Pawe cki, Konstytucja a maestwo.

Prawa podstawowe i demokracja

169

E. VARIA
KONSTYTUCJA A MAESTWO.
PRAWA PODSTAWOWE I DEMOKRACJA
1. WSTP

W dniu 26 czerwca 2015 r. Sd Najwyszy Stanw Zjednoczonych [dalej: Sd

Najwyszy] rozstrzygajc kilka poczonych spraw pod nazw Obergefell i in.
v. Hodges, Director, Ohio Department of Health i in., orzek, e Konstytucja Stanw
Zjednoczonych Ameryki1 wymaga, aby dany stan zezwala na zawarcie maestwa
midzy dwiema osobami tej samej pci i uznawa maestwo zawarte midzy osobami tej samej pci, jeeli ich maestwo byo dopuszczalne i zostao zawarte poza
terytorium tego stanu2. O kontrowersjach prawnych zwizanych z tym orzeczeniem
wiadczy nie tylko to, e zapado ono minimalnym stosunkiem gosw, tj. pi gosw za (sdziowie Stephen G. Breyer, Ruth Bader Ginsburg, Elena Kegan, Anthony
M. Kennedy, Sonia Sotomayor) wobec czterech gosw przeciw (sdziowie Samuel
A. Alito, John G. Roberts, Antonin Scalia, Clarence Thomas), ale przede wszystkim
to, e uzasadnienie oraz zdania odrbne zawieraj skrajnie odmienne twierdzenia
i oceny. Z jednej strony, rozstrzygnicie ma by wyrazem i potwierdzeniem tego, e
w konstytucji kademu przyznano uprawnienie do rwnej godnoci w wietle prawa3, z drugiej, ma stanowi sdziowski pucz4 czy dowd na gbok i prawdopodobnie nieodwracaln deprawacj koncepcji wykadni konstytucyjnej waciwej
naszej kulturze prawnej5.
Przedmiot rozstrzygnicia powoduje, e jest ono interesujcym zagadnieniem badawczym nie tylko w ramach doktryny amerykaskiego konstytucjonalizmu, ale rwnie szerszej reeksji teoretyczno-prawnej dotyczcej problematyki praw czowieka.
Wyrok zasuguje na uwag ze wzgldu na egzemplaryczne ujawnienie si w nim problemw zwizanych z interpretacj przepisw rangi konstytucyjnej chronicych prawa podstawowe (czowieka) w kontekcie aktualnie kontrowersyjnych zagadnie spoecznych, angaujcych podstawow aksjologi demokratycznego porzdku prawnego6.
Zarwno stanowisko wikszoci, jak i zdania odrbne doczone do wyroku pozwalaTekst konstytucji cytowany za publikacj: U.S. Government Printing Ofce; zob. <http://www.
gpo.gov/fdsys/pkg/CDOC-110hdoc50/pdf/CDOC-110hdoc50.pdf> (dostp: 1.08.2015 r.).
2
Obergefell v. Hodges 576 U.S. (2015). W opublikowanym orzeczeniu zastosowano odrbn paginacj do uzasadnienia i kadego zdania odrbnego. Uzasadnienie i zdania odrbne bd cytowane przez wskazanie nazwiska autora i numeru strony [tum. wasne P..].
3
A. Kennedy, uzasadnienie, s. 28.
4
A. Scalia, zdanie odrbne, s. 6.
5
S. Alito, zdanie odrbne, s. 8.
6
Naley podkreli, e problemw tych nie da si sprowadzi do specycznych uwarunkowa amerykaskiego sdownictwa konstytucyjnego. Odnonie do rnic midzy amerykaskim i europejskim sdownictwem konstytucyjnym zob. M. Rosenfeld, Constitutional Adjudication in Europe and the United States: Paradoxes and Contrasts, [w:] European and US Constitutionalism, red. G. Nolte, New York 2005, s. 197238.
1

170

Przegld Sejmowy 1(132)/2016

Varia

j na zidentykowanie rnych strategii argumentacyjnych w zakresie aplikacji praw

podstawowych do spornych zagadnie spoecznych, koncepcji dotyczcych interpretacji aktu prawnego o charakterze konstytucyjnym, relacji praw podstawowych i demokracji czy roli sdziw sdw o charakterze konstytucyjnym, stosujcych postanowienia w zakresie ochrony praw podstawowych (czowieka)7.
W wietle art. 18 Konstytucji RP uzasadnienie orzeczenia stanowi dodatkowo wyzwanie intelektualne, jako e skania do zidentykowania i wyartykuowania racjonalnych argumentw stojcych u podstaw rozwizania przyjtego przez polskiego ustawodawc konstytucyjnego w zakresie okrelenia maestwa8.
Celem rozwaa nie jest jednak per se analiza instytucji maestwa w kontekcie
praw podstawowych (czowieka)9. Ujmowanie instytucji maestwa stanowi przykad wspczesnej kontrowersji aksjologicznej relewantnej prawnie i stanowi przedmiot niniejszych rozwaa, przy czym sformuowanie ujmowanie maestwa stanowi kontrowersj naley rozumie nie tylko w ten sposb, e w spoeczestwach
demokracji zachodnich obywatele maj odmienne pogldy na to, czy instytucja maestwa ex denitione obejmuje wycznie zwizek mczyzny i kobiety, czy te moe
i powinna obejmowa rwnie zwizki o odmiennej strukturze, ale przede wszystkim
w ten sposb, e ustawodawcy odwoujcy si do podobnych, jeli nie tosamych podstawowych wartoci prawnych, rni si w tej kwestii10. W zwizku z tym instytucj
maestwa mona potraktowa jako przykad kwalikowanej kontrowersji aksjologicznej o implikacjach prawnych, angaujcej fundamentaln warstw aksjologiczn
porzdku prawnego.

Pojcia akt prawny o charakterze konstytucyjnym czy sd o charakterze konstytucyjnym w niniejszych rozwaaniach rozumiane s szeroko, z uwzgldnieniem mutatis mutandis europejskiej Konwencji
o ochronie praw czowieka i podstawowych wolnoci z 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284,
ze zm.; dalej: EKPC) i Europejskiego Trybunau Praw Czowieka [dalej: ETPC].
8
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia1997 r. (Dz.U. z 1997 r. Nr 78 poz. 483, ze
zm.): Maestwo jako zwizek kobiety i mczyzny [...] znajduj si pod ochron i opiek Rzeczypospolitej Polskiej. Odnonie do uzasadnienia koncepcji maestwa przyjtej w Konstytucji RP zob. np.: J. Finnis, Marriage: A Basic and Exigent Good, The Monist 2008, nr 91, s. 388406.
9
Por. art. 16 Powszechnej Deklaracji Praw Czowieka z 10 grudnia 1948 r. [dalej: PDPC]; art. 23 Midzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 19 grudnia 1996 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38
poz. 167); art. 12 EKPC.
10
W Europie niektre pastwa zdenioway konstytucyjnie maestwo jako zwizek mczyzny
i kobiety (Biaoru, Bugaria, Chorwacja, Wgry, otwa, Litwa, Modawia, Czarnogra, Polska, Serbia,
Sowacja, Ukraina, Macedonia); z kolei szereg pastw okrela maestwa niezalenie od pci (Belgia, Dania, Francja, Hiszpania, Holandia, Islandia, Luksemburg, Norwegia, Portugalia, Szwecja i Wielka Brytania, przy czym w zwizku z referendum przeprowadzonym 22 maja 2015 w Irlandii rwnie zostanie wprowadzone maestwo jednopciowe, a w Finlandii odpowiednia ustawa w tym zakresie oczekuje na wejcie w ycie). Odnonie do rozumienia prawa do maestwa przez organy midzynarodowej ochrony praw
czowieka zob. m.in. wyrok ETPC z 24 czerwca 2010 r. w sprawie Schalk i Kopf przeciwko Niemcom,
nr skargi 30141/04; wyrok ETPC (Wielka Izba) z 16 lipca 2014 r. w sprawie Hmlinen przeciwko Finlandii, nr skargi 37359/09; wyrok ETPC z 21 lipca 2015 r. w sprawie Oliari i inni przeciwko Wochom,
nr skarg 18766/11 i 36030/11 oraz decyzj Komitetu Praw Czowieka z 17 lipca 2002 r. w sprawie 902/
1999 Joslin przeciwko Nowej Zelandii.
7

