemos que objectar lo siguiente:

a) Que no cabe trazar un lmite seguro en ese sentido sin incurrir en arbitrariedad subjetiva. No hay ningn criterio fijo mediante el cual se pueda distinguir de un modo absoluto entre necesidades superires_ e inferiores Podremos imaginarnos, en
rasgos generales, una gradacin de las necesidades humanas, desde
(4) NATORP, Sozialpadagogik (4." d. 1920), pgs. 751 ss.
27, esp. n. 91.
140
R. STAMMLER

los instintos primarios de nuestra existencia fsica hasta el impulso
que nos lleva a dominar cientficamente la naturaleza y a, desenvolver en todos sentidos la vida de nuestro espritu, en sus manifestaciones- tecnolgicas, artstica, y, sobre todo, en lo que mueve a
nuestra conciencia A perseguir sus fines en armona con el bien.
Pero, todas estas necesidades aparecen combinadas y refundidas
como un todo en la actividad diaria de la vida social.
No existen
dos clases claramente delimitadas de necesidades, de las .cuales
unas se hayan de satisfacer mediante
la Economa social y las
otras por otro modo cualquiera, que an no ha dicho nadie, de cooperacin (7).
b) Ni se puede encontrar aquel criterio tomando por pauta lo

que se suele llamar el mnimum del hombre. En ciertas condiciones,
el hombre puede necesitar muy poco para subsistir y mucho en
otras circunstancias: pinsese, v. gr., en lo que a veces cuesta conservar la vida a un hombre enfermo o herido. Y an se hace la cosa
ms indeterminada diciendo que slo se trata de la posibl subsistencia dentro de un cierto plazo. Plazo que tampoco se podr fijar
de un modo abSoluto.
c)
Las leyes sobre-el contrato de trabajo distinguen, a veces,
entre servicios de categora superior y servicios corrientes (8).
Es esta una distincin propia de la tcnica. del Derecho. Tiene su
razn, de ser, ya que hay servicios en que la relacin de confianza
personal es un factor tan decisivo, que slo a base de _l se puede
(7) El lenguaje no debe ofrecernos en este punto dificultades

invencibles. La esencia del problema es siempre la misma: es qu
cabe distinguir en trminos
social de otra actividad absolutos una actividad econmicosocial cualquiera? No hay base para
afirmarlo. Ni cable tampoco intentar esa distincin
limitndose a
estudiar la produccin para el cambio.
De Modo semejante plantea
el problema MARX, al investigar la posibilidad de un proceso
econmico de la
para fines de cambio; v. esp. su libro
" produccin
El Capital (4.ed.
1890), I, ps. 37 - ss. y 59 ss. No ve este autor
que la nocin de proceso no es una forma lgica absoluta, porque
se halla condicionada por otras muchas nociones; lo mismo que ocurre, sobre todo, con el concepto de la produccin
social ( 56).
PETRY, Der soziale Gehalt der Marxschen Werttheorie,
(rec. STAMMLER, en Conrads jahrb.,
1916
3.' serie, 53, ps. 237 ss.).
(8) Los romanos hablaban de operce
liberales. V. WINDSCHEID, 404 n. 2. Coda civ. al
. 6274
141
ejecutar debidamente la prestacin. Las reglas jurdicas _son las

nadas a establecer esta dualidad bajo las circunstancias especiales
de cada orden jurdico: no se trata de una distincin apriorstica
de las necesidades humanas y de su satisfaccin..
d) Pero, si cabe trazar con relativa generalidad una distincin
entre diferentes categoras de necesidades y los diversos modos de satisfacerlas, el tomar esta distincin como fundamental nos inducira a error en nuestras investigaciones. Lo que investigamos es;el
objeto propio de la ciencia social. Y ste no se halla constituido
pcfr las necesidades ni por la actividad de los individuos en.s y de
por s, porque lo que se determina es la nocin de la cooperacin
y de las relaciones humanas reguladas que dentro de sta existen.
El modo natural de producirse las necesidades de`todo gnero y la
posibilidad de satisfacerlas -no tiene nada que ver con el verdadero
objeto prpio de la investigacin y de la ciencia social. La ciencia
social, para poder existir con .un campo de accin peculiar, tiene
que observar y dilucidar la vinculacin de los fines y aspiraciones
humanos, como tal, es decir, independientemente 'de lo perseguido (9).
Esta es la razn fundamental de que toda actividad de cooperacin que tienda a la satisfaccin de necesidades humanas sea materia posible de la vida social.
6. La cooperacin social se puede distinguir, en un cierto sentido, en dos clases generales. Es la distincin entre la actividad politica y la econmica. Aqulla se refiere a las reglas vinculatorias
que hacen posible la existencia de una comunidad jurdica, a las
normas que regulan sencillamente la agrupacin de los individuos
vinculados y se proponen implantar y mantener en pie esta agrupa
cin en cuanto tal. La actividad que se ocupa en' dictar y hacer observar el Derecho'se puede llamar poltica, a diferencia de la econmica, que afecta ms inmediatamente a la conducta misma de los
individuos agrupados, y tiende de un modo relativamente directo a
(9) Lo Opuesto a'esto es, por lo tanto, la actividad del individuo totalmente, aislado. La voluntad vinculatoria es, pues, el
concepto que condiciona inexcusablemente la nocin de la Economa social y el que determina lgicamente y hace posible la nocin de una cooperacin cualquiera como objeto peculiar de in-
vestigacin cientfica.

142
R. STAMMLER
procurar lo necesario para subsistir con lo provechoso y lo agr, dable (10).

Esta distincin responde, pues, a las diferentes funciones essupeciales de la vida social.. No se trata de necesidades humanas
periores o inferiores, ni de actividades condicioriadaS en su diversi, dad por la categora de estas necesidades. Puede' trazarse esta disla cooperatincin porque da por e- stablecida de un modo general
concibiendo
la exisvinculacin
de
aspiraciones,
- cin como una
voluntad
del
hombre
en
cuanto
condicionada
por
una
tencia social
en
vinculatoria. El concepto de la materia social es invariable
-(10) STEINER, op-cit. ( 35 n. 10) distingue tres aspectos: :
de la vida econmica, el de la poltica y el de la espiritual. Forman
parte del sistema econmico, dice, la produccin, la circulacin y el
consumo de mercancas. La sensibilidad nos debe ensear a distinguir sto en la vida para saber luego diferenciar, como consecuencia de ello, la vida jurdica de la econmica (p. 32). Estas distinciones conceptuales no puede hacerlas nuestra sensibilidad tan
fcilmente. En efecto, aade este autor: As como el primero de
estos tres sistemas, el- econmico, se ocupa de todo lo que debe
existir para que el hombre pueda regular sus relaciones materiales
con el mundo exterior, mientras que el segundo sistema debe tener
por funcin todo aquello que- debe existir en el organismo social en
cuanto a las relaciones entre individuo e individuo; el tercer sistema se debe ocupar de lo que deba germinar y deba incorporarse al
organismo social como producto de la individualidad humana. Esto
es falso. La mdula de la cuestin social est exclusivamente
en las relaciones de unos hombres con otros. Las relaciones del hombre con el mundo exterior slo interesan de por s a las ciencias
esto, es
naturales; la unin de unos hombres con otros, y solamente
con
su obciencia
social
lo que hace posible la existencia de una
jeto propio de investigacin. Slo -caben dos posibilidades: o se concibe al individuo como un ser aislado, y entonces cae por completo
a
fuera del campo social ( 34 y 57 n. 8), o. se le concibe sujeto
la
vinculacion
jurdica,
Todas
lo que condiciona toda vida social: a
-puramente
estas distinciones afectan, pues, a cuestiones_concretas
Nos
ofrecen
una
enumeracin
descriptiva
de
tcnicas-y limitadas.
abciertas funciones especificas, pero no una verdadera distincin
soluta basada en una-diversidad-en cuanto a las condiciones crticas
del conocer. - - Todas las funciones diferenciadas caen por igual bajo los con
ceptos globales del. Derecho y la Justicia, como diferentes modalidades prcticas de estos dos conceptos fundamentales. V. tambin
56 n.
,
143
este sentido de cooperacin, y abarca por igual toda actividad hu-
mana asociada sin excepcin alguna.

56.RELACIN DE LA ECONOMA CON EL DERECHO.Equivaliendo Economa social a cboperacin, toda cuestin
econmico-social encierra necesariamente dos elementos: la regulacin general, y la actividad concreta d los individuos asociados
condicionada por aqulla y de la que estamos tratando ( 35). Aquella posibilidad general de ordenacin es la condicin lgica (o sea
la forma), lo segundo es lo lgicamente condicionado (o sea
vla materia) dentro de la vida social. Supongamos, por ejemplo,
que se estudia el problema de la habitacin, los gravmenes que absorben la propiedad urbana o la cuestin del crdito inmobiliario:
pues bien, en cada uno de estos problemas _partiremos de la institu
cin de la propiedad privada, de la libertad de contratacin, de la
hipoteca, del contrato de prstamo, del de arrendamiento, del derecho de superficie, etc. Y si prescindimos mentalmente de todas es
tas posibilidades jurdicas no quedar en pie nada del problema
econmico-s- ocial planteado (1).
La E'conomz social, en sus distintas manifestaciones, se pue
de, segn eso, concebir como la actuacin de un determinadoorden jurdico. Es lo que corresponde estudiar a la llamada Economa poltica (2).
Para elaborarcientficamente esta materia es necesario penetrar
mediante la crtica del conocer en los factores que condicionan lgicarnente este objeto de investigacin. No hay un slo concepto
111 11112:cata doctrina en la Economa poltica que no se hallen
lgicamente condicionados por la posibilidad de un orden jurdico (3).
(1) GERLACH, Die Bedingungen wirtschaftlicher Tdtigkeit,
1890. WR. 22, esp. n. 71 ss. (v. supra 55 n.
(2) Una exposicin completa de los sistemas ms importantes
de Economa poltica v. en D1EHL, Theoretisch Nationalko-
nomie, t. I: Einleitung in die Nationalkonomie, 1916. GIDE et

R1ST, Histoire des Doctrines economiques (2. ed. Pars 1920),
ps. 693 ss.: Les Solidaristesi
(3) Es curioso que se haya sostenido lo contrario respecto del
dinero, distinguiendo entre dinero jurdico y econmico; pero, en
144
R.
STAMMLER
De esta relacin entre la Economa y el Derecho,

como la que
media entre la materia y la forma, contenido
de la nocin de una
cooperacin determinada, se siguen importantes corolarios (4).
L El Derecho condiciona
lgicamente la Economa social.
No debemos ver en estos conceptos a modo de dos objetos
fsicos. Como objetos especficos de nuestras nociones, no son fenmenos que ocupen un lugar dentro del espacio. Por eso no se puede
aplicar en modo alguno a la relacin entre la Economa
y el Derecho la categora de la causalidad.
Todo
problema
econmicosocial se halla condicionado
lgicamente por la existencia de una
posibilidad jurdica para la especial cooperacin que entraa. No se
trata para nada de una condicionlidad causal
(5).
2. No responde a un sentido claro ni profundo eso que se dice
-de que el Derecho y la Economa
se influyan recprocamente.
realidad, esta distincin responde a la que media entre la ley y el
_Derecho consuetudinario (cfr. 59 n. 4). El concepto del
capital
no es tampoco posible desde el punto de vista
cientfico social,
sino
lgicamente por un determinado orden jurdico;
WR.condicionado
35. Las nociones
d'el trabajo, de
la produccin y del consumo,
como independientes de toda vinculacin jurdica, son slo
nociones
para preparar el verdadero problema (v.
pra
34).provisionales
suTan pronto como tomamos el trabajo
como factor social,
colocamos sin ms este concepto bajo la condicin lgica de una voluntad vinculatoria.
(4) DIEHL,
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lIche Bedeutung des BGB., 1609. LEIsr, Die voikswirtschaftPrivatrecht und Kapitalismus im 19. Jahrh., 1911. ,
(5)
Ni sirve acudir a imgenes y comparaciones que se relacionen con la ley de causalidad; tal es, por ejemplo, la frmula del prOceso circulatorio en los organismos econmicos y otras semejantes. V. tambin 35 n. 11.
,
145
Para eso, sera ecesario que se tratase de dos objetos fsicos independientes, y ya se ha dicho que esto es inadmisible n nuestra investigacin (6).
3. Y es tambin falso ver en la Economa social, como se
dice valindose de una imagen, el cimiento de la sociedad sobre
el que se levanta l edificio jurdico y poltico (7). Para que pueda existir una Economa social es necesario que medie una inteligencia en cuanto a la actividad armnica de varios individuos. Sin
-una vinculacin exterior de sus distintas aspiraciones, es de todo
punto imposible concebir una cooperacin cualquiera ( 55). El
-orden jurdico y la organizacin poltica no son ms que aplicaciones y manifestaciones concretas de lo que en general llamamos una
voluntad vinculatoria ( 36). Consiguientemente, estas modalida-des de vinculacin no son algo que se incorpore o sobreponga a los
fines vinculados que se, persiguen. No es la voluntad vinculatoria
lo condicionado por la actividad vinculada, sino que es, por el contrario, sta la que se halla lgicamente subordinada a aqulla (8).
-
(6) Sobre la imposibilidad de hacer aplicacin de los mtodos

-de las ciencias naturales a la ciencia social, v. 35 n. 6 ss.
(7) Es lo que sostiene el materialismo histrico; v. 17. A ve-ces deun modo extraordinariamente confuso, como por ej., en Neue
Zeit, IV, p. 368, donde se dice que toda forma de sociedad tiene
su Derecho propio.LoruA, Die wirtschaftlichen Grundlagen
-der herrschenden Gesellschaftsordnung, trad. al . de GRNBERG,
1895. STAUDINGER, Wirtschaftliche Grundlagen der Mora1,1907.
(8) Es siempre, pues, la misma alternativa nica: o se investiga la cooperacin en el aspecto tecnolgico, o se estudia en el
sentido social. En este caso se halla condicionada necesariamente,
. como se ha dicho, por la nocin de la voluntad vinculatoria, y los
objetos de esta investigacin peculiar slo se dan bajo esa modalidad vinculatoria de los fines humanos. Y no importa, naturalmente,
que por el momento nos limitemos a estudiar la vida econmica aislada de una casa o de una familia La historia de Robinsn nos refiere la vida de un hombre aislado, sustrado durante algn tiempo
a toda sociedad; pero toda Economa privada, tanto en el seno de
la casa y de la familia como en sus relaciones exteriores, supone
inexcusablemente una cierta modalidad vinculatoria de regulacin.
WR. 34 `ps. ,179 ss.--Ultimamente se ha consagrado especial
.atencin, en diversos sentidos, a sto que se llama Economa priva-da. HOENIGER, Die rivate Unternehmung. Cuad. 1.: Der privatwirtschaftliche Gesichtspunkt in der SozialOkonomie und
Jurisprudenz. 5 trabajos de diferentes autores, 1914. REICHEL,
Recht und Wirtschaft, 10, ps. 21 ss.Cfr. 117 n. 6.
10
146
R. STAMMLER
4.' Queda sentado que toda disposicin econmico-socia por una determinada vinculase halla condicionada lgicamente
a la gnesis de los.
cin jurdica. Pero, no nos dice nada en cuantoTo4
voluntad jurhechos relativos y su sucesin en el tiempo.
fle una actuacin,
dica tiene por contenido concreto la posibilidad ,actividad econ-_
econmico-social cualquiera; y viceversa, toda
mico-social presupone en s misma la posibilidad de'una conducta.
dado la garantice. Ambos elemenarmnica, tal como un Derecho
slo se presentan, pues, funditos, la vinculacin y lo vinculado,
dos en la realidad de nuestra experiencia, y nacen siempre simulSlo analizandotneamente en las ms distintas manifestaciones.
podemos llegar a sepacooperacin
,
crticamente el concepto de
como las partes respectivamente condi
rar la forma y la materia
cionante y condicionada de ese concepto, proyectando de este modola necesaria claridad sobre la ley y el mtodo de la ciencia social (9).
forma una trama5. Toda la actividad de la-Economa social
Nuestras
observaciones
sobre las rela
de juicios y aspiraciones.
ciones humanas constantes no tienen nada que ver con la percepdentro der
cin de hechos en el sentido de fenmenos producidos
nuestros juicios.
espacio y sobre los que nosotros haremos luego
manifestaciones
de
son siempre
Los hechos de la vida social
asde una
voluntad; y toda actividad de este gnero es expresin
medios que se eligenpiracin social, de fines que se persiguen ypara la consecucin de
para alcanzarlos. La idoneidad de un medio
valor, La vida social no
un determinado fin es lo que llamamos su
entraa, pues, por su propia esencia, ms que una serie de delibede determinadas aspiraciones humanas.
raciones acerca del valor
Una
Un contrato de compr2 por ej,. implica un juicio valorativo.
de/a/c/o
es
otra
cosa
que
un
compendio
estadstica de precios no ,
la exactitud objetiva de estosvalorativos. La investigacin de
de la materia
juicios no es, por consiguiente, diversa en su gnero
especulativa sobre que recae, sino que slo viene a rematar un.;,
proceso reflexivo que formaba ya una unidad desde el primer momento y se lleva de este modo a sus ltimas consecuencias (10).
(9) Cfr. 3, 5 y 22 n. 7,
_ (10) Esta imposibilidad de distinguir fundamentalmente entre
se reitera
hechos y juicios valorativos dentro de la vida social
de
una
aspiracin.
V. sobre
al examinar la legitimidad intrnseca
sto 97 n. 4 ss.
147
6. Otra vez nos encontramos aqu con la observacin general

de que, si cabe siempre considerar-por s sola e independientemente la modalidad lgicamente condicionante (es decir, la
forma) de una nocin, la materia determinada por la lorma
slo se puede elaborar, evidentemente, bajo la condicin lgica de
" sta (11). El Derecho se puede, por tanto, someter a investigacin
cientfica de por s, sin atender para nada a su actuacin concreta.
Esta sustantividad de la jurisprudencia se manifiesta tanto en su
funcin reproductiva, es decir, en la simple exposicin de un Derecho dado como en lo que respecta a la Filosofa del Derecho, al concepto y a la idea de todo Derecho en general ( 1 y 2) (12).
7. Si el estudio de la Economa social se halla siempre condicionado lgicamente, como decimos, por la nocin de un determinado Derecho, su investigacin cientfica slo puede recaer so
bremanifestaciones concretas e histricamente condicionadas. La
investigacin de los problemas sociales en s y de por s, en trminos absolutos, es decir, sin relacin alguna con las normas de,
(11) Esto es lo que explica que para la materia lgicamente
ordenada de una nocin no haya en ciertos casos ms nombre que
el de esta nocin misma, en cuyo contenido podemos disociar la
forma y la materia. La palabra cooperacin en nuestras investigaciones se refiere por fuerza tanto al concepto de la Economa
social en general como al elemento lgicamente determinado
que entrae.
(12) No se puede decir que la vida econmica tenga una
sustantividad propia al lado de la vida jurdica , como dice STEINER, op. cix. (, 35 n. 11 y 55 n. 10). Este autor intenta hacer ver esta supuesta distincin, afirmando que en un caso se cambian
mercancas por mercancas y en el otro mercancas por derechos. Es falso. En las relaciones sociales se cambian siempre y necesariamente simples derechos. Todo cambio implica lgicamente
una transferencia de un derecho de propiedad; cabe que en cambio se trasmite solamente el uso de una cosa como contenido de un
derecho real o de una obligacin o una pignoracin, etc. El hecho
de que el lenguaje, por razones de brevedad y comodidad, sustituya el objeto al derecho a l o Sobre l no quiere decir que no se trate
siempre, en estas materias, de manifestaciones de la vida jurdica, condicionada como -una unidad por el concepto y la idea del Derecho, nociones fundmentales y supremas de todo problema social. Todo lo dems es siempre algo concreto, limitado y mudable,
cuestiones de carcter prctico que tambin se pueden estudiar y
tratar como tales. _
, - -
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
41J
148
R. STAMMLER
un orden jurdico determinado,

le est reservada a la parte de la
ciencia social que estudia el elemento
condicionante, a la ciencia
del Derecho.
No es concebible una ley ltima que rija exclusivamente la vida econmica sustrada al orden jurdico concreto que la
condiciona. Ni cabe, por consiguiente, una
Filosofa de la Economa, independiente de
la Filosofa del Derecho (13).
57.ECONOMIA
UNITARIA Y
LIBERTAD DE COOPERACIN.
La Economa social
puede hallarse regulada de dos diferentes
modos:
1. Cabe que se organice centralizadamente, siendo el orden
jurdico que rija en la colectividad el que regule de una manera unitaria la cooperacin mediante instrucciones inmediatas.
2. El Derecho puede permitir que sean los individuos que formen parte de la comunidad los que contribuyan libremente a la cooperacin con la actividad que les parezca. La produccin y el cam_ bio de lo producido se deja, con todo lo dems que sea materia de
cooperacin social, al arbitrio de los particulares. Y stos son los
que tienen en sus manos la posibilidad de establecer las mutuas relaciones concretas, mediante cuya conclusin, actuacin y extincin
se desenvuelve toda la vida social.
Pero tambin este sistema econmico de libre cooperacin se
halla condicionado necesariamente por un determinado orden jurdico que regula la vida social, ofreciendo distintas posibilidades de
cooperacin y ponindolas a disposicin de los miembros de la sociedad (1).
(13) DEMELIUS,
lung, 1903. PINRUS, Wirtschaftsentfaltung und RechtsentwickProblem des Normalen in der Nationalkonomie, 1906. Das
TtiNNIES,
Sinn und Wert einer Wirtschaftspkilosophie, en Arch. f. Rechtsphilos.
I, ps. 36 SS. CARLO, La
filosofa
del diritto ridotta alla filosofa dell' economa,
1907. MITSCHERLICH,"Der
Pava,
wirtschaftliche Fortschritt. Sein Verlauf und sein Wesen, 1910.
OPPEHEIMER, Theorie der reinen
Wirtschaft, 1912. STOLZMANN,
Grundzge einer Philosophie
der Volkswirtschaft. Versuch einer Volkswirtschaftslehre auf
philosophischem Grande, 1920 (v. 55 n. 4).
WILBRANDT, Dekonomie. Ideen zu einer Philosophie asid Soziologie der Wirtschaft,
1920.
(1) No es exacto ver en la Economa social-a modo de Una co-
149
Esta distincin entre una Economa urinaria y el sistema de libre

cooperacin no se debe confundir con la distincin entre la presin
inmediata o simplemente mediata
que el Derecho hace sobre los
individuos vinculados para moverlos a obrar. Estos medios polticos
( 173) pueden darse en ambas modalidades de la Economa (2); es
cierto, sin embargo, que la Economa unitaria
tiende prcticamente a valerse de una coaccin inmediata
sobre los individuos.
Sus manifestaciones concretas apenas se caracterizan ms que en
este sentido coactivo, en el que la presentamos a continuacin.
Esta Economa unitaria y coactiva se puede manifestar de un doble modo:
a) Imponiendo coactivamente a los individuos los deberes de
cooperacin, tal ocurre, v. gr7, con el servicio militar y con el de
ber de enviar los hijos a la escuela.
b) Prohibiendo a los particulares intervenir en ciertas actividades monopolizadas por el poder central del Estado o por las organizaciones a quienes el Estado las confa, como pasa, por ej., con
los monopolios de telgrafos y de telfonos.
Los rdenes jurdicos que, dentro de colectividades organizadas
jurdicamente y por lo que se refiere a su vida econmica, centralizan la produccin de un modo exclusivo, a base del sistema de
Economa unitaria, se llaman socialistas y comunistas;
y no se
limitan a socializar los medios de produccin, sino que organizan
tambin en comn y coactivamente el consumo de lo producido. El
sistema opuesto a stos, es decir, el orden social basado en la libre
rriente natural a que ponen cauce exteriormente las leyes del Derecho En la sociedad no puede prosperar nunca una
libertad natural ( 84, 2.). Lo nico que cabe es la relativa
distincin
que se
hace en el texto de este prrafo.
(2) Puede ocurrir que el Estado, en otro centro econmico cual=
quiera, concurra libremente con los particulares, dejando a la libertad de stos el actuar econmicamente a su lado. Tal, por ej., en la
explotacin' de ,bosques y otros dominios pblicos; en los ferrocarriles, cuandgnp se hallen monopolizados por el Estado; gestin de
los servicios Correos y Telgrafos por empresas privadas, si el
Estado lo consiente, etc. Y, por otra parte, puede tambin el orden
jurdico poner graves trabas mediante la exaccin al principio de la
libertad contractual; cfr. 160.

150
R. STAMMLER
cooperacin, se llama, por el contrario, individualista, liberal c

burgus (3).
En todos los rdenes jurdicos que han existido y existen se nos
presenta una combinacin de las dos posibilidades - indicadas: de la
Economa unitaria y del sistema de libre cooperdcin. Jams se ha
manifestado una de las dos exclusivamente. El Ifinite, entre la aplicacin de ambas modalidade" de Economa social vara con cada
poca. Slo de un moda relativo se puede decir que en general se
nota en el transcurso de los tiempos una tendencia marcada a fortificar la libertad econmica, en cuanto sto fivorece la formacin de
- libres personalidades ( 99) (4).
En todo caso no se debe olvidar que tanto la Economa unitaria
centralizada como la libertad individual de cooperacin slo son dise sirve. El Derecho es el
versos medios de que el orden jurdico
llamado a utilizar uno y otro de estos dos medios relativos para oral
ganizar debidamente la vida social que rige ( 173), con arreglo
(3) La palabra socialismo la emple por vez primera el escrititulado: Etudes

tor francs REYBAUD, que en 1840 public un libro
Expone las doctrinas
sur les reformateurs socialistes modernes.

de Saint-Simon, Fourier y Owen, y los critica como peligrosos agi
tadores, sosteniendo que sus doctrinas son reprobables porque exageran la nocin-de la solidaridad social, tildndoles por esto de
LOR. STEIN en
socialistas. En Alemania acogi esta expresin
Der Sozialismus und Kommunismus des heuti gen Frankreichs;
1842 (2.a ed. 1828). Y el nombre quecl en Francia, en Inglaterra , 51;
durante algn tiempo y luego en Alemania, para discifrar todas
aûellas que pnr cualesquiera razones (n. 6) aspiran a implantar exclsivamente una Economa coactiva y centralizada con arreglo a un plan. Este programa fu ganando terreno en la poltica
prctica. Y esta curiosa palabra de socialismo se usa no pocas
veces arbitrariamente como tpico poltico y con los sentidos sub-, ' 1
jetivosmcaprh.Etonduefcilmaspdut
de palabraS, aunque parece que no debiera haber razn para atribur
un sentido personal divergente a una expresin que tiene su acepcin tcnica fija. Por lo dems, hay quien como GROS, Naturrecht
(v. 9 n. 3), 69, emplea el adjetivo socialista (con un sentido
nuevo y personal) para descifrar la teora de la sociabilidad de Pufendorf (v. 14 n. 7).
(4) HUMBOLDT, Ideen zu einem Versuche, die Grenzen der
Wirksamkeit -des Staats zu bestirrimen, 1885. JHERING, Zweck
(v. 28 n. 8) I, ps.' 522 ss. RR., ps. 246 ss. cfr. 84 n. 4.
151
-modo metdico con que tienda a configurar justamente sus normas

4 80).
Se sigue de aqu que el socialismo, como plan de una Econofiloma coactiva y centralizada, no es ni puede ser una concepcin
.sfica de la vida social, o a modo de una visin del mundo. El
socialismo, como doctrina que predica la socializacin de la produccin, no es el fin ltimo ni la ley suprema de_ la sociedad hudentro de
Inana, sino uno de tantos medios limitados. Y slo
una situacin histrica dada se puede decir de qu modo y con
--qu alcance se deba usar de este medio, nunca en trminos absolumedi-tos respecto de todos los pueblos y todos los tiempos. Como
de
organizacin,
el
socialismo
se
distingue
fundamen--da concreta
, No
talmente de la ley ltima absoluta que rige toda vida social.
-puede pasar de ser la aplicacin de esta ley suprema a circunstan-cas concretas y determinadas (5).
El juicio que merezca una regulacin socialista depender,'
ley fundapues, en primer trmino, del modo cmo se acomode a la
de
la
sociedad
huinana.
El
juicio
no
ser
el
mismo
si con el
mental
materialismo social no se ve en la Historia humana ms que una sede de causas y efectos ( 17) que si los afanes y aspiraciones promateria que
ducidas causalmente se toman simplemente como la
luego nuestra conciencia tiene que dilucidar y encauzar en el sentido ideal de la justicia ( 91 ss.) (6).
(5) La bibliografa sobre el socialismo se multiplica extraordinariamente por razn de la gran importancia prctica que el movimiento socialista ha adquirido. V. a modo de introduccin las siSOMBART, Sozialismus und
-guientes obras: VORLANDER, Il, 74.13
ed. lgq6 (reed. diferentes
Jahrh.
_soziale Berweguag irri 19.
1906. El.
Anarchismus
und
Kommunismus,
BIERMANN,
veces).
Die
neuere
Entwicklung
des
Sozialismus,
Zeitschr.
f.
Mismo,
Kommunismus
Politik, I, ps. 488 ss. DIEHL, Uber Sozialismus,
und Kriund Anarchismus, 4.a ed. 1922. SOMBART, Grundlagen
publicado
una
ha
1919.STAMMHAMMER
tik des Sozialismus,
sobre socialismo y comunismo en varios volmenes, a partir
de 1893.
de las
(6) De lo 'dicho en el texto se desprende que el examen
la Filosodoctrinas socialistas no compete de modo inmediato a y centralicoactiva
fa del Derecho. El plan de una Economa
no pasa de ser metdicay,,ada, que es la esencia del socialismo*,
No se condensa en el socialisIfomente un simple medio relativo.
--
152
R. STAMMLER
Y para esto habr que atender a todas las circunstancias concretas y a todas las diversas posibilidades de la vida econmica de
mo la ley ltima
de la vida social y de las aspiraciones humanas._
Siempre surgir el problema de legitimar los progresos de ese movimiento con arreglo a la
ley fundamental de la voluntad. Porqu razn se ha de implantar
este sistema de
lizada y en qu est la necesidad
Economa centrainterna que la justifique?
Por otra parte, es instructivo observar cmo este problema.
que es siempre un problema relativo que slo se puede resolver a
base de circunstancias
determinadas, se engarza y subordina
a sta o - aquellahistricas
teora de la vida social, respondiendo.
conscientemente unas veces y otras involuntariamente, a una fundamental y peculiar concepcin de la sociedad. Los partidarios del
movimiento socialista se pueden separar hoy en dos grupos:
La
mayora de ellos toma por base de sus aspiraciones la teoraa)del
materialismo histrico (
17). As lo hace, por ej., el programa,
del partido acordado en Erfurt en 1891. Hay que favorecer el movimiento,
se dice, porque se desenvuelve a modo de un proceso regido
por leyes
naturales.
social tienen que ceder anteLos
un fundamentos
sistema de tradicionales del orden
monopolizada
Economa coactiva y
as lo exige el proceso econmico con
cesidad de lo porque
natural.
la ne-El movimiento econmico-social de los
tiempos modernos es como una espiral, y tiene que llegar necesariamente a su extremo, del mismo modo que los planetas al chocar
con el centro csmico. Lo que hay que hacer en la prctica es observar la tendencia que domina en la- evolucin de los fenmenos
econmicos, limitndose a asistir al parto como el comadrn, sin
pretender crear un Estado justo.--Pero todas estas afirmaciones sevienen abajo con las superficiales e imperfectas doctrinas del materialismo histrico. b)
una corriente doctrinalIndependientemente
que propugna una de sta, se hd formadocentralizada, pero en sentido
Economa coactiva y
ideolgico, es decir, por obra de
una idea.
La concepcin central, de estas doctrinas es la de una
igualdad cuantitativa,
lasmismo
lleva luego
al postulad o de un
absoluto comunismo. Perolonoque
es lo
la
cia, conceptos que aqu se confunden ( 171).igualdad que la justiLa justicia
es la ley
ltima ideal que corresponde definir a la doctrina
de
Derecho (
la idea
del
91 ss.). Ella es la que tiene que servir de pauta
para
orientar y encauzar armnicamente los hechos' y las aspiraciones
que surgen histricamente en la realidad para que hayan de ser
jetivamente justos.
obPor el contrario, el postulado de una igual=
dad exterior
no slo conduce a resultados tcnicamente insuficien
tes, sino que es en s tericamente falso porque en el terreno de losprincipios
puede tener sentido y significacin desde el punto, de vista del slo
endemonismo,
sin que de otro modo pueda concebirse.Cfr. 173 n. 9
153
que se trate, y habr que ver, sobre todo, con qu cualidades huma
mas se cuenta dentro de esa sociedad, con qu tradiciones histricas y con qu resortes, para construir luego estos materiales en el
sentido de una convivencia fundamentalmente legtima. Pero, siempre quedar en pie el problema de saber si los resultados alcanzados son en realidad justos y satisfactorios (7).
Si uno se inclina ms bien a defender el sistema de Economa
unitaria o el de libre cooperacin,
al poner en prctica uno de
estos dos medios relativos
se ver que ambos son susceptibles en
concreto de muy diversas modalidades. Y se combinan y entretejen
repetidamente. Puede predominar en un caso dado una de las dos
orientaciones, pero no por esto repudiar todo elemento de sistema
contrario. La tendencia centralizadora dejar margen en ms de un
respecto a la libre cooperacin de los particulares y viceversa; el
principio de la libertad de contribucin y disposicin tendr que
allanarse con harta frecuencia a las trabas coactivas que el Derecho
le imponga.
No basta, pues, llegar a estas posibilidades opuestas de ordenacin de la vida econmica: la socialista y la individualista.
Por
encima de ste est todava el problema de la concepcin fundamental, que nos d la pauta
para juzgar cientficamente de la legitimidad de una determinada regulacin; ni nos dicen tampoco
aquellas doctrinas por s solas mediante qu procedimiento
tcnicoconcreto ha de acometer su misin la legislacin en cada caso
(8).
(7) SCHILLER, A los legisladores: Habis de suponer en todo
caso
el hombre quiere siempre, en general, lo justo; en particu-'
lar que
en sto no pensis.
(8) Se la intentado, ciertamente, oponer el individualismo
al socialismo, a modo de dos sistemas ideales,
viendo en ellos
las ideas esenciales de la humanidad. As lo hace PLENGE,
Christentum und Sozialismus, 1919, esp. ps. 21 y 29. Se distingue
segn que se conciba la individualidad consumada del hombre en la
personalidad individual misma o en el seno de la colectividad so
cial.Pero la colectividad social y el individuo no son dos factores
distintos y cbntrIpuestos. El individuo es siempre al mismo tiempo
miembro de una sociedad, y la nocin de sociedad slo entraa conceptualmente ra 'articulacin de los fines de diferentes individuos.
Hay, pues, en esta doctrina, desde luego, una cierta inseguridad de
concepto. Podernos enfocar un problema cualquiera concreto que se
plantee dentro de la trabazn- armnica de una sociedad desde el
154
R. STAMMLER
IILos fenmenos econmicos.
58.CONCEPTO.
- .
tner un carcter
pueda/
social
Para que el estudio de la vida
''que,en su seno se
cientfico, es necesario ordenar los fenmenos
armnico
absoluto.
La contemproducen con arreglo a un mtodo
nos ofrece impresiones innumerables, que
placin de la naturaleza
determina de modo que pueda exiscientfica
luego la investigacin
tir una plena armona de todas las posibles percepciones dentro del
tiempo y del espacio. Pues de-modo anlogo tiene que proceder una
acogiendo y ordenando los diversos feciencia de la vida social:
nmenos que se presentan al observar la cooperacin (1).
Pero, l paralelo entre estos dos campos cientficos no puede
pasar de aqu. La analoga afecta slo al plano formal (es decir,
condicionante) de ambas ciencias. En cambio, la materia (o sea lo
-determinable) sobre que se opera es fundamentalmente distinta en
uno y otro caso. En el primer caso, se trata de impresiones percibidas por el hombre en el mundo exterior; en el segundo caso, de
aspiraciones que se manifiestan en el seno de la convivencia humana. Los caminos metdicos que hayan de seguir ambas ciencias,
-
punto de vista de un miembro individual de sta o desde el de toda

la colectividad, pero esto no nos puede dar un criterio para saber
si la aspiracin de que se trata, es justa o es reprobable. Este juido ideal puede hacerse ante cada problema y desde anchos puntos
-de "vista, evidentemente. La distincin entre individuo y colectide la vida huvidad no marca, pues, la concepcin fundamental
mana; es la doctrina de la idea del Derecho la que eskudia, y esta
doctrina afecta por igual a los dos puntos de vista indicados. Du-GUIT, Le droit social, le droit individual et la tranformation de
L'tat y Conferences faltes l'cole des Hautes Etudes Soziales. Pars, 1908.
(1) V. 3 n. 9 y 23 n. 1.--No se puede objetar _que una sen.sacin de dolor que se produce como impresin natural entraa a
modo de una pauta subjetiva de juicio. La sensacin de dolor
-como tal no es ni exacta ni inexacta, lo son nicamente las nociones a que pueda dar lugar, tanto en el sentido de las ciencias naturales, por lo que se refiere a la relacin de causalidad y para los
-efectos del remedio que se le pueda poner, como ticamente, tomando aqu esta palabra en un sentido amplio, por los que respecta
.a la concepcin del dolor como un mal.
155
movidas por la misma mira de establecer una ordenacin armnica

incondicionada, diferirn necesariamente como difieren las materias
que han de estudiar.
Si examinamos ms de cerca las caractersticas de estas materias que la ciencia tiene que determinar, se nos presenta la diversidad fundamental siguiente:'
Los fenmenos de la naturaleza se nos ofrecen de un modo originario, a travs de una visin inmediata. No llegan a nuestro espritu mediante conceptos y ya determinados por stos, sino que
son simples impresiones que nuestra conciencia habr de determinar pero que de por s se hallan todava indeterminadas y confusas.
No ocurre lo mismo con los fenmenos que se producen en el
seno de la cooperacin social. La materia de la vida social, concebida en abstracto, no es simplemente una trama de impulsos y
afanes elementales que conduzcan a diversas aspiraciones humanas:
este primer estadio queda ya atrs. Hay que tener presente que la,
vida social entraa siempre una modalidad de la voluntad humana.
Hay que distinguir el campo de las intenciones, a que se circunscribe la vida interior y la voluntad que .rige la convivencia ( 31).
Antes, pues, de llegar a los diversos fenmenos de esta segunda
clase, hemos tenido que enfrentarnos conceptualmente, con la materia natural de los impulsos y aspiraciones humanas, y no podemos
pasar a este orden de problemas sin haber clasificado antes siste
mticamente esos impulsos y aspiraciones. Y hallndose constituida ,
la materia de la vida social por la Economia social, entendida
como cooperacin para la satisfaccin de nuestras necesidades, y
no debindose determinar ni delimitar lgicamente sta para poder
sentir adelante, los diversos fenmenos que de la cooperacin se
desprendan no se podrn* concebir como si fuesen formaciones ex
abrupto, una masa catica y confusa que tuvisemos que empezar
por ordenar conceptualmente. No, estos fenmenos slo se pueden
dar bajo la condicin lgica sin la cual no es concebible cooperacin humana alguna y que esla vez el criterio que sirve para
diferenciar la vida social de la vida interior de cada hombre.
Esta condicin lgica determinante del concepto de cooperacin,
es la nocin metdica que llamamos vinculacin de las aspiradones humanas ( 35): as, pues, todo fenmeno concreto de la Economa social se halla condicionado lgicamente por una voluntad
culatoria.
156
R. STAMMLER
El vulgar materialismo
comete el error fatal de elevar la materia y su dinmica a principio supremo
de nuestra existencia;
toda la vida espiritual del hombre se halla, pues, regida por la materia, segn esta doctrina. No se ve que al afirmar esto ya se
parte virtualmente de
la posibilidad de una ordenacin armnica. El concepto de la

materia y lo que se entiende por su dinmica no es en rigor ms que una nocin especial que forma parte
del contenido de nuestra conciencia. Lo ltimo a que nos podemos
remontar para encontrar un punto lgico de partida no puede ser
un objeto cualquiera conocido cientficamente, la materia, por
ejemplo, sino la posibilidad de un conocer en general (2).
El materialismo social
se halla afectado por el mismo funesto
error dentro del campo de sus doctrinas, a lo que aade el de ver en
los fenmenos econmicos
los objetos primarios, supuestamente
naturales, de la vida social; cuando, en realidad, lejos de entraar
una materia substrada a toda ordenacin, slo se pueden producir
(lgicamente)
condicionados por el concepto de la cooperacin
econmica. Y como objetos simplemente determinables de la inves-tigacin econmico-social, los fenmenos econmicos no tienen sentido ni se pueden concebir sino como manifestaciones de una vida
de asociacin, mediante lacual se libra en comn la lucha por la
existencia, lo cual exige, como se ha dicho,
una vinculacin de las
aspiraciones humanas (3).
Un fenmeno econmico
es, pues, segn esto, lo mismo que
una relacin social,
a saber: una relacin humana determinada por
una voluntad vinculatoria.
Ahora bien, donde decimos voluntad
vinculatoria o social
podernos perfectamente decir voluntad jurdica. Pues el Derecho, en virtud de su carcter
domina sobre las simples reglas convencionales, autrquico preutilizndolas como
medios al servicio de su propia ordenacin ( 42). Y por su carcter
de inviolabilidad, que le diferencia del poder
arbitrario, da base
(2) Sobre el materialismo, v. tambin 17, 35 n. 5 y 180
n.
5.KANT,
Crit. de la razn pura, 2.' ed., p. 420; cfr. prl. pgina xxxiv.
(3) MARX se esfuerza tambin para sustraerse a la simple descripcin de fenmenos naturales y por elevar las circunstancias
econmicas a objeto de la ciencia social.
no analiza suficientemente este concepto. WR. 35, ps. 192 Pero
ss.
157
para una vinculacin permanente, permitiendo con ello encauzar

las aspiraciones sociales en el sentido de su ley ltima ( 47, cfr.
107.
Toda relacin jurdica de las que se manifiestan en la -vida

social puede muy bien denominarse al mismo tiempo fenmeno
econmico. Sin embargo, para poder penetrar claramente en la
materia que nuestra ciencia ha de elaborar, es necesario compendiarla en diversos tipos. El material de que aqu se trata no se halla
formado, como hemos dicho, por sentimientos naturales ex abrupto,
sino por nociones ya determinadas conceptualmente. Ahora bien, si
una relacin jurdica cualquiera no pasa de una manifestacin aislada sin repetirse jams con su modalidad caracterstica, no puede
suscitar inters alguno. La investigacin de la vida social slo con-duce a resultados dignos de atencin cuando recae sobre aquellos
hechos que se manifiestan siempre idnticos y que, por consiguiente,
tienen su importancia para la cooperacin de que se trate.
La ciencia social, por consiguiente, no debe tomar por base de
sus investigaciones ms que los acaecimientos que se repitan con
una cierta identidad. El concepto de fenmeno econmico se puede, pues, - definir como la manifestacin en masa de idnticas
-
relaciones jurdicas.
59.CLASIFICACIN DE LOS FENMENOS SOCIALES.
Los fenmenos econmicos se presentan a los ojos del observador como muchedumbre innmera e inmensa. Se siente inmedia
lamente la necesidad de compendiarlos sistemticamente. Hay posibilidad de hacerlo? Se recordar que estos fenmenos slo se pueden dar condicionados por una voluntad jurdica. Toda esta trama
confusa de los hechos sociales se reduce a la conclusin, actuacin
y extincin de una serie de relaciones jurdicas,. relaciones de
propiedad territorial, por ej., de arrendamiento, de ciudadana, de
ilegtima filiacin, etc.
Lo que s hace es observar cuantitativamente una masa de relaciones jurdilalidnticas. Para obtener, pues, una sistematizacin
completa de-los fenmenos sociales a la posibilidad de una sistematizacin jurdica en general y al sistema que se pueda establecer
dentro del orden jurdico concreto de que se trate. De esto tratare-
TRATADO DE FILOSOFA DEL - DERECHO

R. STAMMLER
158
clasificacin del
mos ms adelante, en la seccin consagrada a la
Derecho ( 133-138).
corganisPor el contrario, induce a error el estudiar como un
mola Economa poltica de un determinado pas y de una poca
dada. Es, por lo menos, una imagen confusa qut -nada prueba. Lo
nico que puede significar es que todos los acaecimientos econ mico-sociales que se produzcan en el seno de la cooperacin de un
consiste
pueblo se hallan engarzados y combinados. Pero, en qu
esta trabazn? Slo puede consistir en la uniformidad de aplicacin
del orden jurdico en que descansan. Y esta uniforme aplicacin no
es de por s un objeto propio e independiente de investigacin. Si
y reduqueremos concebirla de una manera absoluta y completa
slo
podemos
tomar
por
pauta
cirla a una clasificacin perfecta, el orden jurdico condicio:
1a misma que sirve para sistematizar
nane, pues slo partiendo de este como supuesto lgico podemos
concebir la actividad econmica de un pueblo en la peculiaridad que
la caracteriza, y de sus normas concretas depende lgicamente la
posibilidad de la cooperacin econmica (1).
Esto, por lo que se refiere a una clasificacin completa y abDesenvolvindola hasta sus ltimas consecuencias nos lleva
soluta.
a los mtodos formales que condicionan la materia clasificada. Pero,
tambin ser til establecer una clasificacin que baste para el fin
tcnico de las investigaciones econmico-sociales y que ayude a
ellas.
Hay cuatro puntos de vista desde los cuales se puede clasificar
la actividad econmica con relativa generalidad:
:y aptitudes_para actuar
a) Los individuos, con sus cualidades
en la Econoina
de las distintas- actividades sociales.
b) La tecnologa
de
La cantidad los objetos jurdicos y de las prestaciones
c)
que se cruzan.
de, la actividad social en sus distintas manifesd) La calidad

taciones reales.
Pero, tambin esta clasificacin se reduce en ltimo trmino a
Todo
una ordenacin de hechos jurdicamente condicionados suexige
ver
cmo
se
comportan
los
problema econmico-social
{1) V. sobre esto la bibl. cit. en 56 n. 13 y especialmente el
_ libro de STELZMANN.
159
jetos de Derecho en sus relaciones jurdicas. Segn sto, aquella cudruple clasificacin se puede presentar en dos diferentes as- .
dentro de idnticaS relaciones jurdicas o atendiendo apectos:
ciertas combinaciones en cuanto a las personas entre quienes se
establecen estas relaciones.
Algunos ejemplos podrn aclarar el compendio sistemtico que
as resulta.
1. Clasificacin analtica de los fenmenos sociales.
a), Atendiendo a las cualidades,naturales de los individuos en
su actuacin social. Se toman relaciones jurdicas idnticas, diferenciando las personas que en ellas intervienen segn sus caractersticas: as, se estudia, v. gr., el empleo de las mujeres y de los
nios en determinados trabajos. La diferenciacin puede aquilatarse
extraordinariamente, en el terreno - econmico-social, observando,
por ej., el trabajo tcnicamehte til de aquella personas en ciertas
industrias, dentro de las cuales se podrn distinguir a su vez varios grupos, etc.
b) Carcter y naturaleza tcnica de las prestaciones que hayan
de ejecutar los que intervienen en las relaciones jurdicas: panaderos y albailes, por ej.; el salario en las fbricas y en el campo; diferente utilidad tcnica del suelo.
c) Cantidades: los grandes terratenientes y la pequea propiedad; cuanta de los precios y de los salarios.
d) Calidad en la ejecucin: ejecucin concienzuda de los trabajos pactados, modo de desenredar las relaciones jurdicas, amistosa o coactivamente (litigios, concursos).
2. ClasiOacin sinttica.
a) Diferentes clases de personas dentro de un crculo jurdico
de Dererhn de que se trata, conde cuya unidad es centr" el
fluyendo en l las mltiples relaciones sociales, acaso totalmente
diverSas unas de otras. Ejemplos: intelectuales; analfabetos; perso;
nas jurdicas, y dentro de stas: fundaciones, sociedades annimas,
etctera (2).
b) Atendiendo a la tcnica de la produccin y del cambio y a
la tcnica de las industrias. Un caso importante es el de las indus(2) Tales son tambin, finalmente, los problemas de la super- poblacin y de la emigracin, el del Estado y el pueblo, etc. BORTKIEWICZ, Bepolkerungswesen, 1919.
160
R. STAMMLER
trias-sucursales y el de la delimitacin del campo de accin de las

empresas mercantiles que forman una unidad independiente.
c) Se nos plantea un problema especial al establecer la cantidad de relaciones jurdicas que pueden -confluir en la misma
persona.
Si se trata de relaciones jurdicas idnticas, la cosa no es difEstas se podrn sumar desde luego atendiendo a las posibilidades analticas enumeradas sub.
1.. Tal, por ej., en cuanto al problema de la propiedad de los medios de produccin y de lo producido, en cuanto al nmero de contratos de compra, arrendamiento y
trabajo concluidos por_el propietario, teniendo en cuenta cada una
-de estas clases de contratos independientemente de las otras. Y tal
tambin por lo que se refiere al derecho de familia, como cuando,
por ej., se examina el promedio de hijos de cada matrimonio.
Pero si no son idnticas las relaciones que se estudian, surge
una dificultad que slo se - allana mediante
el dinero. El
lo que sirve para determinar numricamente diferentes dinero es
prestaciomes. Hace posible el fijar la cuanta
del patrimonio de una persona, en comparacin con el de otras y nos lleva a todos los dems
problemas en que se hace necesario atender el carcter cuantitativo de las relaciones jurdicas (3).
_ d) En cambio, en cuanto al carcter que presenta la ejecucin
-efectiva de las relaciones jurdicas de una misma persona, caben
todas las posibilidades que se ofrecen en cuanto al modo especifico
de administrar un patrimonio y en cuanto al uso que el individuo
puede hacer de sus bienes, tal como esto se desprende de los feri
menos idnticos observados en masa. Pertenece a este orden de
-consideraciones el problema del lujo (4), el de la usura, la disipacin y el ahorro dentro de un pueblo.
-
(3) KANT establece en su Metafslca de las,

costumbres la pregunta: qu es el dinero?, que trata en la doctrina del Derecho.
SimmEL ha escrito una Filosofa del dinero
( Philosophie des Geldes, 1900). En rigor, este problema no incumbe
a la Filosofa del
Derecho, sino a_la Jurisprudencia y a la Economa poltica tcnicas.--V. tambin 56 n. 3.
(4) Sobre el lujo, v. 38 n. 5.
60.FENMENOS
161
SOCIALES NEGATIVOS.
Las investigaciones de la ciencia social. .toman una orientacin.

especial y decisiva cuando comparan los hechos acaecidos con loque el orden jurdico de que se trata haba credo posible y deseable. Media entonces una dualidad entre lo propuesto y lo realizado.
Estos fenmenos de la vida social observados en masa son los que
llamamos fenmenoS sociales negativos.
Se trata tambin de fenmenos sociales idnticos, pero divergentes en sentido negativo
de los previstos por el Derecho (1).
Los fenmenos sociales negativos se pueden producir de dos
modos:
1. Como no conclusin
de relaciones jurdicas posibles. Es
lo que ocurre, por ej., con las masas de mercancas no vendibles o
de casas desalquiladas; es tambin el caso de los empleados cesan
tes, de los sin trabajo, de los intiles para el servicio militar; y tal
asimismo el nmero de los celibatarios.
2. Quebrantamiento de las normas sociales mediante transgresiones y contravenciones. Pertenecen a este lugar, en primer
trmino, los delitos y. sus sanciones. Desempean tambin un importante papel desde este punto de vista las violaciones de los lmites impuestos a la libertad contractual: los negocios jurdicos ilcitos o contra las buenas costumbres, la usura y el abuso del Derecho ( 160 ss.). Y hay que clasificar aqu tambin todas aquellas
violaciones del Derecho que se producen por condenable debilidad
de ste, por no poder hacer resperar las leyes y las sentenciajudiciales basadas en ellas, e independientemente de l, por el carcter
acomodaticio y la debilidad de los gobiernos, incapaces de llevar
adelante en la realidad las leyes vigentes ( 71) (2).
Estos fenmenos_ que, comparados con lo que se propone el De: echo dominante, tienen un carcter negativo, se dan en toda sociedad. De la regulacin de conducta que condiciona en cada caso con
creto la cooperacin, no se puede esperar una aplicacin con segu
tidad plena y absoluta. Y para que la investigacin de una determi
-,
,
(1) WR.', 148, Pgs. 260 ss.

(2) Un fenmeno peculiar es el- de la enemiga contra el Derecho, tal como se manifiesta, sobre todo, en -masa, en los crmenes
del anarquismo ( 103).
11
R. STAMMLER
162
nada vida social sea completa ha de tener en cuenta tambin las
perturbaciones, los impedimentos y los obstculos con que puede
tropezar en la realidad.
163
Nuevos investigadores han intentado distinguir del estado hipottico del salvajismo un perodo de barbarie (2), del cual, si
bien no sabemos nada de un modo inmediato, podemos, sin embargo, inferir cul fuese el estado de cultura, razonando retroactivamente a base de los caracteres de la poca de civilizacin, es
decir, del tiempo a que ya llega la Historia documental. Inters espedal ofrecen en este respecto los orgenes del matrimonio y de la
familia en las formas en que aparecen en tiempos posteriores. Se
discute lo referente al matriarcado y a los matrimonios por grupos, a la exogami, endogamia, a la familia gentilicia de los
primeros tiempos, etc (3).
Todas estas cuestiones slo afectan en realidad a aspectos concretos de las normas de un Derecho dado (4). La esencia del Derecho y la posibilidad de su gnesis se dan ya por supuestas virtual
mente. As pues, slo cabe observar de un modo general los orgenes del Derecho en cuanto a sus transformaciones dentro de ciertos
perodos histricos.
SECCIN TERCERA
LOS ORGENES DEL DERECHO
transforrracio=
que responden las
I.Los fundamentos a
nes jurdicas.
61.PRIMERAS MANIFESTACIONES DEL DERECHO.

Cmo habr surgido el Derecho por vez primera, en tiempos
pasados?, se suele preguntar.
Se han emitido diversas hiptesis sobre este pun'to.,Unos derivan el Derecho de la familia, de los vnculos permanentes entre
varn y mujer y entre los padres y los hijos; otros de los instintos
sociabilidad del hombre primitivo como animal social. Hay quien
cree que el Derecho procede de los dictados de la providencia divina y quien ve su primera manifestacin en el hecho de retener
como esclavo al enemigo vencido. Segn unos, el primer rey fu
un guerrero triunfante, y segn otros, el,Derecho naci de la libre
reunin de los individuos, ya en un perodo avanzado de cultura (1).
Son todas hiptesis inciertas, que ni se han demostrado ni se
62.TRANSFORMACIONES
DE ESTADOS HISTRICOS.
De dos modos se pueden verificar las transformaciones de una

vida social cualquiera (1).
Cabe, en primer trmino, que la forma de ordenacin que condiciona el concepto de los fenmenos econmico-sociales, perma-
puden demostrar.
Gegenwart und ZukUnft d. Rechts und

Zweck
147 SS. JHERING,
stuatswi.c.senschaft (v. 3 n. 9),_
Eirdeitung' In
MP,
A
(v. 18 n. 8 y n. 10), I, pgs. 246 ss. NEUK1895. MLICKLE, Hor'
eine Entwicklungsgeschichte des Rechtes,
de und Familie in ihrer urgeschichtlichen Entwicklung, 1895
Die soziale Frage ira Lichte der Philosophie
ital., STEIN,
Drformen der Gemeinschafts und Gesell1897, pgs. 56 ss.:
ber die Aufdnge des
(2.'
ed.
1903). ED. MEYER,
schaftsleben
Staates'und sein Verhdltnis zu den Gelchlechtsverbdnden
pgiund zum Volkstum, Sitzg.--Ber. d. Akad. d. Wiss,I (2.'1907,
ed. 1907) .
Geschichte
des
Altertums,
nas 508 ss.Notes
EL MISMO,
sur le problme des origines du droit, enRevire
CORNIL,
t. XII, Brus., 1910. TAYLOR, Origin
dnternational,
du
KOPPERS, Die Anffinge des menOxford,
1919.
Gouvernement,
schlichen Gemeinschaftslebens im Spiegel der. neueren Vol
herkunde, 1921.
(1)
LOR. STEIN,
(2) HEILSORN, Der Mensch der Urzeit, en la col. Aus Natur

und Geisteswlt, t. 62. HANSER, Der Mensch vor 100.000
ilhren, 191'f.
(3),_ V. sobre el matriarcado SCHREIDER, 11. SCHVERIN,
Deutsche Rechtsgeschichte (2." ed. 1915), pgs. 123 y 144. BRUNNER, 3.---ENGELS, Der Ursprung der Familie, des Privatei
gentums, des Staates, 1884 (4.a ed. 1892). SCHRDER, Das
Recht in der gesellschaftlichen Ordnung (2.' ed. 1896). MLLERI VER, Formen der Ehe, der Familie und der Verwana'schaft,
1911.FEux, Der. Einfltiss von Staat und Recht auf die Entwicklung des Eigentums, 1896.
(4) LEIST, Grdko-italische Rechtsgeschichte, 1884. EL MISMO, Altarisches tus gentium, 1889. EL MISMO, Altarisches tus
dude, I, 1892, II, 1896. JHERING, Vorgeschiche der Indoeuro
pder, escr. pst., 1894
(1) HUBER, op. cit. (v. 6 n. 1 y cfr. 53 n. 5), pgs. 242 ss.
164
R. STAMMLER
rezca invariable, alterndose slo cuantitativamente las manifes

taciones idnticas y su masa de los fenmenos econmicos.
Y en segundo lugar, puede ocurrir que lo que se altere sea el
orden jurdico.
Dejaremos esta segunda posibilidad para el prrafo siguiente
( 63), para examinar aqu la primera (2).
. Los cambios que se manifiesten en este respecto pueden
responder uno de dos fundamentos:
a) A la tecnologa; es decir, a las aptitudes para dominar la
naturaleza terica y prcticamente. Sin embargo, los progresos
tcnicos slo de un modo mediato influyen en la vida social. Un
nuevo invento tiene que encajar al surgir dentro del marco del orden jurdico existente. Las transformaciones que traiga consigo
slo afectarn, pues, a los fenmenos econmicos en el sentido ya
indizado, haciendo surgir otras masas de fenmenos idnticos entre
s bajo la forma de relaciones jurdicas.
b) Los cambios pueden tambin responder al nmero y a la
naturaleza de los individuos que forman la comunidad. La vida
social imprime su especial carcter a los hombres que en ella se
desenvuelven; todos somos, en este sentido, producto de la sociedad en que vivimos. Las circunstancias determinantes de estas influencias se pueden distinguir a su vez en dos categoras: A) Circunstancias simplemente naturales. Tales son, v. gr., las cualidades heredadas y las condiciones naturales de existencia, en la montaa o en el mar, por ej. B) Circunstancias sociales, de importancia mayor. De este gnero son todas las influencias de la educacin
que actan sobre el hombre formndole y transformndole, sea de
un modo metdico, por la enseanza, o de un modo mediato, por el
influjo del ambiente.
2. Los movimientos y los cambios producidos en el seno de
una vida social se deben concebir sin excepcin, por lo que a sus
orgenes se refiere, como alteraciones que afectan a un todo unitario. Los fundamentos a que estas alteraciones responden se hallan
subordinados necesariamente a las condiciones lgicas de toda ex
periencia social. Fuera de esta unidad de la experiencia social as
concebida, todas las diversielades en cuanto a los fenmenos concretos son simples singularidades limitadas.
(2) WR. 50 ss.: Evolucin de los fentnenos econmicos.
165
Esto se manifiesta en un doble sentido. a) Cabe distinguir entre fenmenos polticos `y econmicos
en sentido estricto. La razn de ser de la distincin est, como ms _
atrs queda dicho ( 55 n. 6), en que toda cooperacin econmica
necesita de reglas a tenor de las cuales se implante y desenvuelva
la vinculacin que la rija. Pero estas reglas se articulan a su vez
con las de la actividad econmica en sentido estricto formando la
unidad de la vida social. Ninguna de estas dos categoras de reglas
goza de una absoluta prelacin sobre la otra.
Y su observaCin se circunscribe al campo de las investigaciones
concretas.
b) Dentro de los fenmenos econmicos en sentido estricto,
se ha puesto de relieve la distincin entre los fenmenos de la produccin y del consumo. Y hay al parecer la tendencia a anteponer
-en rango los primeros a los segundos. Hemos de advertir, en primer lugar, que no hay razn para contraponer la produccin ecoizmica y el orden social. A lo -que aqu nos referimos es a una
produccin.socialmente ordenada y a una circulacin y a un con-sumo tambin regulados socialmente. Todo ello forma una unidad.
Claro que una mercanca concreta tiene que producirse antes de que
pueda ponerse en circulacin y consumirse, pero una vida social
en conjunto no consiste en una suma de procesos independientes y
aislados de produccin y de consuuo. El rgimen de laproduccin
social se halla condicionado por l rgimen de la distribucin social
de los bienes, no menos que ste por aqul. Cada ordenacin de
una colectividad abraza por tanto, necesariamente, todas las modalidades de actividad econmico-social. No es que se haya de
preocupar en primer trmino de la produccin de bienes: sta no
sera concebible como hecho histrico sin una previa disposicin
sobre, detrminados objetos.
3. Cabe que las alteraciones producidas en la Economa social
no engendren aspiraciones de transformacin del orden jurdico vigente (3).
(3) Con esto se halla relacionado 'el papel de la beneficencia y
del cuidado,dl bienestar pblico. La primera es algo aislado,
adaptado a unat-posibilidad concreta y a base de un caso dado sin
conexin ni'pfevista con otros; el cuidado del bienestar pblico
opera ya -con fenmenos homogneos- en masa. Es una actividad libremente prestada para laborar por mejoras sociales, que no se po-
166
R. STAMMLER
Las relaciones de la prctica se acomodan a ellas, pues a travs

de estas relaciones se forman y prosperan 4os nuevos fenmenoshomogneos de masa. Su observacin interesa, pues, en este caso,
ms que a la legislacin, a la judicatura.
Quien siga la prctica judicial a base de un determinado Cdigo,-durante cierto tiempo, ver que al final del perodo se les suelen
plantear a los jueces problemas muy distintos a los ael comienzo,
sin necesidad de que las leyes cambien. Instituciones jurdicas que
al principio desempeaban ungran papel en la prctica, van pasando poco a poco a segundo trmino y caen gradualmente en desuso
o en -un uso totalmente distinto. Y a base de la libertad contractual
se forman muchas veces nuevos tipos de relaciones jurdicas que
llegan a dominar vastos campos de la actividad social, mucho antes
de que las leyes los acojan y regulen (4).
63.EL CICLO DE LA VIDA SOCIAL.
La segunda posibilidad de alteracin de la vid social es la que
afecta al contenido del orden jurdico mismo (v. 62 i. pr.). Estas
transformaciones se verifican d un modo cclico. Empiezan por
producirse en el seno de una Economa social, entendida como actuacin de determinadas instituciones jurdicas, las masas de fenmenos homogneos que llamamos fenmenos sociales ( 58); se manifiesta, v. gr., un agobio general de la propiedad inmueble o se
advierten numerosos desplazamientos de patrimonios, alzas 'o bajas
de los precios y los salarios, etc. Fenmenos que a su vez hacen
STAMMLER, Gedran- alcanzar mediante institciones jurdicas.
danke und Ziel. der Wollfalrts,oflege, en Schriften der Zenbid.,
tralstelle fr Volkszvohlfakrt I, 1908, pgs. I ss. V. tambin
las dems conferencias sobre el programa de este movimiento.
(3.8 ed.)
ERDBERG, Wohlfahrtsfflege, en Handw. d. Staatswiss.
pgs.
846
ss.Decr.
de
22.
7.
15
y
15.
2.
17.
Vil',
,(4) Ejemplos de stos se ofrecen sobre - todo en el Derecho
-Contractual y en materia de servidumbres y de disposiciones de ltima voluntad. Y tambin en materia de asociaciones y sociedades:
pinsese, v. gr., en la importancia creciente que en los ltimos
tiempos han adquirido las asociaciones sin capacidad jurdica. Sobre
la misin de la Jurisprudencia en este respecto, v. 147.,
167
nacer aspiraciones en el sentido de la transformacin, o bien de la

conservacin, del Derecho vigente (1).
Y si las aspiraciones que tienden a la transformacin del Derecho se imponen-y prosperan con sus decisiones y sus juicios, las
normas jurdicas atacadas caern, y con ellas se vendrn tambin
-abajo, automticamente, todos los fenmenos sociales que haban
determinado. Si, por ej., se aboliese la propiedad privada, desapareceran inmediatamente, por s mismos, tods los problemas sobre
la penuria de la propiedad inmueble rstica y urbana; y tan pronto
como se restableciese caeran por tierra las consecuencias todas de
un rgimen comunista, entre las que quiz contaran el abandono, la incuria y la disipacin de la propiedad pblica.
Bajo el nuevo orden jurdico se repetir desde luego la misma
observacin. Se formarn en el seno del Derecho que se imponga
nuevas aspiraciones que tendern o a conservarlo o a introducir en
l modificaciones nuevas. Y estas aspiraciones emanarn igualmente de la actuacin del Derecho que a la sazn rija y como' producto
de ciertos fenmenos homogneos de masa. Si las nuevas aspiraciones triunfan, una; regulacin jurdica nueva se impondr, sujeta
al mismo destino que las precedentes. Y as, sucesivamente, en el
curso incesante de las cosas (2):
Se ha intentado caracterizar de un modo ms preciso el ciclo de
la vida social en cuanto a su modo concreto de manifestarse, atri
buyendo una dignificacin decisiva y absoluta a la simple descripcin de sus fenmenos. En este sentido, se ha pretendido hacer de
la llamda lucha de clases la ley de toda la dinmica histrica (3).
(1) No se puede evitar sto, pues el Derecho vigente es siempre lo que condiciona la cooperacin que rige ( 56), siendo por
-consiguiente el responsable de cuantos fenmenos se produzcan
bajo su actuacin y que sin ella no seran posibles; aunque haya
quienes no se quieran allanar a reconocer esta responsabilidad
WR. 54.
(2) La observacin de este ciclo de la vida social humana confirma el pensamiento de la unidad aludida de la experiencia social
(esto es lo que entendemos por monismo de la vida social), y responde a la mxima heurstica de no concebir la dinmica de la vida
social ms que como resultado de fundamentos determinados por
sus propias condiciones. Al examinar la posibilidad de reducir a su
todo cuantos sucesos son posibles, se nos presenta el problema de
la unidad de la historia; v.
(3) La doctrina de la lucha de clases es, sin duda, el error ms
168
R. STAMMLER
Pero, no`se ha logrado dar un criterio

fijo,permente
an
soluto
yabque sirva para determinar e] concepto de clas
e. Bajo esta
expresin se pueden agrupar todos los hombres en quienes vengan
a confluir de un modo anlogo diferentes relaciones jurdicas; segn
uno de los criterios arriba sefialados ( 59), obtendremos as una
red complicada de relaciones (4).
Han sido vanos todos los esfuerzos para obtener ese concepto
mediante la Economa. La clase, se dice, es una parte del pueblo econmicamente distinta; o un grupo que tiene un inters
comn en un determinado sistema econmico (5). La nocin de la
.
Economa social no es una simple
for'ma conceptual. Y las agrupaciones econmicas no son claSificaciones de
rales,
fenmenos natusino que nacen de la observacin de masas homogneas de
relaciones que surgen en el seno de la cooperacin social,
condicionada lgicamente
sta, como se ha dicho ( . 56)'por la existenda de una voluntad vinculatoria. Toda desintegracin de la sociedad en grupos determinados nos conducir, pues, necesariamente,
a la modalidad de la vinculacin jurdica en que aqulla se base.
Una agrupacin econmica slo se pued presentar como actuacin de este orden jurdico, nunca como algo opuesto e independiente.
Ni se logra sto tomando por criterio del concepto de clase la
distincin entre opresores y oprimidos. Esta distincin slo
fatal del socialismo moderno ( 57). Aparece en el Manifiesto comu
nista de MARX y ENGELS COMO una consecuenc;a del materialismo,
histrico, y se viene abajo con ste (817). Pero esa doctrina no puede ser aceptada ni por los partidarios del materialismo social, porque
no presenta la claridad de concepto exigible ni pone tampoco en.
claro el punto de mira fundamental para legitimar las aspiraciones.
sociales. Lo demostraremos en los desenvolvimientos del texto que
-siguen. V. sobre el conjunto de la doctrina impugnada el reciente
estudio de SCHMOLLER,
Die soziale Frage. Irlassenbildung, Ar-,
beiterfrage, Klassenkampf,
1918.V. tambin 81 n. 5.
(4)
SOMBART,
Die
Deutsche
(3.' ed. 1913), pg. 441. EL MISMO, Volkszvirtschaft inz 19. Jahrh.
uyegung (7.a ed. 1919), pg. 1.
Sozialismus und soziale Be(5)
Sobre
las v.
vacilaciones de las modernas doctrinas socialis
tas en este
punto,
Neue Zeit, 35, 1, pgs. 268, -290, 411; 37, 1,
pgs.
241,
246,
555;37,
2, pg. 398.; 38, 2, pgs. 291,_409 ss., 464-,
Cfr. 17 n. 4.
169
presenta un carcter absoluto en instituciones en que, como en la

esclavitud, se degraden los hombres a simples objetos de Derecho. En rdenes jurdicos en que todos se hallan vinculados entre
s como sujetos de Derecho,
la cuestin de la opresin es simplemente relativa y concreta (6).
Esta expresin de la lucha de clases como pretendida ley de
toda la historia escrita hasta hoy, se viene a reducir en realidad, a
afirmar que los movimientos de la vida social son provocados ordinariamente por una parte
de los hombres que conviven y contra la
voluntad de los otros;
bien en el seno de un orden jurdico indedependiente o por la totalidad de un pueblo jurdicamente vinculado contra otros ( 134) (7).
Pero esta evidente afirmacin nada dice -en cuanto a la legitimidad intrnseca de las aspiraciones que se debaten. Y nos lleva
a
un falso
resultado, pues en vez de ver en las aspiraciones opuestas el material que se ha de elaborar,
eleva la misnia lucha de
clases a ley suprema de la historia; lo cual equivale a sostener
que la ley ltima de la -naturaleza que nos rodea la dan las percepciones de nuestros sentidos.
A su hora hemos de dilucidar ( 177) el verdadero concepto de
la historia y la ley suprema por que se rige. Lo
-que aqu nos importaba era examinar la gnesis de lo positivo y concreto
dentro
de las condiciones que determinan la cooperacin social.
II.Las fuentes del Derecho.
64.DERECHO JURDICAMENTE PREDETERMIZIADO.
Hasta ahora, hemos hablado de los fundamentos que determinan

las modificaciones del Derecho. Cmo, de qu modo
se pueden
verificar estas modificaciones? El estudio de esta cuestin es lo que
se llama la doctrina de las fuentes del Derecho (1).
(6) Sobre sujeto y objeto, v. 111.
(7) IHERING,_(v. 18.n. 7 ss.), Der Kampf ums Recht; Geist
d. rom. Recias,' I, pgs. 44 s.
(1) V. bibfi. 'n WINDSCHE1D, 14 SS. ENNECCERUS, Brgerliches Recht
27, 29, 32. THL, op. cit. (y: 18 n. 5), 49 ss.
HERMANSON, Orn lagstiptningen. Dess begrepp.
och frhdIlende till friga statliga functioner, Helsingfors, 1881. STURM,
170
R. STAMMLER
Una fuente del Derecho es una voluntad humana que tiende a

dictar nuevo Derecho. En un sentido tcnico preciso, la expresin
slo se emplea cuando lo que se hace nacer es Derecho objetivo,
a diferencia del Derecho en sentido subjetivo ( 133) (2).
manifestar
Es evidente que las fuentes del Derecho se, de.ben
_ como tales al exterior y es tambin necesario que en un caso dado
puedan surtir efectos. Esta ltima, exigencia requiere especial investigacin, que le consagraremos al estudiar la, vigencia del Derecho ( 67 ss.) En cuanto a la primera circunstancia, conviene
notar que no es posible establecer una doctrina absoluta sobre el
modo de manifestarse las fuentes del Derecho ni siquiera sobre su
carcter y. estructura.
Por las razones siguientes:
Das Recht, 1888.

Recht und Rechtsquellen, 1883. BURKHARD,
1899.
SAUERLNDER>'
VOlkerrecht
und
Landesrcht,
TRIEPEL,
Ueber die Geltungsgrundlage der Rechtsquellenlechr, en Li12, n. 22.Sobre. la ciencia como
ter.-Zeit. f. deutsche Recht,

fuente del Derecho, v. 116 n. 3.
(2) No se deben confundir las fuentes del Derecho con los
negocios jurdicos.' Las fuentes del Derecho dictan normas jurdinegocios jurdicos son decas soberanamente, mientras que los
claraciones de-voluntad de sbditos ( 111) que no pueden alterare`
el orden jurdico soberano (TR. pg. 245). El contrato de tarifa,
v. gr., es por esta razn un simple negocio jurdico, no una fuente
del Derecho. Contra, KASKEL, Das nee Arbeiisrecht, 1920, pgina 46. Nada 'tiene que ver con una verdadera modificacin del orden
jurdico como tal ni es concluido por ningn titular de la soberana.
Hace nacer derechos y deberes subjetivos mediante declaraciones
de voluntad de personas sujetas al Derecho vigente.- Y en este
sentido
-12-1418.
1
, no importa
que el Decreto de 20
2-6, atribuya
fuerza obligatoria general a esos contratos. Con ello no se hace
ms que extender extraordinariamente la representacin legal' de
los patronos y obreros de una determinada rama industrial y dentro
de una determinada esfera. No hay fundamento para hablar de una
delegacin legislativa. El fundamento jurdico que determina
los efectos de un contrato de tarifa es y sigue siendo un negocio
un contrato, 'que jams puede
jurdico, sin que deje de tratarse de el
llegar a modificar legislativamente Derecho general del Estado.'
La consecuencia prctica de sto es que se halla sujet a las normas que rigen los contratos, por sus requisitos y por sus efectos;
tal por lo que se refiere a la capacidad de obrar de los que lo concluyen a su posible utilidad o impugnabilidad y al modo de su ejecucin.
171
La voluntad que dicta las normas jurdicas y que llamamos

.fuente de Derecho puede manifestarse, o bien de acuerdo con el
Derecho vigente o sin atender a l para nada y hasta quiz en
contra de l. La primera se puede llamar la . modalidad derivativa I
de formacin del Derecho; la segunda, originaria.
Ahora bien, es evidente que dentro de esta segunda forma
caben muy diversas posibilidades, que es imposible enumerar en
sus caracteres concretos. Lo ms que se puede hacer es mencionar
de un modo general muy relativo diferentes manifestaciones histricas, como el golpe de Estado, la revolucin, la conquista, los tratados internacionales ex novo, etc.; pero sin garantizar que la enumeracin sea completa, y sobre todo sin la posibilidad de desenvolverla en sus detalles y precisarla de antemano. Slo cabe indicar
ciertos -tipos que se hayan manifestado 'y que quiz puedan repetirse y explicar cmo se puede concebir que nazca un Derecho nuevo
sin apoyarse en el anterior y hasta quiz en contra de ste.
No es ste ciertamente el caso normal. Lo normal es que el
nuevo Derecho se forme del modo que el Derecho vigente lo haya
previsto. Los rdenes juHdicos histricos prescriben de ordinario
cmo se han de modificar y desenvolver (3). La doctrina de las
fuentes del Derecho ser en este caso una parte esencial del contenido concreto de cada orden jurdico. Y como todas las normas
'concretas de un Derecho, las que determinan cmo se ha de dictar
nuevo Dercho sern tambin, por fuerza, finitas, transitorias y
mudables ( 4); y slo se podrn exponer reproduciendo el Contenido concreto y relativo del Derechb de que se trate.
En efecto, los preceptos de los distintos rdenes jurdicos en
cuanto a la creacin de nuevas normas de Derecho, difieren extraordinariamente. Un aiLaute absoluto slo se puede atribuif en este
punto a los postulados. metdicos que condicionan toda labor cien
tfica. Estos son los que sealan a la jurisprudencia tcnica el camino para desenvolver' en sus detalles la doctrina de las fuentes
del Derecho, reservando para la Filosofa del Derecho solamente
vi armonizar esta doctrina con, la nocin general del Derecho.
Estas fronteras se han querido violar en dos puntos, muy singu
larmente: por lo que se refiere al problema' de los preceptos cons
(3) BRINZ, Pandekten (2. ed.), 17, pg. 87: El Derecho'
contiene ante todo normas sobre s mismo.
172
R. STAMMLER
titucionales y al Derecho consuetudinario.

Detengmonos en lo
primero, para ocuparnos despus en especial de la ley y la
costum -bre(65)
blo, las normas jurdicas que determinen los derechos y los 'deberes
de aquellos titulares de la soberana (5).
De este modo, se aplica tambin a los mismos titulares de la so
berana jurdica en cada cas la nocin de la vinculacin propia
del Derecho. En la estructura positiva de cada Constitucin slo
se debe ver, pues, una manifestacin
concreta del orden jurdico
que rija en la comunidad de que se trate.
Se sigue de aqu, en primer lugar, que las reformas
una
<, Constitucin se deben concebir- con el mismo criterio de la de
nueva
formacin de las dems normas de Derecho. El mismo orden jurdico indica, pues, por mediacin de quin y de qu modo se ha de
verificar una reforma de la Constitucin. Preceptos stos que a su
vez no son ms que partes del - Derecho histrico en cuestin y sometidos por tanto como todos a aquel mismo criterio (6).
Por lo dems, es evidente que el problema d la fuerza vinculatoria del Derecho
no se puede resolver atendiendo a la Constitucin de una determinada comunidad jurdica. Frente a las nor-
mas constitucionales se plantea invariablemente el mismo problema,
que nos lleva de un modo general a la psicologa de la vigencia
de un Derecho ( 77') y tiene que afrontar las dudas que se promuevan en cuanto a la legitimidad de la coaccin jurdica como
( 107).
Las Constituciones de los Estados modernos ocupan un lugar

privilegado entre las normas jurdicas
(4). Proclaman cmo se han
de dictar nuevas normas de Derecho y determinan los rganos para
ello competentes y la conducta que han de seguir. Pero no siempre
enumeran todas las fuentes de Derecho posibles, sino que dejan a
otras reglas jurdicas el cuidado de definirlas ms precisamente,
v. gr., a leyes especiales encargadas de concretar el Derecho de
dictar reglamentos reconocidos a ciertos rganos de administracin.
Y, por otra parte, pueden contener las Constituciones, tal como se
nos presentan especialmente en los Estados modernos, adems de
los preceptos sobre la formacin de nuevas normas jurdicas, otras
varias prescripciones fundamentales referentes al ejercicio, a la
aplicacin y al respeto del Derecho institudo.
Se distinguen las normas jurdicas constitucionales, por
su
carcter intrnseco y de un modo general, de las dems normas jurdicas?
Podremos encontrar un rasgo fundamental distintivo si recordamos que todo orden jurdico
entraa necesariamente una vinculacin y varias voluntades
vinculadas. Nociones a las que correspondendesde el punto de vista de
la autarqua del Dere-`
cho los conceptos fundamentales puros de la
soberana y la
sujecin
jurdicas ( 111). Las manifestaciones de estos dos conceptos se disocian al aplicar positivamente la nocin del Derecho a
la existencla humana real. Hay determinadas personas sealadas
como M'alares de la soberana jurdica
dentro de un pueblo y
que se distinguen de los sbditos sujetos al Derecho en la misma
comunidad. Normas constitucionales sern, dentro de este pue-
(4) No es abundante la bibliografa sobre el concepto peculiar

de constitucin y sobre las caractersticas que fundamentalmente
le distingan de las dems normas de Derecho. Cfr. WELCKER,
Staatsverfczssung, en Staatslexikon,
t. XII; tbid. STEINACKER
Verfassungsprinzip. JELLINEK,
Allgemeine Staatslehre, cap. 15.
ZWEIG,
Die Lehre vom pouvoir constituatzt,1
909. BURCKHARDT,
Verfassungs und Gesetzesrecht, en
ossensch., 1910.
Polit. Jahr& d. Eidge.
173
(5) En cuanto a la prctica, esto nos sugiere la necesidad de

insistir en la distincin entre leyes y reglamentos (v.
sobre sto
151). Y al mismo -tiempo nos ensea la experiencia que las formas
de dictar el Derecho cuando no se hallan slidamente reguladas no
slo se exponen al peligro de confundirse con el simple ejercicio
de ste. sino que hacen tambin vacilar la seriedad y la solidez de
la legislacin. Puede afirmarse como regla general que en un pueblo grande es daoso y poco recomendable el confiar la funcin de
dictar el Derecho a una instancia nica, dndole a sta demasiada
movilidad. Esto ir en detrimento de la libertad y la seguridad individuales.
,
(6) Respecto de las Constituciones
se da tambin, naturalmente, la posibilidad de una gnesis originaria
y tambin se debe
tener en cuenta'eri punto a sus normas la observacin de carcter
prctico hech/ n la,n. 5.
-
174
175
R. STAMMLER
65.LEY Y COSTUMBRE.
Entre las fuentes del Derecho, tal como nos las presenta la ex
periencia, cabe distinguir la legislaciOn, en el ms amplio sentido,
y la prctica consuetudinaria. z
Pero, si esta distincin no ha de quedar reducida a una simple
descripcin, con el peligro constante de un deslindamiento inseguro, se tiene que basar en notas conceptuales puras. Veremos asi
que la primera fuente dicta Derecho sin otra finalidad lgica que
medianla de dictarlo, mientras que la segunda dicta el Derecho
durante
un
perodo
de
tiempo
ms
o
menos
larte su ejercicio,
go (1).
Si queremos desenvolver ms detalladamente esta distincin,
nos encontramos, como tantas otras veces, con que tanto lo que se
refiere a la admisibilidad de una de esas fuentes como lo relativo a
las diferentes condiciones en que una y otra pueden surtir efectos,
son cuestiones que afectan al contenido concreto de un Derecho
dado. Ninguna de las dos se halla, pues, condicionada por la otra,
sino que ambas son manifestaciones hotnogneas de un determinado
orden jurdico, del que se derivan en el mismo plano (2).
Era, por tanto, falso lo que muchas veces se sostena en el siglo XVIII de que toda norma jurdica introducida por la prctica
consuetudinaria reciba su fuerza de obligar de ua ley especial de
idntico contenido que se hallaba contenida en ella tcitamente. El
orden jurdico puede perfectamente admitir en trminos generales
la posibilidad de un Derecho consuetudinario como fuente general
del Derecho, con su campo. de accin independiente del de la legis!acin consciente y reflexiva (3).
4.
(1) Las indicadas categoras pertenecen al sistema de los conceptos jurdicos fundamentales. V. 112.
(2) WINDSCHEID, 15 ss. cfr. GMR, Die Anzvendung des
Rechtes nach Art. 1 des Scheitveiz. ZGB. 1908, pgs. .82 ss.PFENNINGER, op. cit. ("41 n. 1). SOMLO, op. cit. ( 18 n. 13),
pgs. 353 ss. HUBER, op. cit. ( 6 n. I). pgs. 421 ss.
(3) Los filsofos del Derecho de los siglos XVII y XVIII ape
nas se ocuparon del Derecho consuetudinaria. GROTIO (y. 14)
lo menciona incidentalmente en II 4, 5. 2 y II 6, 10 y alguna que
otra vez a propsito d la prescripcin -y la usucapin. PUFFEN DORF, De officio nominis et civis I" 1, 15 slo alude a lo que la
costumbre continuada puede influir en la voluntad. THOMASIUS
Pero tampoco es sostenible que, como pretenda la Escuela

histrica del siglo XIX, el Derecho consuetudinario goce de una
primaca apriorstica. Se explicaeSta doctrina por las concepciones
fundamentales que animan a esta 'corriente de la Filosofa del Derecho. En toda la vida espiritual del hombre, incluyendo el Derecho, ve simplemente las manifestaciones del alma del pueblo,
que despierta convicciones, v. gr., en cuanto al Derecho, en los que .
formanptedliscomuna;eidstoqu
piense que en los actos jurdicos de estos hombres se refleja del
modo ms fiel y ms seguro lo realmente querido y jurdicamente
ordenado por el alma del pueblo. Desechada la concepcin fundamental en que se apoya, no tiene ya razn de ser esta simple consecuencia ( 16; cfr. 53).
Esa absoluta primaca del Derecho consuetudinario sobre las
dems fuentes del Derecho, proclamada por los autores del siglo
pasado, es de por s insostenible, independientemente de la actitud
que se adopte frente a las concepciones de la Escuela histrica. El
decir que el Derecho consuetudinario debe necesariamente regir
choca,contra la afirmacin de que no hay una sola institucin jurdica concreta a la que se pueda atribuir valor absoluto ( 4). El
contenido positivo de un Derecho dado, es siempre limitado 'y mudable y sujeto siempre a modificaciones y derogaciones. Y de este
contenido positivo concreto formarn parte los preceptos en que un
Derecho disponga que mediante el ejercicio continuado de una
norma jurdica,,sta pueda adquirir fuerza de obligar siempre que
concurran determinados requisitos.
Cabr discutir la legitimidad intrnseca de estos preceptos o de
otros contrarios dentro de circunstancias histricas dadas. Podrn
oponerse a ellos ciertas razones comicios de orden tcnico: v. gr.,
por lo que se rfiere a la inseguridad en cuanto a la existencia y al
contenido de una costumbre en casos litigiosos especiales; o, por el
contrario, se podrn sealar otras ventajas de ese gnero, como,
por ej., la ms rpida adapta -cin a his nuevos deseos de tos individuos. Y ahondando en estos problemas, llegaremos a los mtodos
(v. 14) no se refiere para nada al problema. KANT (v. 15) habla
de pasada, en su Teora del Derecho 31, de leyes estatutarias
y convencionalesh adems de las racionales, pero no expone
doctrina alguna del Derecho consuetudinario.
176
R. STAMMLER
fundamentales que nos dan la pauta para la crtica de las normas de

Derecho en una poltica cientficamente encauzada (4). Pero, siempre se tratar, fundamentalmente, de consideraciones que no trascienden del contenido concreto
de un determinado orden jurdico.
De nada sirve objectar contra sto que una costumbre puede
imponerse y prevalecer, aunque no sea admitida por el orden jurdico como fuente de Derecho.
Hay que recordar, en primer trmino, como observacin met
dica, que no se trata aqu de la oposicin entre la ley y la costumbre
como dos fuentes de Derecho equiparables. La contraposicin
que media es entre el orden jurdico,
de un lado, y de otro lado,
las fuentes concretas
de futuro Derecho que reconoce. Aqul es
la instancia fija y superior que ha de fallar sobre las fuentes del Derecho en cada caso, tanto por lo que se, refiere a la emanacin de
leyes como a la formacin de- costumbres jurdicamente eficaces.
Cmo haya llegado el orden jurdico mismo a adquirir su fuerza
vinculatoria, nada importa en cuanto al presente problema. Es una
cuestin aparte que depende, como se ha notado ( 64), de la doctrina que se establezca sobre la vigencia
de un Derecho.
Cabe perfectamente, en efecto, que se forme un Derecho consuetudinario, aunque las normas del orden jurdico imperante lo
prohiban. Pero la explicacin de sto no est en una doctrina deter:
minada, sobre el Derecho consuetudinario,
sino en las consideradones generales sobre la posibilidad de una gnesis originaria
de
todo Derecho.
De sto nos ocuparnos a continuacin ( 66).

1. Esto puede ocurrir:
a) En territorios carentes hasta
entonces de todo Derecho.
Tan pronto, como se reunan en ellos varios hombres, surgir entre
ellos, necesariamente, una vinculacin jurdica.No podemos, sin embargo, admitir que un Derecho vigente en
otro territorio sea aplicable sin ms a aquellos territorios libres.
Podra concebirse sto solamente respecto de sbditos del orden
jurdico extendido y en cuanto a sus obligaciones para con el Estado patrio exclusivamente, sin afectar a las relaciones jurdicas con
personas extraas a ese pas. Pues admitir que el Derecho vigente
de un Estado se pueda extender a cuantos extranjeros se puedan
hallar en un territorio libre, equivale a admitir que en este territorio puedan regir todos los rdenes jurdicos,de la tierra a un tiempo.
Es, pues, necesario que al reunirse varios hombres en un territorio libre se forme un
nuevo Derecho. Esto puede suceder de
dos modos: a)
Reunindose varios individuos para fijar de una vez el Derecho; b)
Viniendo una parte a incorporarse a otra y acogiendo el Derecho de sta. Desde luego se comprende que la nueva
ordenacin jurdica as formada, se hallar siempre sujeta a transformaciones, que podrn tambin imponerse mediante la fuerza (1).
b) Por una violacin gel Derecho
vigente, con el propsito
de hacer nacer un Derecho nuevo, si este propsito triunfa ( 48,
7. 0, v. supra
revolucin (2). 64): mediante la conquista, el golpe de Estado, la
(1)
6 6.-r-GNEsis
ORIGINARIA DEL DERECHO.
Hemos dicho ( 44) que la distincin entre los conceptos del

Derecho y la arbitrariedad
no se puede basar en el principio de
la legitimidad. Es un_ hecho que dentro de la vida social se operan
numerosas transformaciones a espaldas del Derecho vigente sin
que por ello dejen de adquirir la cualidad de jurdicas.
Todos estos
fenmenos en que tal ocurre los resumimos, en nuestras consideraciones sobre la gnesis del Derecho positivo, como fenmenos de
formacin originaria de Derecho.
(4) V. sobre sto infra 142 n. 2.
VON-DER DECKEN,
Das vorbestinunte ReC hl 1888, cuenta
que a principios del siglo XVII, habiendo naufragado un
buque de
una factora comercial portuguesa, slo se pudo salvar uno de los
botes, tocando tierra en una isla deshabitada del archipilago indico, y dando la coincidencia notable de que slo ocupasen el bote los
nios pequeos de los nufragos. Hechos hombres, ocuparon durante mucho.tiempo, sin que fuese descubierto, este archipilago del
Nuevo-Mundo y dieron un orden especial a su comunidad Se ha
hablado tambin mucho de la colonia que algunos marineros ingleses amotinados, unidos, a mujeres de Taiti, establecieron en 1790
en la isla de coral Pitcairn. 137.
(2)
El _ejemplo' ms claro de este gnero, en la historia de
nuestro pas
-, esseguramente la deposicin de la corona imperial
alemana por Francisco II y la disolucin del Imperio en 1896, con
todas las consecuencias que de esto se originaron. Hoy podramos
presentar casos de estos a puados, tomados de nuestra propia ex
periencia.
12

R. STAMMLER
178
En la historia de las teoras del Derecho se ha hablado muchas

veces, y con cierta trascendencia, de un derecho a romper
contra los
el orden jurdico y de un derecho a la resistencia
mandatos ilegales del poder dominante. Pero,liaSi
una cuestin
,
previa imprescindible a la que no se alude eti esas disposiciobes:, se investiga el contenido de un orden jurdico concreto,
en una breve frmula, o se quiere lleaspirando a reproducirlo
Slo
gar a una conclusin -absoluta sobre el problema planteado?de los
se puede tratar de lo primero. Slo las formas puras
en
conceptos y de los juicios pueden tener un valor absoluto
podreformas
puras
materia de Derecho. Al amparo de estas
mos estimar y juzgar lcita la resistencia contra una medida soque no podemos es sealar una institucin
cial cualquiera. Loque
de una vez y para siempre nos permita
jurdica positiva
los problemas y casos litigiosos
resolver de un modo justo todos
concebibles (3).
sobre
ex novo. Entre stos se cuentan,
c) Mediante tratadosbase
para
fundar
la
Confederacin
Aletodo los que sirvieron de
mana del Norte y luego el Imperio alemn; y tales son tambin los
tratados internacionales que hacen posible todo el Derecho de gentes de los tiempos modernos.
Este modo de forrnarse el Derecho no se puede basar en el Derecho existente. No importa que los rganos constitucionales a
quienes se hallase confiado hasta entonces el supremo poder legisrazn
lativo, presten su asentimiento a la nueva ordenacin. No sin
a
esto
la
se ha llamado a ste vicio de legalidad. No poda llegar
porque
competencia de aqullos poderes supremos. Precisamente
su misin, segn el Derecho positivo es la de ejercitar el poder le
a tenor de este Derecho
gislativo soberano, tienen facultades
vigente para poner sobre s otro Derecho (4).
Ni es tampoco decisiva la simple voluntad de los que se vinDerecho, como si se fra
culan para que sta pase a ser entre ellos
-1
poner otra
(3) Esta consideracin nos da tambin ocasin para
decisiva entre
vez ms. de manifiesto la distincin fundamentallasy modalidades pu
los conocimientos concretos, condicionados, y
ordenacin. V. 4.
ras de su carcter yDie
Entstehung des Norcidatschen Bun(4) BINDING
des, 1889.
,
179
tase de distintas voluntades aunadas. Es una nica voluntad a la

que se podr o no atribuir carcter jurdico '(5).
d) A veces, se ha intentado instaurar e imponer asociaciones
jurdicas independientes en el seno de una comunidad regida por
su Derecho propio. Asociaciones sustradas, por tanto, al Derecho
general vigente o hasta rebeladas contra su ordenacin vinculatoria. Ejemplos de estos Estados dentro del Estado son las tribus,
nmadas, ciertas asociaciones familiares, y ciertas rdenes, el Derecho eclesistico y las uniones de Estados federales frente a la
Federacin de que forman parte. El rgimen jurdico de tales asociaciones descansa, de ordinario, sobre el Derecho general vigente,
pero a veces llega a prevalecer su propia voluntad y su independencia contra los mismos preceptos del orden jurdico.
TaTto % as que ya desde antiguo se viene hablando de un problema que se llama el del Derecho de las partidas de -bandidos.
Para mayor claridad, conviene distinguir aqu dos aspectos:
a) Se puede tratar, en primer trmino, de un contrato de sociedad, cuyo contenido sea contrario al Derecho. Este 'contrato
chocar por su mismo sentido contra la prohibicin de la ley y ten
dr que ser necesariamente nulo, a menos de dar lugar a una grave
contradiccin interna (6). b)- Pero puede tambin tratarse de un
plan que pretenda quebrAntar el Derecho vigente para suplantarlo
por otro nuevo. Esta posibilidad entra ya en nuestras actuales consideraciones sobre la formacin de nuevo Derecho independientemente de las fuentes de Derecho existentes y hasta en contra de
ellas (7).
(5) Es una especie de aquitamiento de-la propia conciencia la

ley ce 4. 3. 1919 en que se reconocen como normas jurdicas os
decretos de los poderes revolucionarios. Pues la legitimidad de los
que dictaban esa ley slo se basaba -a su vez en lo dispuesto por
aquellos poderes, cuyos decretos se sancionaban. Slo se debe,
pues, ver en ello la declaracin explcita de que los mandatos de
esos poderes aspiraban a regir en el sentido del Derecho y no
cuino simples actos de arbitrariedad( -48). --
(6) Die Camorra, en Gesetz und Recht, 13, pgs. 303 ss.
(7) A -pesar de lo rica que es la realidad en punto a la formacin de Derecho ex novo, la doctrina no ha estudiad debidamente
estos problemas. Ni exista siquiera el trmino tcnico , apropiado
Prinzipienpara expresar este fenmeno. WR.
lehre (v. -18 n. 13), II, pgs. 341 SS. JELLINEK, Allgenz. Staats-
180
R. STAMMLER
2.
Todas estas posibles manifestaciones de formacin originaria de Derecho tienen su explicacin en el hecho de que una
voluntad vinculatoria que se logre imponer psicolgicamente
puede perfectamente ajustrse al concepto del Derecho.
De donde se desprenden dos requisitos necesarios en toda for-
macin originaria de Derecho:

a) La nueva vinculacin impuesta debe corresponder plenamente a todas las caractersticas lgicas del concepto del Derecho. Deber, pues, manifestarse como autrquica
para distinguirse de las simples reglas convencionales ( 41) y tendr que
ser inviolable, si no se ha de confundir con la arbitrariedad (47).
Todo quebrantamiento del Derecho es de por s arbitrario. Pero
se puede consolidar como Derecho disponiendo para lo futuro en
el sentido de la inviolabilidad (8)-.
lehre, cap. 9. SomLo, op. cit. ( 18 n. 13), pgs. 116 ss. KOHLER,
Neugrndung von Staaten, en Deutsche Jur.-Zeitung, 23, pgina 137. BINDING, Der Reichsverweser, en Tagde,
ARNDT, en Deutsche Jur.- Zeitung, 24, .78. STRUPP, 6. 12. 1918.
'bid ,
ZORN, Ibid , 24,126. LICI3ERT, Vom Clejst der Revolutionen,24, 88.
1919.
SANDER, Das faktunz der Revolution,
1920. SCHAUZE, Revolution und Recht, en Zeitschr. f. Rechtsphil., 3, pgs. 225 ss.
BINDING, Zum Leben und Werden der Staaten,
1920. RAUSCHENBERGER, Die staatsrechtliche Bedeutung von Staatsstreich und
Revolution, en Zeitschr. f. ffentl. Recht, II, pgs. 113 ss. WEIGELiN, Die Neubildung von Recht durch inneren
Umsturz, en
Arch. f. Rechtsphil, 15, pgs. 64 ss. W. JELLINEK,
Revolution
und Reichsverfassting, en Jahrb. fr. ffentl. Recht,
9, pginas 4 ss.
(8) Cabe muy bien preguntarse, poniendo en relacin con esto
una cuestin concreta de orden jurdico, si el Derecho nuevo formado por modo originario forma una unidad
el orden jurdico
anterior o si se presenta aqu el fenmeno decon
la sucesin en los
derechos o si el nuevo Derecho no tiene nada que ver con el antiguo. No se puede resolver esto de un modo absoluto. Es un problema que afecta a la tcnica y no a la Filosofa del Derecho.
El
nuevo Derecho se puede perfectamente atribuir a cada una de esas
tres significaciones; todo consistir en reproducir acertadamente
el sentido de las normas jurdicas concretas de que se trate. Este
problema se ha planteado muchas veces en la historia con la siguiente modalidad: qu valor se ha de reconocer a las normas jurdicas dictadas por un poder que . se haya entrometido durante
algn tiempo entre dos rdenes jurdicos legtimos? MoHL, op. cit.
pg . 304. JACOBSON, Denkschrift die Staatschuld des ehemal.-
181
b) Y en segundo lugar, es necesario que la voluntad que se

presenta como jurdica, de un modo originario, se logre imponer como tal en la realidad. No basta, naturalmente, que el que
quebrantando el Derecho se aduea del poder diga que se quiere
atener l mismo ala voluntad vinculatoria que instituye, que la
quiere tener por inviolable, si los hechos contradicen sus palabras.
Debe haber razones para confiar en la realizacin de sus promesas (9).
Estas consideraciones sobre la formacin de nuevo Derecho nos
llevan, pues, al verdadero problema: el de investigar la vigencia
de un Derecho en cuanto a las condiciones que la determinan y las
caractersticas esenciales'de su existencia.
SECCIN CUARTA
LA VIGENCIA DEL DERECHO
I.
El problema.
67.DERECHO POSITIVO Y DERECHO VIGENTE.
Derecho positivo y Derecho vigente nb son la misma cosa.

