Family Fortune Off-shore

WS 8 - National Report of France

Agnès PROTON
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March 10, 2003

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1. INTRODUCTION : QUE FAUT-IL ENTENDRE PAR FORTUNE “OFF-

SHORE” ?

Le praticien de droit patrimonial de la famille considère, à juste titre, que les biens dits
« OFF SHORE » sont avant tout des biens situés « l’étranger ». Peu importe en ce cas qu’un
actif soit situé à JERSEY, au PANAMA, à MONACO, ou encore aux ETATS-UNIS, en
INDE ou en BELGIQUE… Ce praticien traitera cet actif de la même manière qu’il le fera
de l’ensemble de ceux répertoriés lors de la liquidation d’un régime matrimonial (divorce)
ou figurant dans le patrimoine d’un défunt (succession).
Des problèmes peuvent cependant survenir lorsque, par souci d’optimisation fiscale ou
toutes autres priorités, des dispositions auront été prises en amont qui n’auront pas tenu
(suffisamment) compte des limitations et restrictions inhérentes au droit patrimonial de la
famille, telles que :
- celles découlant des règles de liquidation des régimes matrimoniaux (ex. protection
légale des droits du conjoint lors de la dissolution du régime)
- et celles dérivant des règles de transmission successorale (ex. protection légale des
héritiers réservataires dans les juridictions de droit civil).
Ce sont les raisons pour lesquelles tous les praticiens d’« estate planing » (planification des
transmissions patrimoniales) doivent toujours tenir compte, parallèlement aux
préoccupations fiscales ou autres, des impératifs du droit patrimonial de la famille, et ce
préalablement à la mise en place de toutes dispositions «OFF-SHORE ».
Comme l’ensemble des pays de tradition civiliste, le droit français présente à cet égard de
nombreuses limites et restrictions que le juriste de ce pays devra scrupuleusement respecter
sous peine de voir sérieusement mis en péril l’économie et l’équilibre de sa planification
successorale.

2. QUELLES SONT LES REGLES JURIDIQUES QUI POURRAIENT

EMPECHER LA CONSTITUTION DE FORTUNES « OFF-SHORE »,
NOTAMMENT LES REGLES EN MATIERE DE REGIMES
MATRIMONIAUX ET DE SUCCESSIONS ?

Lors de la dissolution du mariage par décès, le conjoint survivant peut se voir reconnaître
une créance plus ou moins conséquente, qui est fonction du régime matrimonial adopté par
les époux. Il faudra donc que cette créance soit impérativement prise en considération dans
la planification successorale.

De même, le droit successoral français pose d’importantes et impératives limitations à la

liberté de disposer de ses biens à titre gratuit (inter-vivos ou à cause de mort). Ces limites
tiennent essentiellement à l’instigation de droits réservataires au profit de certains héritiers
légaux, et à la prohibition des pactes sur succession future.
 3/28

Comme il a été ci-dessus souligné en introduction, ces règles impératives de droit

matrimonial ou successoral vont s’appliquer à l’ensemble des biens des époux / du défunt, et
ce quelle que soit leur localisation, incluant donc la fortune « off-shore ».

2.1 Quels sont les différents types de régimes matrimoniaux ?

Ils sont regroupés en trois grandes catégories : les régimes communautaires, séparatistes et
la participation aux acquêts. Il convient cependant de rappeler l’application préalable du
régime dit « primaire », qui imposera ses règles impératives quelque soit le régime
matrimonial des époux.

2.1.1 Le régime primaire

Les articles 214 à 226 du Code civil français regroupent un ensemble de règles
fondamentales applicables à tous les gens mariés. Ces règles sont d’ordre public et
énoncent les principes de base de leur situation patrimoniale, quel que soit par ailleurs le
régime matrimonial des époux.1 Ces règles forment le « régime primaire impératif»2.
Elles instaurent :

¾ des mesures de coopération au titre desquelles figurent :

- l’obligation de contribuer aux charges du mariage en fonction des capacités respectives
des époux, ou conformément à leurs conventions matrimoniales,
- la protection du logement de la famille (C.civ. art. 215) : le consentement des deux
époux est requis pour tous les actes emportant disposition du logement familial ou des
meubles le garnissant (ex. vente; résiliation de bail);

¾ des mesures d’autonomie patrimoniale et professionnelle, aux termes desquelles

chacun des époux :
- gère et dispose seul de ses biens personnels (C.civ. art. 225), autres que ceux pouvant
constituer des droits sur le logement familial,
- peut passer seul des contrats ayant pour objet l’entretien du ménage et l’éducation des
enfants; les dettes « ménagères » alors contractées engagent solidairement les deux
époux,
- exerce librement sa profession, perçoit et dispose librement de ses gains et salaires
« après s’être acquitté des charges du mariage » (C.civ. art. 223).

2.1.2 Les régimes matrimoniaux

Pour s’en tenir à l’essentiel, trois types de régimes matrimoniaux s’offrent aux futurs époux
auxquels la loi laisse ici une grande liberté contractuelle (C. civ. art. 1387) :

1
Droit Patrimonial de la Famille, sous la direction de Michel GRIMALDI, éd. DALLOZ 2001, n°10 et suiv.
2
Sur le régime dit primaire, V. Précis Dalloz, Les régimes matrimoniaux, par F. TERRE & PH. SIMLER, 3ème
éd., 2001, n° 46 et suiv.; Rémy CABRILLAC, Les régimes matrimoniaux, Domat Montchrétien, 3ème éd. 2000
n° 46 et suiv.
 4/28

- le régime de communauté (légale ou conventionnelle : C. civ. art. 1400 et suiv.) 3

- le régime de la séparation de biens (C. civ. art. 1536 et suiv.)
- et le régime « hybride » de la participation aux acquêts (C. civ. art. 1569 et suiv.).4

Le contrat de mariage est établi par acte authentique avant la célébration de l’union. Il peut
également être conclu pendant le mariage pour permettre un changement de régime
matrimonial (mais il est alors soumis à l’homologation judiciaire, C. civ. 1397).

