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CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
Por lvaro Ortiz Monsalve.
Profesor de Derecho Privado en las Universidades
Catlica, Nacional, Rosario y Santo Toms

1. CONCEPTO
En el lenguaje comn se entiende que una persona consinti o que dio su consentimiento
(latn consentire; de cum, con, y sentire, sentir; lo cual ha sido entendido como compartir el
sentimiento, el parecer) cuando acept, permiti o autoriz la realizacin de una conducta o
una peticin especfica que otra le hace, y tambin tratndose de relaciones jurdicas que
acept obligarse; para los hermanos Mazeaud en el lenguaje corriente, el consentimiento
es la voluntad de la persona que se obliga1.
El Cdigo Civil Colombiano no lo define, tampoco lo hace el Cdigo civil francs. Este
ltimo en el Art. 1108 se refiere al consentimiento como una de las cuatro condiciones
esenciales para la validez de una convencin: Le consentement de la partie qui s oblige
(el consentimiento de la parte que se obliga); nuestro Art. 1502 seala que para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 2 que
consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.
Estas normas no corresponden en realidad a un concepto de consentimiento, son impropias
y solo permiten tenerlas como una acepcin restringidas, por cuanto el Cdigo civil francs
se limita a la voluntad de la parte que se obliga, omitiendo el consentimiento de la otra
parte en cuyo favor se obliga, que tambin es necesario. El Colombiano que sigui en su
totalidad el art. 1445 del Cdigo civil de chile no corrigi esa imprecisin, pero si se apart
de la misma para decir que la obligacin no puede existir sin que el deudor la acepte2;
tambin se omiti el consentimiento de la otra parte3
En realidad para que haya contrato o convencin se requiere la declaracin voluntad de las
partes que intervienen y no de una sola de ellas, por est razn los cdigos posteriores se
han apartado de esa concepcin; as El Cdigo portugus de 1867 exige el
1

Mazeaud Henri y Lon. Lecciones de Derecho Civil, Parte 2da. Volumen I. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1960.Pg. 151.
2
Claro S. Luis. Derecho Civil Obligaciones Tomo II. Imprenta Universal de Chile, Santiago,1986. Pg. 54.
3
En este mismo sentido Fernando Vlez afirma: De aqu que pueda decirse que el artculo 1502 no debera
hablar de la persona que se obliga, para no dar a entender que no es necesario el consentimiento de la persona
respecto de la cual se obliga. En suma, para que existan las obligaciones de aqu se trata, es preciso que todas
las partes consientan, porque el acuerdo que constituye el consentimiento, no se tiene sino cuando la voluntad
de cada una se une a la de todas las otras. Estudio Sobre el Derecho Civil Colombiano 2da. Edicin. Tomo
VI. Imprenta Pars Amrica. Pg. 29

consentimiento de los contratantes, arts. 643 y 647 y siguientes; el Cdigo italiano de

1865 habla del consentimiento vlido de los contratantes art. 1104; el Cdigo espaol de
1889 se refiere tambin al consentimiento de los contratantes art. 1261; la ley federal de
las obligaciones de Suiza de 14 de junio de 1881, revisada en 1911, dice en el art. 1 que
el contrato se perfecciona, cuando las partes han manifestado su voluntad recprocamente
y de una manera concordante4.
A su vez el Cdigo Civil Venezolano establece en el art. 1141 el consentimiento de la
partes y el Cdigo Civil de Quebec de 1991 establece en el art. 1385 que un contrato se
forma por el intercambio de consentimiento entre dos personas capaces de contratar, a
menos que la ley no exija una forma particular como condicin necesaria para su
formacin, o a menos que las partes convengan para la formacin del contrato una forma
solemne. Son tambin elementos de la esencia del contrato la causa y el objeto.
Definiciones tcnicas del consentimiento las podemos encontrar en los hermanos Mazeaud,
para quienes en el lenguaje jurdico, el consentimiento, elemento esencial del contrato, es
el acuerdo de voluntad de las partes; se compone de dos elementos: la oferta o policitacin
y la aceptacin5. Para Alessandri es el acuerdo de voluntades de dos o ms personas con
un objeto lcito6.
Para Ruggiero es el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos
sujetos diversos se dirigen a un fin comn y se unen7. Segn Giorgi es la manifestacin
recproca del acuerdo completo de dos o ms personas con objeto de obligarse cada una a
una prestacin respecto de la otra u otras; o bien con el de obligarse una o slo algunas para
con la otra u otras que aceptan sin asumir ninguna obligacin correlativa.8
Finalmente, definiremos el consentimiento como la conjuncin de dos o ms declaraciones
de voluntad de partes distintas, comunicadas entre si, que tienen una finalidad comn, as
sus intereses no lo sean, consistente en formar un contrato con obligaciones a cargo de
todas los que concurren a su celebracin o de una solo de ellas.
Esta definicin comprende no solo los elementos esenciales del consentimiento, a los
cuales nos referiremos en los acpites siguientes, sino tambin la forma como se constituye
y a su finalidad, que es comn a las partes que dan su consentimiento.

