DETERMINACION

JUDICIAL DE LA PENA

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

1.

INTRODUCCIN

En nuestro pas se adoptado un sistema legal de determinacin de la

pena de tipo intermedio o eclctico. Esto es, el legislador solo seala el
mnimo y el mximo de pena que corresponde a cada delito. Con ello se
deja al juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de
individualizar, en su caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo
cual se har en coherencia con los principios de legalidad, lesividad,
culpabilidad y proporcionalidad (artculos II, IV, V, VI, VIII del ttulo
preliminar del cdigo penal), bajo la estricta observancia del deber
constitucional de fundamentacin de las resoluciones judiciales.
En ese sentido, podemos manifestar que, las disposiciones legales que
integran nuestro Cdigo Penal vigente expresan la potestad punitiva del
Estado al sealar la consecuencia jurdica que se le impondr a quien
vulnere o infrinja determinada norma penal.
La implantacin del nuevo Sistema de Tercios, teniendo como principal
expositor al doctor Pedro Saldarriaga; nos motiva a desarrollar una
mayor investigacin pues este sistema es de reciente data, cuya
influencia principal es la legislacin colombiana y quizs incurriendo en
un error, teniendo influencia de la legislacin espaola en algunos
rasgos, que hacen confusa y falta de unanimidad en la interpretacin de
estas modificaciones.
Resultan importantes las palabras de Juan Bustos Ramrez al sealar que
El eje de derecho penal y procesal radica en la pena; lo dems slo son
los presupuestos de ella. Lo que en definitiva va a afectar directa y
concretamente al ciudadano es la pena que se le va a aplicar y, por
tanto,
necesariamente dentro del proceso tiene que drsele la
significacin e importancia que merece.
Siendo as, la imposicin de una pena no debe comprenderse como un
proceso mecnico, sino como un proceso en el cual se han valorado
diversos criterios que buscan cumplir con los fines de la pena,
salvaguardando las garantas del sancionado.

2.

CONSIDERACIONES GENERALES

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1

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JUDICIAL DE LA PENA

Considerando que la facultad de impartir justicia a nombre del Estado le

pertenece exclusivamente al Magistrado; es necesario preguntarnos qu
criterios emplea para determinar el tipo de pena que impondr a quien
infrinja la norma jurdica penal. Al respecto, Prado Saldarriaga seala
que La determinacin de la pena o de cualquier otra clase de sancin
penal- requiere, por tanto, de un marco regulador bsico, el cual se
edifica en base a un conjunto de principios rectores o polticas de
gestin, que orientan las decisiones del legislador o del juez hacia la
configuracin legal o la aplicacin procesal de penas justas y racionales.
Se trata, pues, de principios reguladores de las decisiones de
criminalizacin primaria o secundaria en lo que corresponde a las
consecuencias jurdicas del delito sean estas penas, medidas de
seguridad o consecuencias accesorias. 1
El Magistrado, en consecuencia, se encuentra vinculado a lo expresado
por el legislador impidiendo la intervencin de sus propias valoraciones
o criterios.
La determinacin judicial de la pena deber respetar determinados
principios que salvaguardan las garantas del sentenciado y la finalidad
preventiva especial de la pena, para lograr con su finalidad: la
imposicin de una pena justa y proporcional que contribuya a la
resocializacin, reeducacin y rehabilitacin del sentenciado.
Asimismo, debemos advertir que en la doctrina se reconoce diversos
estadios a travs de los cuales se realiza la individualizacin de la pena.
La doctrina mayoritaria ha optado por sealar que existen tres estadios:
etapa legal, etapa judicial y etapa administrativa o ejecutiva.

Determinacin Legal: Empieza por el legislador con la fijacin de

un marco penal de ndole genrico, perteneciente a cada delito.

Determinacin Judicial: Es la que realiza el juez al momento de

aplicar la pena. Se caracteriza por la eleccin de la clase de pena. A este
proceso se llama determinacin cualitativa la cual puede ser privativa
de la libertad, multa, jornadas de trabajo comunitario, etc. Luego
vendra la determinacin cuantitativa que consiste en establecer el
quantum de la pena, es decir en qu tiempo debe el sujeto
cumplir su condena.
1

.PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Determinacin judicial de la pena y Acuerdos

plenarios. Lima - Per: IDEMSA, 2010. P. 121.

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2

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JUDICIAL DE LA PENA

Determinacin Ejecutiva: Propia del campo administrativo

(INPE), y es derivada de la determinacin judicial. La figura del juez
asume un rol de vigilancia sobre el cumplimiento de la determinacin
concretada en la sentencia. 2
2.1. Concepto
El proceso de determinacin de la pena asumido por nuestro cdigo
penal constituye un proceso complejo que se lleva a cabo tanto en el
plano legislativo como judicial. En primer lugar, el legislador precisa la
clase de pena que el juez puede imponer por el hecho cometido, as
como el parmetro mximo o mnimo (marco penal abstracto), dentro
del cual el juez penal podr determinar la pena concreta.
Hay que precisar, sin embargo, que el juez no realiza de forma
autnoma la individualizacin de la pena a partir del marco penal
abstracto. El legislador penal ofrece adicionalmente ciertos criterios
generales que concretan parcialmente el marco legal abstracto (marco
abstracto-concreto). Por un lado el legislador prev un conjunto de
circunstancias que modifican la responsabilidad penal, aumentando o
reduciendo el marco penal inicialmente previsto y, por el otro, establece
las reglas que deben seguirse para determinar el marco penal abstracto
en caso de concurso de delitos.
Con el marco penal resultante de aplicar eventualmente las reglas
anteriores, el juez se encarga de fijar la pena concreta a imponer al
autor, en funcin de ciertas circunstancias especificas previstas en la
ley3.
El rgano jurisdiccional, en una sentencia penal emite hasta tres juicios
importante. En un primer momento se pronuncia sobre la tipicidad de la
conducta atribuida al procesado (juicio de subsuncin) el hecho en la
ley. Luego a la luz de la evidencia existente decide sobre la culpabilidad
o la inocencia de ste ( declaracin de certeza) y finalmente si se
declar la responsabilidad penal deber definir la calidad e intensidad de
las consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al autor o participe
de la infraccin penal cometida (individualizacin de la pena)
2

.PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal, Parte General- pg. 626-629

GARCA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial GRIJLEY,

Lima-Per, 2012, pg. 680-681

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3

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La determinacin judicial de la pena tiene relacin con esta ltima

decisin judicial. Su funcin por lo tanto es identificar y mediar las
dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurdicas
que corresponde aplicar al autor o participe de un delito. Se trata por lo
tanto de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de
sanciones penales.
El en siguiente ejemplo podemos esquematizar esta actividad judicial.
Se trata de un caso de autoaborto que conforme al articulo 114 del
cdigo penal, puede ser reprimido con con pena privativa de la libertad
no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Para determinar la pena
aplicable a la autora culpable del delito el juez deber examinar y
decidir sobre varios aspectos:
a)
Primero, si aplica una pena privativa de la libertad o una pena de
prestacin de servicios a la comunidad.
Segundo la extensin que tendr la sancin elegida sea como
tiempo de privacin de la libertad o como nmero de jornadas de
servicios comunitarios por cumplir.
b)

c)
Finalmente deber concretizar si la pena privativa de la libertad se
cumplir de modo efectivo o si cabe la suspensin condicional de su
ejecucin, o en su defecto sealar el lugar y la modalidad del
cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados.
Ahora bien para considerar y justificar el resultado correspondiente a
cada una de estas decisiones el Juez tendr que apreciar los distintos
factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso.
Entonces resumiendo podemos precisar que la determinacin judicial de
la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decidir y
justificar el tipo, la extensin y en determinadas circunstancias la
modalidad de ejecucin de la pena que resulta aplicable.
Garca Cavero, seala este proceso no est desprovisto de ciertas
lneas de orientacin legalmente previstas, de manera que no puede
considerarse una orientacin propia de la discrecionalidad judicial. La
individualizacin de la pena est sometida al principio constitucional de
proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de

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JUDICIAL DE LA PENA

criterios especficos establecidos en el cdigo penal que el juez penal

debe observar de manera especial 4
3.

ETAPAS DE LA DETERMINACIN DE LA PENA

La determinacin judicial de la pena es un procedimiento a travs del

cual existen dos etapas muy diferenciadas, ambas se complementan
pero tienen presupuestos diferentes.
3.1- IDENTIFICACIN DE LA PENA BSICA: El juzgador debe
acudir al dispositivo legal prescrito en el cdigo penal con la finalidad de
detectar cules son los lmites punitivos fijados por el legislador para
cada delito. Este solo determina el tipo de pena.
3.2- INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA CONCRETA: aqu se
analiza y valora las caractersticas del delito y del sentenciado tendr en
cuenta el Art. 45 y 46 para la imposicin de la pena. Para los efectos de
determinacin judicial de la pena, debe tenerse en cuenta adems de
sus condiciones personales, las circunstancias de la comisin del delito,
etc. Ac se aplica el sistema de tercios. 5

4.
RTICULO 45- PRESUPUESTOS
JUSTIFICAR LA PENA.

PARA

FUNDAMENTAR

El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena tiene en

cuenta:
4.1- LAS CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE SUFRIDO EL
AGENTE O EL ABUSO DE SU CARGO, POSICION ECONOMICA,
FORMACIN, PODER, OFICIO, O FUNCION QUE OCUPE EN LA
SOCIEDAD.

GARCA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Editorial GRIJLEY,

Lima-Per, 2012, pg. 709 y 710

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Determinacin judicial de la pena y Acuerdos

plenarios. Lima - Per: IDEMSA, 2010. P. 138
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En este inciso se hacen referencia aquellas privaciones y necesidades

sociales cuya insatisfaccin ocasionan que el ciudadano no se comporte
segn la norma social. La culpabilidad de estas personas en su accionar
ilcito refleja una doble culpabilidad: culpabilidad personal y culpabilidad
social. La primera es analizada en el marco de la teora del delito para
determinar la responsabilidad del sujeto al momento del suceso
delictivo. La culpabilidad social es conocida tambin como la teora de
la co-culpabilidad
social, pues seala que la sociedad tiene
responsabilidad en el accionar del sujeto por no haberle brindado las
oportunidades para que ste se comporte conforme a la norma social,
ya que condiciones como la marginacin social y
su situacin
econmica influyen en el obrar del delincuente.
Nuestro Cdigo Penal vigente en la Exposicin de motivos en su
apartado referente a la Aplicacin de la pena seala que: El proyecto
consagra el importante principio de la co-culpabilidad de la sociedad en
la comisin del delito cuando prescribe que el juzgador deber tener en
cuenta, al momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las
carencias sociales que hubieren afectado al agente (artculo 48). En
esta forma nuestra colectividad estara reconociendo que no brinda
iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con
adecuacin a los intereses generales, aceptando una responsabilidad
parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de
enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la
sociedad. La Comisin Revisora concepta que la culpabilidad a la que
se alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el
delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse segn las
normas de convivencia social.
Del mismo modo, nuestra jurisprudencia ha reconocido y fundamentado
esta teora al sealar que En la determinacin judicial de la pena es
particularmente relevante el principio de co-culpabilidad, segn el cual
debe reconocerse la situacin de marginacin social y econmica del
procesado como un ingrediente de su conducta
Por definicin de la exposicin de motivos del Cdigo Penal, el juzgador
al momento de imponer una pena debe tener en cuenta, la culpabilidad
social, vale decir las carencias sociales que hubieran afectado al
agente, condicin que no es aplicable en el presente caso, debido a que
de la evaluacin personal de ambos acusados, se tiene que se trata de
dos profesionales carentes de estas deficiencias y por el contrario se
encuentran en situacin de ventaja social, lo que en todo caso originara
perjuicio en su evaluacin punitiva contrario sensu del criterio glosado,
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

que puntualmente seala que la culpabilidad a la que se alude (coculpabilidad social) disminuye o desaparece en la misma medida en que
el delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse segn la
norma de convivencia social, como en el caso de los acusados
En el mismo sentido que la jurisprudencia citada, al momento de
determinar judicialmente la pena se debe precisar de qu manera stas
influyeron en la
comisin del delito, es decir, establecer si la
concurrencia de estas carencias sociales fueron determinantes para el
desarrollo del suceso delictivo.
No basta invocar la concurrencia de carencias sociales o culturales sino,
que -en un delito como el trfico ilcito de drogas- el recurrente debe
precisar de qu modo estas influyeron en la comisin del hecho punible
en el caso concreto; que la apremiante necesidad econmica no slo
est acreditada en el presente caso sino que tal circunstancia no genera
efectos atenuantes si se la pondera con la alta gravedad y nocivas
repercusiones del delito incriminado.
4.2- SU CULTURA Y SUS COSTUMBRES
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, en su
vigsima segunda edicin, define el trmino cultura sealando que es
el conjunto de conocimientos que permite a alguien desarrollar su
juicio crtico. En su aplicacin al Derecho nos permitir dilucidar si el
delincuente tena los conocimientos necesarios para determinar la
ilicitud de su obrar.
De otra parte, el referido Diccionario ha definido al trmino costumbre
como Hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por
tradicin o la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a
adquirir fuerza de precepto. En ese sentido, en ciertas ocasiones las
costumbres pueden contravenir lo establecido por el ordenamiento
jurdico, elementos que el
Juez deber tener en consideracin y evaluar al momento de determinar
la pena.
La definicin de este inciso que otorga nuestra jurisprudencia la
encontramos reflejada en la Ejecutoria Suprema R.N. N 2584-2002Amazonas del 02 de abril del ao 2003/4/2003: Se trata de una
persona joven que a la fecha de la comisin del ilcito penal contaba con
menos de 21 aos de edad, por lo que de imponrsele pena privativa de
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libertad efectiva, estando a la realidad de los centros penitenciarios,

resultara casi improbable que se logre su readaptacin a la sociedad;
teniendo en cuenta adems, que ha confesado como ocurrieron los
hechos, versin que resulta coincidente con el relato de la agraviada,
menor de 12 aos y por lo tanto sin capacidad de discernir sobre su
conducta sexual, aunque admite que son enamorados e inclusive
existira promesa de matrimonio, segn se consigna en el atestado
policial, por lo que el sentenciado se halla en la calidad de confeso
sindole aplicable el beneficio de la confesin sincera; que estos hechos
se perpetraron en el distrito de Yambrasbamba, departamento de
Amazonas, regin en la que comnmente las menores se inician
precozmente en las prcticas sexuales, por lo que en el presenta caso y
en aplicacin de los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, la pena de 4 aos
de privacin de libertad suspendida, impuesta por el Colegiado, se halla
arreglada a ley
4.3- LOS INTERESES DE LA VCTIMA, DE SU FAMILIA O DE LAS
PERSONAS QUE DE ELLA DEPENDEN
Para el desarrollo de este inciso, la jurisprudencia y la doctrina no nos ha
entregado un desarrollo analtico exhaustivo: Para la determinacin y
cuantificacin judicial de la pena deben considerarse los intereses de la
vctima, que en este caso la agraviada es una empresa mixta en el delito
de concusin cometido por los acusados funcionarios pblicos; adems
de
evaluarse la naturaleza de accin, los medios subrepticios
empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensin del
dao causado, los mviles lucrativos y fines egostas, la pluralidad de
agentes, su grado de cultura superior, todas como circunstancias
agravantes genricas.
Sin embargo, podemos inferir que en este apartado se hace referencia a
los intereses de la vctima en cuanto a la Reparacin civil, pues la ley
expresa que no slo son los intereses de la vctima sino tambin su
familia y quienes dependan de ella. Bajo este razonamiento, el presente
inciso se encontrara en concordancia con el artculo 93 del CP, a
travs del cual se seala que la reparacin Civil comprende: 1. La
restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La
indemnizacin de los daos y perjuicios. Por tal motivo, desde una
perspectiva material, el pago de la Reparacin Civil restaurara el dao
o perjuicio ocasionado; pues, desde la ptica jurdica, la imposicin de

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la pena y su aplicacin restauraran el desequilibrio ocasionado en el

ordenamiento jurdico con el delito cometido. 6
5.