A défaut de contrat, les époux seront soumis au régime légal, qui est celui de la
communauté de biens réduite aux acquêts. Pour mémoire, ce dernier concerne en France
plus de 80 % des couples mariés.5

a) Le régime matrimonial légal : la communauté de biens réduite aux acquêts

Le patrimoine des époux est réparti entre trois masses de biens : les biens propres de
chacun des époux et les biens communs.

A cet égard, le législateur a édicté une présomption de communauté : « Tout bien, meuble ou
immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des
époux par application d’une disposition de la loi » C.civ. 1402.

Sont ainsi réputés acquêts de communauté :

- les biens, meubles ou immeubles, acquis à titre onéreux pendant le mariage,
- les gains et salaires,
- les revenus de biens communs, dès leur perception, et les revenus de biens propres
s’ils sont économisés.

Sont réputés biens propres à chaque époux (C.civ. 1403 et suiv.) :

- les biens présents le jour du mariage ou acquis à titre gratuit (par donation ou
succession) pendant le mariage,
- les biens acquis au moyen de fonds propres ou par remploi de biens propres (cf.
mécanisme de la subrogation),
- les « accessoires » de biens propres, 6
- les parts indivises d’un bien dont l’un des époux était déjà co-indivisaire (C. civ.
1408),
- les biens ayant un caractère personnel 7 et tous les droits exclusivement attachés à la
personne. 8

3
La communauté peut être plus ou moins large : elle peut n’être que réduite aux acquêts (régime légal depuis
1965) ou comprendre les meubles et les acquêts (régime légal avant 1965, prévu par C. civ. 1498 et suiv.) ou
encore être universelle et inclure tous les biens, présents et à venir (prévu par C. civ. 1526). Tous les
aménagements conventionnels sont ici possibles.
4
V. Les travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p. 28 n ° 6 et suiv.
5
V. R . CABRILLAC, Les régimes matrimoniaux, précité, n° 132 .
6
Ainsi constitue un bien propre au titre d’accessoire le fonds de commerce acheté par le mari puis incorporé à
un autre fonds lui appartenant déjà en propre, de telle sorte qu’il n’existe qu’une seule exploitation
commerciale : cf. Cass. Civ. 1ère 2mai 1990, JCP N 1991, II, 161, obs. P. SIMLER. De même constitue un bien
propre « par accessoire » l’immeuble construit sur un terrain propre à l’un des époux (sauf à celui-ci à
indemniser la communauté, ou l’autre conjoint, si ceux-ci ont participé au financement de cette construction) :
cf. Cass. Civ. 1ère 6juin 1990, Bull. I, n. 134, p. 96, JCP 91, II, 21652, note PILLEBOUT.
 5/28

Même s’il correspond aux souhaits de la majorité des couples en France, la communauté
présente un inconvénient qui est évidemment la contribution aux dettes… C’est cet aspect
qui incite les couples à se tourner alors vers un régime séparatiste, lequel leur permettra par
exemple de limiter les risques financiers liés à l’exploitation d’une entreprise commerciale
par l’un d’entre eux.

b) La séparation de biens

Les époux peuvent choisir aux termes de leur contrat de mariage d’adopter le régime de la
séparation de biens. En ce cas, chacun d’entre eux conserve l’administration, la jouissance et
la libre disposition de ses biens personnels. Corrélativement, « chacun d’eux reste seul tenu
des dettes nées en sa personne, avant ou pendant le mariage… » (C. civ. 1536).

Il appartient à chacun des époux de prouver « qu’il a la propriété exclusive d’un bien ». A
défaut, celui-ci sera réputé appartenir indivisément pour moitié à chacun (C. civ. 1538).

Cette sorte d’absence de régime matrimonial que constitue la séparation de biens présente
l’avantage de la simplicité, tant dans son fonctionnement au cours du mariage que lors de sa
liquidation. Ce régime présente toutefois le grave défaut d’être source d’injustice pour le
conjoint qui n’a pas de revenus propres, ou encore pour le conjoint qui aide l’époux
propriétaire dans l’exercice de sa profession. 9 Il peut être opportun en ce cas de se tourner
vers une solution médiane :

c) La participation aux acquêts

Il est dommage que ce régime, qui propose une pertinente alternative aux deux précédents,
n’ait pas davantage la faveur des praticiens et des couples en France. Pour schématiser, il lui
est reproché principalement :

- par les particuliers, de fonctionner comme un régime séparatiste « lorsque tout va bien »
(pendant le mariage) puis comme un régime de communauté lorsque « tout va mal » (lors de
la dissolution …)
- par les praticiens, de présenter une relative complexité et technicité dans son
fonctionnement et sa liquidation.

Quoiqu’il en soit, le fait qu’il ait été adopté comme régime légal dans d’autres pays civilistes
(Suisse, Allemagne) prouve l’intérêt non négligeable que présente ce régime matrimonial,
lequel permet effectivement de corriger les inconvénients présentés par les deux régimes
précédents.

7
Ex. vêtements, souvenirs de famille, instruments de travail nécessaires à la profession de l’un ou l’autre
époux.
8
Ex. actions en réparation d’un dommage corporel ou moral; les créances et pensions incessibles telles que
pensions alimentaires, pensions de retraite ou d’invalidité.
9
V. Les travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p. 28 n ° 16 et 17.
 6/28

Ce régime, adopté là encore aux termes d’un contrat de mariage, laisse aux époux leur pleine
autonomie. Ils conservent, comme dans le régime séparatiste, la jouissance et la libre
disposition de leurs biens personnels, sans distinction entre ceux qui lui appartenaient au
jour du mariage et ceux recueillis ou acquis pendant cette union. (C. civ. 1569).