Claro Soler. Obra citada Pg. 54

Mazeaud. Obra citada Pg. 147
6
Alessandri Arturo y Somarriva Manuel. Curso de Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones. Tomo IV.
Editorial Nascimiento. Santiago de Chile, 1942, Pg76
7
Diccionario de Derecho Privado. Tomo I Editorial Labor S.A. Barcelona Madrid,1950. Pg. 1133
8
Giorgi Jorge. Teora de la Obligaciones en el Derecho Moderno 2da. Edicin. Tomo III. Editorial Reus S.A.
Madrid.1978. Pg. 118
5

Esta finalidad comn es la de generar obligaciones que estructuren un contrato; si bien las
partes pueden tener intereses o pretensiones distintos (como sucede en los contratos de
compraventa en los que una parte quiere adquirir el dominio la cosa y la otra tiene su
inters en el precio), lo primordial es el acuerdo o concierto entre ellas para que nazca el
contrato como institucin jurdica que las proteja y a su vez les permita exigir el
cumplimiento de las prestaciones a cargo de ambas partes o de una de ellas.
Tambin se desprende de esa definicin la necesaria voluntad declarada de las partes, de
ambas, an en los contratos de adhesin9, para que pueda nacer al mundo del derecho el
contrato y se comprenda que su unilateralidad o bilateralidad es resultado de la pretensin o
pretensiones que se imponen recprocamente a ambas partes o a una sola.

2. ELEMENTOS
Para que exista el consentimiento se requiere de la existencia de dos o ms declaraciones de
voluntad, que sean comunicadas, tengan una finalidad comn y que sean concordantes o se
integren recprocamente.
Para los hermanos Mazeaud son slo dos: la existencia de voluntades individuales y el
concierto de esas voluntades10. En cambio Messineo exige, adems de la inicialmente
sealada, que una declaracin presuponga a la otra, el encuentro de voluntades y la
conciencia de las partes sobre la formacin de ese consentimiento11.
En realidad, estos ltimos son innecesarios; al menos si se analizan los contratos dentro de
la normalidad del trfico negocial o trfico jurdico; pero podran ser tiles par explicar
algunas situaciones particulares en las que faltan esos elementos, en especial las
declaraciones de voluntad que no se hacen en serio (diferente de la reserva mental), tales
como las que se escuchan cuando se presenta una obra de teatro o que oyen los estudiantes
cuando un profesor dicta una clase, e incluso las que se hacen en broma; entendida esta
como la declaracin que se emite para que no sea tomada en serio o, a lo ms, para que
siendo tomada enserio, en un primer momento, el destinatario se percate de la broma antes
de que se sigan consecuencias de su error12.
9
Para Ordoqui Castilla, siguiendo a Mazeaud Chabas, en los contratos por adhesin no es posible
interpretar una voluntad comn, por que no existe. Solo existe expresada la voluntad del predisponerte a la
que se adhiere la otra parte. En realidad confunde la negociacin del contenido del contrato con el fin
pretendido; ambas partes si quieren celebrar el contrato de que se trata. Ver Contratacin Contempornea.
Volumen II, Editoriales Palestra y Temis, Bogot 2001, pagina 364.
10
Mazeaud. Obra citada, Pg. 151
11
Messineo Francesco, Doctrina General del Contrato Tomo I Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos
Aires 1986, Pgs. 95 y ss.
12
Albaladejo Manuel. Derecho Civil I, Volumen segundo. Jos Mara Bosch Editor. S.A., Barcelona, 1996,
Pg. 229

2.1. DECLARACION DE VOLUNTAD

La necesidad que se tiene para satisfacer necesidades de distintas ndole, especialmente las
que implican una valoracin econmica y susceptibles de negociacin por acto nter vivos,
y que no pueden ser colmadas en forma autnoma, exige la relacin con otros sujetos;
supone adems el conocimiento que estos tengan de la misma, y que ambas quieran realizar
conductas en orden a esa finalidad.
Se alude especficamente a uno de los elementos de la voluntad, cual es la declaracin, pues
el solo querer o desear no es suficiente. Se requiere de la manifestacin que hagan las
partes, para que el consentimiento pueda formarse.
2.1.1. Teoras volitiva y declaracionista
En general, considerar a la voluntad como elemento esencial del consentimiento no ofrece
dificultad y a su alrededor se genera consenso en los distintos tratadistas; acuerdo o
consenso que desaparece y suscita las ms arduas controversias (cuestin que Ferrara ha
llamado con gran razn lucha pica) cuando se entra a precisar si lo vinculante es lo
querido o lo declarado, el elemento interno o el externo de esa voluntad; la teora volitiva o
la declarativa.
La prevalencia de lo querido, teora volitiva o dogma de la voluntad, se sintetiza en los
siguientes trminos: Con Savigny a la cabeza considera que la voluntad es el elemento
principal del negocio jurdico: lo que el derecho realiza y dota de consecuencias jurdicas es
el querer del individuo, mediante el cual se manifiesta la propia autonoma en el campo de
la vida social. Sin embargo, la voluntad, como estado interno, necesita explicarse, hacerse
sensible, y la declaracin sirve a est funcin exteriorizndola. La declaracin, por tanto, es
slo un medio de revelacin, de manifestacin; pero lo esencial, lo jurdicamente eficaz, es
la voluntad. Por eso, en el conflicto entre voluntad y declaracin debe prevalecer aqulla, y
la declaracin de una voluntad no verdadera es tan slo una apariencia de declaracin13.
La teora declaracionista segn Isay, citado por el mismo Ferrara, se fundamenta diciendo
que el Cdigo germnico ha aceptado la teora declarativa, haciendo depender de la
declaracin de voluntad las consecuencias jurdicas, sin tomar en cuenta la intencin del
declarante. Lo que despierta el inters del derecho, a juicio de este autor, no es el proceso
psquico que se desenvuelva en el interior del agente, sino la voluntad dirigida al comercio
jurdico y adecuado a sus necesidades. El comercio exige declaraciones de voluntad y ha de
atenerse a lo que se le presenta como expresin de un querer, pudiendo tan slo inducir las
consecuencias de ste por la actitud de las partes. Y la declaracin de voluntad es,
13