PRINCIPIOS Y SISTEMA DE TERCIOS

Esta labor no opera arbitrariamente, sino que debe estar orientada por
el conjunto de principios informadores que limitan el ejercicio del jus
puniendi. 7 En especial hay que mencionar el principio de legalidad y al
principio de proporcionalidad.
5.1 El Principio de Legalidad
La exigencia de que el legislador penal establezca un marco penal en
cada delito se desprende, en primer lugar, del principio de legalidad
contemplado en el artculo 2, inciso 24, literal d de la constitucin
poltica. Segn este principio, el tipo penal de la parte especial debe
precisar no slo la conducta delictiva, sino tambin la pena aplicable a
los responsables del delito (mandato de certeza o determinacin).
Al respecto GARCA CAVERO, Percy expresa: No obstante no puede
pretender ser absoluto, sino alcanzar solamente un grado que le
garantice al ciudadano una determinacin previa y objetiva de los
criterios de decisin por parte del legislador que evite la subjetividad o
emotividad de un juicio sometido al influjo de delito cometido. 8 En este
orden de ideas, no se trata de precisar en la ley penal la pena exacta
aplicable al autor de un delito, sino de establecer legalmente un marco
mnimo ,intermedio y mximo para el hecho delictivo previsto en la ley,
el valor de la previsibilidad es sacrificado por el valor de la
individualizacin.
5.2. El Principio de Proporcionalidad
El cumplimiento de la garanta formal de legalidad en la previsin del
marco penal abstracto no agota los criterios que deben informar la labor
de determinacin del legislador penal9. Es necesario que ste tenga en
cuenta el principio de proporcionalidad al fijar el marco penal abstracto.
6

HURTADO POZO, Jos y Vctor PRADO SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal.

Parte General. Tomo II. 4 edicin. Lima-Per: IDEMNSA, 2011. Pp. 334-335.
7
GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., pg. 696.
8
GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., pp. 696-697.
9
GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., pg.697.

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JUDICIAL DE LA PENA

Siguiendo a la doctrina constitucional, la observancia del principio

proporcionalidad implica tener en cuenta los tres juicios que abarcan el
test de razonabilidad o proporcionalidad: El juicio de idoneidad, el juicio
de necesidad y el juicio de proporcionalidad en stricto sensu. Veamos a
continuacin en qu consisten cada uno de ellos.
5.3.El juicio de idoneidad
La gravedad de la pena no puede atender nicamente a la mayor o
menor probabilidad de realizacin de un delito, sino que debe tener en
consideracin otros aspectos ajenos a la pura lgica de las necesidades
punitivas de la sociedad. La proporcionalidad de la pena con la gravedad
del hecho cometido constituye precisamente uno de estos aspectos que
permiten salvaguardar a la persona de los excesos del grupo social.
5.4.El juicio de necesidad
En el juicio de necesidad de la pena legalmente prevista debe plantearse
la cuestin de si la medida es necesaria para alcanzar los fines de
proteccin que se persiguen, por no existir otras penas menos aflictivas
de la libertad10. El juicio de necesidad de la pena debe determinarse
para efectos de determinacin judicial de la pena desde un plano
propiamente penal. Este juicio debe responder a la cuestin de si el
mismo efecto preventivo o re estabilizador se puede conseguir con una
pena menos aflictiva dentro del propio sistema penal. Por consiguiente,
si los niveles de prevencin no aumentan con una pena ms severa, el
juicio de necesidad sobre la pena prevista deber arrojar una infraccin
al principio de proporcionalidad. Desde esta lgica, una pena legalmente
prevista ser proporcional si el efecto preventivo deseado de proteccin
de bienes jurdicos no puede alcanzarse con una pena menos severa
cuantitativa o cualitativamente.
5.5.El juicio de proporcionalidad en sentido estricto
El juicio de proporcionalidad en sentido estricto consiste en determinar:
si existe un desequilibrio manifiesto, esto, excesivo o irrazonable entre
la sancin y la finalidad de la norma11. La relacin de equilibrio que
exige la proporcionalidad debe sentido estricto se expresa en una
10

GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., pg.700.

11

GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., pg.701.

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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

correspondencia valorativa entre la gravedad del hecho cometido y la

pena prevista. Se admite la necesidad de castigar penalmente una
conducta determinada, deber precisar el tipo de pena y la cantidad de
la misma que se correspondan proporcionalmente al hecho. Hay que
sealar que en este nivel no se trata de establecer una relacin de
proporcionalidad entre un hecho concreto y una pena en concreto, sino
una relacin de proporcionalidad que tiene lugar en un plano de mayor
abstraccin. La abstraccin de la ley penal trae como consecuencia que
tambin la pena establecida para el hecho se formule de manera
general con base en un lmite mnimo, intermedio y uno mximo.
GARCA CAVERO, Percy nos relata que para determinar el limite mnimo
de la amenaza penal algunos autores recurren a la regla de que la
ventaja obtenida por el delito no debe ser mayor a la desventaja
obtenida por el delito no debe ser mayor a la desventaja de la pena 12.
Esto significa que el marco penal mnimo debe reportar para el autor
una desventaja mayor que lo que puede obtener por la comisin del
delito. En la determinacin del lmite mximo de la pena, se defienden
distintos pareceres. Unos recurren al criterio del sufrimiento que hubiese
producido una reaccin informal por parte de la vctima en caso de no
existir una sancin estatal. Derecho. Otros se apoyan en la idea de que
la pena no debe conducir a la de socializacin del reo. Se trata, en
cualquier caso, de lmites externos a la determinacin del marco penal
mximo de una pena, pues ninguna pena puede afectar la dignidad
humana o de socializar al sujeto. En este sentido, el tope de cualquier
pena ser la ms grave aun permitida en un Estado de Derecho.
5.6. SEGN LA LEY 30076
El Presidente Ollanta Humala promulg el 19 de Agosto, la Ley 30076
que incrementa las penas a los delitos callejeros y restringe los
beneficios penitenciarios y la atenuacin de la pena por la edad a los
reincidentes y habituales en el delito. Se sanciona las invasiones y
usurpacin de tierras destinadas a proyectos privados o pblicos de
vivienda.
Los cabecillas, financistas e integrantes de las organizaciones criminales
no gozarn de beneficios penitenciarios y pueden recibir condenas de
hasta 35 aos de prisin que cumplirn ntegramente. Los delincuentes
integrantes de organizaciones criminales no se beneficiarn con la
12

GARCA CAVERO, Percy, Ob. Cit., pg.700

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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

reduccin de penas por estudio o buen comportamiento del llamado 2 x

1 ni con la semi libertad o libertad condicional.
La ley fija los procedimientos que fiscales y policas debern tener en
cuenta para investigar, y los jueces al imponer las condenas.
La norma establece 22 tipos penales donde la participacin de tres o
ms personas que se reparten tareas o funciones, ya sea en forma
estable u ocasional para cometer el delito se considerar una
organizacin criminal.
TIPOS DE DELITOS COMPRENDIDOS EN LA LEY.
*Homicidio ,asesinato * Secuestro * Trata de personas * Chuponeo
telefnico * Robo, hurto, receptacin, estafa y fraude * Pornografa
infantil * Extorsin * Usurpacin e invasin de terrenos * Delitos
informticos * Uso de marca sin autorizacin * Falsificacin de billetes *
Trfico ilcito de armas * Trfico de medicinas * Narcotrfico * Trfico de
migrantes * Delitos ambientales * Marcaje o reglaje * Genocidio,
desaparicin forzada* Concusin, peculado, cohecho, corrupcin, trfico
de influencias, y enriquecimiento ilcito * Falsificacin de documentos*
Lavado de activos.

LAS NUEVAS PENAS DE PRISION.

Violacin sexual: De 6 hasta 8 de prisin. De 12 a 18 aos si la violacin
se comete a mano armada, a menos de 14 a 18 aos si el agresor es
polica/ militar.
Hurto agravado: De 3 a 6 aos, si es cometido durante la noche con
escalamiento o rotura de puertas, sobre bienes de viajeros. De 4 a 8
aos en inmueble habitado con uso de sistemas de transferencia
electrnica, si afecta autos o agrava a menores . De 8 a 15 aos para el
jefe de la banda.

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JUDICIAL DE LA PENA

Robo agravado: De 12 a 20 aos de prisin cuando afecta inmueble

habitado durante la noche, a mano armada o en vehculos. De 20 a 30
aos, cuando se cause lesiones a la vctima. Cadena perpetua cuando se
produzca la muerte de la vctima.
Receptacin: De 1 hasta 4 aos de prisin.
Receptacin agravada: De 4 a 6 aos, cuando se trata de autopartes o
bienes de transporte pblico, gas, electricidad o telecomunicaciones. De
6 a 12 aos, cuando los bienes provengan de robo agravado, secuestro,
extorsin y trata de personas.
Extorsin: De 5 a 10 aos, por toma de locales, obstaculizar vas o
impedir el libre trnsito, inhabilitacin para el funcionario pblico que
participe o promueva una huelga. De 15 a 25 aos, si se comete el delito
contra el propietario o contratista de una obra de construccin. De 20 a
30 aos, si para cometer el delito se mantiene a una persona de rehn.
De 30 aos a ms, si la privacin de libertad del rehn dura ms de 24
horas, o se usa armas o explosivos. Cadena perpetua, si el rehn es
menor de edad o mayor de 60 aos, si resulta con lesiones graves o
muere.
Usurpacin: De 2 a 5 aos por invadir un inmueble, destruir sus linderos,
utilizar engao o amenaza para despojar a otro de la posesin.
Formas agravadas de usurpacin: De 4 a 6 aos, si se usa armas de
fuego, afecta inmuebles destinados para viviendas, inmuebles del
patrimonio cultural. La misma pena para el que organice una invasin.
Hasta 3 aos , para el que daa, destruye un mueble o inmueble.
Marcaje o reglaje: de 3 a 6 aos de prisin. De 6 a 10 aos si el agente
es funcionario pblico, empleado de la vctima o es empleado bancario.
Estafa agravada: De 4 a 8 aos de prisin en agravio de menores,
pluralidad de vctimas, con ocasin de compra- venta de vehculos o
para sustraer datos de tarjetas de ahorro o crdito.

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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

Trfico ilegal de datos: De 3 a 5 aos, para el que crea, utiliza

indebidamente una base de datos, para comercializar, traficar, vender
informacin personal , familiar, laboral, financiera o patrimonial de una
persona o empresa.
Reincidentes en el delito y los delincuentes habituales recibirn penas
mayores para combatir desde el arrebato de carteras y celulares hasta
el sicariato, los asaltos en buses de transporte y la invasin de terrenos.
Adems , se crea un registro para denuncias por faltas contra las
personas o el patrimonio, a fin de identificar a los delincuentes
habituales en forma rpida y sean estos capturados.

5.7. SISTEMA DE TERCIOS

El flamante artculo 45-A del Cdigo Penal introduce, como ya se haba
adelantado, un nuevo sistema de individualizacin de la pena. Aun
cuando a algunos lo pudieran considerar innecesario, nos parece un
acierto el hecho de que se destinen los dos primeros prrafos de este
dispositivo a reglas bsicas vinculadas al deber de motivacin de los
fallos, as como al ne bis in idem.
a) Concrecin de la pena en delitos donde no concurran
circunstancias modificativas cualificadas o privilegiadas
El caso ms simple, en nuestro criterio, sera aquel donde no concurren
circunstancias de agravacin cualificada ni atenuantes privilegiadas.
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

Aqu, se ha de proceder a dividir el marco penal abstracto del tipo penal

(sea este un delito simple o en su forma agravada) en tres partes,
obtendremos as un tercio inferior, un tercio intermedio y un tercio
superior (art. 45-A inc. 1). Para determinar en qu tercio se ha de
individualizar la pena (pena concreta) debemos atender a la
concurrencia de las circunstancias de atenuacin y agravacin
genricas, esto es, las previstas en el artculo 46 CP. De este modo, si
no existen circunstancias atenuantes ni agravantes o concurran
nicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se
determinar dentro del tercio inferior. Cuando concurran
circunstancias de agravacin y de atenuacin, la pena concreta
se de determina dentro del tercio intermedio. La pena se
determinar dentro del tercio superior cuando solo concurran
circunstancias
agravantes.
Finalmente,
ubicado
el
tercio
correspondiente, el Juez proceder a individualizar la pena en atencin al
alcance o entidad del injusto cometido, para lo que ha de atender a
valorar los factores previstos en el artculo 45 CP (v. gr. las carencias
sociales que hubiese sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; y
los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella
dependen) y 46 CP [en el paso anterior, se constataba la concurrencia
de la circunstancia, sin llegar a ponderar o valorar su entidad]. De ser el
caso, no obstante, habra que tener en cuenta la posible aplicacin de
una reduccin de la pena ya individualizada en atencin a las normas de
la confesin sincera, terminacin anticipada (arts. 161 y 471 del CPP
2004, respectivamente) u otras de similar naturaleza.
b) Concrecin de la pena en delitos
modificativas cualificadas o privilegiadas

con

circunstancias

En este supuesto, se ponen de manifiesto problemas de tcnica

legislativa. El inc. 3 del artculo 45-A pretende indicar cmo se
determinar la pena concreta cuando concurran atenuantes
privilegiadas o agravantes cualificadas. Y as, seala que
tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se
determina por debajo del tercio inferior [lit. a)]; tratndose de
circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por
encima del tercio superior [lit. b)]. Con lo cual, parece producirse un
alejamiento de la frmula colombiana, pues en aquel sistema, segn lo
anotado anteriormente, las circunstancias modificativas cualificadas o
privilegiadas deban ser tomadas en cuenta antes de proceder a dividir
el marco punitivo en cuatro.

UNPRG - FDCCPP
15

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

En nuestro caso, el legislador pareciera indicar que el marco penal

abstracto siempre se habr de dividir en tres desde un principio, sea que
concurran o no circunstancias agravantes cualificadas o atenuantes
privilegiadas. Con lo cual, la pena a imponer por ejemplo, al autor
reincidente [que tiene por efecto, en el supuesto simple o bsico,
incrementar la pena hasta en una mitad por encima del mximo
legal] se ha de ubicar dentro del tercio superior o hasta en una mitad
por encima del mximo legal. A propsito de esto, no pareciera aplicable
la interpretacin de que el extremo mximo de la pena abstracta
constituira el nuevo mnimo del marco penal agravado [en el ejemplo
propuesto, agravado por reincidencia], pues no tendra objeto que el
legislador aluda al tercio superior [art. 45-A, inc. 3, b)], sino que hubiera
bastado con sealar que la pena se fijara por encima del mximo legal.
Para qu aludir al tercio superior si la pena agravada no podra ubicarse
dentro de dicho lmite, sino que desbordara totalmente los lmites de la
pena bsica? Ms all de este razonamiento de orden gramatical,
consideramos preferible que el Juez tenga un margen de accin amplio
para poder ajustar la pena en funcin a los principios de culpabilidad,
proporcionalidad y estricta necesidad; de lo contrario, estaramos ms
prximos a un sistema de la pena tasada. Determinado as que la pena
concreta se ha de ubicar en el tercio superior o por encima hasta donde
opere la agravante cualificada, o en el tercio inferior o hasta donde
opere la atenuante privilegiada, entendemos que se debe proceder a
individualizar la pena, para lo cual se ha de atender a los mismos
criterios sealados en el caso anterior, esto es, a las circunstancias de
agravacin y atenuacin genrica del artculo 46 del CP y a los factores
de fundamentacin y determinacin de la pena (art. 45 CP). Igualmente,
se habr de tener en cuenta la posible aplicacin de normas procesales
que tengan por virtud una reduccin de la pena ya individualizada. Sera
el caso, conforme ya fuera mencionado, de los beneficios por confesin
sincera o terminacin anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004,
respectivamente). S parece cuestionable la regla prevista en el literal c)
del inc. 3 del artculo 45-A. Seala que en los casos de concurrencia de
circunstancias atenuantes [privilegiadas] y agravantes [cualificadas], la
pena concreta se determina dentro de los lmites de la pena bsica
correspondiente al delito. Esto, ms que una compensacin, como
ocurre en otros ordenamientos, supone simplemente una anulacin de
ambas circunstancias; lo que sera ms criticable cuando la atenuante
privilegiada puede reducir la pena en una proporcin o cantidad mayor
que el incremento de la agravante cualificada. Claro que mientras no se
defina o precise los lmites hasta donde se puede reducir la pena en las
atenuantes privilegiadas, la determinacin de la pena seguir estando
UNPRG - FDCCPP
16

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

librada, en alguna medida, al albur judicial o, segn cmo se le mire, al

prudente arbitrio del Juez.