La spécificité réside dans l’existence d’une « créance de participation » lorsque, du fait de

la participation de chacun des époux, à terme, le patrimoine de l’autre s’est accru : « A la
dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux
acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre, et mesurés par la double estimation du
patrimoine originaire et du patrimoine final » (C. civ. 1569, précité)

2.2 Quels sont les droits de l’époux survivant dans la liquidation du régime
matrimonial ?

Dans les régimes communautaires, à la dissolution du mariage, les époux effectuent la

reprise de leurs biens propres et recueillent en principe la moitié de l’actif commun.
Corrélativement, ils contribuent pour moitié aux dettes de communauté.

Cependant, de nombreux aménagement peuvent être apportés à cette répartition grâce aux
stipulations que les époux sont libres de formaliser par contrat de mariage. On parlera alors
selon les cas « d’avantages matrimoniaux » ou de libéralités (C. civ. 1527). 10

Ainsi la clause dite de « prélèvement moyennant indemnité » permet dans tous les cas de
dissolution de la communauté de « prélever certains biens communs, à charge d’en tenir
compte à la communauté d’après la valeur qu’ils auront au jour du partage, s’il n’en a été
autrement convenu » (C. civ. 1511).

De même la clause dite « commerciale » car elle concerne le plus souvent un bien servant à
l’exercice d’une profession, tel qu’un fonds de commerce, permet au conjoint survivant
d’acquérir ou de se faire attribuer des biens personnels du prémourant (C. civ. 1390).

Ainsi encore, la clause dite de « préciput » permet au survivant des époux de « prélever sur
la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature,
soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens » (C. civ. 1515). 11

Des aménagements conventionnels permettent également de modifier et d’améliorer les

droits du conjoint survivant dans le régime séparatiste.

10
Attention cependant dans certaines hypothèses l’application de ces clauses peut être limitées en pratique
pour protéger les droits des héritiers réservataires (sur ces droits, cf infra n°4).
11
Il peut être également dérogé « au partage égal établi par la loi » : il faut alors que les époux prévoient une
« stipulation de parts inégales » (C. civ. 1520); les époux peuvent même convenir de l’attribution de la totalité
de la communauté au survivant d’entre eux (C. civ. 1524).
 7/28

L’on a vu que la séparation de biens présentait l’avantage du « chacun pour soi » sur le plan
actif et passif. Ainsi un chef d’entreprise ne craindra pas d’avoir à partager la valeur de son
entreprise en cas de divorce ou de décès du conjoint.
Néanmoins, la protection de l’époux dépourvu de revenus ou ayant travaillé bénévolement
dans l’entreprise de son conjoint nécessite des correctifs qui peuvent être aménagés en
amont, dans le contrat de mariage. Ainsi la séparation de biens peut être accompagnée de la
création simultanée dans la convention d’une « société d’acquêts » (qui fonctionnera comme
une petite communauté) dans laquelle les époux prévoiront d’inclure certains biens présents
ou à venir (le logement familial par exemple). 12

Concernant la participation aux acquêts, les époux peuvent également modifier les critères
légaux de calcul de la créance de participation. Ils peuvent alors prévoir une « clause de
participation inégale aux acquêts », ou encore exclure certains biens du calcul de la
créance.
Ainsi, les époux peuvent convenir que les biens affectés à l’exercice de leur activité
professionnelle ne formeront pas des acquêts, ou convenir encore que les revenus de biens
propres resteront propres

Il convient cependant d’observer que quelque soit le choix des époux, la liberté
conventionnelle dont ils disposent en droit interne français leur permettra, dans de
nombreuses hypothèses, de prévoir et d’aménager un sort spécifique à l’actif « off-
shore » lors de la liquidation du régime matrimonial.

2.3 Existe-t-il d’autres créances découlant du droit de la famille ?

De manière générale, la jurisprudence admettra un droit à indemnité sur le fondement de

l’enrichissement sans cause 13 chaque fois que l’activité fournie par l’un des époux aura
procuré un enrichissement au patrimoine de l’autre, à condition toutefois que cette
activité dépasse la contribution normale aux charges du mariage. 14

Cette jurisprudence permet ainsi d’offrir une compensation à l’un des conjoints séparés de
biens lorsqu’il a collaboré à l’enrichissement de l’autre par une participation régulière à
l’activité professionnelle de ce dernier. 15

12
V. R . CABRILLAC, Les régimes matrimoniaux, précité, n° 367.
13
C’est sur le fondement des quasi-contrats (C. civ. 1371) que l’on pourra alors exercer l’action « de in rem
verso » pour solliciter une légitime indemnisation.
14
V. Cass. Civ. 1ère 9 janvier 1979 et Cass. Civ. 1ère 30 mai 1979, D. 1981 p. 241 note A. BRETON.
15
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1115 et suiv.
 8/28

Par ailleurs, s’il advient qu’à la mort de son époux, le conjoint survivant ne trouve ni dans
ses ressources personnelles ni dans le régime matrimonial ni dans sa vocation héréditaire le
minimum nécessaire pour vivre décemment, l’article 207-1 du Code civil lui octroie une
créance alimentaire à l’encontre de la succession. 16

Le délai pour réclamer ces « aliments » est d’un an à compter du décès, et se prolonge, en
cas de partage, jusqu’à son achèvement. Ces aliments seront accordés dans la proportion du
besoin de celui qui les réclame, et de la fortune de celui qui les doit 17 (c’est-à-dire tous les
héritiers, et en cas d’insuffisance, tous les légataires particuliers proportionnellement à leur
émolument).

