GUA

n 5

EL DERECHO HUMANO AL AGUA

OBLIGACIONES Y ACCIONES DE LOS ESTADOS PARTE

AGUA Y LIBRE COMERCIO

Y LOS INVERSORES EN EL MARCO DEL PDESC

AGUA Y LIBRE COMERCIO

Derecho Humano
al Agua
Obligaciones y
Acciones de los
Estados Parte
y los Inversores
en el marco
del PDESC

GUA

NDICE
1 Presentacin

p. 3

2 El derecho Humano al Agua

p. 5

PDESC y la Observacin
3 ElGeneral
No. 15
p. 7

de garantizar
4 Obligaciones
accesibilidad al agua y conflictos
en el marco de TBI p. 10

5 Derecho de Acceso a Informacin

p. 12

de realizar inversiones
6 Obligacin
para la provisin de agua potable

p. 12

Pedro Guereca

de Conflictos y
7 Resolucin
Jurisprudencia nacional sobre
derecho humano al Agua

p.15

DE TERMINOS Y SIGLAS
8 GLOSARIO
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

p. 19

Derecho Humano al Agua

Pedro Guereca

Derecho Humano al Agua

1 PRESENTACIN

La presente Gua tiene como objetivo

central abrir debate sobre los siguientes
temas: i) las implicaciones de los instrumentos de derechos humanos en particular el Pacto de Derechos Econmicos
Sociales y Culturales y la Observacin
General No. 15 del mencionado Pacto
sobre el derecho al agua; ii) la relacin
entre las disposiciones de la Observacin
General No. 15 y los inversores internacionales en aguas amparados en Trata-

dos de Libre Comercio (TLC) o Tratados

Bilaterales de Inversin (TBI); iii) las obligaciones de los Estados Parte del Pacto
en lo relativo al cumplimiento del derecho
humano al agua vis a vis los inversores
internacionales amparados en TLC y TBI;
iv) la jurisdiccin nacional y la jurisprudencia desarrollada en particular en el Estado
Colombiano en relacin al derecho humano al agua.
Esta gua ha sido elaborada por Ren
Orellana en base a informacin de las
investigaciones desarrolladas por el proyecto Visin Social del Agua.

Agua Sustentable

MOMOS

El Proyecto Visin Social del Agua ejecutado por la institucin AGUA SUSTENTABLE con el apoyo de International Development Research Centre (IDRC) ha
elaborado varias guas a travs de las
cuales ha reseado los resultados de
las investigaciones realizadas en el marco del proyecto en pases andinos, entre
el ao 2004 y 2007. El objetivo de estas
investigaciones fue determinar el tratamiento que los acuerdos y tratados de libre comercio hacen del agua; analizar la
gestin de los servicios de agua potable
y su incidencia en la superacin de la pobreza; y, finalmente, evaluar los regmenes de derechos de agua que operan en
los pases de la regin para determinar de
que manera stos afectan el derecho de
usuarios tradicionales, particularmente,
de comunidades indgenas y campesinas
en el macizo andino. Los resultados de
las investigaciones permitieron disear
una serie de documentos didcticos, dirigidos principalmente a autoridades pblicas nacionales e internacionales con
facultades para tomar decisiones sobre el
tema, operadores pblicos, acadmicos,
asesores y representantes o lderes de la
sociedad civil.

Derecho Humano al Agua

Pedro Guereca

Derecho Humano al Agua

2 EL DERECHO HUMANO AL AGUA

Desde la Declaracin Universal de Derechos Humanos se ha observado un
proceso sostenido de construccin de legislacin internacional sobre el derecho
humano al agua; en este sentido, se han
desarrollado las ltimas dcadas distintos
tratados y convenciones, no obstante una
parte importante de ellos hacen ms bien
nfasis en pautas o principios generales
de los que se deduce el derecho humano
al agua, sin establecer precisiones sobre
este derecho.
El nfasis de estos instrumentos internacionales que con formulaciones genricas involucran al agua ha sido resaltar
los siguientes derechos: condiciones de
vida adecuadas, salud, nutricin, vivienda, medio ambiente sano con saneamiento bsico, derecho de menores a crecer
con salud, vivienda y alimentacin, agua
como atencin primaria de salud, etc.

Jhonny Perez

No obstante, consideramos que estas

normas internacionales han sido fundamentales para el posicionamiento del
acceso al agua como derecho humano
y forma parte de los prolegmenos de disposiciones tan importantes como las que
se construyeron a partir del Pacto sobre
Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PDESC).