Aqul comprende todas las voluntades concretas determinadas a
tenor del concepto formal del Derecho ( 49). Pero cabe que un
Derecho positivo.tenga vigencia en un lugar determinado o que
ya no rija o que no haya entrado todava en vigor. Aunque estas
expresiones de Derecho positivo y vigente se confundan a
veces o se usen como anlogas, conviene tener presente en todo
momento que se trata de conceptos esencialmente distintos.
El Derecho vigente slo es una parte del Derecho positivo.
Ilnigrreichs Westffalen betrefend, 1852. MANES, Staatsbankrotte, 1918. BORNHAK, Haftung des Staates fr eine revolutionre Regierung, en Ges. und Recht, 21, pgs. 81 ss. SCHiTZEL,
Polens Untergung und Wiedererrichtung vom vlkerrechtlichen Standpunkt, en Arch. f. ff. Recht 40, fasc.
1. Sobre el
'problema de la sucesin en los Estados v. RS. 102, pgs. 246 ss. y
251 ss.
(9) HOLTZENDORFF , Eroberungen und Eroberungsrecht,
1871. V1LLERS, Rois sans couronne, Pars, 1906.
,
R. STAMMLER
182
La vigencia de un Derecho alude a ciertas vicisitudes que atraviesan las normal concretas de un determinado orden jurdico.
Estas, las normas jurdicas positivas que lo integran, constitu
yen, pues, el objeto general, dentro del cual se distinguen dos clases de normas, segn que stas se hallen o nolen, vigor, bajo circunstancias que indicaremos.
vigencia
Ahora bien, qu es lo que determina la nocin de la
jurdica? Qu se entiende propiamente cundo se dice que un Derecho rige o se halla en vigor?.
El lenguaje, al que podramos interrogar, en primer trmino,
no nos da grandes luces. La palabra regir tiene tras s una profunda evolucin y dentro de su gran elasticidad slo nos dice que
ya desde antiguo se viene usando, sobre todo en materias jurdicas, de donde se extiende su significado a otras esferas. Ninguna
de sus acepciones nos ay'uda a resolver en su esencia el verdadero
problema de la vigencia del Derecho (1). _
No podremos llegar al concepto de la vigencia de un Derecho
limitndonos a observar el contenido de un Derecho positivo
cualquiera. Si seguimos este camino, nos expondremos al riesgo de
aplicaciones
confundir el concepto investigado con una de sus
concretas. La vigencia de un Derecho no est en la circunstancia
de que un Derecho vigente declare en vigor determinadas
normas jurdicas (2).
Lo que hay que hacer es describir claramente el proceso que en
su modo homogneo de manifestarse permite comprender la vigencia de un Derecho como fenmeno peculiar.
,
68.- CONCEPTO DEL DERECHO Y SU VIGENCIA.
v. Vigencia de un Derecho es la posibilidad de implantarlo (l).

Esta posibilidasd no forma parte de las caractersticas que deterHandlexikon zu den Quellen
(1) Cfr. 1-1Eum,ANN-SECKEL,
s. v. valere, vigere.
des ramischen Rechts (9 aed. 1907), pg
105: El Derecho com,
18
n.
13),
op,
cit.
(
(2) SOMLO,
prende las normas normalmente acatadas de un poder general y
constantemente supremo. -Contra KELSEN, Das Problem der
_ Souveranitafund die Theorie des Vlkerrechts, 1920, pg. 100.
1904, I, 2,
V. tambin STERNBERG, Allgemeine Rechtslehre,1908,
pg. 36.
pgs. 23 ss. M. E. MAYER, Das Militarstrafrecht,
(1) Sobre el concepto de posibilidad, v. KANT, Crit. de la
razn pura (2. ed. 1707), pgs. 265 ss., 282 ss., 302.

minan el concepto del Derecho. Este concepto slo implica
una nocin parcial (cfr. 2). Unicamente expresa una categora
de la voluntad; de las diversas clases en que se divide, una es la
jurdica. El concepto del Derecho se puede deslindar lgicamente y de un modo general de todas las dems categoras de la
voluntad, la moral, la convencional y la arbit'raria, sin aludir para
nada al contenido positivo de un Derecho ni mucho menos a su posible - vigencia.
Respecto de todas las manifestaciones de la voluntad sin excepcin se plantea la posibilidad de implantarlas. No es, pues,
esta posibilidad una de las nociones metdicas condicionantes que
en su mitad determinan el concepto del Derecho (2).
La esencia de un concepto la constituye la unidad de las condiciones permanentes quede distinguen necesariamente 'de otras nociones (3). Si en este sentido queremos discernir crticamente las
diferentes manifestaciones de la voluntad vinculatoria no es necesario, como se ha dicho, que se presente la posibilidad de realizar
prcticamente la voluntad lgicamente deslindada. Y viceversa, de
la simple posibilidad de implantar una voluntad no cabe concluir si
se trata de una manifestacin jurdica u otra cualquiera de la voluntad vinculatoria (4). -Las doctrinas filosfico-jurdicas tienen que estudiar fundamentalmente el concepto y la idea del Derecho ( 1 y 2). Aqul
es, como acabamos de repetir, una modalidad de la voluntad humana, que se ha de determinar ,diferencindola de otras posibles
Derecho tiende a desentraar la ley lti-modalidades; la idea
ma de la voluntad y a exigir en pauta de juicio la armona absoluta "
a que se pueda reducir
la voluntad humana en sus diferentes mani
__
rr
iestaciunes.
(2) Si se pregunta en qu se distingue la voluntad jurdica
de las otras manifestaciones de la voluntad, no cabr indicar como
criterio esencial _de la distincin una nota que se puede dar por
igual en todas aquellas categoras. Y tal es la posibilidad de la implantacin efectiva o, lo que es lo mismo, la vigencia o entra
da en vigor.
(3) Cfr. Sobre sto 22, 55 1 y 115.
(4) Muy exactamente dice STADLER (v. - 15 n..8), Logik,
ed. pst. por PLATTER, 1912, pg. 121: El hecho de la existencia
no aumenta en nada el contenido del concepto. Otra es la opinin
(le BINDER, op. cit. ( 18 n. 12), pg. 71
184
R. STAMMLER
Con la vigencia
del Derecho se nos plantea un nuevo problema.
El
de
la
afirmacin
de una voluntad determinada ya como jurdica
dentro de la realidad sensible.
Es un problema complementario
que presupone la solucin del
otro problema lgico
anterior.
Cuando
se nos pregunte qu es
una voluntad jurdic'a?
ri
podremos,
pues,
responder: es aqy lla
que rige de un cierto modo. Ni se podr justificar tampoco este intento vano con r erirse
al fundamento del Derecho.
La palabra fundamento ppuede
significar dos cosas. En primer lugar
, puede aludir a la gnesis y
ala procedencia
de una nocin, y en segundo lugar a su justificacin interna.
Esta segunda acepcin nos lleva, en materia jurdica, a la doctrina
de la idea
del Derecho, la nica que puede resolver
las dudas so'bre si un determinado Derecho es o no
fundamentalmente justo (5).
La primera se halla en relacin con nuestras actuales consideraciones sobre la vigencia
del. Derecho. Pero, ambas.
acepcionesla que se refiere a la rectitud
de un Derecho y la
que alude a la implantacin
de un Derecho--presuponen necesariamente el concepto
del Derecho. Y habr que empezar por
establecer este concepto como base inexcusable, antes de pasar a
hablar del fundamento
del Derecho.,
69 .
CONDICIONES DE LA VIGENCIA DEL DERECHO.
Para poder decir que un Derecho rige

se exigen tres requisi
- tos. En, primer lugar, hay que dilucidar crticamente
el conceptodel Derecho
como modalidad formal determinante de una categora de manifestaciones de la voluntad. En segundo trmino, ha de
presentarse un objeto concreto de la voluntad
corno materia determinada por el concepto de lo jurdico, de tal manera que aparezca como contenido de la voluntad que constituye el Derecho. Y,
(5) Podra parecer preferible, para aludir a la
trnseca
legitimidad in
de un Derecho, la expresin de validez, ya que la de
vigencia se emplea siempre inevitablemente con una doble acepcin (cfr. 98). Es una simple cuestin terminolgica. Sobre la'
esencia del concepto, v. LIEBERT,
Das Problem der Geltung,
Erg.-Heft der Kant-Studien, 32, 1914.
EMGE, Uber den Charakter der GeltungsProbleme in der Rechtswissenschaft,
f. Rechtsphilos, 15, pgs. 54 ss.
en Arch.
185
finalmente, se requiere que este concepto den Derecho determinado,- ya delimitado y circunscrito, logre la posibilidad de im-
plantarse.
Ahora bien, qu condiciones han de concurrir para que se d

esta tercera circunstancia?
Muchas veces se ha apuntado para determinar sto a poderes
exteriores al Derecho que le ayudan a imponerse: al mandato
divino, a la energa del legislador, a la voz del pueblo.'Se sostiene
que un Derecho debe entrar en vigor en cuanto lo ordenen estos
poderes. Se repiten aqu, de un modo anlogo, las objeciones que
ms arriba hacamos contra este modo de ver ( 55-57) (1). Lo
que tenemos que hacer es explicarnos la posibilidad de la implanta cin de un Derecho
como una modalidad de su propia manifestacin entre individuos
jurdicamente vinculados (2).
El problema de la vigencia del Derecho
es un problema psicolgico. Se trata de realizar
determinadas
normas
de Derecho,
de darles efectividad.
Para sto es necesario hacer sensible la voluntad en que el Derecho consiste. Re ar un Derecho
es hacer
percepble
las aspiraciones deter dadas conceptualmente, de un
modo formal, como Derecho (3).
Para que se d esta posibilidad de realizacin de un Derecho se
ha de poner ste en relacin con determinados hombres.
De dos
modos puede hacerse sto visible. O sealando aquellos crculos y
grupos de personas en que el Derecho se haya ,de actuar, o indicando el tiempo en que sto haya de acontecer. Y respecto de nin(1) Ni se puede resolver tampoco el problema aqu planteado
con aludir sencillamente a un pacto- o a un contrato como fundamento determinante de la vigencia del Derecho. Cfr. 31 n. 6,
107 n. 1. A ello se inclinan HERBART, op. cit. (v.
15 n. 18) y
EHRENZWEIG, ber den Rechtsgrund der Vertragsverbindlichkeit ,(rec. STAMMLER;
en Philos. Monatsh.,
27, pgs. 372 ss.).
MOLA,
tea, Neapel, 1914. giuridico della forza obligatoria_ dei trat(2) ROUSSEA ( 15 n. 6). Contrat social,
IV, 2. JELLINEK,
Aligera. Staatslehre, cap. 11. BIERLING,
Prinzipienlehre
(v. 18
n 13), I, pgs'. 41,ss. RMEI:IN, en Jherings Jahrb.,
27, pg. 158.
SALOMN, Das Problem der Rechtsbegriffe,
1907, pgs. 39 ss.
GUTHERZ, StdaYen zar Gesetzestcluzik,
1908, pgs. 60 ss. EL
MISMO, en Saweizer. Strafr.,
sche Juristen-Zeitung, 24, 9. , 20, pgs. 346 ss. GIERKE, en Deut(3) Sobre el concepto de lo real y de la realidad, v. -83
n-.A.
JJ:
II.Derecho y poder.
70.CARACTERSTICAS DEL PODER.
Poder es la capacidad de influir en determinados hombres (1).

No es necesario que la influencia sea ejercitada precisament
por otros hombres. La grandeza y las energas de la naturalez
pueden producir tambin una fuerte impresin en la sensibilidad y
en la vida humana. En este sentido, se ha definido tambin el poder
como aptitud para sobreponerse a los grandes obstculos (2).
(I) STINTZING, Macht und Recht, 1876. MERKEL,
Recht und
Macht, 1881, en Schmollers jahrb,
pgs. 439 ss., Ges. Abh., 1,
pgs. 400 SS. HEILINGER, Recht und -V,
Macht, 1890. HERZFELDER,
Gewalt und Recht. Eine Untersuchung iiber den Begriff des
Getvaltverhltnisses, . 1890. WIESER, Recht und_ Macht,
1910.
VIERKANDT MnrhtVerhdifilis lind
Machtmoral, 1916 (rec. EICHLER, en Zeltschr. fur. Rechtsphilos.,
III,
306 ss. PILOTY, en
Deutsche jur.-Zeitung, 22, 841). Somw,pgs.
op. cit. ( 18 g. 13),
pgs. 108 ss. MARCK, Imperialismus und Pacifismos
als Weltanschauungeu, 1918. STURM,
Recht und Vlkerrecht unserer Zeit
im Lichte der cleutschen Rechtspsychologie, 1918, pg. 29.
STAMMLER, Recht und Macht, 1918. HUBER,
op. cit. ( 6 n. 1),
pgs. 188 ss. BINDER, Recht und Macht als Grztncllagen
Staatswirksamkeit, 1921. BRODMANN, Recht und Gewalt, der
1921.1
MASTER, Macht, Gewalt und Recht, 1921. MOOR,
Macht,
Recht;1Moral. Ein Beitrag zur Bestimmung des Rechtsbegriffes, Steged, 1922.
-(2) KANT, Crit. del juicio, 1790, 28.
187
En nuestra investigacin slo nos interesa la influencia de unos

hombres sobre otros (3).
Esta influencia se puede manifestar de un modo fsico, v. gr ,
-encarcelando a un hombre o fusilndolo o llevndole la mano para
firmar; o de un modo mediato, en la promesa de beneficios o en la
-conminacin de males contra el rebelde. Esta segunda modalidad
es singularmente la que puede presentarse como poder jurdico.
Este poder torna las ms diferentes manifestaciones. Maestros
y educadores ejercen sobre el nio un poderoso influjo como tambin los camaradas y cuantas personas les rodean, y nos sera muy
difcil precisar, cuando ya somos grandes, todos los esfuerzos que
han contribuido a desarrollar nuestro espritu. Es una trama confusa e indiscernible de influencias tanto del lado activo como del pasivo. Unas veces son simples individuos los que influyen y otras
veces grupos numerosos, y ms o menos, inmediatamente se deja
sentir su influjo determinante.
Con una cierta generalidad, se puede afirmar que el anhelo del
poder, sea grande o pequeo, es un fuerte estimulante para el
hombre. La aspiracin a dominar sobre otros hombres, a influir
sobre ellos de manera determinante, espolea al individuo a luchar
por conquistar un poder y ejercitarlo (4).
Cierto que tambin se habla de un poder sobre s mismo y se
habla asimismo, en un sentido negativo, de hombres que no -se
pueden dominar. Es un lenguaje figurado. El poder exige en rigor
diferentes hombres, - que se influyan tinos a otros en sus voluntades-Lo que sobre el individuo mismo ejerce el poderes la voz de
la conciencia con sus reproches y sus presiones ( 88).
En todo Caso, el problern2del poder es un problema
co, mientras que el del Derecho es, por el contrario,pbic-olgicrtico.
Aqul_tiende a investigar la gnesis y las manifestaciones sensibles
de ciertas aspiraciones; ste consiste en la caracterizacin sistem(3) Tambin se podra hablar, naturalmente, del
del
hombre sobre los animales y sobre las fuerzas activaspoder
de la naturaleza en general. Pero, esto trasciende ya del campo social.
Para el propio KANT (V. n. 2) el poder de la naturaleza slo serva de base para llegar a los conceptos de lo bello y lo sublime,.(4) Sobre el influjo determinante sobre otros para moverlos .a
lo justo, v. 102: La - luha por el Derecho, y 173: Los medios
de la poltica.
0 5 3 /5
Pero, antes de entrar en estas doctrinas, nos vamos a detener a

examinar el Derecho en sus relaciones con el
poder de que en
mayor o menor medida se puede hallar asistido. -
e10 /5
gima de estas dos circunstancias cabe establecer una doctrlia absoluta. Son de esas circunstancias concretas qiie se pueden manifestar con variedad infinita dentro de la experiencia histrica.
Lo que s se puede hacer es dilucidar de un modo general las
caractersticas permanentes de la irnsplntacin del Derecho.
De este modo se nos ofrece la posibPidad de resolver con mayor
precisin en cada caso dudoso el problema de la vigencia de un
Derecho dado.
R. STAMMLER
C C e CC O C C ID 4C 4 00 0 00
186
188
R. STAMMLER
tica de determinadas nociones por sus notas lgicas condicionantes..

El concepto del Derecho
implica una modalidad absoluta de
ordenacin, siendo indiferente la persona en quien se da. Para dilucidarlo, no es necesario pensar en que aparezca ligado con estos o '
los otros individuos. Se trata de un problema
co
objetivamente lgi:
que hay que resolver abstrayndolo totalmente de las personas
en quienes concurra la nocin investigada y de sus cualidades
colgicas.
,
Por el contrario, la nocin de poder
datos subjetivamente psicolgicos.
supone una descripcin de
No se trata aqu de discernir
un pensamiento de otros, sino de poner en claro el proceso sensible
a travS del cual nace y existe un deterrhinado fenmeno accesible
a nuestra percepcin (5).
As. pues, dos nociones de Derecho
y de poder responden a
dos distintas
tanto, excluir,direcciones de nuestra conciencia. No se pueden , porpero sen el curso normal de las
tarse recprocanzente.
cosascomple''
El Derecho slo pnede convertir en realidad las aspiraciones que
'Ilelas.
son
Y enunciadas
el poder cuando dispone de poder bastante para iMponerpor s slo es algo indeterminado y sin base, al que
- lhay que
trazar conceptualmente el camino justo. ,
71.DERECHOS DBILES.
-
El Derecho tiende, como toda voluntad, a la realizacin de un

cierto estado de cosas. Para lograrlo necesita del
poder. Pero ste
puede en un caso dado faltar o flaquear. Hay que distinguir
dos
posibilidades.'La primera se
refiere
a
la
vigencia
de
un
'Derecho
como tal, a la debilidad de este Derecho
tarse.
en su modo de manifesLa segunda es la de un Derecho dbil,en
contenido.
la eleccin de su
(5) El concepto del poder

es, pues,
nocin unitaria de una
presin perceptible para los sentidos;
el la
concepto
por el contrario, una nocin lgica parcial que aba del Derecho,
modalidad de
rcade
una especial
la voluntad humana. Cuando se habla
poder
se
alude
siempre
a
un
acaecimiento
concreto
que
se
describe,
mientras que la nocin del Derecho
slo es una modalidad
metdica
de
ordenacin, en simple mtodo condicionante,
independiente
como
tal de fenmenos concretos.
TRATADO DE FILOSOFA DEL DERECHO ",
189
1. La posibilidad de imponerse, que constituye el concepto de

la vigencia del Derecho ( 68), exige una influencia sobre los individuos jurdicamente vinculados. Es, pues, necesaria la intervencin
de un cierto poder. Pero el grado de intensidad de ste puede variar extraordinariamente. Hay casos en que, existiendo un verdadero Derecho con contenido positivo,
y que se tiene por vigente,
carece de la fuerza necesaria para imponerse en un caso litigioso,
de tl modo que el resultado del litigio no corresponde a lo que ordena este Derecho en vigor.
Este fenmeno Se puede presentar en las relaciones exteriores y
en el interior ante el examen de un caso dudoso, desde el punto de
vista de un orden jurdico determinado ( 134).
Lo primero es lo que ocurre de modo muy marcado en el Derecho internacional. Con harta frecuencia fracasa ste, no por
no
existir como vnculacin jurdica, sino porque le falta el
poder
para imponerse. Desde qbe se ha empezado a cimentar co'nsecuentemente sobre la nocin del Derecho
constantemente se le invoca.
Cada una de las partes en un litigio internacional le achaca a la
otra violaciones de este Derecho. Sus normas son normas
cas. Y gozan de una autoridad no despreciable. Lo que nojurdise da
plenamente es la posibilidad de ajustar los hechos a sus normas
( 138, n. 2).
El mismo fenmeno se presenta en ocasiones en el interior de
un orden jurdico Y sobre todo en la organizacin de los
Estados.
N uestra historia nos ofrece ejemplos' sobrados y bien importantes
de esto. El poder central de nuestro antiguo Imperio se fu debilitando cada vez ms hasta venir a tierra y disolverse. Y aun en los
tiempos modernos el Derecho se manifiesta ms de una vez impotente para llevar debidamente 4 la prctica el contenido de sus normas vigentes (1).
2. En ciertas situacion -es le falta al Derecho la postbilidad de
(1) Espectculo siempre deplorable. El que no sabe mantener
su derecho lo conculca, RAUPACH, Die Hohenstanfen,
1873: El
Emperador 5ederico I y Miln III, 3. Hermosas son tambin las palabras del poet9 SCHENKENDORF: All donde los hombres sepan
unirse para deferider valientemente sus derectios y su honra all
habr una generacin de hombres libres. En este sentido
,
atribuir un valor general y necesario al principio romano se puede
pellere dicet, D. W. 2, 12, 1. WINDSCHEID, 123, n. 2.vinu vi ze-
alcanzar y realizar aquel contenido de sus normas, que es fundamentalmente justo. De buen gradolo hara, pero se siente impotente para lograrlo. Y en esas condiciones se resigna a ser un Derecho conscientemente injusto. - Hay numerosos ejemplos de esto. La esclayibia domstica fu
tolerada durante cierto tiempo en algunos territorios del Protecto'rado alemn .porque no se contaba con los medios para abolirla radicalmente. Nuestro Estado no siempre persigue los crmenes cometidos en el extranjero, aunque sea por alemanes o contra alemanes, pues no se puede menos de pensar que no hay la seguridad
suficiente en cuanto a los medios de prueba y singularmente los
testigos necesarios para la represin. Los juegos de azar son siempre detestables porque disipan los productos del trabajo humano y
los dilapida reducidos al comn denominador del dinero, degradando a los que trabajan para convertirlos en instrumentos de los caprichos subjetivos del jugador; no obstante esto, los mismos Esta
dos organizan loteras oficiales Y pactan, dentro de ciertos limites y
restricciones, con el demonio del juego, para darles a estas tendencias viciosas una salida al menos fiscalizable y emplear en provecho
de la colectividad los recursos obtenidos (2).
Son muchas, puesjas circunstancias que se pueden interponer
como obstculos ante la realizacin del Derecho justo. Es imposible
reducirlas todas ellas a categoras generales. Unas veces es la preponderancia de torpes aspiraciones por parte de gran nmero de
individuos lo que 'se opone a que triunfe lo justo; otras veces la li
mitacin de los medios de poder del orden jurdico en, sus relaciones
_ con otros; y en ocasiones tambin contribuye a esto la misma complejidad intrincada de ciertas cuestiones sociales, que hace que no
puedan penetrar en ellas y dominarlas como debieran los rganu
del poder jurdido - (3).
(2) No des rdenes que no puedas hacer cumplir. SCWOCLES,
Edipo en Colonos, RR. W. 4, pgs. 268 ss.
(3) La nocin de lo jurtaico es siempre evidentemente la con
dicin necesaria de todo Derecho positivo en sus manifestaciones-'
concretas ms distinta. Al pensar sobre los artculoS de determina-'-,
nos colocamos inevitablemente en la direccin que marca dasley
en nuestra conciencia el concepto del Derecho como tal. Sera en
absoluto falso concebir de un lado los rdenes jurdicos histricos y
de otro lado la nocin del Derecho en general, -como dos, distintas
TRATADO DE FILOSOFA. DEL DERECHO
191
72. PODER REPROBABLE.

La palabra poder ha adquirido una segunda acepcin en el
lenguaje moderno, adems del sentido que ya hemos examinado
( 70), del cual se distingue con toda claridad. Hemos visto que el
concepto de poder, en su primera acepcin, era el de una influencia psicolgica, y se presentaba, por tanto, como necesario complemento del concepto del Derecho dilucidado crticamente;
pues bien, se habla tambin de poder como concepto opuesto al
del Derecho.
Y toda precaucin ser aqu poca para que la multivocidad de
una misma palabra ro nos haga incurrir en confusin intrnseca.
En dos sentidos cabe hablar de poder en oposicin al De-
recho.
1. Pensando en un poder desligado de todo Derecho.
No nos podemos referir-con esto a un mero estado de natura
leza en que vivan los hombres ilustres y salvajes. Este estado de
cosas slo puede representar una nocin, provisional con relacin
a una sociedad regida por una voluntad vinculatoria; llevndolo a
sus ntimas consecuencias, vendremos necesariamente al concepto
de la vida social ( 34). Adems, este concepto del estado de
naturaleza que tiene un valor lgico inferior no se ha dado jams
en la historia; no tiene, pues, sentido contraponer el poder al Derecho como si aqul representase una vida de total aislamiento
y ste una existencia social.
Si se pretendiese oponer el poden al Derecho en el seno
de la vida social, habra que entender el p6der como un poder convencional u t bitrario. Ambos son posibles, eviene:net:te, y ambos se han presentado hasta un cierto punto en la realidad. Pero la
presin de las convenciones sociales encaja siempre dentro del
conjunto de la vida social, dominada como un todo por la vinculacin de las normas jurdicas ( 42); no es sta con seguridad la hiptesis a que alude la terminologa de poder y Derecho a que
nos referimos,- Que la arbitrariedades siempre reprobable frente
modalidades de Derecho;, slo existe un .concepto nico del
Derecho, que es el que condiciona;lgicamente toda norma
concreta que - se manifieste como jurdica.
R. STAMMLER
00 0 0 0 0 0 01) 0
190
192
R. STAMMLER
al Derecho, est fuera de toda duda, pero no porque vaya aparejada a un poder, el que le presta la posibilidad de imponerse prcticamente, sino porque se halla a merced de los caprichos subjetivos del poderoso, oponindose
en este sentido al Derecho, que
es la Vinculacin objetiva y permanente de los fines humanos.
El poder en cuanto tal no es, pues, nunca reprobable;
' todo
depender del sentido
en que se use. Y por la misma razn no
puede nunca tampoco el poder de por s legitimar intrnsecamente una voluntad.
No obstante, se habla de un Derecho del ms fuerte.
Pero
esta fuerza del ms fuerte descansar en la posibilidad de imponer eficazmente un Derecho en vigor.
No se trata de energas fsicas. Dentro de la vida social,
cuando se ,dice que alguien es
fuerte, se quiere decir, lgicamente, que existe una determinada
vinculacin jurdica, a tenor de la cual la voluntad de ste puede
influir decisivamente sobre la de otros. As, pues, la posibilidad
de un poder social exige siempre como un requisito complementario, aun en esta tentativa terica, la existencia de una vinculacin
jurdica sin que aparezca en modo alguno como concepto
independiente y hostil frente al Derecho (1).
2. Se habla tambin de un poder como opuesto al Derecho
justo.
193
Derecho de carcter especial. No designa algo opuesto en abso

luto a lo jurdico y concebido de por s, independientemente,
desnudo de todo Derecho, sino que alude a determinadas normas
jurdicas. Se piensa en un Derecho que
por el modo concreto
de ser de sus normas deja a una persona a merced de la voluntad
omnmoda de otra.
No se sabe claramente lo, que se dice cuamdo se afirma como
postulado poltico que el progreso est en convertir el poder en Derecho (2).
Todo poder dentro de la sociedad entraa una organizacin jurdica, es decir, una ordenacin social ajustada en toda su integridad al concepto del Derecho.
En realidad, esa aspiracin no
es la de salir de un estado de cosas carente de todo Derecho,
sino la de modificar de un cierto modo las normas de un orden
jurdico existente. La consecuencia prctica de ste es que no
basta invocar sencillamente el concepto del Derecho
para
justificar aquel dseo, como si ese concepto se hubiere de realizar
-por vez primera, sino que hay que remontarse
a la idea del Derecho, para demostrar con ayuda de ella la verdadera legitimidad
del paso a que se aspira ( 94 y 169).
.
SECCIN QUINTA
La palabra poder se usa aqu realmente en el sentido de un
PSICOLOGA DEL DERECHO

(1) El Derecho del ms fuerte procede en uno de sus aspectos
de las doctrinas de SPINOZA. V. sobre ste 30, n. 4. De modos
diversos ha sido sostenida esta teora por diferentes autores.
C. L. HALLER (1768 1 1854) pretendi construirla sobre fundamentos
paralelos a los de los fe-nmenos naturales. Su doctrina se halla
prolijamente expuesta en su obra: Restauracin de las ciencias
polticas o teora del estado' natural social opuesto a la quimera de
la sociedad civil de. artificio, 6 vols 1816 S.S. (V. BLUNTSCHLI,
pgs. 549 ss.) GUMPLOWICZ, en sus varias, obras, esp. Rechtsstaat
und Sosialismus , 1881, y Grundriss der Soziologie,
1885
(donde sostiene ser legtimo que el grupo mas fuerte aunque m nos numeroso domine sobre otro ms dbil, aunque en mayora
Rst. 12 . -- ELEUTHEROPULOS,
Das Recht des Starkeren. Di
Restdiehkeit oder ein polistisch rechtilicher Traktakt, 1897.
SAWICKI, Das historische Recht des Strkeren. Theologie und
Glaudel, 1916. MENZEL.,
Kallikles.EeineStudie sur Geschischte
der Lehre vom Rechte des Starkeren, 1922.
1.
El problema psicolgico jurdico.
73.MODO CRTICO Y PSICOLGICO DE CONSIDERAR EL DERECHO'.
La investigacin crtica del conocimiento

procede tomando
como objeto una nocin cualquiera abstracta y analizndola en sus
elementos condicionantes o formales y en los materiales o condi-donados. Se tiende a ver si la nocin as investigada coincide fundamentalmente y forma una unidad con otros datos de la voluntad
o de la percepcin, pudiendo decirse as justo o exacto.
En cuanto
a esta determinacin objetiva de la verdad o la rectitud de nuest
(2) As lo
ite, en cuanto a los primeros orgenes del Dere-cho, FLORING, De Zzveck im Recht,l,
cap. 8. pgs. 250 ss. V. su.pra, 61 n.
Der Kampf ums Rech des Starkeren

..and seine Entivicklung, 1897.
FILOSOFA LEL DERECHO
13
o
194
R. STAMMLER
tras nociones as consideradas es, pues, de todo punto indiferente

en quien se den stas o en quien se produzcan en un ceso con
creto (1)._
Si abrimos un Cdigo e interrogamos a uno cualquiera de sus
artculos, explicndolo y precisndolo cientficam-Wte en- conexin
con otros preceptos, nada nos importar, en cuato al sentido deesta explicacin, y en cuanto a su verdad, saber quienes comparten el resultado de nuestras investigaciones. Y lo mismo por loque se refiere al concepto del Derecho en cuanto tal: nos hemosde preguntar cuntos han llegado a~trar claramente en l. Y
lo mismo respecto a todos los conceptos de las matemticas, de lasciencias naturales y de toda ciencia en general. El problema de losfundamentos cientficos de una nocin psicolgica nada tiene que
ver con la persona concreta que la ostente.
psicolgicas
Por el contrario, la funcin de las investigaciones
es el encontrar el nexo de una nocin, crticamente analizada , con
determinados nombres. Aqu se consideran ya los datos -de la conciencia como patrimonio subjetivo. No es la nocin abstracta como
tal la que se estudia, sino su trabazn con un sujeto determinado.Ofrece un inters psicolgico saber cmo haya podido llegar un
hombre a abrigar en un caso dado una cierta nocin y qu aspecto.
presenta sta en su conciencia (2).
Ambos rdenes de consideraciones son oportunos en toda clase
de problemas. El primer rango corresponde, sin embargo, - lgicamente a la investigacin crtica, puesto que sta se encarga de di-lucidar por s sola toda nocin, viniendo luego a completarla, en
el sentido dicho, la investigacin psicolgica (3).
(1) Cfr. en relacin con esto 101: En, quien encarna la voluntad comn, y 81: Lo absoluta y lo objetivamente justo.
(2) Sobre el problema de la crtica del conocimiento y la psico19gia, tratado aqu, v., adems, 3 n. 7, 22 n. 7, 26 n. 3.
OBERWEG, IV, 44. HAHERLIN, Der Gegenstand der Psycholo-
gie. Eine Einfhrung in das Wesen der empirischen Wissen1922.

schaft, 1921. STHR, Psychologie (2.' ed.,
18
n.
5), II 60, pgs. 1 ss.:
Normen
(v.
BINDING,
Contra,
(3)
Psicologa exotrica del Derecho. Este autor admite la existencia
de verdades oficiales y eternas en materia de Derecho, es decir,
verdades a las que se tiene que allanar todo orden jurdico en tanto
que exista, y cree poder _llegar a determinarlas por la va psicolgica.
195
La investigacin psicolgica puede perseguir dos miras:

1. Describir las manifestaciones de la vida espiritual de determinados individuos.
2. Explicar los procesos mediante los cuales_ se forman esos
fenmenos psquicos.
Y ambas posibilidades se deben aplicar a la ciencia de la vida
social ordenada jurdicamente (4).
74.PSICOLOGA
SOCIAL DESCRIPTIVA.
Es la que rene las manifestaciones de la vida social, registrndolas con toda la precisin posible y comparndolas con otras. Estas
otras pueden adoptar una doble modalidad.
Cabe que se trate de fenmenos psquicos de carcter idntico
o semejante que se observen como hechos concretos y se traigan a
comparacin simplemente por la razn de haberse realizado. As,
se observa, v. gr.,-las costumbres de hombres que se desenvuelven
en ciertas condiciones de vida y se compara, por ej., la vida de los.
pueblos de las costas con los de tierra adentro (1).
Pero, todos estos datos descriptivos slo son en el fondo provisionales. En ltimo trmino hay siempre una crtica de juicio; y siempre resalta necesariamente la distincin entre el ser y el parecer. Se hace, pues, necesario tomar como criterio y base para la.
descripcin psicolgica aquellos datos de nuestra conciencia determinados ya de un modo objetivo con arreglo a un mtodo fundamental de juicio (2). El fenmeno subjetivo descrito se caracteriza
(4)_, WR.. 22, pgs. 111 ss.
ber dieMglichkettund die Aufgahen siner Soztalpsychologie, en Sclzmollers

Jahrb. 24, ,pgs. 201 ss. Vase tambin SPANN, en Zeitschr. f.
Staatswiss. 58, pgs. 629 ss. (Kec. WR. n. 71.
(1) Estudiadsima se halla, por ej.,^ la psicologa del obrero,
moderno. STAMMLER, Sozialismus wzd Chrisientum (V. 15 n. 13), pgs. 113 ss: L'HONET, Zur Psychologie des Bauerntums (2." ed.
1920). V. tambin 6 n. 7.
(2) Si una comparacin de varios pueblos entre s ha de tener

un sentido hondo, no se tiene que limitar a pintarnos paralelamente
las costumbres exteriores de vida y las caractersticas de cada uno.
de ellos. El nico criterio slido de comparacin es su grado de capacidad para perseguir lo justo. V. entre la bibl. moderna PLENGE >
EULENBURH,
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196
R. STAMMLER
entonces por su mayor o menor desviacin de la nocin abstracta

objetivamente asentada. As, se observa, v. gr., la tendencia de
algunas personas a la clera, el desaliento y la desesperacin; o se
nota la capacidad de un nio para el estudio de los idiomas o sus
aptitudes matemticas, utilizndolas para fines pedaggicos (3).
Lo esencial para nuestro estudio es buscar el nexo entre una determinada nocin y aquel en quien alienta, eh su calidad de mienzbro de una sociedad determinada y en cuanto participa de esta
actuacin social. Tal acontece, por ej., al observar el sentimiento del Derecho, es decir, la sensacin de agrado o desagrado que
acompaa a ciertos juicios en materias jurdicas ( 77).
La descripcin de su vida espiritual puede afectar a individuos
aislados o a grupos de individuos unidos por un mismo inters social, como ocurre con la psicologa judicial, v. gr. (4).
As se va ascendiendo desde el examen de diversos individuos
hasta llegar a los representantes tpicos de grupos numerosos y a ra
psicotoga de las masas (5).
Die Zukunft in Amerika, 1912. LEVY, Der Austnder. Ein Bei' trag zar Soziologie des internationalen Menschenaustausches,
en Weltwirtsch. Arch. II, pgs. 273 ss. EL MISMO, Soziologische
Studien ber das englische Volk, 1920.
(3) JOERGES, Recht:sunterricht und Rechtsstudium. Pedagogisches, Logisches. Psychologisches zar Reform, 1919
(cfr. 3 n. 9). Sobre el psico anlisis v. STAMMLER, Sozialismus sud Christentum (v. 15 n. 13), pgs. 155. V. tambin
FREUD, Traumdeutung, 1914. EL Mismo, Zar Psycho Analyse
des Alltags (5. a ed. 1917). ADLER, Der nervse Charakter (2. a
Theorie und Praxis der Individualpsy- edicn,1920).ELMISO
chologie, 1921.
(4) REICHEL, her forensische Psychologie, 1910. MARBE,
Grundzge der forensischen Psychologie, 1913 EL Mismo, en
Deutsche fur.-Zeitung, 21, pgs. 302 ss.
:5) LE BON. El tema ha sido tratado ms de una vez en la
amena literatura. Es interesante el drama de ZucHL, Der Salzgraf
Don Halle, que se ocupaba en el fondo de la psicologa de las masas. Entre las novelas modernas, inspiradas por este problema, merecen citarse: BULWER, Rienzi o el ltimo tribuno y los diferentes
relatos de VIEBIG. Contra LE BON:. GIDDINGS, The principies of
Sociology, New York, 1916, pgs. 132 ss The Social Mind, y
WALLAS, The Great Society, New York, 1920, pgs, 116 ss.: The
Psychologie of the Crowd.
197
Y, finalmente, se llega a la psicologa-de las naciones,

descripcin de las caractersticas de cada pueblo (6).
El inters prctico de la psicologa social descriptiva est en
llegar a reglas ms o menos generales a las que se pueda atener
con una cierta seguridad el que quiera saber cmo ha llegado un
individuo en un caso dado a formarse un determinado concepto o a
tomar una cierta resolucin.
En este sentido limitado y relativo cabe tambin perfectamente

llegar a descubrir ciertas normas de tctica para con aquellos hombres con quienes hay que tratar. Educar sta aptitnd en el jurista
ser misin de la fase de preparacin prctica. Estas enseanzas
que la vida ofrece desordenadas y confusas se podrn administrar
con arreglo a un cierto sistema; y de que sepa o no aprovecharlas
depender tambin en buena parte el xito del pblico.
Cierto que estas enseanzas de valor relativo que una psicologa social descriptiva nos puede ofrecer son muy inseguras. Surgirn siempre nuevas complejidades y fenmenos an no observa
dos. Es imposible llegar a conclusiones generales de carcter absoluto mediante la:simple descripcin externa
de las manifestaciones espirituales de los hombres y de los pueblos en cuanto a sus
caracteristicas psicolgicas.
75.PsicoLoGA SOCIAL ESPECULATIVA.
Despus de describir cmo aparecen ciertas manifestaciones
espirituales en determinados individUos, sentimos la necesidad de
explicarlas, es decir, de reducirlas a los ltimos y ms simples
criterios de ordenacin. Se trata en este punto de la gnesis de las
nociones jurdicas. Y hay que distinguir, segn -que nos fijemos
en el contenido concreto de las aspit'aciones sociales o en las
modalidades absolutas, en qu consisten el concepto del Derecho y
su vigencia.
1. La procedencia psieolgica de las nociones jurdicas concretas no se puede compendiar fcilmente en frmulas sencillas.
(6) Wuinylr, rlkerpsyclzologie,
v. 9 n. 3, 75
n. 3. V. UBERWEG, IV, 29, HURW1CZ, Die Seele der Vlker,
1920. VIERKANDT, Naturvlker und Kalturvolker- Ein R"itrag
zar Sozialpsychologie, 1896.
198
R. STAMMLER
Los fenmenos que aqu se nos presentan se desenvuelven en una

multitud intrincada de inmensas complejidades. Con dificultad se
pueden descubrir los principios psicolgicos generales que mueven una sola accin jurdica. Esos principios no forman, ni mucho
menos, un sistema perfecto que podames dominy k Y por lo regular
slo se basan en ciertas observaciones empricas que luego se van
dilatando y generalizando con un alcance ms o metros amplio.
Y si por lo que se refiere a los fundamentos psicolgicos de los
actos individuales de las personas se nos presentan, estas grandes
dificultades, pinsese qu extraordinariamente aumentarn stas
cuando se trate de observar la gnesis de las masas de fenmenos
homogneos que constituyen la vida social. La explicacin psicolgica de los fenmenos sociales es prcticamente irreali2able
en lo que alcanza nuestra previsin, aunque la posibilidad metdica de que algn da se llegue a conseguir no se puede, evidentemente, poner en duda. En esta situacin, tenemos que suplir en lo posible a la imposibilidad de llegar-a resultados exactos en esta investigacin explicativa causal. Para lo cual procedemos siguiendo el mismo mtodo
ciue habamos aplicado para fijar el concepto de los fenmenos econmicos, es decir, infiriendo por la identidad de los fenmenos sociales producidos la identidad de las causas que -los determinan
( 58; cfr. 62 s.).
Este mtodo de investigacin se puede llegar a aplicar con tangrande xito respecto de determinados fenmenos - sociales que
hasta se logre calcular de antemano, en cierto modo, el curso futu
ro de la sociedad. Claro que se nos permitir establecer leyes seguras al modo deJas leyes naturales, pero s reconocer las tendenciub gue pi edoriiirian en la marcha de la vida social; son 4Qtm ,Q probabilidades en cuanto a la evolucin futra de los fenmenos sociales que se pueden aceptar con una cierta verosimilitud (1).
2. No ocurre lo mismo en cuanto a la investigacin psicol-
gica del concepto mismo del Derecho.
(1) WR. 52, pgs. 281 ss. V. TARDE, Les lois de 'imita1921). EL mrsmo, Les lois sociales -(8." ed.
'
tion (7" ed., Pars,
Pars, 1921). DURKHEIM, Les regles -de la methode sociologique
(7." ed. Pars, 1919) (cfr. WR. n. 71). Ros, Principies of Sociology, New York, 1920. Mc DOUGALL, Social Psycjzology (151
edicin, 1920).
199
Se trata de saber cmo los hombres han podido llegar a adquirir la nocin del Derecho. Sobre el mtodo aplicable pra explicar10 existen esencialmente tres doctrinas:
a) Para unos el anhelo del Derecho es la condicin psicolgica del alma toda del hombre. Las profundidades ms ntimas del
-alma tienen su asiento en el Derecho. El alma humana es un alma jurdica y el Derecho, por consiguiente, patrimonio consustancial
del alma. Y esta facultad animica se halla por encima del tiempo y
clel espacio; el alma del hombre no se halla formada por una serie
de condiciones y de funciones a cuya conexin slo se pueda llegar
por la experiencia. Lo decisivo es la valoracin de la sensibilidad
jurdica que nos es dada de un modo inmediato como zoon politikon y sus reacciones (2).
En el fondo, esta doctrina renuncia a describir, y mucho ms a
explicar, la gnesis psicolgica del concepto del Derecho. Con
hablar del alma toda> y de su condicin psicolgica no se resuelve el problema de saber de dnde procede iealmente la modalidad jurdica de la voluntad. El alma no es un objeto concreto
con sus cualidades propias que se puedan describir y explicar. No
es ms que la expresin de la unidad formal del yo; y slo encierra esta nocin de unidad, sin entraar percepcin alguna dentr
_
del espacio.
b) Otros quieren proceder experimentalmente. Los representantes de estas -tendencias entienden que se pueden aplicar aqu
los mismos mtodos de que sirven los naturalistas para sus investi
gaciones concretas. No cabe experimentar sobre el' alma misma,
ciertamente, pero s sobre sus manifestaciones exteriores, sobre
los rganos de los sentidos y de la percepcin (3).
(2) Tal es la doctrina expuesta por STURM en todos sus libros
y resumida con toda exactitud en su obra Fiktion und Vergleich
in der Rechtswissenschaft, 1915, esp. pg. 105, y en Recht und
Voikerrecht ( 10 n. 1), pgs. 46 ss. Admite la existencia de un
-anhelo del Derecho, condicin psicolgic del alma toda del hombre; para l el alma humana es como zoon politikon, un alma juTdica. Rec. BOVENSIEPEN, en PrVerwl3L 31, pgs. 100 ss. Voc10E en Kant-Studien 19, pgs, 400 s. cfr., 3 n. 5.
(3) WUNDT, op. cit. en 74 n 6, especialmente el t. IX, con
sagrado al Derecho. V. adems sus Vorlesurigen ber Menschen
desJind Tierseele, esp. pg. 11. Este autor no estudia el Derecho
_
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200
R. STAMMLER
Este mtodo es simplemente fisiolgico. Se trata de un problema especial' e independiente, que forma de por s una propia unidad
de conocimiento. De esta investigacin experimental de los fenmenos nerviosos, en el sentido de las ciencias naturales, no se tiende ningn puente-al problema que a nosotros nos interesa: el de ver
cmo nacen los conceptos condicionantes, fijos y permanentes,
mediante los cuales podemos ordenar nuestras impresiones y aspiraciones.
c) El problema de la psicologa del Derecho
lo tenemos que
resolver mediante la induccin. Hay que tener presente, como la
fundamental, que se trata aqu de investigar determinadas causas
que necesariamente producen ciertos efectos.

en la
gnesis del Derecho podemos admitir la existencia Tampoco
de ideas innatas; el proceso originario
de los fenmenos de que se trata sola
se puede investigar cientficamente con arreglo a la ley que rige
todas las transformaciones: la ley de la causalidad (4).
Aunque claro es que las causas que aqu intervienen no pueden
ser dilucidadas precisamente en su aspecto causal.
Lo menos quehacer es representarnos con toda claridad los hechos consumados y
siempre sintticos de nuestra conciencia en sus ms perfectas manifestaciones, penetrar en -sus condiciones lgicas, y partiendo dede el punto de vista de la jurisprudencia tcnica, ni tampoco desde
un punto de vista filosfico, sino que aspira en especial a explicar
los fenmenos jurdicos de un modo paralelo a las leyes evolutivas del lenguaje, los mitos y las costumbres. No trata la doctrina,
del concepto y la idea del Derecho, ni expone, consiguientemente,
las formas puras de las nociones jurdicas. Y en sus doctrinas se
nota de vez en cuando como si quisiere no tanto complementar
como, en parte al menos, sustituir aquellos problemas
de la Filosofa del Derecho por sus procedimientos, que aqu indicamos, cosa
que ni se puede lograr ni hay para qu pretender. WUNDT ensea
que lo primero es la voluntad individual, de la que luego-se forma,
con el tiempo la voluntad colectiva. Y sostiene que la personalidad
colectiva es independiente de esta voluntad y se refiere a la colectividad de una civilizacin; y que la voluntad colectiva nace de la
comunidad engendrada en el seno de l sociedad (op. cit., pginas.
302 SS.). BIERMANN, i0C. Cit. en 29 n. 1. B1NDER,
en Kan
t-Studien 25, pgs. 456 ss. H. EBBINGHAUS,
Abriss
der
Psychologie,,
1908, esp. pgs. 181 ss.
(4) V. .3, n. 5 y H. i. f.
20t
estos datos remontamos por induccin a sus orgenes y a su gnesis (5).

As, pues, al mtodo con arreglo al cual hayamos de reducir una
determinada voluntad al concepto del Derecho deber corresponder siempre en la vida del hombre un cierto fenmeno psquico originario. De la nada no se puede derivar jams la manifestacin espiritual que consiste en ordenar y encauzar la voluntad sobre la pauta
conceptual del Derecho. De este hecho realizado se podr inferir
con razn la existencia de un germen adecuado en el hombre y la,
posibilidad de su desarrollo en ciertas circunstancias.
Y del mismo modo se deber llevar a cabo la investigacin psicolgica de la vigencia de un Derecho, poniendo en claro el proce
so psquico, a travs del cual se pueden explicar en cada individuo
los orgenes de las nociones que son en este punto determinantes,
II. Aplicacin de la psicologa al Derecho.
76. INDUCCIN PSICOLGICA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.

La nocin metdica del Derecho se basa en la posibilidad a que:
responde la voluntad humana. No se aa en el mundo de las
percepciones de fenmenos externos ( 30). Y estos dos puntos de vista
,
(eldaprcinylvoutad)mrcn,sehicho ( 25), la 'distincin fundamental de todas nuestras nociones.

Pero estos dos mtodos son manifestaciones progresivas de
nuestra vida espiritual. Y para que en efecto puedan surgir
deben tener su germen en ciertas dotes originarias del hombre.
No cabe ms distincin que aqulla desde el punto de vista critico. Las nociones determinantes de las percepciones y de la
voluntad son las formas ltimas y ms simples a que podemos reducir
el contenido todo de nuestra conciencia. Son mtodos puros y condicionantes, de alcance absoluto. En la materia originaria denuestra vida psquica tiene que residir, pues, el germen de que
se desenvuelva esta distincin, en que insistimos una vez ms (1)..
(5) NATCYRP, Allgemeine Psychologie nach kritischer Methode. 1. Buch: Objekt nd Metltode der Psychologie, 1912,
(1) La 'voluntad no es en nuestro sistema una energa, sinouna. modalidad unitaria de ordenacin de la conciencia ( 29, n. 5),
`_202
j.
R. STAMMLER
Tenemos que suponer que existe de un lado la capacidad para

-experimentar sensaciones, que luego se han de determinar y reducir como percepciones a una unidad, y de otra parte, los impulsos
,naturales, germen de las aspiraciones.
Por esto no cabe hacer descansar la nocin- el Derecho, desde un punto de vista psicolgico, simplemente en las impresiones
inmediatas de los sentidos, acompaadas quiz por las manifestaciones consiguientes de placer o desagrado. Dentro de la mecnica",
psicolgica, el concepto del Derecho supone siempre cemo factor'
objetivo la existencia de ciertos deseos y aspiraciones, materia
inmediata de nuestra vida espiritual. Es una vida elemental de im_pulsos que corresponde, para tasar el antiguo trmino escolstico,
la capacidad de volicin.
Nuestros impulsos y aspiraciones slo los podemos concebir,
en cuanto simple materia, como una trama catica. Es una materia an indeterminada, con que luego nos volvemos a encontrar
en el campo de los fines. Una vez que estos impulsos indeterminados se reducen a los conceptos de medio y de fiaz y stos se dilucidan como opuestos a los simples fenmenos de la percepcin,
sobre todo, una vez que realizamos las diferentes aspiraciones en
tlas distintas categoras conceptuales de la voluntad, dejan ya
de ser elementos primarios de nuestra vida espiritual para transformarse en nociones jormalmente ordenadas de carcter sinttico.
En este sentido podramos resumir,todo lo dicho del modo si

guiente: Si puestos a estudiar estos procesos humanos regidos por
encaEl concepto de voluntad vinculatoria no alude, pues, a un
denamiento causal, sino a una relacin de medio a fin: los fines de
.irnos son tomados por otros como medios y recprocamente ( 31).
la autarqua no implica coaccin, sino que encierra la exigencia
lgica de una vinculacin permanente; independiente del asenti-miento de los teleolgicamente vinculados ( 40), del mismo modo
'que el concepto de la inviolabilidad se refiere a una vinculacin
permanente en cnanto sustrada al capricho subjetivo del mismo que
dicta la voluntad vinculatoria ( 46). Y tampoco la idea de la justicia, finalmente, se puede entender an un sentido psicolgico, a
modo de benevolencia, amor o simpata ( 93, 2.); esta nocin enAraa simplemente un punto de mira, hacia el cual se deben orientar
los hechos todos de la vida en un anhelo necesario y jams plena-miente realizable ( 92).
,
203
leyes naturales no passemos de las sensaciones nerviosas, nuestras investigaciones seran puramente fisiolgicas, y no saldra
mos de un campo al conocer que se halla reservado a una ciencia
.especial e independieute Y, por otra parte, tan pronto como pensemos ciertos fines, como objetos a cuya consecuencia se tiende,
nos hallaremos ya ante nociones metdicamente ordenadas y no .
la materia confusa de simples fenmenos psquicos. Por ningu- ante
no de estos dos caminos podemos llegar al verdadero'problemapsicedgico, como problema peculiar encargado de ver cmo surge y
se desenvuelve, en un proceso necesario, la vida espiritual humana (2).
Si sobre esta base procedemos inducir psicolgicamente el
concepto del Derecho, tenemos que notar desde luego en las aspiraciones def hombre una tendencia a unirse con sus semejantes.
Ya en los impulsos inmediatos del 'alma humana tiene que residir el
germen de que se desenvuelvan las influencias determinan -tes de
unos sobre otros.
Estas dotes originarias del hombre que le capacitan para la vida
social no pasan, pues, de una simple posibilidad. Es un impulso
paralelo al que mueva el hombre en su vida interior, que se desenvuelve por sus cauces propios. En estas aspiraciones que nos dan
la materia psicolgica de los fines se contiene el germen material
para las dos modalidades de la voluntad, la voluntad interior y la
voluntad social.
Y, finalmente, de lasCondiciones que necesariamente determinan el concepto del Derecho, las que se contienen en las nociones
crticamente dilucidadas de la autarqua y la inviolabilidad, hemos
(2) Difieren de nuestras doctrinas los siguientes psiclogos:
WARNK%IG, pgs. 175 ss. AHRENS, I, 30, pgs. 225 ss. STRICKER,
Physiologie des Rechts, 1884. HOPPE, Der psychologische
Ursprung des Rechts, 1885. BONUCC1, L'orientazione psicologi
ca delPetka e della filosofia del diritto, Perugia, 1907. PETRA-
ler die Motive des Handelns und ber das Wesen der
moral und des Rechts, trad. al . de BALSON, 1907. DONATI, Interes.se e attivifd giuridica, Bologna, 1909. MENZEL, Zar Psychologie des Staates, 1915. LASERSON, Recht, Rechtseitig -keit und
Gerardheit. Versuch einer rechtsphilosophiscli-linguistischen
Kldrung des Rechtsbe riffes, 1921. OPPENHEIMER, Die psychologische Wurzel von Sittiichkeit und Recht, 1922.
204
R. STAMMLER
de inferir la existencia de un cierto germen en la materia originaria e inmediata que sirve de base a esas nociones metdicas.
Todos estos grmenes se deben concebir como dofes propias de
la conciencia, porque las nociones crticas as tnducidas psicolgicamente no 'entraan todava ningn objeto concreto ique se haya
de alcanzar. La materia de nuestras aspiraciones, que nos debemos
representar caticamente como un mar agitado, se considera desde
este punto de vista como fuente de los mtodos formales en que
'consisten crticamente los conceptos puros del Derecho. Es el ltimo y definitivo resultado de la investigacin critica sobre las caractersticas absolutas que condicionan el concepto del Derecho y
nos asegura como tal una visin perfecta de la materia de los fenmens psquicos inmediatos de nuestra vida. Cuanto queda dicho se refiere al concepto del Derecho. Pero
las mismas consideradones se pueden aplicar por analoga a la base
psicolgica de la idea del Derecho, lo que debemos afirmar ya
desde ahora. El hombre no slo se distingue de los animales por
poseer con toda seguridad la nocin de fin
y por la posibilidad de
ordenar cientficamente
sus cotiocimientos,,sino sobr todo por su
capacidad para representar lo absoluto (
81). Y esta, capacidad
no es tampoco innata, sino que se adquiere en el curso de la vida
real. Lo que necesariamente hay que suponer desde luego en el,
hombre es el germen de ellas, en el sentido de la induccin psico
lgica a que nos venimos refiriendo (3).
77:-PSICOLOGA DE LA VIGENCIA DEL DERECHO.
La nocin de la vigencia no est entre las notas caractersticasque determinan el concepto del Derecho (
68). Este, como nocin parcial, se puede dilucidar y deslindar de otras mdalidades
de la voluntad sin atender para riada a su realizacin en un caso
dad6. As, pues, para investigar picolgicamente
la posible implantacin de un determinado Derecho, habr que partir necesariamente del concepto del Derecho como-tal.Y
esta nocin seviene a incorporar despus como un punto de vista nuevo el de su,
vigencia, plantendose as el problema de saber cules son los
(3) Cfr. 35 n. 5; 3 n. 5 y 75 n. 4.
205
procesos psquicos por que atraviesa la posible implantacin de un

Derecho .deterinado (1).
Pues'bien, bajo qu condiciones se puede realizar un determinado Derecho para que podamos decir que se halla en vigor?
En primer trmino, es necesario para ste que haya la posibilidad de influir en los individuos jurdicamente vinculados, la posi
bilidad de moverlas a obrar de modo que se ajusten a las normas
jurdicas de que se trate. Claro que no es posible establecer doctrina decisiva en algunos trminos generales en cuanto a los requisitos que han de concurrir para que esto ocurra (2).
Esta posibilidad a que nos referimos se puede presentar de un
modo muy indirecto. El grado de sensibilidad entre las amenazas o
las promesas vara extraordinariamente en cada hombre. Slo
grosso modo cabe decir, en un sentido negativo, que -no es necesario pensar inmediatamente en medios fsicos de coercin y en el
empleo de la fuerza muscular. No -ser siempre un medio decisivo
-como resorte psicolgico la simple exclusin de los que se entreguen entre s a las armas de la guerra. Basta echar una mirada a la
-Historia para ver cuntas y qu distintas maneras hay de ejercer
-una pasin eficaz sobre los hombres.
Se ha intentado explicar fundamentalmente el sentimiento del
Derecho como producto del miedo; pero no puede sostenerse eso
en trminos absolutos. El sentimiento del miedo vara notablemente
de intensidad en los diversos hombres, ya se consideren individualmente o formando grupos. Y es, adems, evidente que tanto como
el temor a un mal que pueda infligrsele puede en ciertos casos la
esperanza de una ventaja o de algo agradable contribuir a hacer
que el hosnbre acate las normas del Derecho; slo de un modo muy
,
(1) F. KLEIN, Die psychischen Quellen des Rechtsgehorsams und der Rechtsgeltung , 1912. JUNG, Rechtsregel and
Rechtsgewissen, en Arch. f. die civil. Praxis, 118, pgs. 1 ss.
esp. 13 ss. BRYCE, Studies on History and Jurisprudence, New
York, -1901, pgs. 464 ss. sobre Obedience. DEMOGVE, Les nolions fondamentales de droit priv, Pars, 1911, PICARD, Le
Droit pur, Pars; 1920.1CoRmouNov, Cours de Thorie Genrale
,du Droi t, tra& del ruso por TCHERKOFF, Pars, 1914.
(2) KANt frata de esto en la Introduccin a su Teora del DeTecho, hablando de los resortes patolgicos que determinan arbi_lrariamente las inclinaciones y las repulsiones.
207
R. STAMMLER
indirecto se podra ver en esto un efecto del miedo, como temor a

perder el provecho deseado ,(3).
No podemos, pues, llegar en este punto a resultados cientficos
de exactitud comparable a la de las ciencias matemticas. No cabeestablecer aqu una relacin segura de causalitat, calculable con
certeza mediante la experimentacin. Nos tenemos que limitar a
una observacin descriptiva del curso ordinario que siguen las co, sas; no cabe hacer ms en punto a psicologa del Derecho desde el
cindose a la nocin de que se hallan ante una ordenacin inviola

ble y convencindose por ello del deber de acatarla.
Psicolgicamente slo cabe decir que la vigencia de todo Derecho exige siempre, en ltimo trmino, un acatamiento, y todoacatamiento una causa determinante como fundamento gentico;
en cambio, desde un punto de vista crtico podemos precisar y deslindar, sistemticamente, el concepto del Derecho como una
modalidad peculiar de la voluntad humana y no como una- suma de
diferentes actos de acatamiento.
206
punto de vista de la voluntad jurdica ordenadora.

Para lograr una perfecta vinculacin jurdica en cada caso, la
voluntad determinante deber ser tal, que pueda darse un pleno
acatamiento de las reglas de conducta por parte de los vinculados. Y esto slo podr tener lugar jurdicamente cuando la voluntad determinante proceda en el sentido de la inviolabilidad. En
otro caso la ordenacin ser arbitraria, y slo se lograr cuando lo
ms, que los ciudadanos cedan ante el poder brutal. Y no bastan
las afirmaciones del que se halla en el poder para dar a sus conminaciones color de Derecho, sino que es necesario que sus actos den
base para comfiar que l mismo quiere y puede hacer prevalecer
el carcter jurdico de sus mandatos (4).
As, pues, ambas partes, la voluntad vinculatoria y la de los
individuos vinculados, debern poner la intencin y el deseo de
realizar la vinculacin antrquica e inviolable en que el Derecho
consiste. La voluntad vinculatoria, ajustndose a las caractersticas del concepto del Derecho y los individuos a ella sometidos ha(3) V. sobre el sentimiento del Derecho 14 6. A crear
_ miedo pueden concurrir muchas veces otros sentimientos psicolgicamente apreciables, como el orgullo, la conciencia del poder, etc.
Ejemplos de esto los tenemos en el sentimiento del Derecho herido
como nos lo presenta GANOHOFER en Gotteslehen, KLEIST en
Mchael Kohlhaas (v. 102 n. 7) y en otros muchos sasos.
(4) Alguien ha hecho referencia a este propsito del concepto
de la fidelidad, que tan gran importancia tena en el rgimen del
feudalismo (v. 12). El poeta SCHENKENDOIF ensalza al llorar la
muerte de Schill la fidelidad varonil, faro seguro de los antiguos
tiempos: pero no ha habido un solo orden jurdico, aunque intentase organizarse a base del contrat social ( 15 n. 6) que hubiese
podido prescindir deja fidelidad, bien que slo fuese una fidelidad abstracta frente a la Constitucin y a las leyes.
78.INSEGURIDAD EN CUANTO A LA VIGENCIA DE UN DERECHO.Varias veces hemos dicho que al preguntar si un Derecho
cualquiera se halla en vigor, se da por supuesto implcitamente el concepto del Derecho ( 68). De donde se sigue que no es un impulso originario de la vida de los sentimientos el que engendra la nocin de la vigencia de un Derecho determinado. La materia,
que constituye la nocin de la vigencia de un Dercho no es, pues,.. -unatrmcofsdepinyoscmlateridncepto mismo del Derecho, sino que parte ya de la existencia de ste..
O dicho de otro modo: La posibilidad de la vigencia de un Derecho se presenta a mitad de camino en nuestra reflexin. No trasciende a aquellas formas puras mediante. las cuales ordenamos ele contenido de nuestra conciencia, ni surge, por tanto, psicolgicamente como un proceso inmediato de las dotes especiales del
hombre. Por esto no cabe establecer doctrina alguna absoluta sobre la'
psicologa de la vigencia del Derecho, a diferencia de la - induccin psicolgica del concepto del n erecto mismo Respecto de 1-la vigencia de un Derecho, habr que ver en cada caso, si los hombres abrigan la conviccin de hallarse vinculados, efectivamente,_
por una ordenacin. jurdica. Pero no cabr decir en un caso concreto, con seguridad absoluta, si el Derecho rige a no en
realidad (1).
Son dos diversos problemas el de saber cmo se distingue l(1) En circunstancias normales, cabe tambin distinguir la vigencia internacional de un Derecho y su vigencia en el interior
del Estado a que pertenece. LISZT, Vlkerrecht, 13, 20 y 21.
Const. del Imp. al art. 4. V. infra, 137 y 138.
R. STAMMLER
Licamente y de modo absoluto una simple

recho, y el de ver si se da en la realidad,arbitrariedaddel Deen un caso concreto,
la caractsrstica jurdica de la inviolabilidad
frente a las veleidades inconstantes y contradictorias del capricho subjetivo
(2).
El primer problema entrada un mtodo - formal
de ordenacin
de nuestras nociones, y cabe exponerlo con sus caractersticas permanentes en toda su integridad. El segundo, por el contrario, re -cae sobre manifestaciones concretas
de impresiones y resoluqiones
subjetivas en cuanto a su existencia, sin que podamos 'establecer
4as condiciones generales de avance absoluto (3).
Nos afirmamos, pues, concluyendo en esta distincin: crticamente s cabe dilucidar con toda e xactitud
el concepto del Derecho; en lo qne no cabe seguridad es en la posibilidad psicolgica
e.implantar en la realidad un Derecho vigente. Si una determina-da voluntad rige
o no como Derecho, es una cuestin concreta respecto de la cual no siempre se podr llegar a una solucin incontrovertible (4).
(2) V. en cuanto a problemas planteados sobre la vigencia de
nuestras leyes en territorios ocupados durante la guerra:
SCFIOLZ,
Privateigentum im besetzten und unbesetzten Feindesland,
1919. Deutsche juristen-Zeitung,
-31. Ges. und Recht, 19. STRUPP, 22, 709, 802 y 825. Ibid., 26,
Das besetzte Gebiet in der
Praxis des Reichgerichts, en
Leipz. Zeit. Deutsch. Richter 11,
.n. 14; Hymanns jurist. Lit. 131.,
29, 118 Conferencia de la Paz
de La Haya de 1899, art. 42.Sobre Italia y Albania v.
Deutsche
Jur.-Zeitung, 23, 94.
.
(3) Cuestiones de orden prctico:
WALDECKER, Die Grandlagen des militrischen Verordungsreats in Zivilsachen whrend des Kriegszustandes, en Arch. f. pp. Recht,
36, pgi-nas 389 ss. P. KLEIN, Die Rechtstellung
des Zwangsverwalters
Bines kriegsfhrenden Staates gegenber dem neutralen Aus'ande, en DZBI. 36, 97 ss.
- (4) Durante la guerra de los boers, en octubre de 1899, el
Gobierno del Transvaal proclam la anexin de Grigualand y Bet-schnanaland a sus territorios. Por su parte, el comandante de Kim:"
berley dict una proclama en contrario declarando que la disposicin 'de los boers no tena valor ninguno y que la situacin jurdica
de los sbditos britnicos no se haba alterado en lo ms mnimo.
Casos de estos se han presentado muchas veces, sobre todo por
-efecto de guerras civiles. Proclamada la Repblica de los Soviets
-en Munich en la primavera de 1919, Baviera se encontr moment- rieamente con dos gobiernos.V. tambien 66.
-
LIBRO TERCERO
LA IDEA .DEL DERECHO

SECCIN PRIMERA
LA LEY SUPREMA DE LA VOLUNTAD

I. Voluntad justa.
79.LA NOCIN DE LO JUSTO.
De'todo cuanto se contiene en la existencia humana se puede

preguntar si es o no justo.
Y esta distincin constituye la ltima
clasificacin posible
de nuestra conciencia y condiciona necesailaTente todos nuestros juicios concretos (1).
Y si lguien pretendiese sostener que esa distincin
ta,
no es exacya partira de ella implcitamente el expresarse as (cfr. 97).
La nocin de lo justo entraa una
unidad de ordenacin de
nuestros pensamientos. justo
equivale a ordenado unitariamente (2).
Lo opuesto a esto es el caos y la confusin en el espritu (3).
(1) V. supra, 5 n. 2; 10 n. 2 ss.
(2) Del mismo modo
que para conocer
cientficamente
todos
4os
fenmenos
de
la
naturaleza
es necesario reducirlos
a puntos
de
vista unitarios,
as, para poder juzgar con fundamento
cientfico
-de las aspiraciones humanas -hay que someterlos a una pauta
tica y absoluta
de ordenacin. Podr, pues, demostrarse queidnuna
aspiracin es fundamentalmente
legtima
cuando
nizada sin resistencia en su modalidad
concreta
conse logre armoilimitgda
totalidad
de cuantas aspiraciones son posibles. Y estolaslo
se po- ,
r hacer teniendo
un punto de mira nico
para juzgar de las
rn s diferentes aspiraciones concretas y
Idntico
un mtodo en absoluto
para
calificar
los
medios
y
los
fines
humanos
por diversos
u e sean ( 80),' t
(3) KoHLR,
Geist und Freiheit. Allgerneine Kritik des
Gesetzesbegriffes in' Natur und Geisteswissenschaft,
AUCH, Wahrheit und Ricktigkeit,
en Fests-chr. f. Volkelt, 1814.
1918,
FILOSOFIA DEL DERECHO
14
210
t7
R. STAMMLER
inexacto, es aplicable
La distincin general entre lo justo y lo
aspiracin.
Pero
aqui nos referimos en
a toda percepcin y a toda
especial a la voluntad (4).
por el
Ua aspiracin o una exigencia no se halla, ya justificada
ser necesario deniostrar,.su legitimidaa
mero hecho de existir;
mediante un cierto procedimiento metdico (5).
Esta demostracin puede tener lugar en dos septiclos:
-_
1. Viendo si el medio empleado es necesario para alcanzar un..
y si lo perseguido tiene algn valor
determinado fin concreto
determinante, tal como sta se presenta. En
para una aspiracin
valor subjetivo (6).
este caso, el fin y el medio tendrn un
2. Viendo si lo perseguido por la voluntad tiene un fundaobjetivamente justo.
mento absoluto, si es
Entre estos dos polos oscila constantemente la vida del hombre.
Las condiciones que determinan la primera de esas dos posibilicomo inspiradas por los fines
dades son tcnicamente limitadas,sujeto determinado en quien
concretos perseguidos y per el
alient la aspiracin.
lo objetivamente listo se -basa
- Por el contrario,-la nocin de
armona fundamental todos los
en la posibilidad de reducir a una
deseos y aspiraciones, no obstante la diversidad de su contenido,
a una nica pauta de juicio (7).
sujetndolos todos
Das objektiv Richtige, Erg.-1 -left d. Kant-
pgs. 40 ss. L. COHN,
Studien, n. 46, 1919.

Sozialismus und
518
ss.
STAMMLER,
VI,
15,
pgs.
(4) T. R., 15 n. 13). III, 3, pgs. 90 ss. Supra, 28_n. 2.
Oristentzm
( estque no se trata de si 'una alpiracin se halla ex
Claro
q
(5)
legitimidad intrnseca: A esto
presada Irstarnent e ; sino de su
es a lo que
nos referimos.
KANT
(v. 80 n. 7) llamaba a esto el imperativo hipotti(6)
co, pero sin entrar a tratar ms ampliamente'el problema.STANGE.
IV, pgs. 232 ss. V. supra, 29 n.`6.
Kant-Studien, esto
lo mismo que la regla lgica de la no contradicNo slo
es- dque una cosa o puede implicar su misma nega- (7)Esto
cin.
a Aqu nos referirnos la ocin; que a no puede ser igual a no
cin de una unidad absoluta -de todas las osibles manifestaciones
concretas. Esta idea de una perfecta armona trasciende de aquella
slo en regla lgica. Es inexcusable en una investigacincrtica
in,y una con traa, naturalmente, por exigencia de su propia noc
fundamentaLde unidad. opuesta claramente a todas las arcepcin
Philos. R.,1,pgs 1 ss.
monas limitadas y concretas. M. EMGE,
211
Ahora bien, cmo podemos sobreponemos al simple inters

personalpara demostrar que una determinada aspiracin es fundamentalmente justa?
En la vida prctica, los -hombres se dejen guiar ante todo por
ciertas normas estatuidas o usuales por las prescripciones de la
cortesa y de los usos sociales, por artculos de estatutos, de ordenanzas o de leyes,
.1 y a veces por las neglas casusticas de la moral
o por las rdenes de ciertos rganos autoritarios. Pero con harta
frecuencia se plantean casos en circunstancias concretas que no se
hallan previstos en ninguna norma, y aunque exista una cualquiera
aplicable; siempre surgir la duda de si es fundamentalmente legtima. Necesitamos, pues, de una pauta absoluta de juicio (8).
Pero no hay ninga_inters especfico ni fin concreto que pueda
servir de criterio absoluto. Pues cualquiera que fuese se hallara
siempre sujeto a aquella misma duda -. Depurada, pues, de toda materia concreta, esta pauta decisiva de juicio slo puede convivir en
un mtodo puro de ordenacin (9). 80. MTODO DE JUICIO.
El mtodo determinante a que acudamos para nuestros juicios ha
de tener un alcance absoluto, abarcando todas las aspiraciones
posibles, y se ha de basar en una nocin general y decisiva, Mediante la cual se puedan juzgar de modo perfectamente idntico
las ms diversas aspiraciones . (1). Esty punto de vista general para nuestros juicios no puede ser
otro que la nocin de la voluntad pura (2).
(S\, F n enn n a_1 Derecho hay que tener en cuenta las corsideraciones hechas en la Introduccin ( . 7).
(9) Sobre la necesidad inexcusable de ajustar nuestros juicios
a un mtodo formal. V. 80, n. 2.
(1) No se debe olvidar el preciso paralelo entre las ciencias
naturales, como armona de nuestras sensaciones, y las ciencias teteolgicas, armona de todas nuestras aspiraciones concebibles.
V. 79, . 7. _
(2) Frente a las cuestiones concretas que se puedan plantear
aparece siempre, con upa fuerza elemental, un mtodo formal de
ordenacin, una modalidad condicionante y siempre idntica de los
ms diversos juicios. Inconscientemente se hace ya aplicacin= de
(11a al hablar de determinadas profesiones e instituciones; as se
212
R. STAMMLER
'MATADO DE FILOSOFA DEL DERECHO
Nos imaginamos como medida ideal una voluntad depurada de

toda materia Concreta en cuanto al sujeto en quien encarna y la
situacin determinada en que se encuentra (3).
A tenor de esta nocin fija y permanente podemos juzgar y en
cauzar todas las aspiraciones concretas (4).
habla, v. gr., de un buen juez, de un buen soldado, de un buen
tutor, tomando por punto de vista para estos juicios la imparciali
dad, el cuidado en velar por los nios en defecto de sus padres, la
valenta ante el euemigo. Siempre que se trate, pues, de ver si una
determinada aspiracin se llama fundamentalmente legitimada de un
modo genet al, el punto de mira que sirva de pauta para el juicio
deber tener un valor idntico y comn para todas cuantas aspiraciones puedan ser concebibles. Y esto slo se podr lograr si esa
nocin unitaria y absoluta no encierra como cualidad esencial y
decisiva nada de fines concretos y limitados, propios de esta o
aquella aspiracin. Por donde slo la nocin de la voluntad purapuede servir como pauta absolata para conocer si una aspiracin
es o no fundamentalmente justa; a exponer y precisar esta idea
tienden las presentes pginas ( 82).
(3) Hay que fijarse claramente en la distincin que media entre la
materia concreta como_tal y en su importancia en cuanto fin, de una
parte, y de otra parte la ley absoluta, que abarca en su unidad todos los fines concretos, y que, por tanto, debe guiamos al juzgarlos
y examinarlos. No es cosa de ir de tumbo en tumbo de una a otra
aspiracin, sino qne hay que poner en ellas orden y unidad mediante aquella ley. La cual` no es naturalmente cuantitativa, como
una enumeracin hasta el infinito, sino una nocin cualitativa y
peculiar, la nocin de lo absoluto, opuesta a la de lo concreto. La
ley ltima formal, tal como la describimos en el texto, excluye sencillamente toda materia concreta, porque en la dilucidacin de un
mtodo unitario y absoluto del Derecho no-debe entrar dato ninguno concreto ni la misma mnima manifestacin limitada de lo sensible. BEHREND, Der Begriff des reinen Wollens bei Knt, en
Kant-Studien, - 11, pgs. 109 ss.
(4) El problema que nos toca resolver en esta parte del tratado es ste: precisar la cualidad de absoluto que caracteriza al mtodo de nuestros juicios, cuando son fundamentalmente justos. La
nica caracterstica de esta modalidad unitario y absoluto de juzgar es que el supremo punto de mira que, sirve de foco, siempre
formalmente idntico de los acaecimientos concretos de nuestra
vida, se halla depurado de toda materia concreta. Esta nocin de
una estrella polar, gua de toda aspiracin '183), coincide intrnsecamente con la representacin de una voluntad libre de todo elemento condicionado. Las aspiraciones concretas, todas, nos procuran la materia para nuestros, juicios y se contraponen a la forma
213
Las aspiraciones reales de los hombres son , todas ellas condicionadas y se hallan determinadas por fines concretos en su modo de
manifestarse. Pero puede haber una gran diferencia en el sentido
fundamental en que se acojan y encaucen, segn que tengan su fin
ltimo en la mira prxima
perseguida, reputando lcitos todos los
medios para alcanzarla, o se orientan en el sentido de la voluntad
pura, que es como una lnea recta que se pierde en el infinito (5).
pura, es decir, al mtodo condicionante,
mediante el cual cabe
ordenar y encauzar unitariamente aquellas aspiraciones que se manifiestan en la realidad. V. 1, n. 3, cfr.; tambin 115, n. 4.
(5) Desde luego se comprender que en esta expresin de
- untad pura que usamos no se alude a fenmeno alguno empricovoy
concreto. La palabra voluntad no se emplea aqu tampoco en un
sentido psicolgico, a modo de una energa ni de ningn otro objeto
perceptible ( 20, n. 2), sino siempre como nna modalidad condicionante de ordenacin
nes. Es una forma pura de las ms diversas y mltiples aspiracionecesaria para determinar y juzgar los
fine y para alcanzar una unidad
que los abarque todos ( 3). Esta
investigacin crtica que, mediante el anlisis de nuestros pensamientos, nos lleva al concepto de la voluntad - en
el sentido de una
forma pura, tomo objeto peculiar de consideracin,
tiene una do, ble significacin: en cuanto al concepto y en cuanto
a la idea del
Derecho. En cuanto al primero, hay que tener presente que crticatizente toda aspiracin sensible es determinada en su cualidad formal de fin:
Con la aspiracin fisiolgicamente sensible va siempre
unida la nocin lgicamente condicionante
de que los fines futuros determinan los medios
presentes. Ahora bien: si tomamos como
objeto propio de investigacin esta nocin condicionante
(o formal), que slo entraa una modalidad abstracta
de ordenacin
( 92, n. 8),- veremos que esta forma pura de ordenacin puede presentarse
en diversos modos determinantes, uno de los cuales es el
del Derecho;
al lado del cual aparecen otras distintas categoras
( 30, n. 1). De lo que se trata ahora es de juzgar de esta voluntad
as determinada conceptualmente,
en su modo concreto de manifestarse en un caso dado, con arreglo a la ley ltima absoluta
de
toda voluntad ( 79). La voluntad pura
no es, pues, una categora
emprica y separada de aspiraciones sensibles, consideradas en sus
elementos materiales, sino que significa un modo especial de encauzar formalmlnie una determinada aspiracin No es que las
>aspiraciones trzaeriales del hombre s; dividan en
condicionadas
.y puras; el modo de juzgar
las aspiraciones siempre limitadas es
el que se divide en dos clases, segn que la persona tome por mira
suprema de la vida sus fines concretos,
yendo de tumbo en tumbo
de uno en otro, o someta sus aspiraciones naturales con la materia
-

214
R. STAMMLER
Ambas cosas son posibles; en el primer caso, la aspiracin concreta no constituye la materia, sino el principio de la voluntad; slo
en el segundo caso se puede decir que la aspiracin de que se trata
es fundamentalmente justa (6).
El fin perseguido con sujecin a este rntodr se llama deber (7).
Una voluntad justa se llama tambin deber (8).
81.Lo ABSOLUTA Y LO OBJETIVAMENTE JUSTO.
No se deben confundir estos dos diferentes conceptos.
_ Un valor absoluto-slo lo tiene el mtodo de juicio y ordenacin. Si ste no existiese incondicionadamente no sera posible
en modo alguno reducir a unidad la variedad de la materia mltiple (1).
concreta que entraan a los postulados de una ley absoluta ( 1.
n. 3), suma y compendio de todas sus posibles decisiones. Esta se
presenta en la realidad por medio de la facultad de opcin que se
le ofrece siempre al individuo entre diversas posibilidades ( 27): a
esa pauta unitaria de orientacin se consagra la doctrina metdica contenida en el texto de este prrafo y siguientes. V. esp.,
83, TI. 4, y 94, n. 3.
(6) ,Sobre la idea del Derecho y otras pautas relativas de juicio v. tambin 96.
Crti(7) El famoso apstrofe de KANT al deber se halla en la
ca de la razn prctica. 1788, I parte, lib. I, cap. HL
(8) KULORKA, Das Si Cliche als Norm und Wert. Ein Beitrag zur Kantischen Etkik und Rechtsphilophie, n Zeitschr. f.
Rechtsphilos, I, 253 ss. METZGER, o), cit. ( 18 n. 10). RAYMOND, hthics and the natural law, New York, 1920.
(1) La ciencia tiende siempre a dilucidar las impresiones y las
aspiraciones que de por s surgen confusa y atropelladamente. No
es otra cosa que la ordenacin unitaria de los diferentes fenmenos
de la vida ( 3 n. 9; cfr. .23 i. pr.). Y esto es posible gracias a las
formas puras que constituyen los, planos fundamentales y permanentes de nuestros conceptos y de nuestros juicios. Estas formas
son absolutas en el sentido de que se sobreponen a toda posible
sensacin concreta. Estas nociones, independientes de toda impresin de los sentidos, son las que nosotros llamamos nociones puras.
slo se- pueden determinar reLas formas puras.de ordenacin
sobre la posibilidad de reducir a unidad
flexionando crticamente
los pensamientos, nunca observando las materias concretas perceppues, in- tibies para los sentidos. Las formas puras se levantan,
conmovibles frente a los acaecimientos condicionados por -su materia,
215
- Ahora bien, la elaboracin de esta materia mediante ese criterio

:slo podr llevarnos a un resultado objetivamente justo 5 pero en
-modo alguno inmutable ni en absoluto definitivo (2). Un estudio
ms penetrante o nuevas circunstancias pueden alterar y rectificar
la concpcin establecida, aun a base de las mismas lneas formales
direcyivas, siempre idnticas (3). Existe un progreso de la
ciencia (4).
Nada tiene, pues, de extrao que en los diferentes pueblos y
grupos humanos, en las diversas clases y en los individuos, varen
y hasta se contradigan las concepciones sobre lo" justo. Y estas
concepciones y doctrinas sobre las aspiraciones justas y los cono-
y por esto se dice que tienen un valor absoluto en relacin con los
datos concretos por ellas ordenados. Estos son a su vez rela
tivos, ya que representan una trama de acaecimientos limitados y
en fluctuacin constante. Lo primero que hay que ver, pues, en
todo pensamiento que tenga pretensiones cientficas, es si forma
parte de aquellas formas puras de ordenacin o de esta trama
de acaecimientos concretos, sensibles y mudables. Si ocurre lo
ltimoy esta es la masa del acaecersurgir otro nuevo problema: el: de saber- si esa observacin o esa aspiracin, por fuerza
relativa, es o no objetivamente justa o exacta. Y lo ser si. se
logra armonizarla en lo posible con el plano absoluto de las formas
puras; en otro caso slo tendr un valor subjetivo. Cfr. 24 n. 2. (2) Por el contrario, se puede decir que una doctrina que en
sus caractersticas decisivas cae fuera del plano-de las formas puras de ordenacin es en absoluto infundada.- Tal es, v. gr., para
las ciencias naturales la creencia en brujeras, o desde el punto de
vista social, la defensa de la esclavitud. Esto ltimo es discutido.
Entre los filsofos del Derecho, todava HUGO; Naturrecht (4.a edicin 1819) 189, defiende por principio la esclavitud. Otros pos
a "a romo hpchcb histrico.
te, ;ores se contentan con
Confrntese -GOSPEL, Ueber Stammlers Rechtsphilosopie und
das Prohleni der Aufopferung, tesis doct. Jena 1915, pgs. 30 ss.
- 114
(3) Por esto es inadmisible la posibilidad de un Derecho ideal
<v. 4). POLLACK, Perspektive und Symbol in Philosophie und
Rechtswissenschaft, 1912, eso. pgs. 6 ss. Desde el punto de vista
de las concepciones prcticas, este pensamiento ha sido .muy bien
expresado por GNTER, Die Ceilige una ihr Naw, 1, pg. 314: Misopne cmviblsnufdateo.Prinen puertas y ventanas por donde todava puede penetrar mucho
nuevo.
(4) En cuanto la historia humana en general v. 178: concepto del progreso.
216
R. STAMMLER
cimientos exactos cambian en el transcurso de los tiempos dentro

de los mismos pueblos y los mismos grupos.
De esta observacin se ha, querido concluir a veces que np cabe
afirmar nada seguro sobre lo que'e deba estimar justo en la
voluntad humana, o, como otras veces se dice, que no existe una moral absoluta (5).
No se ve que los pareceres sobre lo que en un caso dado se
debe estimar justo pueden cambiar y cambiarn muchas veces en
cuanto al contenido, pero sin que de ello se siga que sea imposible un mtodo fijo de juicio. Aquella variabilidad
se refiere al
objeto materialmente concreto de una voluntad, -mientras que la
trascendencia absoluta dice relacin.a las formas puras de ordenacin. As, pues, las relativas divergencias entre cierras doctrinas morales o jurdicas no afecta para nada a la idea de la voluntad pura, absoluta' e inmutable (6).
Es cierto que cada cual tiene que irse formando la idea de la
pureza de voluntad en transcurso concreto de su existencia; y no
todos comprenden con el mismo grado de clarividencia su importancia. Pero de lo que aqu se trata es, por un lado, del valor de la
ley fundamental determinante, y, de otro lado, de la materia concreta por ella condicionada. Lo que ahora nos interesa, pues, es el problema sistemtico y no gentico.
No preguntamos por
genes de una nocin, sino por el modo condicionante los orde actuar
en nuestra conciencia; en este sentido decimos que ese mtodo
unitario de juicio tiene un valor absoluto frente a los datos concretos sobre que recae (7).
(5) Pensamiento que se expresa muy implcitamente al hablar
de una moral de clase, no como algo que exista en la realidad
(cosa evidente y verdad banal), sino como algo intrnsecamente
legtimo (por donde se cae en la contradictio su terminis
de legitimar como objetivamente justo, el aspirar a fines
subjetivamente concretos). V. 63 n. 3.
(6) No habr, por tanto, una moral absoluta, si
eso se
entiende una serie de doctrinas articuladas; pero s enpor
de un mtodo absoluto para juzgar de materias concretaselysentido
determinadas. No debemos preguntar: qu es justo?,-sino: es
justo?, tendiendo a alcanzar un resultado objetivo. KRGER, esta
Der
Begriff des .absolutWertvollen als Grundbegriff der Moralphi

losoplae, 1898. V. tambin 17 n, 4.
(7) Sobre la adquisicin emprica de la idea del bien, vase
WR. 68.
217
Finalmente, nada importa en cuanto al valor crtico de este mtodo ideal el que difieran en cada individuo que sobre esto piense
las concepciones acerca del punto supremo de mira que caracteriza
en su contenido esencia a ese mtodo. Cualquiera que sea el procedimiento decisivo y supremo que se adopte, siempre tendr
ste un sentido absoluto. Misin nuestra es ahora el poner ftkera
de toda duda, en cuanto sea posible, y siempre procediendo median te la verdadera reflexin crtica, la recta pauta de este mtodo
absoluto (8).
II.Voluntad pura.
82.CONCEPTO
E IDEA.
La nocin de una voluntad pura- es una idea.

La idea, en el sentido preciso de esta palabra, se distingue del
concepto. Es la representacin de la totalidad de cuantos fenmenos son posibles en el mundo de las percepciones y en el de las
aspiraciones. No es esto algo que se pueda presentar en la realidad
de la experiencia. La idea no hace ms que, plantearnos un problema: el de armonizar lo diferente y concreto con la totalidad de todos los fenmenos concebibles (1). Este problema no se puede Ile(8) Cuando afirmamos que dos mtodos puros de ordenacin
son absolutos, no queremos decir que estos planos frmales sean
inmejorables e infalibles. Ya hemos dicho (nm. 1) que siempre se
podrn rectificar mediante un examen ms penetrado de las posibilidades de ordenacin. Pero estas rectificaciones no siempre sern
fciles, tratndose de nociones bien dilucidadas crticamente. KANT
consigui rectificar la tabla de las categoras aristotlicas, pero la
suya se ha mantenido en pie hasta hoy como lo merece. No se olvide, sin embargo, que su cualidad absoluta slo se refire a las materias concretas y siempre relativas, frente las cuales se puede
decir que las formas conceptuales puras tienen un valor absoluto,
como condiciones necesarias de toda unidad de ordenacin ( 24
n. 2). El problema de que aqu se trata no se debe, pues, confundir con el anhelo-,del hombre hacia lo absoluto, como la percepcin
suma de nuestra existencia. De esto hablaremos al -final en relacin
con otras cuestiones ( 180).
(1) La idea no se puede, pues, concebir como totalidad d las
formas o condiciones que determinan el conocer, sino como totalidad
de los datos materialmente condicionados de nuestra conciencia,
1./.;1 ...
218
"TRATADO DE FILOSOFA DEL DERECHO
R. STAMMLER
gar a resolver jams ntegramente, sin nue por ello podamos dejar
de perseguirlo en todo momento.
cine de modo deEl concepto es la nocin de una unidad, ala
se reducen diferentes objetos aisla4s. Esta unid -ad se
terminante
condicionantes
establece con arreglo a ciertas caracteristioasque al concurrir hornogneamente 'hacen posible Una ordenacin
conceptual. Y tan pronto como se asienta la unidad de estas caracel contersticas permanentes, queda determinado ntegramente
cepto as obtenido.
pueden ser de dos clases:
Ahora bien, estas caractersticas
en
el
contenido
de fenmenos deterrina
1. Pueden residir ,
determinando
su
unidad
de
concepto.
Y dentro de stas hay
dos,
que distinguir nuevamente dos modalidades: a) Los concepto',
en que slo se refleja la unidad de ciertas nociones condias
concretas. La llamada a establecerlas es la investigacin emprica,
que se aplica sobre todo en las ciencias naturales, las cuales operan
sobre fenmenos dados, y tambin en las ciencias teolgicas, siem
pre que stas se consagran a estudiar ciertas manifestaciones histderericas a la voluntad, para exponer, por ej., la doctrina de un decir,
es
conceptos
puros,
cho positivo cualquiera ( 115). b) Los
las formas mentales necesarias para reducir a una unidad de conel con
cepto toda materia condicionada. Entre 'ellas se encuentra
cepto del Derecho ( 1, 8 y 24) (2).
para
2.a Pueden derivarse de una idea. Ocurrir esto cuando
necesario
caracterizar conceptualmente un determinado he c ho sea
de todos los hechos
ponerle en relacin con la unidad absoluta
concretos posibles. Tal acontece cuando se trata de la legitimidad
sii ve exan-ii;intrnseca de una aspiracin. En estos casos de nada
mediante
las cuales
mar aquellas caracter4sticas diferenciales
La totalidad de las formas es un sistema, y como todo sistema,
_
inalterable ( 133).
(2) Este concepto se fija segn la doctrina de los 22 ss. No
prees admisible el empezar investigando la idea del derecho, es
del
Derecho.
Este
concepto
tendiendo derivar luego de ella el
una de las categoras de la voluntad, deslindada de otras por cierla idea entraa la no. tas caractersticas especficas, mientras que
Este
cin de la totalidad de todas las voluntades posibles. V. 2.
falso procedimiento de investigacin que desechamos procede sobre
todo de RoussEAui(v. 15). Entre los modernos, V. BRENER,
op. cit, ( 22 n. 2).
219
se pueda dividir una materia concreta de tal modo que este criterio
de ordenacin se realic ntegramente en -cada caso, concreto;
la idea del Derecho implica, por el contrario, una divisin de la
materia concreta de las aspiraciones humanas en su totalidad. Y
como esta totalidad no se nos puede presentar jams como objeto
concreto, tampoco tendr carcter emprico el problema de ver si
un determinado fin se armoniza o no con la totalidad de cuantas
aspiraciones sean posibles. El pensar de una voluntad dada segn
la idea de lo justo es, pues, una cuestin que por su peculiaridad
formal difiere de la de reducir una aspiracin determinada al concepto del Derecho.
Cuando queremos determinar conceptualmente cualesquiera
aspiraciones dadas nos fijamos para deslindarlas en ciertas caractersticas absolutas dilucidadas despus de reflexionar crticamente la
posibilidad de unificacin de tal modo, que para exponerlas y para
aplicarlas se prescinde de toda relacin con la materia sensible de
las aspiraciones. En cambio, para ver si una aspiracin se atempera
a la nocin ideal de una perfecta armona en el mundo de los fines,
tenemos , que prescindir tambin, ciertamente, de toda materia con
creta de la tal aspiracin; pero el juicio a que en cada _caso lleguemos depender siempre de la nocin que nos hayamos formado sobre la totalidad infinita de toda posible materia de nuestros deseos y aspiraciones.
En este ltimo caso no se trata tanto de determinar una nocin
por sus caractersticas formalmente fijas como de juzgarla tomando
por pauta la idea de una armona de la masa variable de todas las
posibles aspiraciones (3).
As se explica que podamos tener un concepto de o que:es una
voluntad justa,,peto debiendo ir a buscar la caracterstica condi
cionante de este concepto a la idea de la voluntad pura, a base de
la cual se ha de juzgar y aplicar (4).
(3) Lo evidente es que la idea del Derecho, tal como la exponemos en el texto de esta nocin, con sus caractersticas peculiares,
no se puede derivar sencillamente del concepto del Derecho como
categora especial de la voluntad humana' deslindada con arreglo - a .
ciertas caractersticas. V., sin embargo, FRANKEL, con la rec,: de
TESAR ( 20 n 1).
- (4) Sobre las manifestaciones de la - idea del Derecho por oposicin al Derecho positivo v. tambiti 50 -n. 3.
220
R. STAMMLER
83. - IDEA Y REALIDAD.
La idea de por s no puede hacer brotar una aspiracin concreta. As, pues, ni se presenta como alto concreto
dentro de la
realidad sensible (1), ni puede tampoco crear
sensaciones ni aspiraciones reales (2).
(1) Sobre el tema de idea y realidad son de gran inters las
relaciones entre SCHILLER y GOETHE. V. GOETHE, Anales o cuadernos diarios y anuales, 1794. Y, adems, la carta de SCHILLER
_ de 23 de agosto de 1794 y la obra de GOETHE sobre las ciencias
naturales en general: objeciones y capitulacin. V. tambin sus
Dichos en prosa, mximas y reflexiones (El que teme a la idea no
podr llegar a tener nunca un concepto.)
(2) La idea no tiene de por s virtud
creadora. Opera sobre la
materia de la voluntad humana que le ofrece
la realidad, y entraa
el problema de elegir entre varias posibilidades
dadas aquella que
se orienta en el sentido del supremo pensamiento ideal. El que espere que la idea le seale fines polticos, se halla equivocado de
medio a medio. La misin de la Filosofa _del Derecho
es ante
todo la de
esclarecer y practicar las caractersticas que condicionan nuestra nocin de la justicia. Es lo que hacemos a conti
nuacin. Y a seguida estudiaremos la posibilidad metdica de la
opcin entre diversos fines en la prctica judicial y poltica, a tenor
con la suprema nocin ideal que establezcamos - ( 141, 172). RuMELIN Die Gerechtigkeit,
1920, pg. 55, dice que en el problema
de la justicia objetiva se trata de indicar los fines a los que se
debe aspirar y las direcciones en que se debe proceder. No es
ste el problema lgico de la justicia.
De lo que se trata es
de dilucidar la cualidad armnica condicionante
de los fines
positivos que por su materia varan y difieren hasta el infinito. Se
tiende a ver cmo es la lnea 'directiva armnica que aplicamos en
la nocin de la justicia
nocin siempre idntica a s misma. La
investigacin de este carcter constante no se debe confundir con
una instruccin prctica dada a los legisladores ya los jueces. Coma
esclarecimiento de la nocin condicionante es requisito previa
para su aplicacin consciente a una
materia determinada de la
experiencia-. Goza de la primaca lgica
sobre sta por la razn de
que se puede concebir y dilucidar de por s, independientemente de
sus aplicaciones concretas; pero tiene que esperar a que la realidad
leofrezca como datos concretos de' la experiencia
los fines concretos y las aspiraciones determinadas
entre los cuales ha de elegir, fines y aspiraciones que
sin la gua de la suprema nocin formal que contiene esta idea se perderan en la confusin y el caos,
sin posibilidad de una fundamental justificacin.
221
La nocin de la voluntad pura no significa ms que un mtodo

ideal aplicable por igual para juzgar de todas las posibles aspiraciones condicionadas en cuanto a su materia. No se trata de una
libertad causal, sino de una voluntad intrnsecamente libre. La
idea de la libertad de voluntad no se refiere para nada a la gnesis de una voluntad concreta. Su misin es darnos una pauta segura para juzgar lgicamente de una voluntad natural cualquiera (3).
Dicho s'e est con esto que la nocin de la pureza de voluntad no
se debe entender en un sentido psicolgico (4). La voluntad pura
no es una voluntad psicolgicamente perceptible, sino un cierto
modo lgico, absoluto y-siempre idntico de juzgar las aspiraciones
humanas. Dentro de la experiencia real no se da una voluntad
pura al lado de una voluntad condicionada. Toda voluntad, considerada psicolgicamente, es condicionada. ,Pero, segn - el sentido que determine su peculiaridad intrnseca, se puede siempre
distinguir, desde un punto de vista crtico, entre aspiraciones simplemente concretas y una,modalidad absoluta de orientacin (5).
As llegamos a dilucidar el criterio unitario, a que incesante
nos ajustamos siempre que juzgamos en un sentido o en otlo los
fines humanos concretos. En un sentido gentico, toda aspiracin
nace, evidentemente, a travs de un proceso sujeto a leyes naturales; pero lo que nace de ese modo natural hay que medirlo y ponderarlo luego sistemticamente. En este mtodo de juicio, nece(3) La nocin de un estado concreto de cosas ajustado en todo
a la idea, se llama desde antiguo un ideal. Entre la idea y el ideal
no hay, pues, diferencia esencial alguna. La idea entraa propiamente un concepto de la razn, y el ideal la representacin de algo
-concreto en cuanto adecuado a una idea. KANT, Crt. del juicio,
1790, 17. KELLERMANN, Das Ideal im System der Kantischen
Philosophie, 1920. ANDERHULE, en. Zeitschr. f. Rechtsphilos.
III, pg. 223.
(4
n. 5.
(5) En nuestro lenguaje se usa la palabra realidad con distintas acepciones: 1. En un sentido psicolgico, para designar lo
sensible, lo que pueden percibir los nervios; es la materia que se
ha de elaborar. 2. Como realida objetiva, significando entonces
lo ordenado,eit unidad. -Esta significacacin es la que tiene en el
axioma hegelinb: IA racional es lo real y lo real es lo racional,
Prlogo a la `Filos. del Derecho (v. 15 n. 20). El trmino latino
realidad no coincide en absoluto con el alemn Wirklichkeit.
TR. pgs. 59 s., 117, 143, 553 ss.
,
222
R. STAMMLER
sanamente condicionante, aparece la idea informando en su pureza

la materia concreta condicionada, y as, como modalidad absoluta
de nuestros juicios, se manifiesta dentro de la realidad (6).
84.DE LA LIBERTAD:
. La palabra libertad se usa en varios sentido -1 diferentes (1):

1. Se habla de libertad en sentido causal, como de una energa mediante la cual el individuo se libera con mano firme de la
cadena de las causas y los efectos.
Esto no es concebible si nos limitamos a considerar los fenmenos exteriormente en el aspecto de las ciencias naturales. La ordenacin de causa a efecto o ley de causalidad es una condicin necesaria a que se halla sujeta en nuestro conocimiento toda la mecnica de la naturaleza. Y a ella se hallan sujetos tambin, inevitablemente, los actos humanos, en cuanto simples hechos naturales.
En este sentido tiene razn el determinismo. Su error est en
creer que con *esto queda descartado el problema de la rectitud
intrnseca de la volutad. No se resuelve este problema, ni mucho
menas, con remitirse a la gnesis de una aspiracin. El error nace
tambin como efecto necesario de una cierta Causa. Pero no por
ello se pretender rectificar un error de clculo, v. gr., haciendo
(-6) No pudiendo la idea como tal presentarse- en el terreno
concreto de la percepcin, nos obliga a refleionar especialmente
sobre la posibilidad de una absoluta armona en la - totalidad -ide los
infinitos fenmenos concretos. El orientarlos hacia aquel punto de
mira unitario debe,ser la base prctica del que no queriendo dejarse arrastrar de un caso, en otro a merced de los elementos, se halle
resuelto aprn-orlPr pm/1min en principios. Es, pues, exacto comparar la idea de lo justo a la estrella polar a la que mira el marino, no para llegar a ella y desembarcar all, sinopara orientarse a
travs del viento y la tormenta 'y alcanzar debidamente el trmirr,
de su viaje: En esta antigua imagen aparece expresada luminosade
mente la dist , ncin entre los fines y las aspiraciones concretas, sun lado, y de otro, el mtodo armnico y absoluto de juicio. V.
que esa compra n. 2 y n. 2, 86 y 172. Por lo dems, claro est
paracin no tiene ms que un valor pedaggico. Si no sirve para
aclarar la relacin entre la idea, y la redlidad, prescndase de ella
orque para nada afecta-a la verdadera esencia
sin cuidado alguno, porque'
de la teora crtica del Derecho.
(1) DRIESCH, Das Problem der Freiheit, 1917.
223
ver cmo se ha producido por consecuencia de un proceso natural y

necesario. Lo mismo ocurre con las aspiraciones. Tanto las <, justas
como las injustas se manifiestan como un productonatural de las
cosas: por eso no bastar establecer cientficamente su gnesis
para' distinguirlas unas de otras (2).
2. Libertad poltica, segn la cual cada individuo es dueo
de determinar su actuacin en la vida social. Es algo que afecta,
pues, las normas de una voluntad jurdicamente vinculatoria (3)-.
Pero el Drecho es incompatible por razn de su carcter autrquico con una libertad absoluta de, los individuos vinculados;
otra cosa sera una flagrante contradiccin interna ( 41). Ni como
idea directiva sirve tampoco la nocin de la libertad absoluta del
individuo porque esto equivaldra -a tomar por pauta incondicional una aspiracin cualquiera que se pudiera manifestar al azar, en
su condicionalidad concreta (4).
(2) Bibliogr. en BINDING. Grundiss des deutschen Strafrecht, Parte gen., (8. a ed. 1913), 37. El husmo, Normen,I1 91.
FINGER, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, -1, 1904, n. 319.
LiszT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts (20. 8 ed., 1915) 16.
El mismo, en Zeitschr. f. Shafrechtswiss. 18, pgs. 229. WINDELBAND, ber Willensfreiheit, 12 lecciones, 1914. ROHLAND,
Die Willensfreiheit und ihre Gegner, 1905. DOHNA, Villensfreiheit und Verantwortlichkeit, 1907. MESSER, Das Problem
der Willensfreiheit, 1911. NATORP, Willensfreiheit und Veranttvortlichkeit, en Festg. f. H. Cohen, 1912, pgs, 103 ss.
LIPPS, Das Problem der Willensfreiheit, 1912. MOHRMANN, op.
cita _( 114 n. 5). STANGE, Luther und das sitiliche Ideal, 1919,
esp. pgs. 51 y 63. MIE, Die Gesetzmdssigkeit des Naturgeschehens. 1920.V., adems, 25 ss. y 114 n. 5.
(3) GLoGAu, , ber politische Freiheit, 1885. MULERT, Reliuiser und politischer Liberalismus, en ZeitsChr. f. Pol., IV,
pgs. 373 SS. WIEsE, Das Wesen der potaiscizen , Freiheit, 1911.
WEISENGRN, Die Erlsung vom Individualisnzus und Sozialismas, 1914.
(4) La nocin de la libertad absoluta,en materia jurdica slo
la sostiene tericamente W. HUMBOLDT (1767-1835) en sus Ideen
su einem Versuche, die &ene -en der Wirksamkeit-des States
su bestimnien, 1851 (v. - 57 n. 4). Ausgetvhlte philosophische
Schriftetz, ed. por ScHuBEIT, 1910. V. HUMBOLDT, THERING,
von Humboldt, 1913.
Tvetck, 1, pgs. 524 ss. 1:IAENAcK,
SPR4NGER, W. von Humboldt und die Humanitdtsidee,-1916.
HENSEL, W. vom Humboldt, en KczntStudien, 23, pg,s. 174 ss.
L'TGERT, Gesetz und Freiheit, 1917, pgs. 12 SS. KAEHER1 , Das
e
e
o
o
o
o
o
o
o
224
R. STAMMLER
Toda libertad poltica, en el ms amplio sentido de la expreSin, tiene que ser, por fuerza limitada y un simple
medio relativo, que slo se podr legitimar en cada
caso viendo si se ajusta debidamente a la suprema nocin ideal del Derecho (5).
3. Libertad de pensamiento:
independencia del pensamiento
y la investigacin de toda coaccin externa.
La aspiracin hacia esta libertad es fundamentalmente legtima.
No se puede admitir que nadie fuera de la prop:a conciencia pueda
intervenir para decidir sobre la vida interior
del hombre. Slo por
medio de la enseanza
pueden unos hombres contribuir racionalmente a encauzar los pensamientos de otros.
La libertad de pensamiento se debe, sin embargo, hallar sujeta
a dos restricciones en su manifestacin externa:
a) El hombre necesita de
la educacin. Nace al mundo como
un sr natural y sus dotes no siempre se desenvuelven debidamente
orientadas hacia los fines justos si se las abandona al curso natural
de los instintos. Es necesario poner "a contribucin para ello el rico
tesoro.que la humanidad ha ido acumulando en los largos siglos de
su historia.
,
Todo esto requiere cuidados y direccin, y no se puede lograr

sin ciertas medidas exactivas. El saber emplear las posibilidades
que se nos ofrecen para perfeccionar nuestra existencia es algo que
atae al problema del Derecho justo
y se halla determinado necesariamente por influencias exteriores; no se puede encauzar debidamente la vida de una persona sin cierta presin R.
b)
El hombre consciente no debe olvidar en sus actos de la
Wahlrecht in. Ilumboldts Entwurf einer Stndischen Verfassung, en Zeitsch. f. Poi., X, pgs. 195
--ss.RSt.,
14.Sobre el
anarquismo v. 103.
(5) La doctrina de la libertad presenta un especial matiz en la
prctica de la Economa social de la escuela de libre cambio o escuela manchesteriana. BIERMANN,
Staat und Wirtschaft,
Die
Anschaungen des konomischen Indimdualismus, 1905. VI:
D1EHL,
op. cit.( 56 n. 2), pgs. 176 SS.
GRAMBOW,Die deustcheFreihan
delspartei zar Zeit ihrer Blte, en
Conrads Abhandlungen,
n. 38, 1903. LEvY,
Die Grundlagen des konomischen Liberalismus in der Gesclzichte der Volskwirtschaft, 1912 El
MISMO,
Ethi:scher Individualismus und soziale Reform in England,
en
Schmollers Jahrb., 37, pgs. 49 ss.--V.
supra 57.
(6) V. sobre esto infra; 1-73.
TRAT ADO DE FILOSOFA DEL
DERECHO
225
Idea de la comunidad. Las Constituciones de los estados modernos
declaran que la ciencia y su profesin son libres; pero esto no se
debe entender como una carta blanca otorgada para justificar todos
los actos del que quiera hacer pasar sus opiniones por verdades
cientficas. Esto tiene sus lmites en los principios del Derecho
justo ( 95)". Toda conducta dentro de la vida social debe tomar por
pauta la que es suprema ley de sta: la idea de la comunidad
pura ( 92).
Cmo se debe entender esta norma constitucional que proclama
la libertad de la ciencia es un problema controvertido (7).
4. Libertad ideal, como sinnima de
pureza de voluntad.
Es la nocin de un mtodo armnico y absoluto, mediante el cual
se juzgan los fines y los medios humanos ( 80). La determinacin
crtica de este mtodo es la que hace posible juzgar cientficamente
de la rectitud de una voluntad y la que da base a la posibilidad de
legitimar objetivamente una opcin entre dos diferentes aspiraciones. As, pues, la idea de la libertad de lo simplemente condicionado es, como punto de mira fijo y absoluto de nuestros juicios,
la ley fundamental de la voluntad (8).
Libre, en este sentido, es aquel que sigue . en su interior esta
ley fundamental; y se puede llamar tambin libre una voluntad
vinculatoria, cuyas normas tambin se hallan orientadas hacia la idea
de la comunidad pura. Cuando esto ocurre, se puede decir que
reina la libertad en la sociedad de que se trate (9).
.
(7) Este problema ha adquirido una gran importancia prctica

en los procesos Contra los partidarios de la llamada ciencia cris
tiana. HoLL, Der Szientismus, 1917 (2.' ed. 1918).- DESSOIR,
Vom jenseits der Seele, 1917. STAMMLER,
Recht und Kirche
-( 37 n. 3), pgs. 52 ss. En noviembre de 1915 se vi ante el Tribunal territorial; seccin III, de Berln, una larga causa, resulta luego
en ltima instancia por el Tribunal Supremo contra los acusados.
1?GLt. 50, 37.
(8) La ley suma de la libertad, JACOBUSBRIEF, 1, 25.
(9) Cul es la libertad del ms libre?: obrar rectamente,
CSETHE, EgtttOnt, 4. acto.
-FILOSOFA DEL DERECHO -
226
R. STAMMLER
SECCIN SEGUNDA.
LA PUREZA INTERIOR
1.--Teora.de la virtad. - ae,
85. LA DOBLE MISIN DE LA LEY LTIMA DE LAVOLUNTAD.