6.
ARTICULO
AGRAVACION

46-CIRCUNSTANCIAS

DE

ATENUACION

El legislador a travs de la ley otorga los lmites mnimos y mximos de

la pena correspondiente a cada delito. Adems, para la determinacin de
la pena entrega un catlogo de circunstancias que debern coadyuvar el
trabajo discrecional del Juez. 13
Si bien hasta aqu nos encontramos en un nivel legal, el desarrollo y la
dinamicidad de estos criterios aclaran el raciocinio del Juez y su
capacidad discrecional al momento de determinar el quantum de la pena
en la etapa judicial. 14 Bajo estos lineamientos, se logra entender que la
determinacin judicial de la pena se realiza al final del proceso, es
decir, una vez que se han actuado y contradicho las pruebas; sobre este
fundamento el Juez considera el hecho acusado como tpico, antijurdico
y culpable. En base a estos dos criterios el Juez se abocar, tal como
explica la doctrina, primero, a construir el mbito abstracto de la pena
(identificacin de la pena bsica), sobre el que tendr esfera de
movilidad; y segundo, a examinar la posibilidad de una mayor
concrecin en la pena abstracta(individualizacin de la pena concreta).
Finalmente entrar en consideracin la verificacin de la presencia de
las circunstancias que concurren en el caso concreto. 15
Los criterios otorgados por la ley han sido denominado por la doctrina
penal peruana circunstancias modificativas de la responsabilidad penal,
ya que a travs de la influencia de stas al momento de imponer una
13 PRADO

SALDARRIAGA, Vctor. La determinacin judicial de la pena. En: VV.AA. Seminario Taller. Nuevos criterios para la

determinacin judicial de la pena. Lima, Centro de Investigaciones Judiciales. rea de Investigacin y Publicaciones, 2007.
Pp 33-34

14 )ABARCA,

Ricardo. El derecho penal en Mxico. Mxico: Revista de Documentos y Ciencias Sociales, 1941. Pp. 450-451: La

ley ordena al juez que para hacer uso de esta facultad aprecie las circunstancias personales del culpable, las del hecho y
los mviles del delito.
15 389

Acuerdo Plenario N 8-2008/CJ-116, sobre la accin de la prescripcin penal en el art. 46-A y art. 49 del C.P., en su

fundamento 8

UNPRG - FDCCPP
17

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

pena se podr determinar el quantum de la misma. stas se encuentran

reguladas en el artculo 45, 46, 46-A, 46-B y 46-C del CP vigente.
6.1. DEFINICION DE CIRCUNSTANCIAS
Las circunstancias son aquellos factores o indicadores jurdicos o
personales del delincuente que permitirn graduar el quantum de la
pena.
El recordado penalista argentino Ricardo Nez sealaba que Las
circunstancias del delito, vale decir, sus accidentes de tiempo, lugar,
modo y ocasin, constituyen datos sobre la menor o mayor capacidad
criminal del delincuente. 16
El profesor Muoz Conde define a las circunstancias como aquellas
situaciones que rodean (circum-stare: estar alrededor) a la realizacin
del hecho o que suponen especiales condiciones del autor,
determinando la modulacin de la pena aplicable. Por tanto, su toma en
consideracin exige, obviamente, la previa comprobacin de la
existencia del delito con todos sus elementos. 17
Vctor Prado Saldarriaga, qu son las circunstancias, como su nombre lo
va indicando, una circunstancia es algo que est circundando al delito,
no es parte del delito, est perifricamente ah, no lo integra, concurre
con l, por lo tanto, no est ligado a la tipicidad, no est ligado a la
antijuridicidad, no est ligado a la culpabilidad, pero va a tener una
valoracin concatenada con un mayor desvalor de la conducta, o con un
mayor reproche del autor. Sin embargo, no es otra cosa que un conjunto
de indicadores, merced a los cuales se busca graduar la entidad
cuantitativa de la pena. 18
6.2.CLASIFICACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS

16

Nuez Ricardo. Derecho penal argentino. Parte General. Tomo Segundo. Buenos AiresArgentina: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1962. P. 464. Vid
17
Muoz Conde, Derecho general parte general, 5ta edicin, Valencia-Espaa
18
Vid. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. La determinacin judicial de la pena. En: VV.AA.
Seminario Taller. Nuevos criterios para la determinacin judicial de la pena.

UNPRG - FDCCPP
18

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal pueden ser

clasificadas de diversas maneras. Desde la perspectiva de nuestro
Cdigo Penal vigente tenemos los siguientes criterios:
6.2.1.EN RAZN DE SU NATURALEZA
Por su naturaleza las circunstancias pueden ser clasificadas en:
a) Comunes o genricas.- Son aquellas circunstancias que se
encuentran reguladas en el artculo 46 del CP y cuya
caracterstica principal radica en que pueden operar en la
determinacin judicial de la pena de cualquier tipo de delito19; en
otras palabras, es de aplicacin universal en todos los delitos del
Cdigo20. Por ejemplo: para la graduacin de la pena del
delito de estafa se tiene que trabajar con el artculo 46
del CP, el mismo que se emplear para determinar la pena
de un delito de homicidio simple o robo, etc.
b) Especiales o especficas.- Son aquellas circunstancias que se
ubican en la Parte Especial del CP y que slo se encuentran
regulados para determinados delitos. 21 Usualmente son conocidos
tambin como los agravantes del tipo penal bsico. Por ejemplo,
las circunstancias previstas en el artculo 189 (Robo
agravado) del CP, que agravan y operan con el artculo
188 del CP (delito de Robo). Sin embargo, Prado Saldarriaga
advierte que solamente sern relevantes aquellas circunstancias
que el legislador ha previsto en la ley: () qu resulta si yo
cometo una estafa en casa habitada; pues nada; por qu;
porque la casa habitada no genera un efecto de
agravacin en funcin del delito de estafa; pero si yo
cometo un hurto en casa habitada; s genera una
agravacin, porque el legislador expresamente seala que
el hurto cuando tiene como lugar de comisin la casa
habitada, tiene un mayor desvalor en funcin del agente
que no solamente va a apoderarse del patrimonio, sino
que el agente va a afectar a la intimidad del domicilio, que
19

Nez Ricardo. Derecho penal argentino. Parte General. Tomo Segundo. Buenos AiresArgentina: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1962. Pp. 459-460
20
Muoz Conde Francisco. Derecho Penal parte general,5ta edicin. Valencia-Espaa.
Pag 498
21
Prado Saldarriaga Vctor. Determinacin judicial de la pena y Acuerdos plenarios.
Lima-Per: IDEMSA, 2010. P. 139

UNPRG - FDCCPP
19

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

el agente va actuar mostrando mayor peligrosidad,

audacia, porque se atreve justamente a realizar un hecho
donde sabe que hay personas que puedan intervenirla. 22
c) Los
elementos
tpicos
accidentales.Son
aquellas
circunstancias que se integran a un tipo penal bsico y generan la
configuracin de un tipo penal derivado o cualificado 23. En otras
palabras, como define Prado Saldarriaga, los elementos tpicos
accidentales son aquellos elementos que se adhieren a la
tipificacin para la elaboracin de un tipo penal derivado 24. Por
ejemplo: el artculo 107 del CP (Parricidio) en relacin con
el artculo 106 del CP (Homicidio simple), pues el primero
requiere necesariamente de la existencia de un vnculo de
parentesco entre los sujetos activo y pasivo del delito, la
misma que genera una forma calificada de delito.
6.3 CIRCUNSTANCIAS GENERICAS-ART. 46 DEL CODIGO PENAL

6.3.1 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES.

Son aquellas circunstancias accidentales al delito que, por incidir sobre
el elemento esencial de la culpabilidad, producen el efecto de disminuir
la responsabilidad criminal del sujeto determinando, en consecuencia,
un menor quantum de pena. Constituyen circunstancias de atenuacin,
siempre que no estn previstas especficamente para sancionar el delito
y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a)La carencia da antecedentes penales:
Esta circunstancia de atenuacin parecera apuntar al delincuente
primario. No obstante, el tenor literal de la norma podra dar cabida a
aquellos condenados que hayan quedado rehabilitados o que hayan
22

Vid. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. La determinacin judicial de la pena. En: VV.AA.

Seminario Taller. Nuevos criterios para la determinacin judicial de la pena.
23
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Determinacin judicial de la pena y Acuerdos plenarios.
Lima-Per: IDEMSA, 2010. P.139
24

Vid. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. La determinacin judicial de la pena. En: VV.AA.

Seminario Taller. Nuevos criterios para la determinacin judicial de la pena. Lima,
Centro de Investigaciones Judiciales. rea de Investigacin y Publicaciones, 2007. P. 36.

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20

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

cancelado definitivamente sus antecedentes (art. 69 in fine). Si bien

podra pensarse que este no es el sentido de la norma, tambin podra
considerarse que la
estimacin de la atenuante, en estos casos,
obedecera al hecho de que el agente, varios
aos despus de su
condena, no perpetr un injusto penal. Con todo, no deja tener razn
VELSQUEZ cuando ve en esto un criterio con tintes peligrositas donde
no se valora el injusto ni la culpabilidad, sino la vida pasada del autor y
su buena conducta.
b) El Obrar por mviles nobles o altruistas:
Se trata de una circunstancia genrica que aporta en cuanto al menor
desvalor del injusto. Para la aplicacin de esta atenuante, la realizacin
de la conducta ha de obedecer a un motivo noble o altruista, lo que si
bien comporta un elemento subjetivo, es ajeno al dolo y a la estructura
tpica [subjetiva] del delito; en otras palabras no debe constituir una
exigencia del tipo. En este sentido, y atendiendo a la regla del primer
prrafo del mismo artculo 46 CP, a fin de evitar una doble valoracin,
no sera de aplicacin en el caso del homicidio piadoso.
c) El obrar en estado de emocin o de temor excusables:
La circunstancia de temor excusable nos parece redundante, pues se
superpone, de alguna manera, con el miedo insuperable como causa
que excluye la culpabilidad y, por ende, la responsabilidad (art. 20 inc. 7
CP). Ms an si en el propio texto de la ley se seala que el estado de
temor hace excusable la conducta. Por tanto, si realmente
estuvisemos ante un supuesto como el descrito [temor excusable] se
debera excluir la responsabilidad penal (art. 20, inc. 7); si, en cambio, el
temor no llegara al nivel de lo excusable, se podra atenuar la pena
acudiendo, en este caso, al artculo 21 del Cdigo Penal. Como se ve,
sea en un caso (excusable) o en otro (no totalmente excusable), el
temor, como circunstancia atenuante del delito, ya estara comprendido
dentro de las normas de la Parte General del Cdigo Penal. En cuanto al
estado de emocin -o alteracin del nimo- excusable, podra plantearse
lo mismo: habra que acudir al concepto de "grave alteracin de la
conciencia" del artculo 20, inc. 1 para eximir de responsabilidad; y
cuando ello no sea posible (estado de emocin que no es grave ni,
UNPRG - FDCCPP
21

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

consecuentemente, excusable) invocar una reduccin de la pena en

virtud del artculo 21 del Cdigo Penal.
d) La Influencia de apremiantes circunstancias personales o
familiares en la ejecucin de la conducta punible:
Esta circunstancia resulta un tanto indeterminada, pues no se sabe a
ciencia cierta si se refiere solamente a situaciones de necesidad
econmica (v. gr. hurto famlico, necesidad de costear medicamentos
costosos, etc.). Si fuese as, tambin resultara innecesaria, pues
estaramos ante un supuesto de estado de necesidad justificante (art. 20
inc. 4 CP) que si bien no exime necesariamente de responsabilidad [el
hecho de carecer de recursos econmicos para afrontar determinadas
urgencias no justifica la realizacin de conducta delictivas, en otras
palabras, no satisface la clusula de adecuacin social], s podra,
nuevamente, atenuarse la pena en virtud del art. 21 del CP. De cualquier
modo, podra echarse mano a esta atenuante para todos aquellos casos
que no puedan ser subsumidos en dicha causa de justificacin.
e)Procurar voluntariamente, despus de consumado el delito, la
disminucin de sus consecuencias:
Segn Velsquez, esta circunstancia "debe ser entendida de manera
amplia, para cobijar toda actividad desplegada con miras a restablecer
las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad al suceso o,
por lo menos, a hacer menos gravosa y penosa la situacin del sujeto
pasivo". Sera el caso del autor de un delito de lesiones culposas que,
inmediatamente, presta auxilio a la vctima.
f)Reparar
voluntariamente
el
dao
ocasionado
consecuencias derivadas del peligro generado:

las

Esta circunstancia toma en cuenta la conducta posterior al delito que

exterioriz el agente. Que el delincuente repare en lo posible el dao
ocasionado por su accionar ilcito, revela una actitud positiva que debe
valorarse favorablemente con un efecto atenuante. En ese sentido
GARCA CAVERO reconoce que Con la reparacin del dao, el autor
adelanta una parte de los aspectos que le correspondera cumplir con la
pena, afectando as la cuantificacin de la pena concreta. Sin embargo,
UNPRG - FDCCPP
22

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

es pertinente demandar, como lo haca PEA CABRERA al comentar una

disposicin similar del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro:
que la reparacin debe ser espontnea, es decir, voluntaria y,
naturalmente, antes de la respectiva sentencia. Se entiende que la
reparacin debe partir del autor, y no de terceros.
Esta circunstancia guarda relacin con la prevista en el literal e), pues
una de las formas de procurar la disminucin de las consecuencias del
delito es, justamente, la reparacin de los daos. Fjese que dentro del
concepto de reparacin se incluye la propia restitucin del bien (art. 93
CP), lo que, en alguna medida, enerva las consecuencias daosas del
ilcito. Consecuentemente, esta circunstancia bien podra haber sido
considerada en el inc. 1. e) del mismo artculo 46 CP.
g)Presentarse voluntariamente a las autoridades despus de
haber cometido la conducta punible, para admitir su
responsabilidad:
Esta circunstancia valora un acto de arrepentimiento posterior al delito.
Con ello se expresa la voluntad del agente de hacerse responsable por el
ilcito cometido y de asumir plenamente las consecuencias jurdicas que
de ello derivan. Esta actitud se destaca en favor del agente, pues, con
ella, se rechaza la frecuente conducta posterior al hecho punible y que
se suele orientar hacia el aseguramiento y la impunidad del infractor. Al
respecto, la doctrina elaborada en base a esta circunstancia ha
afirmado, desde la vigencia del Cdigo anterior, que: Hay diferencia
notable en el delincuente que huye despus de consumado el delito, del
que se presenta voluntariamente a las autoridades para confesar. Este
ltimo muestra arrepentimiento, o por lo menos, asume su
responsabilidad, lgicamente la atenuante es procedente; de suerte que
no puede favorecerse al delincuente que huye, y regresa despus
acompaado de su abogado. Adems, se advierte con tal actitud
falta de necesidad de una pena ms grave con fines de prevencin o
reestabilizacin. Ahora bien, es de recordar que actualmente el artculo
136 del Cdigo de Procedimientos Penales tambin considera a la
confesin sincera, siempre que se de en sede judicial, como una
atenuante privilegiada que posibilita imponer una pena concreta por
debajo del mnimo legal. No obstante, la circunstancia del artculo 46
UNPRG - FDCCPP
23

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

del Cdigo Penal, que aqu se analiza, es diferente de aquella en tanto

que slo equivale a una autodenuncia. De all, pues, que por su menor
eficacia procesal y probatoria, la ley le conceda nicamente la condicin
y efectos de una circunstancia genrica.
El principio de no autoincriminacin, como manifestacin del derecho de
defensa (art IX, inc. 2 del CPP), no excluye la posibilidad de que el
agente reconozca su responsabilidad en el hecho cometido. Cuando ello
ocurre de manera voluntaria, el autor se hacer merecedor a una
atenuacin de la pena. El fundamento es de ndole poltico-criminal y
reside en el hecho de que la presentacin voluntaria ante las
autoridades para admitir su responsabilidad es tomada por el legislador
como una muestra de arrepentimiento y colaboracin con la justicia.
h)La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la
conduca punible.
Esta circunstancia atenuante guardara semejanza, al menos desde el
punto de vista teleolgico, con la norma prevista en el artculo 22 CP,
esto es, la reduccin prudencial de la pena cuando el agente tenga ms
de dieciocho y menos de veintin, o ms de sesenta y cinco aos al
momento de realizar la conducta punible. Costara entender, fuera de
estos lmites, que la edad del agente -plenamente imputable- pudiera
todava influir en la perpetracin delictiva. En cualquier caso, podra
interpretarse que esta circunstancia sera de aplicacin para aquellos
supuestos en los que, a pesar de estar dentro de esos lmites etarios, no
sea de aplicacin el artculo 22 CP: homicidios o lesiones culposas (por
conduccin en estado de ebriedad) reiterados; agente integrante de una
organizacin criminal o que haya incurrido en delito de violacin sexual,
homicidio calificado, feminicidio, extorsin, etc.

6.3.1.1.-LA RESPONSABILIDAD ATENUADA

Artculo 21 .- Eximente incompleta
En los casos del artculo 20, cuando no concurra alguno de los
requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la
UNPRG - FDCCPP
24

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

responsabilidad, el Juez podr disminuir prudencialmente la pena hasta

lmites inferiores al mnimo legal.
COMENTARIO
La imputabilidad disminuida se encuentra recogida en nuestro Cdigo
Penal bajo dos (02) supuestos, en los cuales el Juez facultativamente
podr reducir la pena del sujeto imputable, estos son:
a)
b)

La eximentes incompletas (artculo 21),

La imputabilidad restringida (artculo 22).