Pawe cki, Konstytucja a maestwo. Prawa podstawowe i demokracja

171

II. ROZSTRZYGNICIE I ARGUMENTACJA

Istot rozstrzygnicia Sdu Najwyszego zawiera nastpujce twierdzenie: Prawo do zawarcia maestwa jest prawem podstawowym, nieodcznym od wolnoci
osobistej i w wietle klauzul rzetelnego procesu oraz rwnej ochrony z XIV Poprawki jednopciowe pary nie mog zosta pozbawionego tego prawa, ani tej wolnoci11.
Relewantny fragment postanowienia XIV Poprawki stanowi: Nie moe te aden stan
pozbawi kogo ycia, wolnoci lub mienia bez rzetelnego procesu, ani odmwi komukolwiek na swoim obszarze rwnej ochrony prawnej. Wyraenie: Nie moe te
aden stan pozbawi kogo ycia, wolnoci lub mienia bez rzetelnego procesu stanowi tzw. klauzul rzetelnego procesu (Due Process Clause)12, natomiast wyraenie: ani
odmwi komukolwiek na swoim obszarze rwnej ochrony prawnej stanowi tzw.
klauzul rwnej ochrony (Equal Protection Clause)13. Dla Sdu Najwyszego prawne
deniowanie maestwa jako zwizku mczyzny i kobiety narusza gwarancje wyraone w przepisie, zgodnie z ktrym Nie moe [...] aden stan pozbawi kogo [...]
wolnoci [...] bez rzetelnego procesu oraz narusza zasad rwnoci.
Przed przedstawieniem argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku warto podkreli, e jakkolwiek w tekcie konstytucji nie zawarto postanowienia wprost dotyczcego prawa do zawarcia maestwa, w orzecznictwie Sdu Najwyszego takie prawo jest identykowane i podlega konstytucyjnej ochronie. W szczeglnoci naley
wspomnie o wyroku w sprawie Loving v. Virginia, w ktrym za niekonstytucyjny,
jako e sprzeczny z klauzul rzetelnego procesu oraz klauzul rwnej ochrony, uznano zakaz maestw midzyrasowych14.
W uzasadnieniu wyroku w sprawie Obegrefell v. Hodges, jak i w zdaniach odrbnych mona wyrni dwie podstawowe warstwy argumentacyjne. Po pierwsze, argumentacj bezporednio dotyczc problematyki maestwa i prawa do jego zawarcia,
po drugie, argumentacj dotyczc takich kwestii, jak relacja midzy prawami podstawowymi a demokracj czy interpretacja konstytucji. W pierwszej kolejnoci zostanie
omwiona argumentacja dotyczca bezporednio maestwa.
Wydaje si, e konkluzj argumentacji z uzasadnienia wyroku w zakresie prawa
do zawarcia maestwa mona zawrze w twierdzeniu, zgodnie z ktrym ograniczenie instytucji maestwa do par osb odmiennej pci jest nie do pogodzenia z centralnym znaczeniem konstytucyjnego prawa do zawarcia maestwa15. Neutralnymi przeA. Kennedy, uzasadnienie, s. 22.
Zob. Th.O. Sargentich, Due Process. Procedural, [w:] Oxford Companion to the Supreme Court of
the United States, red. K.L. Hall, OxfordNew York 2005, s. 273274: The Fifth Amendment of the Constitution (ratied 1791) requires that the federal government not deprive any person of life, liberty, or property without due process of law. The same language is included in the Fourteenth Amendment (ratied
1868) as a constraint on states. Por. P.C. Hoffer, Substantive, [w:] Oxford Companion to the Supreme
Court..., s. 274277.
13
Zob. M.V. Tushnet, Equal Protection, [w:] Oxford Companion to the Supreme Court..., s. 297300.
14
Wyrok z dnia 12 czerwca 1967 r. w sprawie Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967). Sd Najwyszy
stwierdzi m.in.: Under our Constitution, the freedom to marry, or not marry, a person of another race resides with the individual and cannot be infringed by the State.
15
A. Kennedy, uzasadnienie, s. 4.
11

12

172

Przegld Sejmowy 1(132)/2016

Varia

sankami ku temu, tj. przesankami, ktre nie przesdzaj o uzasadnieniu tego

twierdzenia, jest uznanie, e prawo do zawarcia maestwa jest gwarantowane w konstytucji16 oraz e maestwo jest instytucj, ktra podlega ewolucji17. Bezporednim
uzasadnieniem wskazanej tezy ma by z kolei zidentykowanie czterech zasad i tradycji w dotychczasowym orzecznictwie Sdu Najwyszego, ktre uzasadniaj konstytucyjn ochron maestwa oraz twierdzenie, e zasady te wskazuj, e racje, dla
ktrych maestwo ma charakter fundamentalny, w wietle konstytucji odnosz si
w rwnym stopniu do par osb tej samej pci18.
Sdzia Kennedy, autor uzasadnienia wyroku, identykuje nastpujce zasady. Po
pierwsze, prawo do osobistej decyzji dotyczcej maestwa jest nieodcznym elementem pojcia autonomii jednostki19; po drugie prawo do zawarcia maestwa
ma charakter podstawowy, poniewa podtrzymuje istnienie zwizku dwch osb jak
adne inne, z uwagi na jego istotne znaczenie dla oddanych sobie jednostek20; po trzecie prawo do zawarcia maestwa chroni dzieci i rodziny, dlatego te czerpie sens
z pokrewnych praw do wychowania dzieci, prokreacji i edukacji; po czwarte, maestwo jest zwornikiem [...] porzdku spoecznego21. Jak wspomniano, kada z tych
zasad ma stosowa si w rwnym stopniu do par osb tej samej pci. Po pierwsze,
zwizkowi dwch mczyzn lub dwch kobiet, ktrzy chc zawrze maestwo,
oraz ich autonomii w zakresie tak wanych decyzji przysuguje godno22; po drugie,
pary osb tej samej pci maj takie same prawo, jak pary odmiennej pci, do wchodzenia w intymne zwizki23; po trzecie, dzieci par osb jednej pci ponosz istotne
negatywne konsekwencje materialne i niematerialne w zwizku z tym, e pary te nie
mog zawrze maestwa; po czwarte, pary osb tej samej pci nie mog korzysta
z przywilejw, ktre pastwo czy z instytucj maestwa.
Rwnolegle do wskazanych czterech zasad w uzasadnieniu wikszoci mona wyrni argumentacj dotyczc tego, e maestwo stanowi istotne dobro oraz e konsekwencj prawnej denicji maestwa jako zwizku wycznie mczyzny i kobiety
jest wyrzdzanie krzywdy jednostkom. Sdzia Kennedy podkrela trwao i powszechno instytucji maestwa w historii ludzkoci oraz jej warto, wspominajc o transcendentnej wadze maestwa, centralnym znaczeniu maestwa dla ludzkiej kondycji czy o piknie maestwa24. Ponadto twierdzi, e uznanie wartoci maestwa
ley u podstaw denia przez pary jednopciowe do uzyskania prawa do zawarcia maestwa25. Znamienne jednak, e w uzasadnieniu nie zawarto rozwaa na temat dotych16
17
18
19
20
21
22
23
24
25