Para demostrar que una aspiracin es fundamentalmente justa
hay que hacer ver que se orienta en el sentido de la ley fundamental de la voluntad, o sea la idea de la pureza de voluntad.
Nuestra mira principal en las pginas siguientes ser probar metdicamente la posibilidad de guiarse en la vida prctica por esa
_
ley suprema.
Para esto es conveniente empezar por distinguir en trminos
absolutos las dos direcciones en que se puede mover la voluntad
humana. Es sta la distincin conceptual entre la vida interior y la
cooperacin social entre el mundo de las intenciones de cada uno
de por s y el de la vinculacin de los fines de diferentes individuos
( 31) (1).
Es indudable que slo existe y puede existir una nica ley
fundamental de la volUntad. Pero puesto que se debe aplicar a topara
dos los casos concretos discutibles, habr que tener en cuenta
esta aplicacin prctica los dos conceptos en que cabe dix nni ,
de una manera absoluta y definitiva, la Voluntad humana: la volon
tad moral o aislada y la social o vinculatoria (2).
Son dos modos de considerar Mi problema, que difieren segn
que la aspiracin concreta de que se trate se conciba como perteneciente a la vida,ntertor o'en su significacin para la existencia
social (3).
As puede una voluntad ser socialmente justa y _moralmentc
(1) Sobre el intento de TFIOMASIUS de establecer una divisin
8
-tripartista (tica, poltica, Derecho natural) v. 14,
(2) Inexacta la concepc in de KINKEL, urandris der
1908, pg. 18. TR. II. 10, pgs. 488 ss.
(3) Bibl. en 31, n. 1. V., adems, SPINDLER, Uber das Verhltnis der Moral zum Recht, 1886. GUTHERLET, Ethik und Noturrecht, 1883 (2.a ed. 1893). WEIGELIN, Legalitt und Moralitut
en Arch. f. Rechtsphilos. X, pgs. 367 ss. SEEBERG, System de
Ethik (2.a ed. 1920).
227
reprobable. El que, por ejemplo, se casa monogmicamente obra

de un modo legtimo desde el punto de vista crtico de la voluntad
vinculatoria, pues se ajusta a la nica regulacin de las relaciones
entre los dos sexos que puede ser justificable por principio; el juicio
tico que merezca su conducta depender, en cambio, de la rectitud
de los pensamientos que al proceder as le guen, de la fidelidad
con que se consagre a la comunidad de vida que se compromete a
guardar sin reservas y de que no obre movido quiz por la tentacin del dinero o por la intencin de conquistarse ciertas influencias
o estimulado por cualesquiera otros motivos extraos. Si, v. gr.,
una persona se propone por mxima de su vida el reunir una fortuna por medios honrados, puede ocurrir que. esta aspiracin socialmente legtima no lo sea ante la moral -si se hace de ella la ley
suprema de todo afn y de todo anhelo (4).
Y por el contrario, cabe que una voluntad sea moralmente irreprochable y contenga, sin embargo, algo socialmente discutible.
Tal puede ocurrir si el que dispone, dictando Derecho o ejercitndolo, se equivoca en cuanto al sentido o al alcance de sus actos y
sobre todo cuando obra movido por el engao de otros (5).
La divergencia entre las dos direcciones de la voluntad a que
nos referimos se manifiesta tambin en las personas encargadas de
velar porque se persigan debidamente los unos y los otros fines. El
moralista necesita una pauta especial inspirada en la ley ltima
de la voluntad, que en su aspecto prctico es harto diferente de la
que tienen que usar los llamados a dictar y a administrar el Derecho. El que sin tener en cuenta esta diferencia se contente con_des
entraar en trminos generales la ley suprema ideal de las aspiran^
Aebidaincritc dos prdblem as aqu
planteados.,
Ni puede conducirnos tampoco al resultado propuesto el que se
limite a darnos una pauta para, juzgar de la rectitud soda!, pre--1) Tal es tambin la obspnacin en defender los derechos 1Cgtimos propios si se hace de ello ley suprema de conducta en_un
caso dado, sacrificndole todo lo dems. 102. Sobre el matrimonio v. 114, n:,6.
(5) No es necesario que suelten malos pensamientos en cuanto
a las relaciones con los semejantes, en detrimento, v. gr., del cuerpo o del espritu propios, y perdiendo por entero el dominio sobre
la propia persona; v. 32, n. 2, 99. Cfr., 88, n. 10.
.
o
o
A
o
e
e
o
o
228
R. STAMMLER
tendiendo resolver con ella todas

las dudas que -la voluntad humana provoca, o el que slo
nos ofrezca 'una doctrina directiva para
la moralidad interior,
pensando que con ella se puede en todo momento convertir en realidad la posibilidad de un
Derecho justo. Ni
uno ni otro echarn de ver la divergencia
conceptual que separa
necesariamente la voluntad aislada
del individuo en su oda interior y la voluntad vinculatoria
que
rige
como su objeto propio la
cooperacin social (6).
No hay tampoco razn para deriVar una de estas dos modalidades
de voluntad justa de la otra. Ninguna de las dos goza de una primaca lgica. Ambas se desprenden
por igual de la ley suprema y
nica de la voluntad y surgen al aplicar sta a los dichos conceptos
indicados de la moral v ede lo
social.
86. LA ARMONA DE LA VIDA INTERIOR.

La aplicacin de la ley ltima de la voluntad a la
de cada hombre nos lleva al punto de mira ideal de la vida interior
rior.
pureza inteEs la nocin de una armona perfecta dentro del mundo de los
deseos. Un deseo concreto no debe jams dominar como seor ab
soluto, en cuanto concreto, sobre todos los dems, ni una aspiracin
limitada puede reflejar la ley suprema de los deseos humanos (1).
De loWillens,
sostenido aqui se aparta la doctrina de COHEN,
des (6)
reinen
1904, pg. 214 (2.a ed. 1907, pg. 225). Ethik
Pres
cindiendo de su error esencial de inteligericia, que creemos que

quedar definitivamente zanjado con la observacin hecha arriba en
n. 2, COHEN se aventura a hacer la siguiente afirmacin insostenible: No hay intencin sin acto ni cabe individuo en sentido tico
sin comunidad jurdica. La necesidad de admitir una vida
social,
llevando
nuestro pensamiento a sus ltimas consecuencias, frente
a
un estado
de naturaleza
imaginario
(
34),
no
descarta'el
problerna que a cada uno se le plantea de mantener su
pia y pura.
vida interior limDecir
ciones (KINKEL,
en que sta sea una moral estril, de simples intenPhilos. Wochenschr.
H, pg.
229)elesantiguo
una objecin que se destruye de por s. Y nada puede
contra
y
slido axioma de que los pensamientos
son
los
mejores
amigos
los ms peligrosos enemigos del hombre, ni puede nada contra lay
verdad indiscutible de que un mal pensamiento es ya un pecado y
que el mayor mal que sobre el hombre puede caer es la discordia
su
interior, de su corazn
de
(
32, n. 2). WR. n. 207. NATORP,
Op,Cit.
( 29, n. 4).
(1) Este pensamiento ha sido expresado muy bellamente en la
229
Estos se deben armonizar entre s sin choque alguno, clara y

abiertamente. Tal es la idea de i pureza de corazn.
Estos se deben armonizar entre s sin choque alguno, clara y
abiertamente. Tal es la idea de la pureza de corazn.
Slo tiene el valor de una idea,
pero tiene tambin todo el valor que a una idea le corresponde ( 82 s.). No hay razn para de,
cir que exige demaiado y que es irrealizable. Una idea

no se
puede realizar nunca, entendiendo por realizar
un
estado
concreto de cosas: su misin es la de la
estrella que gua nuestros
pasos tras los fines limitados que perseguimos.
En todos los tiempos se han esforzado los hombres por encontrar una base slida y absoluta
para sus convicciones sobre lo justo. El problema es siempre en el fondo
uno y el mismo,. las soluciones son las que a veces se apartan de la verdad', por no saber
apartarse lo bastante de la materia concreta de sta o aquella aspiracin para abrazar el pensamiento de un fin supremo y
absoluto (2). Misin de todo el que se preocupe de poner en claro sus
propios pensamientos es el ajustar las slidas e imperecederas doctrinas de otros tiempos al modo de pensar y al lenguaje de nuestros
das, para conservar y aprovechar as su verdadera esencia.
En este sentido se deben entender preceptos como los que aconsejan que no se debe hacer resistencia contra el mal, que al que
nos pida el traje le hemos de dar tambin la capa, y al que nos golpee en una mejilla le debemos ofrecer la otra. Estas doctrinas no son
artculos de ninguna ley ni prescripciones jurdicas que se hayan de
acotar en cass concretos: son
lineas de orientacin de nuestros

pensamientos. Lo que nos ensean es que .no debemos hacer nunca
de un bien concreto norma suprema
de nuestra conducta, y que

slo a esta ley suprema debemos rendir sin reservas nuestra voluntad (3).
literatura moderna en la novela de SPECKMANN,

beidjers HeimEs la suya una concepcin bien contraria a la de todos los que
esperan la `dicha de afuera.
V., por ejemplo, HESSE, Peter Camenzind. Cfr. 1 90, n. 4.
(2) Cfr., fufro. 9.
(3) Nuevo Test. Mat. 5, 38 ss. V.
supra 32 n. 2 y 85 n. 6.
kehr.
87.TICA y ESTTICA.
Alguien ha querido sealar como fin supremo de la vida humana,
no lo bueno, sino lo bello. Pero no puede se-r, sta la ley ltima de la voluntad.
Estos dos conceptoslo bueno y lo belloson conceptos
paralelos e independientes, cada uno con su propia significacin.
Lo nico que tienen de comn, es el ser formas unitarias del pensamiento, cada una de las cuales se puede presentar como supremo"
principio de ordenacin al frente de su mundo conceptual. Pero su
modo de actuar es muy distinto.
La nocin del bien slo afecta a la voluntad humana y es el
mas alto punto de mira para juzgar de la totalidad de sta. Los juicios de belleza, en cambio, se pueden aplicar tanto a los fenmenos de la naturaleza como a las obras de mano del hombre (cfr. 70
n. 2) y abren un tercer horizonte al lado del conocimiento objetivo
y de las aspiraciones cientficamente fundadas: el de la legitimidad
de los gustos. Cierto que en todos los tiempos se ha discutido, y
an se sigue discutiendo, que se puede admitir en absoluto una
ley objetiva en materia de gustos (1).
Lb que aqu nos interesa es ver si el concepto de lo bello puede sustituir al de lo bueno. De admitirse esto, tendramos ci.le
afirmar como misin suprema de la vida humana, no la voluntad
justa, sino el arte (2).
(1) Caera fuera de nuestro propsito tratar aqu sistematicament este, problema esttico. V. a modo de introd. KERN, EinleiVoitr.
eit
- "
u_
del A esthetikiung- in die Grundl,
Kant-Gesellsch. Hl, 1913. Se halla en publicacin la 2. a ed.
VISCHER, Aesthetik, Die Wissensehaft des Schnen, 4 vols.
(2) An no ha habido quien estudiase la historia de este pi obtena. t Mientras que PLATON en su Estado no se declaraba 11, 11
afecto, a los poetas,. en eJ siglo XVIII se manifiesta lo que hoy se
estn en
llama (la exaltacin
WINKELMANN (1717 1768), en LESSING (1729-1781). RANT opone
en la Crtica del juicio ( 15 n. 8) sus observaciones sobre el sentimiento de lb bello y lo sublime; v. adems su Religin sujeta a
los lmites de la pura razn (2.a ed. 1794), pg. 63 n. 6 (MENzER,
Grosse Denker: KANT, 1.911, pgs. 145 y 155). SCHILLER es; SObre todo, el que se esfuerza por encajar el arte como miembro esen
cial de la perfecta armona humana, sin conseguirlo totalmente, a
15 1) 40 2 5 3.
R. STAMMLER
231
Ahora bien, por arte se entiende, en trminos generales, la capacidad para alcanzar un determinado resultado. La aptitud es la
facultad de emplear eficazmente los medios adecuados para la consecucin de un cierto fin. Para decir si esta facultad es fundamentalmente legtima habr, pues, que ver si lo es el fin que se persigue. No es, por tanto, en este sentido lgico, el arte el que
puede legitimar la conducta. El criterio de legitimidad se da ya
por supuesto y preexiste en sus condiciones permanentes, debindose acudir a otro mtodo para dilucidarlo (3).
Vemos esto, sobre todo, en lo que se llama arte en sentido
estricto: en la capacidad para dar expresin a ciertos pensamientos
o para sugerir sensaciones y estados de nimo. Tal el arte de contar y exponer, el arte de la poesa y tal tambin las artes plsticas,
siempre que persigan aquella finalidad. Lo esencial en estos casos
tiene que scr necesariamente el contenido de aquello que ,se quiere expresar. Pero para juzgar de la legitimidad de lo expresado
habr que acudir evidentemente al criterio oportuno, segn el objeto de que se trate. La seguridad y la precisin con que se consiga
sugerir el pensamiento o el sentimiento que el artista se proponga
harn ms perfecto su arte, pero como simple medio de expresin.
Y surge aqu el problema de la belleza, a que ya hemos aludi
do, como un - problema peculiar y aparte. El objeto de este nuevo
problema es el arte de la expresin, basado en aquel especial.m
todo de juicio que caracteriza las manifestaciones del arte como
hermosas o feas. Pero para calificar el medio de expresin de un
estado de espritu no se atiende tanto a la legitimidad objetiva de
lo expresado como rmodo mismo de expresarlo segu la complalo que parece. Esa es la finalidad de sus Cartas sobre la educacin
esttica del hombre, su estudio sobre lo sublime y otra serie de
escritos, que son en este punto fundamentales La tendncia indicada en el texto se refleja singularmente en HENSE (1749-1753): Ardinghello und die glckseligen Inseln, 2 vols. 1787. Adems
Trad. de Petronio, El banquete dp Trimaldrin (ed. Redam). V. tam
bin la exposicin dei las doctrinas de Petronio en SINKIEwlcz,
Quo vadis? y BRECHT, Heinse und der asthetische Journalismus , 1911.
(3) Sobre el arte de legislar' y adrninistrar justicia, v. 128
1. 2 y369. SAUER, en Zeitschrift 1?echtsphil. II, pg. 362. LASUber das matlwinatisch Schone, en Math. Naturwis' s. Rio
r XII,'5.
:
C C 00 0 0 0 10 00 0 0 0 00 0 0 0
230
232
R. STAMMLER
ccia que ello produzca, elevndolo, en cierto modo, a un fin nuevo e independiente (4).
Se deduce de esto que la aspiracin a lo
belloaunque se lograse fijar objetivamente
esta nocinno encierra, ni puede encerrar, el fin ltimo que nos sirva de pauta para juzgar d'e toda voluntad humana en su suprema unidad.
Esa aspiracin slo afecta
a la expresin
de los pensamientos, cuyo contenido
cubre como
un ropaje, aunque tenga una existencia propia e independiente.
El arte podr ser, pues, el adorno de la vida, pero nunca su fundamento. La ley fundamental
que puede legitimar la eleccin de
fines y de medios es, y ser siempre, la nocin directiva
/untad pura.
asi se manifiesta, en efecto, de un modo arrollador (4).

Es una observacin infalible la de que tan pronto como el hombre se aparta de
'la lnea recta de la voluntad pura
surge en su espritu un cierto
desasosiego. Las dotes del hombre para el bien obrar (5), es lo que:
llamamos la conciencia (6).
Se ha comparado muy exactamente la funcin de
la conciencia
en materias morales al papel que desempea un
tribunal en materias de Derecho (7).
Es, pues, la conciencia
de que existe en el hombre un fuero interno competente para conocer de sus-pensamientos, legitimndolos
o reprobndolos (8).
de la yo-
Acusador en estos juicios es la ley ltima de la voluntad de la

que l acusado se aparta en su prbceder enjuiciado. Bajo esta acusacin comparece el hombre ante el juez que l mismo designa; y
que, sin embargo, idealmente tiene una jurisdiccin soberana dentro de su personalidad concreta. A las deliberaciones de este tribunal ntimo no se puede el hombre sustraer (9).
II.Moral justa.
88.LA CONCIENCIA.
Los juicios sobre la conducta
moral de otros son siempre
dosos y relativos. El problema de la
moral, en su verdadero concepto, se circunscribe a la vida interior
del h ombre (1), en la que
los extraos no pueden nunca ver de un modo seguro; aunque los
juicios sean de por s acertados, podr haber el peligro de juzgar a
los dems con medida distinta de la propia (2).
Lo contrario es lo que ocurre con la crtica ejercida sobre la
propia persona. Aqu si est en su punto el ms estricto discernimiento y la resuelta y firme voluntad (3). -La necesidad de hacerlo
(4) Toda cuestin
arte a simples
riores en su carcter dede
- bellas. Sobre la manifestaciohes extelegitimidad intrnseca
de la voluntad que expresan Izada
artstico. Y
puede decidir el punto de vista
lo cierto es que no hay una sola obra
tienda a expresar ciertos
arte que no
pensamientos: para ver sidestos
legtimos
son o no,
habr
prantear siempre, inexcusablemente,
de la cuestin
de que
la belleza,
al lado
crtico de la rectitud
en el modo de exponerlos, el problema
si lo expresado es.
(1) 32; cfr. 31 y 85.
(2) Nuevo Testamento, S. Mat. 7, 3-5.
(3) V. tambin sobre esto 85 n 6. Los pensamientos all expuestos han sido expresados muchas veces, poticamente, de excelente modo: Qu sentimiento tiene usted por el ms espantoso
De
uno he odo, y se llama el desprecio de s mismo. HAUFF,
Othello.
han expresado esto con gran precisin AUERBACH, en Tambin
sus
muchos ms. Schwarzwalder Dorfgesclzichten, Luziter, y otros
233
sx
(4) Vuelve tus ojos sin demora hacia adentro, que tu centro
se halla en tu interior
, pues la conciencia independiente es el
sol de tu da moral. GOETHE, Legado, en Dios y el mundo.
(5) G. RMELIN, Ueber die Lehre vom
Gewissen, 1884.
Reaten u. Aufsitze III, 111 ss., ve en
la conciencia un impulso
tico innato. No quiere decir con esto que el hombre venga y al
mundo trayendo grabados en el alma una serie de preceptos morales, sino que determinados hechos que mueven al hombre al bien
obrar, se encuentra en la naturaleza humana con una cierta susceptibilidad e inclinacin a dejarse guiar en ese sentido (pg. 119).
Cfr. 3 n. 5, 75 n. 4. REN,
Die Entstehung des Gewissens,
1885 KABISCFI,
Das Gewissen, sein Ursprung und seine Pfle
ge, 1906.
(6) GERLAND, Das Gewissen,
und das Sittengesetz, 1906. WENDT,1905. Rosa-, Das Gewissen
Die sittliche Pflicht, 1916.
(7)
As lo ha hecho de modo insuperable KANT, Metafsica de
las costumbres, 1797; Teora de la virtud, III, 1 13; De los debe
res del hombre para consigo mimso, como juez-nato sobre su propia
persona; v., nderns; la Introd. de esa misma obra, XII: De la conciencia. El mtsivtd, Religin ( 87 n. 2), IV 2 4; El hilo central de
la conciencia errniateria de fe.
(8) V. sobr las definiciones qne dan otros autores modernos,
GERLAND, op. cit.
(n. 6), esp., pg. 26. Sobre los errores de la
conciencia, ibid., pgs.
13, 2d y 28.
(9) El antiguo aforismo distingue tres jueces: el mundo, Dios
234
R. STAMMLER
La experiencia constante nos dice que si logramos acallar momentneamente la voz de la conciencia. jams podemos matarla. Y
cuando el lirnbre se justifica ante s mismo es que reconoce desde
luego la autoridad de este tribunal interior:
As acusado, el hombre buscar defenderse.. Intentar acaso exculparse invocando los impulsos, de la naturaleza, 'la aspiracin de
alcanzar un bien subjetivo, y mostrar el ejemplo de otros movidos
tambin por el anhelo de sus ventajas personales.Pero estos mviles
exclusivamente subjetivos son, precisamente, lo contrario de lo
objetivamente legtimo. Y `si no puede alegar en su descargo otra
cosa que sus aspiraciones limitadas y concretas, se tendr que
rendir ante el fallo de haber procedido legtimamente a tenor de la
ley fundamental y ltima.
Acaso consiga, sin embargo, encontrar un motivo fundado de
defensa: quiz el haber obrado sin haberse dado cuenta, por un
error excusable, del alcance de su conducta o el no haber procedido
con voluntad propia, por una razn cualquira (10).
Cundo y cmo, puede la conciencia pronunciar un fallo'absolutodo sobre su conducta?
Slo en el caso de que no tenga reproche alguno que hacerle,
pero sin otorgarle ninguna ventaja material a ttulo de premio. Lo
nico que gana es la tranquilidad de espritu al liberarse de una
duda atormentadora, de la opresin de una inquietud interior. Y si
acaso persiguiese un provecho cualquiera positivo, cae inmediatamente bajo un nuevo proceso, porque resultara entonces que haba
obrado con arrogacia y soberbia, sin hacer otra cosa que lo que le
exiga su deber (11).
..;
T ai es, Cl ebC1- 1111 ell Un lenguaje ugm aum,
ciencia con sus sensaciones y sus fallos.
y nosotros mismos. A los juicios del mundo podemos escapar, pero
nunca a los de Dios ni a los de nuestra conciencia. Ant. Test., sal mo 139. (10) Y en este caso, aunque socialmente la excusa no sea admisible, no tendr d qu acusarse moralmente, si su conciencia
no imputa falta alguna a si. voluntad. V. supra, 85 n: 5.
(11) Claro que la resignacin se impone a veces en expresiones concretas:. A nadie, ni aun a las mujeres o a los reyes, se engaa tantas veces en el mundo como a la conciencia. JEAN PAUI ,
Siebenkees. IV, 23..
-235
Se desprende de ello que la conciencia no puede ocupar en ab-soluto el lugar que corresponde a la Iey de la voluntad. La conciencia es la llamada a juzgar si en un caso dado el hombre ha obrado
o debe obrar atenindose a esa ley. Y sta su propia y especial
funcin se manifiesta en dos sentidos.
No se puede esperar de la conciencia en trminos absolutos una
seguridad completa de que sus fallos han de ser acogidos debidadamente y bien aplicados. No cabe atribuirle una eficacia causal
determinada como la que rige las alteraciones de los fenmenos
naturales; esto trascendera, adems, del principio teleolgico de
ordenacin, precisamente en lo que le diferencia del_principio de las
percepciones dentro del espacio. :Y no basta que lo ordene la conciencia para que el hombre se entregue sin reservas a los dictados
de lo justo en su conducta social. y en su vida interior y para qne
coloque su espritu bajo los principios cientficamente fundados de
la tica (12).
Pero sobre todo la conciencia de por s no nos dice cul es la
verdadera ley suprema de la voluntad y cmo sobre la idea de la
pureza de voluntad se puede construir la armona de nuestra vida
interior. La primera parte de estola descripcin de esa ley ltimaqueda ya expuesta en las pginas anteriores; a base de ello
tenemos que ver ahora cules sean los postulados de una justa
moral, para poder restablecer luego sobre estos fundamentos una
doctrina de la moral prctica.

89. Los POSTULADOS DE UNA JUSTA MORAL.
ante todo oe la !ir (jr(ri. -1, 1 cada en
e si mora
deseos ( 32) y que stos son <luienus cuando.se ajus
tan al principio de la.pureza'interior ( 86).
sobre
Par que la idea de la ji -ureza de voluntad preval - zca en la vida

(12) La conciencia es, pues, como un patrimonio interior gil:
hay que saber aplicar en cada caso. No es el resorte absoluto lin(
puede mover la totalidad de las aspiraciones humanas. No slo t
una conquista de cada vida humana, que brota y se desarrolla
calor de esa totalidad absoluta (v. n. 5), sino que su eficacia acto .:
se deria tambin en ltimo trmino de la absoluta consagrar e
del hombre a lo justo ( 180).
236
R. STAMMLER
interior del hombre, sta se tiene que acomodar a dos postulados:1. El de l sinceridad:
no engaarse a s mismo (1).
El hombre debe aspirar siempre a la armona de lo absoluto con
lo concreto (2).
2. El de la perfeccin..
no hacer de nada personal y concreto
el punto cardinal de la voluntad (3).
El hombre debe subordinar siempre lo concreto a lo absoluto (4).
Estos postulados de la verdadera moral son lneas directivas
condicionantes, que pueden encauzar las unas varios pensamientos
en el sentido de la ley suprema de toda voluntad (5).
Ellos son fundamentalmente los que velan por la
firmeza en el
pensar,
porque se lleven los pensamientos hasta sus ltimas consecuencias reales: el primero, porque no tolera la ms pequea contradiccin entre el ser y la apariencia en la ordenacin de nuestros pensamientos; el segundo, porque no se contenta con lo provisional y
pasajero, sino que se esfuerza por dar a todo problema su definitiva
solucin.
90. PRCTICA DE LA MORAL.
Cada da que amanece trae para cada hombre nuevos problemas
interiores, nuevas dificultades que agitan su espritu. Y si quiere
(1) La ley suprema
de la voluntad, pura no se reduce, pues,
al dictado de la verdad. Este postulado es ya una
aplicacin de
la idea de la pureza de la voluntad
(2) La divergencia entre el ser ya un caso concreto.
la zpariencia puede obedecer a una doble desviacin: a un divorcio entre los pensamientos
mismos del hombre o a una ,
desviacin entre su conducta exterior
legtima y los propsitos interiores que la animan. En ambos casos
falta el hombre a su pureza interior. Y
si la mentira manifestada
al exterior entorpece la voluaad que vincula a un individuo con las
aspiraciones de otro, se incurrir, adems, en una ilicitud
V. sobre esto 95.
social.
(3) Nada concreto,
aun cuando se halle reducido debidamenteaconcreta
ordenacin, y claro que exclusivamente en su carcter de cosa
(v., por ej., 102, n. 5 ss.). Otra cosa es si lo wie se
manifiesta eh el caso dado es la consagracin a la rectitud
ta
absolude la idea del bien, que en caso necesario puede conducir
hasta
el sacrificio de la vida en aras de una conviccin ( 180).
(4) Cfr. dos desenvolvimientos de esto en
T. R., VI, 4, pginas 455 s.
(5)
Se halln reflejados en el precepto de Cristo, Ev. de San
Juan, 4, 24.
237
gozar de seguridad y de sosiego tiene que dar a esos problemas

soluciones que pueda refrendar un juicio crtico. Los deseos y los
afanes hay que subordinarlos a la ley suprema de la rectitud de voluntad y tomar sta por mira de orientacin.
Pero ms de una vez quedar la terrible duda de lo que esa ley
de lo justo ordene en un caso dado y la de saber si se ha alcanzado
o no el resultado justo que se persegua. De nada servir el proceder por tanteos ms o menos aproximados, inspirados en un mero
sentimiento personal, que variar de un caso para otro.
Con razn un principio que pueda servir de pauta general en
estas puras materias morales. No basta decir, para evitarse este
problema, que se trata en ltimo trmino de simples intenciones que
se mueven en el interior del hombre, y en las que, por tanto, no se
puede penetrar. A lo que tiende precisamente es a instruir al hombre, a ofrecerle una posibilidad de que se oriente a s mismo y de
,.
quencadbimtsuhelo(1).
Pero tampoco sera admisible, por otra parte, una moral prctica en artculos taxativamente formulados. Toda casustica fracasara aqu, porque los hechos de que se ha de conocer varan de tal
modo en cada caso que la regla tcnicamente ajustada a uno no se
acomodara ya al siguiente. Las normas que hayan de servir de
gua para la conducta moral tienen que ser aclarativam. ente generales. Partiendo de la idea de la pureza de voluntad y , de sus postulados, nos permitirn dominar la agitada materia de los deseos y
aspiraciones.
En este, sentido podemos establecer las siguientes normas que
nos servirn para encauzar nuestra vida interior:
1. a Todo hombre se debe- esforzar por ser en todo momento
sincero y veraz. Sincero para consigo mismo. Si lo hace as podr adquirir una clara .concepcin de la vicra y se pondr en camino
de liberarse de lo exclusivamente concreto (2).
REINHARD, System der christlichen Moral,
SS. HARLESS,, Die christliche Ethik (8.a ed., 1893). 5 vols., 1788
(2) Las aspii-aciones limitadas arrastran al hombre a fines
puramente subjeYit1os., La apata de los estoicos pretenda sustraerse a estos afanes predicando la desnudez de toda pasin; y antes que ellos, SCRATES haba penetrado mejor en la esencia al
problema al exigir del hombre que se allanase ante la verdad para
consigo mismo ( 10). En efecto, la introafeccin como acotamiento

238
R. STAMMLER
2.a La segunda regla es la que nos exhorta a no exigir de

otros nada positivo. En el interior de nuestra vida no pueden pe-
netrar extraos. El propio interesado es el nico llamado a dirigirla

y organizarla (3). Podr servirse para sto, si qufiefe, de la ayuda
de otros, en forma de consejos o de enseanzas y podr tambin
exigir que se le aliente interiormente y que, en cuanto sea posible,
se sienta simpata y afeccin por sus progresos. Pero, tan pronto
como salindose de estos lmites, tiene por mvil fundamental el
aplauso de otros o una utilidad positiva cualquiera, trastornar la
armona de sus deseos con la ley de la voluntad pura. Estas ventajas exteriores a que se aspire sembrarn la discordia de la insinceridad interior y levantarn bandera aparte dentro de los dominios
absolutos de aquella ley fundamental a cuyo imperio se debieran
hallar sujetos estos afanes.
3. a El mejor timonel en medio de las tempestades de la vida
es, como se sabe de antigu, la alegra de corazn. Conservarla
en todas las situaciones equivale a poner por encima de todo la ley
suprema de lo justo, sin dar nunca gran valor a las materialid ades de esta Vida.
4. a No olvide nadie que con slo querer se puede pertenecer a
la aristocracia del espritu. No en el resultado de poseer una
'de la ley ltima en las condicionalidades de la vida interior es tan
necesaria que se ha llegado a_aconsejar como norma decisiva el ordenar el mundo de los deseos como si stos se hubieren de exponer
en todo momento y sin reservas a la publicidad. Cierto que aqu
se trata de la armona de la vida interior; y el exigir que los deseos humanos hayan de ser en absoluto justos no quiere decir que
lo deban ser para los hombres todos (porque esto sera algo contingente, numrico y simplemente cuantitativo), sino que es esta
una propiedad que afecta a las aspiraciones todas en cuanto a pensamientos (es, por tanto, algo cualitativo que dice relacin a
nuestras nociones). V. 1 n. 3 y 80 n. 3. Pero a modo de prueba
y como medio auxiliar de carcter prctico puede muy bien servir
aquel recurso de la ms publicidad posible. Son siempre sospecho
sos los pensamientos y los propsitos formados eh la a ctinia ,1
que no han de ser fcilmente descubiertos: mejor y ms rectamente
proceder aqul a quien sus amigos pueden llamar un libro alDierto. Cfr. 169 n. 18.- (3), Lo dems que yo pueda presumir, pensar o saber, no me
pertenece a m. Son estas riquezas sagradas que'el esclavo y el
vasallo tienen el privilegio de mandar para s contra los reyes do1.1
tierra. SCHILLER, Don Carlos III, 3.
,
239
cierta erudicin o determinadas aptitudes tcnicas, sino por la capacidad de armonizar todo lo concreto de la vida en una slida concepcin fundamental, de alcance universal y absoluto (4).
Para que una moral prctica. como la expuesta tenga un. slido
asiento es necesario ver cnl es su entronque con la suprema ley
de la voluntad ( 80). Para lo cual bastar interpretar. las instrucciones indicadas como aplicaciones de los postulados fundamentales de una justa moral ( 89). Esos consejos se corresponden con
las lneas directivas de la pureza interior, deducindose dos de cada
una de ellas. Esta dualidad se explica porque si bien todos los problemas que a este propsito se pueden plantear presuponen la unidad de la vida interior de un hombre, tienden por una parte a la
ordenacin de la propia individualidad,
.. y por otra parte piieden re(4) La conciencia de sto puede ser muy til interiormente en
ciertos casos, siempre que no se halle contaminada de soberbia. De
ella se deriva sobre todo la alegra del trabajo. En el sublime
don de producir conscientemente no se debe ver un simple medio
para mezquinas aspiraciones, sino que todos nuestros actos se -han
de armonizar en todo momento con la idea central de la vida humana. Pobre del hombre para quien el trabajo no sea ms que un
mala ingrato aunque necesario, del que aspire a liberarse tan pronto como pueda! Slo demostrar con sto que en el fondo la vida
slo es para l un conjunto de fines limitados. Son dignos- de lstima aquellos que no comprenden que el trabajo de por s puede
producir una gran satisfaccin. El que lo niegue o lo disouta, buscar en un sentido falso la pauta para juzgar cundo deben tenerse
por justos los deseos y las aspiraciones, dejndose llevar del ridculo contrasentido de creer que los simples afanes subjetivoS de
cada individuo en su modo fortuito de ser representada la \ ohm
tad objetivamente justa y, el principio absoluto de ordenacin de
toda pcnsamienehumano. Y en van^ sdecisivo contra sto si este remedio se espera del exterior (
n. 1). Bien puede ser uno de los cuidados de quienes velan por el
orden de la comunidad el ayudar a los individuos a formarse un,,
nocin exacta del trabajo. Pero el establecer debidamente la cooperacin a tenor de los principios del Derecho justo ( 95) es un prohlerria aparte. Aqu CP trata del estado de ps,nfritu cine fundamentalmente anime al que trabaja. Y lo mejor, y decisivo en este punto
se lo tiene que conquistar para s el propio individuo, laborando

con alegra interior y recrendose en sus producciones. Cfr. 99
ScHOTT, Der Mensch and die Arkeit im Rechte der Zeiten, 1917.
OPPERNIANN, Probleme des Arbeitsrechts, en Zeitschi
Rechtsphilos.,II, pgs. 272 ss. .
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
240
R. STAMMLER
ferirse tambin a aspiraciones que afecten a las expectativas de

otros hombres. Sin que en este segundo caso se desplace el problema al campo de la voluntad vinculatoria
ni trascendiendo,de las interioridades del espritu con su existencia
aparte, formando una
suprema unidad en cada individuo ( 89 n. 2).
Esas doctrinas se deben tomar, pues, como complementarias para
ayudar a los anhelos y
a los deseos del hombre, en medio dedos impulsos y las tentaciones de la vida, a encontrar el verdadero camino
y a mantenerse en l y para servir de gua al que quiera alCanzar la
mira a que debe aspirar siempre el hombre, en todos los lugares y
todos los tiempos, con todos sus sentidos y sus fuerzas: la
dicha
interior,, la paz, del espritu (5).
SECCIN TERCERA
todas las modalidades conceptualmente determina-
de la voluntad. De este modo, podremos saber si son

legtimas
aquellas diferentes clases de anhelos y aspiraciones en su modo
concreto de manifestarse. El Derecho positivo ( 49) se halla, pues,
I.-1E1 ideal social.

9 1DERECHO Y JUSTICIA.
Todos los problemas jurdicos

concebibles forman una unidad
circunscrita, en cuanto jurdicos. El
concepto del Derecho es el
que los determina y los agrupa en unidad (1).
KANT
dice en la Crtica de la razn prctica, Print

'. parte,
lib: II. cap. 1., que el bien supremo del hombre es la satisfaccin inquebrantable y la dicha que produce el cumplimiento del deber: El bien supremo es, pues, la moralidad; la felicidad es su segundo elemento, pero como consecuencia condicionada por la primera, aunque siempre necesaria. No hay por qu ver en sto una
contradiccin
con la doctrina del irnperat.ivo categrico. Este no es
ms que el criterio
lgicamente condicionante
bien (v. supra
del concepto del ,
simple posibilidad 80); a esto se puede reducir en definitiva esta
conceptuada. El hecho de que este produzca en
el hombre un sentimiento de satisfaccin nos lleva ya a otro problema: el de una racional ordenacin del mundo. Pero esto nada
tiene que ver de por s con aquel criterio condicionado, sino que
.se
refiere ya al anhelo de perfeccin suma ( 180). Claro que el que
quiera hacer de la tendencia al placer principio supremo de su vida,
tomndolo por parte de lo justo, caer en una ntima contradiccin,
pues apartndose de l la idea de la voluntad pura,
puede reconocer a esa mxima suya la cualidad de sertampoco se le
talmente justa.
241
Es, pues, un especial problema de gran inters y trascendencia
el determinar lgicamente como normas jurdicas
las aspiraciones
positivas y negativas que nos presenta la historia, reducindolas a
unidad, es decir, dominndolas cientficamente,
bajo el concepto
del Derecho (2).
Pero como una parle
de la voluntad humana, el Derecho no
puede perder todo contacto con
la voluntad en general. Los que
sobre l laboran tienen el deber de restituirle a
la totalidad del
mundo de los fines. De otro modo, lo jurdico
slo
sera una nocin parcial, y
su delimiatcin frente a otras partes de la voluntad
no puede ser el fin ltimo
de la investigacin (3).
La ley fundamental
de
la voluntad humana se debe aplicar en
absoluto . a
das
LA JUSTICIA
(5)
fundamen-
(1) As se deslindan las cuestiones jurdicas,

de las ticas, de
es no fundamentalmente justo
en un caso dado (4).
y
sujeto,cmdavlnhu,probemactids
l-
las morales y de las que

son producto de un poder arbitrario. 1;
cfr. 36, 41 y 47.
(2)
En el planteamiento y solucin de este problema consiste
lo que se llama el pensar jurdico. La dilucidacin metdica es la
que hace de la Jurisprudencia una ciencia.
V. sobre sto libro IV:
La tcnica del derecho,
esp. 109 y 115. Cfr. 3 n. 9,
(3)
En este sentido se le puede aplicar la imagen del pmpano,
que no puede llevar fruto por s mismo si no estuviese en la vid:
Ev. San Juan, .15, 4.
(4) Todo Derecho positivo
es un intento de Derecho
RR.
31. El Derecho sigue la lnea central de todos los datos de justo,
nuestra conciencia, en la que a los que se aplica inexcusablemente la
contraposicin lgica primaria de lo justo . y
no justo ( 79), con la
constante aspiracin de ajustarse ala primera cualidad. JHERING(18
n. 10), en cambio, define el Derecho en su
Zweck im Recht,
.253 ss., pg. 322, como la poltica del poder. Este autor construyeI,
una hiptesis sobre los primeros orgenes
del Derecho (cfr. supra
61), y sigue tratando el problema en sentido
gentico,
un caudillo previsor y bien aleccionado por la experiencia: pintando
Siempre guiado po; lu propio inters, el egosta ms duro e incorregible, pero acumulando experiencia sobre experiencia, rene un tesoro de reglas de vida, todas las cuales tienen- por finalidad el mostrarle el camino derecho
para obtener el mayor provecho posible
de su poder. Para nosotros, el rasgo fundamental, esencial al De- y
(FILOSOFA
DEL DERECHO
16
(7)
En la definicin que daban de la justicia los juristas clsicos romanos: Justitia est constans et perpetua voluntas ins suum
caique tribuendi (8), se contienen a mbos significados, aunque
se muestra en ella una evidente tendencia a anteponer el primero (9). En los tiempos modernos se ha consagrado atencin especial a la segunda acepcin, que a veces se conoce con el predicada
de justicia social (10).
Ahora bien: cul es el criterio mediante el cual se puede saber
si una voluntad posee la cualidad de ser fundamentalmente jus-
ta? c. Qu es la ,justieia?
Para contestar a sto no podemos atenernos tampoco d Cdigo
alguno. Este slo podra contener artculos concretos, respecto de
los cuales surgira siempre la cuestin de , si eran o no justos (confrntese 4). No; lo que hay .que hacer es desentraar el concepto
que de por s condiciona toda voluntad en cuanto justa. Se
trata, por tanto, de una cualidad, fija de las aspiraciones jurdicas. Tenemos, pues, que ver cul es esta cualidad en el sentido
de una nocin permanente y -absoluta, y diluCidarla como una forma pura de nuestros juicios de ordenacin (11).
donde el todo sostiene a -lo uno y lo uno al todo y donde con lo uno
cae el todo y se viene a tierra. SCHILLER, Demetrius acto 1. 0
(8) D. 1, 1, 10 pr. (v. 11 exp. n. 5 SS.). WARKNNIG, pginas
206 ss.
(9) Quedan, desde luego, desc,artadas las siguientes acepciones de la palabra justicia: a) Como equivalente a la idea del bien
y a la salvacin divina, que suele ser su sentido en las traducciones
de la Biblia, especialmente en el Nuevo Testamento. 1 -1oLL, Die
iustitia dei in der vorlutherischen Bibelauslegung des AbendicLitu,s. efi

/.
izyci , pgs, I
bs. U,/ . n el SerlIMG
conmutativo que se le atribuye en el Derecho penal. H. MEvER,

Die Gerechtig-keit im Strafrecht, , 1903. KERLER, Die Idee der
gerechten Vergeltung in ihrem Widerspruch mit der Moral,

1908. EXNER, Ueber Gerechtigkeit im Strafmass, 1919. Vase.
tambin 94 n. 4 _
riC11 Fl
e^ C. 1- 1 se entiend a-1
.-DerechQ justo, en el ;segundo sentida que darnos en el texto a la
palabra. V. sobre esta expresin LADENDORF HiStOriSCheS Schlagweirterbch, 1906, pg. 291. Sobre las diferentes acepciones de id
palabra social v. WR. v. 64.
(11) Sobre el concepto_de las formas puras, v. 3 exp. n. 1,
2 y 8, y tambin 56, 6., 80 n. 3 ss. y 83 n. 2.
L.
25 5.
sino tambin
Una voluntad social no slo ha de ser jurdica,
_
justa (5).
La palabra justicia tiene varios significados:
fiel aplicacin del Dere1. Significa, en, primer trmino, la
del De
cho vigente por oposicin a las violaciones arb4r4rias
recho (6).
de una determirada cuestin
2. En segundo lugar, el juzgar
de toda posible
jurdica en el sentido de la nocin fundamental
ordenacin en materia de Derecho (7).
de alcanzar recho consiste, por el contrario, en un intento coactivo
pgs. 27 ss. No se quiere decir con esto que el Derelo justo, RR.,
moralmenconstreir a los individuos a una conducta
cho haya deporque
esto sera un contrasentido; lo que se quiere dete buena,
cir es que la voluntad autrquicamente vinculatoria del Derecho se
por la aspiracin constante y_per
halla dominada en su contenido
objetivamnte
justo.
e
petua de dar a su vinculacin un sentido '
de otras que
B1NDER ( 70 n. 1), pg. 18, adopta ahora (apartndose
l mismo haba Seguido anteriormente) la frmula de que el DerePero es
cho es un intento coactivo al servicio de la moralidad.
evidente que la palabra moralidad, que tantas acepciones presenta ( 33), slo puede tener en esta frmula que propone BINDER el
Pues qu otra cosa podasignificar as emsentido de lo justo.
una
pleada? As entendida, la frmula indicada no es, pues, ms que
aqu
planteado.
Para
resolverlo
habr
repeticin del problema
condiciones
que dilucidar claramente y demostrar cules son las
que determinan el carcter fundamentalmente justo de la volun , y as podremos
tdque es lo que BINDER llama moralidad
luego comprender cul es su funcin directiva y cmo se pueden
nos limitamos a remitirnos
aplicar ( 80 n. 4). Si en Vez de sto
a la moralidad que el Derecho haya de imponer pospondremos
el problema principal a una de sus manifestaciones secundarias.
Cfr. 105
- Espantosa situajn! Tener un hombre honrado y digno
(5)
para dictar a las gentes el Derecho .y que sin apattarse para nada
ski Derecho no pueda llegar jams a la justicia! GOETE, Wilhelm
babilonios tenan
Meister, Wanderjahrel, cap. 9, Ya los antiguos
el Derecho, y la otra
dos divinidades, llamada la una Kettu,
inissiN_Der gerechte Gott in alisein-esant, la justicia. BAi
Llarnach, 1921, pgs. ss.
mitischer Relig -iotz, en Fesig. f. en
el desierto y en el campo la
Derecho
Y
habitar
el
(6)
Y el fruto de la justicia ser paz y el provecho de la jusjusticia.
pueblo ha de
ticia ser el sosiego'y la seguridad eterna de que mi
habitar en morada de paz, en habitaciones seguras y en perenne
reposo. Isaas 32, 16-18.
Justicia se llama la fbrica maravillosa del Universo,
243
e e e eC e e0 ,500 0 00 4 0 0 00 t* 55 *
R. STAMMLER
242
244
R. STAMMLER
Para caracterizar esta nocin ordenadora de la justicia no puede servir desde luego ningn fin concreto (12).
No hay un slo fin
que en su modo de ser condicionado pueda condensar la ley
absoluta detoda voluntad (13). El carcter
fundamenta/maula justo de
una voluntad no reside jams en la materia concreta
del objeto a
que se aspira (14), sino en el modo formal
en que se puede juzgar
y encauzar, en trminos absolutos,
toda exigencia y toda aspiracin.
Esta peculiar modalidad absoluta y condicionante
de nuestros
juicios se ha de aquilatar hasta sus ltimos fundamentos Ya hemos
dicho ( 7) que en las leyes del Derecho romano y del Derech .o actual se.manifiesta en una multitud de expresiones vacilantes. Y todas ellas no hacen ms que reflejar la nocin armnica a que se reducen todos nuestros juicios sobre el carcter fundamentalmente
justo de un Derecho; lo que no nos dicen es cules
sean las caractersticas necesarias condicionantes de este carcter de justicia.
No se consigue esto tampoco con remitirse a la razn, porque
esto es abandonar el - tema; ni nos resuelven el problema simples
expresiones como las del tacto, la sana sensibilidad, el sentimiento de humanidad, el sentido comn y otras semejantes (15).
Para llegar a la solucin buscada tenemos que remontarnos a la
(12) Los bienes ideales de que a veces se habla, slo pueden
tener en su condicionalidad una generalidad
y una pres
lacin relativa sobre los dems. Para saber si relativa
en un caso - dado les
corresponde o no, habr que atender al punto de mira absoluto
de
la idea RAV, Il diritto come norma tecnica,
Cagliari, 1911.
-(13) Y un fin condicionado
es, dentro de la cooperacin humana, el aumento de la produccin
econmica.
materialismo social llevado contra su voluntad a admitir enEl
sus investigaciones metdicas la nocin de fin (WR. 77;
asienta como mira suprema de la sociedad humanacfr. supra 17),
el fomento de
la economa social y sobre todo de la
produccin econmica.
Pero sto no pasa de ser un simple medio
para ulteriores
fines. No constituye ni puede constituir la ley fundamental
de la
vluntad humana en su aplicacin a la vida social. Cfr. 56 n. 13.
(14) Como se demuestra con xito maravilloso en el-libro I de
la Rplica de PLATON. Claro que para llegara una conclusin negativa: la de desterrar a todos los fines concretos
del puesto que
corresponde a la nocin absoluta de la justicia.
V. supra
10 n. 12.
'
(15) Sobre el llamado sentimiento natural del Derecho,
v. 146.
245
nocin fundamental del Derecho (16). Un Derecho cualquiera

ser fundamentalmente legtimo cuando se armonice con la unidad
fundamental de ordenacin de nuestros pensamientos.
,Esta posibilidad es la que tenemos que entrar a examinar ahora.
T.COMUNIDAD
PURA.
El fin de la justicia, a saber: la fundamental virtud de un

Derecho, se alcanza aplicando la idea de la pureza de voluntad
( 80) a la voluntad jurdica en su carcter peculiar de vinculaferia (1).
La voluntad vinculatoria toma, como sabemos, los fines de uno
como medios para otro y los fines de ste, a Su vez, como medios
del primero ( 31). As, pues, una voluntad vinculatoria ser fundamentalmente justa cuando sus normas se hallen 'esencialmente
orientadas en el sentido de la comunidad pura (2).
(16) No querernos basarnos en el lenguaje ni tomar como punto de partida ninguna concepcin personal. Hay que entrar en la
esencia del problema dilucidndolo en trminos absolutos ( 1
n. 3), es decir, examinando la posibilidad de reducir a una mitad
absoluta el mundo de nuestros pensamientos. Y para sto de nada '
servira echar por delante de la investigacin metdica tara defi-..4;
nicin cualquiera. Contra KANTOROWICZ; en Arch. f. Rechtsphilos. II, pgs. 510. V. TR. pg. 523.
(1) G. ROMELIN, Reden und Aufsdtze, N. F. ber die Idee.
der Gerechtigkeit, 1880. Bvx, op. cit. ( 18 n. 13), pgs. 113 ss..
Gerechtigkeit und Gerechtigkeitst ideale in Staat und Volkswirtschaft, Dtsch. Revue, 9, pgs. 60 ss. LOTMAR, Die Ge-'
rechtigkeit, 1993. BARTOLOMEI, Lineamnti di una teora del
giusto e del diritto, Roma, 1901. TITZE, ber die Begriffe Recht
und Gerechtigkeit, en Dtsch. Monatschrift f. d. ges. Leben d.
Geg., 1904, pgs. 892 ss. MAYER, en Krit. Viert. Jahr. Schr. N. F. X,.
pgs. 178 ss. (v. .WR. n. 202). WENTSCHER, Ethik I, 1902,
1905. GAREIS, Vom Begriff Gerechtigkeit, en Festg f. d. Gies-''
sener Fak. 1907, pgs. 273 ss. RATKOWSKY, Zur .Erkenntnis der;
Idee der Gerechtigkeit, en Grnhuts Zeitschr., 31, pgs. 721 ss.
DERGES,' Recht una' Gerechtigkeit, en Zeitschr f. RechtSphi-los., II, pgs. -:173 ss. HABER? Neme Ziele der Gerechtigkeit,.::
ibicl. III, pg-S, 27 ss. SALOMON, op. cit. ( 18 n. 13), pgs. 185 ss.
RMELIN, op. cit: ( 83 n. 2). FouILL, L'Idee moderne du
Droit, Nov. ed. Pars, 1920 R. FRAENKEL, Der Sinn des Rechtes,
en Bcher der Zeit, 1921.
BAR,
(2)
Cuando, como vulgarmente se hace, se nos pregunta de
246
R. STAMMLER
Una comunidad pura es una vinculacin de los fines de diversos hombreS en que no retorne por nocin determinante y suprema
las simples aspiraciones subjetivas de uno de los vinculados (3).
Hay que tener, pues, muy presente que para poder entrar a,investigar este punto de mira directivo de la justici fenemos siempre que partir (lgicamente) del concepto del Dei-echo como voluntad vinculatoria. El problema de la justicia afecta siempre al
contenido de esta voluntad vinculatoria, que mediante un anlisis
crtico se puede discernir sin dificultad de las diversas voluntades
vinculadas (4).
Y otra vez ms tenemos que insistir en que tampoco para los
efectos de esta investigacin es necesario saber en quin encarne
en un caso dado esa - vinculacin antrquica. Se trata de indicar con
toda precisin en qu sentido se halla orientada la nocin de la
justicia. Para esto, necesitamos partir del concepto. de la voluntad jurdicamente vinculatoria. Todo el que posea esta nocin no
se conformar con dominarla conceptualmente, sino que qued
dnde hemos de tomar la idea del Derecho y cmo la podemos

deducir en el sentido de la comunidad pura debemos, ,pues, contestar que reflexionando sobre la posibilidad de una nocin armnica
que abrace todas las normas y cuestiones jurdicas concretas. Esta
. no podr, naturalmente, encerrar nada limitado Y ser una derivacin de la idea de una voluntad pura ( 80). en cuanto aplicada
recomo pauta de juicio al concepto de la voluntad vinculatoria:
No
es
comunidad
pura.
la
idea
de
una
presentar, por tanto,
exacto que esta afirmacin implique una tantologa, como tiene
LIEPMANN, Einleituag in das Strafrecht, 1900, pg. 26.
(3) Las aspiraciones concretas, tanto positivas como negativas, siempre son, naturalmente, algo condicionado y subjetivo.
- Lo que cene ser absoiu Cb el '1-iodo do juzgarlas encauzarlgs.,
( 91). Debern sujetarse, pues, a la nocin absolutja de una vinhacia
culacin pura, orientndose todas las,aspiraciones concretas
este punto de mira absoluto. En qu. consiste ste y cmo se puede aplicar, -nos lo ensearn las doctrinas siguientes ( 95). siendo
la llamada a implantarlo la prctica del Derecho ( 145 ss. y 169 ss.).
de po-^
(4) Su l.C11 aLtet fsti,. est, pues, en el modo absOluto
per recprocamente medios y fines. Se puede traducir en el consejo
prctico de no proceder sin miramientos hacia - los delns y se nos
muestra tambn en la alabanza del desinters y el altruismo hasta
llegar al sacrificio por el cumplimiento del deber. "Tales ejemplos,
son, sin embargo, peligrosos porque Velan, para el que no se halle
adiestrado en la crtica, la distincin metdica entre las formas puras y la materia condicionada.
,
247
juzgada de un modo ideal. Y nada importa que sea el legislador o el

juez, una parte en un litigio o un tercer observador el que juzgue,
si lo que nos importa ahora es dilucidar,e1 mtodo necesario a que
se ha de ajustar para que su juicio sea fundado (5).
Esta nocin condicionante de un juicio fundamentalmente jus-'
tificado conduce al mtodo de una pauta conmutativa en absoluto recproca. A tenor de la idea, los individuos vinculados se
sobreponen a la mecnica de los simples medios, entre s, siendo
todo individuo en sus relaciones con los dems simplemente un fin
en s. Una voluntad vinculatoria as concebida refleja intrnsecainen la idea de una comunidad de hombres de libre voluntad.
Esta frmula encierra lo que llamamos el ideal social.
No se trata de una utopa, porque no se- propone, en modo alguno, aludir- a un estado social que vaya a realizarse en un da lejano. Es una idea, en el pleno y peculiar sentido de esta expresin ( 82).
Tampoco persigue, por tanto, una descripcin de procesos ju
rdicos reales ni de determinados postulados en punto a las transformaciones jurdicas. Es, simplemente, una definicin del penca
miento central que entraa como pauta crtica todo Derecho, llevada debidamente esta nocin a sus ltimas conse'cuencias. Cuando
decimos que una determinada norma de Derecho es o no funda, mentalmente legitima, slo venimos a decir, en ltimo trmino,
que la voluntad que encierra esta norma concreta se halla o no guiada dentro de su- campo por la nocin de la comunidad (6).
La nocin de la comunidad pura entraa, necesariamente, un
mtodo de juicio absoluto, cuyas caractersticas quedan fijadas.
Es una pauta para juzgar de la rectitud fundamental de una deter
minada aspiracin. Sin un mtodo cr tiGuntent ciazeutado no
(5) KANT, Crft. del juicio 65, se sirve tambin de la frmula
de que cada hombre debe ser, no slo medio, sino tambin y al
mismo tiempo fin. Pero slo se refiere a las relaciones del individuo
con el Estado (cfr. 35 n. 11). Lo fundamental ser, sin embargo,
implantar entre todos los individuos sujetos al Derecho cl ideal de
la comunidad pura. KANT no vuelve sobre este problema en su
teora del DereCho.
(6) El ideal social supone siempre el contenido de una voluntad vinculatoria ( 31). No cabe representarse la suprema mira de
la vida social en el seno de una simple suma de individuos aislados. V. 34 n. 7.
248
R. STAMMLER
puede haber, evidentemente, garanta en cuanto a los fundamentos

objetivos de un juicio que tiene que ser
dado (7).
objetivamente funtiene sentido el objetar que esta nocin de un mtodo absoluto de juicio es una nocin vaca. N nos dicen, hacen
esta objecin, qu concepto tienen delo contenido quines
El contenido
de una nocin lo constituyen las caractersticas que la distinguen
de otras nociones. Y una caracterstica propia la entraa, inevitablemente, todo pensamiento. Es absurdo, pues, concebir una nocin carente de contenido. Esa objecin slo puede explicarse
por una confusin del contenido
en general con los elementos materiales concretos
que pueden integrarlo. Pero es que existen
nociones que carecen de toda caracterstica
cionada y cuyo contenido
materialmente condiconsiste en la representacin permanente de un mtodo unitario de ordenacin. Entre ellas se cuenta
la idea del Derecho.
Su misin
que nos sirva de orientacin
para es la de ofrecer un punto de mira
todas las aspiraciones jurdicas
concebibles: por so no puede basarse en ninguna de estas aspiraciones concretas, sino que debe hallarse depurada de todo elemento
concreto y determinado (8).
As, pues, 'la forma pura del
social ideal nos resuelve el problema de saber cul es el criterio lgicamente determinante
del
concepto de justicia. Justicia es la orientacin de una
determinada voluntad jurdica en el sentido de la comunidad pura.
93.OTRAS CONDICIONES DIVERGENTES DE LA IDA DEL DERECHO.
En la historia de la Filosofa del Derecho se nos presentan doctrinas que pretenden encontrar la pauta para juzgar de la legitimidad intrnseca de un Derecho en factores ajenos'a la nocin del Derecho mismo: en la naturaleza humana ( 14), en el alma del pue(7)
No existen diversos ideales sociales ue
parar y apreciar entre s. El que tal crea no haq se puedan comdesentraar la suprema
br llegado an a
nocin de un punto de mira
unitario
respecto de todos los posibles problemas deabsoluto
Derecho.y
Tendr presentes diferentes miras
concretas
rales, pero no la idea
de un mtodo absoluto relativamente gene
(8)
de juicio.
Sobre la objecin criticada v. tambin 3 n. y 25 n. 1.
249 -
blo ( 16), en la Economa social ( 17). Todos estos intentos

son por esencia inadmisibles y siguen una direccin falsa. La ley
y la unidad del Derecho no hay que buscarlas fuera de l, porque
residen en l mismo, y se llega a ellas desenvolviendo hasta las
ltimas consecuencias su propia finalidad.
La ley suprema del Derecho slo puede, pues, consistir en la
nocin fundamental absoluta que entraa el Derecho mismo corno
su fin ltimo. Para desentraado basta reducir al Derecho como
una parte de la voluntad humana a
la ordenacin conjunta de
toda voluntad. De la posibilidad de encauzar armnicamente el
sentido de toda aspiracin humana concebible, se inferir tambin
la idea de una perfecta armona
de todas las aspiraciones jurdicas concretas.
Al precisar este punto de mira ideal que tiene que servir de
orientacin a toda aspiracin jurdica, surgen pareceres discordes.
Mencionaremos aqu los siguientes:
1. -La dicha de los hombres jurdicamente vinculados (1).
Por dicha o bienestar se entiende aqu la consecucin del
placer subjetivo. Y este de por s
no puede encerrar la nocin de
lo objetivamente
justo. Por el simple hecho de que una aspiracin
sea anhelada personalmente no puede decirse que sea
talmente legtima.
fundamen-
No queremos decir que haya que excluir de nuestros pensamientos el anhelo de la dicha o el bienestar
de los sujetos al Derecho. El Derecho debe preocuparse de so, pero siempre guiado por
la idea de la justicia.
(1) Sobre el endomonismo ingls, v. 16 n. 5. KANT anula

fundamentalmente en su Crt. de la razn prcf. ( 16 n. 8) el erL._dornonisrno como base terica de razonamiento. WR.,
100.
SCHUBERT SOLDERN, Das,
menschliche Glck und die sociale
Frage, 1896. UNOLD, Aufgaben
und Ziele des Menschenlebens,
1920. Se obstina en el punto de vista del endemonismo social:

A. BAUMGARTEN, Moral, Recht und Gerechligkeit,
1917. Die
Wissenschaft und ihre Methode, 1920. El deber consiste,
dice
este autor, e perseguir una sensacin de dicha con nn acto o una
omisin, y el placer es moral cuando es la alegra solidaria ,, por la
dicha de los semejantes. Y no es concebible cmo se le puede hallar otra solucin de principio al conflicto entre las diferentes tendencias del obrar que no sea la ley de la consecucin de la mayor
dicha posible ( Wiss. v. Recht, pg. 49).
250
R. STAMMLER
comete, pues, el vicio de confundir la maEl edonismo social

teriaes decir, la aspiracin a la dicha de los individuoscon el
mtodo supremo de juicio y orientacin, es decir, con la nocin
El amor no puede suplir a las nociones de Derecho y jus-

El concepto de una voluntad vincidatoria surge inevitable- tica.
mente tan pronto como sometemos el contenido de la conciencia a
anlisis crtico ( 34); por esta misma razn no podemos prescindir
de,pensar si esa voluntad vinculatoria es ò no fundamentalmente
a)
fundamental de la comunidad pura. .

Y no se remedia nada con proponer como fin ltimo del Derecho ,
unaespcidhormal,stenidqu'orjc
debiera realizar una existencia humanamente digna.
En realidad, en el fondo de esta doctrina alienta implcitamente
la frmula del ideal social. Slo falta el desentraarla mediante su
examen crtico (2).
slo en la expresin contiene una
El perodo del bien comn
reminiscencia de la teora del endemonismo social. En realidad,
viene a destruir como pauta suprema las aspiraciones individuales
simplemente subjetivas. Claro que no caracteriza como es debido
la ley intima que lo informa. Slo es matifestacin del deseo de
encontrar un punto, de apoyo absoluto e independiente en medio del
Pero queda en
- caos de las aspiraciones simplemente personales.
pie el problema de saber cul es el camino que conduce directamente u eso (3).
es decir, la tendencia a solidarizarse
2. El amor al prjimo,
con los fines de otros. En qu relacin se halla con la'idea de la
justicia? (4).
(2) Y tal ocurre tambin con la frinula que FRIES da a este
problema; la humanidad tiene su dificultad en todo hombre y es un
1803, pg. 32. V. 20 n. 1.
fin en s. Philosophische Pechtslehre,
Cfr. supra 90 n. 3.
(3) La expresin del bien comn procede de la antigedad y
Cke, s;,, Cfr. tambin 41 3 1
se encuentra en varios pasaley
En las doctrinas tericas modernas no se encuentra muchas veces,
'pero abunda, en cambio, en el lenguaje de la vida diaria. En abrumas de nuestras antiguas leyes se habldtambin como fundamento
de ciertas disposiciones del bienestar comn. Y el primer proyecto para un Cdigo general prusiano llevaba al frente esta afirma-clon: El bien general es la base de las leyes. V. SCHLESSER ,
op. cit. ( 12 n. 14), pgs. 11, 33 y 114.
(4) Este'problema se hallaba hasta estos ltimos tiempos muy
postergado en la doctrina. La mayor parte de las veces no se haca
. ms que mencionarlo. Lo estudia profundamente GOESCHEL, en
Zerstreute_Bltte r aus den Hand-und Hilfsakten eines Jurises un elemento esencial del Dereten, 1832-37. Para l, el amor
opinin
que
argumenta
teolgicamente,
basndose en una anacho,
justa.
b) No sirve tampoco el amor para describir ni explicar de
modo suficiente la idea de la justicia. El amor, como mxima de
benevolencia, e,s decir, como aspiracin al bienestat : de otros, querr siempre proceder en un sentido fundamentalmente legtimo.
Habr que saber, pues, bajo qu condiciones fijas lo puede conse.
guir dentro de la vida social.
c) El amor es el cumplimiento de la ley: su finalidad es la
de completar de un modo especial la misin de la justicia (5). El
esclarecimiento crtico de la nocin de la justicia (como toda doc-'
trina cientfica) slo nos da la posibilidad de una recta vida so
cial; para hacerla realidad se necesitan las energas que manan de
otra fuente.
El amor es, .a `su modo, la expresin de la consagracin a lo
logia con la trinidad. Los caminos del Derecho, son, dice, la obediencia, la libertad y el amor. V. sobre sto ROSSBEACH, pginas
274 ss. GEYER, pgs. 95 s. CREMER, Einfluss des christlichen
Prinzips der Liebe anf die Rechtsbildung und GesetEgebung,

1889. PETRAZYCKI,. Lehre vom Einkommen, 1895, asienta el, plan
de una poltica civil, esforzndose por hallar una base fija y ab
soluta para ello (y. .tambin 76 n. 2). Esta base no es para l la
jus.ticia, que compara unas veces con un poco de luz propia y otras
veces con un fuego fatuo, sino el amor (ibd. pgs. 476 ss.). Con-
e
e
o
e
e
o
o
e
e
o
o
o
o
e
O
tra Sm im ahPr d Pn Entumir f pi riPs RGR. 1 sqn. ST A M Mi PR

Das Recht der Schuldoerhltnisse in seinen allgemeinen Lehren, 1897, pgs. 41 s. Hay que mencionar tambin en este lugar las
-
doctrinas de TOLSTOI, que pretende que la sociedad puede vivir

sin Derecho y sin justicia, slo con la solidaridad del amor; . 34
n. 7 y 101 n. 3. TOLSTOI, Sobre el Derecho, Cartas a un jurista
(trad. ale. de SKARWAN, 1910). De otras obras suyas pueden citarse: Ana Kanerina, Mi Evangelio, el Reino de Dios; entre sus novelas: Resurreccin. ELTZBACHER, Die Rechtsphilosopie Tolstois,
en Preuss. Jahrb. 100, pgs. 266 ss. RITTELMEYER, Die. Liebe bei
Plato -und Paulus, en Arch. f. Religionspsychologie, 1, 1924.
VILUTVIKY, Die Liebe, 1920. SCHOLTEN, Recht en Lie,rdc Haarlem, 1917.
(5) Esp. Rom. 13,10.
252
R. STAMMLER
justo, de la compenetracin con lo absoluto, con la suprema armo-
una libertad relativa. As lo exige la esencia del concepto del

Derecho como vinculacin de aspiraciones humanas ( 41). La
libertad absoluta de los individuos no puede, pues, representar el punto
de mira supremo de un orden jurdico ( 84, 2.) (7).
Tampoco la igualdad se puede afirmar como sentido de la
justicia. Siendo dos hombres desiguales entre s y distinto el valor de
cada uno para su sociedad, no tendra razn de ser una absoluta
igualacin exterior. Y si pretendemos proclamar como ideal social
la igualdad cuantitativa de los bienes exteriores, nos hallaremos
de nuevo dentro de las doctrinas insostenibles del endemonismo
social (v. 1. ) (8).
La fraternidad, por fin, no puede significar propiamente otra
cosa que el amor al prjimo. Y como ste no puede hacer ms que
completar la nocin de la justicia, pero sin aclarar el criterio condicionante de. sta (v. 2.)
Y la simple reunin de estos tres tpicos en uno, no nos procura
un punto de vista independiente.
. 4. Fomento de la cultura; se dice muchas veces que las
miras de nuestra cultura deben dar la pauta de la Economa
social . (9)..
La palabra cultura quiere aludir aqu, s w duda, a un peculiar
desenvolvimiento de la sociedad. No se trata de una acumulacin
y de una suma de finalidades concretas, sino de una pauta de orlentacinyspecial. ,Tampoco puede atenderse por cultura en este
sentido -el simple desarrollo de las aptitudes en general; as entendida, la cultura toda manifestacin del espritu humano sera
na de la propia vida interior, con la paz consigo mismo y con su

Dios, y con la nocin absoluta de la comunidad pura para el prjimo. Pero sto da ya por supuestas las condiciones bajo las cuales
pueden ser justos esos pensamientos. Y el esclarecimiento crtico
del que se deduzca la posibilidad
de lo justo tiene que seguir su
mtodo propio.
La distincin entre el criterio de lo justo y la
consagracin a
ello nos da a entender cul es el verdadero papel del
amor al prjimo. Del mismo modo que el poder,
como juego de influencias
psicolgicas, completa el concepto del Derecho, completa
la
idea de la justicia, el amor (6).
No es el amor el que puede esclarecer crticamente la nocin
de la comunidad pura,
ni es, por el contrario, la Filosofa del
Derecho
la llamada a alentar y mantener vivo el fiel sentimiento y
el espritu de sacrificio necesario Para que el hombre se entregue
sin reservas a lo justo. Aunque contribuya a crear organizaciones
y posibilidades para adoctrinar en este sentido a los individuos, no
ser la misma voluntad vinculatoria la que tenga la virtud de despertar esa inclinacin amorosa:
sto slo se lograr con la fuerza
de la fe, que slo la religin puede dar.
Entre el amor y la justicia
no media ninguna barrera; 'ni uno
ni otra se bastan a s mismos: ambos se deben mantener y cultivar
en estrecha unin.
3. Libertad, igualdad, fraternidad,
son estos tpicos vagos
que slo tienen un sentido condicionado y que no reflejan de un modo absoluto la idea del Derecho.
En el seno de una vida social jurdicamente
ordenada slo cabe
(6) Estos diversos aspectos pueden aparecer fundidos en breves consejos como el de ama a tu prjimo: sta es, en primer lu
ar, una norma de Derecho justo
que nos mueve a ayudarnos mutuamente como mejor podamos en la vida social; y no se trata de
una regla convencional
que slo pretenda vincular en un caso
dado, cuando as lo quiera subjetivamente el interesado. STAM/vILER, R. und Kii - che (v.
37 u. 3), pgs. 109 s. Pero, en segundo
lugar. aquella norma contiene un sentido religioso,
al mandarnos
que nos entreguemos sin reservas al justo proceder. 180. HUBER,
Uber soziale ''Gesinnung, en
Polit. jahrb. d. Schweizer. Eidg-
noss.
1912.
253
(7) V. tambin sobre esto HUBER, op. cit. ( - 6 n.1), pgs. 131 ss.
(8) V. ms ampliamente tratado este tema en 171: Igualdad
y justicia. Cfr. 57 n. 6.
(9) LASSWITZ, Was ist Kultur, F., 1907. BAUMGARTEN,
Strafrecht und Volksempfinden, 1909, KoHLEP., op. , cit. ( 18
n. 13) (GERLAND, en Zentralbl. f. Rechtswiss. 29 pgs. 1 s.). A.
WEBER, Der soziologische Kulturbegriff, en Verh. d. Soziol.
Tages, 1912. pgs. 1 SS. CHATTERTON-HILL, Individuum und
Staat, Untersuchungen her die Grundlagen der Kultur, 1913.
JONAS COHN, De?Sinn der gegenwdrtigen Kultur, 1914. MeNCH,
Kultur und Reht, en, Zeitschr. f. Rechtsphilos. I, pgs. 345 ss.
BAUMBER, Kritikismus und Kulturphilosophie, en Kant-Studien,
25, pgs. 411 ss. ber. MNcH, Kultur und Recht v.
BINDER, en
Krit. Viert. Schrf. 3. F. 19, pgs. 127 ss.
R. STAMMLER
254
cultural. No bastara esto, como se comprende, para caracterizar

en su peculiaridad las nociones de Derecho y de justicia.
Cultura es el desenvolvimiento de la sociedad en el sentido de lo justo. Pero esa simple expulsin del fomento de la
cultura no nos sirve para desentraar y esclarece en sus caractersticas condicionantes el criterio de la justicia;
11.Derecho justo.
94.--CUNDO
ES UN DERECHO
JUSTO.
Un Derecho justo es un Derecho de carcter especial.

Es un Derecho positivo, por tanto de contenido concreto ( 49);
en el
y unge a travs de un proceso histricamente determinado
ciclo de la vida social ( 63). No es un Derecho perfecto, que no
cabe tal, evidentemente, en la limitada realidad de la vida humana
( 4); todo Derecho es y tiene que ser imperfecto en cuanto a las
normas concretas de que se compone.
Pero, dentro de este Derecho imperfecto, histricamente condicionado, cabe distinguir en trminos absolutos dos modalidades dnormas juHdicas: unas orientadas en cuanto es posible, dentro de
su campo limitado, hacia la suprema nocin de la comunidad pura (I
(1) - V. adems de la bibl. ya cita sobre este probl. v. D. MI KRAHMER, en
en Zeitschr. f. Strafr wiss 17, pgs. 250 ss.
I,
pgs.
146
ss.;
164-ss.;
210
ss.;
307 ss.
Philos.. Wochenschr.
en
Stammler,s
Lehre
vom
richtigen
Rechte,
DUNCKER,
362 ss.
s,
Kant-Studien
en
VORLNDER,
pgs.
482
ss.
Die Reformation 1,
zettschr.
f.
Si.
ral.
wiss,
en
pgs. 329 ss. m.AKERZWIEZ,
pgs. 921 ss. JoERGEs, sobre Kantorowicz (v. 91 n. 16), en Deutsche Lit. Zeit. 1910, pgs, 3.321 ss. MoOR, Stammler helyesjogrol
LEOHNARD.
solo tana, Budapest, 1921. T. R. VI, 19, pgs. 541 ss. Deutsche
en
en Deutsche Lit. Zeit, 1912, pgs. 1.221. MANIGK,
Arch. f. RechtsJur. Zeitung, 17, pg. 521. BEROLZHF.IMER, en
13, pg. 15'7. TEsAp,
philos.. V, pg. 311. WOLP., HeSS. 17.51/1 euh.
L'anne soen Zeitschr. f. Str. Rechtswiss. 34, 256 ss. LASKINE,
Osterr. Z. f. off.
en
MERKEL,
1909-1912,
pgs.
328
ss.
ciologique,
R. II, pgs.-113 ss. GoEPEL , op. cit. ( 81 n. 2). SCHEPPER, NieuwKantiaansche Rechtsbeschouwing, Haarlem;- 1917. GNY, Science et technique en Droit priv. II, Pars, 1915, pgs. 127 ss. Cfr.
'
n. 5 y 28 n. 8.
LLER,
255, ..---
y otras que no se cumplen debidamente a su misin de orientarse

hacia este punto de mira ideal (2).
Era un grave vicio metdico del empirismo ( 18) el pensar que
en estas materias slo caban dos posibilidades: o un Derecho
ideal absoluto construido por la fantasa fuera de la historia o un
Derecho histrico e imperfecto. La afirmacin de que las normas
de un Derecho concreto no pueden jams tener un valor absoluto
es evidente e indiscutible; pero no se penetra con ello en la verda
dera esencia de la distincin que es fundamental. Hay que separar,
de un lado, el mtodo absoluto y permanente de determinacin y
juicio, el sistema de las formas puras de nuestros juicios y nuestros conceptos, y de otra parte, la materia determinada por ese
mtodo, materia siempre transitoria y mudable y que lleva necesariamente en su entraa el germen de la distincin, segn la cual es
o no objetivamente justa ( 81) (3).
(2) Cabe, pues, que 'exista Derecho no justo. Que se ajuste
al concepto del Derecho, se halle determinado ntegramente
en su manifestacin concreta por todas las caractersticas especficas del concepto del Derecho y deslindado as de la moral, de los
usos sociales y de la arbitrariedad; pero sin dejarse guiar esencial

mente en sus normas por la idea del Derecho hacia el punto de
mira de la comunidad pura ( 92). V. especialm. 1 y 2, 82
esp. n. 3; 178 n. 3; en un sentido especial, 81 n. 2; y . 15 n. 6.
Hay que tener presente el paralelo con la moral queen el sentido
estricto de esta palabra ( 33) rige la vida interior ( 83). Examnense las diferentes doctrinas morales que nos presenta la historia
y comparselas entre s, y se ver que todas ellas corresponden al
concepto de la moral en lo que le distingue del concepto del
-Derecho; pero no a lu idea, 86 y 89.
(3) Derecho justb no es, pues, lo mismo que ideal social ( 92),
nPsino que se distingue, clara y perfectamente, de ste kc,t1 41 "
recho histricamente dado, en el que concurre, adems de su ca
racterstica conceptual d su'voluntad jurdica, el carcter formal
de hallarse orientado en el sentido de la suprema nocin ideal de
todo derecho. El ideal social encierra precisamente esta nocin
central absoluta por la que se debe orientar todo Derecho concreto para ser itictn. RINnpF2 , op cit. ( 18 n. 12). confunde todo
especialmenesto de un modo tan fatal para su tesis polmica.
9, pg. 271.
Arch.
f.
Rechtsphilos.
pgs.
70
y
276,
y
en
loc.
cit.,
te
Dice que, segn nuestra doctrina, todo Derecho justo se halla
plenamente acorde con la idea del Derecho, y so es un craso
error. La verdad es, precisatnernte, todo lo contrario (TR., VI, p21). Un Derecho justo es siempre imperfecto y- de valor re
,
o
o
et
o
o
rl
rl
o
o
o
o
o
o
o
o
o
256
R. STAMMLER

De donde se sigue que cuando un Derecho invoca la buena fe
o las buenes costumbres u cuando habla de evitacin de abusos, etc. ( 7), se refiere siempre a
normas jurdicas de un ca-
rcter especial.
No debe verse en esas expresiones un algo tico
al lado del Derecho
(4).
Se trata, por el contrario, de elegir aquella

norma deDerecho
que se ajuste en el caso dado a la nocin de la
comunidad pura
como idea de orientacin (5).
En cuanto a la jurisprudencia prctica,
se desprende de sto
que ser admisible el recurso de revisin
siempre que se manifieste algn vicio en cuanto a la eleccin de normas jurdicas de ese gnero (6).
A la Filosofa del Derecho
se le plantea el problema de precisar un mtodo con arreglo al cual sea posible elegir fundadamente entre .
las varias que se ofrezcan la norma jurdica rgida, es
decir, aqulla que posea la realidad condicionante de ser fundamentalmente justa.
dativo, sin que pueda cumplir jams

en su carcter de concreto
a la nocin absoluta
de la comunidad. Lo que hace es orientarse,
dentro de su campo lrnitaa'o
vos, por el punto de mira dejay en cuanto -a sus problemas relatiidea como por una estrella polar
( 83 n. 6), pero sinpoder llegar
a ella nunca 0 n. 5. La
del Derecho tiene un alcance
absoluto, mientrasfique el hechoidea
que un Derecho poltico y
de
concreto sea justo slo tiene carcter
objetivo (.
81) No se habla para nada de una realizacin de la
idea del Derecho
dentro de las condicionalidades histricas ( 82 s).

Cfr. tambin 21 n. 5; 30 n. 1; 110 n. 3 y 115 n. 4.
(4)
la nocin
de lo fundamentalmente justo en el Derecho
penal, v.Sobre
LISZT,
en Zeitschr.
f. Strwiss., 26, pgs. 553 ss.
LING, ibid., pgs. 693 ss.
BETHOMSEN, bid., 696
SS. JELLINEK,
Sozialethische Bedeutung von Recfit,. Unrecht und Strafe Die

(29
Der Versuch. hice rechtsphllosophische Betrachtung zunz deutschen Strafgesetzenentt wurf,
1922.-- 91 n. 96; 114 n. 9.
(5) Contra, LOTMAR,
Der unmoralische Vertrag, 1896.
STEINBACH,
Die Moral als Schranke des Rechtsverbots ud der
Rechtsausfhrung,
1898 (WirrmAvER, Steinbach als Sozialphilosoph, 1907). RMELIN,
Die Verweisungen des brgerlichen
Rechts cuy` das Sittengesetz,
n Schwab. Heimatsgabe f.
Haering,
1918.V.
7
n.
3
y
11
(6) Zivilprozessordnung, n. 2; 162 n. 2 y 164 n. 2.
549 ss. LVG.,
ed., 1908). HoLD-FERNEcx,
94.
257
95.Los PRINCIPIOS DE UN DERECHO JUSTO.

Los mtodos cientficos suelen formarse empezando por tanteos
-sobre determinados problemas. Y esto ocurre tambin con el mtodo que sirve para establecer el carcter de lo fundamentalmente
justo en materias jurdicas. Se acude al auxilio de imgenes y de
smiles: as se dice, por ej., que el propietario no slo se debe
atener para ejercitar su derecho a los artculos tcnicamente moldeados de la ley, sino que se deb considerar y se debe conducir
como si administrase sus bienes para Dios mismo. O bien intenta
el que emite un juicio colocarse personalmente en la situacin de
uno de los litigantes para comprobar si sus lamentaciones son en
realidad legtimas, fundadas e indiferentes.
En la divisin de cosas comunes se llega a veces a aplicar una
especie de mtodo cuando se dice que el viejo debe partir y el jo
ven elegir (1). Y en realidad, toda cuestin de Derecho es un litigio divisorio entre comuneros. Las miras y aspiraciones concretas
de cada cual van por un lado, pero mentalmente se deben concebir,
todaS ellas como simples medios para la consecucin del fin funda
mental de la convivencia humana. Todas esas miras, tan varias muchas veces encontradas, se deben perseguir con sujecin a la
idea
, de una perfecta armona, es decir, en el sentido de la comuni-
dad pura.
Pero qu nociones fundamentales pueden servir de hilos conductores cuando el Derecho no acuda a los recursos concretos de
que hablamos?
Las veremos muy claramente con slo comprender en'qu sentido puede, en general, apartarse una aspiracin concreta
del
ideal social. Sabemos que ste entraa la posibilidad mental de ordear de un modo absoluto sin la ms pequea contradiccin
1 as aspiraciones vinculadas de los hombres. Para sto es necesario
que no se eleve ninguna pretensin subjetiva de un individuo a
ley
suprema para resolver un caso litigioso. Aquello a qtie se aspire
personalmente debe ir siempre contrapesado por otra distinta aspiracin par'a que, compensadas ambas, se armonicen en la nocin
-de una artictljapin ideal de los fines humanos
(2).
(1) V. ia Cita en 155 n. 2.
(2) Los postulados de un Derecho justo
que en el texto se
formulan a continuacin describen los distintos sentidos en que de
17
258
R. STAMMLER
Se desprenden de aqu las siguientes lneas directivas de nuesde un Detros pensamientos, que podemos llamar los principios
recho justo:
1. Principios de respeto:
a) Una voluntad no debe quedar nunca a Merced de lo que otro
arbitrariamente disponga.
b) Toda exigencia jurdica deber ser de tal modo que en el
obligado se siga viendo el prjimo.
2. Principios de solidaridad:
a) Un individuo jurdicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro.
b) Todo poder de disposicin otorgado por el Derecho slo podr excluir a los dems de tal modo, que en el excluido se siga
- viendo el prjimo (3).
un modo condicionante se puede manifestar la nocin central de la
expresar de un modo algo
comunidad pura. Cabr, sin duda,
estos
mtodos
formales
que
se presentan inevitablemente
distinto
al aplicar el ideal social ( 92); pero en el fondo siempre alentar
la misma idea: la negacin de las simples, aspiraciones subjetivas
como ley. Tngase presente que de lo que se trata es precisamente
(es decir, lgicamente
de describir estas modalidades formales que en su unidad gacondicionantes) de nuestros pensamientos
inf.). V. 83 n. 2. \
rantizan el concepto de la justicia ( 92
nuesdespus de resuelto ste surgir el problema de reconocer
como
condiciones
de
nuestros
juicios
-armnicos
tros postulados
contenido
dentro de la materia condicionada que constituye el
de las cuestiones y los litigios de Derecho. La mirada, crtica podr
una de las aspiraciones que luchan entre s prover entonces cmo
, e1 subjetivismo, mientras que la otra
suprema
clama como ley
opues i d imueve en el se,firn de la leu ltima cine rige el contenido de toda voluntad vinculatoria, guiadapor los principios directivos
que por su forma pura merece llamarse en verdad principios.Al
justo veremos
exponer lo referente a la prctica del Derecho
por los principios que
emprica,
guiada
cmo una tal aspiracin
condicionan el carcter justo de un Derecho, constituye la mayor
de los juicios lgicos en los afanes y en las luchas que en ese camn. 6 y, adems; los ulteriores desenvolvipo se desatan. V. infra
mientos del 141.
(3). Algunos ejemplos para ejercitarse en reconocer en las normas concretas, de las leyes los principios de un Derecho justo:
y 826; 1. b) Cd. civ. al . 242, Ley
1. a) Cd. civ. al . 138
Cd. de com. al. 74. Const. al. de 10.6.14a)
2:
proc. civ. 721;
Dif. 27, 2, 29, 2; 2. b) Cd. civ. al . 904 y 1.020.
259:
Contra el primer principio chocara una aspiracin que tomase

como simple medio para sus fines la aspiracin de otro, sin ajustarse de un modo absoluto y puro a la ncin de la voluntad vinculatoria, poniendo, con arreglo a esto,los fines propios como medios
al servicio de los fines del otro individuo con l relacionado; contra
el segundo, pecar todo el que pretend trazar los lmites de la
vinculacin de que se trate de un modo simplemente subjetivo (4).
Y en cada uno de estos dos aspectos en que se presenta la idea
del Derecho como pauta de juicio, puede afectar, bien a los requisitos de una determinada relacin jurdica o de una determinada
exigencia de Derecho, bien a los-efectos de una relacin jurdica ya
existente e incuestionable.
La funcin con que intervienen estos principios puros se expondr con, mayor precisin al estudiar la aplicacin del Derecho, tanto en la jurisprudencia como en la poltica (v. esp. 151 ss. y
169 ss.). Pero ya que desde aqu podemos afirmar que esos principios no son Verdaderas normas jurdicas que puedan servir para
ordenar los casos litigiosos.. Para sto slo sirvdn las normas jurdicas concretas (5).'
De lo que se trata es de elegir entre diferentes normas jurdicas concretas que se ofrezcan como decisivas y que aparezcan en el
curso histrico de las cosas, la justa. Los principios de un Derecho
justo slo tienen, pues, la significacin de- pensamientos metdicos que nos ayudan a verificar esa eleccin (6).
,
(4) RR., pgs. 204 ss.--KAuFmANN, Das Wesen deq

rechts (v. - 138 n. 2), pgs. 206 ss. GSEREL, . op. cit. ( 81 n. 2),
pgs. 17 s.
(5)r, V. 141: La conclusin jurdica inrnediata.V. tambin
152 n. 5.
-(6) Los principios de un Derecho justo son lneas directivas
formales de los pensamientos, pero no normas constitucionales
como los llamados derechos fundamentales del hombre. aEstos ltimos forman ya parte del Derecho positiVo ( 49). JELL 1 NER, Die
Erkldrung der Menschen-und Brgerrechte (3.a ed., 1919).
Const. al. arts. 109 ss. Y lo mismo les derechos fundamentaleslasados en el Derecho internacional. LISTZ, Volkerrecht(6. ed.1909)
19 II.
260
R. STAMMLER
96.LA
Y OTRAS PAUTAS CONCRETAS

JUICIO.
IDEA DEL DERECHO

DE
La mira suprema del Derecho es la justicia. Una decisin jurdica slo es fundamentalmente justa cuando se halla orientada
por la idea del Derecho (1).
En la doctrina nos encontramos muchas veces con giros como
los siguientes que intentan reflejar la ley ltima del Derecho: Las
necesidades de la vida son las decisivas, se dice, o que hay que
prestar una sana atencin a las exigencias del comercio, o bien
que hay que atender a las concepciones econmicas, etc.Simples tpicos todos ellos, as expresados. La vida, ce] comercio,
etctera, no pueden tener ni eXigencias, ni opiniones, ni deseos. Si
penetramos en esas expresiones, de por s vagas, para ver lo que
llevan implcitamente en el fondo, vemos que quieren aludir a la nocin de una voluntad coricreta y limitada que surge o desaparece
bajo diferentes condicionalidaa'es. Para saber si esas necesidades
o exigencias de determinados individuos son o no intrnsecamente legtimas, tendt'emos que someterlas siempre a la relleyin cr.tica, la cual nos hace remontarnos necesariamente al ideal social
como pauta de juicio (2).
El decir que un Derecho es justo 'cuando cumple "a su fin no
es decir nada. Es cierto que tOda norma jurdica es un medio adecuado para la consecucin de un fin concreto, como se desprende
de esa afirmacin. Pero al tratar de saber si es o no fundamental.mente justo nos encontramos con el mismo problema respecto del
(1) V. la determinacin de este concepto en 92 i. d. Tngase
presente que justicia es la cualidad de un Derecho que consiste
en que ste se halle orientado hacia la idea de la comunidad
pura.
(2) Para convencerse de esta verdad puede muy bien servir el

examen de The fable of the bees de....NIANDEvILLE (1705). El error
fundamental de esta expresiva descripcin, que no se descubre a
primera vista, es doble. En primer lugar, toma como ley suprema
de la humanidad el afn de reunir riquezas y de alcanzar el poder
basado en stas, a lo cual se aade el segundo error de ser lo
opuesto a esta pauta condicionada en el ascetismo de los individuos. STAMMLER, Mandevilles Bienenfabel. Die letzten GrUnde
einer wissenchaftlich geleiteten Politih, 1917, con bibl., pg. 8.
BOKERTAG. Mandevilles Bienenfabel, 1914-1919.
,
261
fin concreto a que aspira. Slo encontraremos una base segura de

juicio sabiendo emplear un mtodo unitario y absoluto
de ordenacin.
Y lo mismo por lo que se refiere a la utilidad prctica. Tampoco esta parte trasciende de ciertos fines concretos, sin que nos
pueda servir de punto de mira fundamental y definitivo
(3).
Pero es que sirve de algo el penetrar en las condiciones fundamentales que determinan en el Derecho la cualidad de justo? Es
una falsa concepcin de las cosas la que se refleja en esta pregunta.
El valor de lo concreto se debe apreciar siempre con arreglo

al todo, y no es, por el contrario, la importancia de su anlisis crtico sobre la verdad fundamental de la conciencia la
que depende del provecho que encierra para lo individual.
Para tomar una aspiracin dada, por ej., la de justificar ciertos
proyectos legislativos, por base de juicio, viendo en el esclarecimiento de las condiciones que determinan la rectitud de una voluntad un simple medio al servicio de aquella aspiracin, tendramos
que saber ya fundadamente que la voluntad concreta que tomamos
por pauta es de por s justa, es decir, que partiremos ya necesariamente deja posibilidad formal de este concepto y de esta demostracin (4).
Cmo se explica, pues, que abunde tanto el craso error de
considerar la aplicacin concreta de la ciencia ms' importante
que la ciencia misma, tomando as la materia determinable
como
piedra de toque de lo que necesariamente la deternzna?
La explicacin de sto est en que en el fondo de esta falsa concepcin
alienta siempre el principio del endemonismo.
Se parte, sin saberlo, del principio que considera como
la ley
suprema del hombre la tendencia a procurarse el placer y a evitar el dolor (5).
La verdad es que el bien supremo que puede alcanzar el hombre
es la objetividad del mundo de sus pensamientos y el orientar
en el justo sentido de su conciencia a los esfuerzos que tiendan a
(3) Sobre Pa utilidad prctica de un Derecho, v. 149. (4) . Scrpilrt, Arqumides y su discpillo.
(5) HUBER, Die Rechtsanschauungen in Jeremas Gotthelf s
Erxdhlung Geld und Geist, en Pol. Jahrb. d. Schweizer, Bidgenoss, 1913. 93, 1.
262
R. STAMMLER
dilucidar las condiciones necesarias sin las cuales no es sto posible

entraar, pues, en s mismo su sentido y su importancia; as se
deshacen por s solas sin dejar huella las dudas de los que preguntan para qu sirve esa labor de esclarecimiento.
SE rICIN CUARTA.
1.El individuo.
97.EL SUBJETIVISMO.
Toda honda reflexin tiene que penetrar en ltimo trmino en
el problema del sentido de la vida. Cul es el destino del bolobre,- cul el fin ltimo de su existencia?
Las doctrinas sobre este problema fundamental se pueden reducir a dos principios: el subjetivismo y la objetividad. Aquel toma
por pauta de todas las cosas al individuo, con su modo concreto de
ser y con Sus caracteres propios y fortuitos; la segunda, .sujeta los
pensamientos y la voluntad a modalidades fijas y absolutas de ordenacin.
en dos diferentes asA su vez, el subjetivismo se manifiesta
,
pectos: cabe, en primer lugar, que an vindose la posibilidad de
llegar a conocimientos .y aspiraciones objetivamente justas se
eseche para tomar como leyes ltimas simples miras subjetivas;
7- en segundo lugar, puede ocurrir que, desendose llegar a resulactos objetivamente justos, no se alcance la posibilidad de ello,
'mear por esta razn en juicios simplemente .subjetivos, sea en
oda la extensin o en trminos reducidos.
aspiracin de Wel''1. RepudiaCin - consciente de la
-vidad (1).
Este modo de concebir -da vida' es de por s absurdo y conduce

- -al ridculo. - Si el - yo 'de cada cual, con . sus afanes de cada momento,
ha de constituir ha suprema instancia para juzgar de la conducta
del hombre, parece que la colsecencia inmediata e inevitable de
(1) Tal es la doctrina de STIRNER, Der Einzige und sein
WR. 66,
Eigentum, 1845 (ed. Reclam.). V. sobre este libro
pgs. 358 ss. Aqu 103.
263
esta teora debiera ser una-impositio silentii a todos sus secuaces.

