DERECHO DE FAMILIA

II. DERECHO DE FAMILIA: MBITO INTERNACIONAL

1. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: NOCIONES
BSICAS
El Derecho internacional privado tiene por objeto regular las situaciones privadas
internacionales. Esto es, se encarga de distribuir los supuestos que afectan a personas
particulares en sus relaciones con sus semejantes entre los Estados involucrados. El
contenido de esta parcela del derecho responde a tres interrogantes:
a. Qu tribunales son competentes para conocer de un problema derivado de
una situacin privada internacional.
b. Qu derecho (qu ley) se aplica a esta situacin
c. Qu efectos tienen las decisiones tomadas ms all de las fronteras del pas
que toma la decisin.
Para ello el Derecho internacional privado se sirve de diferentes instrumentos: por un
lado cuenta con sus propias normas y por otro, cuenta con los correctivos funcionales,
que son elementos que se utilizan para modular la aplicacin de estas normas. La norma
fundamental es la norma de colisin, que permite conectar un hecho concreto con un
ordenamiento jurdico determinado de entre los diferentes ordenamientos involucrados.

2. EL MATRIMONIO INTERNACIONAL
2.1. Introduccin al Derecho de familia internacional
Hemos de partir del hecho de que en occidente, el modelo tradicional de familia se
edifica sobre el matrimonio, pero que en Derecho internacional privado el matrimonio
es una figura jurdicamente complicada por varios motivos:
-

existen diferentes significados de matrimonio (puede referirse tanto a la

institucin como al vnculo entre los cnyuges)

los Estados siguen distintos regmenes matrimoniales (pj. Matrimonio

obligatoriamente en forma civil, mediante acto puramente privado, en forma
civil obligatoria, en forma legalmente admitida por el Estado pero de libre
eleccin por los cnyuges)
1

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significado variable del matrimonio como institucin: el contenido de lo que

se entiende por matrimonio variar segn el crculo cultural examinado: no
es lo mismo un matrimonio para el Derecho musulmn que para el Derecho
judo, o para el Derecho espaol.

2.2. El expediente matrimonial

Cuando dos personas, sean espaola o extranjeras, desean celebrar un matrimonio entre
s es obligatorio instruir un expediente matrimonial. ste deber instruirse en Espaa si
se celebra aqu ante autoridad civil competente si se quiere contraer en forma civil,
evanglica o hebraica1.
El expediente tiene un contenido mnimo: 1. la identidad de las partes; 2. los requisitos
de capacidad nupcial legalmente exigidos (que bsicamente son la edad, la no
concurrencia de impedimentos matrimoniales y el sexo); y 3. la no concurrencia otros
obstculos para contraer matrimonio.
Hemos de puntualizar que el matrimonio slo puede celebrarse en Espaa si se trata de un
supuesto suficientemente vinculado con Espaa. Esto es, dos extranjeros en principio no podran llegar
aqu y casarse sin ms. Para poder celebrarse un matrimonio en forma civil o en forma evanglica o
hebraica (que requieren de expediente matrimonial) al menos uno de los contrayentes ha de tener su
domicilio en Espaa. Si no tienen su domicilio en Espaa el matrimonio as celebrado ser nulo.
Como para contraer matrimonio en forma religiosa cannica o islmica no se requiere expediente previo
ante autoridad civil espaola, aunque ninguno de los contrayentes tenga su domicilio en Espaa el
matrimonio ser vlido.

2.3. Ley aplicable al matrimonio internacional

En Derecho espaol no existe una nica ley aplicable a todos los requisitos del
matrimonio. Existen distintas normas para:
-

ley aplicable a la capacidad matrimonial

ley aplicable al consentimiento matrimonial

ley aplicable a la forma de celebracin del matrimonio

2.3.1. Capacidad matrimonial

No ser necesario expediente matrimonial civil si se trata de matrimonio en forma islmica o cannica
aunque vaya a celebrarse en Espaa.

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Tanto la capacidad matrimonial como el consentimiento se someten a la ley nacional de

cada contrayente va art.9.1 Cc2, que determinar los requisitos y/o los impedimentos
para contraer vlidamente matrimonio.
En este punto es necesario hacer intervenir al orden pblico internacional. Encontramos
dos tipos de intervencin:
1. supuestos en los que se necesaria la intervencin del orden pblico
internacional. La intervencin del orden pblico supondr como principal
efecto que no se tome en consideracin la ley nacional del contrayente en
cuanto a su capacidad para contraer matrimonio.
Seran supuestos en los que esta ley extranjera por ejemplo:
- admitiera el matrimonio entre parientes muy cercanos
- admitiera el matrimonio entre nios
- impidiera el matrimonio de los transexuales

2. supuestos

de

intervencin

parcial:

matrimonios

poligmicos.