Tame, s. 11.
Tame, s. 6.
Tame, s. 12.
Tame, s. 12.
Tame, s. 13.
Tame, s. 16.
Tame, s. 13.
Tame, s. 14.
Tame, s. 3.
Tame, s. 4.

Pawe cki, Konstytucja a maestwo. Prawa podstawowe i demokracja

173

czasowej koncepcji maestwa, nie zreferowano argumentw na rzecz rozumienia maestwa jako instytucji opartej na rnicy pci ani nie podjto polemiki z nimi.
W uzasadnieniu wyroku powtarzane s twierdzenia, w ktrych wyraa si przekonanie, e ograniczenie instytucji maestwa do zwizku mczyzny i kobiety jest
szkodliwe dla jednostek. Sdzia Kennedy mwi w szczeglnoci o wynikajcych z takiej regulacji ranach w odniesieniu do godnoci jednostki, blu i upokorzeniu26
gejw i lesbijek oraz o ich ponieniu27; o tym, e kwestionowane prawo umniejsza
[...] osobowo par jednopciowych28, jak rwnie wyrzdza szkod i upokarza dzieci par osb tej samej pci, naznaczajc je stygmatem wiadomoci, e ich rodziny s
mniej wartociowe29. Jak si wydaje, twierdzenia te nie tyle referuj subiektywn ocen skutkw regulacji prawnych dokonywan przez pary jednopciowe czy wychowywane przez nie dzieci, ile maj charakter obiektywizujcy, tj. wyraaj oceny sdziw,
formuowane jednak w sposb wyraajcy roszczenie do ich obiektywnoci30.
Dla sdziw gosujcych przeciwko wyrokowi odpowied na pytanie prawne w rozstrzyganych sprawach bya tak samo jednoznaczna, jak i prosta. Jak stwierdzi sdzia
Alito, jeli konstytucja zawieraaby postanowienie przyznajce prawo do zawarcia maestwa z osob tej samej pci, byoby naszym obowizkiem zastosowa to prawo. Tymczasem w konstytucji po prostu nie ma wypowiedzi na temat kwestii maestwa osb
tej samej pci31. Z kolei sdzia Roberts podkreli, e ani powodowie, ani wikszo
nie cytuje jakiegokolwiek rozstrzygnicia sdowego, ani innego rda prawnego bdcego podstaw takiego uprawnienia konstytucyjnego32. Naley rwnie wskaza na
przytoczony przez sdziego Scali argument odwoujcy si do pierwotnego rozumienia relewantnych postanowie konstytucji: Kiedy XIV Poprawka zostaa przyjta
w 1868 r., kady stan ogranicza maestwo do zwizku jednego mczyzny i jednej
kobiety i nie byo adnej wtpliwoci co do konstytucyjnoci takiego ograniczenia33.
W zdaniach odrbnych mona rwnie zidentykowa argumenty przeciwko rozstrzygniciu, nieodwoujce si do wyranego brzmienia postanowie konstytucji czy
do ich oryginalistycznej interpretacji. Sdzia Roberts podkreli, e danie powodw nie opiera si na powoaniu prawa wyranie wskazanego w konstytucji (an enumerated constitutional right), ale na prawie dorozumianym, zgodnie z postanowieniem XIV Poprawki, e wolnoci nie mona pozbawi bez rzetelnego procesu34.
Tame, s. 26.
Tame, s. 17.
28
Tame, s. 19.
29
Tame, s. 16.
30
Por. nastpujce rozrnienie perspektyw ocennych zawarte w jednym z wyrokw ETPC: it is understandable that the rst applicant might see in the display of crucixes in the classrooms [...] a lack of respect on the States part for her right [...]. Be that as it may, the applicants subjective perception is not in itself sufcient to establish a breach of Article 2; zob. wyrok ETPC (Wielka Izba) z 11 marca 2011 r. w sprawie Lautsi p. Wochom, nr skargi 30814/06, 66.
31
S. Alito, zdanie odrbne, s. 6.
32
J. Roberts, zdanie odrbne, s. 17.
33
A. Scalia, zdanie odrbne, s. 4.
34
J. Roberts, zdanie odrbne, s. 10.
26
27

174

Przegld Sejmowy 1(132)/2016

Varia

Odpowiednio do koncepcji wypracowanej w orzecznictwie Sdu Najwyszego klauzula rzetelnego procesu zawiera komponent materialny, ktry chroni pewne interesy
wolnociowe przeciwko naruszeniom ze strony pastwa niezalenie od tego, jaki proces jest zapewniony35. W ocenie sdziego Robertsa, koncepcja materialnego rzetelnego procesu nie moe jednak stanowi podstawy w odniesieniu do stanowiska wikszoci, poniewa identykowane dorozumiane prawa musz m.in. by obiektywnie,
gboko zakorzenione w historii i tradycji narodu36. Z kolei, jak podkreli sdzia Alito, nie podlega dyskusji, e prawo do maestwa jednopciowego nie jest jednym
z tych praw37.
W argumentacji mniejszoci pojawia si dodatkowo argument o charakterze swoistej krytyki immanentnej, ktry wydaje si ukierunkowany na zakwestionowanie spjnoci koncepcji maestwa przyjtej przez wikszo. Sdzia Roberts twierdzi bowiem,
e wikszo [...] nie przedstawia adnego argumentu, dlaczego element dwch osb
jako skadowa denicja maestwa miaby zosta utrzymany, skoro odrzuca si element mczyzny i kobiety. Co wicej, w wietle historii i tradycji, przejcie od maestw opartych na przeciwiestwie pci do maestw jednopciowych jest o wiele dalej idce ni przejcie od zwizkw dwch osb do zwizkw wikszej liczby osb,
gboko zakorzenionych w niektrych kulturach. Jeeli wikszo gotowa jest uczyni
wielki krok, trudno zrozumie, w jaki sposb moe odmwi zrobienia mniejszego38.
Odnoszc si krytycznie do przedstawionych argumentw wikszoci oraz mniejszoci, wydaje si, e zasadnicza argumentacja sdziego Kennedyego jest obarczona
bdem petitio prinicipii. Argumentacja ta opiera si na identykacji przesanek uznania maestwa za warto konstytucyjn, uznania podstawowego charakteru prawa
do zawarcia maestwa oraz na stwierdzeniu, e nie ma uzasadnienia dla wykluczenia z zakresu tej wartoci czy prawa par osb jednej pci. Jej zaoeniem jest aprioryczne przyjcie, e rnica pci nupturientw jest nieistotn cech w odniesieniu do
instytucji maestwa, tzn. twierdzenie, zgodnie z ktrym dla dotychczasowego uznania maestwa za warto konstytucyjn oraz konstytucyjnej ochrony prawa do zawarcia maestwa rozumienie maestwa jako instytucji opartej na rnicy pci byo
nieistotne. Jeeli bowiem zaoy si, e istota maestwa polega na tym, e dziki
jego trwaej wizi dwie osoby mog wsplnie odnajdywa inne wolnoci, takie jak
wyraanie siebie samego, intymno i duchowo39, trudno nie przyj, e rnica
pci jest nieistotna, jeli chodzi o instytucj maestwa. Ten sam bd mona zauway, jeli rozumowanie sdziego Kennedyego potraktuje si jako twierdzenie o nieTame, por. Procedural due process does not prevent the government ultimately from making a deprivation. The notion of substantive due process does place substantive limits on ofcial power, whereas procedural due process is concerned solely with the manner in which the government acts (Th.O. Sargentich,
Due Process. Procedural..., s. 274).
36
Tame, s. 134.
37
S. Alito, zdanie odrbne, s. 2.
38
J. Roberts, zdanie odrbne, s. 20. Sdzia J. Roberts, formuujc ten argument, wskaza na spraw
Brown v. Buhman (dotyczc kryminalizacji poligamii w stanie Utah), ktra czeka na rozstrzygnicie Federalnego Sdu Apelacyjnego dla Dziesitego Okrgu.
39
A. Kennedy, uzasadnienie, s. 13.
35