Cmo pueden decir a nadie: te has equivocado, has obrado mal,
si esto supone ya la posibilidad de un juicio independiente de las
opiniones y anhelos personales del que juzga y sobrepuesto a l?
Los mismos resultados prcticos demuestran, pues, que esta repudiacin de toda pauta objetiva de juicio, no se digna de tomarse en _
serio.
' Pero ms an: el que sostenga esa doctrina se ver envuelto en
una contradiccin interna irresoluble. La afirmacin radicalmente
escptica que alienta en el fondo de ella es que lo nico justo son
siempre y en ltimo trmino los simples afanes personales de cada
cual. Por donde, pretendiendo desechar en absoluto toda aspiracin a llegar a resultados objetivamente exactos, se proclama al
mismo tiempo que en un determinado aspecto se 'debe sentir esa
aspiracin (2).
2. Dudas en cuanto a la posibilidad de lo objetivo.
Este fundamental escepticismo se puede extender a todos los
campos de la vida espiritual del hombre. Tambin se h_ a manifestado en las doctrinas sobre el Derecho y la justicia, con un doble
aspecto:
a) Hay quienes dudan que sea posible establecer en trminos
absolutos el concepto y la idea del. Derecho, pronunciar sobre ste
juicios objetivos. Pero cmo quieren probar a priori los escpticos esta imposibilidad Para hablar coatoda generalidad, debieran hacer la afirmacin absoluta de que no cabe afirmacin absoluta
de ninguna clase, lo que, como se ve, no puede ser ms concreto.
Pero, si se,limitan a negar en lo que se refiere a lo jurdic,los
mismos hechos se encargan de contradecirles: basta mostrarles la
posibilidad de construir una [curia LI liLd del Dei CLUU (3).
(2) SCHILLER, El egosta filosfico. La objetividad, como lo
opuesto al egosmo no se expresa muy bien con la palabra altrusmo. GUSTI, Egoismus und Altruismus. Zur soziolog -ischen
Motivation des praktischen Wollens. Tesis doct. Leipzig, 1903.
fiandw. d. Staatswiss. (3.a ed.) 1, pgs. 428 ss. VII, pgs. 436 ss.
(3) Este escepticismo procede ya de la antigedad griega. V.
supi-a 10 n. 4 s. y n. 23. STANDiN, Geschichte und peist des
,
Skeptizismus vorzglich in Rcksicht auf Moral und Religion, 2 ts., 1794. KREIBIG, Geschichte und Kritik des ethischen
Skeptizismus, 1896. V. la famosa exposicin de KANT en su Prl. a
la Crt. de la , razn pura, 1. a ed. (v. ;98 n. 1). Ofrece lin inters
264
R. STAMMLER
b)
Algunos escpticos modernos pretenden establecer una distincin entre los hechos de la vida social y los juicios valorati vos. Slo respecto de los primeros cabe establecer una doctrina
cientfica, dicen. Fuera de so, todo ciudadano ser dueo de utilizar los medios que cree ms hbiles para alcanzar los fines concretos perseguidos; sobre las dems valoraciones nada cabe decidir
cientficamente (4).
Estas doctrinas se pierden irremediablemente por la vaguedad
del concepto de hechos de la vida social. Afirma algo como un
hecho equivale a determinar unitariamente un dato concreto y
condicionado con arreglo a un mtodo fundamental. Slo se puede,
pues, saber qu es lo que caracteriza a un hecho cualquiera despus de penetrar crticamente en el mtodo que sirve para determinarlo y reducirlo a unidad (5).
indirecto para los problemas aqu planteados: G. E. SCHULZE,
sidemus, 1792 (reed. en 1911). De un modo atenuado se Anenos
presenta el escepticismo en el empirismo moderno. V. 18 n. 1.
Se puede ver la novela de FRESKA, Phosphor, 1913. SCHOLTEN
Recht en Lebensbeschouwing, Haarlem, 1915. Sobre el relativismo 18 n. 16.
(4)' Representante principal de esta doctrina es M. WEBER,
Die Objektivitt sozialwissenschaftlicher una' sozialpolitisclier Erkenntnis, en Art. f. Sozialwiss.

19, esp. pgs. 23 ss.
handl. d. Vereins. f. Sozialpol., 1909, pgs. 582 y 603; VerArch.
Soz. W. 24, pgs. 94 ss. V. WR. n. 232.
GOEPEL, op. cit. ( 81
n. 2, pg. 23. GIERKE, Die soziale Aufgabe des Privatrechts,
1889. Infra 56, '5.
(5) En nuestra terminologa jurdica y legislativa se usa muchas veces la palabra hecho en el sentido de requisito que condiciona un efecto jurdico cualquiera. As, por ej., en la doctrina
de los hechos jurdicos, dentro del Derecho
-sustantivo y sobre
todo en materia de procedimientos judiciales, especialmente en lo
que se refiere a la prueba. V. 124. WINDSCHEID, 69 S. STEIN,
Komm. z. ZPD, 282 n. 3. Especial aplicacin se da a esa palabra como requisito condicional del honor, es decir, de la legtima
posesin de ciertas cualidades personales. V. Cd. penal, 186;
Cd. civ. al . 824. FRANK, Komm. z. StGB.,
esp. 263 II 1.'
KATTENBUSCH, Ehren und Ehre. Eine ethisch-soziologische
Untersucliung, 1909. SAUER, Die Ehre und ihre Verletzung,
1915.
EL MISMO, Das Wesen der Ehre, en
IX, pgs. 64. ss. ENOELHARD, Die Ehreals Rechtsgut imLogos
Strafrecht, 1921. Sobre el
concepto de hecho en la jurisprudencia v. Sent. del
Trib. Sup.
(Col. 94, 271 y 98, 36).
265,-
Ahora bien, la vida social 'es una cooperacin,

es decir, una
vinculacin de los fines de diferentes hombres como medios entre
s. Consiguientemente un hecho de la vida social ser un
fin
propuesto, unitariamente determinado en el sentido de una voluntad vinculatoria. No es que haya primero en el seno de la vida social hechos naturalesque a su vez no son sino percepciones fsicas unitariamente determinadas; en la vida social no existen
desde el primer momento ms que vinculaciones de fines y de
medios que, al examinarse en cuanto a su idoneidad, dan lugar en
segundo trmino al concepto del valor (6).
As, pues, si toda investigacin sobre la vida social es una investigacin teleolgica, que se refiere necesariamente al contenido de aspiraciones humanas, no hay base en ella' para establecer
una distincin entre hechos y valoraciones. Los objetos sobre
que recae esa investigacin son todos de idntico carcter metdico y se hallan determinacias por una misma modalidad conceptual.
Esta corriente metdica se inclina a reconocer el carcter de
objetividad a una parte de las valoraciones de que segn ella se
compone toda vida social: a aqullas que se circunscriben a fines'
concretos. Cuando se aspira a un objeto especial cualquiera, sepodr muy bien ponderar tomando por pauta ese objeto la legitimidad de los medios idneos para alcanzarlo; fuera de sto, no hay
base alguna para la objetividad, reducindose todo a simples jui-
cios objetivos.
Esas doctrinas carecen, pues, totalmente del concepto de la fundamental rectitud de una voluntad. No ven que este concepto se
basa en un pensamiento fijo y muy bien precisado: el de la posibili-dad de una perfecta armona entre las ms diversas e infinitas aspiraciones humanas. As como las ciencias naturales reducen a una
unidad lo mltiple de las percepcions fsicas de nuestros sentidos,
a base de una plena armona entre ellas, existe idnticamente
posibilidad de establecer una ordenacin cientfica de todos los
fines concebibles, en el sentido de una armona absoluta. Esta armona se logra sujetando las varias aspiraciones, por mucho que
(6) G. RMELIIV jun., Werturteile und Willensentscheidungen im Zivilrecht, 1891. STANDINGER, Empirische und rationale
il4ethode in, der Philosopie, en Arch. f. system. Philos. 7, pginas 295 ss.
266
R. STAMMLER
difieran en cuanto a la materia, a una modalidad absolutamente

idntica de juicio. Lo esencial ser esclarecer con toda precisin
sobre la vocrtica la idea de estos juicios armnicos absolutos
luntad humana, en sus peculiares caractersticas, como idea de la
pureza de voluntad y demostrar metdicamente l& posibilidad de
`
su aplicacin a las ms diferentes voluntades.
Hasta ahora, nadie ha demostrado ni se podr demostrar jams
que sea imposible esclarecer crticamente de una vez para siempre
esta idea y su perpetua funcin, y que slo puedan existir -sobre
sto opiniones individuales (7).
98.VALIDEZ DE LAS LEYES MORALES.

La aspiracin a una objetividad, en, cuya posibilidad hemos peuna
netrado fundamentalmente, se consuma al reducir a unidad
serie de acaecimientos que surgen y se manifiestan como condicionados. Nos aseguramos de la existencia de un mtodo absoluto
de ordenacin (cfr. 5 y 80). Debidamente aplicados cuestiones
(7) Esta doctrina que slo admite la posibilidad de juicios valorativos exclusivamente individuales, no se debe confundir con la
ve en el valor una
teora de los valores, de RICKERT. Este autor,
nueva unidad conceptual bsica V. su libro Die Grenzen der na-turwissenschaflichen Begriffsbildung, 1902 (3.a-4.a ed., 1921);
su conferencia Kulturwissenschczft und Naturwissenschaft,
Zwez Wege der
1899 (4 a-5. a ed., 1921), y, sobre todo, su artculo
14,
pgs.
169 ss. (Sobre
Kant-Studien,
Erkenntnistheorid, en
PsyRICKERT, TR , IV, 15, pgs. 536 ss.) V., adems: RICKERT,
chologie der Weltanschauungen und Philosophie der Wrte,

Dir, Phitr,Qnplile des Lebens, 1920;
en LOTUS, IX, pgs: 1 cs.;
System der Philosophie, 1: Allgemeine Grundlegung," 1921.
1919. MLLER_jASPER, Psychologie der -Weltanschaunngen, en Ann. d. PhiGrundzge einer neuen Wertlehre,
FREINFELS,
41; cfr. 43. REISCHLE

' los., I, pgs. 319 ss.--UEBERWEG, IV,
WertUrtetie und GiatibenSildei/e, 1900. JANssEN, Das Wese i
der Gesetzesbildung, 1910. OSTWALD, Die Plzilosophie der
Werte, 1913. HEssE, Die Werturteile in der IVationaldkonomie,
Wertbeen Conrads Jahrb.,,a. 7. 43, pgs 179 Ss. WIEDERHOLD. 52, 1920.
griff, und Wertplzilosophie, Erg. Heft d. Kant- Studien,
Kant-Studietz,
HORNEFFER, Der moderne Individualismus, en
22, pgs. 406 ss: SCHMALENBACH, Itzdividualitdt und IndividualisUntersuchunmus, en KantStudien, 24, pgs. 365 as.WIERING,
gen zur Psychologie der. Wertwzg, 1920.

-concretas, nos lleva a resultados objetivamente justos, aunque no
absolutos de por s ( 81). Las impresiones y las aspiraciones las
recibe cada cual personalmente y brotan a travs de un cierto proceso histrico; pero no hacen ms que plantearle al hombre un problema. Y el destino del hombre es dominar y ordenar r por mtodos
armnicos fijos todos sus sentires y afanes.
Este modo de proceder, que recordamos aqu otra vez ms, se
refiere por igual a las perepciones y a l voluntad. Se ha querido
discutir sto. Se ha dicho que las leyes naturales rigen independientemente del conocimiento del hombre, mientras que las leyes de la
voluntad slo pueden prevalecer en cuanto las acata el sometido a
ellas. Ambas cosas son falsas.
Las leyes naturales son maneras unitarias de concebir determinadas percepciones. No se hallan en el aire, sino que son obra
del conocimiento humano. Si prescindimos de la posibilidad de ste
no tendr sentido 'alguno la nocin de una ley natural, que slo
puede existir mediante nuestro pensamiento y como una de nues
tras nociones (1).
Las leyes morales son maneras unitarias de concebir determinadas aspiraciones. Cada una de ellas, manifestada en forma con-creta, es un intento de poner a tono unas aspiraciones con otras y,
de establecer una armona formal dentro de las ms variadas materias de la voluntd. As, las leyes tiCas son, lo mismo que las leyes naturales,- creaciones -de nuestra mente al reflexionar sobre la
posibilidad de introducir unidad y ordenacin en el vario e infinito
contenido de los anhelos y afanes humanos..Y en cuanto al problema desaber si son o no fundamentalmente justas se hallan tan
sustradas como la ordenacin armnica de los fenmenos exterio- .
res al aCatarnient0 GribjCti VG dl.. r, individuo d'etcHuillado (2).
(1) Son excesivas en este punto las manifestaciones de KANT, ya
citadas ( 15 n. 8), en sus Prolegomena, 1883 -,. 36 38, en relacin
con la Crt. de la razdn pura (12 ed. 1771), pgs. 125 ss. (2.a edic vm 17sq , nrrs,
yfwnwrom
AT,-._
t.. 163 cc)
-..7 ,....,
-a
t.
UU./
UG/
V LL
turgesetze, b1921.
(2) LIEBERT, Das Problem der Geltutzg (v. 68 n. 5). EL
Mismo, Der Geltungswert der Metaphysik, en Philos. Vortr.
d. Kantges. 10, 1915. RICKERT, ber logi,schk und ethische Geltung, en Kant-Studien, 19, pgs. 182 ss. STi5RRING, Die sittlichen
Forderungen und die Frage ihrer\Gltigkeit, 1920.
268
R. STAMMLER
Es engaoso creer que nuestros sentidos

nos informen mejor
sobre la legitimidad de las
leyes naturales que sobre las leyes
que rigen el deber.
La simple percepcin de los sentidos no basta
para darnos conocimiento de una ley; esto .
slo lo puede hacer la
inteligencia ordenadora.
La suprema instancia para juzgar de la validez
de una tesis que
se dice legtima
es siempre, pues, la reflexin crticamente encauzada. Slo existe un concepto nico
de validez de una ley, a
saber: la debida aplicacin de la nocin de la unidad absoluta de
nuestra conciencia a hechos dados de la vida.
Y este concepto de,
Palidez es uno y el mismo para las
leyes naturales y las mo-
rales.
99.DEBERES PARA CONSIGO MISMO.
La len ltima de la voluntad es

el modo absolutamente idntico de juzgar de todas las aspiraciones
concebibles. A esta ley se
halla tambin sujeta la voluntad del hombre aislado.
Es indiferente
que se trate de una persona relativamente retirada y solitaria o de
un individuo, como Robinson, que durante un cierto tiempo viva
totalmente fuera de la sociedad, o bien, finalmente, de un sujeto
concebido por la fantasa en pleno estado de naturaleza y sin el
menor contacto con otros hombres. En todos estos casos se plantear siempre el problema de saber si cabe la posibilidad de una
voluntad fundamentalmente justa y
cmo es posible que en esas
personas pueden darse una responsabilidad en cuanto a sus deberes para consigo mismas (1).
No se nos presenta ninguna dificultad por lo que se refiere ex'clusivamente a la ordenacin del mundo de las intencibnes ( 32).
Se trata aqu de armonizar los anhelos humanos, que deben reali-lizarse y verificarse metdicamente: es simplemente la
vida interior de cada hombre, en que ha de regir, ordenndola y encauzndola, la idea de la absoluta pureza. Esta nocin se refiere siempre,
y ste un requisito peculiar de su propia esencia, al individuo
aislado de por s: nada importa que este individuo se halle adems.
vinculado en una vida social.
Sus esenciales deberes en cuanto a
(1) NATORP, Sozialpadagogik
(4.a ed., 1920), 10. KOINGEN, Einsamkeit. Ein sozialpolitischer
Entwurf, en Arch. f.
syst. Phil. 8, pgs. 456 ss. TR. VI. 10
n. 11. Supra 34 n. 4.
268
la ley fundamental de la
pureza de la voluntad son siempre los
mismos. La observacin de un aislamiento exterior
mayor o menor no altera en nada este orden de investigaciones ni implica en
este sentido nada nuevo.
Y lo mismo que decimos de las simples intenciones, ocurre
con la conducta, con los actos
del hombre aislado. Claro que esta
nocin, como ya hemos dicho ( 34), es siempre imperfecto. Es
siempre y necesariamente una nocin provisional que, en sus ltimas conveniencias, nos lleva inexcusablemente al concepto de la
vida social. Pero, en cuanto podamos celicebir a un individuo como
aislado respecto de su conducta' exterior, caer siempre, no obstante,an en su aislamientobajo la ley fundamental y absoluta
de la voluntad (2). A todo hombre se le plantea el problema de reducir sus impulsos y aspiraciones una orientacin armnica. Para
ello, no deber poner nunca toda su personalidad como simple medio al servicio de una aspiracin limitada. Jams se deber tomar
un impulso o afn concreto por mira suprema
de la vida. Todas las
aspiraciones hurrianas se debern concebir y orientar en el sentido
de ana ordenacin pura, de tal modo que se puedan articular armnicamente con la totalidad dla conciencia volitiva.
En este sentido se puede decir que tambin en cuanto a su conducta exterior tiene el hombre deberes para consigo mismo.
Se
halla obligado a respetar en s mismo el fin ltimo, la idea y no se
deber entregar jams ni subordinar por entero como simple objeto
a un deseo concreto, cualquiera que l sea.
Un hombre que sepa trazarse por propia reflexin esta lnea de
conducta y atenerse a ellas, ajustndose igualmente a la ley suprema de la vida social, en cuanto le sea posible, es lo que desde antiguo se llama una persona (3).
(2) HILLER, Das Recht ber sich selbzt. Eine strafrechtsphilosophische Studie, 1908.
(3) KANT, Crt. de la razn "prct. (v. 80 n. 7)1. 1, 3

i. f.;
Religin ( 87 n. 2), pgs. 18 s. Pueblo, siervo y acreedor reconocen
ahora y siempre que la dicha suprema de los hombnes es la personalidadG oETFIE, Divan, Suleika.DEL
VEECHIO, Diritto e
-personalit ufana nella storia del pensiero, Bologna,
1904.
NIEBERGALL , Person.nnd Persnlichkeit, 1911. DIETRICH,
Indipidualismus , Universalismus, Personalismus, en Philos.`Vortr.
Kantges. 14, 1917\ MLLER FREIENFELS, Persnlichkeit

unc
Weltanschauan a 1918.
II.
La comunidad.
100.SOCIEDAD Y COMUNIDAD.
Se deben distingtiir, para mayor claridad de Ickmcepto, las expresiones de sociedad y comunidad.
Sociedad es la vinculacin de vados individubs en su posibilidad conceptual. Los fines de unos se toman como medios de
otros, y recprocamente ( 31 y 35). Esto es lo que determina el
concepto de la vida sociallel hombre y le distingue del de la vida
interior de cada cual. Este concepto de la sociedad supone, pues,
un anlisis de la voluntad humana con arreglo a un criterio absoluto
perfectamente realizable dentro de la experiencia: siempre que tenga lugar una articulacin de los fines de varios hombres en el sentido indicado, se dar en toda su plenitud el concepto de sociedad.
La comunidad, en cambio, es una modalidad especial de la
<sociedad; aqulla cuya voluntad vinculatoria se halla guiada por
la idea de la voluntad pura (1).
Pero esta idea entraa la nocin de una absoluta armona entre
todas las aspiraciones humanas concebibles, y, por consiguiente, no
puede llegar a realizarse jams por entero dentro de la realidad
sensible de nuestra. experienda ( 83). La nocin de una conzumdad pura es, pues, un punto de mira metdico por el que se debe
-orientar una sociedad empricamente dada si se quiere presentar
como fundamentalmente justa.
(1) Difcilmente' se encontrar otra expresin que caracterice
mejor que esta de comunidad la directriz ideal aplicada a la concierto que esa palabra
se entv ivcnci a ex t erlor de
.
plea en respectos muy diferentes y con diversos matices en cada
uno de ellos: a) En la terminologa de la jurisprudencia tcnica se
habla de la comunidad de derechos, dentro del Derecho privado,
como concepto opuesto al del contrato de sociedad. WINDESCHEID,
449. ENGLAENDER, Die rg-elmssige Rechtsgemeinschaft,

1914. h) Tambin se emplea la palabra en la Economa social. TNNlOS, GemeinSchaft und Gesllschaft,"1887 (3.'-4.a ed., 1922),
(rc. STAMMLER, en Philos. Monatshefte, 26,347 ss. c) Asimisrno
en la Etica. GRLAND, op. cit. ( 32 n. 1 y 29 n. 1). d) Y. finalmente, en la religin. LUTHER, Grosser Katechismus, 1529, artculo 3.: De la comunidad con Dios. LUTHER, Ein Sermon voz,
dem Bonne, 1520. STANGE, Die Lehre von dem SakraTenten , 1920;
TRATADO DE FILOSOFA- DEL DERECHO
271
No se debe, segn eso, ver en la comunidad- una entelequia

misteriosa de vasta extensin dentro del espacio y gran intensidad
de energas. Ni significa tampoco un fin ideal que pueda llegar algn da a alcanzarse, aunque sea en tiempos remotsimos. Es simplemente una nocin directiva que nos puede guiar en la experiencia concreta, pero sin presentarse jams en sta como un objeto dado. Para que la nocin de la comunidad pueda actuar sobre la realidad emprica ser, pues, necesario que exista una determinada voluntad vinculatoria con normas concretas. Es'ta nocin ideal no es
ms que una pura forma de orientacin y juicio. Y si no existiese
una aspiracin social cualquiera sobre la que actuar, se quedara
reducida a simple posibilidad, sin tomar cuerpo de realidad tan
gible.
En cuanto a la prctica de la vida social se sigue de aqu, ante
todo, que la idea de la justicia, como la nocin de la, pura comunidad, necesita operar sobre la materia de un orden jurdico hist-
rico para encontrar aplicacin a un caso dado. Y nada importa que

sto ocurra en el seno de una sociedad o se Manifieste en susrelaciones con otras convivencias jurdicamente ordenadas. No cabe, en cambio, aplicar la idea de la comunidad de un modo
inmediato a la humanidad entera. Para ello sera necesario que
sta se hallare reducida a una determinada vinculacin con arreglo
a un Derecho poltico; entonces ya se podra aplicar, como lnea de
orientacin al carcter de esa vinculacin concreta, la pauta ideal de
la voluntad comn. Este proyecto fantstico no tiene, naturalmente,
significacin alguna para la realidad histrica (2).
101.EN QUIN ENCARNA LA VOLUNTAD COMN. :
La nocin ideal de la' comunidad es- por "su esencia una modalidad formal genuina de la voluntad social. La voluntad cornn es,
pues, una voluntad de carcter eSpecial. Por eso no nos hemos
(2) Esto es lo que tericamente legitima la_nocin de la , nadonalidad y el patriotismo. Una. compenetracin' resuelta y _consciente con estas nociones no se verifica en nuestro pas hasta los
tiempos modernos, con el desarrollo de la literatura clsica. Despus de las odas y canciones de KLOPSTOCR, CONDE DE STOLBER&
C C C ee e C e0 0e 0 00 0 0 00. 015 ** * * * 55 2
R. STAMMLER
270
272
R. STAMMLER
preocupado de preguntar inmediatamente por el titular

de la voluntad comn, porque sto es indiferente en cuanto a las carac-
tersticas propias de esa nocin. Ni cabra indicar tampoeo la per-
sona en quien encarna y que acta esa peculiar nocin en los mismos trminos absolutos con que indicamos la peculiaridad conceptual de la nocin misma. Slo cabe decir que el espritu de la voluntad comn debe alentar en todos
y debe ser cultivado por todos:
si sto ocurre o no en la realidad y si lo hacen as los llamados a
velar por el Derecho, es un problema que se plantea en cada caso
dentro de la experiericia histrica (1).
El antiguo problema de las relaciones entre el individuo
y la
comunidad no parecer, pues, tan difcil si se ve en la
comunidad la modalidad ideal
de la voluntad vinculatoria (2). Una vez
y otros, y del Combate de Hermann, por KLEIST, se 'condensan
con arrebatadora fuerza en el Guillermo Tellde SCHILLER. Son
tambin muy interesantes en este sentido los dis
cursos de FICHTE
a la Nacin alemana, sobre todo el octavo. V. entre la literatura
moderna: MEINECKE,
Weltbrgertum und Nationalstaat. Verh.

d. dtsch. 5'oziologentages, 1912, pgs. 21 ss., 140 ss. BAUCH,
Vom Begrif der Nailon, en Kant-Studien,
Die Seele des Deutschen, 1918. GOTZ, 21, 139 ss. NATORP,
Das esen der deutschen Kultur, 1918. FELDKELLER,
Patriotisrnus. Eine kulturphilosophische Monographie. Der
1. Teil: Psychologie des patriotischetz Denkens, 1918. EL MISMO, VATERLANG,
LER, Materialistische Geschichtsauffassung (v. 1919, STAMM17 n. 3. i. f.),
pg. 77. CHATTERTON HILL, Individuum und Staat. Untersuchun
gen ber die Grundlage der Kultur, 1913.
(1) No se debe concebir la comunidad
como algo con existen-
cia propia, como un gran ente.,No`se trata de uno de los fenmenos

naturales que nos rodea, de una manifestacin gigantesca dentro
del espacio. La nocin ideal de la
comunidad pura es un simple
mtodo que - preside los fines humanos,
y el modo como se proponen
y se persiguen_La voluntad comn es una,
modalidad de la voluntad vinculatoria ('
31), caracterizada por orientarse hacia la
idea de la pureza de voluntad
( SO). V. tambin 16 y 54.
GOLDSCHED, Ethik des Gesamtwillens,
1902.
(2) La relacin del individuo con la sociedad
puede considerarse tambin en cuanto a la materia concreta
del pensamiento y la
voluntad. As considerado el problema, cada cual recibe de la convivencia con los dems sus impulsos y su particular existencia, restituyndole a su vez lo suyo. Pero en el problema que aqu nos interesa, se trata de ver el verdadero sentido en que el individuo se
debe relacionar con los que a el se hallan vinculados. Vase sobre
273
que sta se encauza en el sentido del ideal social, queda satisfactoriamente resuelto aquel problema. Y nada importar que lo consideremos en cuanto a la vinculacin misma o respecto de las voluntades vinculadas. Pero, si a la voluntad vinculatoria le falta aquella
orientacin en el sentido de la pura comunidad, se plantearn necesariamente grandes y penosos conflictos (3).
Finalmente, debe tenerse presente que alguna vez se ha manifestado tambin como comunidad interna el hecho de que varios
hombres persiguiesen en comn otra idea que la de la justicia. As,
se ha hablado hasta de la comunidad de los que cultivan en un
mismo sentido las ciencias naturales o el arte; pero sobre todo de
,los que se hallan ligados por una misma religin. Pero claraMente
se ver la distincin que separa a estos casos de comunidad del
concepto anteriormente estudiado. La voluntad comn como volunsto la siguiente nota. El primer aspecto del problema lo trata excelentemente FRYTAG, en la Introd. a sus Bilder, aus der deutschen Vergangenheit (v. 6 n. 7). SCHMITT, Der Wert des
Staates und die Bedeutung des Einzelnen, 1914.
(3) Alguna vez nos encontramos con esta pregunta: es el individuo para la sociedad o sta para el individuo? No es ste un
dilema necesario. De un moco relativo se pueden afirmar ambas cosas, mientras que en trminos absolutos, hay que negarlas ambas.
Cada cual existe como individuo de por s y al mismo tiempo corno
objeto de una voluntad vinculatoria ( 31). TOLSTOI ( 93 n. 4)
,afirma que hay tres aptitudes fundamentales que el hombre puede
adoptar frente l-mundo que le rodea: la primitivamente personal o
animal, en que el hombre se sirve exclusivamente a s mismo (goce);
la social o pagana, en que se toma por fin de la :vid!: el servir a la
sociedad (fama), y la divina o cristiana, en que la vida no tiene ms
sentido que el servir a la voluntad diVina (amor). Esta distincin
es inadmisible. La nica contraposicin decisiva es la que media
entre las cuestiones concretas y las lneas directivas puras.
Si alguien quiere saber, como tantas veces ocurre, cul es el sentido de la vida, le responderemos: la idealizacin de las asPira
cione,4 que surgen condicionadamente. Y este principio trascien
de a las dos situaciones en que el hombre se puede encontrar y se
tiene que encontrar necesariamente: a su vida interior y a su convivencia con otros. Y ni podr desligarse totalmente de las condicionalidades de la vida, ni tampoco hacer de ellas su ley supre
ma. Frente aseste estado "de cosas, la ciencia le ofrece la posibili ,
la religin el anhelo de daeiscrnlojtydape;
.entregarse y consagrarse por entero a practicarlo. V. 93, 2.
y 180.
'FILOSOFA DEL DERECHO
18
R. STAMMLER
274
supone una necesaria setad vinculatoria especialmente orientada

entre
los
individuos
y
el
modo
de
hallarse vinculados,
paracin
mientras que en estas otras comunidades se puede tratar simplemente de una unin de diferentes voluntades. El rasgo esencial de
la vinculacin jurdica consiste precisamente, como se sabe, en no
ser uria simple suma de diversas voluntades, sino una voluntad es41); por el' contrario, en
pecial autrquicamente vinculatoria (los casos a que nos referimos se trata siempre, necesariamente, de
una inteligencia entre aspiraciones que son y siguen siendo inde-
pendientes.
Puede ocurrir que la individualidad de cada conciencia se vaya

replegando hacia s ms ntima y profundamente, movido por el
sentimiento de la solidaridad; pero de la totalidad de las conciencias
solidarizadas no se llegar a desprender nunca un objeto concepsino que siempre
tual nuevo (como en materia de voluntad social),
h
allan
en contacto
sern una serie de voluntades distintas que se
mutuo y recprocamente se alientan (4).
102.LA LUCHA POR EL DERECHO.
Hasta qu punto es un deber del hombre el esforzarse por implantar y mantener el Derecho?
Se, ha afirmado- este deber como precepto absoluto, y tanto
como un deber para consigo mismo como hacia la comunidad. Otra
cosa, se dice no sera compatible con la existencia del orden,jurdico y con la idea de la personalidad. Y ese dolor afecta por igual,
segn se sostiene, a las facultades reconocidas al individuo por el
Dererhn vigente v a la realizacin de este Derecho mismo (1).
Sin embargo, es necesario distinguir.
Por el simple hecho de que una norma jurdica exista no quiere decirse que sea fundamentalmente justa. No puede afirmarse,
cfe impopues, que . pese sobre todo hombre el deber fundamental
ner un Derecho vigente. Este deber slo afecta a los encargados
de velar por el Derecho, a los jueces y a los llamados a administrar el orden jurdico en su soberana; pero no al simple ciudadano
(4) No deben mover a error los 'diferentes matices y diversas
acepciones de la palabra comunidad, V. supra 100 n. 1.
(1) JHERING, . Der Kampf ums Recht (v. 18 n. 7).
rl
275
a quien se reconozca una facultad jurdica cualquiera. Aqullos son

los que tienen que cuidar .de que la voluntad jurdica no sea suplantada por un acto de violencia arbitraria; el Derecho positivo
no impone, en cambio, este deber absoluto a los simples particulares (2).
Slo de la idea del Derecho se puede, pues, derivar para el
individuo esa obligacin absoluta de luchar por el Derecho. Si una
persona hereda, v. gr., nn derecho cualquiera, tendr que ver ante
todo, por lo que al problema planteado se refiere, si el hacer valer
ese derecho se armoniza con los principios del Derecho justo (3).
No cabe otra pauta decisiva sino sta de la idea de la justicia.
No hay para qu hablar de la necesidad de que subsista el orden
jurdico, pues la subsistencia de un orden jurdico en general no se
+lana condicionada por el hecho de que se hagan saber sin excep. cin las facultades que en l se 'concedan Ni es tampoco decisivo
el argumento de la personalidad' , del titular de una facultad reconocida por el Derecho positivo. Cabe perfectamente que la con
ducta del que la lesione dimane de una simple reaccin contra sus
espiraciones exclusivamente subjetivas (4).
Cuando la lucha por el Derecho aparezca intrnsecamente legitimada por la idea de la justicia, puede afectar tanto a la ejecucin
de un Derecho ya:vigente Como a - la aspiracin a implantar un'nuevo orden jurdico ms justo que el que rige. Pero, en todo caso, se
nos presentaòtra distincin ulterior.
Aparece sta tan pronto como se manifiesta una voluntad concreta y controvertida, en cualquiera de los dos sentidos menciona
' dos. Como tal voluntad concreta, no puede constituir la ley 'absoluta u suprema de nuestras asbiracions ni un deb er nrnndirinnol
que desta emane. Todo lo contrario. Con -harta frecuencia los que se
creen lesionados en algn derecho elevan sus aspiraciones concretas y limitadas a ley ltima de sus deseos y de sus afanes; y sto
(2)- Esta distincin la hace 1--ambirn LUTEnn dp ,, n morro espe
rea'en, II, pgs. 224,
n. , 323 y 593 n. 19.
Tisch--cialresptod,nvusmetidoalDrch,nsu
(3) Un hermoso caso de Derecho que puede servir de ejemplo

es el que trata STBER, Die Zwillinge (Ausgew. Erzczhlu,'Igen,
1902, V, pgs. 115 ss)'.

(4) Sobre la falsedad de la doctrina de la lucha de clases corno
supuesta ley suprema de la vida social, v. 63 n. 3.
276
R. STAMMLER
tanto en los negocios de la vida diaria como en los problemas de la

poltica. Y as, la lucha por el Derecho degenera de cumplimiento
de un deber en una voluntad moralmente reprobable (5). Es la
idea de la puresa de voluntad en su aplicacin a la voluntad jurdicamente vinculatoria la que puede legitimar objetivamente las
facultades positivas o negativas otorgadas por el Derecho; y ella
es tambin la que nos ordena, como precepto fundamental, que no
tomemos nunca una aspiracin determinada por punto cardinal de
nuestra existencia ( 89), aunque se trate de una aspiracin jurdica
y por legtima que en s sea (6).
De este mode, llegamos a la siguiente frmula como solucin del
problema planteado: la lucha por el Derecho tendr razn de ser
en cuanto al simple individuo cuando se trate de imponer un Derecho justo, pero deja de ser intrnsicamente justificada tan pronto
como en su manifestacin concreta se eleve a punto central de'
todas las aspiraciones de una perso'na (7).
(5) La lucha Por el Derecho es siempre una lucha por simples
miras concretas. No cabe que sea de otro modo. Y la consecucin
de esta mira concreta no puede constituir de por s la ley fundamental, sino que ha de justificarse en todo caso a tenor de sta.
Por sto admite con razn el Derecho penal una extralimitacin en
la legtima defensa. Cfr. 89 n. 3.
. ,
(6) As, por ej., el propsito de,reunir una fortuna por medios
honrados es una aspiracin limitada. Si una persona hace de ella
la ley fundamental y absoluta de su voluntad toda, la reflexin
-crtica tiene que condenarlo. V. HUBER, Rechlanchauunaen bei
Gotthelf ( 96 n. 5).. Algo anlogo puede ocurrir respecto bde uno
que slo piense en investigaciones d ciencias naturales. S podr
llegar por un lado a una objetivacin de sus pensamientos; pero sacrificar a este plan, que de por s es tambin limitado, absolutamente todo lo dems, no puede menos de ser censurable desde el
punto de vista crtico. Ese modo de proceder, en el supuesto de
que sea acertado, podr encerrar una aspiracin concreta objetivamente justa, pero nunca la ley suprema de la voluntad ( 80s.).
(7) En este sentido se debe rectificar el juicio que le merece a
JHERING el cuento de KLEIST sobre .Michael Kohlhaas. CARO, Heinrich von Kleist und das Recht,' 1911. CASSIRER, Kleist und die
Kantische Philosophie, Erg.-Heft d. Kant Studien, 22, 1919.
Cfr. 144 n. 4.
277
SECCIN QUINTA
EL DERECHO DEL DERECHO
I. Discusin de la legitimidad de la coaccin jurdica.
103. FUNDAMENTOS DINMICOS DE LA COACCIN JURDICA.

El Derecho se manifiesta como una vinculacin autrquica e
inviolable de las aspiraciones humanas. Ahora bien, hay algo que
fundamentalmente legitime este su modo de ser peculiar que le'
distingue conceptualmente de la simple regulacin convencional
( 41) y de la arbitraria?
El problema adquiere una especial importancia prctica en punto
a la autarqua, ya qe el Derecho se presenta en forma de preceptos coactivos. Ya por sto simplemente provoca el Derecho
una cierta resistencia por parte de los individuos jurdicamente
vinculados, que sienten y manifiestan siempre tendencia a proceder
por propio impulso en la vida social. Interesantes ejemplos de esta
resistencia se han podido observar repetidas veces en la prctica
judicial y en otros aspectos de la vida pblica (1). Pero aparte de
estos casos concretos hay, sobre todo, una teora que ataca y niega
la legitimidad de la coaccin jurdica: el anarquismo (2).
(1) Los menonitas, los adventistas, los nazarenos, los conscientions objectors, se-han negado por motivos de conciencia a tomar
las armas en la guerra. Los partidarios de un determinado mtodo

curativo se han resistido a acatar'el deber de vacunacin impuesto
por la ley. Algunos testigos citados ante un juez o un tribunal declaran no poder prestar juramento en modo alguno. Las feministas
de Inglaterra se desatan en destructores actos de violencia, proclamando que no se hallan ligadas a las leyes en cuya elaboracin no
han.intervenido. Cfr. 108 n. I.
(2) GARIN, Die Anarchisten, 1887. MACKAY, Die Anarchisten. Kulturgemalde aus dem Ende des 19. Jahrh., 1891. STAmmLER, Die Theorie des Anarchismus, 1894. SIEGFRIED, DuraAtheismu . s zum Anarchisinus, 1895. MACKAY y STIRNER ( 35
n. 11, 55 n.
y.-,.56n. 12), Der Individualistische Anarchismus,
Cartas, en 1119 CT. f. Liter.- 67, 13 (1898). - REICHESBERG, Sosialismus und _AnarchismuS, 1895. ZENKER, Der Anarchismus
1895. TUCKER, Der Staat in seiner Besiehung zum Individuum,
1899. ELTZBACHER, Der Anarchismus, '1900. LENZ, Der AnarchiSmus und das Strafrecht, en Zeitschr. f. d. Strafr.wiss., 16,,
R. STAMMLER
278
Frente a estas doctrinas se ha querido justificar el Derecho del

Derecho, demostrando que la regulacin jurdica es una causa
inevitable en toda vida social. No hay una sola sociedad dentro de
la- experiencia histriCa en que no aParezca la voluntad jurdica
con su modo de ser peculiar, de donde se puede injerir que la formacin del Derecho responde a una necesidad. Y esta necesidad es
doble. Por una parte, hay que creer que los que tengan poder bastante para hacerlo se servirn siempre de la vinculacin jurdica;
y, por otra parte, se puede observar que el poder del Derecho se
ha impuesto siempre hasta ahora (3).
Y
El Derecho es una modalidad de la voluntad humana ( 30).
necesario
para
la
siendo as, slo se podr justificar como medio
consecucin de un fin legtimo: El decir que una vinculacin humana, de cualquier carcter que sea, se impondr realmente en la
experiencia histrica, no basta para acallar las dudas en cuanto a su
fundamental legitimacin.
Y a esto se aade que el Derecho, por exigencia peculiar de su
concepto, debe de ser tan independiente de la arbitrariedad del
poderoso ( 47) como del reconocimiento por parte de los a l sometidos, que es lo que de modo esencial le caracteriza y diferencia
pgs. 1 Ss.
JEL,LINEK,
279
Allg. Staatsl:( 6 n. 2), cap. 7. BIERM \'\\,
57 n.
op. cit. ( 57 n. 5 y84 n. 5). DIEHL, op. cit. ( 56 n. 2 y en
ZeitBoRGuis, Die neuere Entwicklung des Ancirchistizus,
der Thef._Pol. 1, pgs.:514 -ss. RAMUS, Willian Godwin,
oretiker des kornunistischen Anarcliismus, 1907. BOVEINSIPEN,
Anarchismus and Recht, en Die Hilfe 13, pgs.,534 s. ADLEI2,
Anarchistnus, 'en Handw. d. Staatzviss. (3.a 'ed.) I, pgs. 414 s, .
Buda11/100R, A jog folgama s ar anarchismds -problernja,

Schmonets
en
Einselne
und
Marr
.
,
Dar
pest, 1911. BcKLINGJahrb. 44, pgs. 1.071 ss. Sobre ToLTol, v. 34 n. 7, 92 n. 6,
93 n. 4 y 101 n. 3.
(3) La llamada teora del pacto ( 31 n. 6), que ni siquiera
rer'puede explicar la vigencia de un Derecho en las condiciones ar la
que
la
determinan
(
69
n.
1),
no
basta
para
demostr
--manentes
roaccion jurdica ( 107 n 1) De lo que se
fl - do
trata es de justificar el 'caracter autrquicamente vinculatorio del
Derecho,- segn el cual la vinculacin jurdica es independiente
de la voluntad de los vinculados y no puede, por tanto, basarse en
de la
- su supuesto asentimiento contractual. - La naturaleza jurdica
;vinculacin se deber, por-el contrario, ( 1,-mostrar como un
medio para fines necesarios.
111
de las reglas convencionales ( 41). Su misin no podr justificarse, pues, por el xito efectivo, ni por parte del que lo dicta ni por
parte de los vinculados (4).
104.LA 'GUERRA
DE TODOS CONTRA TODOS.
Una doctrina muchas veces sostenida y procedente ya de tiempos antiguos afirma que el Derecho es necesario para la conservacin de la humanidad. Porque sin la existencia d un orden jurdico, se dice, se desatara una constante guerra de todos contra todos. Nadie, segn este modo de ver, podra hallarse a salvo
de las violencias de-otro, si no fuesen las normas del Derecho. Estallara una lucha a muerte entre los hombres si el Derecho no le
opusiese sus diques.
Esta doctrina se apoya por unos en el modo de ser de la naturaleza humana y en la que se ve como rasgo fundamental el miedo
de unos hombres hacia otros; una desconfianza justificada, porque
todos se hallan expuestos a que su cuerpo y su vida, perezca bajo
ata9es de un semejante (1). .
# te argumento de la necesidad de una coaccin jurdica no puede invocar en su apoyo ciertamente la experiencia, pues este estado de carencia total de Derecho no se ha presentado nunca. Pero
se sostiene que la nocin de una existencia jurdica implica el que
cada cual pueda hacer y dejar de hacer lo qu se le antoje; es un
estado de naturaleza en que cada cual se deja llevar por sus propios
deseo- Y para evitar este fatal estado de cosas es indispensable el
orden jurdico (2)..
En realidad,,contra lo que va esa argumentacin es simplemente
l.Ui1 L1 d Cl bupuebtu (.1C 1.111d VICId 111.1111c1Ild
(2.5(../1./(21.
E5 L'el
[u
que Id
hiptesis del estado de naturaleza slo entraa una suma, de as(4) 0 dicho de otro modo: El problema de la legitimidad de la
coaccin jurdica no cae bajo la ley de causalidad, sino bajo la ley
do lne 6noc V
medio para el
Acta tnria n clirnrirn clehp cnnrphircp ranin
fin perseguido. Cfr. 120. As, pues, el Derecho

del Derecho habr de demostrarse ia'eolgicczmente y no etiolgi
( (avente (es decir, dinmicamente).
(1) As, H01313ES ( 14 nr 6). RS, 4, II 2.
(2) As lo expone
-s n
14.
KANT,
Teora del Derecho (v. i5 n..11

-
280
R. STAMMLER
piraciones subjetivas individualizadas sin nexo alguno entre s y que

necesariamente tienen que conducir a la situacin indicada. Pero esta
representacin del estado de naturaleza
no es ms que una nocin
provisional,
como ya lo hemos dicho ( 34), y frente a ella aparece
como lgicamente necesario
el concepto de la vida social.
Aqu no se trata de oponer a la vida social
una existencia asocial,
sino de la modalidad fundamental a que toda vida social se
condiciona. Se trata de saber si acaso sera posible que el hombre
existiese en sociedad sin un orden
juridico. No se puede negar
sto en trminos absolutos.
Cabe concebir una vida social
humana regida de un modo exclusivamente convencional.
La caracterstica de la arriar:7.-/a que
en este aspecto condiciona el concepto del Derecho ( 41) no siempre es el ms fuerte resorte que mueve al hombre a someterse al
orden social vigente; la reglas convencionales ejercen a veces una
presin mayor. Ms no perseguimos aqu ninguna especial reforma
de carcter prctico, sino simplemente dilucidar los mtodos con
que podemos ordenar el patrimonio de nuestro espritu.
La regla convencional
tien, como hemos dicho ( 103) una
ventaja sobre el Derecho
autrquico, porque no toca a la libertad
del individvo, hacia la que todo hombre se siente impulsJt
o. La
existencia social y con ella la
subsistencia naturaldel gnero humano es perfectamente compatible con simples vinculaciones
convencionales. As, pues, hay que buscar otro fundamento ms apremiante que ste de la guerra de rodos contra todos para justificar
,
la fundamental primaca del Derecho sobre las
reglas convencio-
nales.
105. LA COACCIN JURDICA Y LA MORALIDAD.
Se ha dicho que el Derecho

es un orden coactivo moralmente
necesario (1).
Con sto se viene a decir, en el sentido del problema de que es(1) Expresiones equivalentes se encuentran con frecuencia en
la doctrina, las ms de las veces con toda extrema concisin.
SOHM,Weltliches una' geistliches Recht, en
Leipziger Zestchrift f.
Binding, 1914, pg. 14, elige tambin en
sus muy notables desenvolvimientos (cfr. 108), pg. 17, el siguiente giro: Derecho es
una ordenacin de la comunidad moralmente necesaria.
281
tamos tratando, que la coaccin jurdica es una condicin necesaria ,

posible la moralidad, que no podra existir sta sin parhce
aqulla. Esto no puede admitirse as sin ms.
La palabra moral tiene, como se ha indicado ( 33) diferentes
excepciones. Nada por oposicin a jurdico y a Social slo se
puede referir al problema de la vida interior ( 32), fundamentalmente distinto del de la convivencia social. En este sentido slo
recaer sobre las intenciones, que habr de reducir a ordenacin y
encauzar hacia la idea de la voluntad pura.
En este respecto, no se puede decir, evidentemente, que el orden jurdico sea una condicin necesaria de la vida social. Para el
debido cumplimiento de esa misin moral no hace falta ninguna que
exista la coaccin del Derecho. No se ve por qu la justa conformacin de la vida interior del hombre va a depender precisamente
del carcter autrquico de la regulacin social
y no ha de bastar
una simple ordenacin convencional de la convivencia.
Ms bien se debe afirmar que toda coaccin es incompatible con
la idea de pureza en la, vida interior ( 86). Para ajustarse a la idea
de la voluntad pura, el individuo debe proceder siempre por libreresolucin (2).
Y no se diga a modo de objecin que en una convivencia simplemente convencional el individuo podra sustrarse libremente a
las especiales influencias de otros. Ms vale, se vendra a decir con
eso, que una persona pueda ser coaccionada a proceder debidamente que no que proceda de modo indebido. Pero esto, de ser verdad, no resuelve ni mucho menos el problema de la legitimidad dela coaccin jurdica como tal, que se refiere a la primaca fundamental del Derecho sin afectar para nada a su contenido.
Esa
objecin slo podra justificar un Derecho que moviese a bien obrar
a los sometidos a l. Y aqui se trata de . legitimar la fuerza coactiva
de todo Derecho, aun en aquellos casos en que sus normas parezcan dudosas o hasta de todo punto reprobables.
O es que acaso se quiere justificar el carcter peculiar del orden junklicp frente a la regla convencional como algo moralmente necesaria, entendiendo aqu la palabra moral en el sentido de
lo justo o tektimo? En ste caso, nada tendra ya que ver la
(2) LIPPS; Die ethischen Grundfragen, 1899, pg. 107. No tan.
claramente BRENER, Op. cii. ( 22 n. 2).
R. STAMMLER
vida interior de cada hombre, sino la vida social con su especial

misin. Y tal ser, en efecto, la solucin que se haya de dar al problema tratado (3).
II. La necesidad de la comunidad 'jirdica.
106. UNIDAD DE LA IDEA DE JUSTICIA SOCIAL.

De la aplicacin de la ley fundamental de la pureza de-voluntad a la voluntad jurdicamente vinculatoria se desprende la idea
pureza inde la comunidad pura. Es una idea paralela a la de la
terior ( 86), y aparece tan pronto corno se toma por objeto de juicio ideal la nocin unitaria de la vinculacin de fines humanos
( 92). Esa idea abarca, pues, el campo todo de la voluntad soarbitrariecial, en que pueden entrar tanto el Derecho como la
convencionales.
dad y las reglas
Estas tres modalidades de la voluntad social o vinculatoria se
distinguen entre s en cuanto al concepto. Se deslindan unas de
otras, como se ha expuesto, segn que la vinculacin se caracterice
por ser permanente o para cada caso, cuando as lo quiera el capricho subjetivo de la voluntad vinculatoria o bien de las voluntades. vinculadas. Pero todas esas tres modalidades de vinculacin
caen bajo la ley fundamental que rige toda voluntad humana y que
permite distinguir en justas y en no justas las aspiraciones ya
conceptualmente discernidas.
Tambin la arbitrariedad puede justificarse en un caso dado
por lo que disponga y siempre que se ajuste a la idea de la pura
comunidad mejor dedo que lo hace el Derecho que se le opone en
12 misma situacin concreta. As, un acto de justicia de gabinete
puede dar solucin ms justa intrnsecamente a un litigio que la que
dicta el Derecho vigente (1).
(3) Sobre la.frmula propuesta por BINDER, que ve en, el Derecho un conato coactivo, de moralidad, v. 91 n. 4 1. f.
(1) Pelo sto slo por lo que se refjere yrim-6dicamente a
caso concreto aislado, en cuanto tal. Lo fatal de sto es que si queremos atender a la bondad de los resultados en el caso concreto
107), echapara dar al Derecho una - fundamentacin absoluta (
como
tal
concepto.
Lo
dice
de un
concepto
mos por tierra este
modo insuperable SHAKESPEARE en El Mercader de Venecia, por
boca de Porzia: Se invocara como un precedente para justificar,
283
Y asimismo se hallan sujetas al imperio de la ley de lo fundamentalmente justo las reglas convencionales. Se trata, como se
sabe, de simples invitaciones. Y no se ve por qu no se ha de poder dudar tambin de la legitimidad intrnseca de esa voluntad vin:
culatoria meramente convencional. _Como mtodo de juicio para
afrontar esas dudas es, como siempre, la idea de una comunidad de
hombres de voluntad pura la que tiene que decidir (2).
Slo cabe, pues, un nico mtodoj -. juicio para todos los varios
problemas d la vida social, que ri -e por igual en cuanto a la voluntad jurdica, a la convencionaly a la arbitraria. Pero no goza
ninguna de estas tres regulaciones de una primaca fundamental
frente a las dems, por lo que se refiere a ley de la vida social?
Esto nos lleva al problema de la justificacin absoluta del De-
recho.
107.EL DERECHO COMO CONDICIN DE LEGITIMIDAD SOCIAL.
Una voluntad es fundanzentalmente legtima por su contenido
cuando se'halla libre de afanes evolutivamente subjetivos. Es. in:
trnscamente justificada cuando no descansa fundamentalmente
en su simple prurito personal, sino que posee los caracteres deljibsoluto frente a otras nociones divergentes (1).
-1;
ponindole por ejemplo, ms de un atropello dentro del Estado; no,

no puede ser (V 2 n. 3). Un quebrantamiento arbitrario del
Derecho slo se puede demostrar como inevitable y legitimo siempre que conduzca a la instauracin de un Derecho nuevo. Y, aun
en este caso, a duras penas cuando sea slo por obra de la violencia. Nada mejor en este punto que las palabras de SCHILLER en
Guillermo Tell: Se han agotado todos los medios de paz?
La 77 miencia es siempre espantosa, aun al servicio de una causa justa. V. tambin 48 y 144 n. 5.
(2) Puede haber, pues, reglas convencionales justas y no
justas, aunque claro que siempre dentro de un orden jurdico y
bajo la responsabilidad de ste ( 42). En cambio, no pueden existir
comunidades convencionales en el verdadero sentido de esa palabra ( 41 n. 4). Y hasta se podra hablar de un modo justo o no
justo de ejercitar las reglas convencionales, del mismo modo y mediante el mismo Mtodo de juicio con que se habla de un justo ejer
cicio del Derecho ( 163 ss.); v. gr., en cuanto al modo de solventar un duelo.
(1) La legitimidad del orden jurdico como tal slo puede de,
C O C CC C CC C e015 C0 0 40 0 0 0 00 53 3 *** ,2
282
284
R. STAMMLER
Entre las diferentes modalidades de la voluntad, slo la iurdi-ca presenta esta objetividad exigida. La vinculacin convencional contiene una simple invitacin, dejando la vinculatoriedad al
criterio personal, del interesado (. 40). Y los dictados de un poder arbitrario reservan la vinculatoriedad, sin limitacin alguna,
al capricho subjetivo del que ordena (. 46). Lo convencional y
lo arbitrario slo pueden afectar, por su esencia, de un caso para
otro.
La voluntad jurdica, por el contrario, se diferencia de la
modalidad convencional por su autarqua, y es tambin incompatible con todo poder arbitrario dada la inviolabilidad de su!, preceptos. Y ambas caractersticas se resumen en la nota de permanencia que es esencial en el concepto inmutable de la vinculacin
jurdica (2)
Aquellas dos primeras modalidades de regulacin de la vidw social disuelven a sta en una serie de veleidades subjetivas que lgicamente slo pueden ser manifestaciones concretas y limitadas.
La esencia del Derecho est, por el contrario, en el carcter permanente de la convivencia. Una existencia social jurdicamente'
ordenada es, pues, siempre permanente en cuanto a su fortn.;
slo el contenido concreto, la materia condicionada, se halla sumostrarse teolgicamente, haciendo ver que es un medio necesario
para un fin justo ( 103). De nada sirve, en cambio, el querer derivar la fuerza obligatoria del Derecho de un factor cualquiera exterior a l, como lo intentan las doctrinas indicadas en los 52-54.
Pues de este modo no se puede demostrar como una necesidad el
que sea precisamente el Derecho .el que prevalezca fundamentalmente y con virtud imperatiVa sobre las dems reglas sociales.
Sobre .el Derecho del ms fuerte, v. 72 n. 12.Y es ,tambin
errado el querer trazr de un modo absoluto en un contrato la fuer' za de obligar del Derecho y del Estado. V. supra 103 n. 3. Pues
habra que explicar a su vez la virtud vinculatoria del contrato
mismo. KAERST, Die Entstehung der Vertrag-stheorie im Altertums, en Zeitschr. f. Pol., II, pgs. 505 ss. &ERRE, Althusius und
die Entwicklung der naturrechtliclzen Staatstheorien, bid
(3.a ed 1913). STINTZING, I, pg. 468 ss. DALLARI, Le nuove do-
ttrine contrattualiste intorno allo Stato, al Diritto e.alla societ, Mdena, 1907. CASSIER, op. cit. ( 1
10), pgs. 84 ss.
Cfr. 69 n..1.
(2) STAMMLER, Sazialismus und Christentum ( 15 n. 13),
pgs. 55 ss.; 72 ss.GERMANN, ReVdfertigung des Rechts, 1919.
285
jeta a cambios histricos incesantes. Slo as se da la posibilidad
absoluta de una existencia social humana y se echan los cimientos para su legtima actuacin (3).
El Derecho del Derecho consiste, pues, fundamentalmente, en
que slo l puede asegurar la existencia de una vida social en.
cuanto tal. Slo partiendo de esta seguridad se puede pensar en
si son o no objetivas las materias concretas contenidas en una voluntad vinculatoria. Por esto podemos decir que el Derecho es,
por la esencia peculiar de su concepto, un medio indispensable para
poder dar legitimidad a la vida social, y tal es lo que en trminos

absolutos le justifica.
108.DERECHO E IGLESIA.
Una Iglesia es tina agrupacin de hombres vinculada por el

mismo credo religioso. Las agrupaciones religiosas se nos muestran
siempre, en el curso de la historia, sujetas a la forma del Derecho.
Y no puede ser dudoso el hecho de que existen en toda la cristiandad, del modo que sea, una Iglesia exterior y un Derecho ecle-
sistico.
Pero se ha discutido que sea interiormente legtimo l someter
la Iglesia a una ordenacin jurdica (1).
(3) Esta concepcin metdica se debe de aplicar en especial a
las doctrinas del 'anarquismo individualista (. 103). Segn estas
doctrinas, slo es fundamentalmente legtima una vinculacin a
base de simples reglas convencionales (RSt. 16): slo cabra,
pues, segn sto, una vida social en aquelloscasos que se puedetF
regular mediante libre conduccin, y siempre que los individuos la
quisiesen acatar. Esta concepcin choca, por tanto, contra la demostracin absoluta del Derecho, segn la cual slo st, por su
carcter de permanencia, puede hacer que exista una vida social
como tal. - Cfr. WR. 97 y 98. Interpreta falsamente sto KANTOROWICZ, en Arch. f. Rechtsphilos. II, pg. 50.
(1) SOHM, Kirchenrechtl. Die geschchtlichen Grundlagn,
1892. El autor afirma las siguientes tesis: El Derecho eclesistico
es incompatible con la naturaleza esencial de la Iglesia. La esencia
espiritual de la Iglesia excluye toda ordenacin jurdica, ya que el .
En con- Derchospnatulzer.Dchosit
tradiccin con la esencia de la Iglesia ha nacido. V. adems:
SoHm, Weitliches und geistIches Recht ( 106 n. 1); EL MisMo
(anteriormente a esa obra): Das Verhiltnis von Staat und Kirche aus dem Begriffe von Staat und Kirche ntwickelt, en
Si examinamos lgicamente este problema, vemos que la duda

Es indiscuplanteada no puede afectar a la vinculacin exterior.
tible que la vida religiosa impulsa al hombre a unirse con los de su
misma fe, aunque cada uno de por s se halle ya en. interior comunidad con su Dios. En las oraciones comunes y en el culto comn
de la voluntad divina alienta y se reanima el alma propia de cada
individuo. Y es una elemental necesidad el ayudar a los pensamien
tos de otros y_a su anhelo de perfeccin, en estos problemas supremos de la vida del hombre (2). Y sobre todo, la tradicin de las
doctrinas heredadas, con propagacin armonizada con el sentido y
con las concepciones de toda nueva poca, exige una vinculacin_
especial entre los que sustenten el mismo credo para velar en comn por estos supremos bienes espirituales.
Y la misma vida religiosa de los individuos conduce, desenvueltoescnphaultimsconea,rtiulcn
de sus fines como medios recprocos (3).
Das altkatholische Kirchen.Zeitschr. f. Kirchl.' Recht. 1873;

recht und'das Decreturn Gratiani, op. post. 1918.
n in(2) Ciertamente que esta necesidad de una vinculacin
no es la misma que la que mueve al hombre a

ters de la religin
Esta ltima, la vovincularse dentro dela convivencia en general.
34).
No cabe concebir
(
luntad social, es lgicamente necesariarelacin
recprocamente
Id coexistencia de varios individuos sin
de la volntad
nocin
sus voluntades, es decir, sin que, surja la
que habr de aclamarse luego de un modo crtico en
vinculatoria
su eficacia condicionante. Cabe, por el contrario, concebir a difeen cuanto a su
.rentes hombres perfectamente individualizados
Es
este
el
problema
de
la
moral
y
el de senilvida interior.
rnanifeta c:oneS.
de
sus
especiales
como
una
mientos religiosos,
para los fines de una recEn este ltimo respecto, la vinculacin relativo, mientras que el
proca ayuda slo puede tener un valor
contradictio in adiecto sino
concepto 'de la vida social sera una
. toria.
.se hallase condicionado por la nocin de la voluntad vincula vi ncuPero, en cuanto se halle indicado l establecer una.cierta
alesy
dos direfentes fines humanos en materias mor
lacin entre siempre
que lo permitan estos dos.conceptos, dentro
religiosas,
del campo circunscrito en que se mueven, siempre gozar la vincuuna legtima' primaca sbre la simple modalidad
lacin jurdica-de
convencional y la arbitraria. Con esto queda resuelto el problema
Zeitschr. f. Strafr.tviss.
certeramente planteado por SAHUER; en
42, pgs. 230 ss.
(3) Cabr que en casos concretos se planteen ciertas cueStio-
.1.6a
El roblema planteado slo se puede referir, por tanto, al sen

tido jurdico de la vinculacin eclesistica. Pues cabe que, aun
admitiendo la.existencia de una Iglesia como agrupacin, piense
que slo debe regirse por reglas convencionales.
Frente a este modo de ser, no hay sino acdir al razonamiento
a que acudamos para justificar la existencia de todo Derecho en
absoluto ( 107). La Iglesia se debe organizar siempre para ayudar
a la perfecCin recproca de los fieles de un modo objetivamente'
justo. Y no existira garanta alguna de que tal acaeciese, si las
Iglesias no fuesen ms que una suma de acuerdos convencionales
en que la Ninculacin se hallase pendiente del criterio subjetivo de
cada cual. La vinculacin eclesistica tiene que ser necesariamente permanente, si ha de subsistir. Su existencia como tal no
debe hallarse subordinada al arbitrio de quienes la componen para
poder cumplir debidamente a su misin. Lo cual equivale a decir
que la Iglesia se debe regir por una ordenacin jurdica.
El Derecho eclesistico se ajusta plenamente a las caracters
ticas de todos los Derechos, y forma con todos ellos una unidad
conceptual. Se debern armonizar, pues, entre s, en sus manifestaciones concretas, , y el saber a quien corresponde la ultima palabra de decisin en las materias jnrdicas de un caso dado, ser,
por lo dems, un problema condicionado histricamente.
Sobre estas bases se plantea' finalmente el problema definitivo,
que es el de la legitimidad intrnseca del Derecho eclesistico. ,
Se trata de saber hasta qu punto puede hallarse justificado fun
damentalmente el dictar normas jurdicas eclesisticas (4).
Para resolver ese problema, basta aplicar la idea de la comuni
dad pura ( 92) a la vinculacin eclesiStica como punto de mira
y patita de juicio..
nes prcticas sobre si se trata de problemas religiosos o jurdicos.
V. las sentencias del Trib. Supr. al RG. 57, 250; Christl. Welt de
8, 6, 1916. STAMMLER, Recht und Kirche ( 37 n. 3), pgs. 30 ss.
(4) - STAMMLER, op. cit:,(n. 3), pgs. 57 ss., 85 ss., con ms bibl.
V. adems FAT rn
Pnr7I'Ptlf) cxpi rldirr>
cep d resione de "
chiesa dallo stato; 'Turn, 1913.FRIEDRICH, en Zeitschr. f. Pol.,
II, pgs. 119 ss. L Mismo, en Zeitschr. f. kirchl. Recht, 16, pginas 75 ss. MARSSON, Austria ans der Kirche, en Deutsche
Jur.-Zeitung,
pg. '742) Hou, Der Kirchenbgriff de;- Paulus in seinem Verhltnis su der Urgemeinde, en - Pt. Akad.
Wiss. 1921, pgs. 920 ss.
55 ** * 5 * 55
287
R. STAMMLER
C O C CC C CC C 0 045 00 0 00 15 0 0 0

286
288
R. STAMMLER
De ello se desprende, como consecuencia concreta, que no es

legtimo pretender imponer los sentimientos religiosos mediante la
coaccin de un precepto jurdico. Pues de otro modo, si este problema interior se pone al descubierto, no ser nunca posible salvar
si se poseen y abrigDn en verdad los pensamientos expresados, que
slo incumben al hombre en las relaciones con su Dios.
Y, por el contrario, si una norma o una institucin de Derecho
eclesistico ser fundamentalmente legtima en cuanto se demuestre como un medio adecuado para ayudar y alentar a cada
uno en sus propios anhelos de perfeccin religiosa y en sus deseos
de alcanzar la paz para su alma en Dios. Ser entonces una verdadera voluntad comn guiada en su manifestacin concreta por la
idea de la voluntad pura y como, tal objetivamente justa, en cuanto se halla al alcance del hombre (5).
LIBRO CUARTO
LA TCNICA D'. DERECHO

SECCIN PRIMERA
LAS CATEGORAS DEL DERECHO
1.
Los simples Conceptos fundamentales..
109.CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO.
(5) Sobre la posicin de Lutero frente a estos problemas, vase 13 n. 7 ss.
Las normas e ir,tituciones jurdicas forman masas caticas y

confusas que apenas se pueden abarcar con la mirada a lo largo de
la historia. Para reducirlas a conceptos cientficos, se necesitan mtodos permanentes, es decir, modos formales y siempre idnticos
de tamizar y compendiar aquel tropel de normas concretas. Estas
condiciones de ordenacin permanente, las llamamos nosotros conceptos fundamentales del Derecho (1).
La posibilidad de conceptos jurdicos fundamentales la da el
concepto del Derecho mismo. Este entraa, como se sabe, una
modalidad unitaria absoluta de ordenacin de nuestras nociones
( 1; 24). En su pureza es una condicin necesaria para determi(1) Tan pronto como nos ponemos a tratar de una cuestin jurdica cualquiera nos vemos llevados por una cierta fuerza elemental a conceptos cada vez mas generales. Por esto no se ha discutido nunca que en la ciencia del Derecho deba haber conceptos fundamentales independientes de las singularidades contenidas en
ste o aquel orden jurdico. La misma intuicin dice que slo de
este modo se puede llegar a una elaboracin cientfica del Derecho.
-Significativo, por ej., WINDSCHEID, 24. FITTING, Die Anfcinge
des Rechtsschule in Bologna, 188, pgs. 68 ss.HELFFERICH,
Die Kategorien-des Rechts auf geschichtlicher Grunlage, 1863.
BEKKER, GrunOegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetz_gebung, 1910. .11)EMOGNE, Les notions fondamentales du d'oil
priv: eSsai critique pour servir d'introduction l'tude des

obligations, Pars, 1911. Sobre REINACH, Die apriorischen
-Grundlagen des.brgerlichen Rechts, v. 20 n. 2.
19
-TRATAD() DE FILOSOFA DEL DERECHO
R. STAMMLER
nar de una manera idntica toda nocin ( 23). As, pues, los conceptos fundamentales del Derecho sern aquellos mtodos que inevitablemente hayan de seguirse tan pronto como en una voluntad
cualquiera se presente el carcter de jurdica. .
Lo que los caracteriza es el ser formas puras de nuestras ponuestra'conciencia y conciones. Son mtodos de ordenacin .de
de voluntad jurdi.todas
las
posibilidades
concebibles
dicionan
ca, simplemente por el hecho de ser jurdica (2).
La importancia de los conceptos jurdicos fundamentales est en
que su conocimiento permite atribuir valor cientfico a la jurisprudencia (3). Una elaboracin cientfica del Derecho slo puede conde conceptos la materia
sistir en reducir a una unidad absoluta
tan diseminada y varia- de las normas jurdicas histricas. Y para
esto se necesitan los mtodos armnicos de ordenacin que ofrecen
Slo mediante su interlos conceptos jurdicos fundamentales.
vencin condicionante cabe exponer con absoluta penetracin cmo
una cuestin concreta se articula su unidad dentro de la totalidad
del Derecho (4).
das las cuestiones jurdicas concebibles, debern deducirse de ella

las notas conceptuales elementales, que se presentan siempre idnticas como condiciones lgicas de las nociones jurdicas unitarias.
Obtendremos, pues, los diferentes conceptos fundamentales
de que hablamos examinando crticamente los elementos cuya sntesis unitaria constituye el concepto del Derecho (2).
Para llegar alas categoras jurdicas absolutas no basta, pues,
analizar una materia concreta de Derecho en sus elementos concretos: lo esencial ser pensar si existe la posibilidad de reducir a
unidad esa materia (3). Por otr parte, es indudable que para llevar
a feliz trmino esta investigacin es necesario dominar extensamente el Derecho positivo: sera absurda la sola pretensin de llegar a
conclusin sobre esto fuera de la experiencia (4)
(21 Las afirmaciones del texto se desprenden con necesidad
analgica. Los conceptos jurdicos fundamentales, como formas conceptuales siempre idnticas, deben ser aplicables a todo Derecho'
posible sin excepcin, porque de otro modo no cabra una ordenacin absoluta. Los Derechos histricos slo pueden tener de comn
el concepto del Derechomismo. As, pues, los puros conceptos fundamentales del Derecho no pueden ser ms notas mentales que se
hallen contenidas en el concepto del Derecho mismo.
(3) V. 5 n. 4, y adems 22, exp. n. 7 c). Confuso WUNDT,
op. cita ( 9 n. 3), pgs. 199 s. BINDER, op cit. ( 18 n. 2) pg. 16;
falta tambin fundamentalmente a la distincin entre el punto de
vista gentico y el sistemtico, no echando con ello de ver la doble significacin de la expresin a priori: de un lado, los orgenes
de una cosa fuera de toda experienCialo que es de todo punto im
posible ( 24 n 3), y de otra parte, su valor en cuanto independiente delas particularidades de una experiencia limitada,
o lo que
,
es lo mismo, el modo unitario de ordenacin de esta. Este modo
unitario de ordenacin se ha de dilucidar por reflexin crtica - sobre
las condiciones necesarias qu -e determinan la posibilidad de toda
unificacin; nunca a base- de los datos concretos deuna experiencia dada, sino en trminos absolutos, viendo cm6 es posible
ordenar unitariamente de un modo general:nuestras impresiones
y aspiraciones: Cfr. tambin 21 n. 5; 30 n. 1; 94 n. 3; 115 n. 4.
(4) La iigera paioma que 'niende el aire, con su vuelo raudo
podra pensar, al notar la resistencia que el aire le opone, (111(' `11
vuelo sera an ms rpido en el vaco. KANT, Crt. de 1,1 1,ti,
pura ( 15 n. 8), 2.a ed. Intr. III, pg. 8.
10.-FIJACIN DE LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.
Toda voluntad jurdica dada implica una nocin sinttica. Con. se trata,
tiene, de una parte, lo concreto de la aspiracin de que
/ude
ser
tal
voluntad
y de otra parte, la caracterstica general
en
tocaracterstica
formal
la
misma
. rdica (1). Y siendo esta
1
{2) Desenvolveremos ms ampliamente este pensamiento en la

4.-.z bi a ala tpQ cntpsyoras del Derecho. V. 111. Tmense all algunos ejemplos, como el de sujeto, relacin jurdica, etc. para ilus'
trar esta nocin general de los conceptos jurdicos fundamentales.
(3) Cfr. 3,-esp. n. 9.
nunca la materia ela(4) Permtasenos repetir aqu que no es la
que da a su elaboracomo
tal
borable de los rdenes jurdicos
la forma de la
cin carcter cientfico. Esto slo lo puede hacer 111d1 LUndfCi
elaboracin. El dilucidar crticamente este mou'o 101liante equivale a desentraar en su influencia unitaria absoluta, es
decir, sn lo que les caracteriza, mtodos de ordenacin o, en este
' caso, los conceptos jurdicos fundamentales.
(1) La misma aspiracin podra darse, sin alteracin de su
contenido, como objeto de una norma convencional o de una
den arbitraria. V. 38 y 45. Cfr. 5 n. 1.
,
291
e CC CO OC C0 0 00 e0 0 00 C, 55 ,, 5 ** * 2 '54,
290
909
R. STAMMLER
293
El concepto del Derecho contiene cuatro notas fundamentales;

voluntad, vinculacin, autarqua e inviolabilidad (1). Se desprenden
de aqu las cuatro categoras jurdicaS siguientes (2), contenidas inexcusablemente como elementos condicionantes en toda afirmacin a
la que se atribuya carcter jurdico (3).
1. Sujeto_del Derecho: nocin de un ser concebido como
fin
en s segn un orden jurdico determinado . (4); y en frente:
objeto
del Derecho, tomando tambin en un caso concreto como simple

medio para determinados fines (5).
2. Fundamento del Derecho: nocin de la
determinacin
jurdica de varias voluntades como medios entre s; relacin jurdica, hecho de hallarse determinadas aquellas voluntades (6).
3.", Soberana jurdica: nocin de una voluntad jurdica que
lleva en s el fin de su propia determinacin; sujecin al Dere
cho: articulacin armnica de varias voluntades jurdicamente
vinculadas como medios al servicio de una voluntad vincuiatora
(7).
(1) Sobre si esta enumeracin, es o no completa, y.

lo que hemos dicho, supra 81 n. 8, sobre el valor absoluto
de los principios puros de ordenacin.
(2) Cada una'de las cuatro notas conceptuales indicadas y contenidas en la nocin general del Derecho da lugar, al determinar
una aspiracin cualquiera, a dos posibilidades opuestas, como se
ver en la tabla siguiente.
.
(3) Por ej.: este libro me .pertenece, lo he heredado,
su poseedor se niega a devolvrmelo y me lo debe devolver. Todo el` que
reflexione crticamente sobre estos hechos ver en seguida los ocho
conceptos fundamentales en ellos contenidos. V. tambin 112 n. 1.
Y lo mismo cuando se dice, v. gr.: el acusado ha falsificado un d(
,comento de importancia para probar un derecho y comparece ante
el tribunal de lo criminal; o bien: dos Estados han pactado un tratado de comercio, concediendo tratamiento favorable a determinadas
mercancas. Y no debe sorprender la independencia lgica de las
ocho categoras jurdicas respecto del concepto del Derecho, porque no son ms que diferentes modalidades fundamentales como
el concepto del Derecho puede - reducir a unidad una voluntad cualquiera. (4) Se trata de lo que disponga una voluntad jurdicamente
vinculatoria, no de una capacidad natural. _Esas normas jurdicas se determinan paralelamente a la consideracin absoluta de todo
fin. Los medios y los fines se mueven incesantemente en ambas direcciones en su modo concreto Te manifestarse. Para ordenarlos y
reducir a una unidad absoluta de concepto toda aspiracin concebible, se necesita un punto de partida lgico, un mtodo decisivo de
ordenacin que sirva de fin ltimo a toda voluntad. Aqu de la nocin de un ser capaz de encarnar ese fin ltimo y que pueda calificarse por ello de fin en s. El paralelo lgico de esto se manifiesta en el campo de la voluntad deslindado por el concepto del Derecho. Paralelo necesario, ya que el .Derecho,
esencia, no es
sino una modalidad de la voluntad. TR. III por
v 5, pgs. 194-ss.
WINDSCHE1D 49 SS. WALLASCHEK, op. cit. ( 5 n. 3), pgs, 114
ss. BIERLING, Kritik ( 18 n. 13) II, pgs. 75 ss. Prinzipietzlehre
pgs. 201 ss. SCHUPPE, Der Begriff des subjektiren Rehts,

1887,
pgs. 290 ss. EL MISMO, Ethik ( 18. n. 13, pgs. 294 ss. STAMMLER,
Unbestirnmtheit des Rechtssubjekts, 1907. BINDER, en Kr. V.
Schr. 3. F. 13, pgs. 247 ss. SCHWARZ Rechtssubjekt
und
Rechtsztveck, ep Arch. f. brgerl. R. 35, pgs. 1 ss.NlooL-SPEvEH,, op. cit. ( 18 n. 13), pgs. 274 ss. KRCKMANN,
Einheit, Subjekt
en Arch. f. d. zivil. Pr. 114, pgs. 143 ss.--TRENDE-Person,
LENBURG, Zur Geschichte des Wortes Person, en
Kant-Studien,
13, pgs. 1 ss.
(5) BIERLING, Prinzipienlehre I, pgs. 239 ss. S( HM,
Der
Gegenstand. Ein Grundbegriff des BGB., 1905. BINDER, Vermgensrecht und Gegestnd, en Arch. f. brgerl R. 34,
pgs. 209 ss NICOL - SPEYER, op. cit. (n. 4), pgs 233 ss.
(6) Las relaciones jurdicas slo pueden existir entre hombres
reconocidos como sujetos de derecho. Nunca entre hombres y cosas. Pues esta relacin jurdica es, como decimos, determinacin
de una voluntad: esta slo puede darse, en ltimo resultado, entre
,hombres ( 76 i. f.). La intervencin de otros objetos de derecho
por medio de una voluntad jurdica especial se reduce siempre, en ,
ltimorn,aecsjudintrhombe.Laci
de esos sujetos jurdicos equivale, pues; simplemente, a condensar
en frmulas sencillas una serie de relacion s jurdicas intrincadas
establecidas s'empre entre hombres (cfr. tambin 125). Estos su
jetos de dereOlo pueden contraer de por s nuevas relaciones ju
rdicas, porque tambin en casos tales se da la determinacin de
varias voluntades humanas como medios entre s. Sobre relaciones
jurdicas, v. tambin WR. 43.
(7) Son stas simples formas puras del pensar, tan pronto como
dos aplicaciones concretas de la voluntad jurdica se ponen en mutua relacin.-As, todo Derecho subjetivo (o voluntad sujeta al Derecho) depende d'e un Derecho objetivo (o voluntad jurdicamente. ,
soberan);v.1'83_Psteauvzlgo,cnrtes
condicionalidd; y debe, por tanto, armonizarse dentro, del orden
ilimitado del Derecho universal ( 138), sin que ste sea de por s
un Derecho tambin condicionado, a modo de vrtice supremo,
111 - TABLA DE LOS CONCEPTOS JURDICOS/FUNDAMENTALES.
4. Juridicidad: conformacin de las voluntades vinculadas

la voluntad jurdica que las vincula; y antijuricidad o contradicin entre aqullas y sta (8).
II. Los conceptos fundamentales derivados.
112. CONCEPTOS FUNDAMENTALES SINTTICOS.
Los simples conceptos jurdicos fundamentales se presentan en

toda cuestin de Derecho (1). Pero no son stas las nicas nociones
-que existen para la ordenacin de un orden jurdico concreto. Ahondado en la investigacin, se demuestra que hay otras formas conceptuales puras que, adems de stas, sirven para determinar y
reducir a unidad los problemas jurdicos. Y la explicacin de esto
est en que, al . combinarse unos, con otros, estos' simples conceptos fundamentales dan' lugar a otros conceptos fundamentales sintticos.
Estos conceptos que as surgen son como las primeras modalidaEdades unitarias de nuestros pensamientos, que no entraan
tatupo,
fijo y perdurable de una vez para siempre, sino que slo se presenta como los dems, en aplicaciones concretas de nuestros conceptos fundamentales puros. En cuanto a estos dos conceptos fun
damentales v. tambin 64.
(8; TR. III 8, pgs. 212 ss. NATORP, op. cit. ( 29 n. 4), pgiTia 42 s. BIERLING, Prinzipienlehre ( 18 n. 13) III, pgs. 170 - ss.
How v. FERNECK, Die Rechtswidrigkeit I, 1903, II, 1905.
DouNA, Die Rechtswidrigkeit als allgemeingltiges Merkmal
im Tabestande strafbarer _Handlungen, 1905. EL, MISMO, en
Zeitschr. f. Strafrechtswiss. 24, pgs. 5i .ss FiscHER, Die
Rechtszvidrigkeit mit , vesonderer Berckskiiiiguil b- des inri

patrechts, 1911. NAGLER, Der heutige Stand der Lehre von a'er
Rechtswidrigkeit,' en Festg. f. Binding, 1911, II, pgs. 273 ss.
ber den RechswiSPIR, Recht und Unrecht, 1919. RMELIN,
drigkeitsirrtum, en Zeitschr. f. Strafrechtswiss. 41, pgs. 495
y siguientes. (1) V. os ejemplos supra 111 n. 3, o este otro: Z,owo der
vulveme la gallina que me has robado. El robado hace valer, como
sujeto del derecho, la relacin jurdica de la propiedad sobre el
objeto del derecho, adquirido por l segn un determinado fundamento jurdico contra el ladrn, sujeto al derecho por su conducta antijurdica, para restablecer= el estado de derecho con
arreglo a la soberana jurdica de la ley.
295
co nada concreto que se refiera a aspiraciones sensibles: son simples formas metdicas de ordenacin de los problemas jurdicos
rns diversos; y se pueden descomponer en los conceptos fundamentales ms simples que en ellos se contienen sintticamente (2).
De este modo, observando esa si peculiaridad lgica, cabe desentraar todos los conceptos puros si excepcin. Su jego sistemtico aparece del siguiente esquema (3)
Sujeto del Derecho.
Fundamento del DereVnculo jurdico

cho '
Prestacin jurdica
v, Relacin jurdica
Soberana jurdica
Objeto del Derecho.
Disposicin jurdica.
Exclusin jurdica.
Sujecin al Derecho
Proclamacin del Derecho

Comunidad jurdica
Aplicacin del Derecho Participacin jurdica.
Juridicidad
Anti-juridicidad
Facultad jurdica
Culpa jurdica
Deber jurdico.
Dao jurdico.
(2) Entendido tambin sto, evidentemente, en el sentido del

mtodo crtico, que nos dice mediante la reflexin qu elementos
determinantes se contienen en un pensamiento. Una facultad jurdica es, por ejemplo, la voluntad conforme a Derecho de un su
jeto de derecho. No se podra, en cambio, tomar en un sentido
psicolgico, viendo en l un concepto provocado por otros dos sucesivamente en el tiempo. Exacto, GoEPEL, op. cit. ( 81 n. 2), pgina 14.
(3) He aqu un vasto campo de investigacin monogrfica. La
importancia y significacin de cada categora jurdica pura, no slo
se puede estudiarcomo hasta ahora se ha hecho casi exclusivamenteen sus aplicaciones a un determinado Derecho histrico,
sino que, ante todo, se debe ver en qu relacin se halla con lo',
conceptos fundamentales superiores y con la nocin general del Derecho, con los conceptos jurdicos simples circundantes y con, otras
nociones jurdicas de que hay que deslindarla, porque tiendan f
toniuudirse L0 ella aun no teniendo un valor absoluto. As, la culpa es, v. gr., un concepto jurdico puro, como se desprende de
nuestro esquema; no lo es, 'en cambio, el mrito, en sentido de sa
lario. Este concepto supone ya determinadas instituciones jurdicas, condicionadas por su materia, como las de patrimonio, contra
to, ctc.,y no se deriva por lnea directa del concepto del Derecho
anismo. tra
Con
REICHEL, Da Maklerprovision; 1913, pg. 120:
00 54 , 5 34 2 2
R STAMMLER
c ec e e c ee e ec e ee ee e ee e o
294
296
R STAMMLER
TRATADO DE F LOSOFA DEL DERECHO
Fundamento del Derecho .
Relacin jurdica.
Soberana jurdica.... Originariedad jurdica.

Sujecin al Derecho. , Derivatividad jurdica: Colectividad jurdica.
Singularidad jurdica.
Juridicidad.
Validez jurdica.
Adquisicin de derechos.
Anti-juridicidad.
Negacin del Derecho. Prdida de derechos.
Soberana jurdica.
Juridicidad
Antijuridicidad
Precepto jurdico...:.
Prohibicin jurdica...
- Sujecin al Derecha
Mandato jurdico.
Rebelda jurdica.
Conceptos jurdicos fundamentales,-puntos de entronque

en el tiempo..
Comienzo jurdicocontinuacin jurdica.
Permanencia jurdica-J.-alteracin jurdica.
jurdicamente definitivo jurdicamente transitorio.
Dilacin jurdicaresolucin jurdica (2).
2. Conceptos jurdicos fundamentales, puntos de entronque
lgico:
Simplicidad jurdicasntesis jurdica.
Fijeia jurdica Condicionalidad jurdica.
Procedencia jurdicaconsecuencia jurdica.
Coincidencia jurdicadivergencia jurdica.
114.PROBLEMAS
113. Los
CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES QUE $IRVEN

DE PUNTO DE ENTRONQUE.
Los conceptos fundamentales anteriormente indicados ( 111 y

112) expresan las formas conceptuales puras que intervienen comoprincipios de ordenacin unitaria en todo orden jurdico. Pero el
Derecho se desenvuelve incesantemente en el transcurso del tiempo y se nos muestra como una vasta materia compuesta de multitud
de datos concretos. Pues bien, la articulacin de un detedninado.
orden jurdico en el plano del tiempo en que todo Derecho se
mueve, y la comparacin de diferentes rdenes jurdicos entre s
se verifica tambin de un modo siempre idntico, porqne sin stetodo sera aqu desorden y confusin. Existen, pues, en este sentido conceptos jurdicos fundamentales que sirven de punto de entronque en las dos direcciones indicadas (1).
(1) KANT, en su Crtica de la razn pura ( 15 n. 8) habla en
la pg. 108 de la 2.a ed. de los predicbiles como fundamentalmente distintos de los predicamentos. Cita como ejemplos los conceptos de fuerza, de acto y algunos otros, pero sin entrar a desenvolver precisa y sistemticamente en aquel lugar los conceptos expresados, por no romper la armona de conjunto de la obra. Ms
tarde vuelve, sobre sto, refirindose tambin a los problemas d&
las ciencias naturales puras en una breve nota, 39 de los Prolegonema (v. 98 n. 1).TR., III, X12 y 13.
297
FUNDAMENTALES DEL DERECHO.
A todo Derecho se le plantean ciertos problemas a los que tiene

que dar solucin por la simple razn de ser Derecho (1). Son
estos los problemas fundamentales del Derecho.
Surgen por
igual ante todos los Derechos posibles, ' aunque sin prejuzgar una
determinada solucin; las soluciones pueden, por el contrario, diferir radicalmente (2).
Estos problemas fundamentales se plantean al aplicar los conceptos fundamentales ms simples del Derecho. Son, por tanto, los
siguientes:
(2) Sanos permitido un ejemplo. Si en un proceso se le reserva al demndado la compensacin iZPO., 322, 1) y luego se dicta
uua nueva sentencia confirmando la excepcin compensatoria. sto
querr decir, desde el punto de vista de la ciencia del Derecho,
que el primer fallo es resolutivamente' condicional, es decir, que se
halla bajo la modalidad conceptual de la resolucin jurdica.
(1)' Nada importa aqu saber a quin se dirige el Derecho propiamente, si al pueblo, o a los funcionarios y tribunales. No es este
un problema filosfico-jurdico, sino que afecta ya al contenido.
de un Derecho determinado. Un Derecho concreto puede dirigirse
a unos u otros, indiferentemente. Contra, MAVER, Reclztsnormen
und liultur`noriizen, 1903 (Rec. GERLAND, Kr VSchr. 3. F. 10,
pgs. 417 ss. LtOMNA Ger. S, 63, pgs. 355. Cfr. WR. ,n. 202.
(2) Un estudio detallado de cada uno de estos problemas fundamentales del Derecho se saldra de los lmites de este Tratado.
Lo ms que podemos hacer es indicar en las notas algunas de las
opiniones opuestas.
298
R.
STAMMLER
1. Los problemas de la capacidad jurdica (3) y de los bienes

jurdicos, es decir, los fines concretos que un Derecho toma por
simples medios (4).
2. Regulacin de los actos jurdicos (5) y _de las relaciones jurdicas entre ambos sexos dentro del matrimonio y 11 familia, en el
ms amplio sentido de estas palabras (6).
(3) Sobre Ja esclavitud, Y: 81 n. 2. KUNTZE, Kursus des
zmischen Rechts, (2. ed. 1879) 85; Exkurse ber rmisches
Recht, 430 432. JUNG, Leben und Sitten der Rmer in der
Kaiserzeit, 1883, esp. I, pgs. 20 ss. ED. MEYER, Die wirtschaftfiche Entwicklung des Alterturns, 1895. Allg. Landr. II, 5,
196 ss.; II, 8 2.049. Problema distinto, y no fundamental como

ste, es el de la ciudadana. V. KELLER y TRAUTMAN, Komm. Z.
Reichs G. V. 22. T. 13, 1914.
(4) TR. III. 15, pgs. 240 ss.
(5) Sobre los actos jurdicos, v BIERLING, Prinzipienlehre
( 18 n. 13) II, pgs. 46 ss. FINGER, Lehrbuch des dtsch Strafrechts, 1904, 53. LISZT, Lelzrbuch des Strafrechts 28. BINTR. 111, 16,
DING, Normen ( 18 n. 5) II (2.a ed.), 64, pgs. 82 ss.
pgs. 243 ss. No se debe confundir con ste el concepto de negocio
jurdico, que podemos descomponer en sus elementos del modo siguiente: voluntad jurdica de sujeto de derecho que tiende a alterar de un cierto modo las relaciones jurdicas sujetas a l. Tal acon
tete tambin cuando se establece una nueva relacin jurdica dentro del campo de las . ya existentes. Contra, HEIN, Identitdt der
Partei, 1918, pg. 41. La nocin de la capacidad jurdica entra la
necsariamenta -la de la imputabilidad. , Es est la capacidad del
hombre para comparar su conciencia con la de otros y deducir de
-ello su' lnea de conducta. La tiene el psiquiatra, peroirto siempre
el paciente; y esta capacidad es susceptible de innumerables mati.ces y transiciones. El Derecho, en cuanto voluntad vinculatoria
las voluntades de unos hombres con la de otros como
-que
medios recprocos, no puede existir de un modo concreto indepen-dienternente de esa capacidad. Es copiosa la bibliogr. sobre este
punto en los manuales y tratados ya cits. de Derecho penal. MOHRMANN, Dogmengeschichte der . Zurechnungslehre, 1914. Jurisprudencia del Trib. Supr. al., en Seufferts Arel/. 66, n. 24; v. tambin 84 n. 2. Sobre hechos arbitrarios de animales v. RG. 50,
181 y 221; :54;,74 y 406, 60, 681; 61, 318; ctr. tambin 65, 104 ss.;
1)2, 113 ss.; -96, 132.
(6) No hay un solo orden jurdico que pueda sustraerse a e,te
-problema. Examinado desde un punto de vista radicalmente crtico,
1' egamos a la conclusin de que el necesario y nico legtimo es el
matrimonio monogmico. En el acto sexual,el ser humano se transforma en simple cosa y en mero medio para satisfacer los apetitos
-
299
3. Determinacin de aquel a quien corresponde la ltima palabra en materias de Derecho, tanto por parte de la voluntad vinculatoria (7), (soberana) (8), como por parte de los sometidos al De
recho (propiedad) (9).
-de otro, en contradiccin con la idea de la humanidad y del respete;
de todo hombre como fin en s ( 111, n. 4). Pero como, por otra
pahe, al proceder as el hombre sigue los impulsos de la naturaleza
y el destino de la perpetuacin de la especie, se pregunta de qu
modo se podr sobreponer a este aparente conflicto. Esto slo es
posible desde una nica condicin: la de que al adquirir una persona
a otra como simple medio, sta a su vez adquiera igualmente a
aqulla, pues por esta reciprocidad se adquirir nuevamente a s
misma, reintegrando sn personalidad propia, KANT, Teora del
Dei echo. Mucho ms interesantes que muchas nuevas doctrinas
y manifestaciones son: HIPPEL, Uber die Ehe, 1774. SCHLEGEL,
Lucinde, 1799. SCHLEIERMACHER, Briefe ber die Lucinde, 1800.
Vase tambin 61, n. 3, y 165, nm. 2.
(7) , S examinamos la soberana como uno de los problemas
fundamentales, en el sentido indicado, vemos que no tiene nada de
sorprendente que, en cuanto posibilidad de la ltima palabra de
decisin dentro del Derecho pblico, se distribuya entre diversos
factores sobre diversos objetos, con arreglo a un Derecho determinado. Pero, en este caso, se habr de designar tambin un sujeto
que en la duda dicte la ltima y decisiva palabra. Esto ser en
tonces el titular de la soberana en el Estado de que se trate.
Pero entendindose que la solucin a este problema es siempre algo
oncreto y tcnicamente limitado. Slo se puede inferir fundadamente del contenido de un orden jurdico dado y es siempre sen
cillamente una reproduccin de las normas que en ste se contengan (v. n. 8). Lo que muchas veces conduce a error en este punto
es que en vez de verse en la nocin de la soberana un proble
ma fundamental, en el sentido conceptual del texto, se qttiere in
vestigar como un supuesto concepto fundamental puro. Pero el
OilCept0 puzu IR) JC L,000CIIe ell Id 'UJUJeldlla poiica, sino en ia
categora de la soberana jurdica, como orientacin conceptual
.condicionante de todos los problemas, jurdicos concretos; est
otro problema de la soberana, en cambio, se plantea como tal
problema ante todo Orden jurdico concreto, siendo susceptibles de
diferentes soluciones, tanto dentro de diversos ordenes jurdicos
cornr, en '91 Mi. 11's "rAen jurdico dado.'
(8) 7-..Este concepto procede de BODIN (1530-1596), que en su
obra Six livres de la republique, 1577, di expansin al pensamiento de que en lodo Estado debe de haber necesariamente un poder supremo, creando la palabra soberana;KWARNKiNio, pgs
na 380. STINTZING, II, pgs. 34 ss. 131.uNrscHu, pgs. 26 ss.
1 " NDER, II, 6 n. 3, HANCKE, Bodiz, 1894 LANDMANN, Der SOU"
300
R. STAMMLER
TRATADO UE VIU0S(X1A. DEL DERECHO
4. Fijacin de la proteccin jurdica y de la correccin a que

haya lugar en caso de violacin del Derecho (sea mediante indemnizacin de los daos, mediante pena, o de otro modo cualquiera) (10).
3CY1
SECCIO N SEGUNDA
LA DIALCTICA JURDICA
veranititsbegriff bei den franzsischen Theoretikern , 1896.