EL DERECHO AL AGUA DEDUCIDO

DE LOS INSTRUMENTOS JURIDICOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS
HUMANOS
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial establece el derecho a la
salud pblica sin Distincin alguna. (Asamblea General Resolucin 2106 A (XX), 21
de diciembre de 1965, artculo 5, e) inciso
iv)).
La Declaracin Universal de Derechos Humanos reconoce, el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que asegure salud y bienestar, esto implica contar
con servicios de agua potable y alcantarillado sanitario. (Art. 25)
DERECHOS DE LA MUJER Y DEL NIO
RELACIONADOS CON AGUA
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer establece que los estados deben
garantizar el derecho a gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente
en las esferas de [...] el abastecimiento de
agua. (artculo14, ordinal 2, inc. f, adoptada por la Asamblea General a travs de
resolucin 34/180, de 18 de diciembre de
1979.)
La Convencin de los Derechos del Nio
establece que los Estados tienen la obligacin de establecer medidas orientadas a
combatir las enfermedades y la malnutricin en el marco de la atencin primaria de
la salud mediante, entre otras cosas, el suministro de alimentos nutritivos adecuados
y agua potable salubre, teniendo en cuenta
los peligros y riesgos de contaminacin del
medio ambiente. (artculo 24, ordinal 2,
inc. c, adoptada por la Asamblea General
por resolucin 44/25, de 20 de noviembre
de 1989)
Derecho Humano al Agua

CONFERENCIA INTERNACIONAL
SOBRE EL AGUA Y EL MEDIO
AMBIENTE (CIAMA) CELEBRADA EN
DUBLN, IRLANDA, DEL 26 AL 31 DE
1992
PRINCIPIOS RECTORES
Principio N 1 El agua dulce es un recurso
finito y vulnerable, esencial para sostener
la vida, el desarrollo y el medio ambiente.

laterales) creca con vigor, con disposiciones como el concepto de inversin que
incluyen al agua y sus usos o servicios.
La particularidad, sin embargo, de esta
legislacin es que se desarrollaba con
cierta indiferencia o al menos sin vincularse con los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos o los derechos
econmicos sociales y culturales.

Principio N 2 El aprovechamiento y la
gestin del agua debe inspirarse en un
planteamiento basado en la participacin
de los usuarios, los planificadores y los
responsables de las decisiones a todos los
niveles
las decisiones habran de adoptarse al
nivel ms elemental apropiado, con la realizacin de consultas pblicas y la participacin de los usuarios en la planificacin y
ejecucin de los proyectos sobre el agua.
Principio N 4 El agua tiene un valor econmico en todos sus diversos usos en
competencia a los que se destina y debera
reconocrsele como un bien econmico

En tanto las formulaciones establecidas

en instrumentos jurdicos internacionales
con respecto al derecho humano al agua
se desarrollaban de manera dispersa y
genrica, la legislacin internacional sobre comercio e inversiones (en el marco
de tratados y acuerdos bilaterales y multi-

Derecho Humano al Agua

MOMOS

En virtud de este principio, es esencial reconocer ante todo el derecho fundamental

de todo ser humano a tener acceso a un
agua pura y al saneamiento por un precio
asequible.

PDESC y la Observacin
3 ElGeneral
No. 15

Un cuerpo normativo internacional importante en el mbito del reconocimiento del

derecho al agua es el Pacto sobre los Derechos Econmicos Sociales y Culturales
(PDESC), sobre el cual se ha hecho un
anlisis en la Gua nmero 4.
En 2002, el Comit sobre los Derechos
Econmicos Sociales y Culturales (DESC)
adopt la Observacin General No. 15
denominada el Derecho al Agua. Este
documento es fundamental para entender
la vinculacin entre derechos humanos y
agua en el marco de la legislacin internacional y la tendencia de debate que el
mismo ha inaugurado.
Una lectura detallada de la Observacin
General No. 15 del Comit sobre DESC
puede coadyuvar a entender la relacin
del derecho al agua con los acuerdos de
libre comercio. Algunos temas resaltables
en la Observacin No.15 son los siguientes: i) derecho al agua potable (acceso en
condiciones de calidad, cantidad y precio); ii) derecho al agua para la alimentacin; iii) regulacin a terceros que limitan
o restringen el derecho; iv) contaminacin; v) jurisdiccin nacional; vi) derechos
de pueblos indgenas; vii) derecho consuetudinario sobre fuentes tradicionales
de agua; viii) obligaciones de los Estados
Parte del PDESC con respecto al derecho
humano al agua, entre otros.
Entre todos los usos del agua, la observacin 15 enfatiza dos en particular: 1)
el agua para el consumo humano (para
fines personales y domsticos), y 2) el
agua para la alimentacin (es decir, la
produccin agrcola que usa aguas para

fines, por ejemplo, de riego).