Ferrara Francisco. La Simulacin de los Negocios Jurdicos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid.
Pg. 2

precisamente, lo que, visto a la luz de todas las circunstancias, representa la actitud

completa del agente. As, pues, no cabe tomar en consideracin si la consecuencia que se
saca de esa actitud es o no verdadera14
Los mismos defensores de la teora volitiva conscientes de los resultados que frente al
trfico negocial generaba su aplicacin, dado su carcter individualista que deja sin
proteccin los intereses de los dems asociados y lleva a la incertidumbre jurdica,
atenuaron sus efectos. La teora de la culpa incontrahendo de Ihreing, que genera la
responsabilidad precontractual cuando por dolo o culpa de algunas de las partes el negocio
no se forma o se forma imperfectamente, es producto de los efectos previsibles y
perjudiciales del dogma de la voluntad Windscheid se refiri a la necesidad de configurar
responsabilidad patrimonial a quien vulnere la buena fe de la otra parte y le cause daos;
es lo que se conoce como la teora el compromiso tcito de garanta, y termin
reconociendo la prevalencia de lo declarado sobre el querer interno s la causa de la
divergencia reside en el dolo o en la culpa lata del declarante15
De la teora declarativa se dice por sus crticos, que conduce al rigor y al formalismo
jurdico y termina afectando los mismos intereses del trfico negocial por el carcter
preponderante que se le da a la palabra. Zitelmann, defensor de la teora volitiva, sostiene
que desde el punto de vista psicolgico no puede haber declaracin sin el querer de
voluntad y que aquella no puede confundirse con el fin realmente querido.16
2.1.2 Prevalencia de la voluntad declarada
Diversas razones tericas y de contenido prctico, que se desarrollan a continuacin, nos
llevan a sostener que en el derecho Colombiano no debe prevalecer lo interno sobre lo
externo y que no puede ser tenido en cuenta para restarle eficacia a los contratos, pues
prevalece la declaracin externa, derivada, casi siempre, del mismo negocio y en otros al
margen del mismo, pero de todos modos manifestada..
En primer lugar, el aspecto normativo claramente as lo indica; el ttulo II del Libro IV de
nuestro Cdigo Civil se denomina de los actos y declaraciones de voluntad, y el
artculo 1502 establece condiciones o requisitos para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad.. El Cdigo de Comercio en el art. 871 consagra el
principio de la buena fe y le concede fuerza vinculante a lo expresamente pactado;
establece: los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,
obligaran no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la
naturaleza de los mismos, segn la ley, la costumbre o la equidad natural

14

Ferrara Francisco. Obra citada , Pg. 16

Obra citada Pg. 9
16
Confrontar Ferrara obra citada, Pgs. 9 y ss.
15

El legislador especficamente se ha referido a la declaracin de voluntad, a lo declarado, a