Las

legislaciones inspiradas en el Islam permiten capacidad para contraer

matrimonio poligmico. En estos casos el Derecho internacional privado
espaol distingue segn:
a. Si se pretende celebrar ese matrimonio en Espaa. Si en el pas donde
se ha celebrado el matrimonio este es legal el orden pblico
internacional espaol impide la aplicacin de leyes extranjeras que
consideran capaz para contraer matrimonio a sujetos que ya estn
ligados por anterior matrimonio no disuelto (art. 12.3 Cc). Descartada
pues la ley designada por la norma de conflicto la capacidad
matrimonial para contraer matrimonio pasa a determinarse segn la
ley del foro, esto es, la ley espaola.
b. Si se ha celebrado en el extranjero. En el pas de origen el
matrimonio es legal. Si este matrimonio se quiere hacer valer en
Espaa hay que tener en cuenta que en Espaa es nulo, pero a pesar
de ello pueden reconocerse algunos derechos. El orden pblico
internacional acta de forma atenuada. Esto significa que
- impide los efectos jurdicos nucleares del matrimonio poligmico:
(no se podr inscribir este matrimonio poligmico en el Registro Civil, al
no existir, no podrn divorciarse ni separarse legalmente en Espaa, solo
la primera mujer podr adquirir la nacionalidad).
2

Art.9.1 Cc: La ley personal [] es la determinada por su nacionalidad.

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- deja subsistentes otros efectos jurdicos perifricos derivados de los

matrimonios poligmicos legalmente celebrados en un pas extranjero.
Los efectos admisibles en Espaa son los siguientes:
* Reagrupacin familiar del segundo cnyuge. El marido puede reagrupar a su eleccin
a cualquiera de sus esposas, pero slo a una de ellas. Puede reagrupar a todos sus hijos.
* Derechos de alimentos y pensin compensatoria: son consideradas esposas a estos
efectos
* Derecho a la pensin de viudedad por parte de las distintas esposas.
* Filiacin de los hijos comunes. Todos son considerados hijos
* Rgimen econmico matrimonial: se parte de la separacin de bienes, lo que reduce
problemas

2.3.2. Consentimiento matrimonial

Adems de la capacidad debe concurrir un consentimiento matrimonial vlido. La ley

que determina que este consentimiento es la ley personal de cada uno de los
contrayentes en el momento de celebracin del matrimonio. Esta ley determinar si el
consentimiento es aparente o real; los vicios; los efectos de los vicios; los plazos para
ejercitar acciones; consentimientos adicionales, etc.

Como antes hay que hacer de nuevo referencia al orden pblico internacional, ya que
podemos encontrarnos con varias situaciones:
- leyes que admiten matrimonios concertados
El matrimonio concertado es una prctica muy frecuente en pases inspirados en los preceptos
del Corn (India, Pakistn, Argelia). Resulta contrario al orden pblico espaol la aplicacin
de leyes extranjeras que admitan el matrimonio concertado por padres o familiares sin el
consentimiento de los contrayentes o en contra de su voluntad. PERO hay que manejar datos
concretos:
1 cuando dos personas son forzadas por un tercero a contraer matrimonio en Espaa en
contra de su voluntad el matrimonio ser nulo de pleno derecho.
2 cuando dos personas han contrado en el extranjero un matrimonio concertado por
terceras personas y posteriormente se trasladan a Espaa debe volver a distinguirse:
- si no han prestado su consentimiento, el matrimonio es nulo en Espaa
- si los sujetos no se opusieron al matrimonio concertado y no impugnan su
validez ante las autoridades espaolas, este matrimonio es vlido en Espaa.
En aquellos pases en los que el consentimiento de la mujer se realiza a travs de un
representante especial (wali en Derecho islmico), si la mujer presta su consentimiento en plena
libertad ser vlido.

- leyes que admiten el matrimonio sin consentimiento matrimonial: no ser

considerado matrimonio para Espaa
- leyes que admiten un matrimonio temporal: no se acepta esta norma y el
consentimiento se somete a los requisitos del Derecho espaol.

2.3.3. Forma de celebracin del matrimonio

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Por forma del matrimonio debe entenderse el modo y la circunstancia de exteriorizacin

del consentimiento matrimonial. Para ver las distintas leyes que entran en juego
distinguiremos entre:
-

matrimonio celebrado en Espaa:

entre espaol y extranjero: art.49 Cc. Debern

cumplir con los

requisitos de la ley del lugar de celebracin del matrimonio (Espaa).

Esto es, se podrn casar en forma civil o en forma religiosa permitida
legalmente3.

entre extranjeros: art.50 cc. Podrn casarme en cualquiera de estas

formas: la del lugar de celebracin del matrimonio (ley espaola en
todas sus formas), o la ley nacional de cualquiera de los contrayentes.

matrimonio celebrado en el extranjero:

entre espaol y extranjero o entre espaoles: art.49.1 y 2 Cc. La

forma de estos matrimonios se rige por cualquiera de las Leyes
siguientes:

la ley del lugar de celebracin

o - forma civil, prevista en la Ley del pas de
celebracin. Surten efectos legales en Espaa las
famosas bodas exticas si en el pas de su
celebracin tiene efectos legales. Pj. Las Vegas
o - forma religiosa, no importa su dicha forma religiosa
est o no est legalmente prevista en derecho espaol.
El matrimonio es vlido.

y la ley espaola.
o - forma civil, prevista en derecho espaol, matrimonio
consular ante funcionario espaol (con los requisitos
que la ley exige)
o - forma religiosa, prevista en derecho espaol
(cannica, islmica, evanglica y hebraica)

3. CRISIS MATRIMONIAL INTERNACIONAL

3

Estn legalmente previstas en Espaa solamente la forma cannica, la de las iglesias Evanglicas, la
forma hebraica y la forma islmica.