Con respecto al agua para la alimentacin,
la observacin establece que los Estados
Parte (es decir, firmantes del PDESC) deben garantizar el agua para la agricultura
y en particular para pueblos indgenas.
AGUA PARA LA VIDA Y AGUA PARA LA
ALIMENTACION
 en la asignacin del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla
para fines personales y domsticos.
Tambin debe darse prioridad a los recursos hdricos necesarios para evitar
el hambre y las enfermedadesDebe
hacerse lo posible para asegurar que
los agricultores desfavorecidos y marginados, en particular las mujeres, tengan un acceso equitativo al agua y a los
sistemas de gestin del agua, incluidas
las tcnicas sostenibles de recogida del
agua de lluvia y de irrigacin. los Estados Partes deberan garantizar un acceso suficiente al agua para la agricultura
de subsistencia y para asegurar la subsistencia de los pueblos indgenas
(numerales 6 y 7 de la Observacin No.
15 del CPDESC)
 Debe protegerse el acceso a las fuentes tradicionales de agua en las zonas
rurales de toda injerencia ilcita y contaminacin. (numeral 16, inciso c) de la
Observacin No. 15 del CPDESC)

La Observacin No. 15 introduce tambin el concepto de acceso a fuentes

tradicionales de agua en zonas rurales,
estableciendo que los Estados deben protegerlas de injerencias ilcitas y de contaminacin. Ahora bien, este concepto no
Derecho Humano al Agua

se aplica solamente a pueblos indgenas

sino tambin a comunidades campesinas;
la vulneracin de este derecho tiene por
tanto relevancia especial en el contexto
del PDESC.
AGUA Y PUEBLOS INDIGENAS
El acceso de los pueblos indgenas a los
recursos de agua en sus tierras
ancestrales sea protegido de toda trasgresin y contaminacin ilcitas. Los Estados deben facilitar recursos para que los
pueblos indgenas planifiquen, ejerzan y
controlen su acceso al agua. (numeral 16,
inciso d) de la Observacin General No. 15
del CPDESC)

AGUA Y DERECHO CONSUETUDINARIO

La obligacin de respetar exige que los
Estados Partes se abstengan de injerirse
directa o indirectamente en el ejercicio del
derecho al agua. Comprende, entre otras
cosas, el abstenerse de toda prctica o actividad que deniegue o restrinja el acceso
al agua potable en condiciones de igualdad, de inmiscuirse arbitrariamente en los
sistemas consuetudinarios o tradicionales
de distribucin del agua, de reducir o contaminar ilcitamente el agua (numeral
21 de la Observacin General No. 15 del
CPDESC)

Con el concepto de fuentes tradicionales

se hace referencia a lo que se denomina
derecho consuetudinario del agua, con
respecto al cual la observacin es muy
explcita, pues seala que los Estados
Parte deben abstenerse de inmiscuirse en
las comunidades rurales y sus sistemas

Derecho Humano al Agua

tradicionales de gestin de aguas. Una

de las formas de inmiscuirse es otorgar
a particulares derechos de aguas (concesiones o autorizaciones) sobre fuentes
de agua de uso comunitario, por ejemplo,
concesiones otorgadas a empresas (para
distintos usos) que podran ampararse en
Tratados de Libre Comercio (TLC) o Tratados Bilaterales de Inversin (TBI). Estos
derechos otorgados a terceros tendran
impacto sobre las comunidades si implicaran la apropiacin de fuentes de agua
o la limitacin de acceso a las mismas.
Situaciones de este tipo se han dado ya
en muchos pases en el marco de legislaciones de agua, un proceso a tomar en
cuenta es el caso chileno con el Cdigo
de Aguas de los aos ochenta. En ciertos
casos, los Estados emitieron o aprobaron legislacin expresa para promover o
acompaar procesos de privatizacin de
fuentes de agua o de servicios de agua
potable que requera fuentes de agua natural.
Un ejemplo llamativo es el del consorcio
Aguas del Tunari (AdT) en CochabambaBolivia, que tenia como uno de los accionistas a la transnacional Bechtel. Este
consorcio respald su concesin de servicios de agua potable en la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado
Sanitario 2029 promulgada para proveer
un contexto jurdico adecuado a la concesin. Tanto la Ley 2029 como el contrato
suscrito entre la SISAB y AdT permitan
que el consorcio se apropiara de facto
de las fuentes de agua de comunidades
campesinas regantes del valle y de altura,
y se convirtiera en prestador monoplico
de una extensa rea que abarcaba siste-

FUENTES DE AGUA DE USO

COMUNITARIO PASAN AL CONTROL
DEL CONSORCIO
AGUAS DEL TUNARI CUYO ACCIONISTA
PRINCIPAL ES BECHTEL
 El Contrato de AdT poda aprovechar
fuentes de agua natural o artificiales,
vertientes, pozos surgentes o no, napas
subterrneas o cualquier otro recurso de
agua cruda segn sean necesarios para
cubrir la ampliacin del servicio y atender las nuevas necesidades.
 El Contrato de AdT estableca adicionalmente la posibilidad de cobrar con un
precio referencial de dlares 0.08/m3...
por el suministro de agua para riego en
el marco de contratos con entidades de
distribucin de agua de riego

Casos de vulneracin de derechos de acceso a fuentes tradicionales se han dado

en muchos pases, como hemos visto;
merece, sin embargo, atencin particular
el caso de AdT, el mismo que termin con
un acuerdo concertado entre el Estado
demandado y el Consorcio demandante
en el CIADI, no obstante el hecho que
durante casi 4 aos se abri un nutrido
debate sobre la jurisdiccin aplicable a la
resolucin del conflicto.