2.4 Droit International Privé

Des éléments d’extranéité s’insèrent de plus en plus souvent dans les relations patrimoniales
entre époux. On constate un nombre élévé de mariages conclus entre personnes de
nationalité différente, tandis que des époux de nationalité française partent s’établir à
l’étranger pour des raisons professionnelles ou acquièrent des biens à l’étranger. Ces
différentes situations créent des conflits de lois en matière de régime matrimonial qui seront
résolu en droit français par application des principes ci-après :

2.4.1 Quel est le droit applicable au régime matrimonial ?

En droit positif français, le régime matrimonial légal relève de la loi d’autonomie, c'est-à-
dire de la loi que les époux ont implicitement choisie18. L’origine de cette règle remonte à
notre droit coutumier du 16ème siècle. Le problème se pose d’identifier clairement la loi ainsi
choisie par les époux, lorsque ces derniers n’ont pas formulé de choix explicite. Les
éléments de rattachement ont été déterminés par la jurisprudence comme suit :
Suivant les règles françaises de conflit de lois, le régime matrimonial d’époux mariés sans
contrat est déterminé par la règle de l’autonomie de la volonté. C’est ici le premier
domicile conjugal qui constitue à ce titre le critère déterminant. Celui-ci établit une forte
présomption (cependant réfragable) que les époux ont entendu soumettre leurs régime
matrimonial à la loi interne du for de ce premier domicile. 19
C’est la raison pour laquelle, en principe, le lieu ou la forme de célébration du mariage, ou
encore la nationalité des époux n’ont pas d’incidence sur la détermination du régime
matrimonial.

16
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1543 et suiv
17
cf article 208 du Code civil.
18
V. sur ce point l’étude d’ensemble de Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Pratique Notariale,
Défrénois 4ème éd. 2000, n° 123 et suiv.
19
Ce domicile conjugal, indice prépondérant de la volonté des époux, est « le lieu où ceux-ci entendent fixer et
fixent effectivement leur établissement de mainière stable après le mariage » . BATTIFOL et LAGARDE, cité
par Mariel REVILLARD, id. n° 129, note (7)
 9/28

A titre subsidiaire, ces éléments peuvent cependant constituer des indices susceptibles d’être
retenus par le juges, au même titre que la fixation du centre des intérêts pécuniaires ou la
localisation des intérêts du ménage. Ceux-ci seront utiles lorsqu’il conviendra par exemple
de qualifier le « domicile » par opposition à une simple « résidence », ou encore lorsque le
premier domicile apparaîtra comme essentiellement provisoire.
Il convient d’oberver encore que lorsque la règle de conflit française donne compétence à la
loi étrangère, le mécanisme du renvoi ne joue pas : c’est la loi interne de ce for étranger
qui sera sera appliquée. 20
Enfin, l’on notera également que la possiblité de changer de régime matrimonial est
reconnue si la loi du régime actuel des époux le leur permet. En outre, depuis l’entrée en
vigueur de la Convention de LA HAYE du 14 mars 1978,21 la modification volontaire du
rattachement, désormais admise même pour les couples mariés avant l’entrée en vigueur de
la convention, permet aux époux de vaincre l’obstacle de l’immutabilité du régime
matrimonial en se plaçant, par simple déclaration notariée, sous une loi applicable au régime
matrimonial qui permet la mutabillité.22

2.4.2 Le sort des biens « off-shore »

Dans le système de l’autonomie de la volonté, les époux choisissent une loi qui régit
l’ensemble de leurs relations patrimoniales, quel que soit le lieu de situation de leurs
biens. C’est cette loi du régime matrimonial qui gouvernera la composition du patrimoine
des époux, les pouvoirs respectifs de ces derniers quant à la gestion de leurs biens et la
liquidation de ce régime.23 La « délocalisation » d’actifs appartenant aux époux n’aura donc
pas d’incidence sur l’application du régime matrimonial.
En revanche, tout comme en droit interne, la liberté d’autonomie ainsi laissée aux
époux leur permettra conventionnellement24 de réserver un sort spécifique à l’actif
situé « off-shore » lors de la liquidation du régime matrimonial.

2.5 Les héritiers

La loi reconnaît une vocation successorale à certains parents et au conjoint survivant. Elle
leur confère de véritables droits de succession, et, avec eux, la qualité d’héritiers. Elle
accorde aussi des droits à l’Etat, mais d’une nature particulière, et qui n’emportent pas la
qualité d’héritier : des droits, non pas de succession, mais sur les successions.25

20
V. Mariel REVILLARD, id. n° 137 et la jurisprudence citée.
21
Cette convention est entrée en vigueur le 1er septembre 1992 en FRANCE, au LUXEMBOURG et aux
PAYS-BAS ; elle a été également signée par l’AUTRICHE et le PORTUGAL.
22
V. sur ce point l’étude d’ensemble de Mariel REVILLARD, id. n° 153 et suiv.
23
V. Mariel REVILLARD, id. n° 135 et suiv.
24
Cet aménagement pourra être prévu par convention pré-nuptiale, ou, dans les cas où la mutabilité du
régime est possible, contractuellement pendant le mariage.
25
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, 6ème éd. JURISCLASSEUR Coll. Manuels 2001, n° 96.
 10/28

Il est important de noter ici que la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 200126 a modernisé
certaines dispositions successorales. C’est ainsi qu’elle a mis fin à la discrimination dont
étaient victimes les enfants adultérins, se conformant en cela aux prescriptions de la
jurisprudence européenne.
Elle a également bouleversé les droits du conjoint survivant, qui acquiert la qualité de
successible ainsi qu’un véritable droit à réserve en l’absence d’autres héritiers
réservataires. 27 Sur ce point, la réforme répond enfin à l’attente des praticiens, de la
doctrine et des citoyens. Elle permet au droit interne français de s’aligner sur la tendance
prédominante chez ses voisins européens, où les droits du conjoint survivant étaient mieux
reconnus et protégés. 28

2.5.1 Quels sont les héritiers légaux ?

Le classement des héritiers se fait d’abord par ordre, selon un rang de préférence : les
héritiers d’un ordre donné priment ceux d’un ordre subséquent (C.civ. nouv. art. 734). En
l’absence de conjoint survivant,29 ce classement comprend :

¾ le premier ordre, qui réunit tous les parents en ligne directe descendante,
¾ le second ordre, aussi appelé « ordre mixte », car il regroupe des parents dans la
ligne directe ascendante (les père et mère) et des parents dans la ligne collatérale
(les frères et sœur et leurs descendants),
¾ le troisième ordre regroupe les ascendants ordinaires, soit tous les parents en ligne
directe ascendante,
¾ le quatrième ordre est celui des collatéraux ordinaires, soit les parents en ligne
collatérale autres que les frères et sœurs, notamment les oncles et tantes, les cousins
et cousines, jusqu’au 6ème degré inclus.