Las eximentes incompletas vienen a ser circunstancias privilegiadas

toda vez que atenan la pena cuando no concurra alguno de los
requisitos necesarios para enervar totalmente la responsabilidad penal
del agente, por ende, no operan por s solas, sino -nicamente- con
relacin a los presupuestos previstos en el artculo 20 del Cdigo Penal.
Cabe destacar que cuando se utiliza el trmino requisitos se refiere a
aquellos que son indispensables para la existencia misma de la
eximente, los cuales siempre tendrn que estar presente; por ejemplo,
la agresin ilegtima en la legtima defensa; la atenuacin del que repele
una agresin ilegtima a su persona, aun cuando el haya puesto
provocacin suficiente para ella y no exista necesidad racional del medio
que emplea; en favor del que causa dao en el patrimonio ajeno para
evitar un mal, pero sin buscar el menos perjudicial y sin cuidar de que el
mal que procura evitar sea mayor que el que produce; en favor del que
padece de una perturbacin mental manifiesta, que no alcanza, sin
embargo, el grado de una anomala psquica; en favor del que obra
impulsando por un miedo efectivo, pero no compelido por un miedo
insuperable.
El art. 21 del Cdigo Penal es una disposicin amplia que puede tener
dos vertientes: una de exceso y otra en defecto . La primera, surge
cuando se da un exceso respecto de un requisito, por ejemplo: un
exceso en la legtima defensa, cuando una persona atacada
ilegtimamente responde de una forma desproporcionada que no
solo inutiliza al atacante, sino que lo lastima innecesariamente.
La segunda, en defecto, surge cuando falta uno de los requisitos, por
UNPRG - FDCCPP
25

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

ejemplo cuando en el estado de necesidad se poda evitar el

peligro de otro modo.
La incidencia prctica de la declaracin del art. 21 CP se refleja en la
determinacin de la pena, permitindose la aplicacin de una pena
inferior al mnimo legal. Cabe sealar que existe diferencia entre mnimo
legal y mnimo de la pena, conforme lo estableca de manera expresa el
art. 88 del Cdigo penal ya derogado. Mnimo legal es el lmite
relativo de la pena especfica, esto es, el sealado en cada
delito en particular como mnimo; y el mnimo de la pena es el
lmite absoluto de la pena, o sea, la pena sealada de modo
general, como mnima. As, por ejemplo, el mnimo legal de la
pena en el robo simple es tres aos de pena privativa de
libertad, de acuerdo al art. 188 CP, pero el mnimo de la pena
privativa de libertad es de dos das (art. 29 CP). El art. 21
establece, en este caso, que el Juez podr disminuir prudencialmente la
pena hasta lmites inferiores al mnimo legal, esto es, podr imponer una
pena por debajo del mnimo de los tres aos, pero no el mnimo de dos
das.
Asimismo, de acuerdo al artculo bajo comentario, cuando no concurran
alguno de los requisitos de las eximentes previstas en el mismo cuerpo
legal slo se podr atenuar la pena hasta lmites inferiores al mnimo
legal, por lo que estaramos frente a una atenuacin potestativa. Al
respecto, Claus Roxin critica tal hecho sealando que: Un problema
central discutido (...) consiste en saber si ello es compatible con el
principio de culpabilidad. Si se parte del principio generalmente
reconocido de que la pena no puede superar la medida de la
culpabilidad,
parece
casi
evidente
que
una
inimputabilidad
notablemente disminuida debe comportar tambin una pena
notablemente disminuida, que la mera atenuacin potestativa supone
una clara vulneracin del principio de culpabilidad y debe ser
corregida interpretndola como precepto obligatorio.
Si se parte del principio generalmente reconocido que la pena no puede
superar la medida de la culpabilidad, se podra deducir que una
inimputabilidad notablemente disminuida importa necesariamente una

UNPRG - FDCCPP
26

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

pena notablemente disminuida, y por tanto- que la mera atenuacin

potestativa supone una clara vulneracin del principio de culpabilidad.
Es en este sentido que el Pleno Jurisdiccional de Iquitos de 1999 acord
que la circunstancia atenuante precisada en el artculo 21 del Cdigo
Penal es de aplicacin obligatoria y que en tal caso la disminucin
prudencial de la pena opera del mnimo legal hacia abajo. Diferente es la
situacin de la atenuacin de la pena para los jvenes adultos que el
juez podr reducir prudencialmente la pena cuando el agente tiene ms
de dieciocho y menos de veintin aos o ms de sesenta y cinco aos al
momento de ejecutar el delito (artculo 22, Cdigo penal).
Finalmente, debemos tener claro que no se puede omitir una atenuacin
de la pena adecuada a la culpabilidad del agente, pues ello vulnerara
abiertamente aqul principio generalmente reconocido de que la pena
no puede superar la medida de la culpabilidad. Por tanto, una
inimputabilidad notablemente disminuida
debe necesariamente
comportar tambin una pena notablemente disminuida, incluso debajo
del mnimo legal.
**Comparacin con el cdigo penal espaol:
+Eximentes incompletas: El artculo 21.1 del Cdigo Penal establece
efectos atenuatorios (art. 68 CP: pena inferior en uno o dos grados) para
las causas de justificacin y exculpacin previstas en el artculo anterior
cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad.
+Atenuantes ordinarias: Se recogen en los apartados 2 a 6 del artculo
21 CP, y puede ser clasificadas en funcin del fundamento de la
atenuacin:
-Razones subjetivas
disminuida):

(haber

actuado

el

autor

con

culpabilidad

-Grave adiccin a sustancias txicas como alcohol, drogas, etc. (art. 21.2
CP).
- Arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante (art.
21.3 CP).
UNPRG - FDCCPP
27

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

-Razones objetivas (disminucin del injusto o motivos procesales):

-Confesin (art. 21.4 CP).
-Reparacin del dao o disminucin de sus efectos (art. 21.5 CP).
-Dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitacin del proceso
(art. 21.6 CP).
+Atenuacin por analoga: El art. 21.7 CP permite apreciar cualquier
circunstancias de anloga significacin que las anteriores. Se suele
emplear en aquellos supuestos en que existe unanimidad en la
necesidad de rebajar la pena por la concurrencia de un factor que, no
obstante, no ha sido expresamente previsto como atenuante por el
legislador (por ejemplo se hizo uso de esta circunstancia para atenuar la
pena en base a las dilaciones extraordinarias e indebidas del proceso
hasta que el legislador la incluy expresamente en el catlogo de
atenuantes con la reforma penal de 2010)

6.3.2.-CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.
CONCEPTO.
Las que por indicar un mayor desvalor del comportamiento antijurdico
ejecutado o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generan
como efecto la conminacin o imposicin de una pena ms grave.
a)Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos
destinados a actividades de utilidad comn o a la satisfaccin de
necesidades bsicas de una colectividad:
El desvalor de la conducta se hace residir en el objeto material del
delito, el mismo que est referido a bienes de utilidad comn o al
servicio de todos los ciudadanos (barandas de la berma central, seales
de trnsito, asientos en parques, tapas de alcantarillado, lmparas y
torres de alumbrado pblico, etc.). No ser de aplicacin esta gravante,
como no poda ser menos, si ya fue objeto de valoracin para la
configuracin de una forma agravada, v. gr. el inc. 10 del segundo
prrafo del artculo 186 CP, esto es, la sustraccin de bienes que forman
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28

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso pblico,

de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestacin de servicios
pblicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.
b) Ejecutar
pblicos:

la

conducta

punible

sobre

bienes

recursos

De modo similar a la circunstancia anterior, el fundamento de esta

agravante radica en la naturaleza del objeto material del delito: debe
tratarse de un bien o recurso pblico, es decir, de un bien que est
afecto al cumplimiento de los fines del Estado. Desde luego, a fin de
evitar la vulneracin del ne bis in idem, no se ha de valorar esta
agravante en aquellos supuestos donde la naturaleza del bien conforma
el tipo (v. gr. delito de peculado, art. 387 CP) o sirva para la
configuracin de una agravante especfica (forma agravada de
usurpacin: sobre bienes del Estado, art. 204 inc. 4 CP).
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, ftil o
mediante precio:
En la antpoda de la atenuante consistente en obrar por mviles nobles o
altruistas, el legislador reconoce un mayor grado de injusto en aquel que
perpetra el delito movido por razones despreciables o insignificantes,
por un lado, o con el fin de obtener una ventaja econmica, por otro. De
este modo, el desvalor de la conducta se ve incrementado por las
inaceptables motivaciones que inspiran la voluntad del agente.
d)Ejecutar el delito bajo mviles de intolerancia o discriminacin
de cualquier ndole:
Por discriminar se puede entender toda distincin, exclusin o restriccin
basada en motivos raciales, religiosos, polticos, de sexo u otros que
tenga por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades
fundamentales en las esferas poltica, social y econmica. No obstante,
es de tener en cuenta que esto configurara, amn de la concurrencia de
otros elementos, el delito de discriminacin previsto en el artculo 323
del Cdigo Penal. Por ello, esta circunstancia de agravacin genrica
parece dirigida a valorar -incrementando el grado de injusto- aquellas
UNPRG - FDCCPP
29

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

conductas delictivas que no queden subsumidas en aquel, pero en el

que la realizacin del tipo obedezca a una motivacin racial, poltica o de
otra ndole. Estamos, pues, ante una circunstancia que debe ser ajena a
la estructura tpica del delito objeto de agravacin. En cualquier caso, es
de sealar que estamos ante una circunstancia de difcil concrecin, al
menos dentro de un estricto respeto del principio de legalidad.
e) Emplear en la ejecucin de la conducta punible medios de
cuyo uso pueda resultar peligro comn:
En este caso el legislador toma nota del mayor grado de injusto que
supone el hecho de realizar la conducta empleando medios que
representen un peligro general, esto es, que ocasionen un riesgo a un
nmero indeterminado de bienes o personas. De este modo, la
agravacin obedece al mayor desvalor de resultado que entraa el
empleo de medios que son idneos -no parece exigirse un peligro
concreto- para ocasionar daos a una multiplicidad de intereses
individuales o colectivos (v. gr. vida, integridad fsica, propiedad, medio
ambiente, etc.). Entendemos que esta agravante no es de aplicacin en
aquellos delitos cuyo contenido de injusto est conformado por un
peligro comn, en especial, algunos de los delitos contra la seguridad
pblica, previstos en los artculos 273 y siguientes del Cdigo Penal.

f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con

abuso de la condicin de superioridad sobre la vctima o
aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que
dificulten la defensa del ofendido o la identificacin del autor o
participe:
En atencin al principio de no autoincriminacin, consideramos que no
se debe agravar la pena por el hecho de que el agente delictivo se
oculte o dificulte su identificacin (imaginamos que la ley se coloca en el
supuesto del empleo de pasamontaas, medias o mscaras). Lo
contrario supondra establecer una suerte de deber de colaboracin del
autor o partcipe para el debido esclarecimiento de sus propios delitos.
Asimismo, es por dems dudoso que el hecho de que el autor o partcipe
pretenda obtener la impunidad de su delito -algo que est dentro del
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30

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

orden natural de las cosas y, por tanto, no parece revelar un mayor

grado de culpabilidad en el agente- a travs de un medio que no parece
incidir en un mayor grado de ataque al bien jurdico protegido -que,
aunque huelgue decirlo, no es la administracin de justicia-, deba
configurar una circunstancia agravante. Todo esto con independencia de
que otras legislaciones, como la colombiana y espaola, por citar
algunos ejemplos, s la incluyan como supuestos de agravacin. En
cualquier caso, podra an interpretarse que el ocultamiento, como
circunstancia agravante, es aquel que se realiza sobre la propia vctima,
sin embargo, esta parecera una interpretacin forzada que no se
desprende necesariamente del texto de la norma.
Asimismo, el legislador agrava la conducta de aquel que se prevale o
aprovecha de su condicin de superioridad sobre la vctima, lo que
podra obedecer a cuestiones tan diversas como la edad o una especial
situacin de incapacidad de la vctima; a la relacin de dependencia
laboral o familiar, etc. Tambin comprende el legislador, en este acpite,
una agravante prxima a la alevosa, ya que la conducta tpica se ve
realizada aprovechando un contexto (de modo, tiempo o lugar) en el que
disminuyen las posibilidades de defensa de la vctima.

g)Hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta punible,

que las necesarias para consumar el delito:
Las circunstancias constituyen elementos accidentales del delito, es
decir, pueden o no concurrir en un caso concreto; no son, pues,
necesarias para la consumacin del hecho punible. En este caso, el
agente no se contenta con la consumacin del delito, sino que intenta
conseguir un resultado ms grave, por ejemplo, a travs de la
obstaculizacin de cualquier labor de auxilio (v. gr. si se prende fuego a
un automvil y luego se evita la accin de los bomberos o el uso de
extintores).
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo,
posicin econmica, formacin, poder, oficio, profesin o
funcin:
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31

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

El mayor desvalor de la conducta reside en el quebrantamiento de

ciertos deberes que se desprenden de algn cargo, funcin, oficio o
profesin. El legislador incluye tambin el abuso de posicin econmica,
de formacin o de poder, circunstancias con tintes moralizantes en las
que, en todo caso, se habr de ser especialmente cuidadoso en exigir la
constatacin de un abuso de dicha situacin, formacin o poder.

i)La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecucin del

delito:
Tradicionalmente la doctrina nacional, desde la vigencia del Cdigo Penal
de mil novecientos veinticuatro, ha interpretado que la pluralidad de
agentes indica un mayor grado de peligrosidad y de inseguridad para la
vctima. La concurrencia de agentes expresa necesariamente un acuerdo
de voluntades que se integran para lo ilcito. Al respecto advierte
GARCA CAVERO que lo importante para la oportunidad de esta
agravante es que no se le haya considerado ya en la formulacin del
tipo penal. Ahora bien, es de destacar que la pluralidad de agentes
expresa siempre una coautora funcional; esto es, un codominio del
hecho. No se puede incluir en esta nocin de pluralidad a los
partcipes, sean instigadores o cmplices.
El mayor desvalor de esta circunstancia de agravacin genrica parece
fundamentarse en la mayor capacidad de agresin al bien jurdico; en
algunas figuras esto es ms claro, pues consigue limitar la posibilidad de
defensa de la vctima. En cualquier caso, tambin se trata de una
circunstancia agravante especfica presente en diferentes figuras
penales (hurto en su forma agravada, por mencionar un solo ejemplo),
con lo cual, si fuere ese el caso, la disposicin ahora analizada no podra
ser tomada nuevamente en cuenta a los efectos de individualizar la
pena.

j) Ejecutar la conducta punible valindose de un inimputable:

En este caso estaramos ante un supuesto de autora mediata.
Aparentemente, el legislador comprende en este supuesto tanto al
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32

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

menor de dieciocho aos, como a aquel que por una grave anomala
psquica carece de capacidad de culpabilidad. En el caso de los menores,
era comnmente aceptada la agravacin de la pena tratndose del
delito de trfico ilcito de drogas, toda vez que se pona en serio riesgo la
vida, salud y desarrollo del menor, cuestionndose su aplicacin en otras
figuras penales. No obstante, es de tener en cuenta que los reparos a
esta circunstancia agravante se dirigen, sobre todo, a aquellos casos en
los que se prevn como circunstancias de agravacin especfica. En
cualquier caso, consideramos que el mayor grado de injusto podra
verificarse en el hecho de que se instrumentaliza a otra persona para la
perpetracin del hecho punible, pudiendo constituir un factor corruptor o
de serio peligro que se cierne sobre el ejecutor inmediato (menor o
incapaz). Si bien en algunos casos podemos estar ante un modus
operandi donde el agente acta a buen recaudo o sobre seguro -una
suerte de alevosa-, entendemos que el fundamento de esta
circunstancia solo podra encontrarse en lo sealado anteriormente.
Por otro lado, no deja de tener razn Velsquez cuando considera que el
trmino "inimputable" evoca una locucin que solo puede ser definida
por un funcionario judicial en sede de culpabilidad. No obstante, al
parecer el legislador ha querido utilizar una palabra que comprenda
tanto a menores como incapaces. Esto a pesar de que en otros
apartados del Cdigo Penal se hace mencin expresa tanto al menor de
edad como al inimputable (v. gr. arts. 152 inc. 11; 307-B inc. 7). Parece
mejor opcin la propuesta por el Profesor Velsquez: aludir simplemente
a la causa que origina dicha situacin jurdica, esto es, a que la
agravante se configura cuando el agente se vale de un menor de edad o
de una persona que sufre de una anomala psquica (oligofrenia,
esquizofrenia, etc.) para realizar el hecho punible.