lo pactado y lo hace para sealarle unos contenidos propios y unos efectos especficos; no
le seal efectos al elemento interno, sino a lo externo, a lo declarado, no a lo querido. Y
as debe entenderse, por cuanto el elemento interno, lo querido, no produce efectos
jurdicos por si solo ni puede tener efectos vinculantes con otros; el discernimiento y la
intencin son de ndole psicolgica y por si mismos y en solitario no trascienden al mbito
jurdico.
El tratadista Lafont Pianetta seala sobre el tema: Es falso que la voluntad por si misma
produzca efectos jurdicos; la voluntad como tal no indica sino querer algo para satisfacer
intereses. Decir que la voluntad produce lo efectos jurdicos (dogma de la voluntad), es
hacerla caer en una vaguedad, pues comprendera, adems de los fines jurdicos, los
materiales y sicolgicos. Estos ltimos mientras no se objetivicen en una conducta no
pueden tener mayor influencia en las esferas jurdicas privadas. Es ms, el hecho psquico
por su naturaleza incontrolable no puede ser esencia del negocio jurdico17.
En segundo trmino, por losefectos prcticos no puede desconocerse que el trfico
mercantil as lo exige; la seguridad jurdica tambin lo impone; quien recibe una
declaracin de voluntad no slo espera, sino que sabe que lo determinante es su contenido y
con base en el mismo puede vincularse o dejar de hacerlo, mas no sobre lo que no conoce
ni percibe; lo apto y seguro proviene de lo declarado; la buena fe simple, desde el punto de
vista pasivo, lo lleva a la creencia sobre la lealtad, rectitud y honestidad de quien emiti esa
declaracin.
Lo interno no aparece en el contrato, ni es la sustancia del mismo, tal y como lo seala
Albaladejo: La sustancia del negocio no lo es la voluntad, sino la declaracin (de
voluntad) en su forma exterior u objetiva. La declaracin no es la servidora o el medio
exteriorizador de la voluntad, sino que es lo fundamental, porque la voluntad mientras que
permanece interna slo es algo preparatorio de la formacin del acto volitivo que se
objetiva en la declaracin, objetivacin del querer, el cual, fuera de sta, es como si no
existiese. Adems de que nicamente es susceptible de ser conocida la voluntad contenida
en la declaracin voluntad declarada-, y la seguridad del trfico y el respeto a la buena fe
que debe presidir los negocios exigen que sea inoperante una voluntad (interna) que los
dems no han conocido ni podido conocer18.
El sistema Jurdico Colombiano, en materia de derecho privado, presume vlidos los
negocios y contratos y solamente son declarados nulos cuando un juez encuentre
debidamente probadas las causales taxativas que permiten desconocerles sus efectos
vinculantes; es ms, en materia de los vicios, no del consentimiento como equivocadamente
17

Lafont P. Pedro, Negocio Jurdico. Antecedentes Romanos en Nuestra Legislacin, Editorial Ediciones
Cosmos, Bogota, 1976, Pg. 32.
18
Albaladejo Manuel. Derecho Civil I, Introduccin y Parte General. Volumen 2. 14 Edicin. Pg. 220

lo seala el legislador y se sostiene por muchos, sino de la voluntad, los Cdigos Civil y de
Comercio parten del supuesto de validez del negocio, por cuanto consideran que la
declaracin es vinculante y slo a una de las partes le otorga facultades para reclamar la
rescisin o anulacin del contrato.
La regla general es la vinculacin y eficacia de la declaracin de voluntad; lo excepcional
es la rescisin, pero, como veremos a continuacin, en los vicios de la voluntad y dems
situaciones en las que se ha venido sosteniendo la prevalencia de lo interno, o bien no hay
consentimiento o en realidad no estn referidos nicamente al elemento interno; en otros
casos la discrepancia slo se da si la voluntad interna es tambin conocida, as sea por fuera
del negocio, razn por la cual no es propiamente interna de la parte, ya que nadie la
conocera y nada podra probarse.
El error de hecho sobre la naturaleza del contrato que se presenta, para citar el ejemplo del
Cdigo Civil, si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin, en realidad
impide la formacin del consentimiento y no tiene relevancia tratarlo como una afectacin
de la voluntad en su aspecto interno, pues el contrato no se forma debido a la falta de
integracin o concordancia en las declaraciones de voluntad e impide que la finalidad
pretendida se configure; no hay consentimiento y en consecuencia no se tratara de
prevalencia de lo interno sobre lo declarado. A ste respecto Planiol y Ripert sostienen:
Una parte propone a otra entregarle una cosa y se la remite, pero una de ellas cree que se
trata de una donacin, cuando la otra tiene la intencin de hacer un simple prstamo o
depsito. No hay contrato, porque ambas partes han querido cosas diferentes: sus
voluntades no se han encontrado, y ningn acuerdo se ha formado.19
Igual acontece en el error sobre la identidad del objeto; segn los autores citados se trata,
por ejemplo, de la venta de un caballo, pero mientras el vendedor quera deshacerse de
determinado caballo que tiene actualmente en su cuadra el comprador quera adquirir otro.
No hay consentimiento, puesto que no hay acuerdo; se trata de un error y el contrato no ha
podido formarse20.
Cuestin distinta es que el legislador Colombiano haya considerado que se genera una
nulidad de estos negocios y que de manera equivocada regule esos errores como
generadores de nulidades relativas y se haya prescindido en estos casos, y en los dems
errores fundados en los motivos, de la teora del error obstativo que hacen el contrato
inexistente.
En el error en consideracin a la persona puede decirse que tericamente se est
protegiendo el elemento interno de quien quiso contratar, pero debe considerarse que ste
19

Planiol M. Ripert G. Tratado Elemental de Derecho Civil, Teora General de los Contratos, Contratos
Especiales, Editorial Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico 1983 Primera Edicin, Pg. 53.
20
Planiol M. Ripert G. Obra citada, Pg. 53.