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3.1. Introduccin

Donde ms se aprecian las diferencias entre los distintos Derechos estatales es a la hora
de regular la disolucin del matrimonio, donde en cada Estado se regula de un modo
distinto o incluso en algunos no se permite. Traen adems estos temas un conflicto de
civilizaciones. Cuando se aplica una Ley estatal y no otra una civilizacin triunfa sobre
otra, un modelo de familia triunfa sobre otro.
El Derecho internacional privado afronta una crisis matrimonial internacional (sea de
nulidad, separacin o divorcio) determinando, por un lado qu tribunales son
competentes para conocer del divorcio y por otro qu ley ser la aplicable al mismo.

3.2. Competencia judicial internacional

Para poder determinar quien ostenta la competencia judicial internacional en las

materias de nulidad, separacin y divorcio se atender al Reglamento 2201/2003 y en su
defecto al art.22 LOPJ.
El R.2201/2003 regula por un lado la determinacin de la competencia judicial
internacional sobre divorcio, separacin judicial y nulidad matrimonial y la atribucin,
ejercicio, delegacin, restriccin o finalizacin de la responsabilidad parental. Y por
otro el reconocimiento y exequatur de resoluciones en estas mismas materias. Como
veremos ms adelante se ocupa tambin de la cooperacin entre autoridades centrales en
materia de responsabilidad parental.

3.2.1. mbito de aplicacin del R.2201/2003

El R.2201/2003 slo regula materias civiles relativas a crisis matrimoniales. Sin

embargo, no define qu ha de entenderse por matrimonio, lo que da pie a entender que
debe aplicarse a las crisis entre personas del mismo sexo si en el pas de origen se trata
de un verdadero matrimonio (Holanda, Blgica y Espaa). O bien entender que, si
pudiendo haber definido matrimonio no lo ha hecho, los tribunales de cada Estado
aplicarn su derecho interno para valorar si la unin entre dos personas es o no
matrimonio. El R.2201 se aplica por los tribunales y autoridades pblicas de todos los

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Estados comunitarios excepto Dinamarca desde su entrada en vigor el 1 de marzo de

2005 con carcter irretroactivo aunque con excepciones.

3.2.2. Foros de competencia: caractersticas.

Los foros del R. 2201 son foros alternativos, basta que concurra uno de ellos para que
los tribunales de un Estado miembro de declaren competentes. Son foros de atribucin
de competencia general, al conjunto de un sistema. La atribucin a un concreto tribunal
se har de acuerdo al derecho procesal de cada Estado. Los foros son controlables de
oficio por el propio juez ante el que se presenta la demanda. Los jueces y tribunales de
cualquiera de estos foros pueden conocer la crisis matrimonial.

Foros
1. Residencia habitual de los cnyuges en el momento de presentacin de la demanda.
Puntualizaciones.
2. ltima residencia habitual de los cnyuges cuando uno de ellos todava resida all en el momento
de presentacin de la demanda. Es indiferente que el cnyuge que resida en el pas sea el demandante
o el demandado.
3. Residencia habitual del demandado en el momento de presentacin de la demanda.
4. Residencia habitual de uno de los cnyuges, pero slo en caso de demanda conjunta.
Crisis matrimoniales
5. Residencia habitual del demandante si ha residido all al menos un ao inmediatamente antes de la
presentacin de la demanda.
6. Residencia habitual del demandante si ha residido all al menos los seis meses inmediatamente
anteriores a la presentacin de la demanda y, o bien es nacional de Estado miembro en cuestin, o en
el caso del Reino Unido y de Irlanda, tiene all su domicile.
7. Nacionalidad de ambos cnyuges o en el caso del Reino Unido y de Irlanda domicile de ambos
cnyuges en dichos pases.

Slo cuando ninguno de estos foros pueda ser invocado entrarn los foros de la LOPJ.

3.3. Ley aplicable a la separacin judicial y al divorcio: el art.107.2 Cc

3.3.1. Aspectos generales

El art. 107.2 es el que regula la ley aplicable a las crisis matrimoniales y es fruto de la
reforma que introdujo la LO 11/2003 de 29 de septiembre. Dice as:
La separacin y el divorcio se regirn por la ley nacional comn de los cnyuges en el momento
de la presentacin de la demanda; a falta de nacionalidad comn, por la ley de la residencia
habitual comn en dicho momento y, en defecto de sta, por la ley de la ltima residencia
habitual comn del matrimonio si uno de los cnyuges an reside habitualmente en dicho
Estado.

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En todo caso, se aplicar la ley espaola cuando uno de los cnyuges sea espaol o resida
habitualmente en Espaa:
a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas
b) Si en la demanda presentada ante tribunal espaol la separacin o el divorcio se pide
por ambos cnyuges o por el uno con el consentimiento del otro.
c) Si las leyes indicadas en el prrafo primero de este apartado no reconocieran la
separacin o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden
pblico.