k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o

parcialmente desde el interior de un lugar de reclusin por
quien est privado de su libertad o se encuentra fuera del
territorio nacional:
Ntese que esta circunstancia no alude a la comisin de un delito
mientras cumple una condena a pena privativa de libertad, con lo cual,
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

aparentemente, esta agravante alcanzara tambin a quien la perpetra

desde un establecimiento penitenciario en el que se encuentra sometido
a una prisin provisional. En cualquier caso, pareciera que este
fenmeno [la comisin o planeacin de delitos desde los
establecimientos penales] responde sobre todo a problemas de
corrupcin, infraestructura, falta de personal y presupuesto, etc., cuyos
pasivos debieran ser asumidos por el Estado.

l)Cuando se produce un
ecosistemas naturales:

dao

grave

al

equilibrio

de

los

Si bien esta circunstancia agravante pareciera casar solamente con los

delitos ambientales, eventualmente podra ser producto de la comisin
de otros delitos como los de peligro comn por incendio o explosin (art.
273 CP), atentado contra la seguridad comn (art. 281 CP), etc.

m)Cuando para La realizacin de la conducta punible se han

utilizado armas, explosivos o venenos u otros instrumentos o
procedimientos de similar eficacia destructiva:
Entendemos que el empleo de armas, explosivos, veneno o similares
podra estar comprendido, como circunstancia agravante, en lo que se
estipula en el artculo 46 inc. 2 lit. e), esto es, se tratara de medios cuyo
uso podran generar un peligro comn. Si fuese as, este inciso resultara
innecesario. De no ser as, habra que entender que el legislador hace
referencia al empleo de instrumentos o procedimientos que, ms que un
peligro comn, generan o agravan el sufrimiento o padecimiento de la
vctima. Lo que, asimismo, debera diferenciarse de la circunstancia
agravante prevista en el artculo 46, inc. 2 lit. g), vale decir, hacer ms
nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias
para consumar el delito.
7. LAS CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS Y SUS EFECTOS SOBRE
LA PENA
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

Las circunstancias cualificadas contenidas en los artculos (46-A, 46-B,

46-C, 46-D) que por representar una mayor grado de reprochabilidad le
permiten al juez establecer, cuando sea el caso, una pena por encima de
la pena bsica o abstracta. Por ejemplo:
.Hurto agravado por el inciso 9 del 186, segundo prrafo. Que establece
una pena no menor de 8 aos de pena privativa de libertad y no mayor
de 15. Ubicndose la pena dentro de ese marco punitivo, pero si para
este caso es aplicable alguna de las circunstancias cualificadas como la
46-B reincidencia la pena tendr que ser impuesta por encima del
mximo legal. Es decir por encima de los ocho aos.
El que, para apropiarse en todo o en parte de un inmueble, destruye o
altera los linderos del mismo ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos (usurpacin art.202,
inc.1). Al presentarse una de las circunstancias cualificadas como la 46-C
habitualidad la pena no se ubicara dentro del marco punitivo sino
desbordar este, ubicndose por encima de los cinco aos de pena
privativa de libertad.
7.1) Art 46-A: CIRCUNTANCIAS AGRAVANTES POR CONDICIN
DEL SUJETO ACTIVO
(Artculo Incorporado por el Artculo 2 de la Ley N 26758, publicada el
14-03-97 Y recientemente modificado por el Artculo 2 de la ley N
30054 y publicado en el diario El peruano el 30-06-13.
Cuando se incorpor este artculo al Cdigo penal con la ley antedicha
este solo regulaba algunos supuestos, tal y como se puede apreciar:
-Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el
sujeto activo se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas
Armadas, Polica Nacional, o autoridad, funcionario o servidor pblico,
para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas
por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condicin de
funcionario pblico.
En estos casos el Juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por
encima del mximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo
sta exceder del mximo de pena privativa de libertad temporal
establecida en el Artculo 29 de este Cdigo.
-No ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo cuando la
circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando
sta sea elemento constitutivo del hecho punible.
El presente artculo ha sufrido algunas adiciones y cambios que
explicaremos detalle a continuacin:
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

Art. 46-A.- Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad

penal si el sujeto activo se aprovecha de su condicin de miembro de las
Fuerzas Armadas, Polica Nacional, o autoridad, funcionario o servidor
pblico, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas
proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su
condicin de funcionario pblico.
En estos casos el Juez aumentar la pena hasta la mitad por encima del
mximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo sta exceder
de treinta y cinco aos de pena privativa de libertad.
Antes de avanzar con la explicacin de este prrafo debemos tener en
cuenta la parte final del artculo:
No ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo cuando la
circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando
sta sea elemento constitutivo del hecho punible
Es decir, no ser aplicable lo dispuesto por la primera parte presente
artculo cuando la circunstancia agravante (la condicin del sujeto) este
prevista al sancionar el tipo penal. Solo es aplicable a aquellos casos que
escapen del catlogo de delitos previstos para un miembro de las
Fuerzas Armadas, Polica Nacional, o autoridad, funcionario o servidor
pblico.
Por ejemplo:
Juan Soto es miembro de la Polica Nacional y trabaja en la Comisara de
La Victoria. Es convencido por Vctor para que mate a otra persona por
una fuerte cantidad de dinero. Este acepta y planea matarlo fingiendo
que lo encontr robando y ste al darse cuenta de la presencia de Juan
intento dispararle y a Juan no le quedo ms opcin que dispararle
dndole muerte. Pero como todo fue grabado por una cmara de
seguridad cayendo abajo la versin de Juan.
**Como podemos notar, en el caso anterior es evidente que delito
cometido es el Homicidio calificado (Art. 108,inc 1) y la pena con la que
se castiga no debe ser menor de 15 aos. Pero como notamos en el
ejemplo Juan se ha aprovechado de su condicin de Polica que le
permite disparar en el cumplimiento de su deber y adems ha utilizado
su arma de reglamento. Cumpliendo con los presupuestos de la primera
parte del artculo 46-A.
Por consecuencia se le impondr una pena hasta la mitad por encima del
mximo legal fijado para el delito cometido. Siendo el mximo legal 15 y
el espacio para imponer la pena hasta los 22 aos 6 meses.
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

En la segunda parte del artculo presentan otro supuesto:

La misma pena se aplicar al agente que haya desempeado los cargos
sealados en el primer prrafo y aprovecha los conocimientos
adquiridos.
Esta parte hace referencia a aquellas personas que ya no se valen de su
condicin como miembros de las FF.AA, polica nacional, etc, sino que
ahora utilizan el conocimiento adquirido para delinquir.
Ejemplo:
Un mayor de la polica en retiro que mediante sus conocimientos sobre
manejo de armas, preparacin de emboscadas, horarios de vigilancia,
empresas vulnerables a los robos, etc, se valga de este conocimiento
adquirido durante su funcin para planear y ejecutar junto con cinco
personas a las que transmite sus conocimientos para perpetrar el robo
de un banco.
**Como se observa en el ejemplo anterior el mayor se ha valido de los
conocimientos adquiridos cuando ejerci sus funciones en la Polica para
planear y evitar todo tipo de riesgos que se puedan presentar en la
ejecucin del hecho delictivo.
Cuando se juzgue este hecho Individualmente a los autores del hecho
por el delito de Robo agravado (art.189, inc. 3,4) que establece una
pena privativa de libertad no menor de 12 ni mayor de 20. Sin embargo
marco punitivo se alterara con presencia del de la circunstancia
cualificada de este prrafo, aumentando la pena hasta en la mitad del
mximo legal. Es decir ahora el juez podr aplicarle una pena menor a
30, pero mayor a 20.
El cuarto prrafo dice: Constituye circunstancias agravantes cuando el
sujeto activo desde un establecimiento penitenciario donde se encuentra
privado de su libertad, comete en calidad de autor o participe el delito
de trfico ilcito de drogas, lavado de activos, trata de personas,
terrorismo, extorsin o secuestro. En tal caso, el juez podr aumentar la
pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el delito
cometido, no pudiendo exceder de 35 aos la pena privativa de libertad.
No ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo cuando la
circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando
esta sea elemento constitutivo del hecho punible.
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8. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
8.1

NOCIONES GENERALES DE LA REINCIDENCIA

8.1.1 Antecedentes histricos de la reincidencia

Se llama reincidencia (Recidive, Rckfall) la recada en el delito
despus de una condena anterior.
La reincidencia es, pues, un aspecto del concurso de delitos, con esta
diferencia: que en el simple concurso hay una persona llamada a
responder de varios delitos, sin haber sido condenada por ninguno de
ellos, mientras que la reincidencia supone que haya habido condena
irrevocable por uno o por varios delitos anteriores. Lo irrevocable de la
condena excluye que pueda recaer un nuevo juicio sobre el delito
antiguo; pero hace de l una condicin personal, que agrava la
imputabilidad del reo.
La institucin de la reincidencia, como causa de un tratamiento ms crudo
del reo, tiene sus races en el derecho romano, que varias veces hizo ms
dura la pena de los reincidentes quia tractati dementius, in eadem
tementate proposii peneveravemnt (porque tratados con mayor clemencia, perseveraron en el mismo designio temerario).
El derecho cannico mir la reincidencia, no como una institucin
autnoma, sino solo con relacin a algunos delitos.
Siguiendo estos precedentes, construyeron los prcticos la nocin de la
perseverado in crimine [persistencia en el crimen] y de la consuetudo
delinquendi ("costumbre de delinquir], como circumstantia aggravandi
delictum et delinauentem acrius -puniendi [circunstancia agravante del
delito y de ms fuerte castigo del culpable].
Pero despus del Cdigo francs de 1810, que consider como
agravante la reincidencia se dividi la doctrina moderna.
Argumentando que la cada en el delito depende con frecuencia de
condiciones y circunstancias sociales no imputables al reo, y que no es
justo hacer pesar sobre este, por segunda vez, un delito ya expiado, se
unieron en contra de la institucin de la reincidencia, carnot, alauzet,
tissot y gesterding en el exterior; giuliano, pagano y carmignani en
Italia. Algunos (como bour-don y TISSOT) llegaron a sostener que la
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38

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JUDICIAL DE LA PENA

reincidencia debe obrar como causa de atenuacin, porque el

reincidente obra impulsado fatalmente por la costumbre, y por lo tanto,
con menor consciencia del mal que ha hecho y con menor libertad.
Otros (como buccellati y pessina), siguiendo a HAUS, tomaron un camino
medio, al aconsejar que se deje al juez la facultad, sin obligacin, de
agravar la pena, por el motivo de que no siempre la recada en el delito
es prueba de mayor perversidad, y que es preciso examinarla en cada
caso concreto.
Sin embargo, prevaleci la teora ms rgida, sostenida por trummer y
por hlle, y en Italia por Rossi y romagnosi, seguidos por nicolini, ellero,
carrara y la mayora de los autores.
La escuela positivista ense que la recada en el delito debe estudiarse
en cada delincuente, como un indicio de peligrosidad y de
antsocialidad, ms bien que como una entidad jurdica abstracta; y que,
por lo mismo, no se le puede conferir valor preestablecido y absoluto de
agravante, ni hacerle seguir siempre como efecto un aumento de pena.
Este aumento debe ser facultativo y dejarse al prudente arbitrio del
juez, quien puede cambiar tambin el gnero de pena establecido para
el delito cometido de nuevo.
El proyecto de fekri (1921) hizo distincin entre la reincidencia y la
habitualidad, y al establecer que esta se verifique tambin en las
condenas recadas en el exterior y sin lmites de tiempo, dispuso que,
para el hecho de la sola
recada,
se
apliquen
las
sanciones
normales, pero con un mnimo no inferior a la mitad entre el mnimo y
el mximo, cuando el nuevo delito sea sometido a una sancin distinta
de la segregacin, y por lo tanto menor que esta. En cambio, si para
el nuevo delito se ha establecido la segregacin, el mnimo se
aumentar en un tercio.
Hoy est casi universalmente admitido que la reincidencia debe pesar
sobre el delincuente como causa de mayor imputabilidad. Quien, sordo a
los llamamientos de la ley, recae en el delito, despus de una condena
anterior, demuestra voluntad antijurdica dominante e incorregible,
incapacidad de adaptacin al orden constituido, peligrosidad inmanente
en su carcter criminal, y por lo mismo parece merecedor de una
medida represiva y preventiva ms rigurosa que la del delincuente
ordinario25.

25

MAGGIORE Giuseppe, El Delito, la Pena, Medidas de Seguridad y Sanciones Civiles, Editorial

TEMIS, Bogot, 1972. Pag. 197 y ss

UNPRG - FDCCPP
39

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

8.1.2 Antecedentes De La Reincidencia En El Per

La reincidencia en el cdigo Penal Peruano constituye una vieja figura
incluida ya en el art. 1O del Cdigo Penal 1863 y reproducido en el
Cdigo Penal de 1924 por lo que el antecedente ms inmediato de la
regulacin de la reincidencia en el ordenamiento penal peruano, se
encuentra en el Cdigo Penal de 1863; el Cdigo Penal de 1924 en su
artculo 1110 sealaba: es reincidente el que despus de haber sufrido
en todo o en parte una condena a pena privativa de la libertad, impuesta
en sentencia nacional o extranjera, incurre antes de pasar 5 aos en otro
delito, reprimido tambin con pena privativa de la libertad.
Seguidamente, con posterioridad a la promulgacin del Cdigo Penal de
1928, elaborado por ngel Gustavo Cornejo y Plcido Jimnez, este
proyecto mantena la regulacin de la reincidencia en su Artculo 112,
norma sta que introduce una nueva concepcin consistente en no
considerar al delito como nico fundamento para establecer el monto de
la pena aplicable al reincidente simple y estableciendo un criterio de la
libre arbitrio.
El Cdigo Penal de 1991 consagra en su artculo VIII de su Ttulo
Preliminar el Principio de Proporcionalidad de la Pena que consiste en
que la aplicacin de la sancin penal se basa en la responsabilidad por
el hecho y no en la responsabilidad por el autor. Es por esa razn que el
Cdigo Penal de 1991 elimin la institucin de la reincidencia al mismo
tiempo que proscribi cualquier forma de responsabilidad fundada en
alguna cualidad fsica, psquica o de otra ndole que presente el autor26.
As mismo, a pesar de que el Cdigo Penal de 1991, se inscribe
dentro de los postulados del derecho penal moderno, que asume como
principio rector el principio de mnima intervencin; se reincorpora la
reincidencia como criterio, de agravacin de la pena mediante a ley
28726.