error para que pueda declararse probado debe ser excusable y que de todas maneras lo
declarado va a producir efectos jurdicos, ya que genera para quien lo caus la obligacin
de reparar el dao. El inciso segundo del artculo 1512 dice: Pero en este caso la persona
con quien erradamente se ha contratado tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios
en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Como uno de los requisitos para que los dems errores que tienen virtualidad de generar
rescisin es el de ser comunicados, es decir compartidos -que ambas partes incurran en el
mismo-, es difcil en la prctica encontrar consentimientos viciados, y si a eso unimos que
el error debe ser excusable, concluiremos que la preponderancia de lo interno en la prctica
no se presenta.
Sobre el dolo contractual, como vicio de la voluntad, precisamos que en realidad se
sanciona el aprovechamiento que hace una parte de la otra. Quien a travs de maniobras,
artificios o reticencias induce al otro a contratar ver sancionada su conducta con la prdida
de efectos del contrato si la otra parte interpone la accin de nulidad. Podr sostenerse que
sta nulidad se genera por vicio de la voluntad en el elemento interno, pero creemos que as
no lo es, por cuento en el sistema jurdico colombiano el dolo proveniente de un tercero no
genera nulidad sino accin de perjuicios contra quienes lo fraguaron o se aprovecharon de
l (C.C. 1515). Luego lo que se protege no es el elemento interno de quien por dolo
incurre en error.
En la fuerza o violencia moral se presenta la ausencia de libertad y no puede hablarse de
prevalencia de lo realmente querido sobre lo declarado; la persona violentada o intimidada
termina aceptando en su voluntad interna lo que se le exige, por temor a un mal irreparable
y grave y luego la exterioriza, es decir declara lo que quiere.
Cuando se trata de violencia fsica no hay declaracin de voluntad; quien acta no es la
persona violentada. Ni siquiera hay elemento interno, para que pueda plantearse una
discrepancia con lo declarado, que por supuesto tampoco puede existir.
Respecto de la reserva mental, entendida como la discrepancia consciente entre lo
declarado y lo realmente querido, proveniente de una sola de las partes, es querer la
declaracin de la voluntad, pero no querer los resultados21, sostenemos con los hermanos
Mazeaud que en verdad, el problema no es susceptible de plantearse; porque resultara
imposible probar una voluntad interna contraria a la voluntad declarada22; en
consecuencia, no hay una situacin prctica de la prevalencia de lo interno sobre lo
declarado. Ahora, si ase aceptara que s se puede probar lo realmente querido, el medio
idneo no sera la palabra del declarante sino un hecho externo en el que la reserva

21
22

Ortiz M. lvaro. Manual de Obligaciones, Editorial Temis, Bogot, 2003, Pg. 41

Mazeaud. Obra citada pagina 136

aparezca plasmada y entonces, se concluir que la reserva fue manifestada, es decir

declarada.
En los negocios simulados, en virtud del principio de la buena fe se protege a los terceros
que desconocan la disconformidad entre lo declarado y lo querido por las partes y lo
aparente, es decir, lo declarado los vincula. Ya para las partes prevalece lo que ellas
quieren; nada distinto al conocimiento de lo que recprocamente se han declarado. No se
trata, entonces, de un simple elemento interno de las partes sino de la voluntad real y
conocida por ambas, que deviene de las declaraciones mutuas que se han hecho. Esta es la
razn para la eficacia probatoria de los contradocumentos establecida en el art. 1766 del
Cdigo civil colombiano.
Si la simulacin es absoluta, ambas partes saben y conocen que no se quiere realmente
celebrar el contrato; en la relativa ambas partes conocen lo que realmente quieren, porque
ha habido declaraciones de esa voluntad. Tradicionalmente se habla de prevalencia de lo
querido sobre lo declarado, pero se olvida decir o tener en cuenta que lo realmente querido
tambin ha sido declarado por las partes y que se oculta o esconde para engaar a terceros.
Finalmente, se dice que en el derecho colombiano prevalece el elemento interno sobre lo
declarado, porque el artculo 1618 del C.C. establece: Conocida claramente la intencin de
los contratantes, debe estarse a ella mas que a lo literal de las palabras.
Nada mas alejado de la realidad, por cuanto en la interpretacin del contrato la primera
regla ensea que " debe tenerse en cuenta la buena fe de los agentes declarantes y de los
destinatarios de la declaracin, segn lo expresa Ordoqui Castilla23. Lo cual significa que
lo acordado por las partes es lo primero que debe observar el intrprete, segn lo sostiene
Scognamiglio, citado por el mismo autor.
Y si a eso agregamos que la segunda regla referida al principio de la conservacin del
contrato o de interpretacin a favor de la validez del contrato implica que. no es posible
cambiar ni agregar nada a lo acordado por las partes, se termina aceptando la prevalencia
de lo declarado, es decir, se presume que las declaraciones de voluntad plasmadas en el
contrato son la voluntad de las partes.
Adems de lo anterior, debe tenerse muy claro que la intencin de los contratantes no es la
subjetiva o particular de cada uno de ellos, sino la que se refleja necesariamente en lo
declarado y que configura una realidad distinta de cada voluntad individualmente
considerada; as se descarta la intencin individual, el simple nimo, el pensamiento, la
idea interna. Son irrelevantes las reservas mentales, como las intenciones no declaradas. La
intencin comn implica la conjuncin de dos declaraciones que conforman una distinta a

23

Segn lo expresa Ordoqui Castilla en la obra ya referenciada, Pg. 348.