El TBI HOLANDA-BOLIVIA ESTABLECE

LAS NORMAS DE RESOLUCION DE
CONFLICTOS EN EL CIADI
El contrato del consorcio AGUAS DEL
TUNARI estableca que los mecanismos
de resolucin de controversias seran los
establecidos en tratados internacionales
reconocidos por la Repblica de Bolivia.
El Tratado aplicable era el de Proteccin
de Inversiones entre Holanda y Bolivia el
mismo que al respecto manifestaba en el
artculo 9 lo siguiente:
Si ambas Partes Contratantes se han
adherido al Convenio sobre Arreglo de
Controversias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, de 18 de marzo de 1965, las divergencias derivadas de inversiones entre
una de las Parte Contratante y un nacional de la otra Parte Contratante, sern,
de acuerdo con las disposiciones de dicho Convenio, sometidos a conciliacin o
arbitraje por el Centro Internacional para
el Arreglo de Controversias Relativas a
Inversiones.

MOMOS

mas locales comunitarios de agua potable ya existentes, con lo cual se proceda

a una suerte de confiscacin de activos
asociados a servicios de agua potable de
pequeos sistemas locales, transfiriendo
los mismos al concesionario.

Derecho Humano al Agua

de garantizar
4 Obligaciones
accesibilidad al agua y conflictos en
el marco de TBI

La Observacin No. 15 tambin establece

una serie de disposiciones sobre la accesibilidad al agua como derecho humano,
las mismas que implican la obligacin de
garantizar el acceso al agua potable en
costos y precios ajustados a la realidad
econmica de la poblacin.
ACCESO AL AGUA EN CONDICIONES
ECONMICAS ADECUADAS
Accesibilidad econmica. El agua y los
servicios e instalaciones de agua
deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos
asociados con el abastecimiento de agua
deben ser asequibles y no deben
comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos
en el Pacto. (numeral 12, inciso c), Observacin No. 15 CPDESC)

El derecho de accesibilidad econmica al

agua ha sido visiblemente vulnerado en
casos de concesiones de agua potable
otorgados a empresas o consorcios vinculados a Tratados Bilaterales de Inversin (TBI), tres casos llamativos que es
conveniente observar son los de Aguas
Argentinas Sociedad Annima (AAS.A.),
Aguas del Tunari (AdT) y Aguas del Illimani Sociedad Annima (AISA). Los dos
ltimos tenan como inversor principal a
la empresa transnacional SUEZ. Tanto
AASA como AdT llegaron a ser tratados
en el CIADI, el primero en el marco de un
proceso de arbitraje complicado con una
demanda cuantiosa contra el estado argentino.
En los tres casos los consorcios proce-

10

Derecho Humano al Agua

CONCESION DE AGUAS ARGENTINAS

SOCIEDAD ANONIMA
El 1 de mayo de 1993, Aguas Argentinas S.A. se hizo cargo de la prestacin
de los servicios La participacin privada
se implement mediante un Contrato de
Concesin por un plazo de 30 aos. El
contrato contena compromisos de inversin del orden de los 4.000 millones de
dlares, metas explcitas de cobertura y
calidad del servicio y en l se establecan
mecanismos de revisiones tarifarias ordinarias quinquenales, as como revisiones
extraordinarias por incremento de costos.
La empresa concesionaria, Aguas Argentinas S.A., es un consorcio integrado por
accionistas extranjeros y nacionales, cuyo
principal accionista y operador responsable es el grupo empresario de origen
francs Suez (antes Lyonnaise des Eaux
Dumez). (Lentini: 2005)

dieron a incrementar tarifas y precios de

conexin de agua potable y alcantarillado sanitario en el curso del ejercicio de
la concesin, de manera tal que afectaron en particular a poblaciones empobrecidas, lo cual gener precisamente conflictos y oposicin social, derivando en la
salida de los consorcios y la ruptura de los
contratos de concesin.
Se puede considerar una violacin a las
obligaciones de los Estados de generar
condiciones de accesibilidad econmica
al agua para la realizacin del derecho
humano a sta, el haber permitido que se
incrementen los precios y tarifas en condiciones tales que impedan el acceso al
servicio de agua potable a las poblaciones en particular vulnerables. Ciertamen-

te el incumplimiento de las obligaciones

de las empresas no libera de responsabilidad a las mismas, las cuales tienen tambin responsabilidad en el cumplimiento
de las normas internacionales, o al menos
en considerar dichas normas al momento
de definir sus polticas y planes empresariales en el sector de agua potable en lo
concerniente a sus concesiones. Tambin
tienen responsabilidad los estados parte
a los que pertenecen los accionistas principales de dichos consorcios, mxime si
se han suscrito TBI que amparan dichas
inversiones.