KRABLE, Die Lehre der Rechisouveranitat,
Groningen, 1906.
KELSEN, op. cit. ( 67 n. 2). Es oportuno insistir aqu en que la solucin del problema de saber a quin
corresponde en una determinada comunidad la soberana, no puede resolverse jams a priori,
es decir, de una vez para siempre. para todos los pueblos y todos
los tiempos. Es un problema que afecta siempre a un Derecho positivo concreto. Debe rechazarse fundamentalmente
sobre todo
ese giro de la soberana del pueblo
como si se tratase de una
institucin jurdica necesaria.
Choca ya desde el primer momento
con la vaguedad de la palabra pueblo y de lo que se llama su
voluntad; v. sobre sto 54. No se que la vinculacin juridica no es una simple suma de actos de reconocimiento
( 36 y 41).
Y se esfuerza en vano, esa concepcin, por dar al
dicionado de un orden jurdico el carcter de un contenido conDerecho ideal,
independiente de toda condicin histrica ( 4).
(9) En punto a la propiedad,
hay que distinguir muy cuidadosamente entre el problema absoluto
de saber a quin corresponde
el derecho a disponer en ltima instancia de un objeto y la solucin concreta que cada orden jurdico le d. El concepto romano o germnico de la propiedad no se debe identificar con la
nocin de la propiedad como concepto absoluto, del que se parte
como supuesto necesario en aquel concepto histrico que afecta ms
bien a la respuesta que un orden jurdico le da a ese fundamental
problema. Es falsa, por consiguiente, la exposicin de LAsALLE,
Das System der erworbencn Rechte. Eine Vershnung des positiven Rechts und der Reclztsplzilosophie, 1861. V. tambin4,
15, 142 n. 2 y 166. Cfr. adems 169 n. 10.
(10) Una teora, en el verdadero sentido de doctrina incondicionadatnente absoluta, slo puede, pues, haberla en cuanto a la correccin misma, pero no en cuanto al
modo concreto como el Derecho corrija la violacin, que es lo que llamamos pena. Se demuestra esto esperirnentalmente; por decirlo as, con el hecho de
que han existido rdenes jurdicos
que no conocan un
Derecho penal, en el sentido actual histricos
de esta expresin, y en Derechos determinados, durante su existenciase han hecho investiga. ciones fundamentales y convincentes sobre los orgenes
de la
pena. Muy interesante es en este sentido la encuesta de MOMMSEN, Zum atesten Strafrecht der Kulturvlker,
DING, Die Entstehung der offentlichen Strafe inz ,o 1905. }IN-.
deutschen Recht 1909: CALMER Strafrcht und -ermanisch'
thik
1894,
,
Formacin de conceptos jurdicos.
115.CONCEPTOS JURDICOS PUROS Y CONDICIONADOS.
Un concepto jurdico es un procedimiento unitario para comprender y determinar ciertas normas jurdicas en sus caractersticas
coincidentes. As, el concepto de la propiedad, por ej., es un
modo siempre idntico de representarse una relacin, ordenada
de una determinada manera, entre sujetos, de derecho respecto de
un cierto objeto de derecho (1),
Entre los conceptos jurdicos hay que distinguir los puros y los
condicionados. Los primeros son las normas generales que median,
en nuestra mente los conceptos fundamentales del Derecho. Y
slo postulan la existencia de la nocin del Derecho mismo. Son,
por consiguiente, aplicables a todos los problemas jurdicos que
surjan o puedan surgir, pues en cuanto jurdicos sern simple
mente otras tantas manifestaciones del concepto formal del Derecho.
.
Por esto se han de derivar de las permanentes determinantes de
este ltimo ( 110) (2). -
Un concepto condicionado es, por el contrario, la sntesis general a que se reduce una materia jurdica concreta y se obtiene
en su modalidad peculiar por abstraccin del contenido limitado de
un Derecho existente ( 116). La mayor parte de
.. las nociones jur-
Uber cleskriptiche und nornzative Elemente inr

Vergeltungsbegriff des Strafrerts, en Abhandl. d Univ. K
nigsberg zur Erinnerunp-, an Kant, 1904, pgs. 270 ss. SAUER,
Grundlaaetz des Strafrechts nebst Umriss einer Rechts- und
-Sozialpliiilosophie, 1921'. Cfr. 94 n. 4 y 133 n. 6.
(1) Sobre la esencia de un concepto v. 68 n. 3 ss.; cfr. 55
o. 4 y 82.
(2) Los conceptos puros son modalidades unitarias de ordenacin que an ng entraan nada que dignifique fines sensibles (n. 4).
Tan pronto c9rno ocurra eso, se tratar ya de aspiraciones concre
tas, y su nopal no- er, en su determinabilidad conceptual, funcin
de la ordenacin absoluta de la conciencia. Sern conceptos condicionados, ajenos ya a las formas puras de los conceptos jurdicos por la materia concreta que implican como esencial. 5 y 80.
KOHLRAUSCH,
R. STAMMLER
dicas unitarias forman parte de estos conceptos jurdicos condicioSu nmero es ilimitado, a diferencia del de los conceptos
urdicos puros, que en cuanto mtodos necesarios de ordenacin
de todo Derecho se pueden fijar en absoluto deuna vez para
siempre (3). '
. Y una vez ms, y con toda insistencia, tenem ,Ns que advertir en
cuanto a esta fundamental distincin entre los - conceptos jurdicos
puros y los condicionados, que no se trata de una distincin que
afecta a los orgenes. Es una escisin sistemtica de nuestros
pensamientos y se ha de trazar, por tanto, con arreglo a un criterio
lgico fijo. Y este criterio reside en la perceptibilidad sensible,
del objeto sobre que recae el concepto en cuestin. Si un concepto
no se puede determinar plenamente en su unidad sin acoger en l
Como elemento esencial ( 22) un objeto perceptible por los sentidos, entonces se tratar de un concepto condicionado o empli
co. Pero si, por el contrario, la nocin se reduce 'a ser un modo
siempre
idntico de ordenacin, sin referirse al menor dato concre.
to sensible, esa nocin es un concepto puro. Desde el punto de vista Sistemtico es, en cambio; indiferente el saber por qu camino
hayamos llegado a darnos cuenta clara de este diferente carcter
de -nuestros pensamientos (4).
nados.
Rechtsempirie und Rechtstheorie, tesis

Ueber den Grund der Mglichkeit
von Rechtsbegriffen a priori innerhalb der formalen jurisprudenz, en PhiloS_ Wochenschr. V, pgs. 21 ss.; 49 SS. CARLO, Teor-za pura e leoria enzpirica nel diritto, Palermo 1912. 12-ivEr;
(3)
HABRUCKER.
dicta Halle, 1906. EL MISMO,
' PASTOR, Principios y conceptos Oros del Derecho,, en Rev. de del
recho privado (1914) III, pgs. 241 ss. EL Mismo ., Las doctrinas de
derecho y del estado, Madrid, 191U.
(4) En las ltimas recerisiones de mis obras se opera con e,1 - a
distincin entre conceptos empricos y puros, intentando construir
sobre ella diversas polmicas; pero sin decir, que se vea al menos,
qu es propiamente lo que ellos entienden por esas dos categoras
de conceptos y cul es el criterio determinante de esa distincin en
que hacen tanto hincapi. `J. DINuE1, op. cit. ( 18 ri. 12); CO11 frntese 30 n. 1, y 21 n. 5, 94 n. 3 y 110 n. 3. KAUFMA:\ ,
Op. cit. ( 18 n. 12), esp. pg. 11. , No merece ser tenida muy en
cuenta la simple indicacin de que- los conceptos empricos son
aquellos que se forman por abstraccin y generalizacin de hechos
'jurdicos empricos. No slo porque la repeticin de la palabra
empirico-, que es precisamente lo problemtico, encierra esa de-
303
Veamos ahora de aplicar estas consideraciones a las doctrinas

de la Filosofa del Derecho.
De esa diversidad de que hablamos se desprende que toda investigacin jurdica depende de la materia condicionada de un orden jurdico dado y puede, al mismo tiempo, ser independiente de
esa materia en su cualidad peculiar de conocimiento cientfico. En
el primer aspecto, la jurisprudencia es una disciplina histricamente
condicionada y
- subordinada por su contenido a las palabras del que
dicta las normas jurdicas; el segundo punto de vista explica que,.
a pesar de se, pueda el estudio del Derecho existir como cienciasobre mtodos fijos e inconmovible que ni la palabra ni la conminacin del hombre pueden alterar un punto (5).
Podemos representarnos concreto de un Derecho determinado a
modo d un disco con sus varios anillos concntricos. Todos ellos
dependen del punto central, del concepto del. Derecho, y cada pun
finicin en un circulo vicioso, sino porque se cae en la fatal confusin de la investigacin gentica con la sistemtica (110 n. 3). Al
decir que una determinada manifestacin del concepto del Derecho
representa un concepto lemprico y no un concepto puro, se
parte de una distincin que debiera empezar por dilucidarse de por .
s en su sentado y alcance. As, pues, repetiremos aqu, de una manera clara y segura, el criterio lgicamente determinante de esa
distincin: un concepto emprico es aquel que cuenta entre sus
elementos esenciales un objeto perceptible por los sentidos,
mientras que un concepto puro es, por el contrario, una nocin que
forma de-por si una unidad perfecta como simple mtodo de or
denacin de una materia cualquiera. El concepto dela servidumbre,
predial, de la prenda, del contrato de compra, del delito de incendio, exigen necesariamente un objeto sensorialmente perceptible,
sin cuyo elemento esencial el concepto investigado sera incomple
to: todos estos son, pues, conceptos jurdicos empricos; en cambio, para-determinar en sus rasgos esenciales el concepto del Derecho nos basta representarnos una vinculacin permanente defines de cualquier gnero: por sto decimos que el concepto delDerecho, tal como lo hemos precisado ( 47), es un concepto puro.
Y el que.quiera negarlo, tendr que empezar por decir qu - es lo
iiiie en trminos generales entiende por conceptos puros. No se
paede conceder valor ni fundarrivnto intrinleco alguno a una crtica
que se base en la distincin entre conceptos jurdicos empricos y
puros, sin penetrar claramente en el criterio de esta distincin, en
su sentido y en su alcance.
(5)
VERDROSS,
des Gesetzgebers,
Zum Problem der Rechtsunterworfenheit

supra 48 rl. 5.
Wien, 1916.Cfr.
e ee c e e CC 0 000 00 00 00 0 0 52 11 5 5* * * ** * * * ,
302
304
R. STAMMLER
TRATADQ DE FILOSOFA DEL DERECHO
to de uno cualquiera de los anillos se halla determinado por las lneas trazadas desde el centro, que son las categoras jurdicas pu
ras. Y los diversos crculos representan loS conceptos jurdicos superiores e inferiores. Pero esta divisin s:o tiene un valor relatitivo, puesto que se trata esencialmente de materias condicionadas (6).
En todo concepto jurdico condicionado
se puede distinguir
su contenido y su alcance. El contenido
es la materialidad concreta de una voluntad jurdica, y se halla conceptualmente determinada por la peculiaridad de los conceptos fundamentales puros
del-Derecho. El alcance
est n relacin directa con el contenido:
cuanto menos materialidades concretas encierra un concepto, es
decir, cuanto ms circunscrito se halla su contenido, tanto ms noc']ones abarca, tanto mayor es su alcance (7).
116 -- FORMACIN DE LOS
CONCEPTOS JURDICOS. _
Pensar jurdicamente quiere decir": enfocar una voluntad como
voluntad jurdica. Se considera, piles, una aspiracin humana con-
creta desde el punto de vista del concepto del Derecho. Importa

aqu saber cul es el mtodo absoluto y determinante que para sto
.se debe seguir (1).
(6) La stira del cielo conceptual jurdido, que pinta JHERING,
Scherz und Ernst ( 18 n. 8) pgs. 245 ss., nace de la intuicin
con que su autor comprende la confusin_ qu se arma cuanto los

conceptos jurdicos condicionados se toman por conceptos
puros
como los matemticos y . no por simples reproducciones
de la materia de un Derecho histricamente dado. Lo que no se ve es que
existen tambin, al. lado de esos, otros conceptos jurdicos
puros,
sin los que no sera posible una ciencia del Derecho. 18, n. 10, 5.
BEKKER, Ernst und Scherz ber unsere Wissenschaft,
1892. El
MISMO, Grundbegriffe des .
Rechts und Missgriffe der Gesetzhung, 1910.V. tambin DONCKER,
Begrip en Dogma in de
Rechtswetenschap, Haarlem , 1889. Vr.NDT,
ma, en Jherings J. 22, pgs. 299 ss. FticHs, Rechtssatz und DogLogische Studien im
Gebiete der Jurisprudenz, 1920. '
(7) 013ERWEG, System der Logik
(5.a ed., de J. B. MEYER,
1882), 54.TR., IV, 6 y 7.
(1) G. RmELLIN, jun. Juristische Begriffsbildung,
1878. SIMMEL, Zur Methodik der Sozialivissenschaft,
en Schmollers
jahrb., 20, pgs: 227 ss. ELTZBACHER, berRechisbegriffe,
,
SPANN,
1900.
Zar Logik der sozialwissenschaflichen Begriffsbil-
305
Para explicar en sus caractersticas fundamentales la metodologa de los problemas jurdicos, tenemos que hacer en primer lugar
dos observaciones:
1. Los fenmenos jurdicos y los
conceptos jurdicos no
se deben intentar como si fuesen dos objetos independientes y contrapuestos. Una manifestacin jurdica
no es ms que una voluntad determinada por el concepto del Derecho. Y aun entraando la
materialidad concreta de una determinada aspiracin se halla y se
hall siempre condicionada por la nocin de lo jurdico.
Es un error corriente el creer que lo primero en el tiempo son
las cuestiones jurdicas, surgiendo luego como algo nuevo y aparte
los conceptos del Derecho que metdicainente las dominan. No
existen ni pueden existir nociones no concebidas. Toda nocin,
por vaga que sea, supone ya una ordenacin unitaria y forma parte
desde luego, como miembro subordinado, de la unidad de la conciencia. No podemos representarnos en modo alguno una materia
jurdica que no haya cristalizado ya en un concepto 'cualquiera (2).
Esta nocin jurdica brota de un golpe, en todas sus partes, como
una sntesis. Ni se adelanta la forma de un concepto, para llenarse
despus, dentro del tiempo, con la materia concreta propia de esa
nocin; ni se anticipan tampoco los fenmenos jurdicos escuetos
para venir despus de algn tiempo a incorporarse a ellos las imgenes de los conceptos jurdicos como algo nuevo:
Cabe s que la inteligencia crtica de la sntesis de un fenmeno
jurdico en cuanto a su aspiracin concreta y a su concepto condidonante, surja por diversos modos' con posterioridad a la nocin
vinculada Misma. Pero los distintos elementos conceptuados de esta
nocin jurdica aparecen siempre simultneamente.
2. Se sigue de aqu que el formar conceptos jurdicos concretos no es ms que poner en claro la sntesis que entraa toda no-
dung, en Festg. f. Neumaim, 1905. SALOMON, op. cit., (

69 m 2).
STAMPE, Unsere Rechts und Begriffsbildung,
1907. SLAWITS-CHEK, Beitrage zar offentlia-rechtlichen Begriffskonstruktion,
1910. KRETSCHMAR, op. cit. ( 3 n. 9). MANIGK, Irrtum und
Auslegung, 191;8-, pgs. 1-34; v. tambin, del mismo autor,
Willens-erklrung una'Willensgeschdft, 1907, pgs. 9. ss. LWENSTEIN,
Ler Rechtsbeg -riff als Relationsbegriff. Studien und Methodo- logie der Rechtswissensehaft, 1915._
(2) Cfr. 58 y
20
R. STAMMLER
cin jurdica. Todos los problemas de la jurisprudencia tcnica se

reducen a analizar los fenmenos jurdicos que son siempre y necesariamente sintticos.
Perola labor especfica del jurista no crea nada nuevo en cuanto a la materia. No es una fuente del Derecho.l. No tiene ms
Derecho dado en
mira que reproducir fielmente la materia de Un:
los rasgos conceptuales que la determinan (3).
Ni se crea tampoco que la ciencia del Derecho es en absoluto
libre en punto a la formacin de conceptos. El concepto fundaque
mental del Derecho y los conceptos fundamentales puros
de l irradian son desde-luego conceptos inconmovibles que en nada
puede alterar. Aparte de que la ciencia del Derecho se halla tambin necesariamente condicionada por la materia que elabora, pues
su funcin es fijar metdicamente los diferentes conceptos jurdicos cmo posibilidades de reducir a unidad una voluntad jurdica
dada (4).
117.UNIDAD DE LAS DOCTRINAS JURDICAS.
Hallndose todo lo jurdico condicionado por el concepto super dor y absoluto del Derecho, cuantas nociones tienen este carcter
forman en la unidad perfectamente delimitada. De donde se sigue
que todas las materialidades concretas inherentes al contenido de
un orden jurdicoslo se pueden reducir a conceptos jurdicamen
te determinados.
55 ss. PuciiTA, Pandekten

(3) THL, op. cit. ( 18 n. 5),
- II, ..Techtu.isszenschnik
1872)
1G.
RADBRuc,
RUDORFP,
ea.
de
(11.
22, pgs. 355 SS.
Arch.
f,
soz.
Wiss,
en
-,
als Rechtsschpfung
Bewhrte Lehre.
BLw, Das Recht, 10, pgs. 769 ss. HuBER,
Eine Betrachtung- ber die Rechtswissenschaf als Rechtsque-6
//e, - 1910. El mismo, Recht und Rechtsverwirklichung (v.
n. 1), pgs. 396 ss. Cfr. tambin 64 n. 1 y 83 n. 2.
, (4) Esto exige tres activiAd., rtiya illq(-parahle aplicacin
conduce a la formaCin de los conceptos jurdicos: observar, comparar y relacionar. TR. IV 3, pgs. 268 ss.; IV 20, pgs. 243. MA
NIGH, op cit. (cfr. n. 1).Como mtodo cientfico espedial propone
PoLLAck la simbologa: Perspektive und Symbole in Philosophi
und Rechtwis,senschaft, 1913 ( 81 n. 3). Cfr. tambin SCHLESIN - GER Geschichte des Symbols, 1912.
TRATADO. DE FILOSOFA DEL DERECHO
307
1. En el campo de la ciencia del Derecho nada tienen que

buscar las ciencias naturales, que operan de modo independiente
sobre las percepciones fsicas. Es cierto que la mecnica de los
fines jurdicos descansa como toda la vida y la actividad del hom
bre, sobre el mundo fsico que nos rodea. Pero estos objetos que se
hallan dentro del espacio son para nuestra conciencia volitiva sim
ples medios. Los problemas jurdicos que as surgen dejan siempre ;
enralid,tcosufanteqocbrduials
formas conceptuales circunscritas exclusivamente al campo de la..
voluntad. Ms sto no d-cide en cuanto al sentido de la voluntad
jurdica de que se trata, que slo se debe buscar y se puede encontrar exclusivamente en la direccin jurdico-teolgica {1).
Se nos muestra sto sobre todo cuando tratamos de desentraar la conexin causal de un acto humano de trascendencia jurdica,
simplemente como base de responsabilidad en materia de acciones
ilcitas. Nuestras leyes, lgicamentey de sto exclusivamente se
trata aqu, no pueden exigir una causalidad deMostrada con la
exactitud de las ciencias naturales, porque sto se escapa muchas
veces al conocimiento, sin que no obstante se pueda prescindir de
dar al caso una decisin jurdica; cuando el Derecho habla de una
necesaria conexin causal se quiere ms bien referir
, a ciertas reglas generales
que es probableque se den (2).
2." Origina siempre confusin el invocar la moral como ltima instancia en materias de Derecho. En primer lugar, no se sabe
en qu sentido se emplea la multvoca palabra moral ( 33).
Empleada por oposicin a lo jurdico, en cuanto marca la dis-'
(1) - Ejemplos: El robo de energa elctrica no es un concepto
la ciencias Hatul dleb, pues para saber si una apropiacion se ha
de sancionar con arreglo a determinadas normas de. Derecho penal
como - substraccin de energa elctrica, habr que atender exclusivamente al sentido de aquellas -normas jurdicas. El concepto jurdico de fruto no se puede determinar sencillamente .por 'las reglas
de la botnica, etc.
(2 v., por e.,.1, la acertada redaccin del 252 Cd.
El problema de la conexin causal se, sale, pues, del campo de la
Filosofa del Derecho,. porque afecta a las normas, de un determinado Derectio positivo. En cuanto al Derecho alemn actual
existe sobre sto una copiosa bibliografa. V. el resumen de ENNEcERr
Lehrbilch des brgerlichen Recht _ 235. FINGER, Lehr-
huch tics dentschen Strafrechts 54.
-'
e CC O CCI5 00 00 00 /5 0 , 00 55 ,1,3, 2 5 5
306
308
R. STAMMLER
309
tincin entre la voluntad tica y la social, slo puede aludir a la

vida interior del hombre aislado frente a la convivencia con sus
semejantes; en este sentido no se deber, pues, interpretar en cuanto a los problemas jurdicos que caen dentro del campo de la vida
social.
Y si, por el contrario, se entiende por moral lo fundamentalmente justo, la invocacin ser sin duda legtima, pero no establecer oposicin alguna con lo jurdico, sino que marcar un matiz
especial dentro del Derecho (3).
3. El Derecho se remite alguna vez a los usos, a la correccin y a otras reglas convencionales. No por ello se convierten
stas en normas jurdicas, sino que slo tienen valor en cuanto se
hallen sacrificadas por una diSposicin jurdica concreta (cfr. 42).
Y para reducir esta ltima a su concepto propio habr que atender
exclusivamente al sentido que ella misma entrae. No se puede dejar y determinar conceptualmente el contenido de una norma jurdica valindose simplemente de la ciencia del lenguaje y de otras
doctrinas convencionales (4).
4. Muchas veces se opone al punto de vista jurdico el econmico. Y no slo para hacer resaltar la divergencia de estos dos
rdenes d investigaciones de la vida social, sino tambin, de ordinario, para significar que el verdadero mtodo de la jurisprudencia
reside en lo econmico..Pero este Modo de ver conduce a resultados inseguros o desde luego falsos (5).
La elaboracin cientfica de las normas de un Derecho histricamente dado se llama desde antiguo construccin jurdica. La
finalidad de sta es desentraar una unidad de concepcin en
los diferentes problemas - jurdicos que sin cesar se plantean. Lo cual
exige una ordenacin metdica de los problemas de Derecho memediante conceptos fijos y claramente dilucidados. Para lograrlo, se
(3) 94 n. 3; cfr. 7.
(4) Ejemplo: Segn el 2.244 del Cd. civ. al ., deber intervenir un intrprete jurado para la redaccin de un testamento cuando
el causante declare que no domina el idioma alemn; cfr. n. 2.240.
El sentido de esta norma se ha de buscar exclusivamente en una
razn de Filosofa del Derecho. Nada importa, en cuanto al alcance y aplicacin de este precepto jurdico, que existan ciertas
dudas filolgicas sobre el concepto del idioma alemn y que la
filologa discuta la lengua a mie pertenezcan stas o las otras modalidades de expresin. Y puesto que las reglas de la gramtica
pertenecen evidentemente a las reglas convencionales ( 38 n. 4),
se les debe aplicar tambin la norma del 42 en cuanto al predominio del Derecho sobre ellas.
(5) La legislacin y la doctrina jurdica actual 'emplean la palabra econmico en un triple sentido y siempre de un modo vacilante y ocasional: a) Se habla de la importancia '<econmica del
cheque, de la letra de cambio y de otras instituciones jurdicas, alu-
qiendo con sto a su aplicacin cuantitativa y siempre 'idntica,

desde el punto de vista de los fenmenos sociales de masa ( 58).
En el mismo sentido hablan las leyes del fin econmico de un negocio jurdico, refirindose tambin a un cierto desplazamiento
cuantitativo patrimonial. b) Trfico jurdico econmico (v. esp.
Cd. civ. al ., 22) quiere decir adquisicin de dinero o de venta
jas pecuniarias. c) Y , finalmente, cuando en la jurisprudencia se
dice que un cierto resultado alcanzado econmicamente no es jurdicamente deseable, v. gr., a propsito del enriquecimiento injusto, a tenor del 812 Cd. civ. al ., se alude sencillamente a la
diatincin entre Derecho positivo y Derecho justo ( 50). DERTMANN, Die bolkswirtschaffiche Bedeutung des BGB., 1900.
(6) V. 56 y 35 n. 6 y 147. Adems, HEDEMANN, en Deutsche Jur.-Zeiinng, 26, 26 ss. El MISMO, Einfhrung zuNIPPERDEY, Kordrahterungszwang, Schriften des Instituts fr Wirtschaftsrecht, Jena, 1920. SCHACHIAN, Die Besteuerung des Vermgenzuwachses, 1920, pgs. 16 ss.
No se debe olvidar que la Economa social se halla siempre

lgicamente condicionada por una determinada regulacin jurdica ( 55). De donde se sigue que en la jerarqua lgica los conceptos juridicos son el prius necesario de todas las nociones econmicas sociales. Por sto no podemos derivar del campo econmico los conceptos en que se condensa la regulacin jurdica.
Las nociones econmicas son siempre aplicacin prctica de stos
y su manifestacin concreta. Pueden s ofrecer la ocasin exterior
y movernos a investigar ms precisamente el sentido que abriga un
concepto jurdico, pero para descomponer cientfiCamente la sntesis que todo concepto jurdico encierra tenemos que prescindir
de toda exterioridad y penetrar crticamente en la unidad de determinacin lgica que entraa (6).
II.
La construccin jurdica.
118.LA UNIDAD EN EL DERECHO.
311
R. STAMMLER
procede, como ya se ha dicho ( 116), descoinponiendo el contenido

de las nociones jurdicas y viendo qu formas conceptules puras le
determinan lgicamente. Todos los hechos jurdicamente regulados
de la convivencia humana se han de reducir, pues, a los conceptos
2. La actividad cientfica de que hablamos tiene por finalidad

esclarecer lo contenido en un Derecho determinado. El juicio constructivo del jurista no podr nunca, por consiguiente, llegar a un
resultado distinto del de la norma jurdica concreta cuya posible
concepcin unitaria examina. Los conceptos que entraa se debern
reproducir con toda precisin, tal como se contienen en los fines investigados.
Ser, pues, siempre un vicio de construccin jurdica que sta
simplemente en cuanto tal construccinquiera elevarse hasta
emitir un juicio intrnseco sobre el orden jurdico que elabora.
Desde el punto de vista de la simple construccin jurdica no
puede haber una teora justa que se imponga al legislado': (3).
La legitimidad intrnseca de una norma jurdica slo se puede
demostrar a la luz de la idea del Derecho (4).
310
t.
fundamentales del Derecho (1). ,
slo
puede ser reEsta labor de la jurisprudencia tcnica, qu ,
productiva ( 116), se halla sujeta necesariamente a dos -restricciones: _
1. Lo quebradizo de la materia condicionada del Derecho no
permite reducirla en toda su integridad a reglas de un alcance abso
luto. Todo lo que se puede intentar con mayor o menor fortuna es
obtener frmulas relativamente generales, nunca resultadds de
absoluta pureza; absolutamente puros' slo lo son las formas de
nuestros pensamientos que llamamos los conceptos jurdicos fundamentales (2).
119:CARCTER JURDICO DE UNA VOLUNTAD.
(1) IHERING, Geits des romischen Rechts ( 118 n. 10, 5."),

II, 39-41. PFLRscHE, Methodik der Privatrechtswissenschaft,
1881. - PoLLocm,,The met7zods of luri,sprudence,, London, 1882.
LOENING, Die konstruktive Methode in dem Gebiete des Verwaltungsrechts, en Schtnollers Jahrb. 11, pgs. 117 ss. WENZEL,
Beitrdge zur Logik der Sozialwirtschaftslehre, 1894. WURZEL,
30 n. 3).
Das juristische Denken, 1904. AFFOLTER, op.
DERTIvIANN, Entwicklung - ider deutschen Privatreclztswissen
schaft in' den letzten 25 Jahren, en Jur. Lit. Bl., 25, pgs. 97 ss.
KRETscHmAsz, op. cit. ( 3 n. 9). WOLFF, Rechtslogik, en Zeitschr. f. off. Recht, I, pgs. 508 ss. EHRLICH, Die juristische LoArch. f. d. Ziv. Praxis, 115, pgs. 125 ss. HUBER, Op. Cit.
gik,
( 6 n. 1); pgs. 377 ss.FucHs, Die Gemeinschdlichkeit dr
konstruktiven Jurisprudenz, 1909. Obra metodolgicamente os-
cura, que confunde los errores aislados con la investigacin cientfica del Derecho en general, sin contribuir en nada a darle base
critica. &ALMEA, Die Transszendentale Methode der Recidspldlosophie und a'er Begriff des Rechtsverfahrens, en Zeitschr. f.
pgs. 486 ss. Sobre los ptoblemas de la metodologa
off. Recht,
se ha entablado una larga polmica entre KELSEN y S \ NDER . V. el
libro del primero: Der soziologische und der juristiche Staalslbegriff,1,922, y el del segundo. &fat und Recht, 192'2, y los va, rios artculos publicados por ambos en los ts. II y III de la Zeitschr.
f. off. Recht. Adems, FLIX KAUFMANN, Logik und Rechstwis-
senschaft. Grundri,ss eineS Systems der reinen. Rechtslehre,
1922.7-Cfr. 115 in 3, 121 n. 3, 136 n. 1 y 147 n. 1.

(2) Al exponer un Derecho positivo y limitado se prodiga a veces ms de lo debido la hermosa palabra. teora, aplicndola a doc4"
1 pro
Para tratar cientficamente un problema jurdico cualquiera es

necesario investigarlo en sus relaciones con otras normas jurdicas.
Slo examinando esta mltiple materia se lograr obtener cumplidamente la unidad de concepto que se investiga.
trinas que slo encierran una relativa generalidad. As, se habla,
v. gr., de las teoras de la voluntad y la declaracin, en que se con
densan las formas de nuestro Cd. civ., 116-120; de las teoras
de la aceptacin, de la recepcin y del reconocimiento, con referen
cia tambin al Cd. civ., 145 ss.; de - las teoras de la culpa y del
riesgo en cuanto a los fundamentos de la obligacin de resarcimiento de daos segn un determinado Derecho positivo.Y esta ense
anza crtica de la relatividad de todas las doctrinas jurdicas condicionadas por la materia nos-hace ver tambin el vicio metodolgico
que se comete al hacer encajar nuevas instituciones jurdicas en
conceptos jurdicos condicionados ya existentes, viendo, v. gr.: en
los gravmenes reales (Reallasten) las servidumbres de Derecho
germnico, en las expropiaciones una venta forzosa, etc.; 'cfr. en
anlogo sentido el intento de D. 46. 1. 36 (sobre este , pasaje, vase
Die Obligation, 1875, pgs 51 s
L.9 eillpio,
impuslunivalt lUgILd ue Id transmisron
de crditos: WINDSCHEID, 329 n. 10. Pretendido principio de la
admisibilidad de la representacin inmediata: EL mismo, 73. Proclamacin de las llamadas teoras de la creacin o del contrato con
supuesto valor absoluto en cuanto a los ttulos de crdito, etc. Muy
bien; a este propsito HABRUCKER, op. cit. ( 115 n. 3).
(4) Como se sigue del 4; cfr. 2, 83 y 94.
312
R. STAMMLER
Esta observacin tiene una especial importancia en cuanto a la

supremaca y a la subordinacin de conceptos jurdicos superiores e
inferiores. A este propsito se ha formado la expresin del carcter jurdico de una voluntad. Concepto superior situado en el camino que va desde una voluntad jurdica determinada al concepto
central del Derecho (1).
La investigacin de estos conceptos superiores es un problema
concreto, que se puede desenvolver con arreglo a la siguiente orientacin metdica. El problema surge dentro ya del conocimiento de
la materia del Derecho que se elabora. Se ofrecern diferentes posibilidades de construccin, entre las cuales habr que elegir. Para
ello, se deber descomponer el objeto cuya naturaleza jurdica se
investiga en los elementos conceptuales que integran su nocin, separando los conceptos - fundamentales puros aplicados de la materia
concreta y condicionada de su contenido. Con los conceptos superiores obtenidos se proceder del mismo modo, eligiendo aquel er!
que se encuentren como elementos condicionantes los mismos conceptos fundamentales puros que en el objeto que se trata de investigar (2).
(1) 13ibl. v. en 115 n. 6 y 118 n. 1. WINDSCHEID, 24 n. 2.
(2) Para saber, por ej., si el arrendamiento, en el actual Derecho civil, es real u obligacional, habr que ver si en el modo concreto en que se determinan recprocamente en esa relacin las voluntades los sujetos de derecho aparecen los conceptos fundamentales
puros que constituyen una u otra de aquellas dos posibilidades; habr que ver, por tanto, si, aquella institucin se puede concebir
como una solucin jurdica frente a la
colectividad de los sometidos al Derecho o como un lazo jurdico
vincula a ciertas.
prestaciones entre determinados sujetos deque
derecho. La naturaleza jurdica del patrimonio social, segn el Cd. civ. al ., 719, es,
otra que la de la comunidad por cuotas del 741; el primero se caracteriza por ser una propiedad colectiva (regulada, legalmente en
Cd. civ. suizo, arts. 652-654), puesto que en las instituciones jurdicas que se trata de construir intervienen de un modo determinante los conceptos fundamentales puros, esenciales en este ltimo
concepto: los sujetos de derecho
vinculados en esa relacin jurdica slo tienen la facultad de
disponer del objeto de derecho en
cuestin como colectividad.
313
120. - REGLAS DOCTRINALES PARA LA CONSTRUCCIN JURDICA:

El esclarecimiento crtico de los conceptos fundamentales puros
nos muestra las condiciones necesarias sin las cuales no es posible
poner unidad y orden en materias jurdicas. Para que una construccin jurdicamente sea cientficamente slida deber siempre cimentarse sobre los conceptos fundamentales puros del Derecho (1).
Este pensamiento puede tambin expresarse mediante algunas
indicaciones doctrinales que servirn de orientacin (2).
Son las siguientes, siguiendo el orden de los conceptos fundamentales puros de todo Derecho:
1.a En toda cuestin jurdica hay que ver quin es tratado
como fin en s segn el Derecho de que se trate, y qu como simple medio.
2.a Todo Derecho se debe concebir como una trama de relaciones en que varias voluntades son determinadas como medios y
fines entre si con arreglo a la voluntad jurdica vinculatoria.
3.a Las voluntades jurdicas vinculadas entre s como medios
y fines se hallan subordinadas a una voluntad que lleva en s su
propio fundamento.
4,a En la dinmica de la vida jurdica se debe ver una serie de
alteraciones producidas n cuanto a los fines jurdicos perseguidos.
(1) El buscar derechos sin sujeto (WINDSCHEID,
49 n. 3) es
una investigacin condenada al fracaso ya de antemano, porque la
dilucidacin cientfica de toda voluntad jurdica hace inevitable la
categora del sujeto de derecho. Es un prius necesario, dada la
naturaleza del Derecho como una modalidad de la voluntad ( 30).
V. supra 111 n. 4. No es exacto definir el concepto de servidumbre como un derecho real de disfrute sobre una cosa ajena,
para aadir a rengln seguido que se puede constituir tambin sobre cosas propias. V. sobre esto HABRUCKER, Rechtsenzpirie una'
Rechtstheorie ( 115 n. 3), pg. 44.-Ese vicio lgico en que se cae
es inevitable, porque la indicada definicin de la servidumbre conduce a una va muerta. Y slo puede sustituirse por un anlisis que
determine la institucin de las servidumbres con ayuda de los concepios fundamentales puros del Derecho.
(2) No ahaden nada nuevo a lo que ya sabemos, sino que formulan de un- modo 'ordinario el resultado de nuestras consideradones.
314
TRATADO DE FILOSOFA DEL DERECHO "
R. STAMMLER
SECCIN TERCERA.
LAS NORMAS JURDICAS

I.--Su estructura.
121.NORMA JURDICA Y CONCEPTO JURDICO.
La norma jurdica es un juicio hipottico (1). Consta de requisitos y de efectos en cuanto que condiciona una cierta voluntad jurdica a un determinado" hecho como a su fundamento jurdico (2).
Para expresar claramente una norma jurdica hay que pensar
cmo cabe determinar unitariamente una voluntad jurdica concreta. El mtodo lgico de ordenacin no se distingue, pues, genricamente, del que se utiliza para dilucidar un concepto jurdico.
conEn cada norma de Derecho se puede ver a la vez un especial
cepto jurdico: as, v. gr., de la norma segn la cual la voluntad
de un sujeto puede, mediante determinados requisitos, hacer nacer
efectos jurdicos para otro, se desprende el concepto jurdico de la
representacin; y viceversa, cada concepto jurdico se puede
traducir en una norma de Derecho: as el concepto de la herencia, por ej., implica la norma jurdica a tenor de la cual al morir
una persona su patrimonio se trasmite en su totalidad a otra. La diferencia entre la norma jurdica y el concepto jurdico no est,
pues, en su esencia ni en su contenido; sino en el modo de u.->ai
Lo que los separa, de una manera relativa, es que en un caso el
(1) Cuarto mandamiento (2. Moiss, 20, 12): Honrars padre
madre que el Seor tu Dios te ha - dado para mientras vivas en la
ierra (v. 32 n. 2).Leges XII tabularum, tab. V: Si intestato
-
morder, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus

liara habeto --Cd civ. al . 607 El que haya recibido dinero u
otras cosas fungibles en concepto de prstamo, se halla obligado

a restituirle al prestamista tras tantas cosas de la misma especie y
calidad.No siempre aparece con tanta claridad de la formulacin
de la norma jurdica este carcter de juicio hipottico que todas
contienen intrnsecamente. , TR , IV, 12.
(2) THUll., op. cit. (v. 18 n. 5), 33. THON, Rechtsnorm
und subjktives Recht ( 19 n. 3). WINDSCHEID, 37. ROGUIN, La
n. 3).
regle de droit, Lausanne, .1890. BRODMANN, op. cit. ( 19
op.
cit.
pgs.
19
SS.
SOMLO,
18
n.
13),
NICOL-SPEYER, op, cit. (
( 18 n. 13), pgs. 191 ss.
315
punto de vista unitario slo se concibe como enfocando una volun'tad jurdica, mientras que en el otro caso se considera como contenido de una -voluntad jurdica la interdependencia de varios miem.
bros vinculados. No tiene, por tanto, razn de ser el pregunta -r si son antes las
normas jurdicas y de ellas salen los conceptos en una fase de
tiempo posterior, o si, por el contrario, existen con anterioridad los
conceptos jurdicos tara agruparse luego en normas; unos y
otras aparecen simultneamente en nuestras nociones. Y otra vez
ms se repite aqu nuestra observacin: el contenido de nuestra
conciencia, siempre simultneo, se ha de analizar y determinar
metdicamente mediante la reflexin crtica.
122.CLASES DE NORMAS JURDICAS.
Las diferentes normas jurdicas se distinguen por las peculiaridades de su contenido. Para exponer un Derecho procuraremos
atenernos a un plan con arreglo al cual podamos ordenar sus normas. Habr, pues, que,ver,de qu modo cabe sistematizar el contenido'de un Derecho dado ( 133 ss.). Pero un problema distinto es el de saber si las normas jurdias se puederLclasificar de un modo abSoluto, de tal manera que
esta clasificacin sea adaptable a todo Derecho posible.
En este sentido, se ha distinguido entre normas jurdicas nega_tinas ir, , facultativas, dividindose estas ttimas a su - vez en per-
misivas, imperativas y prohibitivas (1).

Pero esta clasificacin se presta a graves reparos. Las formas
conceptuales del imperativo y de la prohibicin jurdicos no se
aplican solamente cuando se reconoce una tacultad a un sujeto, sino
que se manifiestan de un modo general en toda voluntad jurdica (2).
Ninos dice. tampoco qu sentido , e atribuye a la perrne,ion
uL, op. cita ( 18 n, 5) 34 ss. WINDscHEID, 27.
1:ategorische uncl disjwildiue Nohnen, en Arch. t. (517.R.
1. pgs. - 162 ss. SCHOETENSACK, Die Arfen der Rechtsstze,Ger.
83, pgs. 2 ss.
Fuois, Logische Studien in Gebiete der Jur i.sprudenz, 1. Hft., 1920.
(1)
(2) Forman parte del cuadro de los conceptos fundarnentalment.' sintticos, 112. TR., pg. 567.--THoN, op: cit. ( 19 n. 3).
'ISCHER, o/) Cit; ( 111 n. 8), pg ,-, 1 7
316
R. STAMMLER
jurdica. Y sobre todo, no se ve en esa tentativa un principio fija

de clasificacin que sirva de base a la enumeracin indicada.
Una clasificacin absoluta de las normas jurdicas slo puede
basarse, en realidad, sobre las categoras puras del Derecho. Slo
stas nos pueden dar, dentro del campo jurdico, los mtodos fundamentales y permanentes aptos para ordenar y compendiar una
materia cualquiera de Derecho. Podremos, pues, formar tantas clases de normas jurdicas, en trminos absolutos, como conceptos
jurdicos fundamentales hay.
No ofrece gran inters el detenerse a examinar la - posibilidad
de estas clasificaciones en cuanto a la exposicin compendiada de
rdenes jurdicos histricos; bastante ms importancia tiene, en ese
sentido, el problema indicado al principio de este prrafo.
Pero esta distincin, por la confusin que encierra, no puede disipar la objecin apuntada. Para sto, es necesario distinguir los
conceptos jurdicos puros y los condicionados ( 115). En cuanto
a los primeros nada tiene que decir el legislador; los segundos, en
cambio, se hallan por entero a merced de sus dictados:
El legislador querr, en cuanto tal, proceder jurdicamente,
bajo la accin del Derecho.. por sto se halla subordinado a las categoras necesarias del pensar jurdico, que l no puede crear, sino
simplemente aplicar.
En cambio, los conceptos jurdicos condicionados no hacen
ms que indicar el contenido de un orden jurdico determinado,
contenido que debern reflejar del modo ms claro y preciso. Por
sto su formulacin se deja, como es natural, al arbitrio de aquel
de quien procede el orden jurdico de que se trata, el cual se habr
de servir para ello, necesariamente, de los conceptos fundamentalee puros, como lo exige la estructura lgica de los conceptos jurdicos condicionados ( 116). Y cabe tambin que el legislador al
definir incurra en error ; es decir, que se enrede en su contradiccin
consigo mismo, como le puede ocurrir a todo el que crea una obra
del espritu (4).
123. : NORMA JURDICA Y DEFINICIN.

Hay normas jurdicas en las que se dice en qu sentido quiere
el legislador que se entienda un trmino cualquiera usado. Son stas las que alguien ha llamado normas jurdicas conceptuales (1).
Cuando se trata simplemente de explicar el significado de' una
palabra no surge, por lo regular, dificultad alguna_ Pero el Derecho, muchas veces, no se conforma con este mero papel de diccionado, y se pronuncia sobre la significacin intrnseca de un precepto jurdico, segn las notas permanentes que se determinan.
No suscita sto ciertos reparos y se debe hallar sujeto a ciertos.
lmites? (2).
Se ha intentado distinguir entre ley y Derecho, diciendo
que la ley nace de un poder poltico, que es un precepto imperativo, mientras que el Derecho nace de una potencia espiritual, y
no es en el fondo ms que un juicio sin otra eficacia que la de su
autoridad; por sto el Derecho se concluye, .debiera hallarse
confiado exclusivamente, en su verdad y en su conformidad, a un
poder espiritual, es decir, a la jurisprudencia (3).
(1)
THbL, op. cit. ( 122 n. 1), 35,EISELE,
Unverbindlicher Gesetzesinhalt, 1885 ( 41.n. 7).
(2) D. 50. 17, 202: Omnis definitio in inri civili periQulosa
est: parum est enim, ut nom subvert posset.
(3) BRINZ, op. cit. ( 3 n. 9).
317
11.enmo se jiractican las normas jurdicas.
, 124 . REQUISITOS JURDICOS
Y EFECTOS
JURDICOS.
El juicio hipottico que representa -toda norma jurdica no afecta

a las alteraciones fsicas producidas dentro del espacio. No se trata
de una articulacin de ciertas causas activas con sus efectos nece
sarios, ni de fenmeno alguno dentro del espacio, sino de aspiraciones humanas. La labor de la ciencia es concebir y dominar cientficamente el contenido de estas aspiraciones tal como se manifesta en
la voluntad del Derecho. Y para esto no sirve la categora de la
causalidad, sino la relacin de medio a fin (1).
(4) TR. IV 14, RSCHLOSSER, op. cit. (" 12 n. 14), pg. 102:
Sobre las definiciones en el Derecho.V. tambin 91 n. 16.
(1) MAI\uGit, Das Anwendungsgebiet der Vorschriften fr
die Rechtsgcsrshafte, 1901, pgs. 4 ss. El MISMO, Uber Rechtswirkungen und juristische 'Tatsachen, en Abh. d. Knigsberger
Z.i Grinneruno an Kant, 1904, pgs. 145 ss. (reproduc. en
Jherings Jahrb., 49.b pg. 459 n.
318
R. STAMMLER
Un requisito jurdico, como primer miembro de una norma jurdica, implica, pues, una transformacin de los fines existentes que
hace necesario un nuevo medio (2).
Estas alteraciones de estados de cosas jurdicamente regulados
se llaman hechos jurdicos. Se deben deducir del contenido de un
orden jurdico concreto y se hallan condicionados. por el concepto
fundamental del fundamento jurdico ( 111).
La articulacin entre los dos fines, el anterior y el actual, se
establece por medio de una nocin jurdica permanente: asi, v. gr.,
en la doctrina de los posibles hechos de adquisicin de la propiedad
se contiene este concepto en funcin determinante. Toda nocin de
una transformacin jurdica implica algo permanente, de que se desprenden elementos vriables para ser utilizados por otros.
Los efectos jurdicos, segundo miembro en.las normas jurdicas, represent'aritransformaciones de relaciones jurdicas, como
se desprende del esquema de los simples conceptos fundamentales
del Derecho ( 111). El contenido variable de un Derecho histrico,
cuya dinmica y cuyo curso se estudian, slo se puede determinar
de un modo definitivo mediante ese concepto fundamentalmente dicho-, puesto que se trata cle'complernLutar la Linterior forma conceptual del fundamento jurdico (3).
125.LAs LLAMADAS' FICCIONES JURDICAS.
Se llama ficcin en Jurisprudencia, desde antiguo, un supuesto jurdico que se basa en algo-que en realidad no existe. Lo, juri,(2) Es evidente 'que bajo esta mecnica se desenvnel \ e un
proceso natural, pero encauzado y determinado desde el punto de
la muerte cle lin linnihri. crin
El nacimiento
vista
tambin hechos jurdicos, que ,en cuanto al Derecho no tienen valor
como alteraciones en el mckr,n de fines y medios establecido,.
TR., IV, 15, pgs. 326 ss.
(3) Los diferentes tipos de contratos se distinguen por 1, -,
efectos que producen.- Y se puede hacer esto porque el proceso Jurdico se desenvuelve en una cadena incesante. As se distingue,
atendiendo . a los efectos.actados, si se trata de una compra, de un
arrendamiento. de una donacin, etc. Y a estos tipos contractual, s
as fijados se incorporan luego nuevos efectos en otros sentidos. 1.1
esquema del juicio hipottico como peculiar de las normas jurdic
no se altera por esto: si se ha contenido ste o aqul deber, sta :
aqulla facultad, se producir tal o cual efecto.

tas romanos clsicos hablan mucho de ficciones (1), y de ellos ha
pasado el tema a la doctrina posterior. Pero el sentido del problema
ha oscilado bastante.
As, se ha credo que el uso de esto que llamamos ficcin proceda necesariamente de la fantasa; no puede admitirse esto, que
equivaldra a proclamar una falsedad a sabiendas, trayendo el en
gao a las cosas jurdicas*(2).
Se esconde aqu un vicio metdico fundamental que importa
cientficamew e descubi I .
El que el legislador disponga que una cosa se haya de regular
como si se hubiere producido con eficacia jurdica de otro modo
o en otro tiempo, no es ms que una frmula abreviada para ex-,
presar una determinada voluntad jurdica. Por razones de simplificacin, se hace encajar el caso en otra voluntad jurdica cuyos efectos se hallan ya marcados. No encierra ninguna contradiccin el que
se atribuyan los mismos efectos a hechos distintos. En materia de
requisitos y de efectos no se trata de una serie causal determinada
nicamente, sino de la transformacin de fines y medios ( 124).
Y no se exige irrevocablemente que un medio se adscriba siempre
a una situacin dada: cabe muy bien que el -mismo medio se elija
para la consecucin de diferentes fines; y puede haber motivos
para hacerlo as en inters de la armona de un determinado fin
como una lnea de orientacinmarcada.
Se ha sostenido con gran calor que la ciencia del Derecho no
tiene facultades para acoger en su seno las llamadas <ficciones
legales y ponerlas en circulacin contrastadas con su sello propio.
Las ficciones del legisladorse dice'- no pueden servirle a la "
ciencia jurdica para concebir y explicar la vrdad.
No se ve que en materia jurdica slo hay una <verdad por
encima e independiente de las normas de, un Derecho dado, que es
Leg, G. IV, 3 ss., II, 12, 5. -D. 25. 2. 1 y 18; 399:.3. 15. pr.
(21 BLow, Zvilprosessualische Ftletionetz und Wahrhealen, en Arch. f. d. Zivil. Prasis, 62, 1 SS.--WINDSCHEID, 67
n 5. WALLEscHEsK, op. cit. (1111 n. 4), pgs. 137 SS. MENMANN.
Prolegomena zu einem System des Verrngenrechts, I, 1903,
4. A. FISCHER, Fiktionen und Bilder in der Rechtswissen,schaft, en Arch, f. d civil: Praxis,117 pgs.143 ss.-0. FISC'HEIZ,
Sein und Schein 1 .17; Rechtsleben, en Intertzat. IVochenschrift,
13, 11, 1909.
320
R. STAMMLER
la de la teora pura del Derecho. Y en sta no se plantea para

nada el problema de las ficciones y da la formulacin de normas
como si,> concurrieren ciertos factores condicionados (3).
Pero en cuanto a la Jurisprudencia tcnica, sta no tiene por
qu renunciar al empleo de frmulas resumidas que le eviten las
molestias de descripciones detalladas ms prolijas. Hay relaciones
jurdicas tan intrincadas, que no pueden formular compendiadamente sino con ayuda de una de estas frmulas , sencillas: tal, v. gr., la
atribucin de la personalidad jurdica a una.asociacin para reducir
a una perfecta unidad las relaciones jurdicas de los miembros entre
s y frente a terceros ( 111, n. 6). As, pues, las llamadas ficciones en la trama conceptual de la ciencia del Derecho, no son fal(3) VAIHINGER,Die Philosophie du Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religioscn Fiktionen der Menschheift auf Grund eines idealistischen Positivismns, 1911 (5-6.a
D. 1920). El mismo autor recoge sus conclusiones en Deutsche
Philosophie der Gegewart II, pgs. 200 -ss. (1921). Consagrados
especialmente a esta doctrina: Annalen der Philosophie, n. de
1919. Ofrecen un inters especial para los problemas aqu tratados las obras siguientes: STERNBERG, en Kant-Studien 16,
pgs. 328 ss. REININGER, en Jahrb. d. Philos. Ges. a. d. Univ.
Wiers, 1912, pgs. 1 ss. SCHULTZ, en Kant-Studien, 17, pgs. 85 ss.
LINDSTAEDT, Grundwissenschaftliche Kritik der Hauptbegriffe
von Vaihingers Philosophie des Als Db, tesis doct. Cireifswaldss 1914: PAGEL, en Krit. Viertejahresschrift 53, pgs. 163 ss.
STURM, Fiktion und Vergleich in der Rechtswissenschaft, 1915.
EL MISMO, Die Unfruchtbarkeit des . Unw abren, 1915, v. tam-. .bin del MISMO., Irrtutn und 1?echtsschmerz, 1920. BRENER, Die
Lehre vom unrichtigen Recht, en Gers. 80, pgs. 395 ss. L1CHERT, Wie ist kritische Philosophie iiberhaupt mglich ?,
1919, pgs. 120 ss. (cfr. 68 n. 5). KRCKNIANN, Wahrheit und
Unwahrheit im. Recht, en Ann. d. - Philos. I. EL Mismo, en
Zeitschr. f. Strafr. wiss. 37, pgs. 353 ss. EL Mismo, en Arch. f.
civil. Praxis, 114, pgs. 143 ss. FRANZ, Das Realittsproblem in
der Erfahrungslehre Kants, Erg-Hft. der Kant-Studien, n. 45,
1919, pgs. 44 ss. SAUER, Rechtswissenschaft und Als Ob-Philosophie, en Zeitschr. f. Strafr. wiss. 41, pgs. 423 ss. SALomoN,
Die Rechtswissenschaft und die Philosophie des Als-Ob, en
Arch. f. Rechtsphilos, 13, pgs. 227 ss. FISCHER, Fiktionen und
Bilder in' der Rechtswissenschaft (v. n. 20 supra). KELSEN, Zur
Theorie der juristischen Fiktionen; en Ann. der Philos. I,
pgs. 630 ss. MALLACHOW, Rechtserkenntnistheorie und Fiktionslehre. Das Als-Ob, en las, 1922;
321
seamientos de hechos naturales, sino simples frmulas, tiles y a

-veces necesarias, para compendiar una voluntad jurdica (4).
126.NORMA JURDICA E INSTITUCIN JURDICA.
La exposicin de un Derecho positivo comprende una suma de
instituciones jurdicas. Por institucin jurdica se entiende la

reproduccin de una relacin jurdica que se presenta con idntico
-contenido en diferentes normas de Derecho: v. gr., la institucin
jurdica de la propiedad en el Cdigo civil (1).
Para desentraar estas instituciones jurdicas hay que valerse
de los conceptos fundamentales del Derecho. No se trata de describir conceptos inconmovibles que irradien necesariamente de la
nocin misma del Derecho, sino de normas jurdicaa desenvueltas
como juicios-consumados. En estas materias condicionadas que un
Derecho contiene se observa como institucin jurdica una identidad dada. Es un problema concreto de solucin siempre relativa (2).
SECCIN CUARTA
LA FORMULACIN JURDICA
.
La tcnica del Derecho.
127.DERECHO PREFIJADO Y DISCRECIONAL.
Tcnico es todo estudio que se limite a un fin concreto (1); terico, por el contrario, cuando las nociones que el conocimiento ,
abarca se ordenan reducindolas a unidad absoluta. Una teora,
(4) Sobre el empleo de estas frmulas llamadas ficcion en
nuestro Cd. civ., v. el resumen de KIPP en WINSDHEID, I, pg. 307
y p. 680, i. f. Cfr. tambin Cd. civ. al . 164, 2, y los casos de la
llamada cesin.ficticia. STAMMLER, Recht der Schulverhltnisse
( 93, n. 4), 55, pgs. 201 ss.
(1) SAVIGNY , System des heutingen rmischen Rechts,
PUCHTA, Kursus der Institutionen, 1841 (8.a ed.,
1840, I,
de KRGER,176), I, 6. THbL, op. cit. ( 18 n. 5), 41-43.
WINDSCHEID,T7 a.
(2) BEKkER, Was sind geistige Realititen?, en Arch. f.
Rechtsphilos, I, pgs. 185 ss.
(1) But ,as for operating according to rules and by the help of
21 '1.
ql
il
R. STAMMLER
(en el sentido preciso de esta palabra)- es, pues, una modalidad de

ordenacin que comprende todas las nociones posibles (2). Esta
condicin fundamental (o forma pura) de ordenacin siempre idntica se puede desentraar mediante la investigadn 'crtica. Y toda
investigacin tcnica que tenga un verdadero valor intrnsico sloprovisionalmente se hallar aislada, pues en ltimo trmino tendr'que basarse en una teora. En materia de Derecho slo cabe
una tcnica especial por lo que se refiere a la formulacin de las
normas jurdicas (3).
La doctrina que' a esto se refiere tiene un alcance absoluto. El
Derecho es una voluntad vinculatoria ( 36), y, por tanto, slo
puede manifestarse dirigindose a varias personas; todo orden jurdico implica, pues, por esencia, la necesidad de una formulacin
( 114 0. Y como la expresin de un pensamiento entraa su contenido y respecto de ste cabe en materias jurdicas una doctrina
absoluta a base de las formas puras que constituyen la unidad de
ordenacin, ser tambin posible una teora de la formulacin del
Derecho.
Todo Derecho encuentra expresin en forma de normas juridicas (4). Para ello habr ide armonizarse con el curso histrico de
los acaecimientos jurdicos y deber, por tanto, tener en cuenta futuras posibilidades que hayan de exigir la intervencin del Derecho.
De esta doble consideracina saber, que se trta- de la fol mulageneral forms, uhere of the original principies and reasons are not
understoot, this is to be steemed mereley technical. BERKELEY,
The analyst 47 Works ed. by Fraser, Oxford, 1871, III, pgi
na 288.
(2 'lk7 familin S 148Ya hemos advertido en .1118, n 2, que
la palabra teora se ha desvirtuado en su verdadero matiz.
Rst., 1.
(3) RR., pgs. 252 SS. GUTHERLET, Studien zu - Gezetzes
technik; 1908. El mismo, en Schweizer. Zeitschr. Strafr., f. 20,
pgs. 346 ss. BIERLING, Prinzipienlehere ( 18 n. t8, n. 13), 4, pginas 428 ss. TESAP, Gesetzestechnik und Strafrechtsschuld, en
Zeitschr. f. Strafr. wiss: 32, 'pgs. 378 SS.
(4) V. 120. Y tal ocurre tambin necesariamente en cuanto a
los negocios jurdicos. Tratndose de declaracioneS unilaterales de.,
voluntad no puede esto ser dudoso; el testamento, v. gr., dispone:
si yo muero, etc. En materia'de contratos se presenta el mismo fe - -;
nmeno en cuanto a l oferta y a la aceptacin: si aceptas tal, se
producir el efecto siguiente
'
ql
323
cin de normas jurdicas, con sus requisitos y sus efectos, que necesariamente se debe contar con posibles alteraciones ulteriores
se deduce un doble modo de dar expresin a la voluntad jurdica.
Cabe, en efecto, determinar de dos maneras los futuros acaecimientos en cuanto requisitos para_que los
efectos jurdicos se
produzcan: 1. Se puede indicar desde luego con toda precisin
el acaecimiento concreto de que se trate, la futura muerte de una
persona, por ej.; o: 2. se espera a que el cambio se produzca no
determinando hasta entonces la
existencia del requisito exigida
para que el efecto jurdico nazca, para el
caso en que, v. gr., aparezca un fundamento bastante.
Y lo mismo que I OS requisitos, se pueden prever tambin de un
doble modo los efectos jurdicos que 'Payan de surgir. a) O bien
se prescriben desde luego con toda precisin, indicando, por ej
una determinada suma de dinero; b) o se reserva el fijar los detalles para un.momento ulterior, como cuando se dispone, v. gr., que
el deudor ha de ejecutar la prestacin conforme a la buena fe.
Los casos comprendidos bajo 1 a) los denominaremos Derecho
prefijado (5). Estas normas formulan ya de antemano
de un
modo concreto la mayor de un juicio futuro. La forma lgica es la
de un juicio hipottico con sus requisitos y sus efectos jurdicos.
I.a voluntad del Derecho se manifiesta as en innumerables artcu
los y dems formulaciones moldeadas y tan importante es esto para
los iniciados en lo jurdico que el profano en esta ciencia llega a
creer que en esas frmulas se encierra el Derecho. En realidad,
las normas jurdicas tcnicamente moJdeadas no contienen ms que
una parte del Derecho. Spn simples intentos que tienden a in
dicar de 211 fPnl"' l a Sehicin
de Un caso fati, o, pul V e s de
in(10 punto
formular e indicar previamente todas cuan
ta, transfornha il)Iies son posibles.
(5
(,(tie no eti io mismo. evidentemente, que Derecho escrito.
A rpe los detalles de los requisitos o de los
sulo
eleclos
se pi ecesen ya de antemano, siendo indiferente que medie o no es-
ql
ql
ql
ql
o
El
ql
e
e
e
critura. En cuanto al Derecho objetivo (v. n. 4) tiene especial im

',portancia en este punto, de distincin entre ley y costumbre ( 65).
Sobre el lado histrico v. BRIE, Die Lehre vom Gewohnhettsrecht 1 . -Bd. Geschichtliche Grundlegung, 1899. HIRZEL;
rop. cit. ( 10 n. 2). PERNICE, en ZeitSchr. f. Rechtsgesch. Ld ,
gs. 134 ss.; 22, pgs. 507 ss.
ti4
324
R. STAMMLER
La otra posibilidad, opuesta a sta, es la del Derecho discrecional. El Derecho estatudo dispone que, llegado el caso litigioso,
las partes, sus consejeros o el juez elijan la regla jurdica que estimen fundamentalmente justa para la solucin del litigio. Es un modo
especial de dar expresin a una determinada voluntad jurdica. La
voluntad jurdica actual prev la posible alteracin en el juego de
los fines existentes y dispone sobre ellos, en cuanto a los efectos y
a los requisitos (6).
128. DERECHO CASUSTICO Y ABSTRACTO.
Toda norma jurdica, expresin de una voluntad concreta, contiene un caso de Derecho, es decir, la indicacin de un supuesto
de hecho al que como requisito jurdico se atribuye el efecto jurdico correspondiente. En la vida prctica el problema de los efectos
jurdicos de un caso se plantea siempre en el sentido de duda, y en
la norma jurdica se decide sta. Y no iinporta que sea mediante
Derecho prefijado o discrecional. Resulta de esta consideracin
que todas las normas jurdicas son necesariamente casusticas;
y puesto que la voluntad del Derecho slo -en forma de normas
jurdicas se puede manifestar ( 127), cabe tambin decir que toda
formulacin jurdica tiene que ser casustica por necesidad (1).
Pero la palabra casustico tiene otra significacin ms restringida, como opuesta al modo abStracto de plantear los problemas
jurdicos. El criterio de la distincin est en la manera mds o menos minuciosa de indicar los requisitos y los efectos, de la norma
de que se trate. Los preceptos casusticos disponen a base de
datos concretos minuciosos ya acaecidos o imaginados; las normas
jurdicas abstracts, en cambio, se formulan con relativa generalidad. Claro que todo esto es muy vago, y no cabe trazar los
lmites precisos que separan ambos grupos de normas; no hay un
criterio fijo mediante el cual podamos deslindar de un modo seguro
y permanente esos dos modos de formulacin jurdica.
(6) Pero no se trata aqu de un mtodo para penetrar en el
contenido esencial de una nocin jurdica ( 145), ni tampoco de
una clasificacin pura del Derecho ( 133), ni de la relacin entre
el Derecho positivo y la idea, puesto que tambin el Derecho moldeado tiende a orientarse hacia sta ( 91 n. 4).
(1) THL, op. cit. ( 18 n. 5), 37: el Derecho clasifica.
325
Existe, sin embargo, evidentemente, la posibilidad de establecer

una relativa distincin. Si de una norma jurdica se eliminan estos
o aquellos detalles concretos, va perdiendo su carcter casustico
estricto para. convertirse en abstracto, sin que podamos decir,
ciertamente, cul es el punto lgico a partir del cual cesa lo uno y
comienza lo otro necesariamente. Mas en sus manifestaciones extremas, la distincin es bien notoria y resalta notablemente en la prctica de la legislacin.
As entendida esta vaga distincin, nos sugiere algunas obser
vaciones relativamente generales.
Cabe que la formulacin casustica de las normas jurdicas
afecte tanto a sus requisitos como a sus efectos; como ejemplo tipico de las tendencias casusticas de toda una legislacin se suele
indicar con razn el Cdigo general para . los Estados prusianos (2).
Puede tambin ocurrir que los requisitos se indiquen de un modo
minucioso y los efectos jurdicos, en cambio, con un alcance ms
general: tal es fundamentalmente el plan de nuestra legislacin penal, v. gr. (3).
.Lo contrario ocurra con los delitos del Derecho romano: los
requisitos eran aqu generales, y minuciosos, por el contrario, los
efectos que se le atribuan (4). '
Y, finalmente, ambos miembros de una norma jurdica se pueden forMular del modo abstracto que hemos dicho, como se
hace, v. gr., en cuanto a la indemnizacin de daos por culpa comn
a ambas partes (5)..
-(2) Ejemplos famosos: I, 8, 125 ss., donde figura el peregrino
158: Lo dispuesto sobre las vallas de tablas se debe aplicar tambin, en general, a las estacadas; I, 5, 97 ss.; II, 15, 25 ss., y
muchos ms. V., por ejemplo, en el Cd. civ. 37, 416, 962;
1.786 y 2.339.
(3) En cuanto al Derecho civil moderno, se puede citar a este
propsito: el titular de la patria potestad, el tutor, el' heredero
fiduciario; en materia de Derecho poltico, el monarca.
(4) En nuestro Cd. civ., por ejemplo, la posibilidad de incapacitacin a tenor de los 6 y 114, el rgimen jurdico a que se someten las partes esenciales de una cosa; 93 ss., 946 ss.; la doctrina del enriquecimiento injusto, 812 y 818. Es tambin interesante ZPO, 224*, 2.
(5) Cd. crv: al., 254; o v. el caso de Cll. civ. al ., 744
siguientes.
Pero debe tenerse presente en todo caso que ningn Derecho

se puede reducir a una sola de estas dos posibilidades as deslinda- .
das.de un modo relativo. El arte legislativo est en saberlas utilizar ambas, cada una a su hora y en su iugar (6).
129.--HERMENUTICA JURDIC751.
jurdicos. Se discute si lo que se ha de investigar en la formulacin

jurdica es el pensamiento o la voluntad del que le da expresin,
discusin ociosa, puesto que todo pensamiento jurdico es al mismo tiempo voluntad.
Esta voluntad es siempre obra de determinados hombres con
conciencia volitiva. Se habla de una voluntad del Derecho o de
la ley, pero son stas expresiones abreviadaS e imprecisas. La ley
jurdica es ya algo querido y no puede ella misma querer. Ni
una leyni un negocio jurdico pueden querer y pensar, sino slo
Interpretar una voluntad jurdica equivale a comprenderla en

su modo de ser concreto que la diferencia de otras voluntades
jurdicas. La interpretacin no se debe confundir con la indeduccin jurdica, porque no compara entre s el contenido de varios
preceptos, limitndose a reducir el caso concreto a la mayor de una
norma jurdica ( 139). El problema de la interpretador; slo se
plantea respecto al Derecho moldeado.
No es muy acertada la distincin entre interpretacin lgica y
gramatical. La expresin y el pensamiento no se pueden separar. El que hace hincapi en una palabra para dilucidar el pensamiento que expresa se apoya en realidad en este mismo. Ni puede
admitirse en modo alguno que la gramtica y las llamadas leyes
del lenguaje puedan atribuir a determinadas palabras o aciertos
giros un sentido fijo diferente dele pensamiento intrnseco , del, que
las usa. As, pues, el anlisis de las palabras empleadas para dar
expresin a una voluntad jurdica slo puede ser algo provisional.
No es que su interpretacin gramatical pueda conducir a un resul
tado fijo de por s que luego se haya de modificar en sentido extensivo o restrictivo.
La interPretacin es la misma respecto de toda voluntad juri
dica, y tiene lugar tanto tratndose de normas como de negocios
N
(6) El arte de la legislacin consiste en valerse de los diferentes medios posibles de fortnulacin del Derecho para alcanzar un
Derecho Pisto, con claridad de expresin.`1Cfr. 143; sobre la poltica como arte, 169.--BEKKER, System und Sprache . des Entwurfs eines BGB, 1888. LOBE, Wczs verlarzgen wir von einem
brg-erlichen Gesetzbuch, 1896. ZIELmANN, Die Gejuhren
brgerlichen Gezetzbuches fr die Rechtstvissenschaft, 1896.
RUMPF, Volk und Recht,'1910, pgs. 32 ss. HEDEMANN, ber die
Kunst geste Gezetze zu machen, 1911. RELING, Metodick der
Gesetzgebung,' insb.es. der Strafgesetzgebung, en Arch. f.
Rechtsphilos, 15, pgs. 24 ss.'
determinados hombres.
Mas el Derecho, al nacer, se disocia de los que lo dictan. stos
pasan a segundo trmino o desaparecen totalmente, no obstante lo
cual el. Derecho implica siempre una voluntad que lo acoja (I).
Esto tiene importancia fundamental por lo que se refiere al contenido de un Derecho vigente. Puede este contenido ser recibido
sin alteracin de un estado de Derecho anterior, y as se debe presumir siempre, en tanto que no se demuestre otra cosa. Paca esto
ser necesario que se introduzca una alteracin del Derecho establecido por el titular del poder llamado a dictar derecho, o por parte
del que goce de la facultad de disposicin tratndose de negocios
jurdicos, con arreglo a las normas que dan la pauta - para tales
alteraciones (2).
(1) Cfr. 52-54 y 101.

(2), Puede verificarse tambin de un modo tcito? Los jueces
romanos lo admitan como fundamento del Derecho consuetudi
nario: D. 1-3 32 ss. Y as opina tambin el presidente del Tribu
nal de Casacin francs, BALLOT-BEAuPR: Lorsque le texte
prsente quelque' ambiguit j'estime que le juge ne droit
pas s'attader a reChercher obstinement tel ou tel antele, t y a cent
ans, la pense des auteurs du Code en rdigeant tel ou tel adiete,
il doit se demander ce qu'elle serait si le mme article tait aujord'ui rdig par aux, Le cen'tenaire dr:1 code civil, Pars, 1904,p
gina 27.V. GENY, Mthode d'interprtation et sources en droit
prive positif, 1899. VAN DER EYCKEN, Mthocle positive de l'interprtarion Yuridique, Bruselas, 1907. Pelo esa opinin nicamente sera justificada si se afirmase resueltamente a modo de formacin originaria de Derecho ( 66). De nada sirve cuando slo
Se trata de la actuacin de simple Derecho derivativo, como en
materia de interpretacin de negocios jurdicos, en que la voluntad
jurdica se halla siempre sometida a un determinado Derecho.
00 00 0 0 ,11 0 40 , 1) *** , 5 '2 1
327
R. STAMMLER
326
328
R . STAMMLER
El Derecho vigente nos hace siempre remontarnos a la voluntad de 'aquel de quien procede en el estado en que se presenta.
Ahora bien, qu pauta general se ofrece para la interpretacin.
de las voluntades jurdicas manifestadas en las normas y en los negocios jurdicos? (3).
Se ha hablado del fin perseguido por la voluntad antigua. Hay
que distinguir dos posibilidades. El fin de una voluntad jurdica se
puede buscar dentro de sus normas circunscritas para poner en claro los requisitos concretos establecidos y sus efectos, en relacin
unos con otros; y cabe tambin tomar la voluntad de que se trata
en conjunto a modo de medio para la consecucin de un fin exterior
a ella (4).
1. En el primer sentido hay que, declarar el sentido ambiguo,
de una norma jurdica atendiendo a sus propios requisitos y efectos
y poniendo stos y aqullos en armona, de tal modo que los efectos.
jurdicos prescritos aparezcan como medios adecuados ( 124) para
el nuevo estado de Derecho a que aspira. O bien aparecen claramente definidos los requisitos de una norma jurdica, siendo inseguros sus efectos (5) o, por el contrario; son los requisitos los
(3) La bibl. antigua se halla minuciosamente reseada enWINDSCHEID, 20-22. V., adems, RR., III, 4, pgs. 497 ss. TR,
VII, 9-13, pgs. 595' ss. KRAUS, Die leitenden Grundsc2tzen der
Gezetzesinterpretation, en Grnhuts Zeitschr., 32, pgs. 693 ss.
BIERLING, Prinzipieuiehre ( 18 n. 13), 4, pgs. 197 ss. ZEILER,
Ein Gerichtshof fr bindende Gesetzesausleguna, 1911. El
MISMO, en Deutsche Richter-Zeitung,6, pgs. 101 ss.bDANZ, Einfhrung in die Rechtssprechung, 1912. CARLO, Dei nuovi metodi d'interpretazione della norma positiva di diritto, en 11 Circolo Giuridico, Palermo, 1914. El MISMO, Dei .nuovi metodi dt
interpretazione del diritto, Palermo, 1919. HECK, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914. Souno , op. cit.
( 18 n. 13), pgs. 370 ss. MANIGK, Irrtum und Auslegung (
nmero 1).
(4) Vemos algo claramente cuando podemos distinguir" sus.
partes en relacin unas_con otras; lo conocemos claramente cuando
alcanzamos su modo peculiar de ser frente a otras cosas diferentes.
TR. VII, 4: La claridad en la formulacin jurdica. Cfr., STADER,
Logik ( 68 n. 4, pg. 43).
(5) Un conocido ejemplo s nos ofrece en la controversia sobre el sentido de la Nov. 115 de Justiniano. V. WINDSCHEID,
584 s.
TRATADO DE. FILOSOFA DEL DERECHO
32,9
n.
dudusos, sin que haya duda alguna en cuanto a los efectos

2. Si no fuese posible disipar la duda examinando intrnsecamente la voluntad jurdica, habr que ver cul es el fin exterior
que sta persigue. Y en este punto cabe otra doble posibilidad:
a) Podemos fijarnos en el fin concreto para el que esta yo- luntad jurdica sirve de medio condicionado, concibindola as en
el sentido en que mejor se ajuste a aquel fin concreto (7).
b) Pero cabe que el mismo fin concreto perseguido por la voluntad que se interpreta no sea tampoco muy claro e inequvoco,
sin que, por consiguiente, nos pueda servir de gua segura. Sobre
todo tratndose de negocios jurdicos puede muy bien ocurrir que
la voluntad real sea dudosa en cuanto a su contenido subjetivo.
En este caso el intrprete se debe decidir por el resultado que refleje la solucin fundamentalmente justa del caso litigioso. El Derecho en su totalidad se halla condicionado por la exigencia de que
sus normas concretas sean intrnSicamente legtima. Y toda norma de,Derecho prefijado tiende siempre a reflejar el Derecho jus
to ( 91 ss.); as como la voluntad de todo individuo sometido al
Derecho se halla inspirada en cuanto jurdicamente vinculatoria por
el mismo sentido del Derecho en general. As, pues, cuando una
voluntad jurdica sea de por s antigua en su sentido concreto que
se pueda aclarar por medio de su propia formulacin (supra 1.) se
impondr la conclusin de que esa voluntad habr querido disponer,
en todo caso. lo 'que ms se ajuste al concepto fundamental del ,
Derecho (8).
(6) Ejemplo: Se duda en cuanto a los requisitos bajo los que
el 944 Cd. civ. al ., n relacin con 2.018 y 2.009, puede fa
vorecer al heredero que tarda en hacerse cargo de la herencia, ya
que el poseedor del patrimonio hereditario deje-de poseer de buena
fe antes de la restitucin.
(7) As hay que hacerlo muchas veces tratndose de normas jurdicas formalistas, de materias de registro de inmuebles, v. gr., o
de problemas muy estrictamente planteados, como el que encierra,
por ejemplo, el Cd. civ. al ., 1.969 (qu se entiende por miem
bros de la familia?), o el 2.373 (papeles de familia, retratos.
de familia).
(8) Y no -sedo en materia de contratos, a tenor del 187 Cdigo civ. al ., sino taMbin respecto de declaraciones de voluntad uni-'
laterales, segn 133.
R. STAMMLER
330
II.
Medos para completar el Derecho prefijado.

130.
LA INDUCCIN JURDICA.
Las normas jurdicas concretas las podemos imaginar como formando grupos. Constituyen" familias, hablano en un sentido
figurado, y se hallan emparentadas tinas - con otras. En cada norma jurdica se puede ver el miembro de una categora de que forma
parte con otras normas del mismo gnero. El clasificar una regla
jurdica determinada dentro de su gnero correspondiente es la misin de la induccin jurdica (1).
La mdula de la induccin es el saber en qu se conoce la identidad de gnero de varias normas jurdicas, lo cual nos lleva en
ltimo trmino al concepto mismo del Derecho, clave de todo lo
jurdico, a la vez que supone un anlisis intrnseco del Derecho
a base de diferentes notas, genricas. Pai:a proceder fundadamente en este anlisis se necesita un mtodo permanente que permita llevar a trmino aquella misin en cuantos casos se presenten.
Este metodo lgico inductivo en materia jurdica descansa necesariamente en los puros conceptos fundamentales del Derecho
como las direcciones concentradas que irradian del punto'central
del Derecho, y mediante las cuales cabe 'reducir a anidad la mateia concreta de las aspiraciones -humanas con la pecualiaridad pro
pia de cada' una de ellas. Y sta es la que hace poSible, de un modo metdico y absoluto,
ese anlisis intrnseco del Derecho a que nos referimos. Son aj7-'
ates entre s aquellas nociones juridicas en. que se manifiestan los ,
As, con las relaciones jurdi- .misocneptfudals.
cas reales, por ejemplo, se forma inductivameute un grupo en
cuanto que en todas se da el fenmeno de atribuirse a un sujeto fa
cultadeS exclusivas frente a la colectividad de los sometidos al mis,
mo Derecho.
(1)
REIScHEL,
Darslellung una Arad? ton .1 51. Milis I neo
rie der induktiven methode, en Zeitschr. f. Philos. u, philos.

Kritik,122, pgs. 176 ss. El MISMO, Induction in der Jurisprudenz,
en Grinshuts Zeitschr., 32, pgs. 99 ss. BUBNOFF, Das Wezen
unddie Vorauszetzungen der Induktion, en Kant-Studien, 13,
357 ss.
331
Una vez formado el grupo, sern comunes los efectos jurdicos

de las normas que constituyan la unidad genrica. Y as cabra de:cit. , en el ejemplo elegido, que.el nmero de los Derechos reales es
limitado, que slo pueden recaer sobre objetos concretos y no sobre cantidades, que su adquisicin requiere ciertos actos jurdicos
siempre idnticos, etc.
Nuestra ciencia del Derecho, y siguiendo a sta la legislacin
actual, se valen de este procedimiento para construir las partes
generales del sistema (2).
El campo de accin de la induccin jurdica tiene que sufrir
necesariamente una cierta limitacin.
Su funcin es completar el Derecho prefijado, y no puede atribursele una virtud creadora (cfr. 116). Tiene que partir siempre
de la materia determinada de un Derecho histrico ; tendiendo a
descubrir su trabazn interna, y por esta razn no puede trascen\
-der de investigaciones concretqs. Cabe, s, definir en trminos absolutos el mtodo formal con que opera, pero la induccin se har
siempre en el discernimiento de las condiciones necesarias que determinan toda-posible nocin de Derecho. Las formas puras de
los conceptos y los juicios jurdicos no se pueden descubrir por va
inductiva, sino slo mediante el mtodo crtico ( 5); la induccin
.jurdica no nos llevar, pues, jams a la solucin de los problemas
propios de la Filosofa del Derecho (3).
131. LA ANALOGA
JURDICA.
Se plantea el problema de la analoga cuando una cuestin aun

no resuelta se puede apoyr en otra resolucin ;dictada: As, pues,
mientras que la induccin investiga el gnero de que fol:ma -parte
una norma jurdica espectiica, procediendo, poi' tanto, de lo espe
cial a lo general, la analoga procede mediante el paralelo de lo
especial con lo especial. El mtodo inductivo tiende a descubrb
la identidad del concepto- que esencialfnente condiciona las voluntades jurdicas diferentes.( 130); la analoga, en , cambio, basa la
resolucin de una cuestin jurdica concreta en la decisin de otra
semejante.
(2)
V. 133, 2.: Derecho genral y especial.

(3) V . supra, 21 n. 5.-- TR., VII esp., pg, 630.
332
R.
STAMMLER
Ahora bien, la semejanza es una identidad parcial. En materia jurdica puede ocurrir, siendo esto decisivo, que entre los requisitos de dos diferentes supuestos, medie una identidad parcial..
Y de esta identidad parcial de los requisitos se seguir la identidad
de los efectos, extendindose a un supuesto los indicados para el
otro (1). Para saber cundo existe una identidad parcial de requisitos
habr que acudir al mismo mtodo en que descansa la induccin,
es decir, viendo si en los diferentes supuestos se presentan los mismos conceptos fundamentales puros. Sern anlogos los requisitos de dos normas jurdicas cuando en ambas se manifiesten del
mismo modo, aunque slo parcialmente, los mismos conceptos.
jurdicos fundamentales (2):En punto. a la analoga jurdica, la senda de la equiparacin
tiene que cruzar tambin por sobre una mayor comn, de la que se
han de derivar los efectos idnticos de las cuestiones jurdicas planteadas. Pero el verdadero fin no es aqu el desentraar esa mayor
en toda su extensin, sino el inferir fundadamente de una norma
concreta la solucin de otra cuestin distinta, aunque anloga (3).
En cuanto a la aplicacin prctica de la analoga jurdica, hay
que distinguir cuidadosamente dos cuestiones: 1. Mediante qu
mtodo lgico se puede ver cundo existe la analoga en un caso
dado? 2. Permite el Derecho positivo hacer uso de una posible
analogla?
Esta distincin no se presenta tratndose de la induccin jurdica, porque de suyo se comprende que las manifestaciones especficas de lo jurdico se han de poder agrupar conceptualmente en
gneros; la legislacin positiva no puede fomentar ni impedir esta
agrupacin inductiva, que slo incumbe a la ciencia.
(1)- THL, op. cit. ( - 18 n. 5), 64. WINDSCHEID,
22 n. 5-8;
23 n. 1 a. BINDING, Handbuch des Strafrechr, I, 1885, 46.
FALK, Die Analogie inz R
. ech, 1906. BIERLING, Prinzipienlehre
( 18 n. 13) 4, 401 ss.
(2) Frmula: (a
b) : e = (a
: x. TR. VII, 15 pginas.
633 ss.MARBE, Die Gleichfrmigkeit der .14)elt, 1916.
(3) OTTO, Die Gewissheit des Richterspruches, 1915, pginas 55 SS. HEIN, Identitdt der Partes (114 n. 5), pg. 74 n. 6-8;
pg. 138 n. 6; cfr. pg . 41 n.
JOERGES, en Zeitschr. f. Rechtsphilos, III, pgs. 64 ss.
333
En cambio, puede una ley prohibir que se aplique la analoga.

Nuestro Derecho penal vigente, v. gr., no admite la analoga en
cuanto a la definicin de hechos delictuosos y de las penas establecidas (4).
A esta posibilidad de analoga de que venimos hablando se le
ha dado tambin el nombre estricto de analoga legal, segn la
cual la resolucin de un caso se apoya en la de otro semejante previsto por una norma de Derecho tcnicamente formado. Pero si
no cabe esto, habr que acudir a otro procedimiento ms radical ( 132).
132.LAGUNAS
EN EL DERECHO.
Se dice que el Derecho presenta lagunas en dos casos: 1. Cuando un Derecho-dado no ofrece solucin alguna a problemas nuevos,
que surgen. 2. Cuando ofreciendo la ley solucin, el crtico no la
estima justa y cree deber resolver de modo diferente (1).
Slo el Derecho formado puede presentar lagunas ; tanto en
uno como en otro respecto ( 127). El Derecho en cuanto tal da
siempre solucin y plenamente satisfactoria, intrnsecamente, a todos los problemas.
Si se presenta una laguna en el primero de los dos sentidos
indicados, es decir. si no se puede encontrar una determinada so
lucin a un problema , dentro del. Derecho tcnicamente formado,
se deber acudir ante 'iodo a la analoga. Pero no siempre se hallar una norma jurdica ya formada que se pueda aplicar analgi
-camente. Y cabe tambin que el orden jurdico no admita la aplicacin del mtodo analgico ( 131).
FRANK, Konsmentar zum StGB, 2, I 2.
(1) IuNG, Von der logischen Geschloszelzeit des Rechts,
en Festg. f. Dern6urg, 1900. KRAUS, op. cit. ( 18 n. 9), pginas
789 ss. Lcken imStralrecht, 1902. ZITELMANN,Lcken inRecht,
1903. BRTT, op. cit. ( 139 n. 2) BIERLINd, Prinzipienlehre
( 18 n. 13) 4. pgs. 383 ss. ELZE, Lcken im Geset2. Begriff und
Ausfllung 'Ein Beitrag zar Methodologie des Recizts, 1913.
HERRFAHRIY1, Lchen im Recht, tesis doctr. Bonn, 1915. HEIN,
op. cit. ( 114 n. 5), pgs. 364 n. 81. ZEVENBERGEN, Leenzten
in de Wet, Amsterdam, 1920. IuNG, Rechtszegee und Rechtsgewissen, en Arch. f. Zivil. Prax , 118, pgs. 1 ss. 13. Die . Litcken
des liben lieferten Rechts. HUBER, op. cit. ( 6 n. 1), pgs. 350 ss..
(4)
1
todas y las reduce a unidad, nos permite construir un sistema de
lo jurdico (2).
La materia condicionada a las aspiraciones humanas se enfoca
bajo las formas conceptuales puras y se determina por ellas de
modo invariable. Atendiendo a estas categoras absolutas del pensar jurdico contrapuestas necesariamente entre s de dos en dos
( 111), cabe ordenar de un modo absoluto toda voluntad jurdica
concreta y clasificarla de un modo condicional y exhaustivo.
Procediendo as, obtenemos cuatro de estas divisiones puras
del Derecho:
1
Derechos personales y derechos reales. Los primeros se
dan cuando el Derecho prescribe algo sobre un sujeto; los segundos
cuando se refiere a un objeto. En aqullos se parte de un sujeto
jurdico como fin en s; en stos se dispone sobre el carcter y efectos de un medio jurdico en cuanto tal (3). 2. Derecho general y Derecho especial. Esta divisin se
basa en los conceptos puros del fundamento jurdico y de la rela.cin jurdica. Entendemos por Derecho general un Derecho que
condiciona lgicamente a otro; por Derecho especial el que se halla
lgicamente condicionado. As se construyen las partes genera
les de nuestra ciencia y de la legislacin ( 130) (4).
Cuando el Derecho prefijado no ofrece solucin alguna a un

caso litigioso, habr que elegir aquella decisin que sea fundamen
talmente justa en el caso dado, adoptando el mism punto de vista
que seguamos como definitivo cuando se trataba de interpretar una
norma de Derecho dudosa ( 129). Siendo inhere`nt a todo Derecho la tendencia a lo justo, se deber dar entrada a lo funda
mentalmente justo all donde el Derecho vigente no disponga en
concreto de modo divergente (2).
Si esto ltimo ocurre (3), se podr decir que existe una lagu
na en el segundo sentido arriba indicado. Pero entonces no queda-
r ms remedio que aplicar en la prctica ese Derecho positivo, que
aunque se dice tener lagunas, carece en realidad de ellas (confrntese 50), si bien aspirando a modificarlo en lo que se estime
reprobable (4).
SECCIN QUINTA
MODO DE CLASIFICAR El. DERECHO
sistemtica jurdica.
133.LAS
335
R. STAMMLER
DIVISIONES PURAS DEL DERECHO.
Sistema es una unidad articulada y exhaustiva (1).

Tratar sistematicamente una materia equivale a penetrar en
su esencia con arreglo a un mtodo fijo, 'en que se den las tres
(2). LOR. STEIN, op. cit. ( 3 ,n. 9), 118 pgs. ss. LEHMANN,
Rechtsbeg-riff und Rechtssystem, 1895. El MISMO, Die Systema : tik der Wissenschaftenund die Jurisprudenz, 1897. RADI3RUCH,
Der Handlizng-sbegriff in seiner Bedeutung - fr das Strafrechts1
systern. Zugleich ein Beitrag zar Lehre von der rechtwissenschaftliclzen Systematik,1903. STURM, Die Einteilung des Rechts
und die Abtrennung des internationalen ,Privatrechts sowie
des ir7riedenreclts, 1012. CURNELI.US , Transszendentaie Systematik, 1916.
(3) V. supra, 111 n. 4; 114 n. 3; 120 n. 1 i. pr.
(4)
HUBER, en Erl. 2. Vorentwurfe cines Schezveiz. ZGB,
1901, I, pgs. 22 ss. ZITELivtANN, Der Wert cies ,Allgemeinen
Teils des brgerlichen Rechts. 1905.Esta tcnica de los nue-
caractersticas indicadas: 1. Tomar cuantas particularidades se ,

presentan como partes de-un todo condicionado por urr 'punto de
mira unitario. 2.'" Establecer la debida relacin jerrquica entre las
difrentes partes. Y 3. Ordenarlas de modo que puedan -abarcar
todas las posibilidades concebibles.
El concepto del Derecho
e, ndiciona las nociones jurdicas
(2) Ejemplo: el 1.620 Cd.,civ, al. impone la obligacin de
dotar a las hijas, pero sin decir de qu modo, si en dinero o in natura, etc. Habr que completar esta norma con la del 242 (Confrntese infra, 164).
_ (3) Y quiz tambin cuando no se alcance el efecto que alguien
desee, v. gr. -, la sancin de ste o aqul delito. V. 131 n. 4.
(4) V. infra 142: Importancia prctica de la idea del Derecho.
- (1) , TR.,V ,lss.V. supra, 122.
.
...
,os
110 la-Culta 111
COLUU10 UC iUS
a
los no iniciados. Partiendo de la cuestin concreta, tendr que_remontarse hasta los preceptos ms generales y ponerlos en relacin
con aqulla. V., por ej., Cd, civ. al . .. 554, en relacin con 326 y
284 ss.; 481, en relacin con276 y 119. Cfr. KRAHMER,
UULCMCS
Gegenseitig-e Vertrge. Studien ,sur Systematik , des Reichs:

rechts, 1904.
.14
eC e e0 C CC0 00 00 0 0 0 0 4t ts 002 * *32 , 5
334
336
R. STAMMLER
3. Derecho objetivo y Derecho subjetivo, segn que la voluntad jurdica se halla determinada en el sentido de la soberana
poltica o en el de la sujecin al Derecho (5).
4. Derecho material y Derecho formal. El primero dispone
qu ha de prevalecer en su sentido como inviolable; el segundo
cmo se debe practicar y llevar a efecto esa inviolabilidad (6).
134.Qu ES UN ORDEN JURDICO.
Las cuestiones jurdicas se plantean siempre en la historia en el
seno de un determinado orden jurdico. Veamos ahora qu es lo
que caracteriza a este concepto de un, orden jurdico. Qu es un
orden jurdico? Cul es el criterio que le condiciona? (1).
(5) La determinacin cientfica del Derecho en sentido subjetivo constituye una antigua polmica. Y no se podr llegar a una
solucin mientras no se vea claramente que de Derecho subjetivo
se puede hablar en tres sentidos esencialmente diferentes: a) en
el sentido de relacin jurdica, v. gr., el derecho de propiedad;
b) en el sentido de facultad, v. gr., derecho de venta del acreedor
pignoraticio; c) en el sentido de voluntad sujeta al Derecho, por
oposicin al Derecho objetivo soberano. En su primera significacin
es un concepto fundamental puro y simple ( 111) que se opone al
concepto de fundamento jurdico ( 65, 4.). En la segunda acePcin es un, concepto fundamental sinttico ( 112), al que se opone
el de deber jurdico. En el tercer sentido no se trata ya de un
concepto jurdico fundamental, sino de una divisin sistemtica'
'de voluntades .jurdicamente determinadas. Lo que se hace es ana.1izar una voluntad histricamente - dada determinada va por la nocin condicionante del Derecho y de sus formas conceptuales
puras. Pero esta divisin tiene que ser absoluta, adaptable a' todo
Derecho concebible, y por esta razn deber descansar a su vez
en su peculiar modo de ser, sobre los modos condicionantes de ordenacin del pensar jurdico. Para esto se acude, como resulta de
lo expuesto, a las nociones metdicas de la soberana jurdica y
de la sujecin al Derecho ( 111).Bib. sobre el problema dedos
Derechos subjetivos: WNDSCHEID, 37. J011. BIERMANN, Brger
liches Recht, 1900, 12. V., sobre todo, BEKKER, Systenz des
Pandektenrechts, I, 1886, 18.
(6) El Derecho penal es,-pues, propiamente un Derecho for- .
114 n. 10) pero a la vez hay que clasiticarlo, segn el mal(v.
criterio del texto, como Derecho material frente al Derecho procesal criminal. Y hasta dentro, del Derecho procesal s vuelve a
plantear esta distincin en una cierta hipstasis. SAUER, Grundlagen des Prozessrechtes, 1919.
(1) Es muy curioso que nadie se 'haya hecho hasta ahora, que
337
Claro est que este prolema presupone el concepto del Derecho. ste se puede definir de un modo seguro, deslindndolo de
otras modalidades de la voluntad humana sin fijarse en un determinado orden jurdico, mientras que la nocin de ste es siempre una
aplicacin concreta del concepto absoluto del Derecho.
Esta aplicacin supone, pues, una experiencia histrica condicionada, sin la cual no cabe delimitar entre s los diferentes rdenes jurdicos. Y por otra parte el concepto de un orden jurdico
debe ser independiente de las normas concretas de ste o aqul Derecho como una forma conceptual condicionante que se puede dar
en otra voluntad jurdica. Las caractersticas condicionantes de
este concepto debern ser, por tanto, formas puras del concebir
jurdico, y tratndose de deslindar diferentes voluntades jurdicas habr de tomarse por base la posibilidad de las divisiones puras del Derecho,( 133).
Las cuatro divisiones puras del Derecho que son posibles ocupan el mismo rango lgico. Pero para la finalidad de determinar
conceptualmente la nocin de un orden jurdico no vienen a consideracin las distinciones entre derechos personales y reales y entre Derecho material y formal. Tiene, en cambio, gran importancia
la contraposicin entre Derecho general y especial. El primero es
el fundamento condicionante del segundo. Y ste es precisamente
el que de modo determinante caracteriza el concepto de un orden
jurdico, que a su vez se propone tambin ordenar Derecho
como fundamento de las voluntades jurdicas Compendiadas dentro
de l y bajo l. El concepto del orden jurdico, cae, pues, bajo l
nocin condicionante del Derecho general.
A esto se aade el uso de la distincin entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo. Entre las relaciones entre varios rde
nes jurdicos se manifiesta siempre la categora de la soberana
jurdica. El orden jurdico en conjunto debe ofrecer la posibilidad
para que surjan y se desenvuelvan otraa voluntades sometidas al
Derecho, pero sin constituir nunca de por s un medio de stas.
Todo orden jurdico en cuanto todo ocupa siempre una posicin de.
supremaca:
Un orden,iurdico es, pues, el concepto en que se compendia
nosotros sepamos, en la teora del Derecho, esa pregunta, tal como
queda formulada. TR., - V, 8, pgs. 384 ss. FILOSOFA DEL DERECHO
22
R. STAMMLER
un determinado Derecho objetivo, .ncebido como fundamento de

todas las voluntades jurdicas sometidas a l.
Al deslindar entre s los diferentes rdenes jurdicos, surje dentro de cada uno de ellos la distincin entre el Derecho pblico y
el Derecho civil (2)..
El Derecho pblico comprende las instituciones jurdicas que
tienden a posibilitar y mantener en pie el orden jurdico; el Derecho civil abarca la regulacin de las relaciones jurdicas sujetas
rsticas de un orden jurdicoy si la nocin de la soberana jurdica cuenta tambin con la posibilidad de imponerse en esa su manifestacin.
338
339
a l (3).
En el curso de la vida social puede plantearse el problema de
si se deben realmente seguir en un caso dado las prescripciones de
un orden jurdico. Para decidirlo habr que atender a lo que se ha
dicho sobre la vigencia del Derecho ( 69). Habr, pues, que ver
si en las normas de que se trate concurren las ya indicadas caracte(2) La certera intuicin de los juristas romanos les llev a tomar esto por 'base de sus doctrinas. D. 1.. 1. 1. 2. y J. 1. 1. 4.
1894, 11, I,
LEONHARD, Institutionen des rmischen Rechtes,
pgs. 32 ss. Esta distincin viene a desterrar anteriores intentos de
es decir,- el Derecho rodistinciones generales: a) Ius utrumque,
mano y el Derecho cannico, materia de enseanza de las Universidades medioevales. STINTZING, I," pgs. 3 ss.; 25 ss.; 658 ss.;
feudal, que era la distincin de
b) Derecho territorial y Derecho
los antiguos Cdigos alemanes. SCHR9DER, - 24 y 30. BRuNNER,
26 ss. V. supra, 12 n. 11 ss.
pblico y el civil slo pue(3) La distincin entre el Derecho
de, pues, dilucidarse partiendo del concepto de un orden jurdica
con existencia sustantiva propia. Otros mtodos han fracasado.
Cfr. las expresivas palabras con que empieza la Exposic.'de mot.
que acompaa al proyecto de Cd. civ. al . 1888. I, 1: El Derecho civil se puede definir en general como el conjunto de aquellas
normas que tienen lit/1 objcto regular la posicin jurdica de las
personas y las relaCiones que entre stas median en cuanto particulares. Al hablar de particulares se parte implcitamente de la
distincin aqu establecida, sin indicar el criterio que lgicamente
18 n. 13),
la condiciona. V. de la bibl. moderna: BIERLING, Kritik (
Das
Kriterium
des
Genesatzes
zwisII, pgs. 149 ss. HOLL1GER,
en Zeitschr. f. ff. R.
chen dem Ofentlichen and Prinattechts,
JUNG,
pgs. 63 ss. Somt.o, op.. cit. ( 18 n. 13), pgs. 499 ss.
1ber die Abgrenzung des Privatrechts von ffentlichen Recht

und ber die Gliederung des gesamten Rechtsstoffes -,. en
StaatszZeitschr. f. Rechtsphilos, II, pgs. 293 SS.--MERKEL, 27, pgiV
erwalt.
Arch.,
.
en
weck und offentliches Interesse,
nas 268 ss.
135.LOS
SISTEMAS JURDICOS CONDICIONADOS.
La plasificacin y exposicin de un Derecho histricamente dado

se verifica mediante una ordenacin jerrquica en lo superior y
en lo inferior. Eliminando particularidades se obtiene un concepto
general que abarca todas estas particularidades y como condicin
lgica suya. Esto en sentido ascendente, hasta llegar por fin al
concepto mismo del Derecho. Estos conceptos genricos superiores
se tienen que enlazar, pues, con las diferentes divisiones puras del
Derecho; as, v. gr., la divisin de un orden jurdico en Derecho
pblico y civil se enlaza con la forma conceptual condicionante del
Derecho general y del objetivo ( 134).
El proceso lgico de la formacin de un sistema jurdico no se
distingue, pues, metdicamente del de la construccin jurdica
( 118 ss.). En sta se parte de algo concreto, articulndolo en la
trama condicionante de los conceptoS" jurdicos; 'tratndose de la
forniacin de un sistema se penetra y se recorre todo el orden ju
rdico de arriba abajo y se ordena exhaustativarnente en el sentido
del pensar jurdico.,
Hacia abajo, la perspectiva es infinita. La materia condicionade de un Derecho histrico no tiene lmites (1): Cmo se haya de
tratar debidamente tal como lo exija un sistema ( 133), ser siem
pre un problema concreto, cuya solucin se hallar condicionada
a dos caracteres de cada caso. La dilucidacin Crtica del problema
aue se le plantea al sisfenia riel
ncpedrzl .t.
violentar
materia del Derecho histricamente lasegtimxncdla
dado. SU papel fndependiente se muestra en dos reslectos; a) se
puede 'desmenuzar, dilatar y renovar como se le antoje dentro de
los cuadros de las divisiones puras del Derecho; b) El llamado a
dictar el Derecho es libre de hacer d'elas posibles divisiones gene
rases. del Derecho un uso diferente del de los dems Derechos histricos: puede, por ej., alterar los lmites establecidos entre el Derecho pblico y el Derecho civil ( 134).
V. sobre esto 28 n.
arte-
e
e
e
o
o
o
o
o
o
o
c
c
c
c
340
R. STAMMLER
No existe, pues, un sistema absoluto en punto a las particularidades de un Derecho histrico. Un esquema modelo en que se condensase detalladamente el contenido de un sistema, slo podra tener un valor relativo.
Ningn orden jurdico concreto puede tener
pretensiones de ser la suma absoluta,
ni es tampoco posible que
contenga una absoluta articulacin;
en cuanto a la materia de su
contenido, todo orden jurdico es necesariamente transitorio-(2).
Pero no por esto se puede decir que no cabe emitir juicio alguno sobre el valor de un sistema relativo de Derecho. Toda investigacin jurdica concreta, para poder ser cientfica,
necesita hacerse en la unidad del concepto del Derecho y poner a contribucin
las formas puras que de l emanan. Un sistema concreto construido
para un orden peridico dado ser intrnsecamente legtimo
cuando se ajuste al mtodo formal de la sistematizacin jurdica y satisfaga dentro de su esfera las condiciones necesarias de este rntodo lgico (3).
II.El Estado.
136.DERECHO
Y ESTADO.
Derecho y Estado no son conceptos equivalentes. El primero

implica el carcter formal de una voluntad humana, que se puede
deslindar en trminos absolutos, y designa tambin la voluntad
(2) KAERGER,
Zwangsrechte. Ein Beitrag zar Systematisierung der Rechte, 1882. EBBECKE,
Grundriss ines Systems der
Rechtsordnung nach praktischerz Zwecken, 1888. DOHNA,
Zur
Systematik der Lehre vom. Verbrechen, en Zeitschr. f. Sir.
rechlowiss., 27, pgs. 329 ss. AFFOLTER,
Das System des Code
civil, en Rhein. Z. 1, pgs. 474 SS. MEUMANN,
Observation.s sur
le systeme du drolt priv, Gin., 1909. STA/vIPE,
Grundriss der
Wertbewegung.slehre. Zur Einleitung in ein freirechiliches

System der Schuldverhaltnisse, I, 1912. El mismo,
Einfhrung
in das brgerliche Recht. Einkurzen Lehrbuch nach neuem System- und Lehrmethode., I, 1920.
MESZLNY, Das Vernogen im
BGB und im schweizer. ZGB.,1908. El husmo,
Das Privatrecht
als org,anisationusrech ( 35 n.
ROZENBERG, Das System
des russischen Zivilreclzts, en Deutsche fur.-Zeitung,
23, pginas 602 ss. JuNG, Er/auterungen
zum BGB. und zu den Zivilgesetzentwrferi Ungarns und Bulgariens, I. ber die Bedeutung richtiger Stoffsgliederung in umfassenden Gesetzbchern, en jherings jahrb., 69, pgs. 30 ss.
.(3) 81: Lo absoluto y lo objetivamente justo.
341
concreta en que ese carcter concurre ( 49). El Estado entraa

una especial ordenacin jurdica que rige sobre los hombres asentados de modo fijo en un determinado territorio (1).
La relacin necesaria que media entre estos dos conceptos es,
pues, la de que el concepto del Derecho condiciona lgicamente la
nocin del Estado. El concepto del Derecho se puede definir y
deslindar de las otras modalidades de la voluntad humana sin que
en ello intervenga como mtodo condicionante la nocin del Es-.
tado. En cambio, es imposible definir el concepto del Estado
sin aludir como factor detrminante a la nocin formal de lo ju
r dico .
Ms an. La nocin del Derecho es una forma pura de la conciencia con que tropezamos al esclarecer crticamente las condicio
nes necesarias de la ordenacin y la unidad de nuestro espritu. La
nocin de una vinculacin permanente de fines humanos, es de
cir, la nocin del Derecho ( 47) no puede faltar en modo alguno
en el plano perfecto 'y absolutamente fijo a que se ha de ajustar la
construccin cientfica del mundo de nuestros pensarnientos ( 8).
El concepto del Estado no es, por el contrario, una forma
pura. La palabra Estado no es anterior a fines de la Edad Media como derivada gradualmente de la italiana stato, y as tambin la nocin que entraa se halla ligada inexcusablemente a ciertas condicionalidades, mencionadas al principio de este prrafo.
(1)- LOENING,Der Staat, en Handw. d. Staatswiss (3. a ed.), ss. BORNHAK, Gesetz und Recht, 1 8, pg. 130.
RHLmANN, Staatsanschauungen. Quellenstcke, zar Geschich-
VII, pgs. 692
te des Staatsgeclankens von der Antike bis zar Gegenwart,