Pawe cki, Konstytucja a maestwo. Prawa podstawowe i demokracja

175

uzasadnionym wykluczeniu pewnej klasy podmiotw (par jednopciowych) z korzystania z prawa do zawarcia maestwa. Jeeli uzna prawo do zawarcia maestwa
za struktur dwuelementow A ma prawo do x, gdzie A wskazuje na podmiot, za x
na pewne dobro, to wydaje si, e okrelenie dobra w tym przypadku maestwa
jest pierwotne wobec oceny, czy odmwienie uczestniczenia w nim danej klasie
podmiotw jest nieuzasadnione40.
Argumenty zawarte w zdaniach odrbnych odwoujce si do brzmienia konstytucji, jej pierwotnego rozumienia czy dotychczasowych precedensw oka si przekonujce pod warunkiem opowiedzenia si za okrelonym sposobem interpretacji aktu
konstytucyjnego, w szczeglnoci uznaniem, e rol sdziw sdu konstytucyjnego
jest orzekanie na podstawie aktu konstytucyjnego oraz e tre tego aktu stanowi kryterium poprawnoci rozstrzygnicia sdu. W przeciwnym razie zarzut wynajdywania
przez sdziw nowych praw, dla ktrych brak podstaw w treci aktu konstytucyjnego,
i narzucania ich spoeczestwu zostanie potraktowany jako opis akceptowanej praktyki sdziowskiej41. Argument dotyczcy arbitralnoci ograniczenia maestwa do
zwizku dwch osb, w przypadku gdy porzuci si element rnicy pci, okae si
z kolei trafny, jeli rzeczywicie przy nadarzajcej si okazji sdziowie tworzcy wikszo odmwi prawa do zawarcia maestwa zwizkom skadajcym si z wicej
ni dwch osb.
III. PRAWA PODSTAWOWE A DEMOKRACJA

Argumentacja dotyczca maestwa zawarta w uzasadnieniu oraz w zdaniach odrbnych wydaje si uwarunkowana pewnymi twierdzeniami dotyczcymi interpretacji konstytucji czy relacji midzy prawami podstawowymi i demokracj.
W zdaniach odrbnych akcentowany jest zarzut nieuzasadnionej ingerencji Sdu
Najwyszego (a wczeniej rwnie sdw stanowych i federalnych) w dotychczas
toczcy si demokratyczny proces ustawodawczy dotyczcy maestw jednopciowych: Do momentu ingerencji sdw debata publiczna dotyczca maestwa jednopciowego ukazywaa amerykask demokracj w najlepszym jej wydaniu. Obywatele opowiadajcy si za odmiennymi rozwizaniami z pasj, ale i z szacunkiem,
starali si przekona swoich wspobywateli do zaakceptowania danego rozwizania. Amerykanie rozwaali argumenty i poddawali spraw pod gosowanie. Wyborcy
Dopiero w wietle okrelonego rozumienia maestwa mona oceni, kiedy prawne ograniczenia
moliwoci zawarcia maestwa bd zasadne; np. czy wwczas, gdy maestwo chc zawrze mczyzna i kobieta odmiennych ras, narodowoci lub religii, czy te gdy maestwo chce zawrze jeden mczyzna i dwie kobiety, czy te gdy chc je zawrze dwie osoby tej samej pci. Por. art. 16 ust. 1 PDPC: Mczyni i kobiety bez wzgldu na jakiekolwiek rnice rasy, narodowoci lub wyznania maj prawo po osigniciu penoletnoci do zawarcia maestwa.
41
Por. stanowisko teoretyka prawa i sdziego R. Posnera, akceptujcego wyrok Sdu Najwyszego
w analizowanej sprawie: isnt the history of constitutional law the history of Supreme Court justices [...] inventing new rights and imposing them on the rest of the country?; zob. <http://www.slate.com/articles/
news_and_politics/the_breakfast_table/features/2015/scotus_roundup/supreme_court_gay_marriage_john_
roberts_dissent_in_obergefell_is_heartless.html> (dostp: 1.08.2015 r.).
40