INCREMENTO DE TARIFAS Y PRECIOS

DE CONEXIN
CASO AGUAS DEL ILLIMANI (AISA)
Las tarifas de conexin fueron incrementadas antes de la firma del contrato a:
155 $US para conexin de Agua Potable
180 $US para conexin de Alcantarillado
En el 2.001 en el marco de la concesin
fueron nuevamente incrementadas a:
196 $US para conexin de agua potable
(26%)
244 $US para conexin de alcantarillado
(38 %)
Tambin subi el costo de la boleta de
$US 0.10 a $US 0.22 en El Alto y a $US
0.34 en La Paz. (De 80 centavos de Bs. a
1.96 Bs en El Alto) (Fuente: Pablo Solon)
CASO AGUAS DEL TUNARI (AdT)
El contrato estableca que a la firma del
mismo se incrementaran las tarifas en
35%. Una vez iniciadas las operaciones el
consorcio procedi a incrementar tarifas
CASO AGUAS ARGENTINAS (AAS.A.)
La factura media que pagan los usuarios
residenciales de los servicios de agua potable y alcantarillado se increment en un
88% durante el perodo mayo 1993-enero
2002, muy por encima de la inflacin de los
precios minoristas, que en el mismo perodo fue del 7,3%. (Lentini, 2005)

MOMOS

El incumplimiento de la obligacin de
garantizar la accesibilidad econmica al
agua, en particular de las poblaciones
ms vulnerables, es definido por la Observacin como violacin a la obligacin
del Estado.

Derecho Humano al Agua

11

5 DERECHO DE ACCESO A INFORMACIN

Por otra parte, la observacin establece
el derecho de acceso a informacin que
en los tres casos de concesiones de agua
potable a consorcios con accionistas
transnacionales no se cumpli.
Bien podramos aplicar esta disposicin
DERECHO DE ACCESO A
INFORMACION
Acceso a la informacin. La accesibilidad
comprende el derecho de solicitar, recibir
y difundir informacin sobre las cuestiones
del agua. (numeral 12, inc. c) Observacin No. 15 CPDESC)

a los casos de arbitraje internacional o a

los TBI que amparan inversionistas privados, as como a los contratos mismos de
concesin de servicios de agua potable
y saneamiento, para poner un ejemplo.
El derecho de la poblacin, de los ciudadanos en general, a conocer en qu
condiciones se establece la otorgacin
de concesiones, autorizaciones u otros,
para fines de uso de fuentes de agua y de
prestacin de servicios de agua potable,
as como en qu condiciones se negocian
o resuelven los conflictos relacionados
con dichos contratos de servicios (condiciones que pueden implicar los derechos
de los usuarios), estn contemplados en
la Observacin No. 15.
En los procesos de arbitraje en el CIADI
por ejemplo, en los casos de AdT y de
AASA, representantes de la sociedad civil
presentaron solicitudes para acceder a informacin sobre el proceso de arbitraje y
para presentar argumentos y documentos
relacionados con el caso, que pudieran

12

Derecho Humano al Agua

coadyuvar a una resolucin del conflicto

que considere los derechos humanos.
de realizar inversiones
6 Obligacin
para la provisin de agua potable

La Observacin No. 15 tambin establece que las inversiones realizadas para la

provisin de agua potable deben redundar en beneficio de los ms necesitados:
las poblaciones pobres y vulnerables.
Esta disposicin tiene como implicancia
que las empresas comprometidas a travs de concesiones de servicios de agua
potable, por ejemplo, deben cumplir, seguramente con apoyo del Estado, con la
realizacin de las inversiones comprometidas para mejorar y, principalmente, para
ampliar la cobertura del servicio.
OBLIGACIONES DE REALIZAR
INVERSIONES EN AGUA
El Comit recuerda el prrafo 12 de la Observacin general N 3 (1990) en la que se
seala que, incluso en tiempos de grave
escasez de recursos, es preciso proteger
a los miembros vulnerables de la sociedad
mediante la adopcin de programas especficos a un costo relativamente bajo.
las inversiones no deben redundar de
manera desproporcionada en beneficio de
los servicios e instalaciones de suministro
de agua que suelen ser accesibles nicamente a una pequea fraccin privilegiada de la poblacin; esos recursos deben
invertirse ms bien en servicios e instalaciones que redunden en beneficio de un
sector ms amplio de la poblacin.
(numerales 13 y 14, Observacin No. 15,
CPDESC)

ATENCION ESPECIAL A POBLACIONES

VULNERABLES

Elena Cordero

Aunque el derecho al agua potable es

aplicable a todos, los Estados Partes deben prestar especial atencin a las personas y grupos de personas que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer
este derecho, en particular las mujeres, los
nios, los grupos minoritarios, los pueblos
indgenas, los refugiados, los solicitantes
de asilo, los desplazados internos, los trabajadores migrantes, los presos y los detenidos. (numeral 16, Observacin No. 15,
CPDESC)

Precisamente en los casos de AASA y

AISA, las inversiones no fueron realizadas
en los trminos en que fueron comprometidas en los contratos, esta situacin dej
sin el servicio de agua potable y de saneamiento a cientos de miles de personas, particularmente los ms pobres.