8.2

CONCEPTO DE REINCIDENCIA

Genricamente, reincidencia es recada en el delito ; pero el

concepto natural no concuerda con el concepto jurdico, pues
solamente se puede hablar de reincidencia cuando la recada
26

QUISPE CORREA, Alfredo. Ex ministro de justicia. Sesin ordinaria 9. Mircoles 28 de

octubre de 1998

UNPRG - FDCCPP
40

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

tiene ciertas caractersticas, que se refieren a la naturaleza del

delito y a su punibilidad 27.
La reincidencia ha sido considerada tradicionalmente como una
calidad del condenado que agrava su situacin. Para unos, lo hace
porque agrava la imputacin criminal al aumentar la gravedad del
nuevo delito cometido, por la mayor alarma que la recada del autor
despierta (mayor dao, social).
Para algunas legislaciones la reincidencia existe siempre que un
individuo, luego de haber sido irrevocablemente condenado por un
delito, comete otro de la misma especie. Para otras existe toda vez
que el criminal ejecuta un hecho punible, no ya de la misma especie,
sino del mismo gnero de aqul por el cual fue ejecutoriamente
condenado antes. Algunas requieren que el culpable haya sufrido la
primera condenacin; otras no. Algunas exigen, como condicin
ineludible, que el segundo delito se cometa dentro de un lapso
determinado variable o no, segn la naturaleza del hecho despus
del primero; otras no establecen plazo28.
8.3

CLASES DE REINCIDENCIA

El maestro MAGGIORE Giuseppe29 clasifica a la reincidencia de la

siguiente manera:
8.3.1 Reincidencia verdadera y ficticia
La reincidencia verdadera se da cuando el reo vuelve a
delinquir, despus de haber expiado la pena del delito anterior;
y se tiene la ficticia, cuando no ha sido expiada la pena infringida por la primera condena.
Naturalmente, los autores que fundan la institucin de -"la
reincidencia en lo insuficiente de la pena anterior, exigen como
27

SOLER, Sebastin. Derecho penal Argentino, Editorial TIPOGRFICA argentina, Buenos Aires
1973. Pag.428
28

NUEZ Ricardo C, Derecho Penal Argentino, Parte General, Tomo II, Editorial Omeba,
Buenos Aires. Pag. 474y ss
29

MAGGIORE Giuseppe, El Delito, la Pena, Medidas de Seguridad y Sanciones Civiles, Editorial

TEMIS, Bogot, 1972.pag.201y ss

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41

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

requisito de la reincidencia que la pena haya sido expiada

parcialmente; en cambio, los partidarios del concepto de eme la
reincidencia aumenta la cantidad del delito, creen suficiente que
la condena anterior haya pasado la cosa juzgada. Tambin los
cdigos obedecen a este mismo criterio; y as los que consideran
la reincidencia como agravante de la pena (tales como los de
San Marino, Zurich y Ginebra, el hngaro, el alemn, el sueco,
etc.), exigen la expiacin de la pena anterior; en cambio, requieren tan solo la condena anterior irrevocable los cdigos que
siguen el otro sistema (como, entre otros, el francs, el federal
suizo, el escao!, el holands, el belga, el austraco, el egipcio,
el japons, etc.).
El Cdigo antiguo se encontr entre el toscano, que admita
la reincidencia verdadera, y el sardo, que segua la ficticia, y
adopt un sistema mixto, admitiendo la reincidencia verdadera
y la ficticia.
Tambin el Cdigo vigente establece que, para que haya
reincidencia, no es preciso que la pena sea purgada en todo o
en parte. Si este principio hubiese sido admitido, se habra
seguido mejor tratamiento al contumaz o al que de algn modo
ha logrado eludir la ejecucin de la pena.
8.3.2 Reincidencia propia o especfica
La reincidencia propia o especifica se aprecia cuando el
nuevo delito es de la misma naturaleza del anterior; e impropia
o genrica, cuando es de naturaleza distinta.
El derecho antiguo, seguido en parte por algunas legislaciones modernas, como el Cdigo toscano, y por algunos
criminalistas, no reconoca otra reincidencia que la especfica,
excluyendo toda agravante de pena en caso de reincidencia
genrica. Hoy admiten ambas especies de reincidencia la
legislacin y la doctrina, con la diferencia de que la especfica
produce un agravamiento de pena mayor que la genrica.
De este agravamiento obligatorio, establecido preventivamente, disienten sin embargo, los positivistas, que
querran dejarlo al arbitrio del juez, en relacin con la
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42

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

personalidad del delincuente, ya que a veces puede ser ms

temible el reincidente genrico que el especfico, es decir, el
que en vez de estar dominado siempre por un mismo motivo
criminal, da formas variadas e inesperadas a su instinto
perverso.
8.3.3 Reincidencia temporal o de tiempo determinado
Se tiene cuando se ha establecido un perodo de tiempo a
partir de la condena anterior, pasado el cual esta condena no
puede constituir ya elemento de reincidencia. Y se tiene
reincidencia permanente o de tiempo indeterminado, cuando,
no habindose establecido ningn trmino, el estado de reincidencia es perpetuo.
Tambin en este caso se han dividido las legislaciones; por
lo general se sigue el principio de la reincidencia de tiempo
determinado, y en l se informaba tambin el Cdigo antiguo.
Otras legislaciones siguen el principio contrario, como los
cdigos de Grecia, de Neuchte!, de Nueva York, el egipcio,
el austraco, el espaol y la ley inglesa, que han adoptado la
reincidencia
perpetua.
Tal es el concepto
de los
positivistas, quienes, teniendo en cuenta la personalidad del
delincuente, no se explican por qu el curso del tiempo ha de
modificar el juicio acerca de! carcter criminal; y adems la
presuncin de enmienda queda anulada por el nuevo delito.

8.4

ELEMENTOS DE LA REINCIDENCIA

El doctrinario Giuseppe Maggiore30 en su obra Tratado De Derecho

Penal, considera dos elementos de la reincidencia:
8.4.1 Una condenacin anterior por un delito
Debe tratarse de condena por una infraccin, y por consiguiente, de
condena que inflija alguna pena. No puede, pues, servir de base para
la reincidencia, una providencia que aplique medidas de seguridad.
30

MAGGIORE Giuseppe, El Delito, la Pena, Medidas de Seguridad y Sanciones Civiles,

Editorial TEMIS, Bogot, 1972. Pag.203 y ss

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43

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

Por el mismo motivo no entran en esta categora las condenas disciplinarias, aunque las haya pronunciado la autoridad judicial. La condena
debe llevar consigo una pena propiamente dicha; no importa que esta
se haya extinguido, con tal que no se trate de causa que extingue
tambin los efectos penales (art. 106). Tampoco importa que la pena
haya sido purgada ntegra o parcialmente.
8.4.2 Una segunda infraccin por el mismo autor
El segundo elemento es la comisin de otra infraccin; una
y otra infraccin pueden ser dolosas; o ambas culposas o
contravencionales; o una dolosa y otra culposa; o una dolosa o
culposa y la otra contravencional. Y pueden ser contempladas, tanto
en una misma ley penal (por el cdigo penal o por una misma ley
complementaria o especial), como en distintas leyes penales.
Sin embargo, el juez cuando la reincidencia se efecta entre delitos' y
contravenciones, entre delitos dolosos y preterintencionales y delitos
culposos, o entre contravenciones, puede excluir la reincidencia, salvo
si se trata de delitos de una misma ndole.
Por otro lado en nuestro cdigo penal, precisamente en el art.
46-B encontramos a la figura de REINCIDENCIA, donde
podemos notar los siguientes elementos:
a. Condena anterior.- Debe tratarse de una sentencia condenatoria
firme, esto es que haya sido consentida vio ejecutoriada, la cual debe
haber sido impuesta solo por tribunales nacionales (no se incluyen las
condenas de tribunales extranjeros so pena de vulnerar el principio
legalidad).
b. Debe referirse nicamente a una pena privativa de
libertad. Quedan excluidas, entonces las penas restrictivas
(expatriacin y expulsin) y limitativas de derecho (limitacin de das
libres, prestacin de servicios a la comunidad e inhabilitacin) y
multa.
c. El nuevo delito cometido por el reincidente debe haber
tenido lugar cuando la primera condena haya sido cumplida en su
totalidad o cuando esta se haya cumplido en parte.
Ahora bien, nuestro Cdigo Penal ha previsto una serie de sustitutos
penales como alternativas a la pena de prisin efectiva, pues algunas
UNPRG - FDCCPP
44

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

veces la ejecucin de la pena se suspende, o simplemente se dispone

la reserva del fallo condenatorio, a fin de propiciar una efectiva
rehabilitacin del condenado.
Estas instituciones se fundamentan en un fin preventivo especial
de la pena.
Sealamos que el cumplimiento (total o parcial) debe ser el de una
pena privativa de Libertad efectiva, por lo que la reincidencia
estipulada en nuestro Cdigo Penal es real, ficta y genrica: En el
caso de los sustitutos penales (suspensin de la ejecucin de la pena
y reserva del fallo condenatorio), en principio, la pena no se ejecuta,
esto es, el condenado es sometido a unas reglas de conducta en total
libertad. Empero, para ambas modalidades se prev que el rgimen
punitivo podr ser revocado si es que el agente es condenado por la
comisin de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad
sea superior a tres aos (artculo 600 y 66) En consecuencia, si se da
esta hiptesis la pena se vuelve efectiva, y si es un delito conminado
con pena efectiva, importa la reclusin del agente reincidente.
La reincidencia que trata el artculo 46 B solo puede adquirir
concrecin en el caso de los sustitutos penales cuando la pena se
hace efectiva, es decir, cuando habiendo sido revocado el rgimen de
prueba, el agente vuelve a cometer un nuevo delito doloso. Vale
menciona que si el agente cumple satisfactoriamente el periodo de
prueba, la condena se considera como no pronunciada y queda sin
efecto a inscripcin de forma automtica, por lo que no se consideran
antecedentes, previsin importante en orden a garantizar a
reinsercin del reo en la sociedad.
d. El nuevo delito cometido debe ser doloso, por lo que se
excluye la posibilidad de que la perpetracin reiterada de un
delito culposo pueda ser pasible de esta circunstancia
agravante; limitacin plausible del legislador, a fin de someter esta
agravante a los ataques antijurdicos de mayor connotacin social por
parte del agente criminal. La legitimidad de la reincidencia como
agravante de pena se sustenta bsicamente en una identidad
subjetiva, que no puede ser argumentada en el caso del injusto
imprudente, pues la sistemtica vulneracin de la norma precisa de
un agente consciente de su conducta antijurdica, valoracin jurdico
penal que no se da en el caso del delito culposo.

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45

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

e. A efectos de dar por configurada la reincidencia no se

computarn los antecedentes penales cancelados. Quien es
sometido a una pena efectiva de privacin de libertad, una vez
culminada su condena, su responsabilidad penal queda extinguida,
as como su deuda con la sociedad, por lo que le restituyen todos sus
derechos suspendidos o restringidos por la sentencia y se cancelan
los antecedentes penales, judiciales y policiales que hubieren tenido
lugar, posibilitndose la reinsercin del condenado en la sociedad,
eliminando cualquier tipo de vestigio o resquicio que lo vincule con su
condicin de expenado.
El artculo 70 del C.P prev que producida la rehabilitacin, los
registros o anotaciones de cualquier clase relativas, a la condena
impuesta, no se pueden comunicar a ninguna autoridad o persona,
incluyndose a los jueces de la Repblica La Ley N 28730 ha
modificado el artculo 690 del CP (rehabilitacin), habiendo
incorporado un ltimo prrafo, que seala lo siguiente: La
reincidencia deja sin efecto la cancelacin de los
antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el
cumplimiento de la nueva pena. Por lo tanto los antecedentes
penales que ya hubiesen sido cancelados en virtud de una pena ya
cumplida,
resurgirn
o
mejor dicho, revivirn cuando el expenado vuelve a cometer
un delito (doloso).
En ese punto se advierte una incoherencia entre los artculos
69 y 70 del CP pues el juez, para poder aplicar la reincidencia como
circunstancia agravante, debe solicitar informacin a la gerencia de
servicios judiciales del Poder Judicial que cuenta con el Registro
Nacional de Condenas, pero el artculo 70 prohbe expresamente que
esta informacin pueda ser remitida a alguna entidad o persona,
incluyendo esta proscripcin a los jueces penales. Siendo as, el juez
cuenta con un escollo legal que no le permitir hurgar en los
antecedentes penales del reincidente y si lo solicita podra ser
denunciado por los delitos de prevaricato o de abuso de autoridad.
Consideramos que la opcin deseable hubiese sido establecer
normativamente que el artculo 69, como requisito para la
cancelacin de los antecedentes penales, la prevencin de ciertos
plazos
sin
delinquir
por
parte
del
condenado. El legislador ha relativizado la cancelacin de los
antecedentes penales. Condicionado su efectiva extincin a que el
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

agente no vuelva a cometer un delito doloso en el futuro. De todo

esto, lo que en realidad es un despropsito es que normativamente
no se haya fado un plazo para poder aplicar a reincidencia como
circunstancia agravante de a pena. El legislador ha hecho que los
antecedentes penales se perennicen de la pena de dimensin
constitucional, tal como lo ha considerado el Tribunal Constitucional.
8.5 CONSECUENCIAS DE LA REINCIDENCIA
Doctrinariamente, se han sostenido variados criterios acerca
del influjo de la reincidencia en la responsabilidad y en la sancin.
As, algunos, como Carmignani, niegan a la reincidencia el efecto
de agravar la pena, pues esta agravacin importara violar el
principio non bis in dem, toda vez que, con la primera pena, el
delito anterior fue totalmente pagado; otros han llegado a
afirmar, precisamente, que la reincidencia demuestra un grado
menor de resistencia a los impulsos que llevan al delito, es decir,
un grado inferior de libertad y, en consecuencia,
una
responsabilidad menor.
Para Carrera, la reincidencia no influye sobre la cantidad de la
imputacin, segn su terminologa, es decir, no es una causa de
agravacin del hecho, sino que es un fundamento para agravar la
pena, porque el reo mismo se ha encargado de mostrar la insuficiencia relativa de la pena que el legislador ha calculado sobre
los casos normales 31.
En pases como Mxico, Estados Unidos, Costa Rica, etc, se
mantiene la reincidencia se mantiene como agravacin de la
pena. En Mxico, basta el solo hecho de que el reo haya sido
condenado a una pena anterior para que tenga la condicin de
reincidente y sufra una sancin que se incrementa en dos
terceras partes y hasta en un tanto ms de la pena mxima
prevista para este.en los Estados Unidos de norte Amrica la
legislacin de varios de sus estados es sumamente drstica para
el caso de reincidencia. En un artculo publicado por Normas
Legales titulado Three Strikes. El principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia del tribunal supremo de los estados unidos,
se sostiene que entre 1993 y 1995, 24 estado as como el
gobierno federal, aprobaron leyes similares endureciendo
notablemente el tratamiento de los reincidentes, todas estas
leyes presentaban un importante denominador comn: La
imposicin de penas de prisin muy prolongadas a menudo la
31

CARRARA, francisco; stratto della dottrina sulla recidiva, pag. 739 y ss

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47

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

reclusin perpetua a partir del tercer delito grave cometido por un

mismo acusado. Se afirma en este interesante articulo que los
EE.UU. la opinin publica
se refera a estas leyes con la
designacin Three Strikes and youre out (eliminado a la
tercera), para significar que el delincuente que comete tres
delitos graves anteriores a la ultima sancin, es recluido de por
vida en prisin, por lo que ya se le considera eliminado o
apartado de la sociedad.

8.6

PRESCRIPCIN DE LA REINCIDENCIA

El actual cdigo penal peruano, inclina con la modificacin a cerca

de la reincidencia, no prevn la prescripcin de la reincidencia, un
punto muy importante que el legislador no ha tenido en cuenta, ya
que cdigos de otros pases si lo establecen, como es el caso de
Argentina, que la calidad de reincidente tiene una limitacin
temporal, fijada en su art. 50, segn el cual la condena anterior no
se tendr en cuenta a los efectos de considerar al reo como
reincidente cuando hubiere trascurrido otro termino igual al de la
condena extinguida, que nunca exceder de diez aos ni ser inferior
a cinco.

8.7

IMPORTANCIA DE LA REINCIDENCIA

La reincidencia es un paso muy importante en la legislacin penal

peruana ya que con esta incorporacin en nuestro cdigo, crear en
la sociedad un mayor respeto a ley penal, por el motivo notorio que
cuanto ms delitos se cometan en un determinado lapso de tiempo,
se le aplicar una mayor pena, ya que se tomar como agravante la
reincidencia, las consecuentes violaciones a la ley, y por ende se le
aplicar una pena mayor hasta un tercio por encima del que podra
aparecer en el cdigo en un determinado delito.
La reforma poltica criminal emprendida es ya un camino tomado
por el legislador, cuya marcha atrs es en realidad poco probable, no
queda ms que esperar que esta nueva previsin legal obtenga los
frutos esperados, en bien de la sociedad y del estado de derecho. sin
embargo, deben redefinirse los alcances normativos para que
aquellos jueces que decidan aplicarla no despojen al agente delictivo
UNPRG - FDCCPP
48

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

de las garantas penales mnimas, del principio de culpabilidad por el

hecho y de la salvaguarda de su dignidad humana.
9

HABITUALIDAD
Habitualidad, en sentido lato, es lo que los prcticos llamaban
consuetudo. delinquendi [costumbre de delinquir]32 y designaban
tambin con los nombres de perseve-rantia, geminatio, frequentatio
[perseverancia, repeticin, frecuentacin]. Los jurisconsultos romanos
no tuvieron un concepto orgnico de ella; las leyes solo castigaban
de manera ms grave a los reos que perseveraban en algunos
delitos. En cambio, el perseverar en el pecado fue tenido en mucha
cuenta por la moral catlica, en relacin con la penitencia, y es
considerado minuciosamente en las instrucciones dadas a los
confesores. Tambin el derecho cannico considera la habitualidad (
pertinacia ) , especialmente con relacin al delito de hereja, y la
tiene como agravante de la pena; pero, en general, no hace
distinciones entre la habitualidad y reincidencia.
Las legislaciones penales del siglo pasado, alarmadas por el
fenmeno de la habitualidad criminosa, adoptaron aqu y all algunas
normas encaminadas a reprimirla.
Desde un punto de vista cientfico, hemos de reconocer
honradamente que los positivistas hicieron objeto de profundas
investigaciones el fenmeno de la habitualidad, y consideraron al
delincuente "habitual" como uno de los tipos fundamentales de la
delincuencia. El Proyecto de FERRI, de 1921, reglament con varios
artculos de ley la categora de los "delincuentes habituales". El Cdigo vigente hizo de la habitualidad una institucin aparte, regulada
por un sistema de normas orgnicas, en contraste con el Cdigo de
1889, que dedicaba al delincuente habitual algunas normas
dispersas (a propsito de los delitos de lenocinio y de encubrimiento),
completadas con otras normas de la ley de seguridad pblica (a
propsito de vigilancia especial, de admonicin, de confinamiento en
el propio domicilio).
El Diccionario de la Lengua Espaola, publicado por la Real
Academia de la Lengua, define la habitualidad corno la cualidad de
habitual y este ltimo trmino como lo que se hace, padece o posee
con continuacin o por hbito. Por ltimo, dicho diccionario describe

32

MAGGIORE Giuseppe, El Delito, la Pena, Medidas de Seguridad y Sanciones Civiles, Editorial

TEMIS, Bogot, 1972.