Parallèlement, le classement entre les héritiers d’un même ordre se fait par degré, 30 le
plus proche en degré excluant tous les autres. Ainsi par exemple dans le premier ordre, les
enfants excluront les petits-enfants. Cependant, dans un même ordre, les héritiers d’un
même degré se partagent la succession par parts égales, par tête.31

2.5.2 Peut-on instituer des héritiers ?

Il est également possible d’instituer des héritiers, ou encore de désavantager ou de favoriser

un héritier légal, ceci aux termes :

26
Elle est entrée en vigueur le 4 juin 2002 (cf art. 25 de la loi).
27
V. plus généralement sur cette réforme : F. SAUVAGE, La réforme du droit des successions enfin adoptée,
Aperçu rapide : JCP N 2001, n° 48, p. 1727.
28
V. sur ce point l’étude comparative effectuée par la deuxième commission des Travaux du 84ème Congrès
des notaires de France, La Baule, 1988, p. 161 et suiv. « La vocation héréditaire du conjoint survivant ».
29
V. C. civ. nouv. art. 734 et suiv. « Des droits des parents en l’absence de conjoint successible ». Les droits
du conjoint successible sont désormais régis par les nouveaux articles 756 et suivants et sont étudiés infra, n°
2.6.2
30
On entend par degré chaque « génération » : C. civ. nouv. art. 741.
31
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 99 et suiv.
 11/28

- d’un testament 32
- ou d’une institution contractuelle. 33
Toutefois, l’avantage ainsi consenti ne pourra excéder la quotité disponible, c’est à dire la
portion légale dont la libre disposition est autorisée en présence d’héritiers réservataires. 34

2.6 Les réserves successorales : existe-t-il des réserves et en faveur de

quels héritiers ?

Les héritiers réservataires sont les descendants du défunt, ses père et mère, et depuis peu,
son conjoint survivant.

2.6.1 La réserve des descendants et des ascendants

¾ La réserve profite d’abord aux enfants, s’il y en a, ou à leurs descendants venant par
représentation s’ils sont prédécédés. L’article 913 du Code civil définit la part des biens
librement transmissible et qui constitue la quotité disponible. Celle-ci est donc :
- de moitié en présence d’un enfant (soit une réserve de moitié),
- d’un tiers en présence de deux enfants (soit une réserve des deux tiers),
- d’un quart en présence de trois enfants et plus (soit une réserve corrélative des trois-
quarts).

¾ A défaut de descendants, la réserve bénéficie aux père et mère du défunt (914 C. civ.) et
la quotité disponible sera alors :
- de moitié si le défunt laisse ses père et mère (soit une réserve globale de moitié)
- des trois quarts, s’il ne laisse que son père ou sa mère (soit une réserve corrélative d’un
quart). 35

2.6.2 Les droits du conjoint survivant : la réforme instaurée par la loi du 3 décembre 2001

Jusqu’à la promulgation de la loi du n° 2001-1135 du 3 décembre 2001, le conjoint

survivant ne se voyait reconnaître sur la succession du prédécédé qu’un droit d’usufruit qui
était :
- d’un quart, si le défunt laissait un ou plusieurs enfants, légitimes ou naturels, issus ou
non du mariage,
- de moitié, si le défunt laissait des frères et sœurs, des descendants de frères et sœurs,
des ascendants ou des enfants naturels conçus pendant le mariage (adultérins donc).

32
V. infra n° 5 : Le testament.
33
Dans les limites autorisées par la loi et la jurisprudence, V. infra n° 2.8.1 § 6 : Les institutions
contractuelles.
34
V. C. civ. nouv. art. 721 : « Les successions sont dévolues selon la loi lorsque le défunt n’a pas disposé de ses biens
par des libéralités.
Elles peuvent être dévolues par les libéralités du défunt dans la mesure compatible avec la réserve héréditaire ».
35
Plus généralement sur ces points V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 279 et suiv.
 12/28

Ab intestat, il n’avait vocation à recueillir des droits en pleine propriété que dans les
proportions et circonstances suivantes :
- la totalité des biens à défaut de descendants, frères et sœurs ou descendants d’eux, et
d’ascendants dans les deux lignes paternelle et maternelle (C. civ. anc. art. 767), le
conjoint ne primant alors que les seuls collatéraux ordinaires,
- la moitié des biens en l’absence de descendants, de frères et sœurs, mais en présence
d’ascendants dans une seule ligne (maternelle ou paternelle). La moitié restante de la
succession étant échue alors à la ligne représentée.

En cas de présence des père et mère du défunt, ou de descendants de celui-ci, les réserves
prévues au bénéfice de ces héritiers ne permettaient au conjoint de n’avoir vocation à
recueillir au mieux, intestat, que la quotité disponible.

Il est ici observé cependant que la quotité disponible entre époux reste dérogatoire au
droit commun (C. civ. 1094 et 1094-1 et 1097), et permet d’élargir cette quotité dans les
proportions et aux conditions suivantes :
- en présence d’ascendants du défunt, le conjoint a droit à la quotité ordinaire (C. civ.
914) majorée de la nue-propriété de la réserve des ascendants,
- en présence de descendants, le conjoint peut opter soit pour la quotité disponible
ordinaire (C. civ. 913), soit pour un quart des biens en pleine propriété et trois quarts
en usufruit, soit pour la totalité en usufruit. 36

La loi du 3 décembre 2001 accorde désormais ab intestat au conjoint survivant des droits
en pleine propriété. 37 Il recueille ainsi :

- lorsque tous les enfants sont issus des deux époux, à son choix, la pleine propriété du
quart des biens existants ou l’usufruit de la totalité de ces biens ;
- en présence d’un ou de plusieurs enfants non issus des deux époux, le quart en pleine
propriété des biens existants (C. civ. nouv. art. 757).