1918.--KAuFmANN, Auswartige Gewalt und Kolonialgewalt in
den Vereinigten _Staaten von Amerika, 1808, pgs. 99 ss., esp.,
pg. 113. MAVER, Die rechtliche Bedeutungs des .S'ttatsgebietes
fr den Staatsbegriff, historisch und dogmatisch dargestellt,
tesis doct., Greifswald, 1915. WERMINGHOFF, Der Rechtsgedanke von der Unteilbarkeit des Staates in der deutschen una'
brand
_enburgisch-preussischen Geschichte, 1915.-- Motu, I, p
ginas 227 ss. BAHR. Der Rechtsstaat, 1864. Rucx, op. cit. (169
n. 10, .
WENZEL, juristische Grandprobleme. Der Be
griff des Geseiges. Zugleich eine Untersuchung zum Begriff
des Staates,,utW Problem des Vlkerrechts, 1. Abh. 1920. KELSEN, Das Verhltnis von Staat und Recht im der Erkenntniskritik, 1921. DONATI, La persona reale dello Stato,
Mil., 1922.
342
R. STAMMLER
Qu asociaciones jurdicas se puedan denominar precisamente

Estados es algo ms bien convencional (2).
La definicin incondicionalmente absoluta del concepto del
Estado choca con el hecho ya indicado de no. ser sta una categora
necesaria del pensar cientfico. Slo es susceptibll de una descripcin relativamente general. Podr, pues, construirse una doctrina general del Estado ( 6), pero no una verdadera Filosofa
del Estado. (Cfr. . 3) (3).
Ni se puede tampoco establecer en absoluto una relacin de
dependencia del Derecho al Estado atendiendo a los orgenes
de las normas jurdicas. Siendo la nocin del Derecho el prius lgico del concepto del Estado, y no viceversa, aqul, como modalidad peculiar de la voluntad vinculatoria, no puede basarse
sobre ste. Y si nos limitamos a considerar la gnesis de un Dere(2) Que tambin en el seno d asociaciones familiares y hordas
y tribus nmadas que nadie llama Estados se forma muchas veces
Derecho est fuera de duda. Cfr. 39 n. 1 y 237 n. 2. Sobre
erDerecho y la Iglesia, v. 108.
(3) FRIES, Politik ( 20 n. 1), pg. 11 ss. HAGENS, Staat,
Recht und Vlkerrecht, 1890. KLPPEL, Gesetz und Obrigkeit.
Zur Kldrung des Staats- und Rechtsbegriff, 1891 HELD, Studie ber das _sof. Staatsabstraktum, en Valkh. Viert. lahr.
Schr. ; 29, pgs. 1 ss. BENOIST, Die Lehre vom Staat, trad. de
BAUFF, 1896. BRUNO SCHMIDT, DerStaat. Eine Offentlich-rechtliche Studie, 1896. SEIDLER, Das juristische Kriterium des
Staates, 1905 (v. WR. n. 134). GRABOWSKY, Recht und Staat
1908. KELSEN, op. cit. ( 27 n. 5) (rec. LAUN, en Arch. f. Off. R.,
30, pg. 389). PILOTY, Staat und Staatswissenschaften, en Stengels Wrt. de Staats une' Veriv. Recht (2 a ed.), III, pgs.457 ss
El MISMO, Autoritt und Staatsgewalt, 1905. MENZEL, Zur Psycuiug
lt
ie d e.5 Staus,. 1915 . I'vlENDELSSOHN-B ARTHOLDY, De;"
Staat al zittlich.s Wesen, en Arch. f. Rechtsphilos., 9, pginas
29 ss.; 162 ss. En. MAYER, Der Staat, sein Wesen und seine
Organisation, en Sdd. Monatsh., 1916, pgs. 999 ss. (Cfr. 61
nmero 1). TNNIES, Der englische Staat und der deutsche
Staat, 1917. SomLo, op. cit. ( 18 n. 13), pgs. 251 ss. MOLL,
ir..
ta.at und Algaheurecht, 1917, e
Der Staat
Lebensform, 1918 (rec. MARCK, 'en Kant:Studien, 23, pgs. 77 ss.).
Zum Werden und Leben der Staaten. Zehn staarsrechliche Abhandlungen,1920.-WoLzENDoRFF,Der reine Staat,
1920.DERNBURG, Die Bedeutung- der Rechtswissenschaft fur
den modernen Staat, 1884. LE1ST, Kann die zivilistische Rechstwissenschaft dem Staate ntzen.P, 1908.
BINDING.
TRATADO DE
343
cho determinado tendremos que distinguir entre la procedencia

del contenido positivo y su modo formal 'de manifestarse (lib. II).
Slo en este ltimo respecto, es decir, en cuanto a las fuentes del
Derecho se puede traer a consideracin el Estado en sentido moderno por lo que afecta a la formacin del Derecho derivado del
vigente ( 64), y especialmente- en lo que se refiere a la ley y a la
costumbre ( 65). Pero estos son problemas que afectan ya a las
normas concretas de un Derecho dado y que implican la reproduccin del contenido condicionado- de un orden jurdico.
Las consideraciones incondicionalmente absolutas sobre el
origen del Derecho, y singularmente la psicologa del Derecho,
son esencialmente independientes del concepto del Estado, y nada
tienen que ver con l.
Finalmente, toda investigacin sobre los fines del Estado se
halla naturalmente en directa relacin con su cualidad de especial
asociacin jurdica. El fin del Estado slo puede ser, en ltimo
trmino, la misin ideal del Derecho mismo ( 91 ss.). No hay ni
puede haber una nueva pauta mental de orientacin como fin del
Estado al lado e independientemente de la idea del Derecho
(cfr. 169).
137.DERECHO SIN ESTADO.
Hay vastas extensiones de tierra que no se hallan sometidas a

los poderes de ningn Estado. Tal es la alta mar y tales tambin
algunos territorios en tierra firme, no despreciables todos ellos.
Pero aunque falte el poder del Estado. en algunos lugares en que
existen agrupaciones humanas, no por eso deja de ser posible la
constitucin de vinculaciones jurdicas entre los que dentro de
-tales territorios conviven; habr, pues, que demostrar la necesidad
del Derecho en territorios ajenos a todo Estado (1).
(1) ' STAMMLER, op. cit. ( 34 n. 3). FINGER, Ger S., 76, 461.
vIAUER, Deutsche Jur.-Zeitung, 15, pgs. 360 ss.HINRICHS, I,
197 ss. q(-". fl 1-1rP, libertad
1 ,ginas 61 ss.,
de los mares se han escrito varias monografas durante la guerra:
Das Problem der Meeresfreiheit und die deustche

Vlkerrecht. politik. SIEMENS, Die Ereiheit der Meere. STIERSOMLO, Die Freiheit der Meere und dastylkerrecht. MEURER,
Das Problem der Meerestreiheit. TRIEPEL, Die Freiheit der
Meere und der knftige Friedasschluss. LIEPMANN, Die FreiW. CALKER,
344
R. STAMMLER
No es esta una necesidad casual.
No se puede decir que las

leyes naturales
exijan que rija en todas partes una vinulacin
jurdica.
No cabra demostrarlo. Aunque la experiencia nada nos

dice de hombres que hayan vivido sin sujecin a Derecho alguno,
de esta observacin histrica no se puede inferir una prueba
incondcionadanzente absoluta (2).
Que tambin en territorios
carentes de Estado es necesario
un Derecho
se
sigue
como
consecuencia
inmediata de la necesidad
lgica de acudir al conceptode la voluntad
vinculatoria que se
nos presenta tan pronto como reflexionamos sobre las aspiraciones
humanas. La nocin del hombre totalmente aislado slo es rela' tiv, ya lo hemos dicho. Llevada esta nocin
secuencias,
a sus ltimas con-
tenemos que poner la voluntad de este hombre en relacin con la de otros, ordenando as su conducta recproca ( 34).
Y que esta voluntad vinculatoria,
queda afirmada, ha de adoptar la forma cuya necesidad conceptual
jurdica, resulta de la necesidad de la idea
del Derecho. Puede ocurrir que la
vinculacin
sea simplemente arbitraria
y hasta convencional, pero
si seguir
mos reflexionando hasta llegar realmente
cias
a las ltimas consecuen-
de nuestro razonamiento, veremos que de ese modo no se

puede poner unidad en el contenido de la voluntad humana a tenor
de la idea de la voluntad pura y que la masa de las aspiraciones
sociales es en conjunto catica y confusa, oscilando de un caso en
otro caso ( 107).
Si, pues, tampoco en los territorios

ajenos a todo Estado
puede faltar un orden jurdico
surge el problema de saber de donde
han de venir las normas que lo integren (3). La solucin a ese pro-
heit der Meere, en Denstche lar

- Zeitung. 22 , pg. 922.BosStreit
um
die
Freiheit
der Meere im Zeitalter des
Hugo Grtins,
CHAN, Der.
1919.
(2) Cfr. sobre esto 61: Los primeros orgenes del Derecho.
Vase, adems, sobre las tentativas hechas para descubrir hom
bres
sin Derecho o en un estado completamente
nmero 49.
asocial, WR,
.
(3) Problema diferente es el de las
todo Estado.
personas sustradas a
Entre stas se cuentan no tanto las precedentes de
territorios sin Estado como los sbditos de un Estado que pierden
su nacionalidad sin adqtlrir la de un Estado extranjero; atindase
para sto a los preceptos de la Constitucin (Const, a]. de 22J. 13).
La cosa plantea muchas veces dificultades respecto de los deseen-
-r
345
blema la tiene que dar la doctrina de la formacin de Derecho

por va ordinaria, que nos ensea que no se reduce todo a exten
der un Derecho existente a ls territorios de que tratamos (4), sino

que muchas veces se forma en esos territorios un nuevo Derecho,
al reunirse en ellos una pluralidad de personas; y nos dice tambin
de qu diferentes modos se puede formar as el Derecho, siendo al
mismo tiempo la llamada a encontrar la explicacin cientfica de
estos singulares fenmenos ( 66).
138.EL DERECHO UNIVERSAL.
Para hallarse legitimadas entre s las diferentes comunidades
jurdicas, debe necesariamente prestarles esa legitimidad una,voluntad jurdica superior a ellas. De otro modo no tendra sentido
como precepto jurdico el prohibir las intromisiones en el territorio
de un Estado ajeno (para 'perseguir a un delincuente fugado,
v. gr.); ni se poda afirmar un Derecho de legtima defensa frente
a otros Estados, etc.
Se sigue de aqu la necesidad de un Derecho universal. No es
un determinado contenido de Derecho que sea comn a muchos rdenes jurdicos o a todos ellos (1).
dientes, pues mientras que unos Estados mantienen el principio de
la territorialidad otros - proclaman el de la personalidad. Tambin
sueledformar parte de este grupo de personas a que nos referimos
los gitanos, aunque muchas veces es dudoso. Todas estas personas
no ,Sujetas a ningn Estado se hallan evidentemente sometidas al
Derecho de los pueblos cn que residan. a) V. en cuanto a los gitanos: BITTER, Hand W.B. d. prenss. Verw, s. v . Ziguner.
GRI/vIBERG, en Handw. d. Staatswiss. (3.' ed.) II, pg. 601. BREITTON, Die Zigeuner und der deutsche 'Saat, 1911. b) En general. BITTER, loc, Cit. I, pgs. 552 ss., 165 SS. KARPER-LOENING, en
Handw. d. Staatsw. (3.a ed.), II, pgs. 314 SS. KELLER-TRUTMAM,
Komm. z. Staatsangch. Ge.s., pgs 528. ss. FRISCH, Das Fremdenrecht, 1917: c) Sobre el servicio militar de extranjeros sin nacionalidad: Milit. Ges. de 22. T. 73,- 11, Staatsangch. Ges.,
12. d) Personas jurdicas con domicilio en territorios sin Estado,
v. gr., en Spitzbefg, se aplican las normas generales sobre sociedades extranjerast Cd. civ. al . 23.
(4) Cfr. Cl.d. pea. al . 4, y ley de 7. 4. 1900, 17. Tambin
debe citarse aqu el Convenio internac. sobre los cables submarinos
de 14. 3. 1884.
(1) Cierto que tambin se emplea la expresin en este_senti-
114
1,
R. STAMMLER
El Derecho universal comprende aquellas normas jurdicas que

son necesarias para concebir la existencia de los diferentes rdenes juridicos. Se diferencia del Derecho internacional, aunque ste
lo tome por base de un modo general; el Derecho internacional slo
afecta a las relaciones entre los Estados de civilizacin europea occidental (2).
En el Derecho universal, en cambio, se manifiesta el carcter
ilimitado del concepto del Derecho; tiene por contenido la voluntad jurdica, animada por la nocin de la trabazn armnica de todos los Derechos existentes (3).
En nada contradice a esto la existencia de comunidades jurdicas independientes, ni sobre todo la de Estados soberanos.
Se Pueden dar perfectamente bajo eI imperio de un Derecho universal, del mismo modo que dentro de cada orden jurdico existen
do. As: ZITELMANN, Die Mglichkeit eines Weltrechts, 1888.
OFNER, Der Grundgedanke des Weltrechts, 1889. KBIN, Die
Mglichkeit eines Weltprivatrchts, 1913. El mismo, Internationalrechtliche Privatrechtzeinheit, en Zeitschr. f. internationalrecht, 18, pgs. 1 ss.JERIHNG ( 18 n. 8), Geist d. rm. R.
(2.a ed.), 1865, 1. BRINZ, ber Universalitt, 1876. El. MISMO,
Lehrbuch der Pandekten (2.a ed.), 1873, I, 22.
(2) Recordaremos aqu que el Derecho internacional tiene
verdadero carcterjnrdico ( 71):La voluntad vinculatoria en que
consiste presenta todos los caracteres del concepto del Derecho ( 47). Por lo dems, en vez de decir si - no se tratara ms bien
de una moral internacional que de un Derecho internacional, se
debiera decir una simple convencin internacional o un podertarbitrario internacional, porque no se trata de nada que se refiera a
la tica o vida interior del hombre, sino de una regulaciln social,
y slo esas tres modalidades de voluntad social pueden presenarse en las relaciones entre los pueblos.La bibliogratia sobre el
Derecho internacional positivo se sal de nuestro tema. Un inters
metodolgiso especial presentan la s siguientes obras : BRUNO
SCHMIDT Uber die vakerrechtliche clausula rebus sic stanti-
bus sovie einige verivandte Vlkerrechtsnormen. Zugleich ein

- Problenzen der Rechtslehre, 1907.
Beitrag zu grundstzlich n
KAUFmANN, Das Wesen des Volkerrechts und die cluusula rebus sic stantibus. Rechtsphilosophische Studie zum RechtsStaats- und Vertragsbegriffe. 1911( 167 n. 3). VAN DERVLUGT,
Vragen van methode ( 22 n. 2). KELSEN, op. cit. ( 67 n. 2).
. (3) Cfr. 111 n. 7. El Derecho universal existe, pues, siempre, tan pronto como la nocin del Derecho toma cuerpo en un orden jurdico concreto. V. 134 esp. n. 3.
347
sujetos de Derecho en el sentido de fines en s jurdicamente

reconocidos ( 111), y as como a stos se les puede atribuir
como propiedad la ltima palabra decisiva sobre ciertos objetos ( 114), as en las relaciones entre diferentes rdenes jurdicos
se puede, y es ello perfectamente inteligible, conferir a cada Estado su soberana (4).
De donde se sigue que todas las asociaciones internacionales
de individuos o de determinados grupos no pueden nunca instaurar
un nuevo Derecho sobre los distintos rdenes jurdicos. Cada cual
slo se tiene que preocupar de aquella especial vinculacin jurdica
a que se halla sujeto. Podrn, sin duda, surgir rozamientos y conflictos entre aspiraciones que se digan internacionales y los rdenes jurdicos nacionales. En el fondo, aqullas tendern siempre a alterar el contenido de las instituciones jurdicas vigentes,
nunca a negar la independencia de esos rdenes jurdicos ni a anularlos.
Que este estado de cosas pueda cambiar algn da para implantarse una nica colectividad jurdica en que entren todos los hom
bres es und quimera. Este pensamiento no encierra, ciertamente,
ninguna contradiccin lgica, pero hay dificultades insuperables'
que se oponen a su realizacin. No pasa de_ser, por tanto, una ma
t ella simplemente opinable, segn la inclinacin de cada cual, e indiferente (5).
La verdadera aspiracin es, en vez de sta, la de perfeccionar
cada vez ms el contenido del Derechb universal, que es el ,que
realmente hace posibles y garantiza, en el sentido indicado, los di,
ferentes rdenes jurdicos. Esta evidente aspiracin adquiere especial relieVe en los tiempos actuales bajo la expresin de Liga y SoClec-la-a' ele laso Naciones, perosm que esto nos traiga metdicamen
te ningun pensamiento nuevo. El problema se plantea de por s dada
(4) En qu extensin es lo que han de decidir las normas del
Derecho superior. V. n. 5.FENERBAcn, Die Weltherrschaft
das Grab der Meuscheit, KI, Schrtften, 1833, pgs, 34 ss. "FIAR
Die Lehre von der Weltherrschaft im 1VIzttelalter, ihr

Werden und ihre Begrundung, tesis doct. HALLE 1909. AFFOLTER, Recht ber den Staaten, en Arch. f: Rechtsphilos, 14, pginas 97 ss'..GOMPERS, Die Idee der berstaatlichen Rechtsordnung, 1920.
-TUNO,'
(5)
Cfr. 1'00 n. 2. V. tambin 179.
cec e e
346
348
R. STAMMLER
la peculariedad del concepto del
.
Derecho,
y se viene tratando sistemticamente desde hace mucho (6). .
La misin del Derecho universal

no se debe a ninguna Liga
concreta entre diferentes naciones. No hay por qu limitar el examen sistemtico del problema de que aqu se trata a determinados
pases entre quienes se celebre un tratado. ste slo puede afectar
a distintos detalles
cusablemente
que de regulacin, pero tendr que reconocer inex-
aun sin
hallan ligados
desde luegoLiga de ningn gnero los pueblos s
vinculacin jurdica
en sus relaciones recprocas por una
de que no hay razn para prescindir como la
nica modalidad legtima de regulacin social ( 107) (7).
(6) HILL, Vlkeror
ganisation
duccin de THOMAS, 1911.
LISZT, und-der moderne Staat,
trakerbundes, en
Die rechtlich Natur des Vol- .
Deutsche
Jur.
- Zeitung,
DER,
p
6
23, gs. 61 ss. VORLAI\PGER, Kant und der Gedanke des Kilkerbu
ndes , 1919. SPRANKilkerbund una' Rechtsgedanke,
me des Vlkerbundes, 1920.
'1919.
SCHATZEL,
Probledanke. Materialiensammlung R HLMANN, Der Vlkerbundsge
1920.HounAcx,
Erkenntnis ausldndischen Rechte,
Grenzen der
1919.
ma filosfico-jurdico
(7) Lo referente a una Liga de Naciones slo es un probleter ilimitado
en coanto que se nos muestra aqu el carcto del Derecho
del concepto del Derecho. Es evidente que el concepno sepues
puede
detener
antesimple
las fronteras de un determinado Estado,
tstado
es una
odo
creta
del concepto absoluto del
aplicacin conE Derecho ( 136;
v. tambin
134).
Pero, por otra parte, cuantas proposiciones
se refieren
a una
Liga
de Naciones con su organizacin propia slo implican a su vez un
problem
tcnicamente condi.
Si una
de Naciones
es realmente
el medio decisivo para mantener
enLiga
pie con
la debida
seguridad
el Derecho,
es lo que habra que demostrar. Toda Liga
voluntad
de Naciones
nooes, por su parte, ms que una manifestacin de la
social
vincula/orla
(posibilidad
31 as.): As,enpues,
tambin'
res
pecto de ella se presentar la triple
cuanto
a la vinculacin de fines: la convencional, la
jurdica y la arbitraria. Para
defender una determinada Liga de Naciones habr,
pues, que ver,
en
primer
lugar,
si
ofrece
garantas
de
que ha de crear realmente
una voluntad jurdica
en las circunstancias en que acte y dadas
las cognoscibles aspiraciones de las comunidades que haya de comprender. Puede ocurrir que una determinada Liga de Naciones se
halle en estado tan deplorable que no ofrezca
puede
d adbrutal
alguna de
bitrariedad.
eso. Y muy bien transformarse en instrumento de
Cabe
perfectamente
que
la
artado regulada como
institucin jurdica (auto-ayuda
de cada. Es48, 5. 0 ) pueda,
en ciertas circunstancias histricas, ser mejor garanta que una Liga
de
349
Resulta de aqu que los problemas concretos todos que se puedan plantear en una situacin histrica dada deben siempre desenvolverse bajo el influjo del concepto y la idea del Derecho.
La nocin del Derecho con sus caractersticas permanentes
debe constituir la base fija de la convivencia a que se hallan sujetos tambin los pueblos en sus comunes vicisitudes ( 47); no basta
que los pueblos se vinculen de un caso para otro con arreglo al capricho subjetivo, sea libremente, de un modo convencional como
entre iguales o arbitrariamente cuando predomine el poder de una
de las partes. Y jams se deber tampoco prescindir de la pauta de
la justicia, y no como tpico vaco, sino con la clara conciencia,
crtica de que tambin en la.vida de los pueblos hay que tomar la
idea de la comunidad pura por estrella polar (8).
Naciones de la realizacin del Derecho entre los pueblos. Es, en
todo caso, como se ha dicho, lo que habr que demostrar, pues el
simple tpico de Liga de Naciones no basta para asegurar la instauracin de un verdadero estado de Derecho entre stas. Y,
finalmente, si aquella duda no tiene razn de ser en determinadas
circunstancias de cuyo examen metdico hay que partir para justi
ficarla, habr que ver entonces, y ste ser el punto de vista definitivo, si la Liga de Naciones de que se trate est organizado de
modo que su aspiracinìntrnseca se ajuste a la Idea del Derecho.
Tambin en este punto se ver claramente, y hay que hacerlo no-'
tar con todo cuidado, que la institucin deuna Liga de Naciones,
no es ya de por s garanta bastante de que se ha de practicar l
justicia entre los pueblos. No es el hecho exterior de la, existen
cia de una Liga lo que puede servir de punto de mira'supreni
para la instauracin de relaciones sociales justas. Slo la re` filexin critica sobre la posibilidad de una voluntad objetivamen-,
te justa puede decidir fundadamente, aun en las relaciones jurdicas' internacionales, si, en un caso dado es recomendable una Liga
de Naciones, y si es 'o no plausible lo que se propone como mira
de sus aspiraciones concretas. SECKEL, Staat, Volk,
1921, esp., pgs. 24 s.
(8) Parece que hay quien piensa que el punto de mira ideal de
la justicia y el esfuerzo por encontrar un. Derecho objetivamente
justo se deben circunscribir a la poltica interior, mientras que en
la poltica e-yterior deciden exclusivamente los intereses privati=
vos de cad pueblo. Puede que en la prctica acontezca .esto con
harta frecuencia,si no casi siempre. Y la afirmacin de una mxima contraria, se hallar animada no pocas veces por la insinceridad
y la hipocresa. Pero de lo que hablamos aqu es ,de la posibilidad
de dar a la regulacin social un contenido legtimo. Y es este un
350
R. STAMMLER
As; pues, tambin en este orden de consideraciones venimos a

parar en conclusin al problema de saber cul es y cmo se ha de
emplear el mtodo condicionante mediante el cual se puedan salvaguardiar el concepto y la idea del Derecho bajo circnstancias
concretas dadas.
LIBRO QUINTO
LA PRCTICA DEL DERECHO

problema de trascendencia absoluta, que no se puede contradecir
con hechos reprobables, producto del subjetivismo ( 97), ni se
altera en nada en su armona porque en la prctica la vida social
humana discurra muchas veces por causas materialmente divergentes. V. tambin 169, esp. n. 3.
SECCIN PRIMERA
CIENCIA PRCTICA DEL DERECHO
LE1 argumentar jurdico.
139.MODOS
DE ARGUMENTAR JURDICAMENTE.
La jurisprudencia es una ciencia practica, es decir, que sus

normas y sus doctrinas se caracterizan esencialmente por el hecho
de ser aplicables a casos concretos de la realidad'. La aplicacin prctica del Derecho tiene lugar Mediante la ar
gunzentacin jurdica (1), que consiste en deducir un juicio jurdico a base de supustos generales dados. Tambin se !suele deno
minar esto subsuncin jurdica (2 .
Hay dos modos de subsuncin jurdica:
1. El mediato, que hay que acudir cuando se trata de juzgar
de un problema - jurdico concreto atendiendo a normas concretas
SIGWART, Logik,1873, I, 49 ss. LOTZE, Logik (2.aedi(1)
cin), 1880, pgs. 108 SS. STRMPELL, Grundriss der Logik, 1881,
pgs.-158 ss: UBERwEo, Logik ( 115 n. 7), 74 SS. STADLER,
Logik ( 68 n. 4), pgs. 145 SS. LINDNER y LECLAIR, Lelzrbuch der
allgemeinen Logik (4.' ed., 19U/), g bl SS. RIEHL, Logik und
Erkenzdnistheorie, en Kultur der Gegenwart, -Systemat. Philos., 1907, A. Logik, IV. Neue Schlu Blehre.
(2) SuLow , Gesetz und Richteramt3 885. STEIN,-DieKunsi
derRechtssprechubg,1908. BRTT, Die Kunst der Rechtsanwendung. Zugleichein Beitrag zur - Methodeniehre der Geistesiupieulekre ( 18, n. 13),
wissenschaften, 1907. BihRLING,
IV, pgs. 3 ss.,RumPF, Gesetz und Richter, 1905. El MISMO, Volk
und Recht (128 n.6), pgs. 7 ss. DURINGER, Richter und Recht&
prechung 1909.GmuR, Die Anwenduug des Rechtsnach Art.
de,s Schweiz,
'
ZGB. 1908. El MISMO, Komentar zum Sclv.
ZGB. (2. a ed,, 1919), I, pgs. 37 ss.--V. tambin 143 y 145.
352
R. STAMMLER
tcnicamente formadas, dictadas como definitivas por un determinado Derecho.

2. El inmediato, cuando hay que emitir un juicio atendiendo
al Derecho fundamentalmente justo; como mayor del argumento
se deber elegir entonces aquella norma jurdica que en el problema
concreto de que se trate represente la solucin fundamentalmen-
te legtima.
140.MAYOR, MENOR Y CONCLUSIN.

La pauta de la argumentacin jurdica la da esta regla: lo que
cae bajo los supuestos o requisitos cae asimismo bajo los. efectos (1).
Desde luego se ve esto sin dificultad en punto a la argumentacin jurdica inmediata, con arreglo al siguiente esquema lgico:
Si R, entonces E,
A es R
luego a A correspnde E.
La mayor es, con sus requisitos y sus efectos, un juicio hipottico condensado en lasnormas del orden jurdico y cuyo sentido se
debe desentraar por va de interpretacin.
Sin embargo, no siempre cabe reducir a ella la menor con absoluta exactitud. Son diversas nociones jurdicas que se confrontan,
cada una con sus caractersticas relativas propias, y entre las cuales se ha de elegir; no hay razn ninguna interna para que hayan de
coincidir necesariamente unas con otras, existiendo slo una cierta
probabilidad, relativamente segura dada la larga experiencia en
que descansa la formacin de las normas jurdicas (2)..
141.LA ARGUMENTACIN JURDICA INMEDIATA.
En la prctica jurdica - las pretensiones relativas de las partes
se presentan como algo dado. O bien aparecen como demandas
- formuladas en un litigio o se pueden construir mentalmente como
(1) REICHEL, en Grnhuts Zeitschr. 32, pgs. 99 ss. ( 130,
n. 1). WEFILI, Beitrage ,sur Analyse der Urteilsfincluno -, 1913.
GIESKER-ZELLER, Die Rechtsanwendbarkeitsnornen, 1914.
(2) JoH. BIERMANN, Die Grnde der Zweifelhaftigkeit
rechlicher Ergebnisse, 1911. OTTO, Die Gewissheit des Rich. terspruches ( 131 fr. 3). EL Misvfo, Des ProEess als Spiel, 1918.
353
pretensiones encontradas en cuanto medie una exigencia a favor de

una de las partes sin ms que imaginarse lo opuesto a esa exigen.
cia en el caso concreto de que se trate. Y si se ha de juzgar con
arreglo a la buena fe, ctc., el juzgador tendr que elegir
la mayor
determinante del juicio entre varias posibilidades dadas.
Como medio esquemtico que puede ayudar a elegir, cabe con
cebir a las partes litigantes vinculadas por una comunidad concre
ta. Todo caso jurdico es por su materia condicionada susceptible
de este esquema; se tratar siempre del contenido de un voluntad
vinculatoria ( 31, 36), cuya resolucin 'ha de ser fundamentalMente justa ( 94), As, pues, si concebimos las dos voluntades
contrarias como voluntadas vinculadas veremos mas fcil y claramente la orientacin que cada una de ellas entraa (
-145) en
-cuanto al punto de mira de la comunidad pura ( 92). Y si tenernos presentes los principios de un Derecho justo ( 95), veremos
cul de los pensamientos formales que presiden las pretensiones de
.cada parte se acomoda a' las orientaciones del ideal social. La
norma jurdica concreta en que se manifieste esa orientacin es la
que se debe tomar como mayor determinante del juicio en cuestin..
Reflexionando sobre este modo de,proceder, advertiremos que
hay que evitar dos errores:
1. El de que se trate de crear una aspiracin dada que en su
modo de ser concreto se presente como fundamentalmente justa.
No se halla al alcance del hombre -esta virtud, creadora. Las aspi
aciones y las pretensiones concretas surgen a travs de procesos
histricos y se presentan ante el juzgador como algo dado; la misin de ste se reduce a elegir entre las pretensiones encontradas (1).
2. El de que los casos planteados se deban subsumir en este
modo de argumentar bajo dos principios del Derecho justo ( 95).
En los juicios por Derecho justo, hay que someter tambin lag pretensiones concretas de las partes a una regla jurdica dada, que
con otras divergentes se le ofrezca al juzgador como posible norma
,
(1) Del mismb modo que es imposible ver en la ciencia jurdica una fuente del-Derecho ( 116 n. 3), no se puede tampoco pen
sar qe la materia de lo jurdico haya de ser producida por los,
llamados a juzgar de los litigios jurdicos entre los sometidos al
Derecho.Que la idea del Derecho no tiene virtud creadora ya . se,
da dicho. 83 n. 2 y cfr. 172.

R. STAMMLER
354
de lo que haya que resolver. Y como toda norma, representar un

juicio hipottico, con sus relativos requisitos y efectos, caracterizndose slo por la cualidad formal de hallarse orientada en el
caso de que se trata por la idea central del DereCho, a diferencia
de la norma contraria.
Llamamos inmediato ( 139) a este modo jurdieo de argumentar porque la menor que representa la voluntad concreta que se
trata de subsumir no trae nada intrnsecamente nuevo respecto de
la mayor, siguindose, por tanto, de esta ltima la conclusin de
un modo inmediato. Ejemplos: Ser nulo el contrato en que una
parte disponga de su cuerpo o de su vida a favor de la otra (Cdigo civ. al ., 138).A. ha dispuesto contractualmente de su cuerpo y vida a favor de B.; este contrato es nulo. Si una persona bien
acomodada auxilia a un hermano pobre, esta donacin no ser revocable (Cd. civ. al ., 534).--Ajpersona acomodada, ha auxiliado a
'su hermano pobre; la donacin de A. a favor de B. no es revocable.
El examen de la mayor a que se ha de someter la pretensin de
cada una de las partes, para ver si se halla orientada en el sentido
del ideal social debe filantearse repetidamente frente a cada
caso en cuanto al problema de saber si una exigencia determinada
es o no fundamentalmente justa. No cabe condensar lo funda
mentalmente justo en reglas concretas tcnicamente formadas, a
modo de las que, por,ejemplo, se llaman normas de cultura; seran
estos artculos que habran de aplicarse como normas necesariamente decisivas, radicalmente diversas, por tanto, de los juicios
dictados con arreglo a la'buena fe etcY(2).
II.El Derecho aplicable.
142.IMPQRTANCIA
PRCTICA DE LA IDEA DEL DERECHO.
Como corresponde a la misin general de la Filosofa del Derecho ( S), la doctrina del Derecho justo seala los mtodos que
se deben seguir inexcusablemente si en un caso dado se quiere ele(2). MAYER, Rechi`snormen und 1/Vulturnormed ( 114 n. 1).
El mismo, Strafrecht (111 n. 8). pgs. 37 ss. Contra DOHNA, en
Gerichtssaal, 63, pgs. 355 ss. GERLAND, en Writ. Viert. Jahr.
Schr. 3 F. X; pgs. 417 ss., esp. p. 453. WR., n. 202 s. STAMMLER,
Wesen des Rechtes und der ReChtswissenschaft, en Kultur der

Geg-enwart, 11, 8: Systemat. Rechtstviss. (2." ed. 1913), p. 46.
355
gir el Derecho justo. S propone, pues, poner en claro un mtodo

formal y se reduce a esclarecer las formas puras de nuestros
juicios. Nos permite dilucidar la esencia de la idea del Derecho y
nos muestra su posible actuacin en la prctica de la vida social (1).
No nos dice nunca, en cambio, qu Derecho se haya de aplicar .
en una cierta poca y entre determinadas ,personas. Este es ya un
problema que afecta al contenido del Derecho en vigor.
Ahora bien, un Derecho positivo ( 49) cuenta siempre con los
dos medios y se le ofrecen los dos caminos: o el de formar tcnicamente por s mismo las normas articuladas que en la prctica se
hayan de aplicar o el de dejar que los interesados elijan llegado el
caso el Derecho fundamentalmente justo ( 127). Y mientras este
Derecho positivo permanezca en vigor ( 67) habr que observarlo
y aplicarlo con toda precisin, como es natural, aunque sus
preceptos puedan conducir coactivamente a resultados injustos
( 144) (2).
(1) Si ello se puede llevar a cabo siempre con pleno xito efectivo es lo que habr que ver en cada caso, evidentemente. Lo mismo ocurre en todas las esferas del pensar y--de la investigacin
cientfica. El mtodo de ordenacin s cabe demostrarlo crticamente
en toda su integridad, pero su aplicacin y sus resultados prcticos
pueden dar lugar a no pocas dudas. Sin embargo, la investigacin
crtica tiene siempre la ventaja negativa de precavernos contra simples frases y contra la mera intuicin superficial y fortuita, y sobre
todo no nos expone al peligro de creer y hacer pasar por demostracin cientfica simples pareceres subjetivos. KANT. Crtica de
la razn pura ( 15 n. 8), Prlogo a la 2.' ed., p. XXIV. Cfr,.
HuGo, Naturrecht (4.a ed. 1812), 29 ss. RR. p. 311: La prctica del Derecho insto es a cn mAtnrIn In T1P la .r9-i meedure es a
geometra. La primera no es ya absoluta en cuanto a sus resultados
ni es siempre absolutamente demostrable.
(2) La' crtica de las normas jurdicas tendr que acomodarse naturalmente al mtodo unitario de la Filosofa del Derecho
para tener un valor cientfico. No basta exponer las consecuencias
de las normas jurdicas tcnicamente formadas que se censuran
apelando a la sensibilidad personal de las gentes bajo el vago lema
que representa el tpico del sentimiento del Derecho( 146). Este modo de proceder que an hoy podemos observar con harta
ecuencia, no atiende debidamente ni a la forma ni a la materia. `
mtodo cientfico. En cuanto,a la ma- -Nosetradunverao
teria, no se advierte ,que al examinar una regla relativamente g-e-
.356
R. STAMMLER
Puede ciertamente ser dudoso si un Derecho positivo ha querido someter coactivamente un determinado problema a normas
tcnicamente formadas o si segn sis preceptos se ha de proceder a elegir en cada caso el Derecho justo:
y estas dudas se plantean dentro del mismo Derecho civil alemn hoy vigente. No -es
esta, sin embargo, una cuestin que afecte a la Filosofa del Derecho, ni se podr resolver jams de un modo
absoluto. Se trata
simplemente de definir el sentido y el alcance de las normas de un
orden jurdico concreto tal como realmente
existe. Lo nico que
en trminos generales cabe decir es que cuando las normas positi
vas de un determinado orden jurdico sean ambiguas en cuanto a su
sentido habr que partir de la presuncin
de que ha querido elegir
el camino que lleva a la eleccin del Derecho fundamentalmente
justo (3).
143.EL ARBITRIO JUDICIAL.
Es esta una expresin que se usa alguna vez por oposicin a las
normas legales precisas e inequvocas.
Se quiere decir que el Derecho objetivo no dicta la resolucin por s mismo exhaustiva y
taxativamente, siendo el arbitrio judicial el que ha de decidir
peral slo se puede operar evidentemente a base de
fenmenos
de casa, siempre idnticos (. 58). El que afirme tales
reglas se
tiene que contentar por fuerza con un simple promedio. Cfr. ARISTTELES, Etica a Nicornaco, lib. V; supra 10 n. 19. Y como
adems todas estas reglas de Derecho se proponen regir como normas durante una cierta poca, tienen que contar con las tendencias
evolutivas que se pueden manifestar en punto al problema regula
do. En la anterior nota hemos indicado que la
crtica del
Derecho ( 5 s.) no siempre puede ensear de teora
un modo inmediato y convincente cmo se haya de aplicar la idea del Derecho en
cada caso concreta; y en estas consideraciones vemos lo mismo por
lo que se refiere a la crtica de las reglas jurdicas. Las cosas
dhocan rudamente dentro del espacio: las complicaciones sonias
ms de las veces muchas e inescrutables, y no tenemos ms remedio que resignarnos a la conclusin negativa asentada. V. tambin
145; 173 n. 3.
(3) V. 91 n. 4.--'LlEBENTHAL, KantischerGeist in unserem
neuen brgerlichen Recht, 1897. SNAMMLER,
Die Bedeutung des
- deutschen brgelichen Gesetzbuches fr den Fortschritt der
Xultur, 1900. B. A. SCHMIDT,
Das brgeliche Gesetzbuch als
Erzielzer unseres Volkes, 1901.
357
entre los distintos pareceres a que puede dar lugar el caso litigioso.
Es demasiado vago esto.
En`realidad, apenas habr un solo caso que no pueda dar lugar,
a opiniones dispares. Aunque la ley dicte un artculo concreto, difcilmente se podr evitar una interpretacin que se aparte del
modo de ver comn ( 129), y si la mayor es de por s clara, no
siempre dejar de dar lugar a dudas la subsumcin ( 140). Afldase a esto la posibilidad de que se discutan las cuestiones de hecho
que dan lugar al litigio y que se deben apreciar libremente (ley, procesal 286), y veremos que la posibilidad de que se susciten opiniones dispares no basta" para caracterizar con toda precisin el
concepto del arbitrio judicial como modo especial de juzgar ju'rdicamente (1).
El criterip distintivo no puede ser otro que el margen de independencia que al juez se le deja para elegir la norma fundamentalmente justa, a diferencia de lo que ocurre tratndose de normas
imprativamente formadas.
Ahora bien: de dos modos se puede el Derecho remitir al arbitrio
trio del. juez, para que ste busque la norma fundamentalmente
justa, siempre por obra de un precepto legal ( 142):
. O bien de antemano, renunciando la ley -de un modo general a; dictar normas propias tcnicamente formadas para ciertos
casos futuros y confiando estos casos a aquel procedimiento de elegir la solucin justa (7).,
(1) SEUFFERT, ber richterliches Ermessen, 1888. STA.M- MLER, Die g-rundestzlichen Aufgaben des juristen in Rechtssprechung und Verwaltung, en Vermalt. Arch., 15, pgs. 1 ss.;
cfr. Deustche jzir-Zeitung, 8, pgs. 192 ss SLIER-SOHTO, Das
trete Ermessen in Rechtssprechung und Verivaltung, en Staatsrechtl. Abhandl. f. Laband, 1908, II, pgs. 445 ss. LAUN, Das freie
Errnessen uhcl seine Grenzen, 1910 (rec. REICHEL, en Lit. Zentralbl., 1911, pgs. 532 ss.). LAUN, Zum Problem des freien Ermesserts, en Festschr. f. Zitelmann, 1913.. JELLINECK, Gesetz,
Gesetzesanwendutzg und Zweckmssigksitserwgun gen, 1913.
REICHEL, Gesels und Richterspruclz. Zur Orientierung iiber
Rechtsquelletz- und Rechtsendungslehre der Gegenwart, 1915.
SCHOEN, Zitr- flrage der berprftzng polizeilicher Verfg -ungen
fin Verwallungsstreitvetfahren, en Vertv, Arch., 27, pgs. 85 ss.
DIENER, Das Ermessen (Art. 4; ZGB.). Ein 13eitrag sur allgemeinen Rechtslehre, tesis doct., Zurich, 1920.
359
R. STAMMLER
358
por mandato de una norma jurdica tcnicamente

prefijada ( 127). Y en este punto se presenta una distincin, a la
2. O
que Se viene dando gran importancia desde antiguo, la distincin

entre Derecho imperativo y simplemente dispositivo (2).
Este ltimo se subdivide a su vez en dos catekras:
a) Cabe, .en primer trmino, que se les reconozca a los particulares interesados la facultad de regular ciertas cuestiones por s
mismos, atribuyendo a la ley simple eficacia supletoria para el caso
en que las partes nada hayan dispuesto (3).
b) Y en segundo lugar, Ruede ocurrir que las normas dictadas
por el orden jurdico slo tengan para el juez un valor provisional y
no decisivo, pudiendo el juez apartarse de ellas cuando en el caso
litigioso planteado conduzcan a un resultado fundamentalmente
injusto (4).
En estos ltimos tiempos se han manifestado aspiraciones que
- tienden a implantar el arbitrio judicial en el sentido aqu indicado,
como medio de resolver todos los conflictos jurdicos sin excepcin (5).
Es el movimiento que en Alemania se llama del Derecho libre (6). Los pensamientos esenciales de est escuela se reducen a
(2) Derecho imperativo: Cd. civ. al ., 276, 2; 544; 619, etctera. Cfr. 161.
- (3) Ej. v. en WINDSCHEID, 30. STAMMLER, Schuldveraltnise ( 125. n. 4), 14. ss. RR., pgs. 252 ss., 337 ss.
(4) Tales son las normas del orden jurdico cit'. ien 7 n. 1 siguiente; v., adems, 127. Ejemplo: El arrendatario deber restituir la cosa arrendada al finalizar el arrendamiento, Cd. civ. alemn: 556; este artculo se deber aplicar en relacin con el 242,
aplazndose la restitucin, v. gr.; en caso de enfermedad, etc.;
cfr. 721. Ley proC: Cfr..infra, 164.
(5) La actuacin del pretor romano no puede servir en absoluto
de ejemplo para cohonestar esas aspiraciones. Al pretor se le reco'
noca .ciertamente durante el ao de su cargo la facultad de ajustarse en sus funciones judiciales a otras reglas. que no 'fuesen las del
ius civile, pero se hallaba obligado a seguir las normas' proclamadas en su edicto. KIPP, op. cit. ( 11 n. 6) 10. Cfr. WENGER, Antikes Richterknigtum, en Festschr. f. sterr. ABGB. 1911, 1,
pgs. 479 ss.
(6) Esta corriente fu introducida hace varios decenios en la
prctica judicial francesa por obra Sobre todo, de MAGNAUD, presidente del Tribunal de Chteau-Thierry. LEYRET, Les jugements
dos: 1. En el aspecto prctico del problema pretenden estos autores que ninguna norma legal tcnicamente formada tenga carcter
imperativo. Pero no se advierte en qu dificultades se aventurara
el Derecho si renunciase a este instrumento-legislativo de las normas y las instituciones imperativas. Hay instituciones jurdicas,
como la letra de cambio, el cheque y otros ttulos de crdito, que
slo pueden cumplir su funcin en el comercio bajo las prescripciones de preceptos formales imperativos; y otras instituciones, como
el registro inmobiliario, el testamento y algunas ms, caeran en
una deplorable inseguridad si Perdiesen su carcter formalstico..
Para algunas cuestiones es indispensable la aplicacin de normas
con un cierto carcter mecnico imperativo: tal, 'v. gr., la fijacin
de una determjnada edad como requisito de ciertos actos jurdicos:
sera'muy dificil y 'hasta en algunos casos imposible el, establecer
este lmite de edad en cada caso, y otras veces dara lugar a gran
confusin, como en las normas sobre la prescripcin, por ej. No
es, pues, fundado ese Postulado doctrinal que exige la absoluta
exclusin de preceptos coactivos en la vida jurdica. El legislador
deber utilizar idneamente ambas posibilidades, la del Derecho
imperativo, y la del dispositivo. Cundo una y cundo otro, es lo
que habr que ver en cada caso ( 172). 2. Tericamente, creen
los secuaces de esa escuela que la administracin de justicia sera
mejor y ms perfecta si los jueces pudiesen siempre fallar libremente. Pero enel fondo nada se dice con esto. Se afirma que por
este procedimiento ,se alcanzaran resultados fundamentalmente
legtimos; ms no se nos dice'qu se entiende en rigor por esta
< fundamental legitiMidad. Para saber esto no basta el tpico
del Derecho libre, sino que hay que entrar a dilucidar crticamente las-condiciones lgicas que determinan el carcter de Justo en
todo Derecho (7).
du prsident. Magnaud 1, 1900, II, 1903. El mismo MAGNAUD ha
expuesto su ,doctrina en la revista Morgen, 1908, nos. 28 s. GENY,
op. cit. ( 129 n. 2).
(7) La hihlingr sobre la escuela del Dereeho libre ha adquirido proporciones exageradas que no corresponden a la verdadera
importancia del problema. V. las citas en las siguientes obras:
EHRucH, Free Rechtsfindung- und freie Rechtswissenschaft,
,
1903: KANTOROWICZ (Gneus Flavius) Der Kampf um die Recltswissenschat, 1900 (2.' ed_.- 1908). OERTMAN, Gesetzeszwang
und Richterfreiheit, 1909. Fuois, op. cit. (118 n. 1). RUNDS-
360
R.
STAMMLER
144.POSIBLES
CONFLICTOS DENTRO DEL DERECHO.
La formulacin de una norma de Derecho imperativo

puede dar
lugar a una contradiccin entre lo -que ella disponga y lo que resulte fundamentalmente justo
en un caso que se pla ntee (1).
TEIN,
Freie Rechtsfindung und Differenzierung des .Recht,sbetvusstseins, en Arch. f. brg . Recht, 34, pgs. 1 ss. REICHEL,
Zur Freirechtsbeiveg-unu. en
Deutsche
Jursten-Zeitung, II,
pgs. 464 ss. STKMPE, Die bFreirechtsbeivegung-,
135 n. 2). RICH. SCFIIIIDT, Die Richtervereine, 1911 (v. tambin
1911, pgs. 70 ss.
TR. VIII, 15 ss. STAFFEL, en
Deutsche Reichter-Zeitung,I11,
pgs. 724 SS. GHELIN, en Bay- Zeitung
Osterr. ZBI. 25, pgs. 465 ss. MANIGK,-, VII, pgs. 453 SS. GELLER,
en Seuff. B1. 75, pgs. 7 ss. HEIN DER op. Cit. ( 16 n 2). GAREIS,
DECKEN, op. cit. ( 66 n. 1),
pgs. 38 ss. Virrc GRADOFF,
Freie
Rechtssprechung
nische Demokratie, en Arch. f. Rechtsphilos. und die atheVI, pgs. 81 ss.
Science of Legal Method, Select Essays (Modern Legal Philosophy Series); esp. Editorial Preface
sobre The Judicial Fuction, por WIGMORE,
.
Boston, 1917.
(1) Se habla a veces en este sentido de un conflicto entre el
Derecho
y la moral, tomando esta palabra en el sentido de lo
fundamentalmente justo ( 33). Nada tiene que, ver esto con la
moral en su significado de norma de la vida interior (
s.).
Se trata siempre en estos casos de conflictos en el campo de la31
vida
social. ' Y esto ocurrira tambin aun tratndose de normas jurdi-
cas que pretendiesen prescribir a una.persona determinados

pensamientos relativos a su interior, en lo que afecta especialmente
a
sus sentimientos religiosos
(cfr.
162
n.
2)..
No
sera
tampoco
un
conflicto entre el Derecho y la moral.
El fundamental precepto
tico de la sinceridad(
89) nada tendra qne ver con esto. Los
vinculados por la norma podran, no obstante, respetarle perfectamente, mantenindose fieles

a s mismos y ante los dems, sin quebrantar la verdad d su interior. Pero es que aqul a quien la norma se dirige debe en casos tales acatar un
Derecho injusto o puede apartarse de l, procediendo arbitrariamente
segn su discrecin personal? No se puede admitir esto ltimo, porque ello echara
por tierra la condicin
en que descansa toda posibilidad de regir
justamente una vida social,
es decir, la inviolabilidad
de la voluntad vinculatoria del Derecho ( 107). Pero, por otra parte, el erigir que se d cumplimiento un Derecho reprobable
en un caso
concreto
es pedir que se proceda indebidamente. Y la voluntad del
hombre puesto en este trance se rebela hasta afirmar que antes se
debe obedecer a Dios que a los hombres. (Los hechos de los apstoles, cap. 5, v. 29). Este es el problema que antes que nadie trat
LUTERO
muy exactamente en su obra sobre la potestad (v. 13 n. 8).
361
Y el hecho de que el problema jurdico no pueda renunciar plenamente a su poder imperativo ( 143) viene a aumentar la posibilidad de este conflicto que se ha planteado, efectivamente, en no
pocas ocasiones (2).
Este conflicto no se podr llegar a resolver nunca plenamente.
El Derecho imperativo no puede dejat de ser inviolable mientras
se halle en vigor ( 47) (3), y, por otra parte, sus normas no son ms
que un medio al servicio de la idea del Derecho ( 91) (4).
El problema de si estos conflictos se atenuarn y disminuirn en
el transcurso del tiempo se identifica con el problema del progreso
de la humanidad a travs de la Historia ( 179).
En relacin con estas cuestiones se ha hablado tambin de Jiu
derecho a la revolucin. Hay que distinguir:
1. Si se quiere decir que los sometidos al Derecho se pue-,
den rebelar contra l porque sus normas les parezcan injustas, te
nemos que negarlo en cuanto ello impliqtie un quebrantamiento
arbitrario del Derecho. La ,vincuiacin jurdica, como base de la
posible legitimidad de la vida social ( 107), debe mantenerse y
En casos como ste slo cabe, en realidad, la solucin que ya PLATN atribuye en el Critn a Scrates: afrontar y sufrir las consecuencias del Derecho por su inejecucin (v. ,10 n. 13). V. tambin
infra n. 2.
(2) El problema aparece maravillosamente expuesto en la Antgona de SOFOCLES.MANNHEIN, ber Ludivige Erbfrster, en
Zeitschr. Rechtsphilos, III, pgs. 281 ss.
(3)
BEKKER, Recht muss Recht bleiben,* 1896.Atenuar los
rigores del Derecho vigente es misin de aqul a quien corresponda
en el Estado el derecho de gracia. V. 153 n. 10.
(4) Aqu.del dicho de summum ius, summa injuria, CICERN,
de offictis. 1, 10, 33; que no se debiera separar del lema Fat ius-
titia, et pereat mandas; v. BCHMANN, Geflgelte Worte, Ges

chichtliche Zitate. Las normas concretas tcnicamente formadas
. de un Derecho positivo no se deben tomar por ley suprema de la
voluntad humana. RR., pgs. 33 ss.Puede tambin ocurrir que se
quebrante arbitrariamente el Derecho para conseguir un resultado

cualquiera perseguido, pero sin ver por el momento si la mira -alcanzada es fundamentalmente justa. Tambin en estos casos se
puede evitar la arbitrariedad y acatar el Derech acudiendo al recurso de la gracia (, 152). Tal es el problema que plantea KLEIST
en Prins Friedrich von Nom' burg-, el opuesto al de Michael
Kohlhaas, cuya interpretacin tal como la concibe JHERING en su
Lucha por el Derecho ( 18 n. 81 no se puede aceptar, a mi juicio.
R. STAMMLER
362
respetarse siempre como tal, sin suplantarla por un poder arbitral:lo. No cabe, en todo caso, ms que el allanarse'en conjunto al orden furielico existente.
2. Si, por ,e1 contrario, se entiende al expresarse as que puede haber razri para implantar nuevo Derecho, eri rugar del Derecho existente contra las normas de ste, esto pnede hallarse justificado en determinadas situaciones. En estas condiciones cabr dejar
a salvo el concepto del Derecho, sustituyendo el Derecho vigente hasta entonces por, otro Derecho nuevo, formado por Va originaria ( 66). Y puede-ser necesario proceder as criando, sin acudir
a esta fuente originara, se imposibilite la realizacin del Derecho justo y se cierre el paso a la idea de la justicia. Cuando ocurre esto slo se podr saber, en cada Caso concreto, mediante los
mtodos del Derecho justo. No cabe'asentar de antemano una
regla absoluta (5).'
SECCIN SEGUNDA.
PRINCIPIOS REFLEXIVOS DE LA PRCTICA JURDICA
I. Eleccin de la norma justa.

'
145.LA POSIBILIDAD DE UNA JUSTA ELECCIN.
La eleccin del Derecho objetivamente justo en- cada caso se

basa en la posible legitimidad de la voluntad humana (1).
(5) COLUCCIO SALUTATI, Tractatus de tyranno, siglo XIV;
v.. sobre esta obra: HINRICH, en Zeitschr. Rechtsphilos., III,
pgs. 44 ss. LUTERO, De la patestad temporal ( 13 ri, 8). TuomAsuis. oo. cit. ( 14 n. 8), Institutiones iurisprudentiae divinae, III, 6, 861 120. FEUERBACH, Anti-Hobbes ( 14 n. 6). GEYER,
pgs. 43 ss. LASSN, pgs. 85 ss. TREumANN, Die Monarchoman4, 2,
nen, 1895. CATHREIN, .Recht, Naturrecht ( 15 n. 21), III,Staas
4. KERN, GOtteSglIadentUn ( 52 n..3). WOLZENDORFF,
recht und Naturrecht, in der Lehre vom Widerstand des Volkes gegen rtechtswidrige Ausbung der Staatsg -ewalt, 1916.
FEHR, Das Widerstandsrecht, en Mitt. d. Inst. f. osterr. Geschichtsforschung, 38, pgs. I ss.,LIEBERT, Vorn Geist der Revof.
lutionen, 1919. SCHANZE, Revolution und Recht, en Zeitschr.
Rechtsphilds, III, pgs., 225 ss. ( 66 si. 8): VIERHANDT, Zur 7 heorie der Revolution, en Schrnollers Jahrb, 46, pgs. 325 ss. SHAsp. IV, i, Bishop of Carlisle.'
KESPEARE; Kng Richard
(1) Resumamos aqu el orden d ideas que sirve de base al
.
Esta nocin es la idea que preside la armona de todas las po-sibles aspiraciones humanas ( 79). En casos dudosos todo consistiT, pues, en elegir y afirmar aquella voluntad que en su esencial
orientacin se ajuste a ese pensamiento central (2).
ideal social
92): I. Justo y no justo. Es sta la suprema divisin posible de nuestra conciencia, la divisin que condiciona necesariamente todos nuestros'juicios concretos ( 79). 2. Justo como
equivalente a unitariamente ordenado. La nocin de unidad es
la frmula ltima en que se basan todo's los conocimientos humanos; tiene' que haber necesariamente un, punto de partida lgico ( 5 n. 2 y 25 n. 1). 3. Forma y materia: modalidad de ordenacin unitaria y lo por ella determinado ( 3 y 56, 6. ). 4. Lo
absolutamente justo y lo objetivamente justo. Un valor absoluto
slo lo tienen las formas puras de ordenacin unitaria de nuestros
pensamientos, mientras que lo conocido mediante ellas es siempre
relativo. Una voluntad jurdica concreta slo puede ser, cuando
ms, objetivamente justa ( 81, 94 y esp. 4). 5. Las formas
puras no son a modo de nociones innatas. Cunto compone'mies
tra conciencia lo hemos tenido que adquirir condicionamente.
Pero dentro de ella podemos discernir el modo absoluto de ordenacin unitaria de la materia mudable y varia que nos ofrecen
nuestros sentidos limitados ( 3 n. 5 s.). 6. Las formas puras no
se manifiestan jams de por s en la realidad sensible. Slo aparecen unirlas a l materia 'condicionada que encauzan y determinan.
As, pues, todo juicio sobre la legitimidad 'fundamental de una
voluntad jurdica dada se debe formratendiendo al carcter concreto de esta aspiracin o pretensin y a la idea armnicamente
condicionante de lo justo ( 80, cfr._ 22). 7. Las formas puras
se han de dilucidar mediante introspeccin crtica. Hay que preguntarse: qu clase de -ordenacin es necesaria para encauzar y
determinar de un modo absolutamente' armnico todas las nociones
concebibles? ( 5, 79 s. .y al0). El mtodo inquisitivo nos muestra
como suprema estrella polar de toda voluntad humana la idea de la
pureza de voluntad ( 80) .y como medio que garantiza su aplica
cin a la voluntad vinculatoria la nocin formal de comunidad
( 92). Y que esta es la pauta suprema lo demuestra el que representa la ltima consecuencia del discernimiento crtico, sirviendo
para ,ordenar y analizar en su integridad la nocin de que se
trate ( 96). /
(2) SAUER, Die Mgiichkeit eines Juristichen Grundgesetzes, en Zeitschr. f. Rechtsphilos, II, pgs. 336 ss. SANDER, Die
transzendentale Methode der Rechtsphilosophie und der Begriff des Rectsverfahrens, en Zeitschr. f. d. ffentl. Recht, I,
pgs. 468 ss. NATORP, Sozialidealismus. Neue Richtlitzien sosialer Erzichung, 1920. DEL VECCHIO, Sui principi generali del
dirito, en Arch. Giur., 85; fasc. I, Mdena, 1921.
,
-
s..
363
364
R. STAMMLER
Pero no se debe concebir esta relacin que media entre la pauta

formal determinante de una voluntad y
la materia concreta de
esta voluntad misma como si lo concreto
procediese en el tiempo,
surgiendo luego el problema de investigar aquello que lo
condiciona; hay que tener presente, por el contrario, que toda voluntad
concreta lleva ya en si inevitablemente la pauta
formal que
fundamentalmente la determina., El discernimiento crtico que se
propone la investigacin de la voluntad justa
no entraa, pues, una
virtud creadora, sino que es un anlisis esclarecedor de algo que ya
existe. En este sentido ha de tener lugar la
eleccin entre una aspiracin manifestada y la que fundamentalmente
se opone a
ella (3).
Se ha buscado el modo de sustituir esta eleccin
que hay que
verificar repetidamente
frente a cada caso por una pauta general
que permita distribuir en varias categoras las posibles manifestaciones concretas de la voluntad para facilitar as su aplicacin prctica. Asf, hay quien propone distinguir entre intereses superiores
e inferiores, estableciendo una transaccin entre unos y
otros (4).
Ahora, que esta transaccin tendr que efectuarse a base de
la norma que en el caso concreto tenga el carcter de objetivamente justa. Por donde inevitablemente nos vemos llevados a nuestro
orden de, ideas, a la fundaniental legitimacin
de una voluntad
vinculatoria sin ms que contentarnos irresolutamente con un vago
tpico en vez de entrara analizar y describir crticamente el problema d'e saber cmo ha de tener lugar esa legislacin.
Esa pretendida distincin no slo se halla en contradiccin con la inmensa
variedad de las aspiraciones posibles, ignora tambin que en materia social, y, por tanto, en materia jurdica no se trata nunca de fines
distintos y opuestos, sino de liba voluntad
vinculatoria que se
sobrepone como algo peculiar a las partes litigantes ( 31) y que
(3) Sobre otros mtodos especiales que pueden servir de ayuda, v. 95 n. 1; 155 ti 2. --Cfr. 5 n. 1.
(4) STAMPE, en Deutsche. Jur.---Zeitung
10, pgs. 417 ss.;
713 ss. V. bid 921, 1.017 y 11, pgs. 394 y 1.235.
STAMPE, op. cit. ( 116 n. 1 y 143 n. 7).11Eck, Cfr., adems,
Das Problem
der Rechtsgetvinnung,1912. El MISMO,
Gesetzesauslegung und
Interessenjurisprudez (
129 n. 3).--Sobre el problema de los
bienes ideales, v. 55, 5., y_91 n. 12.
365
en su contenido propio tiene que presentar el carcter de fundamentalmente legtima ( 85) (5).
Pero, es que no puede ocurrir que en un mismo caso se den varias soluciones justas? {6) Esta duda que alguien ha sugerido puede solventarse diciendo que no hay razn para que se contradigan
necesariamente en cuanto a su caracter fundamental varios pla
nes 6 aspiraciones divergentes en su modo de senconcreto,
por'ej., dos catriinos que conduzcan al mismo sitio. Pero si dos as
piraciones se contradicen precisamente en el hecho de hallarse o
no orientados por la idea de la voluntad pura no podrn ser las dos
al mismo tiempo justas.
Y algo anlogo ocurre con lo que se refiere a la posibilidad de
que dos diferentes afirmaciones sean al mismo tiempo falsas respecto de una misma cuestin. Puede acontecer en cuanto se trate,
de simples afirmaciones condicionadas en 'cuanto a su carcter
relativo, v. gr., de diferentes proposiciones en la asamblea de una
sociedad. Pero cada una de estas aspiraciones condicionadas se podr examinar tomando por pauta el ideal social; si no resisteal
examen es que la voluntad contraria, cuya contraposicin se determinar siguiendo la misma lnea directiva ideal, es la objetiva,
mente justa.
146.EL SENTIMIENTO NATURAL DEL DERECHO.

Hay quien pretende que sea el sentimiento el encargado de
elegir la norma jurdica fundamentalmente justa para un caso
concreto. Esta opinin aparece expresada hasta en los fundamentos
de las sentencias de los primeros Tribunales. Unas veces se habla
del sentimiento natural del Derecho (1) y. otras veces se indica
como criterio de lo fundamentalmente justo en materia jurdica
(5) SCHMIDT, Gesetz und Urteil, 1912: una resolucin, dice
este autor, es justa cuando otro juez hubiera resuelto del mismo
modo. -Otro juez quiere decir aqu el tipo emprico del moderno
juez diestro en` materias de Derecho. V. sobre_esto: HOLLDADIr, en
Kaut-Studien, 17,:pgs. 404 ss.
(6) LEONHAIID; en Deutsch Lit. Zeitung, 1912, n. 21,
pg . 1289.
(1) Reichsgericlit 45, 173 (en el famoso proceso contrae los
fotgrafos del cadver- de Bismarck), 46; 79.
los sentimientos de dignidad de todas las personas justas y ho,

nestas (2).
Esto no puede bastar, ni mucho menos, para poner en claro la
Pero aun suponiendo que ese proceso gentico se pudiese dilucidar cientficamente con mayor claridad de lo que puede hacerlo
la simple invocacin del sentimiento, se tratara cuando ms de
una opinin objetivamente legtima. Y este carcter de fundamental legitimidad de la tal afirmacin es de .por 's en absoluto
independiente del modo concreto 'como haya nacido (5).
La verdad es que no hay un solo hombre que venga al mundo
con un punto de vista absoluto y permanente para juzgar de materias sociales. Un recin nacido no tiene nocin de lo que es la justicia ni la injusticia. La naturaleza puede poner las dotes apropiadas, pero su desenvolvimiento necesario se verifica bajo la accin
de circunstancias inexcrutables y nunca de un modo nico y siempre idntico (6).
As, pues, lo que - vulgarmente se llama sentimiento del Derecho no es realmente ms que un conocimiento del Derecho y de la
vida social reunido al azar y d un modo subjetivo y fortuito de
juzgar (7).
El intento vano de llegar a esclarecer conceptualmente la nocin del Derecho y a encontrar su verdadero fundamento confindose a 'un simple sentimiento no se debe confundir con el sentimiento del Derecho concebido como una impresin personal que
acompaa a un sentimiento jurdico, el sentimiento de satisfaccin
o desagrado que se experimenta ante un acaecimiento jurdico cualquiera. Esto afecta, por tanto, al campo psicolgico, pues se
trata de la relacin subjetiva de una nocin objetivanzente definida con, una persona y del modo de ser peculiar de esta relacin ( 73). Este punto de vista psicolgico puede completar en
ciertos respectos el anlisis cr'tico, pero jams sustituirlo(77)(8).
esencia de la justicia y los factores necesarios que la condicionan. Pues habra que decir precisamente qu -gl e, lo que s entiende por justo y honesto como puta armnica.d juicio; la tesis
de este peculiar sentimiento de dignidad encierra, pues, un crcu
lo vicioso por lo que se refiere al fundamental problema filosficojurdico de que se trata (3).
Al confiar a' un sentimiento la justa resolucin se parte ya implcitamente de modo sistemtico, de la nocin y d'e la posibilidad
de lo justo. No se nos dice sino que el carcter intrnsecamente
justo de una voluntad se desentraa a travs de,un oscuro proceso
gentico, afirmacin que difcilmente podr satisfacer ni aun al
mismo que la hace, en los ms de los casos, y que en los dems no
puede menos de hacer nacer dudasen cuanto a la legitimidad de lo
que se afirma justo, tanto por lo, que se refiere a sus orgenes como
por lo que respecta a su fundamento sistemtico (4).
(2) Reichsgericht 48, 124; 53, 177, 55, 373, 75, 1'23; 80, 221;
81, 263; 83, 114; 90, 183. Cfr. Seufferts Arch. 69 .n. 243, pg. 455.
V. tambin 7 n. 3; 94-n. 5; 158 n. 4; 159 n. 2 y 162 n. 2.
(3) Sortea este escollo el Cdigo civil suizo disponiendo en sus
artculos 1. y 2. que, a falta de Derecho tcnicamente formado, el
juez debe fallar atenindose a la regla que-l hubiera dictado como
legislador. El problema como tal aparece bien planteado aqu. Sb
bre un anlogo giro en ARISTTELES V. WENGER, op. cit. ( 143
n. 5), pg. 486.
(4) DEL VECHIO, Il sentimento giuridico (2.a ed., Roma,
1908). BEROLZHEIMER, Die Gefahrender Gefhlsjurisprudenz in
'
der Gegentvart, 1911. MULLER - ERZBACH, Gefhl oder Vertzunft

na.S
7e.itschr. f. Pintyi.217.; 7A 191.3 KI
als Rechtsquelle?,
ReChtSgefilld, 1913. MARWITZ, Das' Rechtage'fhl im Wandel
der Zeiten, en Grenzboten, 1913, 'nm. 40, pgs. 11 ss. DEHNOW,
Wesen und Wert des Rechtsgefhl, en Arch. f. syst. Philos.,
- 20, pgs. 90 ss. SAUER, Gesetz und Rechtsgefhl, en Zeitschr. f.
Strafr. wiss., 33, pgs. 785 ss. BOASSON, Het Rechtsbewustzijn,
Gravenhage, 1919 MANNHEIM. Rechtegefhl und Dichtung, en
Zeitschr. f. Ractsphilos, 111, pgs. 251 ss. Cfr. tambin PUL,
op. cit. ( 3 n. 5). AF'OLTER, op. cit. ( 22 n. 2). STURM, op. cit,
( 75 n. 2): jUNG, op. cit. ( -18 n. 13), esp. pgs. 36 SS. RIEZLER,
Das Rechtsgefhl. Rechtsps:ychologische Betrachtungen, 1921.
VOLKELT, Die Gefhlgehissheit. Eine erkenntinistheoretische
'
Untersuchung, - 1922.
367
(5) Sobre la distincin entre el pimto de vista sistemtico y el

.
_(6) V. 3 n. 5, 14, 84 3. a); 172.--Es innato en el hombre
el Sentimiento del Derecho? V. Geseta undRecht, 17, pgs. 583 ss.
.(7) Cuando alguien se pierde en un bosque, quiz le da el
sentimieracp, que un determinado camino le llevar a la salida. la
cocinera adereza un plato, ponindole la sal o el azcar -que le dicta _
su sentir. Este modo de proceder tiene cientficamente la misma
Importancia que la opinin de aqul que pensase que la manera ms
segura de medir la distancia a la luna sera el golpe de vista.
JEAN PUL Flegeljahre, 7 .0 ,f. (Obras, 20, 50).
(8) ZIEGLER, Das Gefnhl. Emite psyclzologische Untersu-
gentico v. 22 n. 7, 3.
eec ec e ee e eeeee eeee e e e i o *** * 0., * * *
R. STAMMLER
366-
368
TRATADO DE FILOSOFIA DEL DERECHO
R. STAMMLER
147. JURISPRUDENCIA SOCIOLGICA.
La dificultad principal que encierra la nocin de la justicia es

la de no ser ms que un punto de mira condiciondhte, un simple
. mtodo formal para aplicarlo como pauta a la materia de diferentes aspiracions concretas. Esta contraposicin entre una idea y los
hechos concretos de la vida hace muy difcil su inteligencia y su
aplicacin. No siempre es cosa fcil hacer que prevalezca en eIDerecho la concepcin central de la vida y ver en todas las manifesciones jurdicas concretas el nexo de deRndencia que las liga a la
nocin fundamental armnica del ideal social; y ms de una vez
ser piinto menos que imposible el hacer que prevalezca sobre todos los acaecimientos concretos un mtodo absoluto, es decir,
una forma pura de juicio. Las energas que tienden a la consecucin de fines tcnicamente limitados y que son las primeras que
se ofrecen a nuestra .observacin se interpondrn no pocas veces
en el camino del investigador crtico.' Y esas energas son las que
han hecho brotar una nueva corriente en la Filosofa'del Derecho
que se atribuye con preferencia el nombre de jurisprudencia so`
ciolgica.
Esta corriente se manifiesta en un doble aspecto

1. Proclama en primer trmino que se debe consagrar espe
cial atencin al Derecho vivido, afrontando cara a cara la realidad de la vida jurca (1).
chung (4.a ed., 19Q8). KORNFELD, Das Rechtsgefhl, en Zeitschr.

f. Rechtsphilos., I, pgs. 135 ss. II, pgs. 28 ss. BUTTENER,
Irga
Banne des locrischen Ztvanges, '1914. Las dos ltimas son obras
premiadas. V. 11ant-Studien18, pgs. 313 ss. V. tambin 77 n-
mero 3.
(1) EHRLICH, Sotiologie und jurisprudenz, en
Osterr.
Richter-Zeit., 1906. FUCHS, Recht und Wahrheit in unserer
heutigen fusil, 1908. EL MISMO, en Deutsche Rich.-Zeit., II,
pgs. 303 ss. SINZHEIMER, Die soziologische Methode in der Privatrechtswissenschaft, 1909. GUELIN, Quousque? Beitrge sur
soziologische Rechtsfindung, 1910. EL MISMO, en Deutsche
Richt .- Zeit , II, pg. 123; cfr. RUMPF ibid. pgs. 219 ss.- Verhandlungen des i deutschen Soziologentags, 1910, pgs. 275 ss. KELSEN, Uber Grenzen zwischen juristischer und soziologischer
Methode, 1911. MANIGK, Die Erforschung des lebenden Rechts,
en Osterr. -Zentualbl, 1912. PouND, The scope and Purpose
o
369
Desde luego, es exacto que el comercio social no siempre se atiene de un modo preciso a las modalidades anteriormente reguladas
de vinculacin jurdica. Constantemente surgen nuevos convenios y
nuevos negocios qu en las leyes existentes no se hallan debidamente regulados (2).
Y hay, por el contrario, algunos conatos legislativos a que la
vida. no se adapta, y se quedan en simples posibilidades, sin que la
:realidad las adopte ni haga uso de ellas notoriamente. Se ha observado, y ello es muy interesante, que bajo el rgimen de un mismo
Derecho y sin que ste sufra alteracin esencial, a la prctica de
los Tribunales se presentan paulatinamente diferentes problemas
tpicos, que acaban por ser totalmente distintos de los planteados al
comenzar a regir el mismo Derecho (3).
No se puede negar que el contacto con el Derecho vivido es
soziological jurisprudence, Cambriage, 1912. WUSTENDORFER,
_Zar Hermeneutik der soziologischen Rechtsfindungstheorie, en
Arch. f. Rechtsphilos, 9, pgs. 170 ss. pgs. 289 ss. pgs. 422 ss.
EL Mismo, Tatsachen und Normen des' Seeschiffe sbaues.
Ein
'
Beitrag zum Industrierecht und sur Problem der dogmatischen
Methode , 1920. NUSSBAUM, Ziele der Rechtstatsachenforschung, en Lit. Zeitung, 1920, nos. 22-23 (v. n. 4). KELSEN, Der
Staatbegriff der werstchenden Soziologie,
en Zeitscher. f.
Volkszvirtsch. u. Sos. Pol. N. F. I, pgs. 104 ss. EHRLICH, Montesquieu and sociological jurisprudence, en Harvad Lane Re
Diem, April, 1916. DBAKE, Sociological interpretation of
en Michigan Law Reviera, 16, pgs. 599 ss. DAVY, Le droit,
l'idealisme et l'experience, Pars, 1922, pgs. 161 ss. La concepion sociologique du droit, 169 n 6.
(2) Tales son los llamados contractus sui generis. V. D. 1..
-5. 4. Ejemplos de stos son el contrato de garanta; STAMMLER, en

Arch. f. d. zivilist. Praxis, 69, pgs. 1 ss. Y el -contrato de suministro de obra, RIEZLER, Werkvertrag, pgs. 67 ss.; el contrato de
aprendizaje, Jherings jahrbcher, 40, pg. 253; el contrato de licencia, (bid, 40, pg. 254; el contrato de suministro de servicios;
contratos sobre omisiones; contratos a tenor de Cd. civ. al . 445
y 493; contratos de aseguramiento de crdito y muchos otros ms.
V. tambin HNIGER, Die gemischten Vertrge in ihren Grtzndformen, 1910: Enel campo de los derechos reales se trata , sobre
todo de nuevos-tilos. de servidumbres: Cd. civ. al . 1018 s.
(3) Ejemplosf- Cd. gen. para los Est. prus. II, 5, .177 ss.: De
los domsticos 1 Cd. civ. al . 2066 ss. dicta numerosas normas
de interpretacin de testamentos, siendo muy dudoso que los casos
que han dado lugar a ellas se puedan repetir de modo idntico.
24
371
tan interesante como necesario para llegar a conocer a fondo el estado concreto del Derecho en una cierta poca y en un lugar determinado. Pero no es menos evidente que esto para nada afecta a la
misin de la Filosofa del Derecho. Esas investigaciones se basan
en el mtodo de la jurisprudencia tcnica y cOntrIbuy"en a sus es-
En todo caso, la simple observacin de cmo se desenvuelve

la
realidad de la vida social no puede suplir l punto
de mira ideal
sin el cual no sera posible juzgar ni encauzar, armnicamente,
ni,
por tanto, legitimar fundamentalmente
las aspiraciones jurdicas
concretas ms diversas.
tudios, los completan y los rectifican cientficamente. Ni tiene nada

que ver tampoco esta corriente doctrinal a que nos refetimos con el
problema de la idea del-Derecho, de su esclarecimiento crtico y
11. La misin de la prctica jurdica.
de su aplicacin prctica; no trasciende de la materia concreta,

-que forma el contenido de un Derecho determinado (4).
2. Sostiene tambin esta doctrina que se debe prestar aten
c n al aspecto econmico del Derecho. Y esto tanto por lo que s(
refiere al estudio de un Derecho positivo como a sus conceptos fundafnentales (5).
Contra esto tenemos que objectar que toda investigacIn ecoDenmica se halla lgicamente condicionada' por un determinado
(
56).
Y
no
son
los
conceptos
econmicos
los
que
lgicarecho
mente sirven de base a los jurdicos, sino viceversa (117,- 4.).
Y en modo alguno cabe sostener que el punto de vista eco
nmico pueda trascender al esclarecimiento de la idea fundamendecir
tal Cine preside la sociedad humana. O no basta .o es inexacto
que el examen de los intereses reales puede contribuir a discersentimien-
nir claramente la idea del Derecho. La invocacin del

to social no nos dice ms, y hasta es quiz ms vago que el remitirse al mismo sentimiento natural del Derecho ( 146). El hablar
de un mtodo inductivo real para la solucin de , estos problemas
es contentarse con un , confuso tpico (6).
prc(4) Sobre la alterada de los problemas planteados en la
62 ," 3. NTI tica judicial, sin alteracin, del Derechovigente,
D Hft.. TatsaSBAUM, Beitrge zur Renntnis des Rechtslebens. I.
deutschen Komissonsrecht, 1917; 2. Hft.
chen und Begriffe. im

Das Niessbaauchsrecht des BGB. unter den Gesichtspunkten der Rechtstatsachenforschung, 1919. SONTAG, Die Aktiengesellscluzften im Kampf zwischen Macht und Recht, 1918.
1857
DANKWARDT, Nationalkonomie und inrisprudenz.
(5)
prNationalkonbmisch-zivilistischeStudien,'Con
ss. El MISMO,
Gegenwar
und
logo de RoscHER, 2 t., 1862-69. Le:e. STEIN,
Zukunft ( 3 n-69; cfr. 61 n. 1).V. 56 n. 4, 117 n. 6. sizpra(6) V: la referencia sobre la conferencia de FucHs, cit. supra,
n. 1, en Deut.sche Jur-Zeit., 16, pgs. 580 s.--Cfr. tambin
26.
148. TEORA Y PRCTICA.
Prctica es el modo de tratar los casos ctncretos (cfr. 139).

No se debe confundir con la tcnica. Esta se refiere, en mate-
ria de Derecho, a la formulacin de las normas jurdicas y al Derecho, taxativamente formado ( 127). La tcnica facilita el estudio
de las normas concretas de que tiene que valerse el prctico para
encontrarsolucin a los diferentes casos litigiosos ( 110). Lo que
la caracteriza es, pues, el que aun ofreciendo reglas de relativa
generalidad, se reduce siempre a un contenido concreto en cuan-
<> 1, 1,to o 41 10 /1 1, 1)111)1)
R. STAIVIMLER
to
Circunscribindose la tcnica, por tanto, a fines

concretos, necesita descansar fundamentalmente en ciertas normas
tericas.
Cierto que la palabra teora ha perdido su verdadera significacin
conceptual en el transcurso del tiempo, hacindose casi ininteligible. En sii pura y clara acepcin se debe entender por teori una
doctrina de alcance incondicionadamente absoluto. Teora y
tcnica doctrinal son, pues, cosas

perfectamente distintas. Esta,
.
la tcnica, es una simple base provisional a la que slo
una teora, en el sentido indicado. puede dar definitina confirm acin (1) .
Filosofa del Derecho es, por consiguien-Todalctrine
te, una teora en la verdadera acepcin de esta palabra ( 1).
Teniendo en cuenta esto-podemos explicarnos claramente cules
son las relaciones entre la teola y la
prctica en materia de Derecho. La primera ofrece los mtodos absolutos
del pensar jurdi.
co. Descansa en el concepto y en la idea del Derecho y
nos ensea el carcter,fundamental delos conceptos y
los juicios inrilicos. Consiguientemente, de la toora habr que partir
inexcusa,
(1)
V. 127
i. pr._ y n, 1-3.
ee et tO c ec e COC
370
372
R. STAMMLER
blemente, aplicndola aunque no se quiera en cuanto se piense y se

haga en materia de Derecho.
Un buen jurista prctico tendr, pues, que dciminar fundamentalmente tres cosas: una concepcin metdica de la teora del Derecho en general con carcter filosfico-jurdico; un conocimiento
tcnico de las normas concretas del Derecho que ha de aplicar; y, finalmente, deber poseer aptitudes prcticas para saber
argumentar jurdicamente, tanto para reducir los casos litigiosos
al Drecho tcnicamente formado como para elegir en cada caso la
norma fundamentalmente justa, cuando as lo ordene la ley por la
que ha de regirse (2).
crticamente a la nocin fundamental que sirve de pauta a todo

Derecho ( 96).
Y lo mismo ocurre cuando se habla de la posibilidad de aplicar
una medida jurdica, pretendiendo demostrarla en una situacin concreta. Puede evidentemente hacerse. Pero no debe entenderse que
con esto se emplea una segunda pauta de juicio al lado de la que
da la nocin de lo fundamentalmente justo: No es que una norma
sea justa, aunque irrealizable; si ocurre esto ltimo la aspiracin de que se trate no ser tampoco justa (2).
Con razn se ha rechazado la tesis, que corre convertida ya en
tpico, de que una cosa puede ser buena en teora y no servir en
la *prctica (3). La tesis es oscura y confusa. Cuando se dice que
algo no sirve en la prctica se hace una afirmacin concretaque habr que examinar a tenor de una regla general, la cual, a su
vez, responder necesariamente a una teora como mtodo fijo de
reflexin (4). Esa teora de que se habla no es, en realidad, sosrenibl, ya que se basa en una segunda doctrina, fundada de que
parte sin darse cuenta el que tal afirma. Una teora slo puede ser
combatida por otra teora, jams por la prctica; sta se reduce
al modo de tratar los casos concretos valindose de reglas generales ( 148). ,
S puede, en cambio, la prctica mover al jurista a investigar
a fondo otra vez ms y quiz a rectificar una doctrina que a lo
primero pareciese contradictorio con ella. Al aplicar una regla general a un, caso concreto es como mejor se comprende el verdadero
sentido de esa, regla. As entendida, la pretendida contraposicin
entre l teora y la prctica queda reducida a la siguiente afirma
cin banal: cabe que algo se tome a primera vista por una regla
relativamente general, y que luego, al examinar crticamente
149.IDONEIDAD
PRCTICA DE UNA NORMA JURDICA.
En la jurisprudencia moderna nos encontramos con la expresin

de la practicabilidad de las instituciones jurdicas. Se entiende por
esto la fijacin de un promedio tpico de requisitos jurdicos, v. gr.,
la determinacin de la mayora de edad o de la edad requerida para
el derecho de sufragio, edad marcada al da y a la hora, sin esperar
a que el individuo interesado demuestre su capacidad personal en
'el caso concreto (1). Esto afecta en primer lugr a la tcnica del
Derecho y tiene inters en'cuanto a la distincin entre el Derecho
taxativamente prefijado y el Derecho facultativo ( 127), y la ,que
. media entre el Derecho imperativo y el dispositivo ( 143). Pero en
cuanto surge la duda de si un determinado modo de proceder del
legislador es o no intrnsecamene legtimo, tenemos que acudir a
un mtodo fijo de reflexin, que, en ltimo trmino, nos har remontarnos a la idea del Derecho.
Limitarse a hablar deia idoneidad prctica de una determinada institucin, en vez de proceder as, es algo vago y superficial.
Se dice que una cosa es prctica cuando puede servir de medio
apto para las aspiraciones concretas que se persiguen. Pero stas
no son ms que deseos y afanes personales, que slo se hallan de-terminados por fines simplemente relativos. Y si se hace necesario defender fundamentalmente su legitimidad habr de acudirse
(2) Cfr. lag. bibl. cita en 139 n. 2. V. adems Bozi, Die,
Weltanschauung der jurisprudenz. EGUER, Schemeizerische
'Rechtssprechung und Rechtsqvissenschat 1913
(1) JHERING ( 18 n. 9), Geist d. rm. R. 2.a ed.) 38.
.
373
(2) V. sobre esto RR., pg. 270.

(3) KANT; Uber den Gemeinspruch: Das mag in der 7'heorie richtig sein, taugt aber nicht fr die. Praxis, en Berl. Monatschr. 1793, pgs. 201 ss. (Werke, V, pgs. 363 ss.)
(4) Y tina reflexin cuidadosa nos hara ver muchas veces y
hasta casi siempre que esas invocaciones d l prctica tienen
por base terica necesaria la doctrina del eudemonismo, que en el
fondo toman, pues, por ley suprema de la voluntad humana la tendencia a lograr la mayor suma posible de placeres subjetivos. - Vase 93, 1.; cfr. tambin 15 n. 9, 96 y 171.
,
esta teora con ocasin de un caso concreto se compruebe que es

una doctrina insostenible.
150.-INDEPENDENCIA EN LOS JUICLOS."
La historia del Derecho conserva testimonio d algunas instituciones peCuliares, segn las cuales el llamado a juzgar deba dejarse guiar por otros en sus fallos. Recurdese, por ejemplo, el ius
respondendi de los romanos (1), la remisin de actas a las Facultades de Derecho, practicada hasta t tiempos muy recientes (2), etctera (3). En cuanto al mtodo que:determina los juicios jurdicos
es ello indiferente; no se hace ms que diferir exteriormente un grado el problema (4).
Un problema especial surge cuando el Derecho se remite a los
usos sociales, problema que slo se plantea, en punto a la argumentacin jurdica mediata ( 140). Para fijar la norma que ha de
servir de menor del silogismo hay que , atender entonces a esos
usos, es decir, a una serie de juicios coincidentes sobre determinadas cuestiones jurdicas que se plantean en la prctica siemprede
un modo idntico. Para esto, hay que formar una _estadstica exterior, reuniendo los juicios de determinadas personas y categoras de
(1) KIPP, op . cit. ( 11 n. 6), 17, 'pgs. 107 ss.; 23, pg. 145.
Cfr., C. I, 14,12.
(2) WETZELL, System des ordentlichen Zivilprozesses
(3. a ed., 1878), 44 n. 39 ss. ,
(3) Cd. gen. para los Est. prus. Introd., 47; AGO.. I, 13,
32; en rel. con Corp. lar. Pridericianus, Prol., 29, y CO. de 14,
4, 178,2, en que se_ ordena a jueces y autoridades que en casos du
dosos consulten a la Comisin legislativa la resolucin de la duda,
y que sta inforine, a su vez, al rey cuando estime aconsejable una
alteracin del Derecho. Derogada por CO. de 8, 3, 1798, BOR
DEMANN, Systematische Darstellung des preussischen
rechts (2. ed., 1842), I, pgs. 37 ss. HEVDEMANN, Einleitung in
das System des preussischen Zivilrechtes (2.a ed., 1861), I, pginas 122 ss. DERNBURG, Lehrbuch des preu.ssischenPrioatrechtes (5. ed., 1894), I, 9.
(4) Nueva Consta al. 13, 2, y ley de 8, 4, 20.--ZEJLER, Gerichtshof fr Gesetzesauslegzing ( 129, n. 3).En relacin con
esto se halla tambin el problema de las cuestiones prejudiciales y
el de la vinculacin de los tribunales a sus propias sentencias o a
las dictadas por otros en casos anteriores
.
375
personas sobre los casos de que se trata; a veces hasta con ayuda
de quienes puedan dar testimonio acerca de 'esas convicciones comunes (5): El estudio de est procedimiento corresponde, pues,,
tambin, en cuanto a su oportunidad y aplicacin, a la tcnica del
Derecho; su concepto, apart de estas peculiariedades rntodicas
indicadas, no ofrece mayor inters para la teora del Derecho.'
Interesa, en cambio, a la Filosofa del Derecho el modo' de
ver de algunos que pretenden que en la investigacin de lo fundamentalmente justo en una cuestin jurdica no se debe proceder
independientemente, sino que se debe confiar a otros la conclusin
inmediata- necesaria ( 141). As se habla de juzgar atenindose a
las concepciones dominantes que se hayan formado sobre la cuestin de que se trata. Esto no es admisible teniendo en cuenta el .
postulado del esclarecimiento crtico -de los propios pensa
mientos.
El hecho d-que al afirmar que un juicio cualquiera-sobre un
caso concreto sea dominante se puede caer muy fcilinente en arbitrariedad, carecindose de base segura para comprobarlo, basta
para reprobar'esa renuncia que se quiere hcer a un juicio propio.
Pero an sin esto no se ve por qu las concepciones dominantes
han de ser siempre fundamentalmente justas; La simple circunstancia d que una opinin sea dominante no dice nada por lo que
respecta a la nocin de la justicia ni entraa la menor reflexin
metdica sobre la legitimidad intrnseca de una voluntad jurdica
cualquiera (6). .
Ni gana nada tarnpoco la doctrina con tornar por pauta de una
-
(5) V. 1 42 n. 1 y 1 38. Ademas,

11R u . R . HACEN ,
-Usance und Treu und dlauben im Verkelzre, 1894.
(6) WR. n. 202 (stpra 141 n. 2). Sobre las Idealidades so, -dales de ARDIGO V. CARLO en Arch. f. Rechtsphilos. III, pgi,na 212 ( 18, 12). Las ms d las , veces se habla de las concepciones dominantes como base de juicio de un modo muy incidental.
V. tambin 146 n. 2. Claro que en el :fondo se quiere decir que es sta una base de juicio formal e incondicionalmente, absoluta.
Pero falta 'preguntar: hay razn para sostener esto? Con qu-fundamento se puede establecer esa supuesta Instancia absoluta de las
concepciones dominantes? Y Mediante qu metodo se pliede afirmar y demostrar eso? No se ve de menos aqu lo que podemos llamar la energa del pensamiento y que es en todo hombre un deber
moral para consigo mismo? ( 8.).
CGCCG OCOG O CCOG OGQQ 000
TRATADO DE .FILOSOFA DEL DERECHO
R. STAMMLER
:374
376
STAMMLER
solucin fundamentalmente justa el tpico del Derecho popular

La palabra pueblo tiene varias acepciones; todo depender de la
nocin en que se piense como opuesta. Aqu se trata de la oposicin entre el pueblo y los juristas. Entre stos se cuentan los que
conocen el Derecho tcnicamente formado y, sobre todo, los que
poseen un mtodo seguro que les permite dominar cuantas cuestiones jurdicas se les planteen. Y nadie podr afirmar seriamente que
la ausencia de estas cualidades sean precisamente la pauta determinante para encontrar el Derecho justo (7).
La misin de la prctic jurdica en la eleccin del Derecho fundamentalmente legtimo es, pues, en conclusin, la de investigar
y definir por su propia reflexin y atenindose al mtodo crticola norma que en la situacin concreta de que se trate se ajuste a la
idea del Derecho (8).
Esto lo deber hacer en cuanto pueda popularmente, es decir,
procurando que la mayor parte de las gentes - vean que lo resuelto.
es fundamentalmente justo (9).
(7) DANZ, Rechtssprechung nach der Volksaunschauung und nach der Gesetz, 1908. RUMPF, Das Ideal Res volkstmlichen Rechts, 1913 ( 128 n. 6, 139 n. 2); Die volkstmliche Gestaltung enseres brgerlichen Rechts, en Ges. u. Recht, 16, pginas 177 ss. HUBER, op. cit. ( 6 n. 1), pg. 448; cfr. pgs. 394 y 433.
V. tambin 146 y 143. RR., pgs. 149 ss. TR., pgs. 570 s., pginas 718 ss.
(8) Si no puedes mantenerte por ti mismo en pie y necesitas
de la ayuda de fuera, en verdad que eres tan hombre como un brazo
sin mano, HEBREL, jugeng-edichte, 1829 ss.KANT, Beantwortung der Frage: Was ist Aufklrung?, en Berl. Ilonatssechr,
1784, pgs. 481 ss. (Werke, I, pgs. 109 ss.): Sapere aude. Atrvevete a servirte de tu propia inteligencia: tal es el lema del racionalismo.
(9) Esta cuestin del aspecto popular tiene ya un carcter
psicolgico. Mientras que en el anterior respecto se trataba de un
problema crtico, es decir, de describir el modo fijo y permanente de descubrir la rectitud de un juicio, se trata aqu de infundir
a determinadas personas una concepcin segura en el sentido de ese
modo fijo y permanente. Es ste un problema de psicologa prctica. V. sobre esto 75" y 78; cfr. 173, 1. y 2.

SECCIN TERCERA
PRCTICA DEL DERECHO JUSTO
i: Aplicacin delDerecho por poderes jurdicos soberanos.

151.CLASES DE PRCTICA JURDICA FUNDAMENTAL.
Considerado el Derecho en su dinmica y la relacin del sujeto

individual con la voluntad vinculatoria segn los conceptos fundamentales de soberana y sujecin al Derecho ( 111), vemos
que esa dinmica se desenvuelve en dos aspectos: el de dictar el
Derecho y el de aplicarlo ( 112). Y es postulado necesario de
toda buena comunidad el ajustarse en sus instituciones exteriores a
estas categoras genei- ales, manteniendo separadas las dos-funciones: la de la, legislacin y la de la aplicacin del Derecho (1).
La aplicacin de un Derecho dictado por la voluntad jurdicamente soberana no compete slo a los individuos sometidos al
Derecho, como miembros de la sociedad de que se trate, sino que
debe hallarse garantizada tarnbin por los rganos de la comunidad
jurdica en inters de la debida actuacin de la vinculacin vigente. Por esta razn cabe dividir sistemticamente en dos categoras
las cuestiones prcticas qtle pueden surgir en cuanto a la ejecu
cin de un orden jurdico. Siguiendo la posible distribucin de las
normas de un orden jurdico en' normas de Derechpblico y civil
( 134) se establece la distincin entre la administracin y la
justicia.
Esta doctrina se conoce desde hace'mucho por la doctrina de
os tres poderes del Estado y se ha traducido en consecuencias
muy beneficiosas para la vida jurdica prctica (2).
(1) BEYES, Recht.ssetzende und rechssusfnrend Gewalt,
1909. EHLERT, Gesetzgebende, assflzrende und orkennende
Gewalt, 1921.
(2) La distincin se rembnta a .MoNTEsquirEu. V., 6 n. 3,
v. tambin 64 n. 4 SS.' FEUERBACH, Anti- Hobbes ( 14 n. 6),
pgs. 30 ss.', clasifica en cuatro grupos los derechos de gobierno:
derecho de fiscalizacin, ,de disposicin, de juicio y el de homologar
todo lo ordelao por virtud de esos tres derechos. Por el contrario,
HEGEL en su Philosophie des Rechtes ( 15 n. 20) separa al tratar del Estado, 275 ss., el poder real, el gubernamental y el legislativo. W. BURCKHARDT, Uber -Gewaltentrennung und Unve-
R. STAMMLER
e
El estudio de su estructura en los varios rdenes jurdicos de
Ips tiempos modernos constituye un ptulo importante, sobre todo
en el Derecho poltico y administrativo actual. Aqu slo nos interesa como introduccin y esquema de las clases de prctica jurdica
fundamental, la cual no constituye ningn sistem4 n sentido terico ( 133) (3).
corresponLa prctica de una legislacin fundamental justa
la ad169)
y
asimismo
poltica
(
de, pues, a las funciones de la
pblico.
ministracin, que consiste en la ejecucin del Derecho
cambio, de algunos proEn la seccin presente trataremos, enreferentes
a litigios entre
legislativo
blemas tomados del camp
iuclividuos sujetos al Derecho, a modo de ejemplos que indicarn
entre varias normas-concretas que se pue-
378
cmo se debe elegir
dan ofrecer ( 141).

Estos problemas pueden tambin ser influidos y ordenados fuera de las vas de la jurisdiccin ordinaria por intervencin de los
Poderes soberaros. Estudiaremos ante todo las dos posibilidads
que aqu se presentan: los privilegios ( 152) y el derecho de gracia ( 153).
152.DERECHOS PREFERENTES Y PRIVILEGIOS.
Hay que distinguir los conceptos de derecho preferente y de
privilegio (1).
El, derecho preferente implica un efecto-jurdico cuyo conteni-
do difiere de otro establecido con alcance relativamente general.

Lo puede .determinar as la ley de antemano, .disponiendo, v. gr.,
que el salaria de los obreros se someta a un rgimen especial, atrinbuyendo a los funcional ;os derechos es^-^;-1 contratos
quilinato, reconociendo derechos preferentes en favor del Fisco,
asigriando una prelacin a ciertas clases de acreedores en cas de
consurso de su deudor, etc. (2).
reinbarkeit im Scluveizerischen Staatsrecht, en Festg. f. LotInar, 1920, pgs. 71 ss.
(3) Problema distinto es-el del poder e influjo efectivos manifestados en la vida social. V. Monatscher, Deutsche Arbeit.
Prag, 1902, pgs. 261 ss. Cfr. 37 n. 5; 77 s.
- (1) STAMMLER, Privilegien und Vorrechte, 1903.
(2) V., por ej., CcL civ. al . 400, 570, 928, 2.249; Ley de
Com. 21.
379
El privilegio, en cambio, es una declaracin de voluntad jurdica que tiende a crear un derecho preferente en virtud d una ley
que lo autoriza. El derecho preferente no se establece, pues en
este caso a base de un hecho jurdico general, sino como efecto jurdico derivado concretamente de una norma determinada; tal
es, v. gr., la concesin de la personalidad jurdica a una asociacin
que lo solicite, la dispensa de impedimentos matrimoniales, la declaracin de legitimidad de un hijo natural por el poder pblico, la
concesin de una patente, la expropiacin de un inmueble etc. (3).
Tos preceptos sobre la admisibilidad, la concesidn y la extincin de
privilegios incumben a la jurisprudencia tcnica (4). Pero estos preceptos plantearn siempre dudas en cuanto a su legitimad intrnseca. Y el examen de estas dudas nos har ver que no se puede menos de regular de diVersos modos las diversas materias concretas
para poderles determinar con arreglo a un mtodo absolutamente
unitario. Si las diferentes cuestiones condicionadas se hubieran
de someter siempre a una nica regla, la regulacin sera injusta,
porque la divergencia in las materias, exige que la regulacin jurdica sea tambin divergente.
Veremos esto a poco que observemos la formacin de normas
tcnicas por la legislacin. Toda la tcnica legislativa es una constante correccin de reglas formuladas con alcance demasiado general. Ejemplo: el depositario se halla obligado a restituir sin detri
mento la cosa depositada; pero se libera cuando la restitucin sea
- (3) V. p. ej., Cd. civ. al . 22, 795, 1.322, 1745. Expropiacin pblica; provisin de polica disponiendo la clausura de un
edificio ruinoso;-Ley prus. de 7, 4, 1913, 46 sl .
(4) Sobre el Derecho romano (cfr. D. Q. 3. 16), v. SAVIGNY,
System des heutigen romischen Rechts, 1845, 1, pgs. 52 ss., VII,
pgs. 227, s. WIHDSCHEID', 135 SS.Sobre el Derecho cannico,
y. esp. X. V. 33; VI. V. 7. STuTz, Der Geist des Cdex iuris canonici ( 12 n. 16), esp. pgs. 39, 133, 148 s. 262 n. 276 ss.E1 nico
Cdigo que contiene una regulacin detallada de los privilegios es.
el Cd. gen. para los Est. prus. Intr. 54-58y 62-72. V., adems, ibid. II 13 7. Const. de Pr. de 31. 1.1850, ars. 49 y 50. DERNBURG, Lehrbuch des ,.preussischen Privatrechts (5. a ed. 1894) I,
23 ss. Seufferts Arch. 40, nms. 173, 46, nm. 164. Reichsge-
richt 67, 221; 80, 25; 80, 369; 87, 200.KAISER, per HcYrteparagraph, en Deutsche fu, .Zeitung 24; pg. 425. Prohibicin de
privilegios: Ley de Intr. a la ley de Conc., 4; Const. al. de 11.