176

Przegld Sejmowy 1(132)/2016

Varia

11 stanw czy to bezporednio, czy porednio przez swoich reprezentantw, postanowili rozszerzy tradycyjn denicj maestwa. Inni, liczniejsi wyborcy postanowili tego nie robi. Wygrana albo poraka, stronnicy po obu stronach nie ustawali
w wysikach przekonywania do swojego stanowiska, majc pewno, e wyborcza
poraka moe by skompensowana pniejszym zwycistwem wyborczym42. Z kolei takiej wizji wikszo skadu orzekajcego w analizowanej sprawie przeciwstawia twierdzenie o pierwszestwie konstytucyjnych praw podstawowych przed wartoci demokratycznego podejmowania decyzji: Wprawdzie w konstytucji uwaa
si demokracj za odpowiedni proces dokonywania zmian, jednostki, ktre doznaj
uszczerbku, nie musz czeka na dziaanie ustawodawcy, aby dochodzi ochrony prawa podstawowego43.
O ile jednak sdziowie gosujcy za rozstrzygniciem oraz sdziowie gosujcy
przeciwko rni si w zakresie tego, czy prawo do zawarcia maestwa jednopciowego jest chronione konstytucyjnie, brak midzy nimi rnicy, jeli chodzi o podkrelanie antydemokratycznego charakteru praw podstawowych, tj. tego, e biecy, demokratyczny sposb podejmowania rozstrzygni legislacyjnych ograniczony jest
konstytucyjnymi gwarancjami w zakresie ochrony praw podstawowych. Niemniej rny jest sposb przedstawiania tej podzielanej wizji.
Sdzia Scalia w swoim zdaniu odrbnym wskazuje, e fundamentaln zasad porzdku amerykaskiego systemu demokratycznego jest swobodne stanowienie prawa
przez poszczeglne stany poza wyjtkami wynikajcymi z ogranicze zawartych
w konstytucji, w tym w postanowieniach dotyczcych praw jednostki. Podstawow
zasad jest samorzdno (self-rule) narodu. Wyjtkami s ograniczenia wynikajce
z konstytucji44. Co istotne, Scalia podkrela rwnie, e rdem konstytucyjnych ogranicze jest zgoda narodu, a zatem decyzja, akt woli zbiorowoci. Z takiego ujcia mona wywodzi, e ograniczenia te maj charakter konkretny i historyczny i s legitymizowane aktem o charakterze demokratycznym. Takie ujcie wida w samym sposobie
sformuowania przez sdziego Scalia problemu prawnego w sprawie rozstrzyganej
przez Sd Najwyszy: pytaniem prawnym jest to, czy nard amerykaski kiedykolwiek przyj postanowienie konstytucyjne, ktre byo rozumiane jako zakaz deniowania maestwa w sposb tradycyjny45. Ujcie to wydaje si determinowa pewien
sposb wykadni przepisw dotyczcych praw podstawowych i rozumienie roli sdziw oceniajcych konstytucyjno aktu prawnego. Sposb ten staje si wyrany, gdy
zestawi si go z ujciem napicia midzy demokracj a prawami podstawowymi zawartym w opinii sdziego Kennedyego.
Ujcie Kennedyego koncentruje si na podkreleniu przysugujcej jednostce
ochronie prawnej w przypadku naruszenia jej podstawowych praw niezalenie od
A. Scalia, zdanie odrbne, s. 2.
A. Kennedy, uzsadnienie, s. 5.
44
Zob. A. Scalia, zdanie odrbne, s. 3: The Constitution places some constraints on self-rule-constraints adopted by the People themselves when they ratied the Constitution and its Amendments.
45
A. Scalia, zdanie odrbne, s. 6.
42
43

Pawe cki, Konstytucja a maestwo. Prawa podstawowe i demokracja

177

bardziej oglnej wartoci demokratycznego podejmowania decyzji; dlatego jednostka moe powoa si na prawo do konstytucyjnej ochrony, kiedy ponosi uszczerbek, nawet wwczas gdy wikszo spoeczestwa nie zgadza si z tym lub gdy legislatywa nie podejmuje odpowiednich dziaa; prawa podstawowe nie mog by
poddane pod gosowanie; nie zale od wynikw wyborw46. W porwnaniu ze stanowiskiem sdziego Scalii, wydaje si, e sdzia Kennedy ujmuje problem antydemokratycznego charakteru praw czowieka w sposb bardziej obiektywistyczny i abstrakcyjny jako napicie midzy rnymi wartociami: fundamentalne interesy
jednostki wobec woli wikszoci. Odpowiednio elementem obowizku sdziego interpretujcego konstytucj jest identykowanie i ochrona praw podstawowych jednostki47. Obowizkiem sdu jest dokonywanie rozumnego osdu w zakresie identykowania interesw jednostki, ktre s tak istotne, e pastwo musi je uszanowa;
co wicej, w postanowieniach konstytucji zawarto raczej szerokie zasady a nie
szczegowe uregulowania48.
Taka wizja roli sdziego stosujcego konstytucyjne gwarancje w zakresie ochrony praw jednostki sugeruje, e sdzia jest odpowiedzialny za czuwanie nad efektywnoci podstawowej aksjologicznej zasady porzdku konstytucyjnego: istotne interesy jednostki nie mog by naruszane wol wikszoci. Jest to wizja obiektywistyczna,
niepozytywistyczna. Z kolei ze zda odrbnych wynika wizja bardziej sformalizowana czy pozytywistyczna. Zadaniem sdziego jest interpretowa tekst, ktry jest wyrazem woli pewnej zbiorowoci. Porwnujc to z ujciem sdziego Kennedyego, wydaje si, e wizja mniejszoci bdzie identykowa napicie midzy wol zbiorowoci
wyraon w ramach biecego procesu demokratycznego a wol zbiorowoci wyraon i spetrykowan w konstytucji. Rozumowanie sdziego oceniajcego, czy dana
ustawa narusza konstytucyjnie chronione prawa jednostki, nie jest rozumowaniem
o charakterze aksjologicznym, ale prawniczym. Rozstrzygnicia aksjologiczne zawarte s ewentualnie w tekcie bdcym wyrazem woli pewnej zbiorowoci, a nie w rozumowaniu prawniczym sdziego. Kadej z tych wizji mona przyporzdkowa inny
status i funkcje konstytucji w zakresie ochrony praw jednostki. Nawizujc do Hobbesowskiej formuy auctoritas, non veritas facit legem49, mona stwierdzi, e w ujciu sdziego Scalii bezporednim i relewantnym dla sdziego sdu konstytucyjnego
rdem obowizywania praw podstawowych jest auctoritas, a nie veritas; w ujciu
Kennedyego byoby odwrotnie50.
A. Kennedy, uzasadnienie, s. 24.
Tame, s. 10.
48
Tame.
49
Sformuowanie pojawia si w aciskim wydaniu Lewiatana: T. Hobbes, Thomae Hobbes Malmesburiensis Opera Philosophica quae Latine Scripsit. Studio et Labore Gulielmi Molesworth, Londini 1839
1845, t. 3, s. 202.
50
Nie oznacza to, e wizja sdziowska, zgodnie z ktr auctoritas jest rdem regulacji prawnych
chronicych prawa czowieka, ma charakter pozytywistyczny. Naley jednak rozrnia (pozytywne) prawo
ochrony praw czowieka oraz same (ponadpozytywne) prawa czowieka; por. M. Piechowiak, What are Human Rights? The Concept of Human Rights and Their Extra-Legal Justication, [w:] An Introduction to the
International Protection of Human Rights. A Textbook, red. R. Hanski, M. Suksi, bo 1999, s. 314.
46
47