A ces droits s’ajoute un droit d’habitation temporaire d’un an et d’ordre public sur le
logement occupé de façon effective par le conjoint survivant à l’époque du décès, ainsi que
sur le mobilier le garnissant. Lorsque ce logement appartenait aux deux époux ou lorsqu’il
dépend totalement de sa succession, le conjoint survivant dispose également d’un droit
d’habitation viager sur celui-ci, sauf volonté contraire du défunt (C. civ. nouv. art. 763 et
suiv.).

En outre, en l’absence d’héritiers réservataires, le conjoint a vocation à recueillir en

principe toute la succession et prime désormais les ascendants ordinaires et tous les
collatéraux (C. Civ. nouv. art. 757-2 et 757-3).

36
Sur le sort du conjoint survivant avant la réforme, V. plus généralement Michel GRIMALDI, Droit Civil -
Successions, précité, n° 116 et suiv. (les droits de succession du conjoint), et n° 304 et suiv. (la quotité
disponible entre époux).
37
Sur les nouveaux droits du conjoint survivant, V. Les droits successoraux ab intestat du conjoint survivant :
une clarification nécessaire : JCP N 2001, n°47, p. 1687; Nathalie LEVILLAIN, Les nouveaux droits ab
intestat du conjoint survivant, JCP N 2002, n° 8-9, p. 353; Michel MATHIEU, La vocation légale du conjoint
survivant en présence d’enfants ou de descendants, JCP N 2002 n° 11, p. 431.
 13/28

En ce cas également, le conjoint prend lui-même la qualité d’héritier réservataire à

hauteur d’un quart des biens en pleine propriété (C. civ. nouv. art. 914-1). Le défunt ne
pourra donc plus exhéréder son conjoint s’il ne laisse ni descendant, ni ascendant.

2.7 Testaments

C’est un acte unilatéral, qui doit être écrit. 38

A ce titre, sont donc proscrits :
- les testaments conjonctifs (C.civ. 968)
- et les testaments verbaux (aussi dénommés « nuncupatifs »).39
.

2.7.1 Quelles sont les formes de testaments ?

Le défunt a pu valablement tester en droit français s’il a respecté l’une des formes
suivantes :

- le testament olographe : il doit être écrit, daté et signé de la main de son auteur
(C. civ. 970) ;
- le testament par acte public : il est reçu par deux notaires ou par un notaire
assisté de deux témoins (C. civ. 971), l’on parle en ce cas de « testament
authentique » ;
- le testament mystique : rédigé par le testateur ou sous sa direction par un tiers,
puis présenté clos, cacheté et scellé à un notaire (C. civ. 976). Cette forme n’est
guère usitée en pratique ;
- le testament international : le testateur exprime ses dernières volontés dans un
écrit puis effectue une déclaration solennelle de reconnaissance devant deux témoins
et une personne habilitée à instrumenter. 40

2.7.2 Quel peut être le contenu d’un testament et le testateur a-t-il la libre
disposition de son patrimoine au regard notamment de la réserve
successorale ?

¾ Le testament peut contenir tout d’abord des dispositions patrimoniales (C. civ.
895). Par ce biais, le testateur consent des legs qui ont un objet et un bénéficiaire.
L’on distingue à cet égard :

38
Ceci découle implicitement de C. civ. 969 prévoyant qu’un testament pourra être olographe, ou fait par
acte public ou dans la forme mystique exclusivement. V. Droit patrimonial de la Famille, précité, n°2873 et
suiv.
39
Il s’agit du cas où deux ou plusieurs personnes testeraient par et dans un seul et même acte, soit au profit
d’un tiers, soit à titre de disposition mutuelle.
40
C’est la loi n° 94-320 du 25 avril 1994 qui a ratifié en France la Convention de Washington du 26 octobre
1973 laquelle comporte, en annexe, une loi matérielle uniforme régissant la forme du testament international.
V. sur le point : Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 2913 et suiv. ; également : V. Mariel
REVILLARD, Droit International Privé et Pratique Notariale, Défrénois 4ème éd. 2000, n° 398 et 399.
 14/28

- le legs universel (C. civ. 1003): le testateur laisse à un ou plusieurs bénéficiaires

l’intégralité de son patrimoine existant au décès;
- le legs à titre universel (C. civ. 1010) : le testateur ne lègue qu’une quote-part des biens
existant au décès (une moitié, un tiers…), ou encore tous ses immeubles, ou tout son
mobilier;
- le legs à titre particulier (C. civ. 1014): c’est une catégorie résiduelle. Le legs
particulier porte sur un ou plusieurs biens déterminés (ex. un tableau, une somme
d’argent), et plus généralement sur tout ou partie des meubles autres que le mobilier (qui
lui est inclus dans la catégorie des legs à titre universel, ci-dessus).

Les legs ne peuvent être consentis que dans la limite de la quotité disponible. S’ils
enfreignent les droits des réservataires, ceux-ci pourront en demander la réduction au décès du
testateur (C. civ. 920 et suiv.)

¾ Le testament peut également contenir des dispositions extrapatrimoniales 41 au

titre desquelles figure notamment la désignation d’un exécuteur testamentaire :

2.7.3 Comment le de cujus peut-il faire exécuter ses dernières volontés ?

l’exécuteur testamentaire.

L’exécuteur testamentaire est une personne que le testateur charge de veiller à l’exécution de
ses dernières volontés, patrimoniales ou extrapatrimoniales (C. civ. 1025).42

Ses pouvoirs sont plus ou moins étendus selon qu’il est investi de pouvoirs propres (lorsqu’il
a la saisine43) ou qu’il exerce seulement un contrôle sur la transmission successorale
(lorsqu’il ne l’a pas).