10

las otras dos anteriores. No se interpreta la intencin o voluntad de cada parte sino la
intencin comn (objetivizada)24.
Agregamos que si la aplicacin de sta regla de interpretacin exige que se conozca
claramente la intencin de los contratantes, necesariamente debe partirse de la prueba de
esa intencin y la nica manera de probarla es acudiendo a elementos externos, y no al
elemento interno de contenido psicolgico que es de imposible conocimiento, adems de
inescrutable. Significa lo anterior que la nica manera de interpretar la intencin de las
partes es la de acudir a lo que ellas hayan manifestado o declarado. De otra manera,
nicamente es posible aplicar ese artculo en la medida en que de lo expresado por las
partes surja claramente lo intencional.
Ahora, si el texto no es claro hay que acudir a las dems reglas de interpretacin en las que
se advierte prevalencia de lo declarado (C.C. arts. 1620, 1621, y 1622); tambin lo
determinante es lo declarado cuando se trata de clusulas ambiguas, porque stas clusulas
necesariamente son declaradas y deben tenerse en cuenta entendidas ya en favor del
deudor, ya en contra de quien la redact, siempre y cuando ste ltimo no haya explicado
su contenido (C.C. artculo 1624).

2.1.3. Clases de declaracin

Si se entiende por declaracin de voluntad toda conducta humana externa y consciente
que segn los usos sociales permite inferir la voluntad25, es ineludible que debe ser
exteriorizada para que pueda ser conocida. Lo usual es que se utilice el lenguaje oral o
escrito u otras formas, signos, como la inclinacin de cabeza como signo de afirmacin,
golpe de martillo usado en la subasta26 u otras conductas, acciones u omisiones, que
segn el trfico jurdico son entendidas o interpretadas como idneas para dar por
manifestada esa declaracin.
Esa voluntad exteriorizada puede dirigirse a personas determinadas o indeterminadas y ser
recibidas directamente por su destinatario o requerir de un medio trasmisor. Se dice
entonces por la doctrina, que hay declaraciones de voluntad expresas, tcitas y presuntas,
recepticias y no recepticias, directas e indirectas.

24

Ordoqui Castilla.Obra citada, Pg. 356.

Valencia Zea A., Ortiz Monsalve A. Derecho Civil, Parte General y Personas, Editorial Temis, Bogot,
2002, Pg. 454
26
Enneccerus L. Kipp T., Wolf M. Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Parte General, Bosch, Casa Editorial
S.A., Barcelona, 1981, Pg. 175
25

11

Se entiende por declaraciones recepticias de voluntad las que son exteriorizadas y dirigidas
a las personas que pueden resultar vinculadas, para que sean conocidas por estas. La oferta
de contrato y su aceptacin se consideran de esta clase.
Las no recepticias son aquellas exteriorizadas, y que tienen eficacia independientemente de
que sean dirigidas a quienes pueden resultar afectados; como por ejemplo el testamento.
En estos casos produce efectos con su sola emisin
La declaracin es expresa, segn el criterio subjetivo, si quien la exterioriza lo hace con la
finalidad directa de drsela a conocer a su destinatario; desde el punto de vista objetivo es
la realizada valindose de los medios que bien por su naturaleza o por el uso social o por
acuerdo entre las partes tienen la connotacin de ser expresin de voluntad; por ejemplo las
palabras, los escritos, ciertos signos o comportamientos.
Se considera tcita desde el punto de vista subjetivo cuando se exterioriza una conducta que
no tiene por fin directo hacer conocer la voluntad. Y desde el punto de vista objetivo todo
comportamiento que sin tener la funcin propia de exteriorizar la voluntad, si permite
comprender que se est haciendo; se trata de una deduccin necesaria, sin ambigedad.
El Cdigo civil colombiano seala como formas de aceptacin tcita la derivada de
conductas o comportamientos ejecutados por un heredero, siempre que demuestran
claramente su comportamiento de tal (art. 1298). Si una de las partes cumple con sus
obligaciones despus de celebrado un contrato con vicios de la voluntad (art. 1754), se
considera que el negocio lo ha confirmado o convalidado, no ratificado, porque esta tiene
como finalidad aprobar un negocio celebrado por una persona sin poder de representacin
o que se extralimita en sus poderes27. El Cdigo de Comercio en el artculo 854 consagra
la aceptacin tcita de la oferta
Tambin existen las declaraciones presuntas cuando la ley establece que determinada
conducta se considere como una declaracin de voluntad. Se trata de unas presunciones
legales que admiten prueben contrario.
El silencio bajo determinadas circunstancias configura una declaracin de voluntad si se
considera una omisin. Pero est no es la regla general, es lo excepcional, y slo tiene lugar
cuando las partes expresamente han sealado que configure declaracin de voluntad, o
cuando la ley expresamente lo establece y cuando los hechos o circunstancias fcticas que
lo acompaan permiten atribuirle tal carcter.
As el Cdigo Civil en el art. 2151 establece las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o
no el encargo de una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su
27