Este art.107.2 Cc se organiza mediante puntos de conexin en cascada (no se puede

acudir al siguiente punto de conexin si el anterior es efectivo) aunque su sistema de
conexiones requiere un detallado anlisis.

1. Primer criterio de determinacin de la Ley aplicable: aplicacin condicionada

de la Ley espaola. La separacin y el divorcio se rigen por la Ley espaola
(art.107.2.II.b) si se verifican dos circunstancias de modo cumulativo:
- que la separacin o divorcio se pida por ambos cnyuges o por uno con el
consentimiento del otro.
- que uno de los cnyuges sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa.

2. Segundo punto de conexin: nacionalidad comn de los cnyuges. Se aplica

este apartado cuando no se verifiquen las dos circunstancias de la conexin anterior. La
nacionalidad comn se exige en el momento de presentacin de la demanda.
3. Tercer punto de conexin: residencia habitual comn del matrimonio en el
momento de la presentacin de la demanda.
4. Cuarto punto de conexin: ltima residencia habitual comn de los cnyuges
si uno de ellos an reside habitualmente en ese Estado.
5. Quinto punto de conexin: ley espaola siempre que uno de los cnyuges sea
espaol o resida en Espaa. Es una falsa clusula de cierre (art.107.2.II.a).
Excepciones a la aplicacin de la ley extranjera sealada por el art.107.2 Cc: aunque
pueda designarse la ley extranjera aplicable a la crisis matrimonial esta ley no se
aplicar en los siguientes supuestos:
1. cuando la separacin o el divorcio no estn contemplados en la Ley extranjera
Si no se contempla el divorcio en la ley extranjera (art.107.2.II.c) y uno de los cnyuges sea
espaol o resida en Espaa, se aplicar no la ley extranjera sino la ley espaola.
Si la ley extranjera no contempla la separacin pero si el divorcio y el cnyuge puede solicitar tal
divorcio (leyes alemanas y de pases escandinavos) la ley extranjera s se aplicar.

2. cuando la separacin o el divorcio estn regulados de forma discriminatoria

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Si la ley extranjera regula la separacin o el divorcio de modo discriminatorio se aplicar la ley

material espaola pero slo si uno de ellos es espaol o resida habitualmente en Espaa

3. cuando la ley extranjera regule la separacin o el divorcio de forma contraria

al orden pblico espaol
No hay vulneracin del orden pblico internacional espaol en los siguientes casos:
- se admite el divorcio por mero mutuo disenso o causas no previstas en las leyes espaolas
- se admite el divorcio pero no contempla la separacin
- se admite el divorcio por mera voluntad de uno slo de los cnyuges

La ley que resulte designada regular las siguientes cuestiones: Admisin del divorcio o
separacin; Causas de separacin o divorcio; Efectos de la demanda; Elaboracin o no
de un convenio y contenido del mismo; Disolucin o no del rgimen econmico
matrimonial; Alimentos y pensin compensatoria derivados de la crisis; Decidir si la
declaracin de fallecimiento disuelve o no el vnculo; Asignacin del uso de la vivienda
familiar y el ajuar domstico.
Quedan excluidas de la ley designada: la responsabilidad parental de los hijos comunes.
Son medidas de proteccin del menor y no se rigen por la ley del divorcio; Pensiones y
prestaciones de seguridad social; Medidas provisionales y cautelares; Nombre y
apellidos de la persona tras el divorcio, ya que se rige por la ley designada por el
Convenio de Munich; Derechos sucesorios, ya que rige la ley nacional del causante con
arreglo al art.9.8 Cc; Procedimiento de separacin judicial, nulidad y divorcio. Al ser un
aspecto procesal se sujeta a la ley interna, en nuestro caso art. 3 LEC.

3.4. Ley aplicable al repudio

Mencin especial requiere la disolucin del vnculo mediante el repudio. Es esta una
forma de disolucin del matrimonio propia de ordenamientos jurdicos de pases
islmicos. Es un modo veloz, econmico y extrajudicial de disolver el matrimonio. Sus
caracteres bsicos son:
- es unilateral y discriminatorio (aunque existe una posibilidad de que sea la
mujer quien lo solicite repudio tipo Khole)
- Revocable, aunque no siempre, durante un plazo de reflexin (Idda)
- Produce efectos discriminatorios contra la mujer. El padre retiene la patria
potestad de los hijos y la madre solo ostenta la haddana o la tenencia de los hijos hasta
la pubertad (si no es musulmana no tendr ni este derecho)

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- Es un acto privado. Solo se requiere que el marido pronuncie en presencia de

dos testigos (varones) las palabras rituales (talaq, talaq, talaq)

Aunque en el derecho espaol no existe norma de conflicto que designe la ley aplicable
al repudio podemos entender que por analoga es aplicable el art.107.2 Cc (tesis de la
calificacin por la funcin).