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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

el significado de hbito diciendo que es el modo de proceder

adquirido por repeticin de actos iguales o semejantes.
En materia penal, a decir de Pedro Flores Polo la habitualidad,
significa respecto de un individuo, la comisin reiterada de delitos,
generalmente del mismo orden. Igual definicin alcanza a los
habituales en cometer actos calificados como faltas en el
ordenamiento jurdico penal. Los estudios criminolgicos concluyen
que, todos los delincuentes que tienen un nutrido rcord de
crmenes, empezaron su carrera delictiva, cometiendo este tipo de
acciones calificadas en la ley, por su escasa gravedad, con el nomen
juris de faltas.
9.1

Presupuestos de la Habitualidad.
a) Repeticin de Actos de violencia
En la actual redaccin del art. 46 C, del Cdigo Penal,
estipula claramente de que se tendr en cuenta como
agravante del hecho y considerado habitual si el agente
comete un nuevo delito doloso y que adems el nmero
mnimo de delitos sea de tres hechos punibles que
resulten acreditados, al igual como lo considera el cdigo
penal espaol.
En cuanto al nmero de actos, tradicionalmente tanto la
doctrina como la jurisprudencia han venido exigiendo la
necesidad de que se produzcan al menos tres actos de
violencia. En cuanto las posiciones doctrinales al
respecto, la mayora se inclinan tambin por entender
necesarios, al menos, tres actos violentos. As se
pronuncia un importante sector doctrinal encabezado por
Muoz Conde y otros autores21. Otros autores, como
Tamarit y Sumalla, si bien e unen a y dicha lnea doctrinal,
consideran
que
el
criterio
numrico no puede operar de modo automtico, sino que
deber excluirse la aplicacin del tipo cuando los distintos
hechos no respondan a una cierta unidad de contexto y
proximidad temporal.
b) La Proximidad Temporal

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50

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

Otro de los criterios que ofrece el vigente art. 46 C del

Cdigo Penal para apreciar la habitualidad es la
proximidad temporal entre los diferentes actos de
violencia, el mismo que lo estipula de que los hechos
punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no
exceda de cinco aos. Nos hallamos ante un concepto
sobre el que existen doctrinas e interpretaciones dispares,
provocndose con ello una preocupante inseguridad
jurdica. Pueden estimarse prximos unos das o unas
semanas, o unos meses, o aos: Lo cierto es que el mayor
nmero de doctrinarios coinciden que el plazo de cinco
aos que se seala en el art. 46 C del Cdigo Penal para la
consideracin de reos habituales debe operar en este
caso, pues como ya dije respecto del nmero de actos
requeridos. Lo que s resulta evidente es que debe existir
una cierta cercana entre los diferentes episodios de
violencia, de tal manera que el transcurso de largas
temporadas de convivencia normal rompe la habitualidad,
no basta con que concurran varias situaciones de violencia
fsica comprobadas, sino que es preciso que stas se
concentren
en
el
determinado
lapso
temporal
necesariamente breve que habr de examinarse caso por
caso, desechando todo aquello que pudiera calificarse
como espordico, ocasional o puntual. La repeticin de
actos de idntico contenido, con cierta proximidad
cronolgica, siendo doctrinal y jurisprudencialmente
consideradas como tal siempre que existan al menos
agresiones cercanas.
c) Independencia de la Persona del Sujeto Pasiva.
Un tercer elemento que se debe de tener en cuenta
para apreciar la concurrencia de la habitualidad, es la
pluralidad de sujetos sobre los que pueden recaer los
actos de violencia para conformar ese concepto, no es
necesario que sea la misma persona al que se corneta el
hecho doloso, simplemente que el agente cometa el
nmero mnimo de delitos, para que sea considerado
habitual, los mismos que pueden ser mismo ncleo
familiar, como cualquier otra persona.
d) Independencia de su anterior Enjuiciamiento. El
Principio nom bis in idem
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51

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

Se trata del ltimo de los posibles presupuestos que se

puede establecer en el art. 46 C para integrar el concepto
de habitualidad: la falta de relevancia del enjuiciamiento
anterior de los actos de violencia. Ello significa que
aunque tales conductas hayan sido objeto de un proceso
anterior, e incluso de una condena, las mismas se estiman
igualmente vlidas para configurar la habitualidad que
pueda exigir cualquier delito.
Para la doctrina la habitualidad es muy discutida ya que
existe la posible vulneracin del principio non bis in idem.
En efecto, este principio general del derecho constituye un
criterio concursal bsico, que impide la pluralidad de
sanciones a una idntica infraccin, si se aprecia identidad
de sujeto, de hecho y de fundamento. Se trata, por otra
parte, de un principio que est ntimamente unido al
principio de legalidad.
No es posible considerarse que hay una vulneracin al
principio de non bis in idem, ya que lo que protege este
principio es que el agente no sea condenado o procesado,
por un mismo delito, pero el articulo comentado no
considera que tipos delitos son los que se deben violentar
para que se pueda configurar la habitualidad, por lo que si
un agente comete varios delitos distintos o iguales se
considerar que reincide en la delincuencia y por lo tanto
es un habitual en la comisin de delitos.
De forma muy clara lo plantea Corts Bechiareili o la
conducta es considerada falta, y se castiga o
alternativamente,
que
no
acumulativamente,
se
constituye en delito por la concurrencia de otras
conductas homogneas; pero ambas cosas a la vez,
entendemos que no, porque la vulneracin de dicho
principio non bis in idem es poco menos que
automtica, pues no podr negarse que recae, en
definitiva, una duplicidad de sanciones penales en casos
en los que se aprecia una absoluta e innegable identidad
de sujeto, hecho y fundamento: es la misma accin
considerada, una vez como e! todo d una falta, y otra
vez como la parte de un delito.

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52

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

10.- LA UTILIZACION DE MENORES DE EDAD EN LA COMISION DE

DELITOS
LA UTILIZACIN DE MENORES DE EDAD EN LA COMISIN DE
DELITOS. EN QU CASOS SE APLICA LA AGRAVANTE DEL ART. 46D del CP.
En el presente trabajo se analizan las diferentes modalidades de
comisin que puede adoptar el menor de edad en la comisin de un
hecho punible, por lo que esta agravante no solamente admite las
modalidades de autora mediata (como algunos acadmicos se han
pronunciado), sino otras particularidades de la autora y participacin. A
mi juicio la finalidad de esta agravante est en hacer participar
activamente al menor de edad en la comisin de delitos (exponindolo
al peligro que significa ese accionar), funcionando una hper agravante
que tiene que ver cuando este sufre lesiones graves, incapacidad
permanente o muere. Finalmente, somos del parecer que esta norma no
vulnera el principio de prohibicin de doble valoracin, por lo que
consideramos legtima esta agravante genrica contenida en el artculo
46-D. Aunque en lo particular mostramos nuestro desacuerdo en la
forma en que el Derecho Penal valora el accionar de un menor de edad
en funcin a los 18 aos.
A continuacin el desarrollo de estas ideas:
i.- Mediante la Ley N 30030 publicada el da 4 de junio de 2013, se
incorpor al Cdigo Penal (CP) el artculo 46-D con el siguiente texto:
Uso de menores en la comisin de delitos. Constituye circunstancia
agravante de la responsabilidad penal, si el sujeto activo utiliza, bajo
cualquier modalidad, a un menor de dieciocho aos o a una persona
que, por anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepcin, que afectan gravemente su concepto de
la realidad, no posea la facultad de comprender el carcter delictuoso de
su acto o para determinarse segn esta comprensin para la comisin
de un delito, en cuyo caso el juez puede aumentar la pena hasta en un
tercio por encima del mximo legal fijado en el tipo penal.
Si durante la comisin del delito o como consecuencia de este el menor
sufre lesiones graves, incapacidad permanente o muere, y el agente
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53

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

pudo prever el resultado, el juez puede imponer una pena de hasta el

doble del mximo legal fijado para el tipo penal.
ii.- Desde una interpretacin literal de la norma, y partiendo del verbo
rector utiliza[r], una primera aproximacin es que la misma engloba
solamente los
comportamientos a ttulo de autora mediata. As, sera factible y lgicopensar que el trmino bajo cualquier modalidad extiende la autora
mediata en sus diferentes modalidades que admite esta figura; como
por ejemplo cuando el instrumento obra sin dolo, sin culpabilidad,
cuando el instrumento es inimputable, obra en error de prohibicin,
acta por coaccin, y por dominio de la voluntad en aparatos
organizados de poder. En ese sentido, esta norma tratara todos los
casos de autora mediata, la misma que tiene que ver cuando una
persona se sirve de otra para la comisin de delitos, dominando su
voluntad; vale decir, el autor mediato usa a un tercero a modo de
instrumento.
La autora mediata tiene la finalidad de ampliar el concepto de autor
basado tradicionalmente en la ejecucin material del hecho delictivo (de
propia mano). Del artculo 23 del CP se desprende que tambin pude
ser autor de un hecho punible quien no realiza directamente el delito, de
esta forma el bien jurdico tambin puede ser directamente lesionado
cuando alguien realiza el hecho utilizando a otro.
Es comn en doctrina entender que el autor mediato, es el agente que
se vale de un instrumento para cometer su propsito. Es decir, el autor
mediato u hombre de atrs no requiere de una accin directa para con
el hecho delictivo, pues no lo realiza en ningn momento. A contrario
sensu, es la persona del instrumento que realiza el hecho punible con un
mnimo de voluntad. En otras palabras, el hombre de atrs domina la
voluntad del instrumento, como si aquel realizara directamente la accin
delictiva, es decir, tiene el dominio del hecho. De lo esbozado en ningn
momento podemos decir que el autor directo o inmediato del hecho,
pueda responder por el hecho punible, al contrario, es el autor mediato
que al haber tenido absoluto control del hecho punible responde como
autor directo, pero con el nombre iuris de mediato.
Por lo que siendo consecuentes con estas ideas, cualquier
comportamiento que no admita autora mediata, queda fuera de los
alcances de esta gravante y la accin ser valorada, en lo que respecta
a la individualizacin de la pena, usando el artculo 46.2 del CP (medios
empleados). Desde un plano acadmico dogmtico, esta forma de
razonar entiende que el tipo de injusto de la autora mediata es mucho
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54

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

ms desvalorado que el resto de figuras de la autora y participacin

donde se pueda usar a un menor de edad.
iii.- En nuestro parecer, no somos partidarios de esta forma de pensar y
de entender la norma en comento y es que para comprender sus
alcances no basta interpretarla de manera literal, sino que es necesario
recurrir al mtodo teleolgico, tratando de descubrir su razn. La
interpretacin teleolgica consiste en investigar el fin prctico de las
normas particulares, independientemente de la intencin del legislador.
En otras palabras, es descubrir la esencia misma de la norma, tratando
de revelar su fin. Desde ya considero que este mtodo es el ms
importante y el que mejores resultados nos ofrece.
Siguiendo estos pensamientos, no compartimos el criterio que el verbo
utilizar solamente aluda a la categora de la autora mediata ni mucho
menos que el trmino bajo cualquier modalidad alcance a sus
diferentes modalidades. Muy por el contrario, nos alejamos de estos
planteamientos, partiendo desde la teora del tipo de injusto, analizando
el desvalor de la accin y desvalor del resultado que significa utilizar a
un menor de edad en la comisin de un delito, exponindolo al peligro
de resultar lesionado gravemente, muerto o con una incapacidad
permanente. En nuestro concepto, esta norma admite otras formas de
autora y participacin (mucho ms desvaloradas) y no solamente
acciones a modo de autora mediata. Nos explicamos.
Si partimos de la agravante, del tipo bsico de la norma, esta encuentra
fundamento en el peligro que significa usar a un menor de edad, la
misma que buscara en todo caso prevenirlo de todo tipo de peligro que
significa exponerlo en la comisin de un delito y la hper agravante tiene
que ver cuando el menor sufre un resultado directo producto de su
actuar (lesiones graves, incapacidad permanente y muerte). Se trata de
una agravante genrica que involucra los casos en que el mayor de
edad expone al menor a la comisin de delitos, siendo la reaccin del
Estado no en el menor de edad, sino en darle un plus de injusto a este
tipo de comportamiento por parte de un mayor de edad. Dice Ignacio
BERGUDO GMEZ de la TORRE El tipo de injusto est constituido por el
conjunto de caractersticas de diversa ndole que delimitan el contenido
de los comportamientos que quieren ser evitados por el ordenamiento
jurdico penal. Esta reflexin ya presupone un principio de toma de
postura. El ordenamiento jurdico no puede ser entendido al margen de
un determinado sistema social y no puede ser entendido sin tener
presente qu objetivos cumple dentro del mismo.
Esto es as, porque si el Estado hubiera reaccionando mirando la accin
del menor de edad, fcilmente se hubiera dado una legislacin
UNPRG - FDCCPP
55

DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

modificatoria de la imputabilidad, es decir, se hubiera disminuido la

edad de 18 a una cifra que haga suponer -criminalsticamente hablandoque el menor desde esa edad conoce el sentido de su accin. El Estado
entiende que la voluntad del menor en aceptar participar de un hecho
punible es nula, tan igual que en los delitos contra la libertad sexual de
menores de 14 aos. Lo que sucede es que el Estado parte de una
ficcin genrica que todo menor de 18 aos no sabe lo que hace, o lo
que es lo mismo decir que este no comprende el sentido de su accin.
En mi concepto esto me parece incorrecto, y es que la edad no es
indicador del desconocimiento o no de un suceso, casos como
Gringasho permiten concluir lo antes afirmado. Hubiera sido preferible,
que la agravante haya sealado utilizar a todo menor de 14 aos, que es
la edad que segn el Cdigo de los Nios y Adolescentes requieren de
medidas protectoras. Agravar un comportamiento donde el menor
conoce los alcances de su accin, me parece arbitrario y
desproporcional.
Respecto a las modalidades de comisin de un hecho delictivo, la
doctrina distingue entre autor mediato u hombre de atrs con la figura
de la instigacin (Art. 24 CP), que se configura cuando alguien crea en
otra persona una idea criminal (lo incita a cometer un delito); no
obstante aqu el instrumento comprende los alcances de su acto. En
ese sentido, cuando la persona que es usada no tiene capacidad de
entender lo que est haciendo (menores de edad y personas con
deficiencias mentales) estamos ante una autora mediata (pues se
domina enteramente su voluntad); empero cuando la persona que es
utilizada sabe lo que hace (caso Gringasho), estaremos ante una
instigacin. En ese sentido, la agravante abraza los comportamientos
donde el mayor utilice a un menor de edad, dominando o no su
voluntad, es decir, tanto la autora mediata como la instigacin admiten
la aplicacin de esta agravante. Referente a la induccin, el profesor de
la Universidad Complutense de Madrid, Dr. Jacobo LPEZ BARJA DE
QUIROGA anota El inductor es aqul que hace nacer en otro la
resolucin criminal de realizar un hecho antijurdico. Es decir, el inductor
determina a otro a la comisin del hecho creando en l la idea
delictiva2. Contina el autor Es preciso que el autor principal no
estuviera ya decidido a cometer el hecho delictivo, pues, precisamente
tiene que ser la actividad del inductor la que d lugar a que el otro
decida la comisin delictiva. Por consiguiente, y de forma sinttica, cabe
decir que la induccin es la creacin del dolo en el autor principal.
A mi juicio esta agravante tambin subsume los comportamientos
cuando el menor codomina el hecho conjuntamente con el mayor de
edad, y es que este comportamiento es comn en nuestra sociedad, lo
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

cual yendo a un plano de valoracin del injusto, la accin incluso

encuentra ms desaprobacin que la de autora mediata. Dice
VILLAVICENCIO La coautora es una forma de autora, con la
peculiaridad que en ella el dominio del hecho es comn a varias
personas. Coautores son los que toman parte en la ejecucin del delito,
en co-dominio del hecho (dominio funcional del hecho).
Finalmente, ingresa a esta agravante los casos donde el menor es usado
en contribuciones primarias o necesarias al hecho del mayor de edad.
Por ejemplo, cuando el menor espera en un vehculo a las personas que
salen de consumar un robo o es usado a modo de campana. En mi
parecer solamente quedan fuera de esta agravante los casos donde el
menor es usado dentro de los actos preparatorios que tiene el mayor de
edad, contribuyendo secundariamente. En estos casos el menor no tiene
posibilidad de sufrir dao alguno, puesto que su aporte es anterior al
momento de la comisin del hecho punible. Insisto, la agravante
funciona cuando el menor es usado para participar activamente en la
ejecucin de un delito (exponindolo al peligro que ello significa) y la
hper agravante cuando sufre lesiones graves, incapacidad permanente
o muere.
En doctrina, an no es pacfica las posturas sobre cundo el aporte es
necesario o no, a fin de distinguir la complicidad necesaria de la
innecesaria, empero considero que los postulados de RODRGUEZ
MOURULLO son los ms acertados. El profesor espaol recurre al criterio
de la sustituibilidad de la contribucin, por lo que si el aporte del
partcipe es insustituible, estaremos ante la complicidad primaria o
necesaria; claro, siempre y cuando este no tenga el dominio del hecho.
En correspondencia con esta agravante, la complicidad del menor tiene
que ir de la mano en que este pueda resultar lesionado, y a nuestro
juicio esto tiene lugar cuando el aporte del menor se torna insustituible;
empero, somos del parecer que si el aporte se presta en un momento
donde el menor no tenga posibilidad alguna de sufrir lesiones graves (en
etapa de actos preparatorios), muerte o incapacidad permanente es que
la accin queda excluida de esta agravante.
iv.- Respecto a si esta agravante genrica vulnera o no el principio de la
prohibicin de la doble valoracin, debo sealar que este precepto tiene
que ver con una circunstancia agravante genrica. Las circunstancias
son elementos accidentales del delito, objetivos (forma de comisin del
hecho punible) o subjetivos (condicin personal del autor), a cuya
concurrencia la ley integra el efecto de aumentar o disminuir la pena
que debe imponerse al autor. Por ello es correcto sostener que en la
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