Le testateur peut s’il le souhaite étendre les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire, bien qu’il
ne puisse prolonger la durée de la saisine (un an et un jour à compter du décès : C. civ.
1026). Ainsi peut-il autoriser l’exécuteur testamentaire à payer les dettes de la succession ou
à vendre (ou faire vendre) les immeubles successoraux. 44.

De fait, la possibilité de désigner un exécuteur testamentaire n’est que rarement utilisée en

France. En pratique, la succession étant réglée par le notaire, c’est ce dernier qui s’assurera
du respect des dernières volontés du défunt.

Toutefois, en cas de litige ou d’incertitudes, il sera toujours possible de faire désigner

judiciairement un administrateur provisoire de la succession45.

41
P. ex. une reconnaissance d’enfant naturel (dans un testament authentique) ou les modalités de règlement
des funérailles.
42
V. id. n° 3377 et suiv.
43
V. C. civ. nouv. art. 724 : « Les héritiers désignés par la loi sont saisis de plein droit des biens, droits et
actions du défunt… ».
44
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1743 et suiv.
45
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 408-1 et suiv.
 15/28

2.8 Les contrats successoraux

En FRANCE, de tels contrats sont en principe illégaux, car ils tombent sous le coup de la
prohibition des pactes sur successions futures (C. civ. 1130 a2).46 A ce titre sont donc
proscrits :
- les renonciations relatives à des successions non ouvertes,
- les conventions portant atteinte à la liberté testamentaire,
- les pactes de famille contenant une stipulation sur succession non ouverte,
- les ventes ou promesses de vente dont l’effectivité est liée au décès,
- les clauses de réversibilité d’usufruit, 47
- les clauses organisant la dévolution successorale future d’un droit issu d’un contrat 48
- les contrats ayant pour effet d’alourdir les obligations de la succession future par
rapport au patrimoine actuel. 49

Des exceptions viennent tempérer ce principe 50 ; elles trouvent leur légitimité soit dans
la loi elle-même, soit dans la jurisprudence :

2.8.1 Quels sont les différents types de contrats successoraux ?

L’on retiendra ici :

1 La donation-partage (C. civ. 1076 et suiv.)

La loi a validé ce pacte qui organise un partage anticipé et définitif de tout ou partie de la
succession. De fait, malgré leur imputation sur la réserve des copartagés, les parts ne sont
pas rapportables : il s’agit bien d’une dévolution contractuelle de la succession, avant son
ouverture.
Cette consécration légale a été faite pour des raisons pratiques évidentes. La donation-
partage permet en effet d’organiser de manière consensuelle et rationnelle la transmission de
son patrimoine. A ce titre, on peut user de ce pacte autorisé pour anticiper, aménager et
neutraliser d’éventuelles conséquences civiles et fiscales liées à la transmission de
l’actif « off-shore ».

Concrètement, il s’agit, comme la donation, d’un acte solennel, qui doit donc être dressé en
la forme authentique.
46
V. la définition traditionnellement retenue en jurisprudence : « Le pacte sur succession future est celui dont
l’objet est d’attribuer, en dehors des cas limitativement prévus par la loi, un droit privatif sur tout ou partie
d’une succession non ouverte » : Cf Cass. Civ. 1ère, 10 janvier 1990, D. 1991, p. 372 note MAZERON. Plus
généralement sur la question V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 339 et suiv.
47
à noter ici le libéralisme croissant de la jurisprudence : V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1332
et suiv.
48
ex. en matière de bail, ou de rente viagère, id. n° 1336 et suiv.
49
ex. prêt dont le remboursement incomberait à la succession, id. n° 1340.
50
V. C. civ. nouv. art. 722, tel qu’issu de la loi du 3 décembre 2001 modernisant le droit des successions, sus-
visée : « Les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des droits sur tout ou partie
d’une succession non encore ouverte ou d’un bien en dépendant ne produisent effet que dans les cas où elles
sont autorisées par la loi ».
 16/28

Elle a pour objet la disposition de biens appartenant à un ascendant, faite au profit de

tout ou partie de ses descendants ayant qualité d’héritiers.

Certes, aux termes d’une loi du 5 janvier 1988, le législateur a permis d’inclure des tiers
parmi les bénéficiaires, mais uniquement lorsque le partage comprend une entreprise
individuelle (ceci exclut donc les entreprises exploitées en la forme sociale). En ce cas, le
tiers doit être alloti de tout ou partie de l’entreprise, ou plus exactement, de tout ou partie des
biens corporels ou incorporels affectés à son exploitation. Il ne peut recevoir aucun autre
bien.

En l’espèce, l’organisation prévue dans la donation-partage permettra de protéger les intérêts

des réservataires, qui peuvent être allotis sur d’autres biens, tout en fixant clairement le sort
d’un patrimoine délocalisé, et ce afin de prévenir tous litiges au décès du propriétaire. Une
telle solution suppose cependant que le patrimoine délocalisé ne soit pas le seul actif
significatif. 51

2 La « clause commerciale » (C. civ. 1390)

C’est la clause du contrat de mariage par laquelle le survivant des époux pourra s’il le
souhaite devenir propriétaire au décès de son conjoint, moyennant indemnité, de l’entreprise
commerciale, de l’exploitation agricole ou du local d’habitation qui constituait un bien
personnel à celui-ci. 52

3 Les clauses du contrat de société relatives à l’attribution mortis causa des droits sociaux

Il s’agit des dispositions figurant dans les statuts concernant le sort de la société ou des parts
sociales en cas de décès de l’un des associés. L’on peut ainsi aménager :

- la possibilité de continuer la société avec les seuls associés survivants,

- la possibilité de continuer la société avec le conjoint survivant, les héritiers, ou
certains d’entre eux, ou avec la personne (héritier, légataire ou non) désignée par les
statuts,
- la faculté de formuler des clauses d’agrément des héritiers ou des légataires de
l’associé prémourant,
- la faculté pour l’associé survivant de pouvoir reprendre tout ou partie de l’actif social
(ex. un fonds de commerce) à charge d’indemniser la succession du prémourant. 53

NB. Ces clauses peuvent donc être utilisées pour planifier utilement la dévolution et la
transmission de tout actif délocalisé lorsque celui-ci est détenu sous une forme sociale.