Para ver si podemos aceptar el repudio como una forma vlida de disolver el matrimonio hemos de tener
en cuenta:
1) si se trata de un repudio por acto privado. Si se realiza en Espaa, al no existir resolucin
judicial se producen varias consecuencias:
- si el talaq afecta a un espaol, ste no podr acceder al Registro Civil y no producir
efecto alguno en Espaa
- si se acuerda el talaq en Espaa y afecta a ciudadanos extranjeros puede ser que la ley
aplicable al mismo ex art. 107.2 Cc admita dicho modo de disolucin del matrimonio,
aunque no producir ningn efecto legal en Espaa.
2) si se trata de un repudio acordado por notario o funcionario consular extranjero que desarrolle
funciones notariales. Se producen problemas de validez extraterritorial de decisiones extranjeras en
Espaa. El art.107.2 no es aplicable.
3) repudio judicial en Espaa. Este repudio puede ser instado ante autoridad judicial espaola y
se regir por la ley determinada por el art.107.2 Cc.
En estos casos dos hiptesis son posibles:
- si el repudio produce efectos discriminatorios. La ley extranjera no es aplicable.
- si el repudio que no produce efectos discriminatorios. La ley extranjera podr aplicarse y el
repudio instado ante juez espaol ser vlido y eficaz en Espaa.

3.4. Efectos en Espaa de resoluciones extranjeras de separacin, nulidad y

divorcio

Para que las sentencias de separacin, nulidad o divorcio surtan efectos procesales en
Espaa es necesario el reconocimiento y para que surtan efectos ejecutivos es necesario
siempre el exequatur.
El R.2201/2003 acoge un sistema de reconocimiento y exequatur veloz y sencillo. Este
Reglamento cubre las resoluciones que declaran el divorcio, la separacin legal o la
nulidad del matrimonio as como sobre la responsabilidad parental de los menores.
Quedan excluidas las resoluciones sobres estas materias pronunciadas por autoridades
religiosas. El procedimiento del reconocimiento recogido en el R.2201/2003 es sencillo
ya que la sentencia firme se presenta ante del Encargado del Registro Civil junto con un
formulario especfico (art.39 R.2201/2003). El control del Encargado del Registro
verificar que no concurre ningn motivo para rechazar el reconocimiento. Superado
este control proceder a inscribir la sentencia. Los motivos de rechazo del
reconocimiento estn limitados a los siguientes supuestos:
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a. contrariedad manifiesta del reconocimiento con el orden pblico del Estado

b. resolucin dictada en rebelda del demandado
c. resolucin inconciliable con una dictada en el mismo Estado
Si lo que se pretende es el exequatur el R.2201/2003 regula esta posibilidad para
aquellas situaciones en las que haga falta ejecutar pronunciamientos relativos a la
responsabilidad parental sobre menores.

4.

FILIACIN

POR

ADOPCIN:

LA

ADOPCION

INTERNACIONAL
4.1. Introduccin

La adopcin es un tema muy complicado entre otras razones porque existen diferentes
modelos de adopcin (con intervencin de autoridad pblica que protegen al menor o
sistemas de adopcin privada), e incluso pases donde se prohbe la adopcin. Adems
los ltimos aos han generado una autntica internacionalizacin de la adopcin, lo que
debido a la dispersin normativa existente (existen normas de produccin interna como
el art. 9.5 Cc y la ley de adopcin internacional LAI 54/2007 y de produccin
convencional como el Convenio de La Haya de 1993 y Convencin de Naciones Unidas
sobre los derechos del nio de Nueva York 1989) ha provocado un incremento de los
problemas ya de por s existentes.

4.1. Adopcin constituida por juez espaol

La competencia judicial internacional la ostentan los jueces y tribunales espaoles

cuando el adoptante o el adoptado sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa.
La ley aplicable la determina el art. 9.5.I Cc, que dice que la ley aplicable a la adopcin
internacional constituida por juez espaol se rige en cuanto a los requisitos por la ley
espaola. Esto significa que el juez aplica su propio derecho para controlar la capacidad
para adoptar y ser adoptado, consentimientos para llevar a cabo la adopcin, audiencias,
etc.
Excepciones a la regla general:
1 excepcin: se observar imperativamente la Ley nacional del adoptando en lo
referente a la capacidad y consentimientos si reside fuera de Espaa o si reside en Espaa pero
no adquiere la nacionalidad espaola en virtud de la adopcin.

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DERECHO DE FAMILIA

2 excepcin: el juez espaol, en inters del adoptando, podr exigir adems que se
presten y lleven a cabo los consentimientos, audiencias, autorizaciones requeridas por la Ley
nacional o por la ley de residencia habitual del adoptante o del adoptando.

Ambas excepciones tienen una nica finalidad y es tratar de evitar las adopciones
claudicantes: adopciones vlidas en Espaa pero invlidas en otros pases fuertemente
conectados con el supuesto.