Individualizacin Judicial de la Pena es donde ingresan la labor de las

atenuantes y agravantes. Entonces, por principio de Legalidad la norma
pune una circunstancia genrica agravante para todo delito, esto es, el
hacer participar activamente a un menor en la comisin de delitos
exponindolo a peligros (previniendo sucesos luctuosos contra l),
funcionando una agravante mayor cuando el menor sufre lesiones o
muere.
As, el Juez al momento de individualizar judicialmente la pena debe
valorar tanto el injusto (conducta tpica y antijurdica) como la
culpabilidad del autor, siendo en el injusto donde el Juez hace una
valoracin analizando tanto el desvalor de la accin como el desvalor del
resultado. Si nosotros analizamos las formas de comisin de los delitos
que a la fecha se vienen dando, donde participan menores de edad,
advertiremos que se tratan comportamientos que admiten un plus de
injusto; el simple hecho de usar a un menor de edad constituye un
desvalor de la accin mayor y si este sufre lesiones, muere o queda en
incapacidad permanente, el desvalor del resultado se torna maysculo.
Siguiendo esta lnea de ideas, es en el artculo 46 donde encontramos
el Principio de la Prohibicin de la Doble Valoracin (en cuanto no sean
especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la
responsabilidad). En otras palabras, la regla general es que dos
circunstancias agravantes no pueden ser valoradas dos veces al
momento de imponer la pena. Si esto es as, el artculo 46-D del CP no
tiene que ver con una agravante de la agravante, es decir, el Juez al
momento de individualizar la pena ya no debe recurrir al artculo 46.2
del CP que tiene que ver con los medios empleados, sino la valoracin
debe ser estrictamente con el artculo 46-D trabajando con los marcos
de pena aumentados por el delito especial que se ha cometido.
En consecuencia, nos alejamos de las posturas que consideran que esta
agravante solamente alcanza a los comportamientos que se cometen en
autora mediata (en sus distintas modalidades), por cuanto desde una
ptica de la teora del injusto, existen comportamientos que merecen
mayor reproche como el caso de la coautora. Somos del parecer que
esta agravante tambin subsume comportamientos cuando el mayor de
edad es instigador y cuando utiliza al menor de edad hacindolo aportar
al delito en complicidad necesaria. Insisto, el sentido de la norma es que
esta quiere evitar todo tipo de exposicin al peligro que significa utilizar
a un menor de edad en la comisin de un hecho punible. Lo anterior
explica la naturaleza de la hper agravante, que es cuando el menor
sufre las consecuencias de su accionar (lesiones graves, muerte o
incapacidad permanente).
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

Interpretar esta agravante, tomando solamente el tenor literal, es arribar

a conclusiones equvocas y trasnochadas, generando lagunas de
impunidad. As, si un mayor de edad y un menor ingresan a un banco
(ambos armados), el comportamiento del mayor de edad no encuadrara
en esta agravante, pues su accionar no fue a ttulo de autora mediata.
O si el menor que espera al mayor de edad en un vehculo, termina
muerto por disparos (en la persecucin) de los efectivos policiales o de
seguridad, tampoco el accionar del mayor de edad estara subsumido
dentro de esta gravante, pues su accionar no forma parte de la autora
mediata.
Casos como los descritos, no hacen sino demostrar que esta agravante
tiene un sentido ms all de su simple literalidad, y que esta fue
diseada para evitar comportamientos donde se exponen a peligros a
los menores de edad. Aunque, como vuelvo a repetir, hubiera sido mejor
que se trabaje una inimputabilidad absoluta en funcin a los 14 aos.
Muy al margen de mi discrepancia en ese sentido, desde un punto de
vista poltico criminal esta norma es legtima
David Fernando Panta Cueva
Abogado por la Universidad Nacional de

Trujillo

Art. 46 0 D.- USO DE MENORES EN LA COMISION DE DELITOS

PRIMERA PARTE.
Constituye circunstancias agravante de la responsabilidad penal, si el
sujeto activo utiliza, bajo cualquier modalidad, a un menor de dieciocho
aos o a una persona que, por anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia o por sufrir alteraciones en la percepcin, que afectan
gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de
comprender el carcter delictuoso de su acto o para determinarse segn
esta comprensin para la comisin de un delito, en cuyo caso el juez
puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximos
legal fijado en el tipo penal.
EJEMPLO:
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DETERMINACION
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RICARDO (28 aos de edad SUJETO ACTIVO)

SEBASTIAN (16 aos de edad - INSTRUMENTO)
SRA. LUCIA (Victima).

Hechos del Acto Delictivo.

Sebastin ingresa a la vivienda de la Sra. Lucia a las 9 pm
(durante la noche) a hurtar una laptop acatando las ordenes de
Ricardo (agravante Art 186 , inciso 1) HURTO AGRAVADO
HURTO AGRAVADO (reprimido con una pena privativa de libertad
no menor de 3 aos ni mayor de 6 aos).
Se aplica el sistema de tercios :

6 y 8 meses

7 y 4

meses

INFERIOR INTERMEDIO
SUPERIOR

8
Uso de un menor edad el juez puede aumentar la pena hasta en
un tercio por encima del mximos legal fijado en el tipo penal.
No existen ni agravantes ni atenuantes, por lo tanto se encuentra
en en tercio inferior.
Pena impuesta = 6 aos y 8 meses
SEGUNDA PARTE
En caso de que el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vinculo
familiar que le otorgue particular autoridad sobre el menor o le impulse
a depositar en l su confianza, el juez puede aumentar la pena hasta en
una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. Si el
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

agente ejerce la patria potestad sobre el menor, el juez suspende su

ejercicio, conforme a lo dispuesto en la ley de la materia.

EJEMPLO:

Carlos ( Padre SUJETO ACTIVO)

Luis ( Hijo INSTRUMENTO)
Francisco ( VICTIMA)

Hechos del Acto Delictivo.

Luis se dirige al garaje del Sr. Francisco por orden de su padre y
al observar el vehculo de este, la causa varias ralladuras a la
parte exterior del vehculo.
El hijo del Sr Francisco lo observa y sale a defender la propiedad
de su padre, Luis con los nervios amenaza y golpea al joven,
lo reduce, raya una vez ms en carro y se marcha ( DAO
AGRAVADO).
DAO AGRAVADO (la pena prevista ser privativa de libertad
no menor de 1 ni mayor de 6 aos).
se aplica el sistema de tercios.

INFERIOR
INTERMEDIO

SUPERIOR

9
MOTIVO ABYECTO (Carlos siente envidia de Francisco).
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

Uso de menor de edad con vinculo familiar ( Padre Hijo), el

juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima
del mximo legal fijado para el tipo penal
Cuando existe un agravante se determina la pena dentro del
tercio superior = Pena impuesta : 8 aos y 2 meses.

TERCERA PARTE
Si durante la comisin del delito o como consecuencia de este el menor
sufre lesiones graves, incapacidad permanente o muere, y el agente
pudo prever el resultado, el juez puede imponer una pena de hasta el
doble del mximo legal fijado para el tipo penal.
EJEMPLO:

Pablo ( SUJETO ACTIVO 33 aos de edad)

Gonzalo ( INSTRUMENTO 16 aos de edad)
Freddy (VICTIMA).

Hecho del Acto Delictivo.

Pablo y Gonzalo golpearon a Freddy en su automvil y lo sacaron
de ah, robndose el carro. (ROBO).
Al momento de iniciar la fuga con el vehculo, Freddy saca un arma
y les dispara, ocasionndole una herida en el hombro a Gonzalo.
ROBO (pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayo de 8
aos).

INFERIOR INTERMEDIO
SUPERIOR

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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

3
8
10 y 8 meses
13 y 4meses
16
El juez puede imponer una pena de hasta el doble del mximo
legal fijado para el tipo penal. ( hasta 16 aos)
Cuando no existen ni agravante ni atenuantes, la pena se
determina dentro de tercio inferior.
Pena impuestas = 10 aos y 8 meses

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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

DERECHO COMPARADO
Antes de la entrada en vigor de la Ley 30076, carecamos de un
procedimiento de determinacin judicial de la pena, toda vez que no se
contaba con normas que regulasen los pasos a seguir para la determinacin
de la pena concreta.5 En efecto, las previsiones de los artculos 45 y 46 del
Cdigo Penal antes de la ltima modificacin, si bien establecan
importantes criterios para la determinacin y fundamentacin de la pena,
no contenan reglas sobre el momento y modo de aplicacin de las
agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor an,
tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de
circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez. Por si fuera poco,
an hoy, tenemos una multiplicidad de normas dispersas por toda la
parte general del Cdigo Penal a las que el Juez necesariamente tiene que
acudir para determinar la pena: omisin impropia (art. 13 in fine); error de
prohibicin vencible (art. 14); error de comprensin culturalmente
condicionado (art. 15); tentativa (art. 16); eximentes incompletas (art. 21);
imputabilidad restringida (art. 22); complicidad secundaria (art. 25);
agravante por prevalimiento del cargo (46-A); reincidencia (46-B);
habitualidad (46-C); concurso ideal (art. 48); delito masa (art. 49); etc. Ya
sin abundar en otras normas, de carcter procesal, que afectan igualmente
a la determinacin de la pena concreta, v. gr. confesin sincera (art. 161
CPP) y terminacin anticipada (art. 471 CPP).
En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a sealar que la
pena ser atenuada o disminuida prudencialmente, sin sealar de manera
expresa si la reduccin se realizar incluso hasta lmites inferiores o por
debajo del mnimo legal. Y si bien algunos autores pueden hacer una
interpretacin favor rei, entendiendo que la pena a imponer puede estar
ubicada por debajo del mnimo sin que sealen algn lmite, con lo cual,
al menos en teora, la pena privativa de libertad podra ser reducida hasta
los dos das, esto no niega el hecho de las deficiencias con que se ha
regulado una materia tan importante como las penas. Consecuentemente,
y vaya esto por delante, debe valorarse positivamente la intencin de la
Ley 30076 y sus antecedentes, los Anteproyectos del 2004 y del 2009
de establecer un nuevo procedimiento de determinacin judicial de la pena
de carcter secuencial, pues ello reduce los niveles de indeterminacin.
Desde luego, no se ha pretendido llegar a un sistema prximo a la pena
tasada, o a un sistema que busque la pena puntual (pena exacta y
supuestamente acorde al grado de culpabilidad), pero s acoger un sistema
que, dejando un margen de discrecionalidad al Juez para la valoracin del
injusto y la culpabilidad (pues el sistema de tercios siempre deja un margen
para que el Juez proceda a individualizar la pena), y de otros criterios de
poltica criminal (p. ej. necesidad de pena), contenga reglas claras y
sistemticas de determinacin judicial de la pena. Por lo dems, esto
servira tambin al fin informador de la norma penal: ms all de un
pretendido efecto disuasivo de la pena, el potencial agente debe conocer
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

cul sera la consecuencia jurdica de su conducta criminal. Este sistema,

previsto en el artculo 45-A del Cdigo Penal, tiene como fuente las normas
sobre determinacin de la pena del Cdigo penal colombiano. Dicho
ordenamiento,
segn VELSQUEZ, adopta un sistema de cuartos que no es ms que un
procedimiento en el que la determinacin de la pena se desarrolla en base
a niveles o pasos sucesivos:
1.-En el primer nivel, se determina el marco penal aplicable en funcin al
marco punitivo abstracto (tipo bsico), y las circunstancias especficas o
genricas que lo modifiquen (ejms. abandono del lugar del accidente, en
homicidio culposo; y tentativa, respectivamente).
2.-Una vez determinado este espacio punitivo, se procede, en el segundo
nivel, a dividir el marco penal resultante en cuatro partes, para, luego,
determinar el marco penal concreto segn concurran o no las
circunstancias agravantes o atenuantes de los artculos 55 y 58 del Cdigo
penal colombiano [circunstancias similares a las que nosotros tenemos en
el artculo 46 del Cdigo penal vigente].
3.-En el tercer nivel, se procede a la individualizacin judicial propiamente
dicha, para lo cual se ha de atender a la mayor o menor gravedad de la
conducta, al dao real o potencial creado, a la intensidad del dolor, a la
preterintencional o la culpa concurrentes, a la necesidad de pena, al mayor
o menor grado de aproximacin al momento consumativo, etc.
El cuarto y ltimo nivel, a operar cuando sea el caso, se corresponde con
las rebajas de la pena final en aplicacin de normas procesales de
preacuerdo y allanamiento, propias de la justicia negociada.
De manera similar a lo dispuesto en la legislacin de nuestro vecino del
norte, el Anteproyecto de Cdigo Penal de 2004 ya haba implementado un
sistema de cuartos. No obstante, se podan plantear algunos problemas,
toda vez que, a diferencia de la legislacin colombiana, muchas de nuestras
atenuantes privilegiadas no establecan, claramente la proporcin en que
se disminuye la pena abstracta. En efecto, por citar algunos ejemplos,
mientras en el Cdigo penal colombiano la tentativa se sanciona con pena
no menor de la mitad del mnimo ni mayor de las tres cuartas partes del
mximo de la sealada para la conducta punible consumada, entre
nosotros el Juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la
pena; si en aquel, todo exceso en una causa de justificacin se sanciona
con una pena no menor de la sexta parte del mnimo ni mayor de la mitad
del mximo de la sealada para la respectiva conducta punible, en nuestro
Cdigo penal se seala, en el artculo 21, que el Juez podr disminuir
prudencialmente la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal; si en la
legislacin colombiana, la pena se rebajar en la mitad tratndose del
error de prohibicin vencible, aqu el legislador simplemente seala que se
atenuar la pena. Lo anterior generaba el problema de acometer lo que en
el sistema de determinacin judicial de la pena colombiano constitua el
primer nivel, a saber, determinar el marco penal abstracto, ya que, como
acabamos de ver, nuestras atenuantes privilegiadas de la parte general no
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DETERMINACION
JUDICIAL DE LA PENA

establecen la proporcin en que se ha de mover el marco penal del tipo

bsico. El Anteproyecto de 2009, ms all de haber postulado un sistema
de tercios en lugar de cuartos, que en s no representa una diferencia
fundamental, aadi algunas reglas para el caso de concurrencia de
circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas, sistema que,
palabras ms palabras menos, figura hoy en el inc. 3 del artculo 45-A del
Cdigo Penal.
Subsiste, sin embargo, el problema de determinar hasta dnde se ha de
extender el espacio punitivo ante la concurrencia de atenuantes
privilegiadas [no parece suceder lo mismo con las agravantes cualificadas,
pues el legislador generalmente seala el quantum agravatorio] que no
indiquen la proporcin por debajo del mnimo hasta donde procede la
reduccin de la pena. Una opcin, sera entender que podra reducirse
hasta el mnimo previsto para las penas privativas de libertad, esto es, dos
das. De ser este el caso, sera aconsejable modificar de una vez el artculo
29 del Cdigo Penal y elevar la duracin mnima de este tipo de pena, pues
existe consenso en repudiar penas privativas de libertad de cortsima
duracin. Otra opcin sera concretar, en una prxima reforma, la
proporcin en que se ha de disminuir las penas en los casos de tentativa,
error de prohibicin vencible, complicidad secundaria, eximentes
incompletas, etc.

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