178

Przegld Sejmowy 1(132)/2016

Varia

IV. KONSTYTUCJA I JEJ INTERPRETACJA

Na podstawie argumentacji wikszoci mona zrekonstruowa koncepcj statusu

i funkcji konstytucji w zakresie ochrony praw podstawowych jednostek, koncepcj
ktra stanowi warunek moliwoci identykacji konstytucyjnego prawa do zawarcia
maestwa jednopciowego. Wyraaj j w szczeglnoci nastpujce dwa twierdzenia sdziego Kennedyego:
Pokolenia, ktre napisay i przyjy Kart Praw oraz XIV Poprawk nie omielay si zna zakresu wolnoci we wszystkich jego wymiarach, i dlatego powierzyy
przyszym pokoleniom kart chronic prawo wszystkich osb do korzystania z wolnoci tak, jak poznajemy jej znaczenie. Kiedy nowe intuicje ukazuj sprzeczno midzy centralnymi gwarancjami zawartymi w konstytucji a zastan struktur prawn, naley uwzgldni roszczenie do wolnoci51. Konstytucja obiecuje wolno wszystkim
tym, ktrych dotyczy; wolno obejmujc pewne okrelone uprawnienia, ktre
w granicach prawa umoliwiaj jednostkom okrela i wyraa ich tosamo52.
Na podstawie wskazanych fragmentw oraz innych stwierdze sdziego Kennedyego mona przyj, e koncepcja ta obejmuje nastpujce elementy:
twrcy postanowie konstytucyjnych w zakresie ochrony praw jednostki nie
mieli do koca wiadomoci treciowego zakresu ochrony przyznanego tymi postanowieniami;
zadaniem gwarancji konstytucyjnych jest ochrona wolnoci jednostki par
excellence w jak najszerszym wymiarze i ten cel jest bardziej istotny, jeli chodzi o wykadni postanowie konstytucji ni brzmienie jej konkretnych postanowie w odniesieniu do okrelenia zakresu ochrony. Niezalenie od dosownego brzmienia poszczeglnych przepisw zadaniem gwarancji konstytucyjnych w zakresie ochrony praw
jednostki jest eliminowanie rozwiza prawnych, ktre s niesprawiedliwe, naruszajce istotne dla danych jednostek sfery ich dziaania;
coraz to nowe wymiary wolnoci, tj. sfery wyborw i dziaa jednostek oceniane jako wane dla jednostek, s odkrywane z czasem. Zmienia si ocena moralna
pewnych fenomenw i dziaa ludzkich, nastpuje postp w poznaniu nowych wymiarw wolnoci, w poznaniu tego, co sprawiedliwe i niesprawiedliwe, a tym samym rozwj zakresu ochrony gwarantowanego w konstytucji. Zakres ochrony konstytucyjnej
podlega rozwojowi wraz z rozwojem poznania aksjologicznego;
podmiot postpujcego poznania aksjologicznego ma charakter zbiorowy.
Z opisanym ujciem statusu i funkcji postanowie konstytucyjnych wie si szereg problemw teoretycznych. Przede wszystkim, biorc pod uwag, e w orzeczeniu
oceniono uksztatowanie instytucji maestwa jako zwizku mczyzny i kobiety,
czyli ujcie do niedawna powszechnie obowizujce w kulturze i prawie, jako niesprawiedliwe, godzce w wolno i godno jednostki, mona zapyta, czy ta dynamika
ochrony konstytucyjnej oznacza zmian normatywnej treci aktu prawnego, czy te
51
52

A. Kennedy, uzasadnienie, s. 11.

Tame, s. 12.

Pawe cki, Konstytucja a maestwo. Prawa podstawowe i demokracja

179

tre pozostaje niezmienna, natomiast zmienia si jej poznanie. Sdzia Scalia w zdaniu odrbnym stwierdzi, e sdziowie tworzcy wikszo uznaj, e kady stan narusza konstytucj przez wszystkie 135 lat, poczwszy od dnia przyjcia XIV Poprawki a do zezwolenia przez stan Massachusetts na maestwa jednopciowe w 2003 r.,
a wikszo skadu sdziowskiego miaa odkry w XIV Poprawce podstawowe prawo niezauwaone przez adn osob yjc w czasie przyjcia poprawki i prawie nikogo innego od tamtego czasu53.
Moliwa jest wprawdzie inna perspektywa, zgodnie z ktr znaczenie postanowie konstytucji zmienia si z czasem. Uzasadnienie wikszoci nie wydaje si cakowicie jednoznaczne w tej kwestii. Jak bowiem stwierdzi sdzia Kennedy, prawa
podstawowe wynikaj [...] z lepszego zrozumienia tego, w jaki sposb konstytucyjne postulaty deniuj wolno, ktra pozostaje wana w naszych czasach54. Z jednej
strony, twierdzenie to wskazuje na lepsze poznanie (zastanych) konstytucyjnych postulatw, z drugiej, sugeruje, e to poznanie jest rdem praw. Niezalenie od rozstrzygnicia tej wtpliwoci bezsporne jest, e w wizji dotyczcej stosowania konstytucji bdcej podstaw rozstrzygnicia obecne s elementy dynamiki i zmiennoci.
Naley podkreli, e taka lub zbliona wizja postanowie w zakresie ochrony
praw podstawowych (czowieka) i ich interpretacji jest fenomenem nieograniczajcym
si do konstytucji amerykaskiej. O ile przedstawiciele amerykaskiej doktryny mwi o ywej konstytucji55, o tyle w kanadyjskim prawie konstytucyjnym sformuowano metafor ywego drzewa56, a w wykadni EKPC zbliona wizja ujmowana jest
w kategorii ywego instrumentu57. Metafory te maj wyraa przekonanie, e dana
konstytucja przez progresywn wykadni uwzgldnia i odnosi si do realiw wspczesnego ycia58 czy te e postanowienia dotyczce ochrony praw czowieka musz
by interpretowane w wietle wspczesnych uwarunkowa i idei dominujcych dzisiaj w demokratycznych pastwach59.
W wietle zrekonstruowanej wizji postanowie w zakresie ochrony praw jednostki
mona zidentykowa rwnie problem podmiotu poznania aksjologicznego. Sdzia Kennedy wskazuje, e podmiot tego poznania, ktry uzyskuje nowe intuicje czy rozumienie, ma charakter zbiorowy. Podmiotem tym jest spoeczestwo, pokolenia, bliej
A. Scalia, zdanie odrbne, s. 67.
A. Kennedy, uzasadnienie, s. 19.
55
Por. W.H. Rehnquist, Notion of a Living Constitution, Harvard Journal of Law & Public Policy
2006, nr 29, s. 401416.
56
Zob. wyrok Judicial Committee of the Imperial Privy Council z 18 padziernika1929 r. w sprawie
Edwards v. The Attorney General of Canada (1930) A.C. 124, 1929 UKPC 86.
57
Zob. wyrok ETPC z dnia 25 kwietnia 1978 r. w sprawie Tyrer przeciwko Zjednoczonemu Krlestwu,
nr skargi 5856/72. Odnonie do porwnania dynamicznej wykadni stosowanej przez Sd Najwyszy Stanw Zjednoczonych i ETPC zob. K. Dzehtsiarou, C. OMahony, Evolutive Interpretation of Rights Provisions: A Comparison of the European Court of Human Rights and the U.S. Supreme Court, Columbia Human Rights Law Review 2012, nr 44, s. 309366.
58
Wyrok Sdu Najwyszego Kanady z 9 grudnia 2004 r. Reference Re Same-Sex Marriage (2004) 3
S.C.R. 698; 2004 SCC 79.
59
Wyrok ETPC (Wielka Izba) z 7 lipca 2011 r. w sprawie Bayatyan przeciwko Armenii, nr skargi
23459/03, 102.
53
54