4.2. Efectos de adopciones extranjeras

Para que una adopcin constituida ante autoridad extranjera surta efectos en Espaa y se
considere vlida no cabe acudir al procedimiento de exequtur por ser actos de
jurisdiccin voluntaria. Para surtir efectos tiene 3 cauces: convenios bilaterales;
normativa interna ex art.9.5.IV Cc; o mediante el Convenio de la Haya de 1993.
Lo que hacen los Convenios Bilaterales es someter a trmite de reconocimiento las
adopciones. Exigen un control de la adopcin, que abarca tambin un control de la
competencia judicial internacional del juez de origen.
La opcin del art. 9.5.IV Cc exige para que una adopcin constituida por autoridad
extranjera surta efectos en Espaa una serie de requisitos:
1 competencia de la autoridad extranjera: la adopcin se ha de realizar por
autoridad extranjera competente, para ello la autoridad ha de ser pblica (no hace falta
que sea judicial). No cabe la adopcin constituida por mero contrato entre las partes
aunque sea vlido en el pas extranjero donde se realiz. Adems la autoridad ha de ser
internacionalmente competente
2 control de la ley estatal aplicada: con ello se pretende combatir las adopciones
fraudulentas y que la adopcin sea vlida tanto en el pas de origen como en el receptor.
3 igualdad de efectos: no ser reconocida en Espaa como adopcin la
constituida en el extranjero por adoptante espaol si los efectos de aqulla no se
corresponden con los previstos por la legislacin espaola.
En este sentido de la igualdad de efectos hay que puntualizar que:
1 aunque en el Derecho extranjero dicha institucin reciba el nombre de adopcin, tal calificacin
ha de realizarse de acuerdo con el derecho sustantivo espaol (art.12.1 Cc).
2 la correspondencia de efectos ha de ser fundamental, no hace falta que sea absoluta o total.
3 los efectos son los siguientes:
- extincin del vnculo jurdico entre el adoptando y su familia anterior
- desarrollo integral del nio en el seno de la familia
- carcter irrevocable
4 la igualdad de efectos se predica slo cuando el adoptante es espaol. Si es extranjero la
adopcin ser vlida aunque no presente igualdad de efectos

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5 la revocabilidad de la adopcin: se presume que si la adopcin es revocable no produce los

mismos efectos pero como se puede renunciar a la revocabilidad en documento pblico o ante el
encargado del Registro Civil, la adopcin puede desplegar los mismos efectos y por tanto ser
vlida.
6 las adopciones extranjeras que no tengan los mismos efectos no son equiparables a la adopcin
espaola. Hay dos supuestos:
1. la kafala del derecho musulmn y similares: son instituciones que no crean un vnculo de
filiacin del adoptando con los adoptantes y que se limita a fijar una obligacin personal de atender
a su manutencin y educacin. Los menores se protegen mediante kafala por el que el menor
acogido as se beneficia de los cuidados materiales y de educacin de la familia acogedora pero no
tiene derechos sucesorios ni tiene vnculo de parentesco con esa familia.
2. adopciones simples o menos plenas: estas adopciones crean vnculos de filiacin entre las
partes pero no se rompen los vnculos con la familia de origen, suelen ser revocables y no suelen
surtir los mismos efectos que la adopcin plena.

4 intervencin de entidad pblica: no ser reconocida en Espaa la adopcin si la

entidad pblica competente no declara la idoneidad del adoptante, si este es espaol y
estuviera domiciliado en Espaa al tiempo de la adopcin. Se trata de proteger el inters
del menor al evitar que sujetos que no son idneos para adoptar acudan a pases que no
controlan el proceso de idoneidad tanto y que adopten all para posteriormente
introducir la adopcin en Espaa.
El certificado se puede obtener con posterioridad a la adopcin extranjera y es expedido
por la entidad pblica correspondiente de la CCAA donde residen los solicitantes, y en
l se debe acreditar la capacidad jurdica del solicitante de acuerdo con la ley espaola y
sus aptitudes psquicas y sociales para adoptar en relacin con un concreto pas.
5 requisitos complementarios en caso de adopcin de un espaol: se necesita el
consentimiento de la entidad pblica correspondiente a la ltima residencia del
adoptando en Espaa.
6 formalidades de la adopcin extranjera: es necesario la legalizacin y la
traduccin del documento.
El Convenio de la Haya de 1993 (CH93) relativo a la proteccin del nio y a la
cooperacin en materia de adopcin internacional tiene como objetivos establecer
garantas para que las adopciones internacionales se realicen en atencin al inters
superior del menor y al respeto de los derechos fundamentales que les reconoce el
Derecho internacional (Convenio de Nueva York del 89). Son garantas mnimas. Este
Convenio solo se aplica entre los Estados parte del mismo y cubre las adopciones que
establecen un vnculo de filiacin y siempre y cuando se produzca un desplazamiento
del menor entre dos Estados parte con ocasin de la adopcin. El CH93 regula
exclusivamente una fase administrativa previa a la constitucin de la adopcin por la
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DERECHO DE FAMILIA

autoridad estatal competente y la validez extraterritorial de las adopciones constituidas