INCUMPLIMIENTO DE INVERSIONES
EN CONEXIONES DE AGUA POTABLE Y
SANEAMIENTO POR PARTE DE AGUAS
DEL ILLIMANI Y AGUAS ARGENTINAS
CASO AGUAS DEL ILLIMANI (AISA)
En la ciudad de El Alto no se cumpli la
meta de instalar las 71.752 conexiones de
agua potable, se instalaron solo 52.764
conexiones habiendo alcanzado solo el
73,54% de cumplimiento, por lo tanto el
incumplimiento fue del 26,46%.
CASO AGUAS ARGENTINAS (AASA)
Aguas Argentinas S.A. no ejecut el total
de las inversiones previstas. Segn el contrato original al ao 2001 deban haberse
invertido 1.976,9 millones de dlares de
Estados Unidos pero se ejecutaron 1.300
millones de dlares. En ese mismo ao
la cobertura del servicio de agua potable
era del 79% de los habitantes del rea
concesionada en comparacin con el 88%
estipulado en el contrato original (incumplimiento equivalente a 800.000 habitantes
sin servicio).
En materia del servicio de alcantarillado, el retraso afecta aproximadamente a
1.032.000 habitantes, dado que la cobertura alcanzada fue de un 63% en vez del
74% previsto en el contrato original.
(Lentini: 2005)

El rezago en materia de tratamiento de

aguas servidas resulta an ms relevante,
ya que en el contrato original se prevea
que en el 2001 el tratamiento primario de
los desages deba cubrir al 74% de la
poblacin y slo se alcanz el 7%.
Por otra parte es notable el hecho que la
Observacin establezca que los bancos

Derecho Humano al Agua

13

multilaterales, en particular el FMI y el BM

deben considerar en sus polticas el derecho humano al agua, por tanto, deben tomar en cuenta, al momento de aplicar sus
polticas, planes y programas de crdito,
el PDESC y obviamente la Observacin
No.15. Estas precauciones o consideraciones deberan ser asumidas con mayor
cuidado en los casos que involucran a Estados Partes del PDESC. No obstante, las
visiones tendientes a promover la privatizacin de los servicios de agua potable,
por ejemplo, han ido traducindose en polticas pblicas con resultados negativos
en lo que hace al cumplimiento de metas
de expansin y a garantizar el acceso al
agua a los mas necesitados.
FMI, BM y el PDESC
Las instituciones financieras internacionales, especialmente el Fondo Monetario
Internacional y el Banco Mundial, debern tener en cuenta el derecho al agua en
sus polticas de prstamo, acuerdos crediticios, programas de ajuste estructural
y otros proyectos de desarrollo (vase la
Observacin general N 2 (1990)) (numeral 60, Observacin No. 15, CPDESC)

Es tambin importante apuntar que la observacin interpela a los Estados Parte del
Pacto para que impidan o al menos vigilen
que las empresas de los mismos vulneren
o violen las obligaciones relacionadas con
el acceso al agua y el derecho humano al
agua. Como hemos observado en los casos de AASA, AISA y AdT, existen casos
que han implicado la vulneracin de los
derechos establecidos en el PDESC. No
obstante, las empresas que incurrieron en

14

Derecho Humano al Agua

el incumplimiento del PDESC se ampararon en Tratados Bilaterales de Inversin

para resolver sus conflictos o controversias, sin que los Estados que suscribieron los tratados hayan hecho efectivo su
deber de verificar que dichas empresas
cumplan con las obligaciones que hemos
analizado en la presente Gua.
OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS
PARTE RESPECTO A SUS EMPRESAS
Los Estados Partes deben adoptar medidas para impedir que sus propios ciudadanos y empresas violen el derecho al agua
potable de las personas y comunidades de
otros pases. Cuando los Estados Partes
puedan adoptar medidas con miras a influir
en terceros por medios legales o polticos
para que respeten este derecho, esas medidas debern adoptarse de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas y el
derecho internacional aplicable. (numeral
33, Observacin No. 15, CPDESC)

Adems de vigilar o supervisar a las empresas que tienen inversiones en agua,

los Estados Parte, que reciben a los inversionistas o de los cuales los inversionistas son nacionales, tienen la obligacin
de informar y advertir a dichos inversionistas del imperativo de cumplir con los
derechos relacionados con el acceso al
agua.