Ver Valencia Zea Ortiz Monsalve , Obra citada, Pg. 541

12

silencio se mirar como aceptacin. Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las
provincias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda. Tambin
el Cdigo del Comercio lo consagra en art.1270, para ciertos actos relacionados con la
ejecucin del mandato: si el mandante no respondiere a la comunicacin del mandatario
en un trmino prudencial, su silencio equivaldr a aprobacin, aunque el mandatario se
haya separado de sus instrucciones o excedido el lmite de sus facultades.
La razn de ser de la eficacia del silencio en estos casos es la siguiente: en ocasiones
existe para una persona la obligacin de hablar; que el no cumplir esa obligacin, es decir,
el guardar el silencio puede causar perjuicios a otra persona, o crear una situacin de
incertidumbre; por tal motivo la ley permite deducir una voluntad tcita del no
cumplimiento de dicha obligacin. Por ejemplo, en el caso del art. 1290, entiende la ley que
cuando un asignatario no dice si acepta o repudia, se debe a que no tiene inters en la
herencia y permite deducir la voluntad de repudiacin; en el art. 2151 autoriza deducir la
voluntad tcita de aceptacin, pues, de lo contrario, se podran ocasionar graves perjuicios a
quien hace la oferta; y en los otros ejemplos se permite deducir una autorizacin, ya que lo
normal es que cuando en presencia o con el conocimiento de el titular de un derecho, otro
se entromete en la esfera de sus actividades, el dueo rechace tal intromisin28
La voluntad se considera directa cuando los destinatarios la conocen porque deviene o llega
de quien la exterioriza, y es indirecta si es conocida por un medio distinto a la propia
declaracin, como por ejemplo es trasmitida por un tercero, mensajero u nuncio o por un
telegrama que es una reproduccin del escrito original
Para la doctrina Italiana y extranjera, que desarrolla esta clasificacin, la importancia se
traduce en el carcter vinculante de lo trasmitido cuando no corresponda a lo declarado.
Tiene carcter vinculatorio si el declarante es responsable del hecho, bien por falta de
control o bien por utilizar un medio trasmisor no idneo. No lo tiene en caso contrario, pero
si da lugar al pago de perjuicios.29

2.2 COMUNICACIN DE LAS DECLARACIONES DE VOLUNTAD.

Para que se forme el consentimiento no basta la existencia de una declaracin de voluntad
ni la sola emisin; se requiere que sea conocida por su destinatario, que llegue a su esfera
jurdica.
Cuando se trata de una declaracin verbal y directa que tiene lugar entre presentes, una vez
se efectu la declaracin se considera comunicada, es decir, en el acto; igualmente as
acontece cuando se hace por telfono o empleando un medio equivalente que transmita el
28
29

Valencia Zea A. Ortiz Monsalve A. Pg.456

Albaladejo. Obra citada, Pg. 170

13

contenido de viva voz. Si es indirecta y se hace por un mensajero o nuncio, se entiende

comunicada cuando este trasmite su mensaje al destinatario.
Para precisar el cumplimiento del requisito de la comunicacin entre personas que no estn
presentes ni se comunican por telfono o por un medio equivalente, surgen ciertas
dificultades que la doctrina ha tratado de superar estableciendo nuevos criterios o teoras,
cuales son los de la manifestacin, expedicin, recepcin y de la informacin o cognicin.
Para la primera teora o criterio, la manifestacin, toda declaracin de voluntad se entiende
comunicada cuando se incorpora en el escrito, sin que se requiera de ningn otro hecho.
La teora o criterio de la expedicin va mas all y considera que la declaracin de voluntad
est comunicada cuando adems de incorporarse en un escrito, este se enva por un medio
apto para ponerla en conocimiento del destinatario; la entrega al empleado de correo o el
envi de fax, o el envi del correo electrnico, ya escrito, son los momentos que permiten
decir que se comunic. No basta la sola insercin o puesta en el medio de comunicacin,
sino que efectivamente este se utilice, se accione, sin interesar si ha sido recibida o
conocida por el destinatario.
La teora o criterio de la recepcin ya exige que el destinatario reciba el documento que
contiene la declaracin de voluntad. No es suficiente, por tanto, la elaboracin y su
expedicin o envi y se requiere que llegue el documento al lugar y a un medio idneo que
est al alcance del destinatario, como puede serlo su oficina, el buzn de correo o la casa de
habitacin. As llega a su esfera jurdica o esfera de poder, lo cual supone que haya tomado
conocimiento. No se requiere que se entere de su contenido.
Finalmente, la teora de la informacin o de la cognicin seala que el requisito de la
comunicacin de la declaracin de voluntad se cumple si el destinatario se entera del
contenido de la declaracin de voluntad que le ha sido enviada.
El Cdigo Civil no regula estos asuntos; el Cdigo del Comercio s los aplica en la
regulacin de la oferta y de la aceptacin, como declaraciones de voluntad que se integran
para formar el contrato si es de contenido consensual y que por analoga se aplican a los
contratos civiles y dems negocios.
Especficamente en el art. 864 del Cdigo del Comercio que define el contrato como un
acuerdo entre dos o ms personas para constituir, regular o extinguir una relacin jurdica
patrimonial, se consagra la teora de la recepcin, en el momento en que el proponente
reciba la aceptacin de la propuesta.
Por la dificultad de la prueba de este hecho y para mantener el equilibrio entre las dos
partes, el inciso 2 de ese artculo establece una presuncin legal consistente en dar por
probada la ocurrencia de la recepcin si el destinatario prueba la remisin de ella dentro