al amparo del Convenio.
El funcionamiento del CH93 es el siguiente:
a) Informe de la Autoridad del Estado de residencia habitual de los adoptantes, sobre la
idoneidad, identidad, capacidad, situacin personal, familiar y mdica de los futuros
padres, etcLa Autoridad Central del pas receptor transmitir este informe a la
Autoridad Central del pas de origen. stas a su vez deben elaborar otro informe en el
que conste: adoptabilidad del menor, ponderacin del inters superior del menor,
libertad del consentimiento prestado y sin pago, identidad del nio, historial mdico,
etc. Si en este momento nos encontramos que la legislacin a aplicar nos lleva a la
Ley de un pas que prohbe la adopcin los trmites se paralizan y la adopcin es
imposible.
Con este Informe del pas de origen elaborado se enva a la Autoridad Central del pas
receptor con una propuesta concreta de colocacin del nio y la prueba de que se han
obtenido los consentimientos requeridos.
b) Decisin de confiar al nio a los padres adoptivos y acuerdo de que siga adelante el
procedimiento de adopcin. El acuerdo ha de ser de ambas Autoridades Centrales. Si
falta el acuerdo de las Autoridades la adopcin se constituye pero no se beneficia del
reconocimiento de pleno derecho del CH93.

5. PROTECCIN DE MENORES: ESPECIAL ATENCIN A LA

SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES
5.1. Introduccin general
El derecho del siglo XXI es un Derecho puerocntrico, lo que significa que las
normas estn construidas y se interpretan sobre el principio del inters del menor. Este
es un principio jurdico indeterminado. El Derecho internacional privado afronta
separadamente los aspectos que afectan a los menores:
1. medidas de proteccin del menor: Convenio de la Haya de 1902 (tutela de menores)
sustituido por el Convenio de la Haya de 1961 (proteccin de menores) y el Reglamento
2201/2003 (materia matrimonial y responsabilidad parental)

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2. secuestro internacional de menores: Reglamento 2201/2003, Convenio Europeo de

Luxemburgo de 1980 (reconocimiento de decisiones de custodia de menores), Convenio
de la Haya de 1980 (aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores) y
algunos convenios bilaterales.
Con ello se evidencia el overbooking de instrumentos legales existentes lo que no
provoca ms proteccin a los menores sino que puede acabar por perjudicar a los
menores que se tratan de proteger.

5.2. Ley aplicable a la proteccin de menores

La proteccin de menores se lleva a cabo en Derecho espaol a travs de diferentes

instituciones jurdicas: 1 la patria potestad. La ley aplicable a la patria potestad es la
Ley nacional del menor (art. 9.4 Cc); 2 la tutela, como institucin de proteccin
genrica. La ley aplicable en este caso se determina mediante: el Convenio de la Haya
sobre proteccin de menores 61; el Convenio de la Haya sobre tutela de menores de
1902; o en defecto de ambos, a travs del art. 9.6 Cc.
Convenio de la Haya61 de medidas de proteccin del menor
Las reglas del Convenio sobre ley aplicable son:
- toda autoridad competente en virtud del Convenio adoptar las medidas de proteccin
establecidas por su Ley interna (art. 2 y 4 Convenio)
- en caso de urgencia o en caso de peligro serio el Convenio no indica que Ley estatal es
aplicable.

Artculo 9.6 Cc y Ley aplicable a las medidas de proteccin

Cuando el menor tiene su residencia habitual en un Estado miembro de la UE pero que

no es parte del Convenio de la Haya del 61 (pj Irlanda) el Convenio no puede aplicarse
para fijar la ley aplicable. En estos casos la ley aplicable se fija a travs del art.9.6 Cc:
se aplica la ley nacional del menor.

5.3. Sustraccin internacional de menores

La sustraccin o el secuestro internacional de menores es el fenmeno que se produce
cuando un sujeto traslada a un menor de un pas a otro con infraccin de las
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disposiciones legales. El caso tipo es el representado por el progenitor al que tras un

divorcio se le ha atribuido el derecho de visita, y que aprovechando tal derecho sustrae
consigo al menor y lo traslada a otro pas, ante cuyas autoridades intenta obtener el
derecho de custodia para legalizar el secuestro (es por ello por lo que se le suele
denominar Legal Kidnapping o secuestro legal de menores).

Causas del secuestro legal se menores:

1 quiebra de un matrimonio mixto: son parejas de alto riesgo
2 nacionalismo judicial: los tribunales de un Estado suelen atribuir la custodia del
menor al progenitor nacional de dicho Estado
3 el controvertido derecho de visita: son usados para trasladar al menor
4 madres secuestradoras y padres maltratadores: en la actualidad ms del 70% de los
secuestradores son mujeres madres del hijo que secuestran y cuya custodia ostentan.