de Conflictos y
7 Resolucin
Jurisprudencia nacional sobre
derecho humano al Agua

Hemos planteado, sobre todo en las

Guas 1 y 2 de esta serie de Agua y Libre
Comercio, que un debate central con respecto a los acuerdos de libre comercio es
el de soberana remanente, es decir, la
capacidad remanente de nuestros Estados para regular el uso y aprovechamiento de aguas y la prestacin de servicios
de agua potable, y para resolver conflictos
en el marco de la legislacin nacional con
las instituciones judiciales y administrativas nacionales, una vez que han firmado
los TLC o TBI.
Se suele considerar que el derecho humano al agua, al no estar explcitamente
manifiesto en la declaracin universal de
derechos humanos, forma parte de derechos colectivos, por ejemplo de pueblos
indgenas cuando estn en cuestin sus

fuentes tradicionales, para usar los trminos de la Observacin No. 15. Esta
consideracin tendra como implicacin
que la violacin de estos derechos no seran justiciables en trminos de violacin
de derechos humanos sino de violacin
de derechos colectivos. No obstante, la
propia Observacin No. 15 establece que
las entidades de derechos humanos de
los Estados Parte del PDESC deberan
ocuparse de defender este derecho y por
tanto, si corresponde, promover acciones
judiciales si se ha producido la violacin
del mismo.
En Colombia, por ejemplo, existe una jurisprudencia nutrida y aleccionadora con
respecto a la violacin del derecho humano al agua, la misma que se expresa en
sentencias resultantes de requerimientos
de amparo a travs de acciones de tutela
presentadas ante la Corte Constitucional.
Esta jurisprudencia ha sido desarrollada
principalmente a partir de casos sobre
agua potable y saneamiento.
Con respecto a agua potable, se considera en Colombia, que el acceso a sta es
un derecho constitucional fundamental,
por lo que la vulneracin de este derecho
puede ampararse a travs del recurso de
tutela.

Pedro Guereca

Una pregunta de anlisis que debemos

hacernos es si nuestras legislaciones
nacionales han contemplado el derecho
humano al agua, en particular en las normas constitucionales. No obstante existir
formulaciones generales al respecto en
algunas constituciones, debemos apuntar que la necesaria precisin normativa
relativa al derecho humano al agua tiene implicaciones en trminos judiciales.
Usualmente nuestras legislaciones establecen que las entidades llamadas a
resolver conflictos relacionados con uso
de aguas generalmente son autoridades
administrativas y no judiciales, el hecho
de establecer o introducir en nuestras legislaciones el derecho humano al agua
tiene implicaciones en trminos que los
conflictos que impliquen vulneracin de
derechos podran ser justiciables.

Derecho Humano al Agua

15

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER

EL DERECHO AL AGUA

DERECHOS A AGUA POTABLE Y AL

SANEAMIENTO Y ACCION DE TUTELA

Existen oportunidades en las cuales la

vulneracin de un derecho colectivo entraa, al mismo tiempo, la violacin de un
derecho fundamental como la vida, la intimidad o la dignidad humana
la jurisprudencia constitucional ha sealado, desde sus inicios, que el agua potable
es un derecho constitucional fundamental
cuando est destinada para el consumo
humano, toda vez que es indispensable
para la vida y contribuye a preservar la
salud y la salubridad pblica. Por lo tanto, su vulneracin es amparable a travs
de la accin de tutela (Sentencia T-410 de
2003).... la doctrina constitucional ha sealado que la accin de tutela es procedente para proteger derechos fundamentales que, efectiva y probadamente, han
sido afectados o amenazados de manera
directa por causa de una perturbacin ambiental (Sentencias T-598 de 1992, T-366
de 1993, T-539 de 1993, T-171 de 1994,
T-422 de 1994, T-062 de 1995, SU-476 de
1997.). (Defensora del Pueblo de Colombia, 2006: 110-111)

Desde sus primeras sentencias, la Corte

Constitucional consider de especial importancia sealar que el derecho al servicio de acueducto en aquellas
circunstancias en las cuales se afecte de
manera evidente e inminente derechos
y principios constitucionales fundamentales, como la dignidad humana, la vida
y los derechos de los disminuidos, deben
ser protegidos por la accin de tutela
(Corte Constitucional. Sentencia T-570 de
1992.). As, en la sentencia T-523 de 1994,
la Corte Constitucional sostuvo que:

La Corte Constitucional Colombiana, ha

establecido incluso que cuando los servicios de agua potable prestados por entidades pblicas, municipios o privados
afecten derechos fundamentales a la vida
y la salud, pueden ser amparados a travs de acciones de tutela, estas acciones
pueden extenderse incluso a casos que
incluyan la no realizacin de inversiones o
la negligencia administrativa que limite o
impida el acceso al agua y al saneamiento.