6. 1870, 60, y la de 19.6. 1901, 64 (supra 48 n. 5).
o
e
e
0,1
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o
cl
380
R. STAMMLER
TRATADO DE FILOSOF1A DEL DERECHO
fortuitamente mpbsible; el hostelero responde en mayor extensin,.

liberndose solamente por fuerza mayor; mas siempre salvo que los
darlos sean ocasionados por el propio husped; y tratndose de dinero slo hasta la cantidad de mil marcos; a menos que estos efectos
se le hayan confiado especialmente al hostelero para su custodia;
etctera (5).
Todas las normas relativamente gdierales, formuladas tcnicamente por la legiSlacin, slo pueden resolver un promedio de casos de modo objetivamente satisfactorio. No dejarn de plantearse
cuestiones en que, de aplicar sin miramientos la norma establecida,
se dar lugar a ciertas injusticias. En estos supuestos, puede ser
oportuno proceder por va de privilegio mediante medidas especiales para resolver debidamente el caso litigioso, a tenor de la idea
central que preside todo orden jurdico.
No se opone a esto el postulado de la igualdad ante la ley. La
igualdad, entendida como distribucin cuantitativamente idntica
de goces, no puede, ni mucho menos, servir de expresin a la idea
del Derecho ni tiene nada que ver con la nocin de la justicia, antes bien encierra un grave error terico, elevando el eudemonismo
a la ley fundamental de la voluntad ( 93, 3.). Las normas constitucionales en que se proClama que todos son iguales ante la ley
slo pueden tener un sentido: el de que todas las relaciones sociales
se deben regular a tenor del concepto y la idea delDerecho( 171). ..
Su aplicacin literal conducira en la prctica a resultados absurdos (6),
381
153.-EL DERECHO DE GRACIA.
La gracia (1) es un acto especial de los rganos facultados para

otorgarla (2). Puede tener luglr en forma legislativa, v. gr., como
ley de amnista o como acto concreto, sea por parte de un indi
viduo que renuncie a su derecho (3) o, por parte de un rgano pblico (4).
Dos cuestiones se plantean aqu: 1. Una cuestin tcnica previa:
la de saber en qu casos admite un orden jurdico determinado el
ejercicio del derecho de gracia y cules son las personas o las autoridades competentes a este efecto (5). 2. La cuestin principal de
fondo: cul es el punto de vista decisivo para juzgar de la legitimidad objetiva de un acto de gracia, en cuanto a su concesin y a
(5) V. sobre esto 50 n. 4 y 95 n. 3.--Sobre la necesidad de

evitar en esto la arbitrariedad v. 48 n. 5.
(6) Es muy copiosa la jurisprudencia del Tribunal Federal
suizo sobre el art. 4. de la Const Fed. V. a modo de introduccin:
AFFOLTER, Die Indio idualrechte in der bundesgerichlichen
xis (2.' ed., 1915), pgs. 83 ss.GIERKE,
Unsere Friedensztel,.
1917, pgs. 41 s. HUTTNER, Sammlung rechbelehrende Schriften,.
i Hft., 1917, pgs. 12 ss. HAUSSMANN, Der Rechtsgrundesatz der
Gleichmassigkeit impreussischenKornmunalabgabenrecht una
seine Verletzung als Ungltigkeitsgrund kommunaler Abgabenverordnungen und Steuvereinbarungen, 1917.
, 1,.
:4,
1'
f,'
I:
'..
',-
(1) LISTZ, Lehrb. d. Strafrechts, 75. Bibl. mod.;

pginas 122 ss. DOHNA, ber den Beruf der Gnade, en Tag, 1907.
n. 539. BEYERLE, Von der .Gnade im detschen Reclzt, 1910,
FALCK, Die Begnadigung, en Deustch R., III; pgs. 337 ss. RIss,
Recht und Gnade, en=Deutsche Richter-Zeitung, 6, pgs. 804 ss.
REICHEL, ibid., 6, pgs. 868 s.
(2) .La gracia se estudia especialmente en relacin con el Derecho penal, pero su campo de accin se extiende al Derecho todo.
Significacin especial tena en Derecho penal romano la inintegrum
restitutio. SOHM, Institutionen, 36, III. WINDSCHEID, 114 ss.
(3) La nocin de la gracia slo exige en principio un favor
otorgado por uno y que se traduzca para otro en la liberacin de
ciertos efectos legales opresivos. Slo en segundo trmino puede
-ocurrir que alguien sufra un perjuicio, como el que graciosamente
renuncia a un derecho o aquel contra quien se condeta la restitucin o la colectividad en caso de indulto en materia de Derecho
penal.
() La privacin de la gracia real, de la poca franca. no es .
DER, 17 n. 64. BRUNNER, 21. KSTLER, huldentziehung als
Strafe. Eine kirchenreshtliclze Untersuchung mit Bercksichtigung des rOmischen und deutchen Rechtes, 1910.
(5) La historia del Derecho conserva testimonio de interesantes tentativas que tendan a separar elpoder judicial y el gr&cioso. Sobre el D'recho romano v. MOMMSEN, Rmisches Strafrecht,
1899, pg. 167. En el antiguo procedimiento judicial germnico el
acusado de un dlito poda invocar la gracia del- juez confesando
espontneamerite. SCHRODER 12 y 36. Sobre el derecho judicial
de gracia en los tiempos modernos v. FINQER, Lehrb; d. dtsch.
Strafrecht, pgs. 558 ss.; Ges. u. Recht 21, pg. 468.-
realmntdsug,qeloparzc xsin.SCHR-
382
R. STAMMLER
su forma? (6). En este sentido el derecho de gracia es un medio

para llegar al Derecho justo en un caso concreto (7).
Puede usarse del derecho de gracia en dos rdenes de supuestos:
1. Por razn de inseguridad en el Derechb estatuido. Tal puede
ocurrir cuando no aparezcan suficientemente ad-arados los hechos
que se han de juzgar, y quiz tambin cuando no se vea con certeza
el sentido real de las normas jurdicas aplicables al caso litigioso (8).
2. Para rectificar el Derecho vigente. Se deber acudir al de
recho de gracia cuando la aplicacin rigurosa de una norma jurdica
imperativa conduzca a resultados injustos en un caso concreto (9).
Pero puede tambin ser oportuna la gracia para rectificar efectos
jurdicos que, habiendo sido en un principio justos, lo han dejado de
ser por haber cambiado las circunstancias en que se basaban; tal,
por ejemplo, cuando cambian las condiciones personales de un delincuente, cuando varan las circunstancias politices, etc. (10).
La caracterstica jurdica del derecho de gracia, que le diferencia de los fallos judiciales emitidos asimismo, a tenor del Dere-'-'
cho justo, consiste en que respecto de stos pesa sobre el juez un
deber (11); mientras que la gracia no es ms que un derecho de
aquel a quien el orden jurdico reconoce el poder de otorgarla (12).
-
(6) La gracia no debe ser un acto de arbitrariedad subjetiva.

Debe legtimamente ser lo contrario de Tel est notre plaisir, como
deca la ordenanza de Carlos VIII de Francia en 12. III. 1497.
(7) No aparece esta inexcusable nocin cuando se dice que la
gracia es una especie de vlvula de seguridad del Derecho o que
se debe otorgar en parte por amor ( 93, 2.) y quiz tambin
por benevolencia y por bondad, y en parte por tctica gubernamental o pOr poltica ( 169).
funATn0nt.1(8) En e, sig.o_ XVIII hubo quienes
mente la institucin del derecho de gracia; v. KANT, Teora del Derecho, 1797, II parte, seccin -1.a, II. Slo se puede explicar por las
especiales circunstancias histricas de la poca. sin que ello tenga
ningn valor general.
(9) V. un hermoso caso en D. 29. 2.86. pr.
(10) Se opone una grave dificultad en este punto al Derecho
cabnico y a la doctrina de los que admitan un tus naturale con
contenido absoluto (1 14 s.). V. la forma de conceder privilegios y
dispensas en Ivo DE CHARTRES en el Prl. a su Decretara.
(11) V., por ej., 3-5 Cd. civ. al ., a diferencia de 1734.
(12) Los favores de la gracia no admiten coaccin. SHAKESPEARE, El rnercader de Venecia, acto IV, esc. 1.a.
383
II.Juicios segn arbitrio de equidad.
154.QU ES LA EQUIDAD.
La palabra equidad tiene en una primera acepcin el sentido

de lo fundamental rente justo. En este sentido no se distingue de
la nocin de justicia. Tal cuando se dice de una pretensin que es
justa y equitativa, con lo cual se significa que se ajusta tanto al
Derecho positivo como a la idea del Derecha:
En un sentido algo ms restringido, se entiende por equidad la
norma elegida como justa para juzgar de un caso concreto litigioso.
En este sentido se distingue de la justicia en cuanto que sta alude

a la aspiracin, no del juez, sino del"legislador, a formar y proclamar normas fundamentalmente legtimas (1).
Finalmente, la equidad se presenta dentro de la funcin judicial en aquellos casos en que se trata de establecer un lfinite entre
dos litigantes en materias totalmente indeterminadas. En este
sentido especfico se suele hablar hoy de arbitrio de equidad. Se
hace aplicacin de el para dividir derechos de exclusividad, incompatibles para decidir sobre ciertas obligaciones ( 155) y tambin
para determinar ciertas indemnizaciones de daos por razones de
equidad ( 156) (2).
(1) Ya desde ARISTTELES. V. I ti. 19 y 12.No es exacto decir que se debe juzgar segn las circunstancias (cfr. Cdigo
civ. al . 254, las circunstancias.son precisamente el -objeto sobre
que recae el juicio: la pauta la tiene que dar una concepcin de
principio.
(2) THL, op. cit. ( 18 n. 5), 40. BESCHORNEP, Uber die
Rillic-rboit
I RqS2 \ItIrnincrq-zprr.
OQ T Trynr
r
a.
Billigkeit, 188. GeaAmANN, Das Billigkeitsprinzip im BGB, en
Das' Recht, 4. 1900, nms 1 y 2. SCHMLDER, Die Billigkeit als Grundlage des brgerl. Rechts, 1907. BRIE, Billigkeit
und Recht, en Arch. f. Rechtsplzilos. III, pgs. 523 ss. REICHEL,
bid., pgs. 534.ss. Kiss, bid., pgs. 536 ss.
1914: RtimELIN, Die Billiekit im Rechte, 1991 El aforismo cit a
por este autor , en la pg. I: la equidad debe presidir el Derecho, -do
procede deLUTERO . en su escrito sobre Si losguerreros pueden
alcanzar el cielo, 1526 ( 13 n. 8), 13raunschw, ed. VII, pg. 397.
c
..-
384
R. STMMLER
155.-PRESTACIONES
INDETERMINADAS.
Si el lmite litigioso entre, dos propiedades colindantes es dudoso se deber trazar la divisoria con arreglo a la equidad (1). Y del
mismo modo se debe proceder en los dems juicios divisorios a falta
de normas positivas concretas. En la prctica d todos los tiempos
ha habido cierta tendencia a establecer como recurso auxiliar el de
que uno dividiese y el otro eligiese entre las partes resultantes;
muchas veces se confa tambin la decisin a la suerte (2) Pero no
siempre se podr resolver as el problema. En muchas ocasiones
habr que acudir al arbitrio de equidad, tomando como decisiva
para efectuar la divisin aquella norma que corresponda en lo esencial a los principios del Derecho justo. Para ello se debern concebir las partes del litigio como miembros de una comunidad especial,
cuando no se pueda determinar en las circunstancias del caso cuanto
se ha de adjudicar a cada uno. Para discernirlo habr que tratar,
pues, a cada parte con todo miramiento, viendo en ella siempre - un
miembro de la comunidad. Se trata del segundo principio de la solidaridad ( 95), puesto que hay que excluir en parte a cada uno de
los dos, dndole a cada cual lo suyo, de tal modo que aun despus
de efectuada la divisip siga siendo prjimo y no simple objeto de
los apetitos subjetivos de su adversario.
El mismo problema se plantea muchas veces en materia de obligaciones, sobre todo cuando al establecer la deuda las partes no determinan debidamente una pre,stacin (3). El fijar, objetivamente la
cuanta de la prestacin, especialmente en forma de una suma fija de
dinero, puede ofrecer ciertas dificultades (4). Pero esto no quiere
(1) Cd. civ. al . 920; anlogamente disponen los 1.024 y
1.060; cfr. Einf. Ges. 184.-D. 7. 1. 13. 3.
(2) ' 1. de Moisks, cap. 13, v. 9-14; Esp. de Saj. III 2., 2; X.
III 2., 1; GAILL, Pract. Observ 1578, II, 116, 14. Cfr. Cd. ge
neral para los Est. prus. II, 11, 1895.-Es muy interesante en este
respecto el llamado proceso de Meeraugen referente al trazado de
fronteras entre Galizia y Hungra en las montaas de Tatra y resuelto por decisin del Tribunal arbitral de 13: IX. 1902.--Cfr. su
pra 95.'
(3) Cd. civ. al . 315-319, 2.048; 2:155 s. Otros casos:
660, 745 y 752, y asimismo el 1.246; v., adems, -253 en reia
-cin con 847 y 1.300 y 1.579, 971 y 343.
(4) Ejemplos del Derecho romano: D. 49. 5. 41. 4; 30. 66; 21_
1.42;; 13. 7. 25; cfr. 46. 3. 1.
385
decir que sea imposible (5). Se tratar, corno siempre, de penetrar

en el sentido y alcance de la idea central de la comunidad pura.
Cuanto ms hondamente se reflexione sobre sta tomndola por
gua, tanto mayor ser la seguridad con que se encuentre la justa
solucin de un caso concreto litigioso (6).
156. -- INDEMNIZACIONES DE DAOS POR RAZN DE EQUIDAD.
Del Derecho romano ha pasado a la mayor parte de las legisla' -dones hoy vigentes una norma en que se dispone que el que ocasione un dao a otro, sin que entre ellos medie una relacin jurdica,
slo viene obligado a indemnizarle cuando el dao se haya producido por culpa suya. Y la responsabilidad por el dao se regula ordinariamente de un modo recprocamente exclusivo: o se le impone al
causante del dao el deber de indemnizarlo plenamente o se le declara exento de toda responsabilidad (1).
Las normas del Derecho moderno se han desenvuelto ms acen
tuadamente en ambos respectos por virtud de' la tendencia a hacer
que el causante del dao, aunque exento de culpa, lo indemnice
cuando- la equidad exija que el lesionado se mantenga indemne (2).
(5) As lo afirma KANT, Teora del Derecho, Intr. Cree el que
-cuando no se hayan determinado taxativamente las participaciones
de los ,miernbros en'las, adquisiciones de una sociedad es de todo
punto imposible que lo haga el jueza Contra esta opinin aparece la
solucin que dan al problema los juristas romanos; v. D. 17. 2. 6 y
76 80; cfr. 29. Esta solucin ser, en la mayor parte de los casos, ms justa en el fondo que el precepto del Cd. civ. al .- 722.
(6) RR. pgs. 373 ss. De la prctica judicial moderna: Deutsche fur.-Zeitung 9, 554; Jurist. Troche, 1908, 711; Recht, 1910,"
nm. 12, Spruchbeil, nm. 2.173; Reichsger, 69, 167 ss.; 87,
261 ss.
(1) Normas divergentes son las de la lex Rhodia de lacta y
los preceptos anlogos del Derecho martimo moderno. WINDSCHEID.
403.-Se excluye la responsabilidad de un modo general cuandb
la culpa pese sobre ambas partes. Derecho actual: Cd.
254. ReMELIN, Die Grande des Schadenszurechnungs- und die
Stellung des `13a13. zur objetiven Schadensersatzpflicht, 1896.
El mismo, Das Verschulden im Straf- und Zivilrecht. 1909. El.
MISMO, SchadelIsbrsatz ohne Verschuldung, 1910. MAUCZKA,
Der Rechtsgrdnel des Schadensersatzes ausserhalb bestehen.der Schuldverhltnisse, 1904.
(2) Primer proy. de Cd. civ. al ., 752. En proposiciones IIIILOSOFIA DEL DERECHO
25
386
R. STAMMLER
En el Cdigo civil alemn slo se reconoce esto en cuanto a los daos causados por personas incapaces (3).
El Derecho liga de este modo a los interesados activa y pasivamente en el dao por los vnculos de uua especial comunidad, para
lo que se refiere a la indemnizacin. Ambas part deben participar
en las prdidas y en las ganancias que el dao ikasione, y como
siempre, la pauta de orientacin para solventar el problema la da
el ideal social, al que nos hemos de atener para elegir la normadecisiva (4).
III.-Derechos y deberes fundamentalmente justos-
157.-DEBERES GENERALES DE CIUDADANA.

Entendemos por tales casi siempre aquellos deberes que pesan
sobre todo ciudadano sin excepcin. Ms precisamente se trata de
las relaciones jurdicas generales, que, a dferencia de las espedales, ligan a cada suldito de una comunidad jurdica con todos los
dems que con l se hallan vinculados. Sobre esto tenemos qne hacer notar lo siguiente:
I. Esa distincin descansa en el diferente modo de articularse
el concepto del fundamento del derecho con el de relacin jurdica (cfr. 111). En efecto, la determinacin de una voluntad por
otra, con arreglo a la nocin de la relacin jurdica pueM tener
lugar Slo a base de la Vinculacin jurdica misma o por razn
de una circunstancia concreta dada, de lo que se suele llamar un
hecho jurdiCo ( 124). Las primeras son las resoluciones jurdi
cas generales, las segundas las especiales.
teriores, base de la regulacin que hoy rige, se deca: siempre que el negar la indemnizacin de los daos vaya contra las buenas
costumbres._
(3) Cd. civ.- al. 829.-SCI-JWARTZ, Das Billigkeisurteil
naclz 829 des BGB., 1904. Se trata en esta obra la cuestin de
01 ..1 deb e- r d e resa, r,z ;-;,er to
uln rnnrruan+n 111.1.rinr ,
ts
en el caso de que cambien las circunstancias patrimoniales con la
posibilidad de indemnizacin por parte del incapaz. "
(4) V. en RR., pgs. 469. ss. algunos problemas de Derecho ,y
de casustica metdica resueltos de este modo. -- La jurisprudencia
moderna ofrece poqusimos ejemplos de este problema. Cfr.,
Reichsger, 94, 220 ss.:
387
2. El contenido de las relaciones jurdicas
generales se determina con arreglo a las normas de un orden jurdico concreto. Son
las dos siguientes a tenor de las leyes alemanas, que en este punto
coinciden casi en absoluto con las de los dems pases civilizados:
a) Integridad del orden jurdico y de las personas sujetas a l (1).
b) Comportamiento fundamentalmente justo de las personas jurdicamente vinculadas entre s (4. y 5.)
3. En cuanto a su significacin prctica, las relaciones jurdicas generales se distinguen sobre todo de las
especiales por el
hecho de no poderse hacer valer por va de
accin declarativa;
se trata de relaciones jurdicas que ligan a todos los individuos jurdicamente vinculados por el mero hecho de serlo: de aqu que no
haya razn ni lugar para entablar sobre ellas un especial proceso
declarativo (2). Se garantizan mediante intervencin
preventiva de
los poderes pblicos (3), y evitando que abusen
de sus derechos
aquellas personas a quienes les estn reconocidos (4).
4. Las legislaciones modernas contienen sobre todo una norma,
desenvolvimiento de nociones fundamentales-trasmitidas por el Derecho romano, disponiendo que los daos causados dolosamente contra las buenas costumbres hacen nacer una obligacin de indemnizacin de daos (5).
5. Y, finalmente, en' nuestro Derecho aparece una regla en
que se determina que se deber restituir todo enriquecimiento
cuya aceptacin vaya.contra las buenas costumbres (6).
En todos estos casos habr que elegir la norma que al decidir el
(1) Cd. civ. al ., 823 en rel. con el 847.,
(2) Ley proc. 256. HELLWIG,
Systew des deutschen Zivilnr-szessrec,,fs, 1912, 107 ss. STEIN,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 1920, 7.
(3) Cd. gen. para los Esta prus. II, 17, 10. JOH. BIERMANN,
Privatrecht und Polizei in Preussed, 1897.
(4) Cd. civ. al ., 226. Cd. civ.,suizo 2, 2.
RR., pgs 362 ss.
BLUHNER, Die Lehre vow bswilligen Rechtsmissbrauch
(Chikanp), 1q00. RAMDOHR Rechtsmissbf auch,
en Gruchots Beitr.
16, pgs. 577 ss.- pgs. 806 ss. K. HUBER, ber den Rechtsmiss- brauch, 1910. Infra 163 n. 1; 165.
(5) Cd. civ. al ., 826. RR., pgs. 474 ss. HEIN,
Die Verlei=ungzmVertasbch,
1906.
(6) Cd. civ. al ., 817. RR., pgs. 441 SS. OERTHANN,
Kornmentar z. BGB. ti vol. (3. a -4.a ed. - 1910), 819. REICHEL
Rechtskraft und ungerechtfertigte Bereicherung,1913.
'
114,fts
3S8
R. STAMMLER
caso evite que una de las partes haga pesar todo el daosobre la
otra exclusivamente, tomndola como simple medio de sus aspiradones subjetivas sin atender a la idea de la comunidad pura ni
tomarla por pauta de la resolucin.
158.DEBERES MORALES CON EFICACIA JURDICA.
Existen desde antiguo obligaciones jurdicas que no se pueden
hacer valer por va de accin, Vnculos jurdicos imperfectos (obligallones naturales) de este gnero se presentaban en Derecho
romano en materia' de esclavitud respecto de las obligaciones contradas por los serv. Los Derechos mOderuos han conservado esta
institucin en inters de una ms justa regulacin de ciertos problemas (1). No se trata, pues, de simples vnculos' convencionales
( 37), sino de verdaderas relaciones jurdicas, aunque desprovistas de accin (2).
El legislador prescribe otras veces 'la observac -in de ciertos
deberes morales. La expresin peca desde luego de la multivocidad de la palabra moral ( 33) (3). No se quiere aludir naturalmente a las buenas intenciones en la debida atmonia de la vida inferior, sino a la consecucin del Derecho justo (4). Estos deberes
de que se habla son los que han de mover al hombre a comportarse
justamente en la convivencia social y a no tomar a un semejante
de simple rnedic para los apetitos subjetivos propios (5).
(1) Cd. civ. al ., 222 s.; 656; 762 ss.; 1297; 1624; Ley de
Conc. 193.
(2) La ley dispone en cada caso los efectos jurdicos positivos
en que cada obligacin natural se traduce. As ocurra ya en Derecho romano: WINDSCHEID 288.
(3) D. 46, 3. 95. 4: vinculum aequitatis. Cd. ,civ. al ., 534,
814, 1.446, 1.641, 1.804, 2.1.13, 2.205, 2.330.
(4) As, se cumplir, por ej., el requisito del '534. Cd. civ.
al ., an cuando el, que haga tina donacin a un hermano proceda movido por una intencin ruin 'y codiciosa. Reichsger, 54, 155, em_plea como equivalentes las expresiones moral y todo orden jurdico racional. No es acertada, en cambio, la expresin de noble
pensar, Reich.sger, 55, 372, ni la de comunidad de intenciones,
Reichsger, 58, 220. V. tambin 146. n. 2.
(5) JAcoBI, Die sittliche Pflicht im BGB. 1900. Hessische
Rechtssprechung 20, 177. V. tambin BOVENSIEPEN, Zur Bedeu-
fung der 825 der ZPO. Zugleich eih Betrag zur Anwend-
389
Estos deberes morales concurren, pues, con los del Derecho

tcnicamente formado ( 127) y no se cumplen simplemente por
la ejecucin de stos. Un deber moral puede, segn esto, manifestarse en la prctica de dos modos:
1. Como deber a efectuar una prestacin que atenindose al
Derecho tcnicamente formado se hubiera podido rechazar, si por
rechazarla se le diese a la relacin jurdica de que se trata una regulacin demasiado exclusivista, dejando a una de las partes a merced de la arbitrariedad de la otra.
- 2. Como deber a efectuar una prestacin en favor de unapersona ligada a nosotros por estrechos vnculos, y que si bien no tiene
accin para reclamarla, perecera en su aislamiento como vctima de
la lucha por la existencia (6).
159.LOS MIRAMIENTOS DEBIDOS A LA CORRECCIN.
Se trata de reglas convencionales. La ley parte del hecho de

su existencia y les -atribuye ciertos efeCtos jurdicos (1).
Dejemol a un lado la falta de precisin del lenguaje, que emlea a veces la palabra correcto como sinnima de moralmente
bueno (2).
Lo que el legislador quiere decir cuando alude a la correccin
en el sentido a que nos referimos es que el llamado a juzgar del uso
social invocado por una parte debe comprobar si ese uso existe
realmente en el crculo social de que se trata. Debiendo ver, adems, que no vaya contra los principios del Derecho justo ( 95).
Particularmente las donaciones, que son sobre todo las que dan
lugar a este problema en el Derecho vigente, se pueden distinguir
del siguiente modo, atendiendo al presente orden de ideas: Donaciones que el Derecho justo.a) impOne deberes morales ( 158);
b) no prohibe; y dentro de est 'segundo grupo hay lugar a una segunda divisin, segn que sean exigidas por la correccin o per-fectamente libres (3).
barkeit der Lehre vom richtigen Recht inz Zwangsvollstrec-:

kungsverfahren, en Zeitschr. f. Rechtsphiles. I, pgs. 389 ss.
(6) V. sobre la prctica judicial, RR., pgs. 447 ss.
(1) 37 ss. esp., 42 n. 1. V. tambin 150.
(2) Cfr. 146 n. 2.
(3) Los casos del Derecho civil actual a esto referentes, se han
citado en los prrafos que tratan de las_prestaciones y donaciones
R. STAMMLER
2. Formular un precepto general prohibiendo los negocios

jurdicos fundamentalmente reprobables. Siguiendo la termino-
IV.-Lmites de la libertad de contratacin.

160.-LA LIBERTAD DE CONTRATACIN.
Todos los rdenes jurdicos modernos que aqu pueden interesarnos reconocen la libertad 4e contratacin (1).1
La razn que justifica esta institucin fundamentalmentees la
de que en el rgimen econmico basado en la libertad de contribucin (1 57) aumenta la responsabilidad individual y favorece con
ello el desenvolvimien- to de la propia personalidad en vez de hacer
de los individuos meros objetos de una coalcin inmediata y centralizada (2).
Por otra parte, la aplicacin exagerada de este principio puede
conducir a ciertos abusos. El orden jurdico se preocupa por esta
razn de proteger a los individuos contra los irnculos jurdicos que
ellos mismos se imponen, fijando lmites ala libertad de contrafacin .(3).
Dos medios y dos caminos se le ofrecen al Derecho en este

punto ( 127):
'
1. Indicar en artculos tcnicamente formados los supues- -tos de hecho constitutivos de los negocios jurdicos que no quiera
permitir (A 161).
impuesta por un deber moral y se hllan exteriormente relacioiados con stas. V. supra, 158 n. 3, RR , pgs. 463 ss.
(1) Es, como la institucin de la propiedad privada y la de la
adquisiin individual, uno de ls fundamentos del orden social presente en punto al Derecho patrimonial. V. 114.-Aparece ya bien
formulada en la ley de las XII Tablas: Uti lingua nuncupassit, ita
iusesto, tab. VI, 1. 3. Los Cdigos-posteriores no han proclamado la norma en trminos generales, sino que en la mayor parte de
-
racric CP
han Iimifarin n rriticairrar clic apliraricirvic rrinrretac .
Tal el Cd. civ. al ., 1.937-41; ar. 1.432_y tambin el 305. Vase ahora la nueva Const. al., art. 152. Cfr. tambin Const. denlos
Esta Un. de Amr., art. I, secta X. Cd. suizo de las oblig. de1911,
art. 19.-Desde luego se comprende que la libertad afecta a la
conclusin de tod gnero de negocios jurdicos, tanto a' las declaraciones de voluntad -unilaterales como a los contratos.
(2) Cfr. sobre esto ' 29;' 57 n. 6; 173 n. 9.
(3) Pueden surgir dificultades cuando slo una parte de las
declaraciones de voluntad que forman el negocio jurdico quebranta
estos lmites. Cd. civ. al ., 139. No se ha llegado an a una solucin tericamente satisfactoria de este problema.
391
loga de los juristas romanos, se habla en la legislacin y en la doctrina del Derecho actual de negocios jurdicos contra las buenas
costumbres ( 162) (4).
161.-NEGOCIOS
JURDICOS PROHIBIDOS
LEGALMENTE.
Tres modos esencialmente diversos de proceder se presentan en

punto a la prohibicin taxativa .y tcnicamenteformulada de determinados negocios jurdicos:
1. Pueden indicarse de una manera casustica inmediata los
supuestos prohibidos (cfr. 128) (1). Estas prohibicionesafectan, en
la mayor parte de los casos, al negocio jurdico todo, pero a veces
slo alcanzan a algunas de sus clusulas concretas, y eliminadas
stas como nulas, en'cuanto la ly lo disponga, el negocio jurdico
surte por lo dems, sus efectos (2). En todos estos casos se dice,
con razn, que la norma prohibitiva no se debe interpretar demasiado estricta y literalmente, amenos que as se ordene; en todo
caso la prohibicin afectar desde luego a todos los actos ejecutados con la intencin de defraudar la prohibicin establecida (3).
(4) No hay hasta ahora una monografa completa dedicada a la
libertad de contratacin y sus limitaciones. WINDSCHEID, 81.
STAMMLER, Vertrag- und Vertragsfreiheit, en 1-landwrt. d.
staatswiss., VIII, pgs. 339 ss. RR., III, 2, pgs. 387 ss. SIBER, Die
schuhlrechtliche Vertragsfreilzeit, en Jheringes jahrb., 70, pginas223 ss. OSER, en Komm. z. Schweizer. Obligationenrecht.
1915, art. 20.
.
-4
(1) Cd. civ. al ., 248. 310 y312; 399 ss.; 1.229, 1.714,
2.302 y muchos ms. Nuestro Cd. civ. consagra en sus 13A-137
una
-regulacin especial a las prohibiciones leg-ales, judiciales y conIractuales de enajenar, siguiendo en lo esencial al Derecho romano.
(2) V. Cd. civ. al ., '925, 1.433 y 2.263.
(3) D. 1. 3. 29 y 30. C. 1. 5. 5. PFAFF, Zar Lehre vonz soge.nanten in fraudem legis agere, 1892. VETSCH, Die Umg-elzung
-des Gesetzes (in fraudem legis agere). Theorie, Rechtssprecbung unc Gesetzgebung. Ein Beitrag zar allg -emeinen Rechtslehre, 1917. FUCHS, Umgehung des Gesetzes,1918. Prot. z. BGB.
1, 123. Comentarios al Cd. civ., 134 de PLANCK, n. 5, de
CERTMANN, n. 8. -Seufferts Arch. 22. n. 12; 40 n. 190; 46 n. 1
y 2. Reichsger. 6, 186; 13; 203; 26, 180; 61, 299. Ges. u. Recht,
21, 477.
392
R. STAMMLER
2. La conminacin de penas contra determinados negocios jurdicos implica ordinariamente la nulidad de stos. Pero no siempre
ocurre as; habra que atender en cada caso a la ley que establezca
la sancin (4). En el primer caso, que es el normal, pueden darse:
a) ContratoS que den ocasin aactos punibles, mediante la promesa
de una ventaja o la evitacin de un perjuicio en favor del delincuente (5). b) Acuerdos para corneter en comn una accin punible (6).
3. Cabe tambin establecer instituciones jurdicas generales( 126) de carcter imperatiyo ( 143), declarando as indirectamente nulos los negocios jurdicos privads,que no se ajusten a esas
normas generales. Tales son las normas todas que se derivan de la
concepcin fundamental del matrimonio monogmico (7) y de la patria potestad (8); las que s basan en la misin de confianza del
tutor (9) o de los funcionarios pblicos (10), y asimismo las que se
deriven de las reglas generales del comercio jurdico, como es, verbigracia, la libertad de industria (11).
162.NEGOCIOS JURDICOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES.
La expresin procede del Derecho romano (1). Es evidentemente una expresin elegida para salir del paso. Su sentido no puede
ser sino el de que la declaracin de voluntad de una persona no
debe chocar con la nocin fundamental de todo Derecho, si es
que aspira a tener eficacia ante el orden jurdico vigente. La referencia a un sentimiento moral da lugar a confusin; se olvida algo
tan elemental como que la palabra moralidad tiene varias acep:
ciones ( 33). Aqu no. se .puede emplear ,esa palabra en su verdadera significacin, que la contrapone lgicamente al campo de la vida
social. La expresin moral slo se Pued referir en este contexto a lo fundamentalmente justo-. Se quiere decir que la voluntad
jurdica que se trata de juzgar ha de ser objetivamente legtima
en el caso concreto en que se presente, es decir, una manifestacin
del Derecho justo (2).
Ser fundamentalmente reprobable un negocio jurdico cuando, a tenor de l, una ,de las partes quede a merced de las veleida, des arbitrarias de la otra. Aquella parte se ver entonces rebajada
a simple medio de lqs caprichos subjetivos de sta, dejando de ser
un fin en s vinculado como tal con el otro, segn lo exige la nocin
condicionante de la comunidad pura, sin la cual no podra existir
la necesaria unidad ideal de todo Derecho ( 92).
(4)
Eje'mplos: negocios concluidos contra la ley del Descanso ,

., 288, contra la ley de Bolsa de 22. domincal,trC.pe
6. 1896 y la de 30. 5. 1908, 75-7.8. Cfr. il4ot.
BGB. 1, 210.
Reichsger, 42, 295. (5) V. la distincin del Cd. gen. parados Est. prus.I, 4,, 146.
(6) V. Reichsger. 14, 84; 18, 79; 268. Seufferts A 'rch. 52, 9.
Un caso curioso es el de Reichsger. 42, 295.
(7) Son nulos los contratos de divorcio por falsas indicaciones,
y nulos son tambin los contratos esponsalicios de un cnyuge
mientras subsiste un primer matrimonio y log que tiendan a liquidar
las relaciones de un concubinato (contra Reichsger. segn Ges.
u. Recht 21. 272).Seufferts Arch. 12 n.
Ges. u. Recht 21,
199; 388.V. tambin 114 n. 6.
(8) Se discute la posibilidad de contratos sobre la educacin
de los hijos entre padres divorciados o separados. Reichsger, 60,
266 ss. ANDR, Vertrge zwisChen Eltern ber Erziehung der
Kinder, 1905.
(9) Es nula la promesa hecha a un tutor para que ste gestione
la enajenacin de bienes pupilares o al presidente de una Sociedad
para que recomiende una determinada persona como sucesor; cfr.
Ges. u. Recht 14, 235. RR., pgs. 408 s.En el caso de lo que se
llama compra del silencio habr que distinguir segn que la ley
exija o no del sobornado para callar una declaracin pblica de los
hechos de que se trate (Cd. pen. al ., 162), y en el segundo caso
hay que tener en cuenta tambin si se reconoce a una persona el
derecho de querellarse judicialmente por razones objetivas (v., por
ejemplo, Cd. pen., 162) o en in,ters suyo personal (v., por ejem, plo, Cd. pen., 194); en el segundo caso se podr estimar lcito un
acto privado de dispolicin sobre este derecho.
(10) V. supra.
393
(11) V., por ej., Reichsger. 63, 333 ss.; 390 ss.; 78, 14 si
guientes; 78 ss.
(1) V. supra, 7 n. 1 i. f. C. 8. 38. 4. Los romanos la toman
manifiestamente del griego. Cfr. Ep. 1 a. Cor..cap. 15, v. 33. Prot.
z. BGB. 1, 123 ss.
(2) No es que haya dos Cdigos coexistentes: uno jurdico . y
otro moral, al modo del Cdigo penal y del Cdigo civil, refirindose el 138 del Cd. civ, al articulado de ese misterioso Cdigo
de la moralidad. No se podr comprender claramente el problema
de que se trata -en tanto que no se tenga presente el doble significado de la Palabra moral, con las consecuencias necesarias que
ello implica. V.:tambin 144 n. 1.Que no basta aludir a un vago,
sentimiento;Va se- ha dicho; v. sobre esto 146, esp. n. 2. Y se
ha demostrado tambin que se trata aqu de una modalidad especial de Derecho, v. 94, esp. n. 3. jOERGES en Zeitschr. f
Rechtsphilos. I, pgs. 208 ss.; II, pgs. 261 ss.
,
394
R. STAMMLER
Esta idea central del Derecho es la que debe dar la pauta para
elegir entre las diferentes posibilidades encontradas la norma jurdica justa que sirva de mayor en el juicio que se ha de emitir
( 141). En esta comunidad personal, en que nos imaginamos vinculadas a ambas partes, no es lcito atribuir a'una 4ola los derechos,
reservando para la otra exclusivamente los deberes , ( 95). Y para
'saber si acontece este o no, habr que examinar' reflexivamente
cada caso concreto de por s, a tenor de un mtodo absoluto; el tomar por base de juicio otras resoluciones concretas anteriores o
cualesquiera conclusiones prejudiciales, supone ya que se cree fun.damentalmente justo el juicio elegido por modelo, y para esto es
necesario haber recorrido el camino crtico, que puede conducir a
esta conviccin.
Pero como en la FiloZfa del Derecho lo esencial es esclare
ten los mtodos absolutos, o dicho en la terminologa consagrada, las formas puras, mediante las que podemos ordenar las ms
diferentes manifestaciones de la vida social jurdicamente regulada,
toda enumeracin demasiado minuciosa de ejemplos y problemas
reales litigiosos podra ser peligrosa por el momento (3). Tngase
en cuenta esta reserva, que hacemos antes de comunicar la siguien:
te observacin relativamente general, a modo de orientacin para la
prctica.
La invalidez de un negocio jurdico puede-resultar de una obligacin que tienda a un hacer o a una omisin, En ambos casos puede ocurrir que el obligado sea tratado abusivatnente en su persona,
en la de aquellos por quienes l tiene que velar jurdicamente o en
su patrimonio. Ejemplos de le primero son los negocios jurdicos
que recaen sobre el cuerpo o el espritu del obligado, singularmente
los,que tienen nn contenido religioso, o sobre nios y enfermos, o
los que tienden a' la explotacin y la usura. Casos de la segunda
,clase: renuncia a prevenir o a curar ciertas enfermedades de uno o
(3) No estar dems que nos prevengamos cuidadosamente
contra el error de querer contrastar la legitimidad de la teora del
ideal social por sus resultados concretos, siendo .en realidad que
para justificar objetivamente cada uno de estos resultados se deber necesariamente acudir a una nocin fundamental fija.. En otro
caso, no_se satdr -de los lmites de la tcnica, y lo que es peculiar
y caracterstico de este modo de proceder, el' que juzgue de este
modo no llegar a ver claro metdicamente en su propio espritu,
porque esto exige una introspeccin crtica. Cfr. 5 y 148."
,
395
de su familia; sumisin espontnea a la tutela de otro, Mediante negocio jurdico; prohibicin abusiva de concurrencia; sujecin incondicional a las rdenes de una persona, sin acudir a la va judicial ni
al fallo de un rbitro (4).
:t
V.Justa ejecucin de relaciones jurdicas.
163.EJERCICIO DE DERECHOS DE EXCLUSIN.
Por ejercicio de un derecho se pueden entender dos cosas:

I . Su .actuacin, a diferencia de la simple actividad de juzgar sobre ciertos deberes o facultades.
2 i Un modo de proceder del titular de un derecho que la ley
reconoce provisionalmente como lcito, si bien reservndose el
examinar si es que puede prevalecer en definitiva, segn el principio de lo objetivamente justo. Se plantea. con esto un probleina de
la prctica del Derecho justo (1).
L4 legislacin se vale tambin en este punto muchas veces de
normas tcnicamente formadas, que vienen a restringir, en cuanto' al ejercicio, una facultad reconocida provisionalmente. Bien por
razones de losclerechos de vecindad :o para atender a las necesidades de otro (2). En muchas ocasiones vacila la legislacin; as no
siempre se resuelve a exigir un ejercicio objetivamente juito en
materia de derechos reales, y sobre todo en materia de propiedad (3).
(4) Citemol slo ad colorandum algunos ejemplos de la prctica judicial y de la legislacin modernas: Cd: gen. para los Esta- dos prus., I, 4 9. Rekhsger. 57, 250 ss. ( 108 n. 2). Reichsger.
60, 266 ( 161 n. 8). Seufferts Arch. 58 n. 83. LEHMANN, Wuchpr
und Wucherbenamplung in Krieg und Frieden, 1917.
ger. 68, 317 ss.; 80, 219 ss.; 97, 253 ss; ley de 10. 6. 1914.ReichsVase
tambin el, :caso referido en Arch. f. Rechtsphilos. y, pgs. 174
ss.RR., pgs. 421 ss.; 434 ss. STURM, Recht auf Frieden ( 179
n. 1), pg. 85.
(1) V. supra, 157 n. 4.
(2) Cd. CV. ai ., 906 ss.; 904.
(3) Nuestro Cd. civ. regula solamente puntos de detalle en
los 1.020, 1.024 y 1.060. Por lo dems, admite en trminos generales-en su 226 todo ejercicio de un derecho reconocido positivamente, aunque titular obre movido por una ventaja egosta y por
miras simplemente subjetivas, prohibindolo solamente cuando no
396
R. STAMMLER
Pero cuando un litigio dado se haya de resolver atendiendo a.

nna norma jurdica objetivamente justa, se habr de elegir aquella
que mejor ajuste alas orientaciones de la idea de la comunidad
pura. Las partes litigantes se deben concebir, no obstante representar pretensiones encontradas, como si se hallasen ligads por una
comunidad personal ( 141). Los miramientos recprocos que esto
impone se traducen inevitablemente en ciertos perjuicios.. para una
de las partes, el obligarla a abstenerse de ejercitar su derecho, o
para la otra, el obligarla a allanarse a su ejercicio. Estos perjuicios
no pueden, por virtud del ideal social, pesar exclusivamente sobre
una `de las dos partes, sino que ambas los debern soportar en justa
proporcin a los beneficios que cada una obtenga. La norma que
regule el caso, a tenor de este principio, deber dictar la 'solucin
del supuesto litigioso de que se trate (4).
164.PRESTACIONES SEGN LA BUENA FE.
Siguiendo al Derecho romano y desenvolviendo debiddinen te
sus preceptos ( 11), nuestra actual legislacin toma la buena fe
por norma fundamental del derecho d obligaciones (1).
se vea en ello ms inters que el producir dao a otro. (Divergente
es la regulacin del Cd. civ. suizo, art. 2). Con esta salvedad,
rige la regla de que qui jure suo titilar, nemini facit iniuriam,
D. 50. 17. 55; 151; 155, 1. En relacin con esto se halla el problema planteado por el famoso proceso del molinero Arnoldo bajo Federico el Grande. SONNENSCHMIDT, Geschichte des preussischen Obertribunals, 1879, pg. 99 n. 24. STLZEL, BrandenburgPreussens Rechtsverwaltung and Rechtsverfassung, 1888, 2 t.,
pgs. 272 ss. El mismo, Fn3ehn Vortrge aus der BrandenburgischPreussischen S'taasund Rschtsgeschichte, 1889, pginas 175 ss. DICKEL, Friedrich der Grosse und die Prozesse des
Mllers Arnold, 1891. HOLTZE, `Geschichte des Karnmerge. richts. t. III, 1901, vgs. 296 ss. Deutsche jur.-Zeitung, 15, p
gina 575. 0 Trib. 81 n. 18. Seufferts Arch. 33 n. 2; 64, n. 110;
Reichsger. 8, 134 ss Ley prus. de Aguas de 7. 4 1913, `42 8790.V. supra, 43 n. 2.
(4) V. en RR., pgs. 322 ss., una-casustica ajustada, mediante
unfesquema emprico, a este mtodo 'absoluto establecida en el
texto. - (1) Cd. civ. al ., 242; v., adems, 162, 320, 815 y cifra
157 (supra, 129).--SAvtoNv , System des hetztigen rmischen
Rechts,'1840, t. V, ap. 14. WINDScHEID, ., 28 y 371, 2. Code cf-
397
Entendemos por buena fe una norma jurdica que en un caso

'concreto, empricamente dado y que exija solucin, representa el
Derecho objetivamente justo (2). Y la cualidad formal de fundamentalmente justa se da en una norma jurdica concreta cuando la
-orientacin central que entrarla se ajusta al punto, de mira ideal de
da comunidad pura. Por eso la buena fe no consiente que una
parte sea rebajada a simple medio de los apetitos unilaterales de
otra, sino que exige que se tengan los mayores miramientos posibles con cada cual, conciliando las pretensones recprocas de ambas partes.
La prestacin a que viene obligado un deudor puede consistir en
una accin o en una omisin. En la debida eleccin de la norma jurdica justa para decidir del caso pueden intervenir, por tanto, los
mtodos que corresponden al principio del respeto o los que se relacionan con el de la solidaridad ( 95), aplicados a la ejecucin
de normas jurdicas, que es de lo que aqu se trata.
Y tambin en este punto cabe la posibilidad de enumerar esquemticamente algunos ejemplos, segn que se trate de prestaciones
'que recaigan sobre la propia persona del deudor o la de sus familiares o sobre su patrimonio (cfr. 162, 4.), distinguiendo en este
ltimo supuesto en atencin al lugar, tiempo, clase y cuanta de la
prestacin (3).
vil art. 1.134 s. Cd. civ. saj., 858 Cd. civ. suizo, art. 2; 1.
Schuldverhltnisse ( 93 n. 4), pgs. 36 ss ; cfr. supra, 141 n. 2.--STAmmLER, Zur Lehre von cler'ungerechtfertigter Bereicherung, en Festg. f. Fitting, 1902, pgs. 131 siguien
I` tes. KoEsTER, Der Begriff der ungerechtfertigter Bereicherung
mit bes. Rcksicht aut Stammlers Rechtsphilosophie, tesis docSTAMmLER,
' toral Greifswald, 1917.

(2) La bibliografa sobre esta materia, tan extraordinariamente
,imprtante
para la prctica del Derecho actual, no es extensa. Y
,
y aramente se ve planteado el problema inexcusable: el de saber
que es en rigor la buena fe. Cfr. como representatio: HACEN,
Die Usance und Treu -und Glauben in Verkehre ( 150 n. 5).
STEINBACH,
Tren und Glauben im Verkeht, 1900. SCHNEIDER,
Treu und Glauben im Recht der" Schuldverhltnisse des

BGB., 1902. DANz, Die Grundstz von Treu und Glauben und
ihre Anwendti.ng auf die Rechtsverhltnisse des Bankverkehrs,
1909. WEILBMJER, 'Die eignzenden Leistungspflichten nach
Treu und Glauben, 1922.V. supra, 7 n. 3; 94 n. 5; 146 n. 2.
Cfr. tambin "143 n. 7.

(3) Aplicaciones prcticas,
,, v. en RR., pgs. 331 ss. BOvENSIE-
398
R. STAMMLER
165.EVITACIN DE ABUSOS EN MATERIA DE DERECHOS
DE FAMILIA.
El problema del matrimonio no es un probtemwde moral, en el

verdadero sentido de esta palabra, sino de Dereho justo. No se
trata de algo que por su esencia peculiar afecte a la' pureza en la
vida interior ni al mundo aparte de las intenciones, sino del carcter que deban tener, lag reglas destinadas a'regir las relaciones entre ambos sexos (1).
La legitimidad intrnseca' de las normas jurdicas de los pueblos
modernos est en'que slo mediante ellas se evita que el hombre se
degrade a simple medio de los caprichos subjetivos de un semejante, en' vez de ser respetado como sr racional y como fin en s.
Unicamente la plena y recproca consagracin de dos seres por toda
la vida puede evitar fundamentalmente tal - reprobable abuso (2).
Pero pueden tambin presentarse ciertos abusos en cuanto a la
ejecucin de las relaciones dentro de un matrimonio ya constituido,
cuando en determinadas circunstancias se pretenda llevar a efecto
la comunidad matrimonial de vida. Tal ocurrir si esa pretensin es
producto de una arbitrariedad subjetiva, que tienda a tomar a la
otra parte, _sin los miramientos debidos a su persona, como simple
medio para los fines del exigente. Hallndose facultado para ello
como cnyuge, ste exige que la otra parte se sacrifique exclusivamente, pero sin reconocerle, en justa reciprocidad, la parte quede
Einrede des Zurckbehaltungsrechtes gegenber unprndbaren Forderungen, insonderheit Lohnforderungen vom

Standpunld der Lehre des richtigen Rechtes betrachtet, en
'7
,No
tNere' 0(11 ce
El dobie sentido dela palabra moral.), que ha dado lugar a

tantos errores; se manifiesta e . influye notoriamente en el problema
de que se trata ( 33). Al llamar morales las obligaciones que
surgen del matrimonio y toda la institucin matrimonial, no se puede
aludir ms que al crcterfundametita/meniejusto que deben tener.
nrMentilairnPlifP se trata de problemas que afectan a la convivencia y no -a la vida interior en que el individuo constituye:de por s
la unidad de ordenacin supreman 32). As, pues, si separamos
conceptualmente el campo jurdico delmoral, vemos-quela institucin del matrimonio y de la -familia forman parte del primero,
aunque entendindose que en cuanto institucin propia del Derecho
(1)
justo..----JoERGEs, Die lheliche Lebensgemeinschaft, 1912.

(2)
V. 114 n. 6 en rel. con 22:
corresponde, con arreglo a la nocin central de todo legtimo ma

triiiionio (3). Es indiferente qu el que tal exige se halle de hecho
imposibilitado para cumplir sus deberes de fidelidad o deje -de hacerlo voluntariamente (4).
Y de modo anlogo se dar un abuso de la patria potestad siempre que el padre utilice la misin tutelar que le corresponde en su
inters propio y no en inters del hijo, valindose, por tanto, de su
posicin para hacer del hijo un mero medio para sus fines personales 15)
1/1.Legtima extincin de relaciones jurdicas.

166. PRDIDA NECESARIA DE LA PROPIEDAD.
En punto a la institucin jurdica de la propiedad hay que distinguir tambin lo que se;refiere a la fijacin de su concepto del
problema de su legitimidad intrnseca, a tenor de la idea del De-
recho.
1. El concepto de la propiedad no es ms que una interrogante. Lo nico que tiene un valor absoluto es la cuestin de saber a quin corresponde, segn las normas de un Derecho determi(3) Cd. civ. al ., 1.353 s. Ejemplos v. en RR., pgs. 362 siguientes. SCHMIDT, Komm. BGB., Familienrecht, 1907, pginas 149 ss.; 793 s.
(4) Si este abuso pasa de pretensin a va de hecho puede,
segn el 1.568:Cd. civ. al ., constituir un fundamento de divorcio como quebrantamiento culposo de las relaciones conyugales.
La resolucin se condicionar a la posibilidad de alcanzar todava el
fin fundamental del matrimouio, la plena comunidad de vida, sin que
la parte inoeente sea vctima de la arbitrariedad de la otra.Y este
problema, plnteado por la aplicacin del 1.568, se deber examinar frente a cada caso concreto, resolvindose en el sentido del
mtodo de unidad repetidamente indicado. No cabe reducir esta
materia a normas taxativas y esquematizadas. -RR. pgs. 576 siguientes. Lo nico que cabe decir en trminos genei:ales es que el
indicado requisito legal del quebrantamiento culposo de las relaC1011eS conyugales se distirgue del fundamento importante exigi-
do para la disolucin de un pacto esponsalicio (Cd. civ: al., .1.298
ss.) en que en este ltimo caso no es necesario. ,gue medie, como
base de hecho uri comportamiento deshonroso o inmoral. Bastael
temor fundado de que no se ha de poder alcanzar con el matrimonio
el fin de la comunidad conyugal de vida.
(5) Cd. civ. al ., 1,866. RR., pgs. 366 ss.
4..i1140
400
R. STAMMLER
nado, la ltima palabra de disposicin sobre un objeto (1). Por el

contrario, la solucin que a esta cuestin se d ser siempre histricamente condicionada, sin que piteda adquirir jams uti alcance
absoluto por la imposibilidad fundamental de un Derecho ideal que
atribuya a sus normas condicionadas y relativas un valor incondicionado (2).
2. Esta solucin condicionada, que un determinado orden
jurdico d a aquella cuestin absoluta sobre la ltima palabra
de disposicin, se hallar a su vez sujeta al juicio crtico, del que se
ha de desprender si, al formularla en las circunstancias concretas de
que se trata, se ha atendido o no a las orientaciones de la idea del
Derecho. No existe una especial idea de la propiedad. La propiedad privada, por ej., no se puede ni legitimar ni condena 1- - a
priori (3). Hay que aplicar a este punto las reglas generales a que
se ajusta toda crtica metdicamente basada de las normas jurdicas (4).
El problema se plantea prcticamente, sobre todo cuando se tra ta de la privacin de una propiedad reconocida por el orden jurdico, positivo ( 49). La presuncin habla en contra de la legitimi(1) Es evidente que la palabra propiedad tiene para la juris
prudencia varias acepciones. El profano la usa como equivalente a
derecho subjetivo ( 133, 3.), o al menos a derecho subjetivo patrimonial, y a toda facultad (real o simplemente creditual) otorgada
sobre un objeto de derecho ( 111). Es demasiado vago esto. En el
concepto de la propiedad hayque ver la cuestin de la ltima palabra .en el sentido indicado, lo que le distingue, no slo de las obligaciones, sino tambia de los dems derechos reales sobre un objeto. Adems, la propiedad es el nico de estos conceptos jurdicos
que tiene un alcance absoluto corno problema fundamental de
todo Derecho ( 114); todos esos otros conceptos de los derechos
reales limitativos se cuentan entre los conceptos jurdicos condicionados ( 115). Esto precisamente es lo que hace del concepto
de la propiedad un problema propio de la Filosofa del De
recho.
(2) V. 114 n. S. Cfr. adems 4 y 15.

(3) Un resumen de las doctrinas que lo han intentado v. en
Ilandwrt. d. Staatswiss. (3.a ed.) III, pgs. 617 ss. Sobre el falso
punto de partida del marxismo en este problema v. STAMMLER,
op. cit. ( 17, 3..i. f.), pg. 20. ,Cfr. 57 n. 6 y 169 -n. 10.
(4) Cfr. 142 n. 2. Que no se puede abusar de la afirmacion
de haber llegado a una demostracin cientfica lo decimos ms adelante, v. 172 n. 1.
401
dad fundamental de ello. La privacin o la limitacin de una posi-cin jurdica adquirida implica siempre un cierto ataque contra la
permanencia del Derecho, que es en la mayor parte de las veces
-deseable, como una de las consecuencias concretas 'y relativas de la
inviolabilidad del orden jurdico ( 47). Y no pudiendo asegurarse
siempre de la certeza delas pruebas cierttificas en lo que a esta
cuestin serefiere, en la duda se debe estimar reprobable el entro
meterse a coartar y destruir propiedades existentes, pues es muy
inminente en casos tales el peligro de la arbitrariedad (48)
o, por lo menos, el de la desviacin, subjetivista del Derecho
( 97) (5 ).
Pero ser intrnsecamente legtimo el poner.fin a un derecho de
propiedad, aun contra la voluntad del propietario, cuando ste al
oponerse obre movido, simplemente por un capricho subjetivo. Y
esta veleidad arbitraria se dar sobre todo cuando se demuestre que
el propietario se halla imposibilitado para disponer realmente de su
cosa; en este caso, si se resiste incondicionalmente a desprenderse
de la tal cosa, no se podr decir que la intromisin cualquiera de
otro sea una transgresin antijurdica de un derecho dpropiedad
que no es ms que imaginario (6).
Y es tambin fnndamentalmente justa la postergacin de un propietario cuando la necesidad apremiante de otro exija una intro
misin en su derecho (7). Rige en este punto el principio de que no
se debe abandonar nadie al desamparo en la lucha por la existencia (8). No otra cosa es lo que ocurre, desde el punto de V ista de
los principios, en los casos de expropiacin en sentido tcnico. Se
trata tambin de un simple' medio -condicionado, que _habr que
examinar en cada caso concreto. No cabe decir d antemano, en

.trminos generales y de un modo prcticamente accesible, si es o
no intrnsecamente legtimo. Absoluta slo es la nocin 'iormal
del ideal social ( 92), que-no se condensa exactamente en la fr(5) La Historia ha demostrado esto con harta frecuencia y con
sobrada notoriedad. A este peligro se debe- el que,' con razn, se
haga resaltar tantas veces la inviolabilidad de la propiedad (en un
sentido general, evidentemente. V. supra n. 1). Dclaration des
droits de l'home'et de citoyen, 1789,art. 17. Const. de Prusia de
31. 1. 1850, art' '9. Nueva Const. al. de 11. 8. 1919, art. 153.
(6) D. 41. 1. 44. RR., pgs. 554 ss.
-(7) Cd. civ. al ., 904 en rel. con 228 y Cd. pen., 54.
(8) V. supra, 95, 2. a).
-FILOSOFA DEL DERECHO
402
403
R. STAMMLER
mula del bien de la comunidad frente al inters de los individuos. La comunidad, como ente con existencia propia, no puede experimentar una sensacin de bienestar perceptible 1 100). Y
si porello se tiene un goce subjetivo o una serie de placeres exteriores de los sujetos de derecho, por numeroso& y elevados que
esos goces sean, se caer en el fundamental error del eudemonismo ,
2. a Mediante qu mtodo absoluto podremos ver y demostrar cundo el inquebrantable deber de atenerse a una concreta y
taxativa clusula contractual llevar a resultados fundamental-
mente injustos?
social(9).Lque,ntrmosgalcbedirqu.nos
puede tolerar que la oposicin de un individuo impida una determinada coopracin, cuando la voluntad del que se opone slo se basa en
ltimo trmino en fines y aspiraciones puramente subjetivos y no en
la mira objetiva de contribuir al desenvolvimiento de la vida social.
167.DISOLUCIN
DE VNCULOS CONTRACTUALES PENDIENTES.
Puede ocurrir que el contenido tcnicamente irreprochable de un

contrato fuese tambin intrnsecamente justo en el momento de concluirse (1); pero que despus, al Cambiar las circunstancias, resulte
objetivamente injusto. Y ello puede dar lugar a la pretensin de
que se altere el contenido del contrato y hasta de que se extingan
totalmente los deberes que de el surgen. Cmo proceder jurdicamente en tales casos?
Hay que distinguir cuidadosamente dos cuestiones distintas den
tro del problema planteado:
1.a Tiene el juez u otra autoridad pblica cualquiera. segn
las normasZde un orden jurdico concreto, la facultad de inter
venir en relaciones contractuales pendientes y fijar su contenido
para en adelante de modo divergente del previsto en el contrato, y
hasta la de llegar a poner fin definitivamente a ste, si bien debiera
subsistir s-egnIsus propias disposiciones? (2).
(9) V. las razones en 93, 2., y especialmente, en cuanto al
problema que aqu se trata, lo expuesto en la n. 3. -
(1) Y esto se habr d' ver atenindose a los lmites de la libertad de contratacin, 160 ss. Siempre, naturalmente, que el
modo de hacer el contrato no encierre vicio alguno.
- (2) En cuanto a la significacin fundamental de la cuestii ,
formuladnipteqsogalurmedintsca
constitutiva o que el Estado se limite a declarar que por haber cambiado las circunstancias una de las partes usa de su derecho de rescisin del contrato. Lo nico que importa retener es que en esta
primera cuestin se trata de reproducir fielmente
las normas positivas de un determinado orden jurdico \
no de establecer doc
La primera cuestin afecta a la jurisprudencia tcnica, la segunda compete a la Filosofa del Derecho.
Y para ponerse a tratar la primera es necesario haber resuelto
ya la segnnda. Si no se demuestra con cierta fuerza que en determinadas ciertas circunstancias una pretensin jurdica puede ser
fundamentalmente injusta, no habr para qu entrar a averiguar
si la ley dispone que el juez u otro cualquiera juzgue de una injusticia intrnseca existente.
Pero hay qu'e tener presente tambin, por otra parte, que no
basta llegar a una solucin sobre el problema filosfico, lgicamente fundamental y necesariamente apriorstico, para dar por resuelta en lo ms mnimo la cuestin tcnica que al lado de l se
plantea. La cuestin de los poderes del juez, en cuanto a disposiciones contractuales taxativas, afecta slo al contenido de un orden jurdico dado. Y cuantos al estudiar este tema se limiten a
examinar si los tribunales se hallan autorizados para intervenir en
relaciones contractuales Pendientes, no harn ms que reproducir
las normas concretas de una determinada legislacin. Sin que se
pueda decir jams de antemano y en trminos absolutos a qu resultados se haya de llegar en unas investigacin sobre este extremo.
En el problema de que tratamos se debe empezar por reproducir simplemente las normas del orden jurdico en cuestin. Se tratar exclusivamente de saber qu es lo que realmente quiere
esta o aquella ley concreta o el orden jurdico de que se trate. Es
la intencin real del legislador que las partes se hayan de atener
por fuerza al contenido concreto de un contrato, aun cuando por
haber cambiado las circunstancias ello haya de conducir a resultados fundamentalmente injustos?
Tal es en esencia la cuestin que ha dado lugar a tan interesantes doctrinas en el campo de la.jurisprudencia tcnica (3).
trinas de.carcter absoluto, con alcance general para todo Derecho concebible.
(3)' Se conoce esto por el probletna de la clUsula rebus sic
tntibus. Bibl. en STAMMDER, Schuldverhltnisse ( 93 n. 4),
pgs: 88 ss. BRUNO SCHMIDT, Die vlkerrechtliche clausula
,
404
R. STAMMLER
Cuestin totalmente distinta es la que en el campo de la Filosofa del Dercho se refiere a la nocin
de lo fundamentahnente justo (4).
Esa cuestin se plantea en un doble sentido dentro del probleMa de que aqu se trata: a) Qu se quiere decir cuando se afirma
que es fundamentalmente injusta
una determinada situacin a que
conducira el cumplimiento de un cntrato? b) Es fundamentalmente legtimo por parte de la legislacin el dejar que prevalezca
como coactivo elitre las partes ese resultado injusto porque en inters de la generalidad se deba sacrificar un caso concreto?
rebus sic stantibus ( 138 n. 2). KAUFMANN,

Das Wesen des
Vlkerrechts (bid.). FLEISCHMANN, Tarifabreden
in Strassenbenutzungsvertrdgen, 1917, pgs. 49 ss. KRUCKMAININ,
Clausula
rebus sic stantibus, Kriegsklusel, Streiklausel, en Arch. f.
die sic. Praxis, 116, pgs. 157 ss. BOVENSIEPEN, en
Deutsche
Jur.-Zeit., 23, pgs. 497 ss. 13cKEL,
Wirkungen des Kriegs auf
Elektrizitts- und Gaswerke, 1918. LEETZ, Die clausula rebus
sic statztibus bei Lieferungsvertrdgen, 1919: OERTMANN, Vernderte Umstnde, en Ges. u. Recht, 22, pgs. 101 ss. TITZE,
Richterzrzacht und Vertragsinhalt, 1_921. STAMMLER, Aederung
laufender Vertrdge, en Zeitschr. d. .-Berner Jur. Vereins,
38,
pgs. 1 ss. HEINSHEIMER, 'Lieferungsverweigerung wegen cerdaderter wirtschaftlichen Lage, en Deutsche Jur.-Zeit.,
pginas 669 ss., cfr. bid. 713 y t. 27, pg. 245.De la prctica25,
judicial: Jur. Woche, 1905, pg. 168; 1920. pg. 961, 1 ss.; 1921, pginas 23 ss. 86, 397 ss.; 99, 258 ss'?; cfr. 115 ss.
Reichsger. 100.
'
129 ss.; 134
ss.; 101, 79; 102, 98; 158; 272; 103, 3; 171, 328
Deutsche Jur.-Zeit., 23, 637; 705. Seufferts Arch.
73, n. 154;
74, n. 64; 126, 75, n. 7; 76, n. 110; 154, 177. Hess. Rechtssprech.
17, 239; 20, 123; 23, 17. PLUM, Der Einfluss des Kriegs una' der
Revolution auf schwebende Lieferungsvertrge im Lichte der
Rechtssprechung, 1919. STAMPE, Geht unsere KlausulaPra_zis den richtigen.Weg.P en Tag B, 1921, n. 110.
Ges. u. Recht
.
22, 327 ss.; 23, 164.--Cd. suizo de las Obl., art. 373, 2.
(4) Se podr dejar a un lado esta cuestin sin fijarse en ella
( 18 i. pr.; cfr. 97); pero no hay que esperar resolverla sin exa
minarla metdicamente (v. tambin 169 n. 11). El pretender resolverla 'mediante un vago sentimiento es tanto como dejarla a
merced del parecer fortuito y simplemente personal de un individuo ( 146). Al decir que una pretensin es o no es objetivamente
legtima se da por supuesto el concepto
de lo fundamentalmente
justo, y este concepto se ha de determinar
unitariamente con las
caractersticas permanentes que le condicionan mediante la reflexin crtica. V. 79 ss.
405
El segundo de estos aspectos de la cuestin se halla en relacin

con los dos medios de que dispone la legislacin para la consecucin de sus fines: el de dictar normas tcnicamente formuladas
con el mandato imptrativo de atenerse a ellasy el de dejar que en
cada caso concreto se elija el Derecho justo (5). Aqu nos interesa hacer ver el mtodo fljo mediante el cual se puede juzgar fundadamente cundo es jusio que se alteren o se extingan los deberes de un contrato pendiente.
En la terminologa de nuestra actual legislacin esta cuestin
(5) V. 127 y esp. 143.Parece que, en general, se deba

dar importancia al hecho de que cambien las circunstancias, para
los efectos de alterar y hasta poner fin a las relaciones contractua-..
les existentes, por la razn de que un contrato no es ms que un
medio para la consecucin de una convivencia social prspera y
justa; pero puede, en cambio, ser esto indiferente en un caso concreto, porque la seguridad y la permanencia del comercio jurdico
sufriran grave, quebranto si constantemente se fuese a dudar de la
legitimidad de las obligaciones contradas. As pudo ocurrir que los
prncipes que haban jurado a Enrique VI reconocer por rey a 'su
hijo Federico faltasen a lo prometido, siendo luego defendidos por'
los juristas mediante la clausula rebus sic stantibus, LEYSER,
Meditationes ac pandectas, 1717 ss., esp. 520, 4. Este eminente
representante del Usas modernas pandectarum, aunque partidario de aplicar con carcter general la clausula en atencin al si in
eodenz statu maneat de Africano en D. 46. 3. 38. pr., no llegaba,
sin embargo, a sostener que se hubiese de sacrificar a ella toda la
fidelidad contractual. V. tambin en LEYSER, I. c., 5, el litigio entablado entre la ciudad de Durazzo y la 'Unin albanesa, y adems
cfr. spec. 40, 4. Despus de repetidas experiencias se comprende
que la aplicacin general de la clausula rebus sic stantibus
(n. 3) provoque hoy tan fuertes reparos. La posicin intermedia que
adopta el Derecho actual reconociendo eficacia solamente a las alteraciones importantes y respecto- de especiales categoras caractersticas de contratos (n. 6) es, sin duda, en lo esencial. la que mejor
se ajusta a las circunstancias actuales y a las que hayan de subsistir. De la clausula no se puede hacer una norma general de interpretacin de los contratos; v. 129 n. 2. Una pauta general precisa
para aquellbs coos no regulados ni mencionados por la ley (n. 6);
slo se puedp obtener, evidentemente, atenindose a la nociwde
lo fundamenalmente justo en cuanto a la ejecucin de relaciones
contractuales, nocin a que esencialmente se refieren las expresiones de buenas costumbres, fundamento importante y otras anlogas ( 7 n- 1). RR., pgs. 561 s.
,

406
R STAMMLER
metdica se plantea sobre todo con referencia a expresiones como
la de fundamento importante y otras anlogas (6).

Por fundamento importante se entiende una circunstancia
dada, en la cual no se puede continuar la cpoper-acin concreta de
que se trata sin detrimento abusivo de una de lag.partes. Se hace
imposible, en esa situacin, alcanzar el fin perseguido por el contrato sin quebrantar los principios del Derecho justo ( 95) (7).
Puede dase prcticamente este fenmeno de un doble modo: a) La
circunstancia que viene a alcanzar la situacin de hecho hace que
la voluntad de uno de los vinculados quede a merced de la arbitrariedad del otro. Tal ocurre cuando es exclusivamente el capricho
subjetivo de una de las partes el que puede decidir de la relacin
jurdica de que se trata sin necesidad de atender para nada al fun'damento necesario de la voluntad comn (8). b) La alteracin de la',
(6) Cd. civ. al ., 626. Ley inmob., 124 a, 133 b. Cd. de

com., 70-72, 77, 92. Cfr. Ley de Cons. ind. de 4. 2. l920, 84,
1, 4) (OPPENHEIMER, en Gew. u. Kaufm. Ger.. 1921, n. 5, 113.
V. adeins: a) Cd. civ. al ., 627, 671, 712, 723, 2.226. b) Cd.
civ., 696. c) Cd. civ., 723; Cd. de com., 339.Cd. civ.,
749, cfr. 2.042, 2.044.Cd. de com., 133, cfr. 161. d) Cd. civ.,
27.Cd. civ., 712, 713; Cd. de com., 117, 127.Cd. civ., 1889,
2.227. e) Cd. civ., 1.289 s. (v. supra, 165 n. 4).La expresin
citada aparece adems empleada en un sentido jurdico distinto en
Cd. civ. al ., 843, 549 y 811.Sobre los dems casos en que la
modrna legislacin alemana toma en cuenta la alteracin de las cir
constancias v. la bibl. cit. en n. 3. V. adems Cd. suizo de las
Obl. de 1911, arts. 83, 316, 269, 291, 362, 476, 645.
(7) D. 45. 1. 98. pr. i. f.: Etiam ea, quae recto constiterant, resolvi putant, cum in eum casum reciderunt quo non
potuissent consistere. Tal ocurre. v. gr .. cuando una enfermedad
u otra necesidad apremiante cualquiera hace indispensable la pre

sencia en su propia casa del obligado a prestar ciertos servicios.
Claro que no se debe proceder exclusivistamente, dando importancia solamente a los deseos relevantes de una de las partes (Ejemplo: Deustche Jur.-Zeit, 5, 363 n. 12), sino que se debe atender al
conjunto de la vinculacin concreta de que se trta. Esto da lugar
fcilmente a dudas en ciertos casos cuando se trata de obligaciones
con contenido pecuniario. Y a ello se deben, sin duda, las 'vacilaciones que se notan en la jurisprudencia de estos ltimos tiempos en
punto a la clausula. V. sentencias dicts. supra en n. 3 RR., pginas 574 ss.Cfr., 155 n. 5.
(8) Cuestiones prcticas: RR., pgs.. 566 ss.Reichsger, 78,
19 ss.; 82, 293, 87, 349 ss.; 88, 127 ss.; 93, 209 ss.; 94, 166 ss.,
407
circunstancias da lugar a un estado de cosas en que una de las partes puede ser excluda de la convivencia social por arbitrariedad de
4a otra. Acontece esto cuando no se tiene miramiento alguno para
las necesidades ni el 'peligro apremiante en que se puedan hallar el
.obligado o las personas por quienes jurdicamente ha de velar, decidiendo slo el capricho subjetivo de la parte contraria (9).
168. LEGITIMACIN DEL DERECHO HEREDITARIO.
La sucesin hereditaria del Derecho actual tiene lugar entre
particulares (1). Esta institucin, reconocida en general por toda
las legislaciones modernas, ha sido objeto de crtica desde antiguo (2).
Los antiguos autores de Derecho natural conceban el derecho
-hereditario establecido como consecuencia necesaria de la propiedad privada, que ellos intentaban justificar de diversos modos (3).
Se sostena que la convivencia a base de la propiedad privada slo
se poda organizar segn los postulados de la naturaleza humana,
reconocindole tambin al propietario la facultad de disponer de sus
cosas para despus de su muerte. Y la succesio ab intestato se
24, 234 ss. Seufferts Arch. 59 n. 91.Ley prus. sobre el serv. -domst. de 8, 11. 1810, 138. Ley de reg. inm., 124. 3. 127 b.
(9) RR., pgs. 573 ss.E1 estado de necesidad trene influencia
jurdica, sobre todo en cuanto las lesiones causadas en las personas o en la propiedad ( 166 n. 7). De lo que se trata aqu, es del
quebrantamiento de un contrato. El problema del estado de necesidad se roza, pues, con el de la clusula. Una especial manifesta
cin de aqul es la tan discutida cuestin de la legitimidad de la
mentira en caso de necesidad. KANT, ber ein vermeintliches
Iiigen, 1797 (ed. iialteittcill
Recht, aus Menbcilenlibe
pczs. 467 ss.). EISENHART, Grundsatze der deustchen Rechte in
.Sprichwrtern (3.a ed., 1823), pg. 333 s.
(1) Sobre el puesto que ocupa la herencia al lado de la propie
ciad privada y la libertad de contratacin v. 160 n. 1 y 166 n. 2
Puede ocurrir que una persona muera sin hacer -testamento y sin
nin-nrs
Inc nntrv
q...
p,
n.
us-jai
brados herederos por el testamento, el pacto sucesorio o la ley ,
quieranhcgodleiayrpun.Estecao
tiene que recoger el patrimonio hereditario el fisco. WINDSCHEID,
570, 622. Cd. civ. al ., 1.936; .1.964 ss.; 1.942, 2.
BARON, Angriffe auf das Erbrecht, 1877.
(2)
(3) V. 14 y b166 n. 3.
S..., N./
.151.4.1,/, s.!
' R. STAMMLER
408
basaba, segn esas doctrinas del Derecho natural, en una presuncin de la voluntad del causante (4).
KANT intent mS. tarde 'buscar una justificacin ms precisa del
testamento. El heredero instituido, deca, adquiere con la muerte
del causante, inevitable y tcitamente, el derecho de aceptar o repudiar la herencia, pues no cabe ya revocar las disposiciones del
difunto sobre su propiedad. Y la facultad de disposicin de un propietario y su derecho contra todo poseedor de una cosa tienen su
razn de ser, segn KANT, en la voluntad comn de todos, que da
lugar a una posesin colectiva y se derivan riecesarianiente de -ella.
El testamento es, pues, concluye, una institucin de Derecho natural (5). En el siglo XIX el Derecho hereditario se estudia principalmente
en relacin con la organiz -acin de la familia y se pretende justificar
por razn de sta (6).
Estas tentativas de justificacin van contra ciertos juicios de
reprobacin general del Derecho hereditario, formulados unas veces
,
(4). Podemos remitirnos, en general, a todos los partidarios del

Derecho natural cits. en 14, ya que todos ellos tratan en sus
obras, ms o menos extensamente, el problema aqu planteado.
(5) KANT, Teora del Derecho ( 15 n. 8), 34.
(6) SAVIGNY, System des heutigen rln. Rechts
(1840), I,
53 s.,, pgs. 341, 349, 382, pone de relieve la necesidad de completar la personalidad de cada individo; la transitoriedad de la vida
individual hace necesario, dice, completarla mediante la trasplantacin de la especie y el parentesco de sangre. HEGEL, Rechtsphilosophie ( 15 n. 20), 178 s., dice en suma que la disolucin natural de la familia por la muerte de los padres, del , padre especialmente, tiene como consecuencia la sucesin hereditaria respecto del
patrimonio, y que conforme se hace ms lejano el grado de parentesco se va haciendo tambin ms indeterminado esto al irse per
diendo el espritu de unidad familiar, implicando cada matrimonio la
disolucin de los anteriores vnculos de familia y la creacin de una
nueva familia independiente. Y al producirse esta disgregacin,
aade, se da entrada a la libertad individual de disposicin testamentaria. STAHL, II, 90 ss., esp. pgs. 501 ss.,
parte de la sucesin hereditaria de los hijos, viendo en esto una consecuencia obligada de los vnculos de familia; la finalidad intrnseca del patrimonio paterno, dice, es la de ser dejado en herencia a 16 hijos. La
herencia de los dems parientes slo es para l una analoga, y el
testamento voluntario en que se establecen los vnculos hereditazrios por libre disposicin,del testador un simple subrogado del curso
natural de la sucesin necesaria.
TRATADO DE FILOSOFiik DEL DERECHO
'409
en unin de los ataques que se dirigen contra la propiedad privada (7)

y otras veces contra el Derecho hereditario exclusivamente (8). Los estudios modernos sobre este problema adoptan cada
vez ms marcadamente un camino intermedio, abogando por introducir ciertas restricciones ety la regulacin legal del derecho hereditario (9).
Para tratar con una seguridad cientfica el problema planteado
tenemos cine recordar otra vez ms la necesidad de proceder
mediante un mtodo crtico.
Una institucin jurdica positiva, como es la de una determinada
regulacin de l herencia, no se puede ni legitimar ni reprobar de
un nodo absoluto (10). Podr ser justa o injusta, segn los casos, .
y cuando ms ser objetivamente -justa, en ningn modo absolutamente legtima ( 81). Depender de que las masas de idnticos
fenmenos'a que d lugar se 'ajusten o no a la idea de la comuni,
dad pura ( 22). En nuestra actual sociedad no se puede estimar

ilegtimo el velar especialmente por los propios familiares con-pre-
ferencia a la generidad de los que componen la comunidad jurdica.

Vivimos en crculos concntricos con nuestros parientes y los miem-'
bros de nuestra familia. Slo cuando desaparezca totalmente la trabazn familiar interna Puede parecer injusto que vaya a parar la
herencia a un heredero que slo vea en ella un medio de lucro (11).
(7) V. 57 n, 6; 173,n. 9. Cfr. 17.
(8) Hay , que mencionar aqu sobre todo la escuela de los Saint-
Simonistas y en particular a BAZARD (1791-1832). Partiendo de la

tesis de que se deben abolir toda clase de ,privilegios, proclama
ese autor que la propiedad.slo es fundamentalmente legtima cuan- `
do "el propietario mismo la ha obtenido con su trabajo ( 166 n. 3;

169 n. 10). Y sostiene que con esto es incompatible el Derecho he
reditario. STEIN, op. cit. ( 14 n. 10), II, pgs. 268 -ss. MUCKLE,
Henri de Saint-Simon, 1908, pgs. 305 ss. Handwrt. d. Staatswiss. (3.' ed.), II, pg. 732.
"(9) V. la bibl. en DERNBURG, Lehrbuch des Preussischen
Privatrechts (4. a ed. 1826), III, 20 ss. BLUME, Umbau und.
Ausbau des deutschen Erbrechts, 1913. El MISMO, en , Handwrt. d. Stnatswiss. (3.' ed.), III, pgs. 1018 ss. DERNHFT, ibiclem, pgs. 1023 ss.
(10)
4: IMposibilidad de un Derecho ideal. Cfr. 15;
y tambin 166 n. 3.
(11) Mot. z. BGB. V. 366 s. Cd. civ., 1.922. Los dos proyectos de ley de 1907 y 1913, demasiado extremistas puesto que
410
R.
STAMMLER
Por lo que se refiere a los testamentos, slo podremos juzgar de

su fundamental legitimidad teniendo en cuenta el uso que de esta
institucin se haga en un caso concreto (12). Esta observacin no
nos lleva a conclusiones desfavorables en cuanto a los fenmenos
sociales de nuestros das, en el sentido de que lag_disposiciones de
-ltima voluntad que el Derecho reconoce den litgar,a consecuencias
incompatibles con la nocin formal de la comunidad pura. Y si por
acaso en una declaracin de ltima voluntad se viese el resultado de
las veleidades subjetivas del disponerte, bastar declararlo nulo en
el caso concreto (13). En general, las disposiciones testamentarias
encarnan la misma fundamental legitimidad que la sucesin ab intestato o son expresin de los deseos de una persona ya desaparecida, a los que es saludable y provechoso dar fiel ejecucin despus
de su muerte. Y pueden tambin velar por la suerte de los que quedan, en ciertos respectos, independientes del destino dado al patrimonio, por ej., nombrando un tutor o disponiendo tilmente sobre
otros extremos cualesquiera (14).
slo dejaban subsistir en la sucesin legtima el segundo orden de
herederos; no llegaron a aprobarse. Cd. civ: suizo, art. 460.
(12) No hay razn para construir la sucesin legtima como
presunta declaracin de ltima voluntad, pero tampoco es necesario atribuirle al testamento un simple papel supletorio. Ms exacto
es en este punto el Modo de pensar de KANT (cit. supra, n. 5), que
basa el testamento en un derecho de libre disposicin del propieta
rio. Y esta facultad de disposicin ser intrnsecamente legtima
cuando se acomode, po'r su modo de proceder y de aplicarse, a la
nocin de comunidad ( 92).
(13) Cfr. supra, 160.Cd. civ. al ., 134-138 y 2.171.
(14) Si la institucin de los pactos sucesorios, con la definitiva vinculacin de las partes que implican, se puede justificar del
mismo modo que los testamentos es una cuestin dudosa. V. la
exposicin de la doctrina referente a los pactos sucesorios en KIPP,
Lehrbuch des Erbrechts (11-13.a ed. 1921), 30 ss.
411
SECCIN CUARTA
LA POLTICA
t.
169.EL
Lneas directivas.
FIN LTIMO DE LA POLTICA.
*,
Poltica es la actividad que tiende a la consecucin de buenos
estados sociales.
Entendemos por estados sociales relaciones humanas sujetas a
regulacin. Por esto lo esencial en la poltica es la legitimidad objetiva de la vinculacin jurdica que condiciona lgicamente las relaciones todas de la sociedad. El verdadero fin de la poltica es,
pues, en rigor, la consecucin de un orden jurdico justo (1). :Y al
verdadero poltico le debe interesar tanto el problema de la trans. formacin de un Derecho existente como el de su vigencia y aplicacin en -cada pueblo (2).
El campo de la poltica abarca las vicisitudes de una comunidad
jurdica en un perodo de tiempo relativamente largo, a diferencia
del procedimiento judicial que slo recae sobre casos concretos
(cfr. 151). Y nada importa que se trate de poltica interior o
exterior en cuanto al criterio determinante para la ordenacin de
estas nociones (3).
(1) La consecucin de estados sociales objetivamente justos,
no absolutamente legtimos, 81. Cfr. 94
(2)
MOHL, III, pgs. 341 SS.DAHLMANN, Die Politik auf den
Grund and das Mass der gegebenen Zustande zurckgefhrt,
1835 (3.a ed., 1847). FRiEs (1 20 n. 1), Politik oder philosophis
che Staatlechre, ed. de APELT, 1848. TREITSCHKE, Politik,
ed. post. 2 ts., 1899. RICH. SCHMIDT, Wege una' Ziele der Politik, en Zeitschr. f. Pol., I, pgs. 1 ss. EL MISMO, Politik, en Wrterb. d. Staatswiss, (2.a ed.), III, pgs. 83 ss. RosENTHAL, Der
Wandel der Staatsaufgaben in der letzten Geschichtsperiode,
1913 Sinwicx, The elements of politics (4.a ed., Londres, 1920).
_Handbuch der Politik
ed., 1920).--GNTHER, Theorie der.
Sozialpolitik, 1922.
(3) La palabraspoltica se usa tambin a veces aplicada a la

, ida privada, a los negocios de una sociedad, v. gr., y a otros de
ese gnero. No se hace ms que extender a estas cosas el sentido
de la palabra poltica con sus problemds y sus fines propioS.-138 n. 8. -
R . STAMMLER
412
esto tenemos que partir de la siguiente observacin:

Para
cuestio Los problemas polticos todos se plantean en forma de
nes concretas. Misin del poltico es buscar los medios ms adecuados para alcanzar los fines concretos y determinados que se persiguen Pero, es que todo se reduce a un caos de cuestiones concretas desperdigadas?No cabe agrupar armnicamente la variedad infinita de las aspiraciones polticas con arreglo a una nocin
central determinante?
Se ha dicho que la poltica es un arte. Es cierto que la capa,
cidad para resolver debidamente los problemas polticos difiere en

los diversos pueblos e individuos segn sus dotes, sus tradiciones y
su educacin. Y tiene tambin una gran irriportancia para la poltica
la habilidad en materia de psicologa prctica. Pero no basta esto ni
es ello lo'ms imp ortante: es necesariosobre todo tener una clara
visin de las lneas directas fijas a que la actuacin poltica se
debe ajustar. Y' si el saber aplicarlas es un arte, tendr que descansar evidentemente en una base cientfica (4).
No es raro encontrar quien, batindose en retirada, afirme que
son estas cuestiones que dependen al modo de concebir de cada
cual y que no admiten un anlisis cientfico. No se ve que eso del
modo de concebir implica ya la nocin de un mtodo armnico
permanente, que cada cual usa para juzgar de cuanto acaece,
siempre desde el mismo punto de vista. Si ciertas personas proceden, pues, mediante este modo unitario de juzgary no hay hombre capaz de pensar que no lo haga, tendremos que investigar en
qu consiste propiamente ese mtodo de juicio, cmo cabe caracte(4) STAMMLER, Mandevilles Bienenfabel ( 96 n. 2); cfr.
Kultur der Gegenwart ( 141 n. 2), pg.,59. WR., n. 232. VOCKE,
Die Abgaben, Auflagen und die Steuer v_om Standpunkte der
Geschichte und der Sittlichkeit, 1887. (Handwrt. d. Staatswiss. (3.a ed.), VIII, pg. 384.) OERTMANN, Rechtswissenschaft
und Rechtspolitik, en Prezss. Jahrb., 88,'pgs. 191 ss. CALKER,
Politik als Wissensclzaft, 1898. FOVEL. Scienza politica e
scienza clell'administrazione, Bologna, 1906.- FLEINER, Politik
als Wtssenschaft, 1907. FRIEDRICH-, Kolonialpolitik als YVissensthaft, 1909. ROESELER, Politik und Wissenschaft, en
Grenzboten, 77, pgs. 229 ss. PILO'FY, Politik als Wissenschaft,
en Arch. f. Rchtsphilos., 13, pgs. 97 ss. LINDAHL, Die Gerechtigkeit der Besteuentng. Eine Analyse der Steuerprincpierz
auf Grandlage der Grenznutzentheorie.
TRATADO DE' FILOSOFA DEL DERECHO

413
rizalo
y de qu manera lo
alcanzaremos a discernir en todo rnomento como pauta de ordenacin
(5
Paera resolver
l t este
i que
nos d irhaysiqcuabe
problema
eacudir, como lempre ( 5),
a la r eflexin
, en general, la osibilidad de una ordenacin armnica. Esa reflexin nos ensena en
cuanto a la vida social' y a la poltica;
que no se pueden aplicar
por -extensin a este orden de investigaciones las normas ni los

mtgdos de las ciencias naturales. En los estudios jurdicos y en
los problemas sociales todos se trata de manifestaciones de la PO
Juntad lzuinana. No es el conocimiento cientfico del mundo fsico
lo que se investiga, sino la ordenacin de actos volitivos en la
relacin condicionante de medio . a fin (6).
Ahora bien: como condicin que pueda hacer posible la armona
de todas las aspiraciones humanas concebibles, slo existe la idea
de la pureza de voluntad -( 80), que, aplicada a la voluntad vinculatoria, se traduce en la nocin de la comunidad purc( 92).
Este es, por consiguiente, el nico punto de mira que puede servirnos para juzgar armnicamente de los problemas prcticos de la
poltica (7). -
El regir cientficamente la poltica conSistir, pues, en observar la materia de la vida social en las masas - de .sus fenmenos
idnticos, Para ver si las aspraciones fundarventales que los provo,(5) Quiz haya quien crea que lo que se llama modo de concebir se debe separar del examen de Igs problemas sociales, vindose en ello algo diverso de la orientacin filosfica central del
pensar pollico. Sin embargo, un modo de concebir que trascienda
de la orientacin filosfica central tiene que caer en el campo de
la religin, como a su hora demostraremos ( 180), De otro modo,
o coincide con esa orientacin central, o se reduce a una simple
uspiracin concreta. No cabe una , tercera posibilidad.A veces
parece como si, cuando se habla de modo de concebir, se quisiese
aludir a un parecer meramente subjetivo' sobre el que no cabe llegar a conclusin alguna de objetividad V. sobre esto
(6) 35 n. 8; v. tambin 53 n. 5. RATZENHOFER, Wesen
und Ziveck der Politik. als Teil der Sociologie und Grundlage
der StaatsOissenschaften, 3 ts., 1893. Sobre esta obra Ricx.
ScHtnnYr, Sozilogische und metcphysische Staatslehre, en
Arch. f. Reciftslphilds., II, pgs. 449 ss. V., adems, 147 n. 1 y
17, 174.
(7) STANINILER, Sozialisrnus und Christentum ( 5 n. 13),
pgs: 125 ss. V. tambin supra, 98,
R. STAMMLER
can se hallan orientadas en el sentido del ideal social o si se ha

flan dominadas por el subjetivismo (8). Y si esta ltima tendencia
resultase ser inevitable, habr que elegir entre las diferentes variantes posibles aquella regulacin quesiempre atendiendo a las
circunstancias del caso concretohaga esperar cqn,la mayor seguridad posible para lo futuro una rectificacin de esa tendencia en el
sentido de la comunidad pura (9). '
Para ver si una medida poltica es, o no fundamentalmente, legtima habr que aplicar, pues, reflexivamente a cada caso concreto de la prctica esa pauta de lo que constituye el fin ltimo de
toda poltica. No cabe reducir esquemticamente esas enseanzas a
una serie de reglas y construir con ellas un edificio doctrinal acabado (10). En trminos absolutos slo se puede establecer el .mtodo
que se debe seguir siempre para poder decir que una determinada
aspiracin poltica es fundamentalmentt justa o reprobable. La
importancia prctica de esto es que dominando reflexivamente ese
mtodo armnico de juicio habr mayor seguridad en cuanto a su
aplicacin en casos futuros.
414
(8) Sanos permitido repetir aqu, para evitar equvocos, que

la idea central de la comunidad pura no encierra nocin alguna
que se refiera a un rgimen determinado de convivencia. Con esa
expresin slo se quiere decir que hay que descartar el subjetivismo como ley suprema cuando se trata de juzgar de aspiraciones concretas. Es decir, que entre diferentes modalidades dadas no
se debe elegir como jiisto aquel gnero de vinculacin,_ que tome
por pauta suprema los'afanes exclusivamente subjetivos de una
de lasvartes. Cul haya de ser el rgimen concreto de convivencia de que se trate, eso no cabe decirlo de antemano en trminos
absolutos. Un valor absoluto slo lo tiene la nocin formal de la
comunidad pura, reiteradamente precisada.-De aqu se infiere
que no media una anttesis a conceptual muy clara entre estanocin
formal de la comunidad pura y el tpico de la comunidad-pueblo
que se ha querido oponer a ella. Lo que se quiere decir es, sin duda,
esto: que la vida social concreta de los que forman parte de un
pueblo se debe desenvolver de un modo objetivamente justo, o,
iu que es lo mismo, en el sentido de un- ^^ ,r, r, flifind pum pnr
donde se condena el proceder de cuantos no rigen la vida del pueblo, de , ese modo objetivamente legtimo. La expresin de co'municlad-pueblo no basra, pues, para caracterizar el punto -de mira
.absoluto, , que nos dice cundo una convivencia social es funda
- mentalmente justa, sino que es ya una aplicacin prctica de la
ley social fundamental a ciertas circunstancias histricas. Cfr. tarnbin 100n 2 y 138 n. 5.
(9) SCHNEIDER, Bilanz der deutschen Politili und Erzie
hung,` Volksgesundung drch Erziehung , en Monatshefte,.
1911, pgs. 193 ss. V. el MISMO,- en 172 n. 4.

(10) Apenas hubiera habido nada que objetar contra la idea de
una poltica regida cientficamente si no se hubiese, desvirtuado
ti
415-
lo que se pretende formndose de ello una falsa nocin. No se trata

de construir eso que se llama teoras, planes ni programas concretos materialmente articulados que sirvan de instrucciones para
hacer buena poltica. Semejante cdigo de doctrinas materialmentecondicionadas como normas pretendidamente absolutas es algo
tan imposible como todo plan de un Derecho ideal, que encierra
siempre una contradictio in terminis ( 4). Ni se puede construir
tampoco un tal edificio doctrinal en materia de poltica respect de
ciertas instituciones jurdicas. Se ha intentado demostrar, por ejemplo, que la propiedad privada, en una forma concreta, era, segn
unos fundamentalmente justa, segn otros fundamentalmente reprobable; y los dos bandos pretenden razonarlo mediante diferentes argumentaciones que ellos creen absolutas. Ambos modos de ver
son falsos. El concepto de la propiedad slo es absoluto en cuan
to problema: es el problema de saber a quin corresponde la ltima palabra de disposicin sobre un objeto. La solucin que d a ese
problema el orden jurdico puede diferir extraordinariamente en
cada tiempo:sin que de ningn modo se pueda predecir en trminos
absolutos ( 114). V. sobre estas falsas . doctrinas STAMMLER,
Eigentum und Besitz, en Handwrt. d. Staastvess. (3.a ed.),
III, pgs. 617 ss. Los partidarios del marxismo sobre todo proclaman
apriorsticamente que todo el que produce un objeto mediante su o
trabajo tiene un derecho natural a gozar de la propiedad de l.
Cfr. ENGELS ( 17), Emtwicklung des Sozialismus von der Uto
pie zur Wiessenschaft, pg-s. 31 ss. (cfr. GAI, II, 72).---GOETHE,
Prometheus, dramatisches Fragment, 1773 (ed. Cotta, .VII,
242 s.). No hay razn ninguna para que sea as, sin ms. El problema de a quin debe legtimamente corresponder la ltima pala
bra de decisin sobre un objeVI
s
lo
se puede resolver con referencia a determinadas circunstancias histricas, y nicamente
examinando cul de las diversas posibilidades que en este punto se
ofrezcan es la que mejor se ajusta, en esas circunstancias, a la nocin del ideal social ( 92). Y para ello habr que atender a la tota-,
lidad de las circunstancias histrieas de que se trate, con todas sus,
tradirinnpc y rnmplpiirme., considerando hasta --. punto se puede
esperar una cooperacifi objetivamente justa en el conjunto de la
vida social, segn que se elija una u otra solucin. Sobre la eventual ausencia en el caso,concreto de estos mtodos inconmovibles
que hacen posible la ciencia, v. 173 y 142 ns. 1 y 2.--RucK,
Basel als Rechtsstat,, en 4estg. 2. Schweiz. Jur.-Tag -, 1920,
pgs. 31 ss. ,
416
R. STAMMLER
No se debe esperar que el mtodo condicionante que pueda

legitimar objetivamente toda opinin o aspiracin poltica se manifieste espontneamente, por decirlo as. La ms nimia experiencia
nos ensea lo contrario. Lo ms frecuente en la prctica es el invocar aspiraciones e intereses egostas y meramente subjetivos, y no
slo como impulsos personales que constituyan la materia de nuestros juicio's crticos, sino como norma suprema de ja resolucin
que se adopta (11). Para evitar esto -no basta_ invocar los postulados de la tica, ni traer a cuento las relaciones entre la poltica
y la moral como si se tratase de dos campos claramente deslindados, sino que es necesario armonizar metdicamente la aspiracin
pollica dentro de la totalidad de nuestra conciencia (12).
De estas consideraciones se sigue que' el fin ltimo de toda poltica slo puede ser legtimamente la justicia y el Derecho (13).
(11) KANT, en su opsculo sobre la paz perpetua ( 179 n. 1),
ap, II, indica como criterio de una poltica legtima la publicidad.
Todos los actos, dice, que recaigan sobre los derechos de otros y
ouyas mximas tengan que esconderse a la publicidad son injustos,
y legtimos, por el contrario, cuantos necesitan valerse de ella. Pero
no es sta una caracterstica peculiarde la nocion de lo justo en
materia jurdica, como tampoco lo es la norma lgica de la contradiccin ( 79 n. 7) en cuanto a la verdad, ni la invocacin de la conciencia en cuanto al bien ( 88). El que no se huya la publicidad
podr ser un signo prdico-de que se persigue polticamente un fin
. justo; pero la nocin condicionante que hace que esa aspiracin sea en efecto justa la hay que analizar y esclarecer en su
esencia ( 22 i. f.). Cfr. 90 n. 2
,
(12) STAUDINGER, Ethik una' Politik, 1899, TNNIES, Politik
liad' 1Vloral, 1901. TRAUB, Politik und Sittlichkeit, en Patria,
1.901, pgs. 149 ss. EL MISMO, Ethik and capitalismus. Grundz-
ge einer Sozialethilz, 1904. SIGDWtCK, Die Methoden der Ethik,

trad. de BAUER, 1909. DEPLOJGE, Le conflit de la Morale et de
la sociologie, Lyn, 1911.. A este libro haba hecho preceder el
autor la publicacin de una correspondencia sobre el mismo tema en
Revue No-Scolastique, 1907, n. 4. BAUMOARTEN, Politik und
Moral, 1918. WICHMANN, Philosophie und Politik, 1920. TARANTINO, La politica e la Morale, Pisa, 1920.
(13) Si alcanzamos a ver claramente que toda conducta humana
y toda cooperacin social tiene lugar necesariamente mediante relaciones jurdicamente reguladas, tanto ,en la poltica interior como
en la exterior, y que sta debe ser legtima, es decir, tpte Se debe
ajustar a la idea de la justicia, comprvideremos 'que la actuacin
poltica no puede tener ms fin ltimo que la justicia y el Dere-
417
Con esta orientacin, en pginas sucesivas procuraremos

desentraar claramente las lneas directivas absolutas de toda poltica, sealando los falsos caminos por los que tantas veces se han
extraviado los pensamientos polticos. La segunda parte de esta
seccin la consagraremos a describir lo que debe ser en la prctica
una poltica encauzada cientficamente.
170.LA MAYORA Y LA JUSTICIA.
Esos dos conceptos nada tienen que ver el uno con el otro. La
mayora dice relacin a la categora de la cantidad; la justicia,

en cambio, implica una cierta cualidad. El simple hecho de que
muchos proclamen algo o aspiren a algo, no quiere decir que ello sea
- necesariamente justo. Si la mayora se halla asistida por la justicia
en las causas que representa, lo habr que ver en cada caso (1).
Esto se ve con especial relieve en los problemas de la Filosofa..
del Derecho. La simple adicin numrica de pareceres subjet1la-14.--`2
;14'4,
7 ",..,
VOS no puede influir fundamentalmente ni en el concepto ni en
idea del Derecho.
1. El Derecho consiste en una vinculacin permanente. Es
lo opuesto a una regulacin para cada caso segn el capricho sube'
tino. El Derecho se> sbrepone autrquicamente a los individuos
sometidos a l y es algo ms que una simple suma de actos de
.
acatamiento inspirados en las opiniones personales de los vinculados -(2).
cho. Cfr. tambin 149. Pueden los pueblos buscar el hombre capaz
- de realizar estas, aspiraciones y traducirlas en hechos, el gua que
. posea especiales dotes para llevar seguramente a la sociedad por
estos cauces, pero la idea central que en ltimo trmino tiene que
orientarle en su actuacin no puede ser otra que ese, fin supremo de toda poltica que queda indicado ( 96). Que para imponer el
Derecho es necesario que tras l haya un poder que debiera ser
tan evidente (71) como lo es que - para realizar la justicia hace
falta el anhelo de entregarse por entero a lo justo, el amor ( 93,
20). As, pues, la actuacin poltica debe cuidarse de tener siempre
dispusto un poder ( 78) destinado a proteger el Derecho y de fomentar y alentar en lo posible la educacin de los hombres para
amar lo justo, que es en el fcindo la misin- de la religin ( 172;
cfr. 180).
(1) STORM_, Die Bedeutung der Mehrheit in der Rechtsgeset ,,gebung und in der Rechtssprechung, 1908.
(2) y. sobre esto 41. xx, 84, 2." y igo s.El derecho de
27
1 OSAA DEL DERECHO
R . STAMMLER
TRATADO DE FILOSOFA DEL DERECHO.
2. Es evidente que, si se nos pregunta en qu consiste esencialmente. la nocin de la justicia no podremos contestar diciendo
que es la aspiracin sustentada por una cierta mayora numrica (3).
Ni es exacto tampoco el tomar por pauta de jiliclo simplemente
el bienestar material de la mayora en una cierta epoca. Ya se
ha desechado ese modo de ver al combatir la doctrina del edonis
' nzo social como pretendida idea del Derecho ( 93, 1.). Pero
no se tiene presente, adems, que el carcter absoluto que debe
tener la idea del Derecho no puede consistir en una medida cuanti
tativamente determinada, como lo tiene que ser inevitablemente la
mayora en cuanto circunscrita a una determinada poca. La
pauta cualitativamente condicionada del ideal social ( 92) puede muy bien exigir que se sacrifique el bienestar material de una
gran parte de los miembros de la comunidad que en un momento
determinado existan para preparar e implantai = una cierta corriente progreso en cuanto a la,conciencia de la humanidad toda (4).
Es ciertamente misin de toda buena poltica el preparar el terreno en que se pueda hacer de los individuos todos personalidades libres ( 99). Pero cmo se hayan de disponer las cosas para
lograrlo en cada caso eso no lo puede decidir tampoco la mayora
mediante una , suma de aspiraciones y pareceres subjetivos, sino la
propia decisin de que tanto se habla hoy slo se puede admitir y

entender como caracterstica <del Derecho en cuanto con ello se
quiera aludir a la necesaria exclusin del poder arbitrario,.por
parte de pueblos y de-Estados extranjeros especialmente. Cfr. 48.
T-TT IRFR r),n rit. ( 6 n: 11. Das. 277 ss.