180

Przegld Sejmowy 1(132)/2016

Varia

nieokrelone my. W zwizku z tym rodzi si pytanie o werykacj poznania aksjologicznego takiego podmiotu zbiorowego w przypadku pluralistycznych, demokratycznych
spoeczestw, tj. pytanie o sposb werykacji, e taki podmiot osign w danym momencie poznanie co do nieuzasadnionej nierwnoci obecnej w naszych najbardziej podstawowych instytucjach, ktra pozostawaa niezauwaona i niekwestionowana60.
Zrekonstruowana koncepcja konstytucji powoduje, e podzielajcy j sdzia, oceniajc zakres ochrony wolnoci, nie moe i nie zamierza siga do perspektywy czy
ocen historycznego normodawcy, rekonstruujc je na podstawie historycznych rde.
Mona by te argumentowa, e intuicje, poznanie aksjologiczne aktualnej zbiorowoci wyraa si w werykowalny sposb w biecym demokratycznym procesie
legislacyjnym. Z kolei ta werykacja poznania aksjologicznego podmiotu zbiorowego nie moe by przyjta, skoro to poznanie ma stanowi wyznacznik w odniesieniu
do ograniczenia demokratycznego procesu legislacyjnego.
W jaki zatem sposb zwerykowa i potwierdzi artykuowan przez sdziego
Kennedyego tez, e ograniczenie maestwa do par odmiennej pci mogo wydawa si naturalne i sprawiedliwe, ale sprzeczno tego ograniczenia z centralnym znaczeniem prawa podstawowego do zawarcia maestwa jest teraz oczywista 61? Dla
kogo ta sprzeczno jest oczywista, skoro kwestia rozszerzenia prawnej denicji maestwa na pary jednopciowe jest jedn z najbardziej kontrowersyjnych kwestii spoecznych w amerykaskiej debacie publicznej, czego dowodem by dotychczasowy
rozwj ustawodawstw stanowych. Co wicej, sdzia Kennedy przyznaje, e pogld,
zgodnie z ktrym uznaje si maestwo za zwizek oparty na rnicy pci, podzielany jest w dobre wierze przez rozsdnych [...] ludzi [...] na caym wiecie62 oraz e
wielu ludzi goszcych takie stanowisko przyjo je na podstawie zacnych i szlachetnych przesanek religijnych lub lozocznych, oraz e takie pogldy nie s dyskwalikowane przez Sd Najwyszy63.
W zdaniach odrbnych zostay sformuowane zarzuty, e stanowisko sdu wynika z osobistych przekona wiatopogldowych sdziw: piciu prawnikw uchwalio swoj wasn wizj maestwa jako materi prawa konstytucyjnego64, narzucio
swoje pogldy caemu pastwu65; wyrok opiera si na niczym innym jak tylko na
wasnym przekonaniu wikszoci, e parom jednopciowym powinno si zezwoli na
zawieranie maestwa66. Mona wprawdzie argumentowa, e pogldy nalecych
do wikszoci sdziw na temat istoty maestwa nie s tylko ich wasnymi pogldami, ale s podzielane przez szereg obywateli amerykaskich. Biorc jednak pod
uwag to, e wielu obywateli nie podziela tego pogldu, okoliczno ta nie zmienia
trudnoci zwizanej z identykacj podmiotu zbiorowego, ktrego rozwj poznania
60
61
62
63
64
65
66

A. Kennedy, uzasadnienie, s. 20.

Tame, s. 17.
A. Kennedy, uzasadnienie, s. 4.
Tame, s. 19.
J. Roberts, zdanie odrbne, s. 2.
S. Alito, zdanie odrbne, s. 7.
J. Roberts, zdanie odrbne, s. 19.

Pawe cki, Konstytucja a maestwo. Prawa podstawowe i demokracja

181

aksjologicznego ma by rozstrzygajcy dla uznania, e w konstytucji wycza si dan

materi ze zwykego procesu demokratycznego.
Wskazany problem podmiotu poznania aksjologicznego wydaje si trudny do przezwycienia dla zwolennikw koncepcji, zgodnie z ktr to aktualne spoeczne rozumienie wartoci determinuje znaczenie postanowie prawnych aktu konstytucyjnego.
Naley zarazem podkreli, e problem ten nie znika przez retoryczne zabiegi polegajce na pominiciu podmiotowej relatywizacji wypowiedzi ocennych czy odwoywanie si do oczywistoci. Za przykad moe posuy nastpujce twierdzenie dotyczce zasad interpretacji innego aktu prawnego z zakresu ochrony praw podstawowych
(czowieka): Czym oczywistym jest, e znaczenie demokracji, rzdw prawa
i godnoci ludzkiej rozwija si [...]. To, co mogo by zgodne z tymi wartociami
50 lat temu, moe by wyranie nieakceptowalne w XXI wieku67. W wietle analizowanego orzeczenia Sdu Najwyszego, mona obok wymienionych wartoci wymieni te wolno. Czyje rozumienie takich wartoci, jak godno ludzka czy wolno,
ma by rozstrzygajce dla sformuowania oceny, czy oparcie maestwa na rnicy
pci jest nadal akceptowalne, czy ju przestao by akceptowalne i czyja akceptacja
ma by brana pod uwag68?
Sdzia Kennedy, uywajc rozrnienia sprawiedliwe/niesprawiedliwe czy
mwic o istotnych krzywdach wyrzdzanych jednostkom w kluczowych kwestiach
dotyczcych sfery autonomii i intymnych decyzji, posuguje si argumentacj etyczn, zakadajc do tego kognitywizm aksjologiczny. Mona z kolei argumentowa, e
rozstrzygnicie tego, czy dane regulacje prawne s niesprawiedliwe, czy naruszaj
godno jednostki, jest obiektywne, a zgodnie z konstytucj chroni si fundamentalne interesy jednostek przed wol wikszoci. Niezalenie jednak od tego, czy
przyjmie si kognitywizm w dziedzinie moralnoci, koncepcja ta nie stanowi rozwizania aporii zwizanej z identykacj podmiotu zbiorowego, ktrego intuicje maj
wyznacza nowe rozumienie konstytucyjnej ochrony praw jednostki. Sdzia jako sdzia nie jest uprzywilejowany, jeli chodzi o wgld w ide dobra i sprawiedliwoci,
o identykacj podstawowych aspektw ludzkiej doskonaoci i dobra wsplnego czy
te o implikacje zastosowania imperatywu kategorycznego. Jego uprzywilejowana pozycja w zakresie rozstrzygania zgodnoci aktw prawnych z konstytucj nie daje mu
kompetencji do rozstrzygania sporw moralnych. Jak zauwaono, sdziowie nie s
bardziej kompetentni lub lepiej wyszkoleni ni rzenicy, piekarze czy producenci
wiecznikw do okrelenia, ktre oglne zasady moralne powinny rzdzi spoeczestwem i w jakich okolicznociach69. To z kolei przemawiaoby za uznaniem, e dla
sdziego prawa czowieka powinny by oparte na auctoritate, a nie na veritate.
L. Garlicki, Constitutional Values and the Strasbourg Court, Acta Societatis Martensis 2010, nr 13,
s. 19; autor odnosi si do treci ETPC.
68
By moe jedynym rozwizaniem czy raczej zniesieniem sygnalizowanej trudnoci jest ewentualna
przysza uniwersalna spoeczna akceptacja danego rozstrzygnicia sdu konstytucyjnego.
69
J.L. Murray, Consensus: Concordance, or Hegemony of the Majority?, [w:] Dialogue between Judges, European Court of Human Rights, Strasbourg 2008, s. 40. Por. wypowied A. Scalii: nothing I learned
in my law courses at Harvard Law School, none of the experience I acquired practicing law, qualies me to
67