16

Derecho Humano al Agua

en principio, el acceso al agua potable

es algo a lo cual tiene derecho una comunidad. El hecho de que el servicio sea
desarrollado por la misma comunidad no
excluye la posibilidad de tutela contra un
particular que afecte la prestacin eficaz
del servicio.
De igual manera, en la sentencia T-092 de
1995 seal que:
Cuando el servicio de acueducto que presta el municipio en forma directa, o a travs
de particulares, afecta en forma evidente e
inminente los derechos fundamentales a la
vida y a la salud de quienes se benefician
de l, bien por su prestacin deficiente o
por contener elementos que no permitan
su consumo, deben ser protegidos a travs
de la accin de tutela. As, el hecho de que
la comunidad no tenga servicio de acueducto o lo tenga en condiciones que no
permitan su utilizacin en forma adecuada,
constituye un factor de riesgo grande para
la salud y la vida de la comunidad expuesta a esa situacin.
(Defensora del Pueblo de Colombia, 2006:
111)

En un caso digno de resaltar, la Corte

Constitucional Colombiana, a travs de
Sentencia T-185 de 1993, estableci que
los jueces pueden exigir a entidades pblicas la inclusin en sus presupuestos,
de recursos para la realizacin de inversiones en obras de saneamiento o agua
potable con el fin de garantizar el derecho
a los servicios.

TBI evidenciaron mas bien que la jurisdiccin nacional es obviada y no puede

ejercer sus funciones en la lnea de las
recomendaciones del CPDESC.

INSTRUCCIONES JUDICIALES PARA

REALIZAR INVERSIONES EN AGUA
POTABLE Y SANEAMIENTO
la sentencia T-185 de 1993 seala: el
juez, en casos excepcionales y graves, habiendo apreciado en concreto la violacin
o amenaza de un derecho fundamental por
la falta de determinada inversin y ante
comprobada negligencia administrativa,
imparta instrucciones a la competente dependencia oficial para que lleve a cabo las
diligencias necesarias, dentro de la normatividad vigente, con miras a que en la
programacin posterior del presupuesto se
proyecte el recurso necesario para efectuar el gasto y culminar la obra, logrando as la proteccin razonable y efectiva
del derecho. En el mismo sentido fueron
planteadas las sentencias T-033 de 1995,
T-196 de 1995, T-162 de 1996, T-270 de
1996 y T-771 de 2001.
(Defensora del Pueblo de Colombia, 2006:
116)

En conclusin, la jurisdiccin y normativa

nacional son importantes para garantizar el acceso al agua. Lamentablemente
los casos de inversiones internacionales
como los que hemos sealado a manera
de ejemplo en esta Gua, amparados en
Derecho Humano al Agua

17

Pedro Guereca

18

Derecho Humano al Agua

8 GLOSARIO DE TERMINOS Y SIGLAS

AAS.A. Aguas Argentinas Sociedad
Annima
AdT - Aguas del Tunari
AISA - Aguas del Illimani Sociedad
Annima
CIADI - Centro Internacional de arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones
CIAMA - Conferencia Internacional sobre
el Agua y el Medio Ambiente de Dubln
de 1992.
CPDESC - Comit del Pacto de
Derechos Econmicos Sociales y
Culturales
DESC - Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

LENTINI, Emilio
Conflictos de la Empresa Prestadora
con las Prcticas Regulatorias de los
Servicios De Agua y Alcantarillado y su
Impacto en la Pobreza: el caso del Contratos de Concesin del rea Metropolitana de Buenos Aires, Consultora realizada para el Proyecto Visin Social del
Agua, Coordina Agua Sustentable con
el auspicio de IDRC, 2005, en http://
www.aguavisionsocial.org/lineas2Docs.
html
DEFENSORIA DEL PUEBLO
DE COLOMBIA
El Derecho Humano al Agua en la Constitucin, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales, Serie Estudios
Especiales, 2006.

PNUD - Programa de Naciones Unidas

para el Desarrollo
PDESC - Pacto de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales
SISAB - Superintendencia de
Saneamiento Bsico de Bolivia
TBI - Tratado Bilateral de Inversin
TLC - Tratado de Libre Comercio

Derecho Humano al Agua

19

Pedro Guereca

Serie: Agua y Libre Comercio - Gua n 5: Derecho Humano al Agua. Obligaciones y Acciones de los
Estados Parte y los Inversores en el marco del PDESC.
Elaboracin y edicin: Agua Sustentable (www.aguasustentable.org)
Tapa y contratapa: Pedro Guereca - Visual design: Pedro Guereca (www.taller64.com)

20

Derecho Humano al Agua

AGUA Y LIBRE COMERCIO

Es una publicacin de:

realizada con el
apoyo de:

WWW.AGUAVISIONSOCIAL.ORG