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de las trminos convenidos o supletorios que la ley seala para aceptar la oferta. No es que
el legislador consagre la teora de la expedicin sino que est relevando al aceptante de
probar el hecho de la recepcin. Y no habr contrato si el oferente prueba que no recibi la
declaracin de aceptacin por un hecho extrao que no le es imputable.
El Cdigo de Comercio tambin establece que puede haber aceptacin tcita de una oferta
con los mismos efectos de la expresa (art.854); lo cual est conforme con lo dicho
anteriormente sobre clases o formas de la declaracin de voluntad. Como el legislador
agrega que esos efectos de aceptacin se producen siempre que el proponente tenga
conocimiento de tal hecho dentro de los trminos convenidos o de ley, consideramos que
simplemente se reitera el requisito de comunicacin de la declaracin de aceptacin, sin
que se trate de la consagracin de una teora o criterio distinto al de la recepcin; pues
queda por determinar cundo en realidad las declaraciones se combinan o integran dando
lugar al nacimiento del contrato consensual. Como ese artculo no lo seala, necesariamente
tiene que concluirse en los mismos trminos del art.864, esto es, cuando el oferente tenga
conocimiento, es decir, recepcione en su esfera jurdica el hecho inequvoco de ejecucin.

2.3 FINALIDAD COMN

CONSENTIMIENTO

INTEGRACIN

FORMACIN

DEL

Comunicada la declaracin, su destinatario puede optar por guardar silencio o responder

emitiendo la suya, que bien puede ser un simple rechazo o negativa a obligarse, o una
aceptacin o una declaracin divergente en los contenidos.
Solamente cuando ambas declaraciones se integren recprocamente o combinen o
complementen, el consentimiento se ha formado; y eso ocurre para el caso del silencio si en
el caso especfico la ley o las partes o las circunstancias fcticas que lo acompaan, tal
como se dejo plasmado anteriormente, permitan atribuirle el carcter de declaracin de
voluntad. Tambin operaria con la simple aceptacin que, desde luego, debe ser
comunicada
Si la declaracin dada se integra recprocamente, se combina con la recibida en la finalidad
comn de generar obligaciones a cargo de ambas partes o de una sola de ellas, el
consentimiento se ha formado.
Usualmente se dice que ha surgido la voluntad contractual o voluntad comn, afirmacin
que en estricto sentido no corresponde, ya que cada parte en los contratos llamados de
contraprestacin no slo contina con su propia voluntad sino con intereses o prestaciones
distintas. Messineo explica claramente est situacin en los siguientes trminos: identidad
de contenido de las voluntades en las dos partes no existe en el contrato; el fenmeno de la
voluntad de contenido idntico, como suma de varias voluntades es propio del acto
colectivo. En cambio, se enuncia una cosa exacta cuando se dice que, en el contrato, las

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voluntades de las dos partes se implican mutuamente, se integran, la una con la otra y son
segn una expresin del lenguaje matemtico- complementarias, porque cada una de ellas
tiene en s lo que falta a la otra. Por lo tanto, se pueden calificar como complementarios
tambin los intereses singulares que los dos contratantes persiguen con el hecho de servirse
del instrumento contrato. Pero las voluntades (y los intereses) son complementarios,
precisamente porque cada una es de contenido diverso y porque el futuro comportamiento
de una de las partes encuentra su integracin en el comportamiento de la otra, a los efectos
de la consecucin del resultado del contrato en conjunto30
No obstante lo anterior, hoy en da el consentimiento se forma en algunos eventos sin que
exista una declaracin de voluntad en los trminos anotados, por ejemplo cuando se
adquiere un peridico o ciertos bienes de un dispensador de los mismos, despus de
introducir el valor sealado, o en el caso de los establecimiento de comercio que exponen
ciertos bienes para que el cliente los tome para consumirlos o llevarlos.
En estos casos, mencionados ambos por Karl Larenz, se trata de una actuacin de voluntad,
pues los actos de cumplimiento, de apropiacin o de utilizacin que al respecto se
consideran no estn destinados a manifestar a otros una voluntad de producir efectos
jurdicos. Tienen por objeto un fin directamente prctico, y no, a diferencia de una
declaracin de voluntad no recepticia as, el testamento-, la manifestacin de la voluntad
de poner en vigor efectos jurdicos. No obstante, si de ellos puede inferirse la existencia de
una voluntad de aceptacin (latente), es debido a que en general slo con ese requisito
tienen un fin comprensible y pueden efectuarse justificadamente, habiendo de suponerse, en
la duda, una actuacin legtima.31
Finalmente, formado el consentimiento surge el contrato, si el legislador no ha establecido
la necesidad de formalidad alguna o las partes tampoco la han pactado. De lo contrario, la
actuacin subsiguiente es la de cumplir con esas solemnidades o formalidades. Para que el
contrato se perfeccione o para dar lugar a los llamados contratos preparatorios, que por su
importancia deben ser estudiados en captulo separado.

30
31

Messineo Francesco, Obra citada. Pg.100

Larenz. Kart. Derecho Civil Parte General Editorial.Editoriales del Derecho Reunidas. 1978. Pg. 728

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