(3) Jams ha conseguido la multitud pensar por cuenta propia;
es cosa sabida. El que sea capaz depensar por todos nosotros, que
lo demuestre... Grandes personalidades han perecido; pero quin
ba sabido proteger la multitud contra la multitud? De la multitud
fu la multitud misma el tirano. GOETHE Epigramas, ns. 52 y 54
(ed. Cotta I, pgs. 285 s.).
(4) El mismo ROUSSEAU distingua cuidadosamente la volont
generale, como una modalidad especial de vdluntad, la voluntad
encaminada a la dicha de todos los hombres concebibles, y la vo
lont de toas, suma de las voluntades individuales que, aun cuan
. do unnimes, pueden, sin embargo, caer en error y ser ilegtimas en
cuanto al fin concreto perseguido. V. Contrat social -esp. I,,7; JI,
3, 4; IV, 2 ( 15 n. 6).
reflexin racional, que nos indicar cul es en un caso concreto la

medida justa en el sentido de la comunidad pura (5).
Se suele hablar desde antiguo de una anttesis entre el principio
democrtico y el aristocrtico. La distincin afecta, en realidad,
si bien se mira, a la formulacin del principio. Principio quiere
decir aqu lo que se entiende por idea del Derecho. Se trata de )
saber cul debe ser el punto de mira supremo de la vida social,
si la masa numrica de opiniones individuales o la bondad intrnseca de una determinada aspiracin. Si se quiere llamar aristocracia'a la futidamental aspiracin hacia lo mejor en la vida del Esta
do, hay que reconocer que el pensamiento aristocrtico es el nico
cientficamente legtimo (6).
La apelacin a la mayora como suprema instancia dentro de un
determinad orden jurdico no puede ser nunca ms que un medio
relativo para perseguir lo mejor en un caso concreto. La institucin democrtica del sufragio tiene, pues, que ponerse al servicio
de la idea aristocrtica y no puede sustraerse a la fiscalizacin
crtica, llamada a ver en cada caso lo votado constituye realmente, por su carcter intrnseco ( 172), el medio debido para un fin
justo dentro del orden social de que se trate, o si se debe dar la
preferencia en las circunstancias en cuestin a otras instituciones
transtriitidas por la historia. El resultado de este examen puede V - ariar extraordinariamente, segn el carcter concreto de los diversos
pueblos y circunstancias; slo el punto de mira ideal de la comunidad pura ( 92), que se ha de dilucidar y aplicar cualitativamente
permanece inconmovible y absoluto.
171.-LA JUSTICIA Y LA IGUALDAD.
Uno de los errores ms fatales, difundido sobre todo en los tiempos modernos, es el de confundir la idea de la justicia con el postulado de la igualdad material.
(5) e:Qu es la mayora? La mayora es la sinrazn; la inteligencia siempre se ha hallado de parte de los menos
Tarde o C
temprano. acabar por, perecer el Estado en que venza la mayora
y triunfe la necedad. SCHILLER, Demetrius I, Sapieha.
(6) HAssAca, Die moderne demokratie, 1912 (2." ed., 1921).
SLOANE, De Parteiherrschaft in den Vereinigten Staaten von
Amerika, 1913. KELSEN, Von Wesen und Wert der Demokratie, en Arch.f. Soz. miss., 47, pgs. 50 ss. Cfr. MENZEL, Prota-
goras ( 10 n. 21.
CCGCC G OC C G CCG O OG OCI OGO GC1 0 0Z3 ZZ3 3333
418
420
R. STAMMLER
Sobre esto tenemos que hacer notar lo siguiente:

1. Sin dificultad -se comprende que los hombres, considerados
en su individualidad, son extraordinariamente desiguales. Cuando
se dice que los hombres son iguales por naturaleza es evidente
que no se alude a una igualdad mtrica, a modo de una unidad de
medida. Se trata de una identidad de carcter que concurre en
miembros de un mismo gnero. Y precisamente en este respecto
existen entre los hombres las mayores desigualdades materiales.
Se distinguen por naturaleza en edad, sexo, salud y sobre todo en
cuanto a dotes de espritu, en cuanto a capacidad para discernir lo
verdadero y lo justo.
Y la misma observacin se nos presenta, y an con mayor relieve, desde el punto de vista social (1). En la cooperacin social se
trata de la vinculacin recproca de medios y fines humanos ( 35).
La igualdad social se hallar, pues, en relacin con la idoneidad
de esos medios en el seno de la convivencia, y exigir esa igualdad
equivaldr a sostener que todas las voluntades y, por tanto, todos
los hombres en quienes encarnan,- tienen el mismo valor para el
conjunto de la sociedad en que se desenvuelven, afirmacin absurda
e inadmisible (2). La condicionalidad de toda aspiracin humana,
sujeta a las ms variadas influencias de la tradicin de otras pocas
y Circunstancias, no puede llegar a desaparecer totalmente jams.
A lo ms, esas influencias cedern su puesto a otras que puedan
dar lugar a una desigualdad nueva y distinta (3).
2. La desigualdad social es tcnicamente beneficiosa.
Es
un estmulo constante que mueve a cada cual a cumplir del modo
ms perfecto posible sus deberes y a contribuir con lo mejor de sus
fuerzas a la cooperacin social. Y esto alcanza en ltimo trmino a
todos, cualquiera que sea la desigualdad que medie entre los dife(1) SAvIGMC deca en la obra cit. en 16 n. 2 (3.a ed.), pgina 157, que los juristas romanos clsicos eran personas fungibles,
lo cual es evidentemente inexacto. Contra BEKKER, Das Recht
des Besitzesbei den Romern, 1880, pg,. 4.
(2) Insiste enrgicamente en esto ARISTTELES (10 lis. 15 si. guientes). V. LOTHAR, op. cit. ( 92 n. 1).--T6bL, op. cit. (
18
u. 5), 37.Una aplicacin prctica que no deja de ser curiosa:
Deutsche jur.-Zeit., 25, pgs. 71,5 s.Una hermosa irona sobre
los entusiastas de la igualdad es la novela de MARRVAT, Miship171 ann
Easy.
(3) V. 172: Condicionalidad de-las medidaslolticas.
421
rentes individuos. Ese estimulo desaparecera, en cambio, si se realizase la quimera de una perfecta igualdad cuantitativa. En la realidad sensible existen exclusivamente voluntades concretas.
Por
eso no se puede ni se debe en modo alguno prescindir en el contenido de la voluntad vinculatoria de aquel medio que facilita la desigualdad. El poltico no podr renunciar a l sin detrimento de sus
planes, siempre que se proponga por finalidad concreta el alentar e
intensificar el celo, la diligencia y la capacidad de los individuos
mediante sus mviles y aspiraciones siempre condicionados (4).
3. Aparte de esto, el postulado de la igualdad material es de
por s tericamente falso. Si fuese fundado habra que sustituir la
nocin de la justicia por la de la igualdad olo que en el fondo
es lo mismoresultara que la idea de la comunidad pura contiene
como esencial el postulado de una igualdad cuantitativa. Y no es
as, ni mucho menos.
La igualdad, entendida en sentido cuantitativo, se refiere a una
distribucin por igual de goces. Y esto choca contra los reparos que hacen inadmisible el edonismo como principio filosfico
( 93, 2.). Es algo muy vago eso de pretender distribuir la dicha
entre los hombres por partes iguales; aparte de que la aspiracin a
alcanzar la' mayor cantidad posible de goces personales no puede
ser en modo alguno la ley suprema de la voluntad humana (5). De
(4) Es retrica vacua y vana decir que sera hermoso que los
hombres se condujesen y laborasen por motivos ideales; no se ve
que la balanza no puede pesar si no se le echa peso. Fines relativos requieren medios relativos. V. 110 n. 4; "173 n. 5. Sobre
la verdadera significacin de la idea de lo justo: 83, esp. ns. 2 y
4 ss.
(5) Desde el punto de vista de la ley suprema de la voluntad
humana no hay anttesis ms definida y hasta casi a muerte que la
que media entre el comunismo y ,e1 cristiauishzo. El primero tiende, en ltimo trmino, <a la igualdad debienestar material, a
atribuir a los hombres goces cuantitativamente iguales; el segundo se reduce al anhelo del bien y a la aspiracin cualitativamente buena de entregarse` sin reservas a lo justo, sin mirar si
los dems acatan o no el mismo precepto. V. sobre esto HAUCK, Der
Kommunismus' in christlichem Gewande, 1891. SCHUBERT
Christentum -ftrid Kommunismus, 1919. Pastorales de los obispos
holandeses de" 10. 12. 1918; cfr. FiEsie, Christenturn und Kommunismus. Supl. de Tgl. Rundschau, 1919, n. 145. HoLL,
Christentum und Sozialismus, en Grenzboten, 1919 n. 21. PLEN-
R. STAMMLER
otro modo se caera inevitablemente en un mero subjetivismo,

porque cada individuo tomara por norma sus goces personales y se
incurrira en la crasa contradiccin interna 'de elevar los fines relativos de determinados hombres o grupos a criterio absoluto de lo
fundamentalmente justo (6).
Lejos de esto, la reflexin sobre la idea de jvsticia nos ensea
que la convivencia social slo puede ser fundamenfalmente justa
cuando en las relaciones concretas que componen la vida social no
quede nunca una persona a merced de los caprichos meramente
subjetivos de otro. Dentro de estos lmites, y en cuanto ello sea
posible, sin abandonar este ideal de evitar todo subjetivismo, se
deber, sin duda, fomentar el bienestar de los individuos. Pero
siempre viendo en ello la materia de la actuacin poltica y no su
norma, como irracionalmente pretenden los que aspiran a una
igualdad cuantitativa (7).
op. cit. ( 57 n. 8). MEssERTSozialistische Ethik, .Kommunismus, Christentum, 1919. STAMMLER, Sozialismus una Christentum ( 15 n. 13). SCHUBERT, Der Komniunismus der Wiedertufer in Mnster und seine Quellen, 1919.
(6) Interesantes ejemplos concretos de esto nos losofrece precisamente el movimiento econmico-social de estos ltimos tiempos.
As al denunciar una parte de los trabajadores interesados un contrato de tarifa produjeron un dao a los dems, que, a pesar de no
solidarizarse con ellos, perdan tambin su medio de vida por consecuencia del cierre de la fbrica. Esto puede ser igualdad, pero
no justicia, porque estos obreros quedan aqu a-merced de la arbitrariedad subjetiva de los otros. Y esto an prescindiendo de que
una retribucin igual de prestaciones iguales no puede nunca ser
cualitativamente justa. De aqui que hasta las aspiraciones que tien
c,n a rnnlarrfar i,n r4girnen P r n rn rn rnarfhin (cnrial1crra, -caacf ,
57 n. 35 desechen en sus doctrinas la igualdad como idea central, proclamando solamente una igualdad de derechos econmicos; Neue Zeit, 38, 2, pg. 589.
(7) Hay que establecer, pues, evidentemente la siguiente distincin: a) Cabe, por una parte, elevar la igualdad en los goces
materiales a principio y len suprema de la vida hunana, como lo
hacen el comunismo y el socialismo ideolgico ( 17, 57 n. 6); y
b) Por otra- parte, cabe partir de la idea de la justicia como apli
cacin de la pureza de voluntad a la vida social' para venir en
una determinada situacin a la cnclusin concreta de que es
igualdad de retribuciones y re, necesario establecer una relativa
paraciones.
CAE,
423
4. Justicia e igualdad son, pues, dos nociones diversas (8).

La justicia, que es la idea del Derecho ( 91 s.), perdura como
segura estrella polar a travs de todos los tiempos. Se sigue de la
idea de la pureza de voluntad en su aplicacin a la vida social, y
es en cuanto a su contenido la idea de una comunidad de hombres
de voluntad libre. Como tal se debe dilucidar y aplicar prcticamente (9).
La aspiracin de la igualdad no sirve en lo ms mnimo para
guiamos por la senda de una prctica del Derecho construida sobre
principios. Y en cuanto a los problemas de la legislacin, ese postuladoindependientemente de su carcter eudernonista es en
absoluto vago e impreciso. Si, por ej., se entendiese que todo hombre tiene el mismo derecho a desenvolver sus actividades, con
eso no se dice nada en realidad. Las instituciones y las medidas que
ello exija no podrn ser independientes de las circunstancias histricas concretas, y para ser fundamentalmente legtimas debern
armonizarse con el conjunto del orden social en que se dicten
( 172). No puede, pues, existir un Derecho natural, que en sus
(8) La:inadmisible confusin e identificacin de estas dos nociones de igualdad y de justicia-, como lneas directivas fundamentales de la voluntad jurdicamente vinculatoria, procede, en cuanto
puede discernirse, de CHRisTIAN WOLFF ( 15 n. 4). V. sus hzstitidiones iuris naturae et g,-entium, 1750, I, 3, 46, 70 y 95.
ROUSSEAU formul en su doctrina el postulado d la igualdad de,
derechos para todos los asociados, pero no en sentido comunista
(. 15 n. 6). Vacilante 'y no muy claro se muestra FRIES ( 20 . I),
Philosophische Recht,slehre, prl. p. XVI; 9, pgs. 33 S. HUGO,
Naturrecht (4.a ed.), pgs. 78, 147 y 190. ROTTECK, Staatslexikon
"1.9 a erl 1 17I' nac
43 cc.
RppN -raNn
S'rhrnrillorc fahrh
Vil
pgs. 750 y 754. HERTLING, Naturrecht und Sozialpolitik ( 15

n. 21), pgs.' 68 SS. HAUSSMANN, Der Rechtsgrundsatz der
Rechtsmssigkeit im preussischen Kommunalabg,abenrechte,
pg. 152 n. 6. RPMEL1N, op. cit. ( 83" n.2), pgs. 14 ss. DIEHL, Diktatur des Proletarias (48 n. 3), pg. 91.--HAssE, Der komtnu. nistische Gedanke, 1919. HAMANN, Die . kommunistische Gesellschaft, 1919. LADENDORF, Histori.sches Schlagwrterbuch,
1906, pgs. 93 s.His, Geschichte des neueren Schweizerischen
Staatsrechtes.,1, 1920, pg. 321.
(9) Ninguno sea igual al' otro y, sean todos iguales al ms
alto! Cmo 'conseguir esto? Siendo cada cual perfecto en. s!
SCH1LLER.
VOtittafe/.
00 00'5 1552 0 0*10, 02 3
422
424
R. STAMMLER
normas materiales concretas se sustraiga por entero a las condicionalidades histricas (101.
5. El carcter absoluto, que en el fondo aspira a poseer
tambin el postulado de la igualdad, no puede afectar, por tanto,
a individualidades personales ni a Derechos determinados. Ese postulado se basa. evidentemente en la creencia de que hay una nocin
central y armnica inherente a todos los fines. Lo nico que tienen
de comn es la nocin de la dignidad humana, en el sentido de
que el hombre es un fin en s, la cualidad de seres que deben acomodar sus aspiraciones a la idea de la pureza-de voluntad.
Es, pues, nota comn a los hombres todos el deber de abrigar
una voluntad intrnsecamente legtima, de encauzar legtimamente .sus deseos y sus intenciones' . En cuanto a este deber, todos
los hombres son iguales. Y es un deber que pesa sobre cada cual,
sin que tenga que mirar a que los dems lo sigan tambin y lo acaten; todos estamos obligados a ser interiormente buenos, cualquiera que sea la conducta de nuestros semejantes.
Y ante Dios todos los hombres son iguales. Cada individuo
comparece por su cuenta ante la nocin de lo absoluto. La inzperfeccin humana se puede mostrar de muy diversos modos; lo nico
que aqu nos interesa es saber que todos los hombres son igzialmente imperfectos ante la santidad divina.
Del mismo modo en la vida social la igualdad de todos los
. hombres a que se aspira no puede tener ms finalidad que la de hacer que prevalezca siempre y donde quiera la nocin del Derecho
y la de ajustarse a ella por igual en cuanto a su concepto y su
idea, evitando la arbitrariedad y, haciendo que se vea en todo
hombre un fin en si, cualesquiera que sean las relaciones en que
coopere. En este sentido, pero slo en est sentido, tiene significacin esencial y legtima la expresin de la igualdad de todos ante
la ley formulada entre los derechos fundamentales por algunas
Constituciones modernas (11).
(10) V. .4: Imposibilidad de un Derecho ideal. Cfr. 15. HuRER, Realien ( .53 n."5). El_MISMO, Recht undRechtsverwirklichung ( 6 n. 1), pgs. 56 ss.
(11) Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, 1789,
art. 1: Les hommes naissent et dmeurent libres et egaux en
droits. JELLINER, Die Erklrung der Menschen- und Brgerrecht ( 95 ti. 6).-Cod. gen. p. 1. Est. prus. lntr., 22; 80, II,
425
6. Finalmente, hay que hacer notar que la expresin general

de la igualdad ante la ley se ha formulado tambin como grito
poltico con referencia a problemas de Derecho tcnicamente concretos. Se halla esto en relacin con la clasificacin de una colecti
vidacl jurdica en varias clases con arreglo a normas jurdicas
tcnicamente formadas. La divisin de un pueblo en diferentes
grupos o categoras no es de por s nada reprobable Es de todo
punto inevitable que por razn del trabajo en comn o por la identidad de otras condiciones de existencia se formen diversos grupos
de poblacin con cohesin propia, y es tambin natural que ello d
lugar a ciertas diferencias de alcance -relativo en la historia social.
El problema consiste simplemente en saber si la justa distribucin
de una sociedad en diferentes grupos y clases se debe verificar mediante preceptos jurdicos o por medio de normas convencionales.
Los primeros imponen una coaccin ms marcada y son una traba
para el libre desenvolvimiento de la sociedad, y por esta razn habr que estimar que las normas constitucionales de los tiempos modernos que prohiben la formacin de clases por va jurdica entre
los que sehallan regidos por el mismo Derecho son las ms de las
veces relativamente justas.
Desde luego se comprende que esta igualdad ante la ley no
es ms que una aplicacin prctica de la idea de la justicia bajo
circunstancias histricas dadas, pero no una expresin
de esta mis_
. ma idea (12).
li.Poltica prctica.
172.CoNptcloNALIDAD DE LAS MEDIDAS POLTICAS.
Toda actuacin poltica se basa en circunstancias histricamente concretas y tiene' que partir de ellas. La materia para su labor
la tiene que tomar de una situacin dada y su misin se reduce a
13, 17 s.; 14, 77. Const. de Prus. de 31. 1. 1850, art. 4.
Const. Suiza, art. 4. Nueva Const. al. de 11 8-1919, art. 109:
Sobre bibl. y jurispr. acerca de este punto v. 152. V., adems,
sobre la igiialdld entre los pueblos D1CKISON, The equality of
states in international law, Cambridge, 1920.
(12)
El. \Yez de aspirar a lo ms grande, el hombre envidia
solamente a su igual; la peor envidia del mundo es la que el hombre siente hacia su igual GOETHE, Epigrammatisch, Egalit
(ed. Cotta, II, pg. 255).--TATARIN-TARNHEYDEN, Die Berufstn-
426
R. STAMMLER
mejorar esta situacin en algunos puntos aislados. Para ello se

le ofrecern diversas posibilidades prcticas a baSe de las circuns_ cretas existentes. Al elegir entre ellas deber acotancias con
modarse a la idea de una comunidad pura, dando, la, preferencia a
aquella aspiracin que mejor se ajuste a este 'punto, de mira ideal.
Pero la idea de por s no tiene virtud creadora:- No cabe derivar
de ella las legtimas instituciones o las circunstancias fustas a que se
aspira. Del mismo modo que no se muestra como algo concreto en
la realidad'-sensible, no puede tampoco hacer brotar materialmente
el objeto de una determinada aspiracin ( 83).
En cuanto a la poltica prctica, se sigue de aqu que cientficamente no'cabe apartarse de las condicionalidades histricamente dadas de una vida social. El que crea poderlo hacer se dejar arrastrar por una utopa, que parecer producto de la libre imaginacin,' porque en realidad las utopas se hallan tambin condicio
nadas histricamente en cuanto pretenden oponerse a las circunstandas establecidas (1). El legislador, por su parte, no puede hacer ,
ms que tomar por base de su labor los hechos establecidos, limitndose a corregirlos y a mejorarlos en ciertos aspectos. Su misin
consiste eh elaborar selectivamente las materias que le ofrece la
tradicin, debiendo atenerse sobre todo a la naturaleza de los hombres de la esfera social que le est confiada, y los ha de :tomar tal
como en- realidad son, como objeto de su actuacin, con sus tradiciones propias y con- los fines y los mviles a que dan lugar. De
aqu la observacin, que casi se puede demostrar experimentalmiente, de que todos los planes convulsivos de revolucionar de una
manera relativamente profunda la sociedad, no tardan en estrellarse
-de, ihre Stellung im Staatsrecht und die dentsche Wirtschaftsverfassung, 1922:

(1) V. 53 n. 3.Cuanto ms hondo y radicalmente pensemos, cuanto ms claramente penetremos en la entraa de nuestra
vida espiritual, ms reacios nos sentiremos en punto a proyectos
las ligerezas y
l plaos
p cticos -y- con mayor cautela tornaremos
nes precipitados que senos ofrezcan (v. tambin 173 n. 7 i. f.). Y,
por el contrario, podemos observar que esos reformadores y exaltados y esos mesas que niegan el poder de las circunstancias dominantes y de las condicionalidades histricas, son, por lo general,
gentes que no han llegado a la mdula de sus reflexiones, cuando
no terribles confusionarios.
427
a su debido tiempo, sirviendo slo para dar mayor pbulo al estado

de cosas que pretendan combatir (2).
El poltico prctico se halla, pues, inevitablemente bajo el imperio de las circunstancias histricas, y stas, a su vez, sujetas, un
cambio constante. Tanto por lo que se refiere a las condiciones de
vida material, a las posibilidades y aptitudes tecnolgicas, como al
rgimen de vida entre otros hombres y otros pu"los. Pero las que
sobre todo cambian, en relacin con lo que acabamos de decir, son
las cualidades y aspiraciones de los hombres de cuya direccin poltica se trata. La pretendida existencia de razas, con sus caractersticas perfectamente definidas, no contradice a esto (3).
De aqu que sea una parte esencial de toda actuacin poltica
el preoCuparse sistemticamente y velar por desenvolver en los
pueblos estas cualidades del espritu, que constituirn luego la materia condicionada para futuras medidas. Al campo de la poltica
pertenece la pedagoga social, en que nos detendremos aqu slo
lo necesario para ver cmo se articula metdicamente con el conjunto de la vida social (4). Son dos aspectos los que tenemos que
(2) V. sobre esto 16 y 53. Hus4R ( 171 n. 10), Realien,
pgs. 39 ss.;, Rechtsverwirklichung, pgs. 325 ss. STAMMLER, Sozialismus und Christentum ( 15 n. 13), pgs. 130 ss. LIEBERT,
op. cit. ( 144 n.
pgs. 59 ss., esp. pgs. 67 y 72.
(3)
KANT, Von den verschiedenen Rassen- der Menschen,
1775. El mismp, Bestimmung des Begriffes einer Menschenrasse, 1785. El mismo', Uber dem theologischeiz Prinzipien in der
Philosophie, 1788. El mismo, Anthropologie in pragmatischer
Hinsicht, 1798, pgs. 320 s. y 331. HUGO, 51, 58 y 169. PESCHEL, Vlkerkunde, 1847 (reed. varias veces). CHAMBERLAIN, Die
Grundlagen des 10. Jahrhunderts, 1889 (8.a ed. 1907). Verhandlungen des deutschen Soziologentages, 1910, pgs.111ss., 1912,
pgs. 98 aS. Kurn,eiNnt,C.n, Rabbe unc Vulk5turn. Poitische Ergebnisse der Rassenforschung, 1905 SCHALLMEYER, Rassen
problerne, en Zeitschr. f. Pol., 7, pgs. 412 ss.Cfr. tambin 14.
(4) K. FISCHER, Grundzhge einer Sozialpidagogik und So
zialpolitik, 1892. NATORP, Sozialpddagogik. Theorie der Willenserzielzung auf der Grundlage der- Gemeinschaft, 1899 (4.a
MIsM^, r:es-innzelte Abhandlungen zur Sozialpddaggik, 1907. SCHUBERSOLDERN, Die menschliche Erziehung.
Versuch einer theoretischen Grundlegung der Pddagogik,
1905. SCHNEIDER, Volksbildung und Sozialwirtschaft , en
Zeitschr. f. Staatswiss., 1905, pgs. 111 s. El mismo, Literatur
zar Volksbildungsfrage, en Arch. fr SoziwiSs., 21, pgs. 706
SS. GORLAND, op. cit. (,32 n.
428
R. STAMMLER
examinar, el de las condicionalidades materiales sobre que descan

sa y el de las lneas directivas formales, que hacen legtima su
labor.
1. El problema de la educacin no se debe plantear aisladamente. Se halla inseparablemente relacionado con el conjunto de
una determinada comunidad social y sujeto .a sus peculiares caractersticas histricgs. Se trata precisamente de orientar por sus de
bidos cauces los hechos sociales condicionados en su cambio
constante: por eso no se puede prescindir de las condicionalidades concretas al organizar)a enseanza, en cuanto a sus instituciones y a sus miras internas (5).
2. Las lneas directivas a que en absoluto se deber sujetar
, -toda pedagoga social que se armonice con el conjunto d las condicionalidades histricas dadas, no pueden ser otras, evidentemente, que las.que presiden a toda poltica cientficamente encauzada. Y sto, tanto en cuanto al concepto como en cuanto a la
idea del Derecho.
a) Si se trata de educar los horribres para hacer de ellos personalidades de espritu libre no quiere esto decir, que en lo exterior no hayan de depender los unos de los otros. Cuantas medidas de educacin se adopten se hallarn siempre condicionadas por
el Derecho, que es en s absolutamente legtimo ( 107). No tendra sentido aspirar a una regulacin jurdica en que cada hombre
fuese totalmente independiente frente a los dems ( 84, 2.). El
simple peso de la coaccin de tinos hombres sobre otros no basta
para declarar fundamentalmente ilegtimo un estado social. Para
esto es necesario demostrar que se aparta esencialmente de las
orientaciones del ideal social.
b) No hay una idea concreta de la pedagoga social. Tambin la educacin se halla sujeta como a su pauta suprema a la idea
de la pureza de voluntad ( 80) en su aplicacin a la vida social
(5) El que proceda de otro modo y construya un plan de enseanza como el que plantea una nueva partida de ajedrez, no se hallar, claro est, libre de las influentias de las tradiciones y los
hechos histricos, ni se sobrepondr a ellas, porque esto es -sencillamente.imposible; pero por falta de una visin de conjunto de la
situacin y por su limitacin a un problema poltico concreto lograr llevar la confusin a cuantos le sigan, con sus planes y sus ocurrencias personales, y slo ericontratrar en su camino resistencias
y obstculos.
429
-( 85). As, por lo que se refiere, en primer trmino, al rgimen a

que se ha de someter cada
discpulo y escolar, juzgando y desenvolviendo sus aptitudes tcnicas y orientndole y encauzndole
luego en general para desenvolver su Capacidad propia en el sentido de lo justo (6). Y en segundo trmino, en cuanto a los establecimientos de enseanza y a su debida eleccin, deber procurarse,
a base de las circunstancias histricas materiales (supra, 1."), por
infundir cada vez ms intensamente en el' conjunto de la vida social a travs de sus miembros el carcter formal de lo fundamentalmente justo.
173. ,--Los MEDIOS DE LA ACTUACIN POLTICA.
Slo se pueden crear buenos estados sociales ( 169) haciendo
que la voluntad de los hombres de que se trata se oriente en un
sentido justo. Los medios de la poltica consistirn, pues, en influir en los individuos jurdicamente vinculados para encauzarlos en
la direccin del ideal social (1). No se debe tomar a la letra la afirmacin de los que sostienen que la poltica, ms que influir sobre
hombres, consiste en administrar cosas y en regir y dirigir la produccin (2), pues en la vida socialno cabe .hacer esto sn actuar
sobre la voluntad de los individuos jurdicamente vinculados (3).
Shre los medios que de este mdo se le ofrecen a la poltica
prctica haremos notar lo siguiente:
(6) Se preguntar muchas veces el maestro: a qu me he de
-atener para juzgar si debo pasar a un' chico a un grupo superior?
La respuesta a esto se desprende de los dos puntos de vista indicados en el texto, el tcnico y el ideal. Poniendo en relacin estos dos
aspectos tenemos el concepto del hombre de talento, de que tanto se habla. Pero cuando se dice que al talento se debe dejar va
libre, no se debe entender slo el talento tcnico, el de aquellos
cuyas aptitudes se limitan a materias concretas, sino el que se extiende a toda la personalidad ( 99, 3.).
(1) No se puede decir ciertamente que la poltica sea poder,
pero s que necesita de poder, para hacer respetar el Derecho en
el interior y es el exterior de la comunidad. 71, 93, 2.; 168 n. 13.
(2) ENGEks, V. d. Utopie sur Wissenschaft ( 17 n. 2), pg. 43.
Seguido por-CuNw en Neue Zeit, 37, 1, pgs. 217 ss. ELLINGER,
bid. 37, 2, pgs. 243 ss.
(3) STAMMLER, Sozialismus und Christentum ( 15 n. 13),
,pgs. 67 ss., 141 ss.
430
R. STAMMLER
1. Se puede influir para lograr un rgimen justo de cooperacin mediante una enseanza debidamente organizada y mediante
medidas vinculatorias concretas. La primera no es propiamente incumbencia del poltico en funcin de legislador : Lo nico que puede
hacer es favorecer la legtima enseanza. Su verilddera misin es
la de actuar por medio de estmulos y coacciones sobre los miembros de la comunidad jurdica, movindoles a que contribuyan, cada
cual con sus mejores fuerzas, a la vida social; slo as se podr
encauzar la recproca vinculacin de los fines humanos en el sentido
de la comunidad pura (4).
Y es evidente que el legislador slo tiene que contar con una
clase concreta de hombres y con aspiraciones tambin condicionadas. Los medios que aplique tendrn, pues, que ser asimismo de
carcter condicionado y concreto, ofreciendo en perspectiva ciertas
ventajas o conminando con ciertos perjuicios si no basta apelar a la
justa voluntad de los individuos vinculados para regir de modo fundamentalmente legtimo el conjunto de la vida social (5).
2. Ser necesario, por tanto, acudir a la psicologa prctica
puesta al servicio de la poltica. Pero tngase presente que se trata
de una serie de reglas de buen sentido, de relativo valor y alcance,
y no de un sistema de normas cientficamente exactas.
Y no se evitar fundamentalmente eso estudiando la psicologa
delas masas. La base material de muchas investigaciones sociales s
es demasiado cmpleja para esto. No se puede mirar a lo futuro,
como hay que hacerlo en estos casos, con la seguridad matemtica
y el mtodo experimental del naturalista. Slo cabe una especie de
prediccin proftica de cmo . se han de desenvolver en lo futuro verosmilmente las consecuencias de las medidas adoptadas (6).
(4) En la prctica de la vida a todo hombre se le plantea el
problema de armonizar la paz de su vida interior con la nocin de
la comunidad. Pero la paz interior slo el individuo se la puede
conquistar. La legislacin la podr dificultar por torpeza, pero no
es capaz de darla ni de quitarla; y lo nico que est a su alcance
para ayudar a lograrla es el facilitar las condiciones materiales. No
hay que exagerar en este respecto tos beneficios de la organizacin>>
(5) El primero que expone esto inuperablemente es HUBER,
Recht und Rechtsverwirklichung ( 6 n. 1), pgs. 359 ss. Cfr. supra, 171 n. 4.
(6) 74, esp. ns. 5 y 875; v., adems, 62 ss.
214. 4Tb
11...... 41:11
431
3. Dada esta inseguridad habr que reconocer honradamente

en muchos casos que slo se trata de tendencias y de corrientes
subjetivas, no de aspiraciones objetabas y cientficamente basadas (7), Esto es precisamente lo que justifica la existencia de una
poltica defensiva y conservadora frente a planes y proyectos demasiado precipitados ( 172 n. 1). Pues la carga de la prueba tiene
que pesar, naturalmente, sobre aqul que aspira a transformar lo
establecido (8).
Y la pruebb esa necesaria no se deber reducir a hacer ver que
el orden jurdico existente es imperfecto o hasta injusto. La perfeccin no se puede alcanzar nunca en lo humano y la injusticia es
muchas veces inevitable en circunstancias, dadas. Para demostrar
cientficamente la legitimidad de un movimiento de fransformacin
(7) En estos casos la reflexin crtica slo tendr aparentemente una utilidad negativa, sirviendo simplemente para demostrar
que no cabe llegar a una conclusin cientfica sobre la cuestin de
que se trate. Pero_esto ptlede prevenirnos contra muchos errores
fatales. Nos viene al recuerdo la comparacin que en anlogo sentido hace KANT en el Prlogo a su Crtica de la razn pura (2.a
ed.) p. XXV:.Negar una utilidad positiva a este servicio que la
crtica nos presta equivaldra a decir que la polica no tiene ninguna
utilidad positiva porque su principal misin - sea la de poner coto a
las violencias que los ciudadanos tienen que temer de sus conciudadanos, para que cada cual se pueda dedicar tranquila y seguramente a sus negocios.
(8) No se, trata sencillamente de dos pareceres doctrinales
opuestos, los dos igualmente legtimos, sin que el uno pueda invocar ante- el otro una prelacin decisiva por el solo hecho de ser ms
antiguo. De lo que se trata es de la alteracin de un Derecho vi,
gente ( 67). Y siempre que una vinculacin jurdica se halla en
vigore su alteracin provoca inevitablemente ciertos daos y destruye ciertos valores. Al extinguirse o transformarse las relaciones
jurdicas existentes no pueden por menos de producirse en la vida
jurdica prdidas y perjuicios. Es imposible sobre todo que en
la vida social se le atribuyan a uno determinados derechos sin privar de ellos a otro. No ocurre eso cuando se trata del conflicto,
cut e dos docirinas simplemente. Al destruir la doctrina dominante
a nadie - se le causa dao; lo nico que puede ocurrir es que se salga
ganando.- Esta es la razn en virtud, de la cual el que aspira a llevar a 'efecto una transformacin jurdica viene obligado a demostrar que los perjuicios que se van a producir en el orden social
existente se hallan metdicamente justificados desde un punto de
vista cientfico.
, 1
432
R. STAMMLER
hay que probar adems de un modo positivo que las medidas que
se propugnan habran de traer con bastante seguridad un progreso en el sentido de la comunidad pura, dentro de las circunstancias
sociales en cuestin.
4. Las mltiples posibilidades que se, le ofrecen al poltico en
la prctica como medios para su actuacin no se pueden describir
en trminos absolutos por el carcter concreto qu implican. Slo
de un modo relativo cabe distinguir el medio inmediata de la coaccin de otros modos indirectos de influir en los hombres; y la
libre actuacin del individuo en la vida social tiene que mantener
se siempre dentro de los lmites relativos. Por eso es un problema
concreto, que habr que examinar en cada caso, el' de saber si en
determinadas 'circunstancias histricas se ha de emplear como medio preferente el de una amplia libertad econwica o se ha de proceder ms bien mediante una presin directa sobre los individuos.
Aunque claro que la aspiracin de todo hombre , a regir libremente
sus actos se debe anteponer en lo posible a un rgimen basado en
la coaccin inmediata del poder central: Que el rgimen econmico coactivo centralizado con arreglo a un plan, al que se da el
nombre de socialismo, sea en todo caso el nico y. exclusivo medio apropiado para la consecucin de una justa vida social, es, una
afirmacin que nadie ha demostrado ni.podr demostrar (9).
(9) Hasta hoy, bajo las circunstancias que constituyen la base
material de los tiempos modernos, ms bien est demostrado hasta
cierto punto lo contrario. Est visto que un rgimen econmico
coactivo, lo ms radical posible, con la - presin de un plan exclusivista, no despierta ni alienta en el hombre las buenas cualidades, sino todo lo contrario. Aparte de sus imperfecciones tcnicas,
ese rgimen ira en detrimento de la moral, entendida esta,palabra en su sentido mS lato. La vida interior del hombre - no sera
mejor ni ms rica ni progresara, antes bien Tetrocedera, la tendencia a la objetividad y a la justicia en la convivencia y cooperacin.
As, pues, el socialismo, como rgimen econmico centralizado,
no ha demostrado ser un buen medio. Y ya hemos demostrado ms
atrs, 57 n. 6, que en todo caso se trata de un medio relativo, no
de la expresin de la ley ltima de la vida social. Y tambin hemos
dicho que no cabe basar estas doctrinas en los principios cientficamente falsos del materialismo (y. 17). Los socialistas modernos,
que intentan dar un fundamento tico a sus limitadas aspiraciones
econmico-sociales, van a parar de nuevo al eudemonismo, con su
postulado de igualdad cuantitativa. Si la explotacin-de una f
433
174.Los PARTIDOS POLTICOS.

Un partido es la agrupacin de miembros de una comunidad
jurdica para gestionar los intereses de sta. La finalidad de un
partido se extiende, pues, a los problemas que afectan
a la comunidad toda. Y esta determinacin del concepto de partido nada
tiene que ver con el rgimen de organizacin que se adopte. Y es
asimismo indiferente a este respecto el que en su seno se reciba a
todo el que lo desee, mediante ciertos requisitos generales, y el
que pueda decretarse la exclusin de un miembro aun en contra de
su voluntad.
La comunidad jurdica a cuyos intereses se dirigen los esfuerzos de un partido puede ser jurdicamente soberana
o hallarse sometida a un Derecho . superior. En el primer caso, el
partido ser
poltico, en el sentido estricto de esta palabra (1). Por su contenido las aspiraciones de partido se distinguirn ordinariamente segn que luchen por transformar o por mantener el orden jurdico
dominante; pero cabe tambin que recaigan sobre el modo de aplicar el Derecho vigente representando opiniones divergentes sobre
este punto.
De inters general es el problema que se-refiere a la nocin
fundamental de los partidos polticos. Por esencia todo partido
poltico tiende a dar una cierta estructura al orden jurdico en conjunto; as, pues, para llegar a una conclusin cualquiera sobre la
fundamental justificacin de sus aspiraciones habr que ver cul
brica o de otra empresa cualquiera se ha de orda'nizar dando facul
tades 'de direccin y participacin a stos o aqullos no es un.problema que afecte .a la Filosofa del Derecho, ni al campo de los
principios. Pero si la igualdad material que el socialismo y el
-comunismo proclaman se eleva a ley supremay no como una simple reivindicacin concreta en sentido tcnico y con un alcance
relativo y eventual--=se cae irremisiblemente en las redes del eudemnismo. V. sobre esto ms ampliamente supra, 57, esp. n. 6, y
- 171: la igualdad y la justicia.
(1) Est es.prdinariamente el sentido de la palabra poltico o
poltico-social ,en las leyes modernas. V., por' ej., Cd. civ. al .,
, 43 y 61. Nile'va Const. al., art. 124. W. CALMER, Der Begriff
-des politischen Vereins im Sinne des. RVereinsG. V. 19, 4,
1908, en Zeitschr. f . pot., III; pgs. 284 ss. Sobre el concepto de
clase v. 63 n. 3 s.
28
434
R . STAMMLER
es su concepcin sobre la misin del Derecho en general. Todo ,

filosfico-jurdica, pues cuantos fines partidonecsub
concretos persiga, haciendo de ellos el criterio determinante de
unin de sus secuaces, nos harn remontamos si examinamos su legitimidad a los conceptos fundamentales -absolutos que afectan
a todo Derecho. Podrn, por tanto, existir tantos partidos polticos como teoras polticas fundamentales se puedan construir (2)
Si, por consiguiente, dejamos a un lado las doctrinas anarquis-,
tas que niegan en absoluto la legitimidad del Derecho (, 103),
podemos dividir todos los partidos polticos concebibles' en dos grupos, segn que se acojan a la concepcin materialista del Derecho
o a la idealista. La primera slo admite como criterio supremo de
..reflxin la consideracin causal sobre la gnesis de las aspiradoneslurdicas, entendiendo que un movimiento provocado por estas
aspiraciones es legtimo cuando surge y se desenvuelve mediante
un proceso natural y como tal necesario ( 17). La concepcin idealista, en cambio, se sobrepone al simple punto de vista-gentico y
entra a analizar mediante uni mtodo sistemtico el Derecho que
por el curso natural de las cosas se manifiesta en el seno de una
determinada vida social.
Ahora bien, si examinamos la nocin fundamental inherente a
todoslos partidos de esta segunda tendencia y que decide de su
formacin, veremos que tiene que ser 'necesariamente una y la
misma ,en todos ellos si se sabe investigar hasta llegar al fonda
de su concepcin. Todos ellos se mueven en,ltimo trmino por
el mismo, punto de mira ideal de la comunidad pura. As se infiere
-
435 .
del anlisis crtico en que se basa cientficamente ' la idea del De-
recho ( 92) (3).
Se deduce de aqu que todas las divergencias materiales de

opinin que puedan mediar entre estos ltimos partidos polticos
slo afectan a los medios condicionados que en determinadas
circunstancias histricas se hayan de poner al servicio de la idea
del Derecho. No se trata de partidos separados por un modo contrario de -concebir el punto de mira supremo,
sino de variantes
dentro de una misma direccin. Tienen de comn la fundamental
nocin del ideal socialaunque acaso implcitamente y sin que
ellos mismos se apercibany se distinguen por el diferente empleo
que dan a esa idea central en cada caso concreto.
Los partidos poNicos se sirven de los programas como de
medios auxiliares. Son aspiraciones artknladas, cuya consecucin para lo futuro se propone el partido. Esas formulaciones participan
de la suerte comn d todas las normas articuladas: son necesariamente imperfectas por la condicionalidad material de su contenido,
se hallan sujetas a los cambios del tiempo y dejan de ser justas pasada su hora. Ofrecen la ventaja de que al plantearse nuevos problemas le permiten al que haya de juzgar hacer pie ms rpidamente y de un modo provisional en las normas generales que formulan;
en cambio, Ron peligrosas porque tienen siempre la tendencia a pasar por instancia absoluta y suprma de juicio, cuando en realidad
se ciPberl someter en todo instante a lo que determine la idea del
Derecho.
-
(3) De aqu el siguiente esquema:

A. Materialismosimple gnesis causal en cuanto a la materia
y qo dinmica
1-1 c 2 1, 'Al
J `-')
B. Estudio cientfico de los fines.
I. Empirismosimples fines concretos ( 18).
2. Nocin central armnica que abarca los fines todos.
a) Subjetivismoel yo emprico elevado a suprema ley ( 97),
construdo de un modo , especial como eudeonismo,.
rn
la aspiracin
a la mayor suma posible de goces y placeres elevada a norma su
prema ( 93, 2.).
b) Objetividad:aspiracin a lo fundamentalmente justo, ordenacin de lo concreto con arreglo a uda'pauta de unidad absoluta,
Sk3
(2) STAHL , Die gegenwrtigen Parteien in Staat una Kirche. 29 akademi,sche Vordesungen, 1863. SOHM, Die Gegenstze unserer Zeit, 1883. LAGARDE; Programm fr die konseivative Parte! Preussens, 1884. STILLICH, Die Politischen Parteien in Deutschland, 1908. :LEDERER, -Das konomische Elemode.rnen Parteiwesen, e
mera uud die politische Idee
V.
pgs.
535
ss.
V.
D.
PORDTEN, Zur PhilosoZeitschr. f. Polit
phie der politischen Parteien, en Arch. f. Rechtsphilos. 8,
pgs. 159 ss.; 383 ss. SE VIN ,,Die Elemente der Parteibildungen
Vergatzgenheit, Gegenwart und Zukunft, 1920. BRUNSTADT , Die
Staatsideen der politischen Parteien (2.a 1920). SULZBACH,
Die Grundlagen der politischen Parteibildung, 1921.
-,
hechos concebibles de la vida: idealismo ( 79 ss.).
elpuntodmira elpfctarmonedsl
R. STAMMLER
436
SECCIN QUINTA
L PROGRESO HISTRICO
1.
La Historia.
175. CARCTER DEL PRObRESO HISTRICO.
La vida social humana se halla sujeta, en cuanto a su materia,

a una incesante transformacin, siempre lgicamente condicionada
por un determinado Derecho, cuya oscilante, actuacin y cuyo
contenido c3nstantememte mudable representa. De aqu la ,necesidad de una teora de las transformaciones his. tricas. La Historia
constituye de por s un objet peculiar de anlisis crtico. Veamos,
pues, cules son los mtodos condicionantes que permiten reducir a
una unidad conceptual la materia de las transformaciones histricas (1).
Estos mtodos generales de que se sirve el historiador en sus
investigaciones persiguen dos diferentes finalidades. En primer lugar, hay que ordenar y dominar metdicatnente, en cuanto tiene de
concreto, la -copiosa materia` delacaecer social en flujo incesante.
Y despus hay que reducir a unidad la totalidad de esta materia
concreta de la Historia; ya metdicamente determinada.
Los mtodos cientficos de las investigaciones histricas con-cretars- se caracterizan por una triple peculiariedad:
1. - Por el carcter teleolgico propio de la historia social.
Esta se halla lgicamente condicionada, como se acaba de repetir, por el concepto del Derecho ( 35). El Derecho es Una modalidad de la voluntad humana ( 30). Todo acontecimiento, jurdico
histrico es necesariamente, en cuanto a su contenido, obra de la
voluntad, habr constituido un fin de aspiraciones precedentes y
es un medio para fines futuros, a cuyo servicio se halla.
Tan pronto como en la realidad sensible se manifiesta una aspi(1) PFLUGK - HARTUNG, Geschichtsforschung- und Schreibung-, en Bell. z. Allg. Zeit., 1888, n. 295. BARTH, Fragen der
Geschichtswissenschkft, en Viert. Jahr. Schr: f. zviss. Philos.,
23, pgs. 323 ss.; 24, pgs. 69 ss. BERNHEIM, Lelirbuch der histo
- rischen Methode (5.' y 6.' ed.), 1908. ED. MEYER, Zur Theorie
und Methodik der Geschichte, 1902. STERNBERC, Zur Logik der
Geschichtswissenschaft, en Philos. Vortr. d. Kant-Ges., n. 7,
1914. BRAUN, Geschichtliche Bildung und ethische Werte, 1921.
437
racin
humana condicionada por la nocin de lo jurdico,

se puede
perfectamente investigar en la relacin de causa
a efecto, por lo
que respecta a la materia
sobre que descansa. Pero tratndose de
hechos de la historia social,
esto nos servir a lo ms para desentraar los motivos fisiolgicos
que hayan determinado la conducta
de determinados hombres ( 28); y no es eso precisamente lo que
se quiere averiguar en una investigacin histrica (2).'
Queda, pues, demostrado que la historia social es una historia
de fines y medios. Toda su significacin consiste en ser una con
secuencia de las aspiraciones humanas (3).
2. Por el carcter analtico propio de la historia social.
La historia no existe de pors, sino - que es siempre una historia de algo. La investigacin histrica afecta siempre a
la gnesis de cosas cuya existencia misma se da por supuesta. Cuando
se habla de historia sin adjetivar se alude ordinariamente a la
historia social. Y el fundamento inconmovible de la existencia
so-
cial jurdicamente regulada es, en efecto, la condicin sin la cual

no podra existir una cultura humana, entendiendo por tal la aspiracin hacia la verdad y la justicia ( 93, 4. ) (4).
(2) GOTTL, Die G7enzen der Geschichte, 1904. J,AEGER, Die

Entdeckung naturgesetzlicherBestimmtheiten in der Geschichte des menschengeschlechts , en lnternat., Wochenschr., III,
pgs. 1145 ss.; 1185 ss. BAESCH, Uber historische Kausalitt, en,
Kant-Studien, 13, pgs. 18 ss. TROELTSCH, Die Dynanuk der
Geschichte nach der Geschichtsschreibung des Positivismus,
en Erg.--Hefte der Kant--Studien, n. 23, 1919:
(3) Cfr. ED. MEYER, op. cit. (n. 1), pg. 40 n. 1. TR., IX, 3,
pgs. 759 ss.

(4) La palabra historia tiene dos significados. En primer lugar, significa un modo de concebir la gnesis de ciertos fenmens,
analizando sus transformaciones accidentales en el curso de la historia. En este sentido se emplea sobre todo la palabra historia.
Cfr. en cuanto, a la distincin del punto de vista gentico y el sistemtico, 22 n. 5 y 55 n. 3.En segundo trmino, se entiende
por historia un objeto propio de investigacin: la historia de la
humanidad ( 177). Para esto se necesita que haya un terreno comn en que se ,den todas las manifestaciones concretas, tanto las
ciencias natukales, el arte, la religin, como los fines de carcter
tico. Este terreno comn es la cooperacin; en este sentido, se
puede decir que lo qu se llama la historia de la humanidad, como
objeto peculiar de investigacin, no es otra cosa que la historia social. TR., IX, 4, pgs. 766 ss.
R. STAMMLER
.4t
Objeto de la historia del Derecho son las normas y las instituciones concretas del Derecho estatuido. Por el contrario, las formas absolutas de los conceptos y los juicios jurdicos son permanentes e inmutables en cuanto a su alcance y no- pueden hallarse
1
sujetas lgicamente a cambios histricos.
Debe tenerse presente, sin embargo, que aurnas,manffestaciones concretas son en su gnesis histrica inherentes a un objeto
sistemticamente invariable, cuyas vicisitudes histricas se trata
de seguir ( 22).
As, pue s,'puede decirse que todo estudio histrico es un analisis de un estudio sistemtico en sentido retroactivo ,dentro del
tiempo. El estudio sistemtico es la condicin lgica para la investigacin analtica de la historia, que viene a completarlo y
quiz a aclararlo plenamente ( 176).
3. Por el carcter experimental propio de la historia social.
Toda investigacin histrica consiste necesariamente en una
comparacin. Lo, que importa es la conexin histrica de Una
determinada aspiracin con las consecuencias que de ella se siguen;
y queda dicho con esto que se han de poner en relacin entre s las
diferentes conclusiones concretas a que se llegue.
El problema, tantas veces debatido, de -si la misin del historiador es descubrir detalles o definir tipos, no tiene aqu _una importancia fundamental. El lmite que separa los acaecimientos aislo'dos y los fenmenos de masa no es fijo. Una manifestacin completamente aislada de personas o ,hechos no puede naturalmente
tener ningn inters; pero tampoco puede ser lo cl e. cisivo una sim
ple investigacin cuantitativa y no se ve' por qu se ha de eliminar sin ms de la historia social un acontecimiento que sea
, impordltUal.:1 511 uc
sobre
iodo
id
ser
corro
puede
por
su
caracter,
tante
una poderosa personalidad (5).
(5) LA/VIPRECHT, Die geschiclztswissenschaftlichen Problema der Glgehdart, en Zukunft de 7 y 14 nov. 1895. EL mismo ,
Die historiSche Methode des Herrn von Below, 1899. EL MISMO, Moderna Geschichtswissenschaft. 5 -Vortrage, 1905. BeLow, Die neue historische Methode, en Histor Zeitschr 81, pginas 193 ss. EL mismo, Die Entstehung des -niodernetz Kapitalismus, en Histor Zeitsclr., 91, pgs. 432 ss. EL mismb, Zur
Wrdigung .der historischen Schule in del- Nationalkonomie,
en Zeitschr. f. Soz Wiss. VII, pgs. 145 ss. EL mismo, Die
deutsche Geschichtsschreibung von den Befreiungskrieken bis
439
Es fundamental, en cambio, en cuanto al mtodo de las investigaciones histricas el saber mediante qu proceso conceptual ha de
tener. lugar siempre el estudio del pasado a base de las fuentes.
Cmo procede propiamente el historiador al examinar las fuentes:
se adelanta sin ms a construir sobre estas fuentes concretas una
cierta imagen de conjunto de la que antes no tena nocin, *o arranca, por el contrario, de esta imagen para contrastarla en sus investigaciones sobre las fuentes? Es evidente que esta segunda alter
nativa es la nica qu refleja exactamente el verdadero mtodo del
historiador.
Pero advirtase que no se trata de cumplir una aspiracin del
historiador, sino de esclarecer crticamente lo quequiz sin clara
conciencia de ellose piepsa y concibe. El historiador no puede
hacer ms que representarse una imagen aproximada del estado
social de una cierta poca, atendiendo simplemente a las tradicio
nes generales, para examinarla luego crticamente, a base de los
escritos originales de la poca y de otras fuentes de:conocimiento..
No sera posible siquiera llegar a comprender en su verdadero sentido las obras de un escritor del pasado -sin penetrarcon el en la
marcha general de su tiempo. Y as como, en ltimo trmino, toda
la investigacin de las ciencias naturales se basa en la experinzerzracin y,no se construye en el aire, as tambin la investigacin
histrica tiene que proponerse necesariamente un plan para -ver
luego, mediante sabias reflexiones, si es acertado y Se ajusta a la
realidad (6).
176.LA HISTORIA, MAESTRA DE LA VIDA.
El valor y la importancia de las investigaciones histricas no
se pueden...expresar, diciendo que la historia sea un fin Ultime-P.
La nocin de un fin ltimo slo puede presentarse, como es naturalsi la concebimos clara y lgicamente, una nica vez. El estudio de la historia
, social no es ms que una manifestacin concre-
.u -upsererz Tagcn 1916. PL mrsme, ProbIlitn der Wirt;c12.afisgeschichte,,1920..ED. MEYER; op. cit. (u. 11, pgs. 5 ss. EL mismo,
-
Rede sur Gedchtnisfeier des Stifters (ler Berliner Univrsitit, 1920. , '
(6) 5.-TR. IX, 5, pgs. 770 ss. Este plan lo lleva a cdho de
mado . admirable:E15. MEYER en su Geschi9hte des Altertums t 5.,
1884 .ss: (cfr. 10 n. 3).
O O CC5 0 0 00 4 00 0 $0 0 4* * * 54
438
ATADO
R. STAMMLER
440
ta, y,
n,
como todo lo concreto, se debe reducir arrniCattIelik.
unidad fundamental de ordenacin del
mundo de nuestros Perla:
mientos (1).
pasau0
Pero tampoco hay razn para ver en la investigacin del
un noble pasatiempo simplemente. Lejos de esto, tiene una gran
importancia, ya que nos ayuda a comprender las manifestaciones de
los tiempos posteriores, como no lo podramos hacer sin acudir a
ella. Esta significacin de la Historia se muestra en un doble respecto: por una parte, las investigaciones histricas pueden servir
para discernir ms exactamente el sentido de las instituciones jurdicas y de las circunstancias sociales de tiempos posteriores; y, por
otra parte, con la experiencia de lo pasado nos pueden servir, en
caso de duda, para orientarnos y marcarnos el camino mejor hacia
lo futuro.
I. Anteriores investigaciones nos han enseado que el contenido materialmente condicionado de las aspiracions y, por tanto,
del Derecho, y consiguientemente de todo estado social, se remonta siempre por sus orgenes a causas que le preceden en la Historia. Es, pues; evidente, por esta razn, que el contenido concreto
de un determinado orden jurdico slo se puede llegar a conocer y a
definir exactamente en su modalidad peculiar por el -estudio de
sus orgenes histricos ( 51 ss.).
Claro que esto slo nos puede dar a conocer con precisin lo que
se ha querido realmente antes. La Historia no nos ptiede decir
jams si ello era fundamentalmente legtimo en su poca ni Macho menos si sigue siendo objetivamente justo despus de cambiar las circunstancias. Para .esto necesitamos penetrar en la idea
del Derecho y juzgar, a tenor de ella, las manifestaciones jurdicas
de que se trata.
2. Ms de una vez se ha intentado sacar de la experiencia
histrica enseanzas provechosas para lo presente y lo futuro (2).
(1) La expresin de fin ltimo, a que nos referimos en el texto, quiere decir tanto como ley 'suprema. Y no pudiendo existir
ms que una nica ley suprema de la voluntad como unidad absoluta de ordenacin de todos los fines posibles, no puede haber
tampoco, lgicamente, ms de un fin ltimo.
(2)
MAQUIAVELO es sobre todo el primero que lo intenta y lo
lleva a la prctica de un modo penetrante, tanto en su libro sobre el
Prncipe como en los Comentarios a los primeros 10 libros de Tito
bY.
el eme exactamente
1.0%Cfikls,
DV.RY.C,X--10
la misma situacin y e1
441
mismo pr ob1ema
repiten jams ni en los individuos ni en 1os puebIos;
se tratar
analogas ms o menos
marcadas. Pero an asi pueden
ser de gran
Siempre de
nadad indirectamente los conocimientos histricos.

Una experiencia continuada refuerza la capacidad
psicolgica
prctica, tanto por lo que se refiere a las masas como a los individuos. La psicologa
slo descansa en rigor sobre la reflexiva ob-
servacin de los hechos reales y su sabia valoracin. Slo una ma-
dura experiencia y la capacidad de juicio aguzada por sta puede

guiar al hombre debidamente a travs de los nuevos problemas que
la vida plantea sin cesar (3).
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que slo se trata aqu,
como tantas otras veces, de resultados tcnicamente concretos.
Para saber si la consecucin de esta o aquella mira es algo fundamentalmente legtimo, y no un simple capricho subjetivo, habr
que someter tambin el precedente histrico que se tome por modelo a una pauta absoluta de juicio.
177.LA
UNIDAD
DE
LA HISTORIA.
Las caractersticas peculiares de la investigacin histrica dan

lugar a un nuevo problema de reflexin crtica. Es el que se refiere
al concepto de la historia social. Bajo qu condiciones cabe reducir a unidad la masa inmensa e infinita de os acontecimientos
sociales? Cmo determinar. y definir con un criterio esencial la
unidad de la historia?
Este problema afecta a la historia como un todo. No basta

reunir una serie de hechos histricos concretos. Hay que armonizarlos en la unidad de una nocin fundamental, sin la cual toda
la historia sera un caos, una trama inextricable de acontecimientos
desordenados.
Para evitar esto, los historiadores se han puesto muchas veces
a ivvestigar la posibilidad de leyes histricas (1). Pero claro est
Livio. V. sobre Maquiavelo MOHL, III, pgs. 521 ss.
VORLNDER, I,
pgs. 321 ss. RSt., 2. RICH. SCHMIDT, Machiavelli und Michelangelo, en Zeischr. f. Rechtsphilos. II, pgs. 101 ss.
(3) V. sobre esto SOMMERLAND, lirtschaftsgeschichte und

Gegenwart, 1911. STERN, Volkskraft und Staatsmacht im Al-
tertum, 1916, pgs. 5 s.
(1) V. sobre esto la bibl. cit. en 175.
442
Esas Pretendidas leyes de la historia universal se tienen qu

reducir lor fuerza a ciertas conclusiones generales basadas en observaciones psicolgicas. Y participan de la falta de exactitud de
todas esas observaciones, tiles s como reglas de buen sentido con
alcance limitado, pero que no pueden resolver el problema a que
nos referimos de la unidad absoluta de concepcin de la historia.
Como base para la investigacin de este problema, debemos tener presente que la historia de la humanidad es la proyeccin su-cesiva de la voluntad humana en el tiempo. Tenemos que ver,
pves, cmo podemos reducir a un todo y ordenar unitariamente,
baj la - nocin de una fundamental armona, todas las aspiraciones
humanas concebibles que puedan manifestarse histricamente. No
lo lograremos mientras busquemos el carcter fundamental de lo
histrico en los ciesenvolvimientos de *un proceso natural cualquiera. Este mtodo se podr-aplicar cuando ms a hechos concretos
( 175, 1.), pero la unidad total de la Historia no se puede concebir a modo de un fenmeno fsico, como efecto concreto de una
poderosacausa. Tratndose de investigar la sucesin de los fines
humanos en el tiempo, la ley ltima que rige la unidad de'esa co -ne
xin no puede ser otra que la norma fundamental propia de los
fines mismos. La ley ltima, de la Historia consiste, pues, en
orientar armnicamente todas las aspiraciones en el sentido de la
idea de una comunidad de honTbres.a'e voluntad pura.'Teniendo
en cuenta esta pauta fundamental se podr juzgar
, de un modo absolutamente idntico de cuantos hechos sociales acaezcan. Y de
este modo se agrupan todos los acontecimientos histricos concebibles e una unidad suPrerna, que impera sobre todos, siendo pdr
esta significacin peculiar suya la nica nocin condicionante que
tiene carcter absoluto para toda 1.. Historia (Al
'
que toda conclusin concreta que se diga conforme a ley presu.pone la nocin generial de una ley ltima en la historia. Surge,
pues, el problema de determinar y definir con toda precisin en qu
sentido es posible en materia histrica una unidad absoluta de
concepcin. Lo que se llama la ley ltima de la higtoria.
El primer impulso en este sentido lo dieron dqu'ellos,
res que intentaron poner de relieve los rasgos caractersticos * comunes a vastos perodos de tiempo (2). Se describen largas pocas
haciendo resaltar lo que tienen de caracterstico frente a otras etapas de la historia universal. Pero estas caracterizaciones de materia histrica slo pueden tener lugar, dentro de lmites relativos.
Jams se podr* llegar de este modo a la nocin absoluta de un
punto de mira incondicionado que abarque toda la historia con.:
Y no se podr porque ese mtodo se halla necesariamente cebil.
sujeto a las condicionalidades de los hechos concretos que se investigan, y los expone slo desde un punto de vista relativamente
general, que a su vez es y tiene que ser por fuera condicionado y
concreto (3).
(2) 'Tal MOL TESQUIEU ( 6 n. - 3). Tambin CARLvLE-(17951881), Sartor resartus, 1835; 'Los hroes 'y el culto' a los hroes,
1841.V. tambin 74 TI. 2.
(3) No basta para evitar esto el intentar dividir la historia universal en' diferentes civilizaciones, como si se sucediesen las
uas a las otras, claramente circunscritas en el transcurso de los
tiempos. Sobre HEGEL V. infra, n. 4. ltimamente, SPENGLER, Der
Untergang des Abendlandes , 1918. Este libro Slo nos interesa
aqu en parte en cunto pretende asentar doctrinas .absolutas'
bre la vida social. No nos dice. sin .embargo, qu es propianiente,
nara el autor, la ocivilizacin y en qu se di.stingue,una
zacin de otras (cfr. tambin -93, 4.w). hn la, pg. 80, uespues ue
afirmar que la historia es la realizacin de la civilizacin posible,'
ftclice que semejantes definiciones fundamentales trascienden ven su
mayor parte (?) del campo de lo decible; y en la pg. 84 afadeque un proceso gentico slo se puede vivir, sentir, -con profundo,
e inefable (!) intelecto. Esta tctica evasiva quita a la exposicin
todo sentido e importancia. Cmo piensa el autor , que puede demostrar-esas tan concisas afirmaciones? No basta, remitirse -a la
morfologia--entendiendo - por esto todos los modos de comprender el mundo, como hace en pg. 144 s. Cfr. SCHot,z, Zum Untergang des Abendlandes (2.a ed., 1920). ALBEAS, Der UnterEine
gang- des Abendbandes und der Christ, 1920. ScHlKowsm,
nene. GeschichtepluTosophie; en Nene Zeit, 38, 2 pgs. 322 ss.
443
R. STAMMLER
Der Untergang des Abendlandes, en Neue Zeit, 3

SEEBERG, Die g-eistigen Strmungen im Zeitalter Wilhern,s 11, en Wissen und Wehr, 1920, pgs. 1 ss. STANIMLER, Die materialistische Geschichtsauffassung, en Studietz
KRANOLD,
1, pgs. 158 ss.
uput.
t, 11. oh pg. mf
a.
.rnyu.b,
jaifig,.
(Spengler-) Heft, 1921. HAERING, Die Struktur der Weltgeschichte, 1921. STANGE, Der Untergang des Abendlandes>, Don
O. Spetzgler, 1921.
(4) El problema de la unidad de la. Historia es relativamente
reciente. Lo entrevi en 1754 el cronista de Basilea, IsELIN (17291782), con su obra Historia de la Humanidad, -a la due. en los _
444
R. STAMMLER
Dos dificultades se pueden presentar al pretender llevar a efecto este mtodo.

En primer lugar hay que saber en qu relacin se hallan los factores condicionantes de la vida social, de cuyos avances y cambios se tiene que ocupar la Historia, con la historia de las dems
manifestaciones de la conciencia, con los juicios morales en punto
a. la pureza interior y con los productos de la ciencia y del arte en
sus diversas posibilidades. Se puede evidentemente construir una
historia, ms o menos detallada, de todas las manifestaciones concretas que forman parte de nuestro patrimonio espiritual. Pero habr el peligro de perderse en una disgregaci fn sistemtica de puntos aislados; para obtener una visin de conjunto de la historia
humana en aquello que la condiciona necesitamos de una base
comn. Y sta no puede ser otra que la cooperacin humana, sin
la cual no se podran desenvolver las diferentes capacidades del
hombre, que la Historia estudia luego separadamente.
arios 1778 ss. hizo seguir, a modo de complemento, las Efemrides
de la Humanidad. V. tambin su Diario de un viaje a Pars
en 1752 (ed. 1919). Pero ms bien se trataba de una serie de problemas concretos ingeniosamente tratados, que de desentraar la
verdadera unidad conceptual de toda la historia humana. Un notable
avance en este sentido eran las Ideas para la filosofa de la historia humana, de HERDER, 1785t, Rec. KANT, en jenaer Liter.
Zeitung, 1785. La obra se propona demostrar la naturaleza espiritual del alma huinana, su perseverancia.en la perfeccin y sus progresos, por su analoga con los fenmenos naturales de la materia y
especialmente con la materia organizada. HERDER, para poder llegar
a establecer una gradacin jerrquica en el progreso de la Historia,
se acoge a la hiptesis de ciertas fuerzas misteriosas que determinan la organizacin, Yeso le impide obtener una clara conclusin de
principio. El optisculo de KANT sobre la Idea para una Historia
univesal con orientacin cosmopolita, 1784, se halla inspirado en
un sentido contrario al de la obra de HERDER. Es un bosquejo a
grandes rasgos, que proclama como pensamiento central de la evolucin humana la tendencia progresiva a la instauracin de una
sociedad civil para velar por el Derecho universal. El discurso aca
dmico inaugural de SCHILLER e;Qu significa la historia univer
sal y para:qu se estudia?, 1789 (ed. Cotta. 10, pgs. 356 ss.), no.
se refiere precisamente al problema aqu planteado. V. su monografa Sobre lo sublime, 1801 (Cotta, 12, pgs. 281 ss., esp. 295, 2).
Posteriormente apareci la .Filosofa de la Historia, de HEGEL,
publicada despus de la muerte del filsofo, siguiendo sus lecciones (1.' ed 1837; 2. a ed. 1840; 3." ed. 1848); V. RSt., 15, II.
,
445
La segunda dificultad a que aludamos se refiere a la labor

prctica del historiador y a la importancia que en s tiene la unidad
de la historia de que hablamos. Tngase presente que los mtodos ,
fundamentales de toda investigacin histrica se reducen por el
momento al teleolgico, analtico y experimental ( 175). A ellos
bay que atenerse para descubrir y exponer los hechas concretos y
definidos que se presentan en el transcurso del tiempo. Al buscar el
lazo de unin capaz de hacer una unidad absoluta de toda la historia humana es cuando nos encontramos con la nocin condicionan
te de la voluntad comn, basada en la idea de la comunidad pura.
As, pues, la unidad de la Historia no es precisamente un
modo unitario de acaecer los hechos en la realidad, sino un
modo unitario de ordenarlos y juzgarlos por parte del que los
examina y quiere dominarlos espiritualmente.
Cfr. supra. 15 n. 20. Sobre el materialismo histrico, basado en
las doctrinas hegelianas, v. 17.APELT, Epochen der Geschichte der Menschheit, 1845, 13ucmcE, Geschichte der Zivilisation in
England, 1857. ROCHOLL, Die Philosophieder Geschichte, I,
1878; II, 1892. HINNEBERG, Die philosophischen Grundlagen der
Ceschichtswisserisehaft, tesis doct. Halle, 1888. TNNIES, Neue
re Philosophie der Geschichte: Hegel, Marx, Comte, en Arch.
f. Gesch. d. Philos., VII, pgs. 486 ss. BARTH, Philosophie der
Geschichte als Soziologie, 1897 (2.a ed. 1915). (Rec. L1EBERT,
Aus der Geschichtsphilosophie der Gegenwart, en Kant-Studien,
pgs. 329 ss..) LAwRcnv, Historische Briefe, 1870. RicKERT, Geschichtsphilosophie, en Festschr. f. K. Fischer, Die
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(Rec. FRISCHEISEN-KHLER, en Philos. Wschschr., 8 pgs. 394 siguientes.) SPRANGER, Die Grundlagen der Geschichtswissens
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Beharrun,,c7 una' Vernderung als geschichtliche Krfte, en
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chichte, en Berg-stadt, 8,-380. NATORP, Die Weitalter des Geis
tes, 1918. SCHRIDDE, Der Aufstieg des ewig Deutseheq,
446
R. STAMMLER
II.El progreso.
178.Qu, ES EL PROGRESO.
El reducir la investigacin de la Historia a una isuprema ley no
pasa de ser una posibilidad formal de sujetar a una'pauta un' darla de juicio la multiplicidad de la realidad histrica:enfocndola
desde el punto de vista del ideal social. Pero es que no cabe llegar
a alguna conclusin sobre el curso efectivo de las aspiraciones y de
los hechos humanos en la sucesin de los tiempos, para ver si' la
humanidad se rige realmente por esa ley suprema y la sigue
fundamentalmente? Cabe esperar en este respecto un constante
progreso o una decadencia incesante o ha de creerse que la humanidad, en general, se ha estacionado, salvo pequeas fluctuaciones? (1)
Antes de entrar en este problema, tantas veces planteado, hay
que empezar por saber .de un modo claro qu es lo que debemos
entender por progreso de la humanidad, para luego ( 179) exami
nar hasta qu punto se puede confiar en su realizacin.
Cuando la investigacin se limita a puntos concretos y'determinados no es difcil contestar en cada caso,a esa cuestin, al menos
en lo que se refiere a la historia de los tiempos que nos son conocidos., Basta medir el estado tcnico de los tiempos anteriores con el
de los que vienen despus, juzgndolos comparativamente segn la_ idoneidad de los medios descubiectos y empleados para la conse
, dUcin de los fines que les son comunes (2). Peto . el concepto delprogreso de la humanidad, en general, no se puede obtener sin
ms que sumar las perfecciones tcnicas alcanzadas respecto de
algo sunerior. alzo distinto a una intensificacin
447
de la posibilidad de goces y satisfacciones materiales. Su esencia

consiste en perfeccionar el espritu humano en el sentido de lo -
justo.
Todas las consideraciones sobre el progreso humano entraan
forzosamente ese sentido. No se trata de descubrir nada materialmente nuevo, ni de proclamar ningn postulado moral. En este
punto la misin dla teora se reduce tambin a esclarecer crticamente el contenido de las nociones existentes.
El peligro de desviarse de esta mira y perderse entre vanos t-'
picos es muchas veces inminente en la investigacin a que nos referimos. As es corriente hablar- de evolucin, contentndose con
esta simple- palabra, en la que se cree condensado el principio del
progreso (3).
La palabra evolucin puede significar dos cosas: 1. La gne
sis de algo; as se habla, por ejemplo, de la evolucin del Imperio
romano, del Derecho hipotecario moderno, del comercio ingls.
2. La adaptacin a un fin. La primera acepcin se refiere slo a
la sucesin de deterininados cambios en el tiempo, mientras que la
segunda concibe esos cambios como en una lnea ascensional. Y a
sta es a la que dice relacin el pfoblema del progreso histrico,
que abarca la totalidad de la historia humana en el sentido indicado ( 177).
Con remitirse a la evolucirz histrica no se hace, pues, ms
que plantear el problema de, que precisamente se trata, pero no.
darle s olucin. Para ello, para saber en qu consiste el verdadero
,
(3) SPENCER, Die Prinzipien der Sociologie, 1876. El mismo. 1, nleitung in - das Studium der.- Sozilogie, 1875. BSSE,
I fez bort Spencers Philosophie der Geschichte, tesis doctoral,
17aliC 1894. Ht.ssr., op. ciz. ( 35 n 8Y.,SALVADORI, LErrca evo;
luzionsta.Sd fmoralediHbtSpnc,
(1) KANT, Der Streit der Fakultdten in drei Absclinitten,
1798; Zweiter Abschnill, _Der .Slreit der philosophischen Fa
kultat mit der juristischen. ERNEUTE "FRAGE, Ob das metzschliche Geschlechl im 'bestndigen Fortschreiten zum Besseren
set. NIENZER, Kants Lehren von der Erdwickluzzg zfi 'Natar and
,Geschichte, 1911. KULLMANN, Immanuel Kant, Worin besteht
das Fortschreiten zum Besseren im 'Menscheng -eschlecht? Ein
bisher ungedruckter unbekantzter Aufsatz Kants, 1914.,
(2) MiTscHERLIcx, Der wirtschaftliche Fortsehritt, 1910.
DEL VficcHio, Der Fortschritt im Pecht, en'Arch. f. Rechtsphi
ls, VI, 3. Hft., 1913. WONDT, op. Cit. ( 9 n. 3), pgs. 483 ss.
Turn, 1903 (Rec. DEL VECCHIO, en Riv. ital. di Sociologa, VI,

fase. V) WIESE, op, cit. ( 35,n. 1). UBERWEG, IV, pgs. 573 siguientes, esp. pg . 578. -VORLNDER, II, 68.WEISEGRN, Die
Entzeiicklungsgesetze der illenscheit, 1888. GOLDSCHEID, Entu, icklungswertth eob le , -Entwicklungskon omie, j'llenschenao nomie, 1908. LISZT, en Zeitschr. f. Strafr. wiss., 26, pgs. 553 siguientes. ASLANIAN, Les prncipes de l evolutIon sociale (2.a edicin, Pars, 1902)2 MLLR LYER, Die Erztwicklungsstufen der
Menschheit. Eine Gesellschaftslehre in Uberblicken und Einzeldarstelliinaen. 1910 S. SALomN,, op. cit. ( 18 n. 13), pgs. 65
siguientes.
448
R. STAMMLER
concepto del progreso en la Historia, hay que remontarse al

pensamiento fundamental, que permite reducir a una unidad de
juicio todo el acaecer histrico, para ver luego hasta qu punto los
acontecimientos concretos se adaptan a ese punto de mira general
y condicionante.
El pensamiento central capaz de reducir a unidad toda la Historia es la idea de la comunidad pura. Su acatamiento, cada vez
ms firme, es, por tanto, el que hace posible la existencia de un
verdadero progreso de la humanidad.
Para esto nada puede servir, como se' comprende, el programa
de un partido ( 174). Ni se debe caer tampoco en el error de
creer que erfin ltimo de la. Historia consiste en la equiparacin
material de los individuos. Insistimos, otra vez ms, en que no son
la misma cosa la igualdac:Ly la justicia ( 171; cfr. 93, 30).
Mira de la justicia es aplicar la pauta de lo justo a la vida social del hombre ( 91). El progreso de la humanidad slo puede,
pues, consistir en que la pureza de voluntad se establezca y se
manifieste cada vez ms - y de modo ms seguro. As como el verdadero progreso del hombre no puede estar ms que en la verdad y
en la justicia, el progreso dela sociedad humana nicamente se
realiza cuando la marcha concreta de la Historia se desenvuelve
conscientemente al tenor de la idea de la comunidad pura.
179.EL TRIUNFO DE LO JUSTO.
Cuestin diversa de la de ver en qu consiste el verdadero con
cepto del progreso de la humanidad es la que surge a continacin, a saber: qu seguridad hay de que la realidad se ha de ajustar en efecto a esa nocin?
La primera condicin que sirve de base al progreso es la existencia de un estado de Derecho en toda sociedad. El carcter jurdico de la voluntad que rige las relaciones sociales es factor condicionante y garanta de que la sociedad s ha de acomodar a su ley
suprema ( 107). Un rgimen simplemente convencional de convivencia no basta y el poder arbitrario es incompatible con esa aspiracin; ambos se hallan condenados a no salir de los lmites de los
caprichos meramente subjetivos, y no se prestan para implantar
una ordenacin objetivamente permanente, sin la cual no cabe
realizar el concepto del progreso.
449
Y tngase presente que se ha de abarcar, desde este punto de

vista, la totalidad de la existencia humana. No basta comparar entre si una serie de rdenes jurdicos aislados. Estos se ...debern
articular a su vez bajo el concepto del Derecho que
present la caracterstica de la infinitud y se plantea como problema dondequiera
que se reuna un grupo de hombres ( 138).
Esta posibilidad - de implantar dondequiera el concepto del Derecho ha hecho nacer la esperanza de una paz perpetua (1). Pero
desde luego se comprende que aun cuando la nocin del Derecho
se llegue a implantar universalmente no se podr asegurar jams en
absoluto un estado efectivo de paz material. De esto no es capaz
por s solo el Derecho, en cuanto simple modalidad de la voluntad
humana. El orden jurdico entraa, por el contrario, la nocin de
la posible antijuridicidad ( 111). Y dada la , condicionalidad de la
existencia humana, esta posibilidad no podr llegar a desterrarse
nunca; siempre habr acciones y aspiraciones antijurdicos. En
casos tales, el Derecho, que no las tolera, intentar imponerse.
Pero para su realizacin necesitar siempre, por mucho que el concepto del Derecho se extienda, la cooperacin del poder ( 70).
An suponiendo que, se lograse llevar a efecto el plan de un De(1) La cuestin se plante en Alemania durante la guerra de
los treinta arios. Cfr. tambin LEIBNIZ, 114ars Christianissimus,
1863, trad. de - Hitter (Reclam ed.). El Abb SAINT-PIERRE, n su
Projet de la Pdix perpetuelle, 1712, di forma fija a esta aspiracin. En el siglo XVIII se puso muchas veces de relieve, sobre todo
en el opsculo de KANT sobre la paz perpetua (1795), y vuelve a
ser de actualidad en los tiempos modernos (cfr. 138 n. 6). LUWD.
STEIN, Das Ideal des ewigen Friedens und die soziale Frage, 1896. STEINBACH, Zur Friedensbewegung, 1892. DEL VEC,CHIO,
fenomeno della guerra e l' idea della pace (2.a ed.,
1911). VORLNDER, Immanuel Kants Zum ewigen Frieden Mit
Erganzungen aus Kants brigen Schriften und einer ausfuhrlichen Einleitung ber die Entwicklung des Friedensg -edankens\ (2a ed., 1919). NATORP, Krieg und Friede. Drei Reden,
1915. PRUTZ, Die Fredensidee, ihr Ursprung anfnglicher Sinn
und allrnhlicher Wandel, 1917. STAMMLER, Recht und Macht
( 70 n. 1), 15gs. 20 ss. STURM, Das Recht auf Frieden. EL MISMO, Das K
- Aiegs -recht, dds Recht des Krieges und das Recht
der Vlket auf Frieden, 1919. GOEDECKEMEYER, Die Idee vom
ewigen Frieden, 1920. KRAUSE ( 15 n. 16), Entwurf eines euro-.
paischen Staatenbundes (1914), nueva ed., con intr. por REICHEL, 1920.
450
R. STAMMLER
recho universal concreto ( 138) y que ste se impusiera mediante

el poder, no quedara garantizado con ello, sin ms, el progreso
del gnro humano. Cabe perfectamente que una Liga de Naciones, por ej., organizada positivamente, administre y aplique un Derecho injusto. El mero hecho de que un estado social se ajuste al
concepto del Derecho no basta Para asegurar que se halla tam
bin orientado en el sentido de la idea de la justicia (2). Podemos confiar en que esta ltima se ha de realizar constantemente en
el curso de la historia?
No cabe contestar a esta pregunta con una afirmacin stscepti
ble de demostracin cientfica. Se dividen el campo el optimismo
y el pesimismo, con sus opuestas conjeturas. El primero es la fe
en el triunfo de lo justo en la historia; el segundo, lo contrario. Y
hay tambin quienes afirman que la historia es una serie constante
de avances y retrocesos, y que, en ltimo resultado, las cosas no
cambian.
Pero no hay razn ninguna para dudar de que la humanidad se
mueva fundamentalmente en un sentido ascensional hacia lo justo,
_consolidndose esto de un modo cada vez ms firme. Todas las observaciones nos demuestran que la tendencia hacia lo justo se pre
senta en todas partes como un rasgo generala i\lo hay quien no
quiera justificarse ante s mismo, ni se-esfuerce por acallar la voz
interior de la conciencia, por purificarse ante los propios pensa
mientos que Je acusan y le inculpan ( 88). Y no habr un solo hombre a quien no preocupe, el tener razn frente a los dems y haber
procedido siempre de modo fundamentalmente legtimo. Y aun
cuando en realidad slo finja proceder as, no har ms que inchliarse ante el principio de lo objetivainente iusto como punto de
mira de la conducta - humana.
La Presuncin habla, pues, en favor de una tendencia general
hacia lo justo. No necesitamos fijarnos en los hechos concretos de
una detexminada persona o en Ciertos acontecimientos concretos de
(2) 'Cfr. 48, 5.: La guerra, una institucin jurdica, 71: Derecho impotente. 81: Derecho y Justicia. 94: Cundo un De, recho es justo.Fintscx, Deutschlands Schicksal. Staat, Volk
und Menschheit im Lihte einer ethischen Geschichtsansicht,

1920 (cfr. 180 n. 3). ALTHAUS, Die ltztren Dinge, Studien d.
Apol. Sem. in Wernigerode, 9, Hft., 1922, pgs 86 ss.
451
la historia: esa tendencia alienta como impulso preeminente en la

totalidad de la vida humana.
Pero un verdadero y seguro progreso slo pude existir en la
voluntad constante e inconmovible de alcanzar una absoluta pure
za de pensamientos. Es necesario que el hombre se entregue sin
reservas a lo justo.
Y nuevamente nos encontramos, aqu en grande y respecto de
la unidad de la historia, con que la ciencia no puede hacer ms que
mostrarnos la posibilidad de lo justo, pero sin que ella pueda demostrar que se deba seguir ese camino. La consagracin a lo
justo y el modo de lograrla no es ya misin de la ciencia; es un
nuevo problema que slo pued resolver el sentimiento religioso.
Esto nos lleva a otros horizontes, con cuyo examen pondremos
fin a nuestra obra.
180.EL ANHELO DE PERFECCIN.
La misin de la religin en la vida social no se reduce a ser la
doctrina del amor que nos ensea la realizacin de lo objetivamente justo en una determinada sociedad (1). La religin es algo
ms que un simple medio auxiliar de la justicia en las relaciones entre los hombres. Tiene una propia y peculiar misin que exige , un
detenido examen de sus relaciones con la Filosofa del Derecho,
como el fundamento de toda ciencia social.
Hay que evitar el caer en dos faltas o errores. Hay quienes
pretenden derivar d la 'religin todas las normas que han de r-,
gir la existencia social, negando la funcin propia e independiente
slo admide la Filosofa del Derecho. Otros, por el contrario,
a
un
lado
n
absoluto
el
problema
de
ten una teora social, dejando .
'
la religin.
1. La religin se refiere por su peculiar esencia al hombre
en
aislado. Se ocupa en sus relaciones.con lo perfecto y lo santo,
sus relaciones de comunidad o disparidad, con Dios. La vida so
cial, en cambio, se , reduce a una vinculacin de los fines concretos
,de la
de diversos hombres y atecta a una modalidad especifica
voluntad, a la voluntad vinculatoria, a la que hay que aplicar la
pauta de lo fundamentalmenhe justo. Limitndonos, pues, a pen(1)
Sobre la Justicia y el amor, v. ' 93, 20
452
R. STAMMLER
sar exclusivamente en nuestra vida religiosa, no llegaremos jams a la nocin de la existencia social (2),
Y el concepto de la vida social es necesario. Va ya implcito
inevitablemente en el hecho de que varios hombres coexistan. En
estas circunstancias no podemos menos de ponr en relacin sus
fines y los medios puestos para alcanzarlos. De tro modo no llegaramos alas ltimas consecuencias del problema ( 34). Y as surge
como inexcusable el concepto de la voluntad vinculatoria (
31).
Alguna vez se dice que el hombre podra y debera obrar movido por el amor, sin necesidad de organizacin alguna. Se quiere
decir, interpretndolo racionalmente, que el hombre debiera practicar amor al - prjimo por libre acatamiento de los prec s
eptos religioos, sin la presin ni la coaccin de los dems hombres y hasta sin
sujecin , a normas ni artculos tcnicamente formulados. Pero
siempre que un hombre presta ayuda a un semejante movido por un
sentimiento de amor ( 93, 20) nos encontramos ante la modalidad
peculiarl de la voluntad social o vinculatria.
No podemos sustraernos, pues, en modo alguno a esta nocin, y
(2) As ha ocurrido que algunos radicales reformadores que

han queridp construir sus doctrinas sobre ciertos principios religio
sos, lo que han hecho ha sido trastrocar stos para que sirviesen de
base a sus aspiraciones. Tal SAINT-SIMON, Le nouveau christianisme, 1825. WEITLING, Das Evang-elium eines armen Sn(kis, 1845. El primero se apoya en el principio de que los hombres
se deben considerar como hermanos; pero el cristianismo no ha negado nunca que el amor 'lea el cumplimiento de la ley ( 93 n. 5).
Lo nico nuevo, en SAINT -SIMON era el sostener que la religin
cristiana se deba limitar a predicar el amor fraternal entre los
hombres. En cambio, el comunista WEITLING interpreta las palabras
de Jess viendo en ellas siempre la tendencia a mejorar la sociedad, y esto no como una simple consecuencia, sino como el supreino
pensamiento de la doctrina cristiana. Le ocurra lo que a tantos
otros, que ven nica y exclusivamente las instituciones y las relaciones sociales concretas. Tal tambin GUYQT
et LACROIX, Etudes sur les doctrines sociales da christianisme,
Pars, 1873. No
se ve qe las mximas del Sermn de la Montaa no son normas
articuladas, sino lneas directivas del pensamiento.
Bien se nos
dice quemo debemos tomar jams ningn bien concreto y relativo
como mira suprema, y esto deba pitecavernos contra el peligro de
elevar otras' aspiraciones tambin relativas, como son, v, gr., los
goces materiales de la vida, a ese puesto supremo,
vez del
punto de mira de la perfeccin (S. Mat., cap. 5, en
v. 48). -
TRATADO DE FILOSOFA
DEL DERECHO
453
por ello tenemos el deber deponer en claro su esencia peculiar y analizar crticamente la ley fundamental de la voluntad social justa,
determinante de toda vinculacin .(3).
2. La ciencia de la vida social tiende a reducir a unidad las
aspiraciones todas vinculadas, y su mira es la armona intrnseca de
estas aspiraciones. Aparece al lado de la ciencia de la naturaleza,
que a su vez es la concepcin armnica de cuantos fenmenos acaecen en el tiempo y en el espacio. Comn a ambas es la tendencia a
la unidad. Pero a pesar de aspirar firmemente ala unidad, tanto
una como otra siguen caminos diversos. La investigacin persigue
en cada uno de los dos cupos el porqu de las cosas; esa expre.
sin contiene, sin embargo, los dos sentidos del porqu y el para
qu ( 25). El anhelo de perfeccin, de armona suprema, que
es la raz primera de toda ciencia, no puede satisfacerlo la investigacin limitndose a uno solo de los dos campos (4).
Ninguna de esas dos ciencias puede colmar de por s, indepen(3) Cfr, 13 n. 9 s.Hay que mencionar a este propsito el
socialismo cristiano ingls, representado por MAURICE, KINGSLEY y
LUDLOW. V. sobre este movimiento BRENTANO, en Schmollers
Jahrb.,- VII, pgs 737 ss.Torrr, Der radikale deutscize Sozalismas. und die christliche Gesellschaft (2.a ed., 1878). STAMMLER,
Sozialismus und Christentum ( 15 n. 13), pgs. 88 s.En estos
ltimos tiempos se ha desarrollado un llamado movimiento religioso-social. V. sobre esto HoLL, Luthers Anschauunb - i2ber das
Evang-elium, Krieg und Aafgabe der Kirche im hLichte des
Weltkrieges, Flugschriften des deutschen Evangelischen Gemeindetages, nm. 7, pgs. 14 ss. ALTHAUS, Religiser Sozialismus. Grundfragen der christlichen Sozialethik, 1921.Es interesante, adems, el libro de HIRSCH sobre Die Reich-Gottes-Begriffe des neuren europdischen Denken.s. Ein Versuch sur
Geschichte der. Staats- und Gesellschaftsphilosophie, 1921
(cfr. 179 n. 2). El autor dice proponerse como fin el anlisis histrico de los ideales ticorreligiosos de comunidad que informan las
tpicas concepciones del Estado' y la sociedad en los pensadores
modernos. Su concepcin coincide, en lo fundamental, con la doctrina aqu expuesta. La nocin del reino de Dios significa para l lo
mismo que la-idea de la comunidad pura, tal como se traduce en
el amor al:prjimo inspirado por la fe en Dios.
(4) La limitacin de la concepcin materialista, que ya en la
doctrina social no conduce' ms que a contradicciones e' inconsecuencias, se manifiesta del mismo modo y culmina en lo que se refiere al problema 'religioso. Cfr. 58 n. 2 s.
R. STAMMLER
454
de las inyestigaciones humanas. Todo

la
ntemente, t otalidad medio es siempre una causa que el
medio, y el
fin supone un No cabe, pues, Prescindir- en absoluto del problehombre
ma de la elige.
causalidad. Y si, por el contrario, alguiem por imposicin
de la divisin del trabajo o por exigencia de suS15Vincipios
ciones esenciacausales
a observar las trannsfrma
limitarse
la v oluntad de
les, .pretendiese
de los fenmenos, cmo podra investigar si
voluntad hude la volunta
pues bien, la nocin metdica
a plantea
la verda?;
gar
mana
inmediatamente el problema de su posibilidad y de la
legitimidad de su contenido (5).

ddos de la ciencia slo
inS, cada uno de esos dos campos deslindados
puede llevarnos en el fondo a resultados imperfectos. Ninguna
por exacta que sea, puede resolver
todos los . estu,
,
vestiga cin de la naturaleza,
el enigma del de dnde y adnde del hombre;
y
ley ltima que rige
dios cientficos precisos y minuciosos sobre la ustiosa exclamacin
enmudecen ante la ang
y
los medios
y qul
los
del fines
para
que sale de, nuestros labios ante las desventur
queasen
los dolores humanos y tambin ante los goces injustos. El
percasos tales uo se halle animado de la confianza en el ideal de
que rige la marcha y la orientacin del mundo con iracin
arregloa
feccin
no podr satisfacer jams su asp
a los dictados divinos,
de su vida y de su ser (6).
lograr una perfecta armona
c'ompleta separa
(5) Si no fuese as se podra hablar dePero
una fuera de las meras
social y el religioso.
cin del problemamaterialismo (n. 4); no hay qaien haya sostenidoe
afirmacioneseso
delde modo que merezca ser tomado cientficament
'seriamente
que
en consideracin. Del materialismo proceden los programas
en
es negocio privado. Cfr.. tambi soe nli_lestrala doctrina
- u e la religin
se proclamo
rubre
esto 161. Y asimismo es super1iLial, lo d
nte
del texto, pensar, como .a veces se hace Vulgarme,
que
la
dos
direcciones
poltica. Estas
nada quea modo
vea de dos ,f actores independientes,
gin n otiene
no sonr con l
de
nuestro
t espritu
absolutamente
delimitados y con existencia propia; cada uno de los
dos caminos lleva necesariamente al otro, desenvlviendo cmo se
debe los pensamientos, y la politica se halla en una relacino de subordinacin respecto de la religin como el anhelo de perfeccin
suma.La corriente doctrinal indicada en 15 n. 21 sostiene
lo
Die Mi-'
1893
95.
contrario de' esa opinin vulgar. V., adems,
NATHAstus,
der sozialen Ffage,
,
Kirchenpolitik,Sozia-Kirch
EBEI.LING,
tarbei
Una exposicin especial es la de
Bibel,'1899.
Licthe der
1905
lis ( 6) Staatspolitik Der Wille - zar hheren Einheit ,
(6)
FROEHLICH,
455
O es que quiere entregarse como un simple objeto a merced

de poderes limitados y dejarse arrastrar por unos y odias sin intentar regirse y dominarse? Pero ya la primera parte de esa afirmacin contiene una contradiccin lgica al identificar la voluntad
con la simple gnefis. Y en realidad nadie puede renunciar a proponerse fines y aspiraciones, sean cuales fueren (7).
No hay ninguna ciencia del conocer ni del aspirar que pueda
salvar al hombre de este dilema. La simple frmula de puedes,
luego debes, o la frmula inversa, no basta para resolver, la duda;
en realidad, no hace ms que repetir la torturadora pregunta sin
contestarla.
Si la historia ha hecho, pues, que el hombre tome por punto de
partida cientfico la materia de su existencia, pero ponindole
por misin el ajustar a una ley suprema el contenido de su voluntad, en su vida interior y en la vida social jurdicamente regulada
no podr contentarse con sto si sabe reflexionar seria y consecuentemente.
Cuanto ms nos esforcemos por liberarnos de todas las tradiciones y las creencias en una revelacin histrica, ms firme ser
nuestra conviccin de que jams se podr matar en absoluto la raz
t religiosa, concibiendo la religin como el sentimiento por el que
el hombre se entrega a lb que un destino perfecto ha;dispuesto sobre l. Slo la religin es capaz de ofrecernos, mediante lb debida
y peculiar reflexin, la incondicional armona que hemos salido a
conquistar (8).
Este anhelo de perfeccin lo enciende tambin en nuestro espritu la Filosofa del Derecho. Y con ello queda cumplida su
misin.
JOERGES, en Kant-Studietz, 13, pgs. 337 ss. SCHOLZ, Paul
Deussen, en Kant-Studien, 24, pgs., 312 ss.
(Rec.
(7) Cfr. 26, ns. 2 y 86.

( 15 n. 8), Crt. de la razn pura (2.a ed;); pgi(8) KANT
z", ,
I
O
pgs. 233 ss.
razon
nas ziso9 ss.;
t
A- 1-

Stammler. Ttratado de Filosofía Del Derecho

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TRATADO

FILOSOFIA DEL DERECHO

Traduccin de la segunda edicin alemana

AUTORES ESPAOLES Y EXTRANJEROS

TALLERES TIPOGRAFICOS DE LA <EDITORIAL RELIS (S. A.)

nerse en contacto con estas doctrinas a la vez que se

determina sus acciones todas, aunque hasta entonces no

efecto, ofrecen ciertas dificultades. La bibliografa sobre

las materias tratadas.

pues, el contribirir a la consecucin de la libertad de es-

en toda nuestra existencia social. Y ms de una triste-

cho, en vez de dejarse extraviar por mximas falaces.

de la prctica. Son, por el contrario, aquellas doctrinas

I. .Misin de la Filosofa del Derecho

11.Objeto de la Filosofa del Derecho

Ill.Mtodo de la Filosofa del Derecho

IV.Importaricia de l2 Filosofa del Derecho

lk-zIlistoria de la Filosofa del Derecho

10.La teora del Derecho en los griegos..

12.La teora del Estado en la Edad Media.

1ILa ciencia de los fines

EL CONCEPTO DEL' DERECHO

Determinacin del concepto del De63

31.Fundamental divisin de la voluntad

1ILa voluntad vinculatoria

11. Anlisis critico del concepto - del Derecho

1.Las _reg:las convencionaVes

SECCIN SEGUNDA-.La voluntad

.1.El mundo de los fines

11.El creador de la materia privativa del Derecho

ConminacioneS de violencia.... . . .... . ...

46. Concepto de la inviola

6 0.Fepmenos sociales negativos ... . .

Los Orgenes del Derecho

1.Los fundamentos a que responden las trans.

GNESIS DEL DERECHO

49.El concepto del. Derecho y el Derecho positivo ...

Esquema de la gnesis del Derecho ....... ...

59 .Clasificacin de los fenmenos sociales

1 La materia concreta positiva de

11. Los fenmenos econmicos

El Derecho positivo. ..... ....... .

55. La materia de la vida social ..

IILa voluntad -inviolablemente vinculatoria

Economa y Derecho .. . .......

61. Primeras manifestaciones del Derecho ... . : . ..

11.Las fuentes del Derecho

64.Derecho jurdicamente predeterminado ..

vigencia del Derecho

LA IDEA DEL DERECHO

79.-La nocin de lo justo

11.- Voluntad pura

1.-El problema psicolgico jurdico

74.-Psicologa social descriptiva

ley suprema de la voluntad......... 209

11.-Aplicacin de la psicologa al Derecho

pureza interior........... ........

SECCIN TERCERA, La justicia

L-El ideal social 91. - Derecho y justicia...

93,-Otras condiciones divergentes de la idea del Derecho

104.-La guerra de todos contra todos.

II -Lanecesidad de la comunidad jurdica

LA TCNICA DEL DERECHO