182

Przegld Sejmowy 1(132)/2016

Varia

Kolejnym problemem zwizanym ze zrekonstruowan wizj aktu konstytucyjnego i jego interpretacji wydaje si nieracjonalno dyskursu prawniczego. Dyskurs
prawniczy jest (powinien by) specycznym dyskursem, w ramach ktrego jego
uczestnik m.in. abstrahuje (powinien abstrahowa) od szeregu okolicznoci czy argumentw, ktre uwzgldniaby, prowadzc innego rodzaju dyskurs70. W odniesieniu do wyroku w sprawie Obergefell v. Hodges naley wskaza, e nie sposb prowadzi racjonalnej polemiki prawniczej z obecnymi w uzasadnieniu sdziego
Kennedyego, niezaczerpnitymi ze rde prawa ocenami moralnymi i twierdzeniami lozocznym czy wiatopogldowymi. Przykadem takich twierdze s takie wypowiedzi, jak istota maestwa polega na tym, e dziki jego trwaej wizi dwie
osoby wsplnie mog odnajdywa inne wolnoci, takie jak wyraanie si, intymno
i duchowo czy zwizkowi dwch mczyzn lub dwch kobiet, ktrzy chc zawrze maestwo, oraz ich autonomii w zakresie tak gbokich decyzji przysuguje
godno. Ewentualna werykacja susznoci takich twierdze czy dyskusja z nimi
moe odbywa si jedynie w ramach argumentacji lozocznej czy etycznej. Wobec
braku zajcia stanowiska przez ustawodawc (konstytucyjnego czy zwykego) sdzia
nie ma dyskursywnych narzdzi do rozstrzygnicia pytania o to, czy waciwe jest
ujmowanie istoty maestwa np. przez pryzmat umoliwienia dwm osobom odnajdywania intymnoci i duchowoci, czy te w wietle spoecznego celu, jakim jest
maksymalizacja szans na to, aby dzieci byy wychowywane przez ich biologicznych
rodzicw zczonych trwaym wzem.
V. ZAKOCZENIE

O ile zdania odrbne i polemika z rozstrzygniciem wikszoci s normalnym zjawiskiem w praktyce sdw konstytucyjnych, o tyle w analizowanej sprawie znamienny jest ton i ostro krytyki. Co istotne, nie dotyczy ona polemiki z konkretn argumentacj prawnicz, ale z podstawowymi zaoeniami wykadni tekstu konstytucji.
W gosach krytycznych sformuowanych przez mniejszo wyraono, jak mogoby si
wydawa, najdalej idce zarzuty wobec wyroku sdziowskiego: Decyzja wikszoci
jest aktem woli, a nie wyrokiem prawnym71; czystym sdziowskim roszczeniem do
ustawodawczej wicej ponadustawodawczej wadzy72. Naley jednak jeszcze raz
podkreli, e w przypadku przyjcia okrelonej koncepcji wykadni aktw w zakredecide whether there ought to be (and hence is) a fundamental right to abortion or to assisted suicide; zob.
A. Scalia, Mullahs of the West: Judges as Moral Arbiters, Warszawa 2009, s. 15; <https://www.rpo.gov.pl/
pliki/12537879280.pdf> (dostp: 1.08.2015 r.).
70
Przykadem waciwej perspektywy intelektualnej odnoszcej si do dyskursu prawniczego moe
by sposb sformuowania przez wybitnego konstytucjonalist amerykaskiego krytyki jednego z orzecze
Sdu Najwyszego: It is [...] a very bad decision. Not because it will perceptibly weaken the Court-it wont; and not because it conicts with either my idea of progress or what the evidence suggests is societys-it
doesnt. It is bad because it is bad constitutional law, or rather because it is not constitutional law and gives
almost no sense of an obligation to try to be (J.H. Ely, The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe
v. Wade, The Yale Law Journal, nr 82, 1973 r., s. 947).
71
J. Roberts, zdanie odrbne, s. 4.
72
A. Scalia, zdanie odrbne, s. 5.

Justyna Wgrzyn, Sprawozdanie z 57. Zjazdu Katedr Prawa Konstytucyjnego, 1719 wrzenia 2015 r.

183

sie ochrony praw czowieka przedstawione twierdzenia trac charakter zarzutw, stajc si opisem akceptowanej praktyki. Co wicej, wydaje si, e praktyka ta, jak i jej
akceptacja jest szeroko rozpowszechniona w kulturze prawnej. Praktyk t mona by
prbowa postrzega jako przynajmniej czciowe ziszczenie si Platoskiego
postulatu o poczeniu wadzy politycznej i lozocznej mdroci73. Do rozwaenia
pozostaje jednak pytanie, czy w odniesieniu do takiej wizji nie jest raczej adekwatne
pojcie uyte przez sdziego Scali74 do oceny analizowanego wyroku: hybris.
Pawe cki*
* Dr Pawe cki, SWPS Uniwersytet Humanistycznospoeczny, Wydzia Zamiejscowy w Poznaniu, Instytut Prawa

SPRAWOZDANIE Z 57. ZJAZDU KATEDR PRAWA KONSTYTUCYJNEGO

AKTUALNE ZAGADNIENIA POLSKIEGO PRAWA WYBORCZEGO
1719 WRZENIA 2015 R., ZIELONA GRA

W dniach 1719 wrzenia 2015 r. w Zielonej Grze odby si 57. Zjazd Katedr
Prawa Konstytucyjnego zorganizowany przez Katedr Prawa Konstytucyjnego i Katedr Systemw Ustrojowych i Praw Czowieka Wydziau Prawa i Administracji Uniwersytetu Zielonogrskiego.
Patronat nad tym wydarzeniem objli: rektor Uniwersytetu Zielonogrskiego prof.
Tadeusz Kuczyski, prezes Trybunau Konstytucyjnego prof. Andrzej Rzepliski,
pierwsza prezes Sdu Najwyszego prof. Magorzata Gersdorf, prezes Naczelnego
Sdu Administracyjnego prof. Roman Hauser, przewodniczcy Pastwowej Komisji
Wyborczej sdzia Wojciech Hermeliski, prezes Krajowej Rady Notarialnej Mariusz
Biaecki, marszaek wojewdztwa lubuskiego Elbieta Polak, prezydent Zielonej Gry
Janusz Kubicki.
Udzia w Zjedzie wzio okoo 180 uczestnikw, wrd ktrych byli take zagraniczni przedstawiciele doktryny prawa konstytucyjnego, m.in. prof. Rainer Arnold
(Uniwersytet w Regensburgu), prof. Eugen Chelaru (Uniwersytet w Pitesti), prof. Gaetano Dammacco (Uniwersytet w Bari), prof. Cristina Hermida del Llano (Uniwersytet Rey Juan Carlos w Madrycie), prof. Miruna Tudorascu (Uniwersytet w Alba Julii),
prof. Berndt Wieser (Uniwersytet w Grazu).
Tematem przewodnim 57. Zjazdu Katedr Prawa Konstytucyjnego byy aktualne
zagadnienia polskiego prawa wyborczego. Z uwagi na bardzo due zainteresowanie
t problematyk zorganizowano 14 paneli dyskusyjnych, w tym dwa anglojzyczne,
dwa edukacyjne oraz pi sesji plenarnych.
73
74

Zob. Platon, Pastwo, Kty 2003, s. 177.

Zob. A. Scalia, zdanie odrbne, s. 6 i 9.