5.3.1. Instrumentos internacionales contra el secuestro legal de menores

Tres son los instrumentos legales bsicos para luchar contra el secuestro legal de
menores. El Reglamento 2201/2003, el Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de
1980, relativo al reconocimiento y ejecucin de resoluciones en materia de custodia de
menores y el restablecimiento de dicha custodia y el Convenio de la Haya de 25 de
octubre de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores. No existe
actualmente un Convenio mundial sobre secuestro legal de menores que pueda aplicarse
para resolver el problema de las relaciones entre estados occidentales y estados de raz
islmica (que suelen estar al margen del Convenio de la Haya).

a. Convenio de Luxemburgo
Este convenio lucha contra el secuestro a travs del tradicional mecanismo del
exequatur. Este Convenio es poco usado en Espaa porque: el exequatur es lento y
costoso y no es aplicable en las relaciones entre Estados miembros desde la entrada en
vigor del R.2201/2003.
b. Convenio de la Haya de 1980
Sus principales caracteres:
- es de carcter fctico, es decir, no regula la ley aplicable ni la competencia ni la
validez extraterritorial de las decisiones. Establece slo una estructura de cooperacin
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DERECHO DE FAMILIA

internacional de autoridades y una accin de retorno inmediato del menor al pas de

residencia habitual.
Su objetivo principal es lograr el retorno del menor trasladado ilcitamente de un pas a
otro y velar por el cumplimiento efectivo de los derechos de custodia y visita
establecidos en el Estado de origen del menor.
El Convenio se aplica slo si el menor de 16 aos tiene su residencia habitual en un
Estado parte y es trasladado a otro Estado parte en el que no tiene su residencia habitual
(cuando un menor es sustrado desde un Estado en el que no tiene su residencia habitual
y es trasladado a otro pas donde s tiene residencia habitual el Convenio no se aplica).
Este traslado o retencin del menor ha de ser calificado como ilcito: se considera as
cuando infringen los derechos de custodia atribuidos a una persona, institucin o
cualquier otro organismo siempre que la custodia se ejerza efectivamente.
Funcionamiento del Convenio
Las autoridades centrales localizan al menor y garantizan tanto su devolucin o la
organizacin efectiva del derecho de visita. La solicitud de repatriacin del menor ha de
contener: la identidad de las partes, los motivos de reclamar al menor y las
informaciones sobre la residencia de ste.
La accin para restituir al menor se ordena a un concreto pas que suele ser el de su
residencia habitual y no el retorno a una persona concreta. La accin tiene dos reglas
bsicas:
- primera regla: retorno del menor a su pas de residencia habitual.
- segunda regla: la posibilidad de no ordenar el retorno del menor porque ello podra
perjudicar el inters del menor. Esta regla es excepcional.
La restitucin del menor no es de plano. Cabe alegar causas para denegar el retorno del
menor: dos supuestos.

I. Primer supuesto menos de un ao desde el traslado. En caso de que haya pasado

menos de un ao desde que se produjo el traslado o retencin ilegal del menor, la
autoridad competente del Estado parte est obligada a ordenar la restitucin inmediata
del menor. PERO, existen causas que permiten a la autoridad de un pas donde se
encuentra el menor a no ordenar la restitucin del menor. El art.13 recoge un proceso
en dos etapas:

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Primera etapa: acreditar si hay o no causas que permiten no ordenar la

restitucin4
Segunda etapa: acreditadas las causas el tribunal dispone de discrecionalidad
para ordenar la restitucin o no

II. Segundo supuesto ms de un ao desde el traslado. Si ha transcurrido ms de un

ao desde la sustraccin del menor se dispondr su restitucin pero cabe oponerse a ella
en base a todas las causas citadas ms una: que quede demostrado que el menor ha
quedado integrado en su nuevo medio, ya que en este caso la restitucin daara el
inters del menor.

c. Reglamento 2201/2003
Entr en vigor el 1 de marzo de 2005. El rgimen jurdico fijado se aplica cuando se
verifica un traslado o retencin de un menor que es ilcito, en los dos casos
contemplados por el art.2.11 R.2201/2003. Establece tres mecanismos:
1 mecanismo: accin de restitucin mediante alteracin del Convenio de la
Haya de 1980 (art. 11 R.2201/2003).
2 mecanismo: establecimiento de normas de competencia judicial internacional
para decidir sobre el derecho de custodia y de visita.
3 mecanismo: normas de validez extraterritorial de decisiones dictadas por
tribunales de Estados miembros en el R.2201/2003 sobre restitucin de menores y
sobre derechos de visita. Ello permite a los rganos jurisdiccionales del Estado
miembro de ejecucin que puedan modificar el fallo procedente de autoridades
judiciales de otro Estado miembro, adoptando las modalidades prcticas para
organizar el ejercicio del derecho de visita, respetando los elementos esenciales de
la resolucin.
Para lograr este reconocimiento y esta fuerza ejecutiva se exige slo que el juez de
origen expida un certificado relativo a la restitucin del menor segn el modelo de
formulario y que esta resolucin sea ejecutiva segn la ley del estado de origen.
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Causas de denegacin de la restitucin: 1. cuando se demuestre que quin ostentaba la custodia no la

ejerca de hecho o que consinti el traslado o retencin antes o despus del desplazamiento del menor. Pj.
En custodia compartida uno de ellos accede al traslado al extranjero del menor pero por tiempo limitado.
Pasado ese tiempo el otro progenitor olvida su promesa y no restituye al menor; 2. que el menor se
oponga a su restitucin, siempre que haya alcanzado una edad en la que se pueda tener en cuenta su
opinin; 3. cuando la restitucin vulnere los principios fundamentales del estado requerido en materia de
proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; 4. cuando se acredita la existencia
de un grave riesgo por la restitucin.

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