51
V. plus généralement sur ce point, Droit Patrimonial de la Famille, précité, n°4200 et suiv.
52
V. supra n° 2.2
53
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1356 et suiv.
 17/28

4 Les stipulations contraires aux règles définissant les modalités du rapport

La loi prévoit qu’il est possible de déroger dans une donation aux règles fixant les modalités
du rapport (C. civ. 858 et 860).54 Il est ainsi possible de prévoir que le patrimoine délocalisé
donné à l’un des présomptifs héritiers ne sera rapporté par lui à la succession de son auteur
que pour une valeur forfaitaire pré définie dans la donation. La donation peut également
être consentie avec dispense de rapport : elle est alors considérée comme préciputaire. En
ce cas, en l’absence d’héritier réservataire, le gratifié cumule la libéralité avec sa vocation
successorale ab intestat. En présence de réservataire, l’héritier gratifié pourra conserver sa
libéralité jusqu’à concurrence de la quotité disponible (C. civ. 844).

5 Les substitutions fidéicommissaires

Ce sont des dispositions par lesquelles l’auteur d’une libéralité grève le gratifié de
l’obligation de conserver toute sa vie les biens remis, pour les transmettre en mourant à une
seconde personne déjà appelée. Deux types de pactes fidéicommissaires ont été autorisés par
la loi (C. civ. 1048 et suiv.), mais les hypothèses d’application restent marginales :
- les parents peuvent grever au profit de leurs petits-enfants nés ou à naître la
gratification faite à leurs enfants,
- le testateur, s’il meurt sans enfant, peut également grever la gratification consentie à
ses frères et sœurs, au profit des enfants nés et à naître de ces derniers. 55

6 Les institutions contractuelles

L’institution contractuelle est une donation ayant pour objet tout ou partie des biens que le
donateur laissera à son décès; c’est la raison pour laquelle on l’appelle également « donation
de biens à venir ».56 Le législateur a validé l’institution contractuelle, là encore pour des
raisons pratiques, lorsqu’elle est stipulée dans un contrat de mariage, en faveur d’un époux
ou des deux (C. civ. 1081 et suiv. C.civ. 1093)

De même la jurisprudence valide la donation de biens à venir entre époux faite durant le
mariage sous forme testamentaire, en raison de sa révocabilité. Il s’agit dans la plupart des
cas de la « donation au dernier vivant », encore communément dénommée « donation
entre époux », par laquelle un époux consent à l’autre, par testament, une donation sur la
totalité de ses biens à venir, dans les limites de la quotité disponible. Avant l’entrée en
vigueur de la réforme du 3 décembre 2001, cette institution présentait l’intérêt essentiel de
permettre d’assurer la protection du conjoint survivant. 57

54
Le rapport des libéralités est une institution dont la finalité est d’assurer l’égalité entre les héritiers ab
intestat, en ce qu’il oblige un héritier à restituer à la succession aux fins de reconstitution de la masse
héréditaire et de partage, à proportion des droits de chacun des héritiers, toutes les libéralités qu’il a reçues du
défunt en avance sur sa part successorale. Le rapport est dû entre co-héritiers pour les biens reçus du défunt
par donation simple (et non par donation-partage). V. plus généralement, Droit Patrimonial de la Famille,
précité, n° 2318 et suiv.
55
V. sur ce point : Droit patrimonial de la Famille, n° 3800 et suiv.
56
V. id. n° 1369 et suiv.
57
V. plus généralement sur ce point les travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p.
74, n° 83 et suiv.
 18/28

7 La clause d’attribution ou d’acquisition de droits indivis (C. civ. 1873-13)

Une convention d’indivision peut, comme le pacte social, comprendre une clause ouvrant au
profit des indivisaires survivants une faculté d’acquisition à titre onéreux de la part d’un
indivisaire prémourant. L’attribution peut être également prévue au profit du conjoint de
l’indivisaire prédécédé, ou de l’un des ses héritiers désigné. Là encore, en raison de leur
utilité pratique, le législateur a autorisé ces clauses depuis 1976. 58

8 La clause d’accroissement

C’est la jurisprudence qui a validé cette clause dans certaines circonstances. Lors de l’achat
en commun d’un bien immobilier, les co-acquéreurs peuvent prévoir que le survivant d’entre
eux sera réputé propriétaire pour le tout. L’on parle alors de « pacte tontinier » ou encore de
« tontine ». Ainsi cette clause revêt une certaine utilité en cas de co-acquisition par des
concubins ou des époux séparés de biens. Elle permet en effet au survivant de rester dans les
lieux à titre de propriétaire, sans rien devoir à la succession du prémourant. 59

2.8.2 Liberté dans les contrats successoraux

En principe seules les libéralités consenties aux termes des pactes successoraux autorisés
seront limitées à la quotité disponible. Si elles enfreignent les droits des réservataires, ceux-
ci pourront en demander la réduction au décès du disposant (C. civ. 920 et suiv. C. civ.
1077-2). 60

2.9 Existe-t-il d’autres institutions permettant de planifier sa succession ?

Il convient de mettre ici en exergue la pratique du testament partage, encore appelé partage
testamentaire, par lequel l’ascendant fixe la répartition de ses biens entre ses descendants
pour après sa mort (C. civ. 1079). 61

Là encore, les dispositions doivent respecter les droits des éventuels réservataires sous peine
de réduction (C. civ. 1080).
A la différence de la donation-partage, cette variété du partage d’ascendant ne dessaisit pas
le disposant de ses biens; il ne constitue donc pas un partage anticipé. En outre, comme tous
les testaments, il est révocable et modifiable à tout moment, alors que la donation-partage
est définitive. Enfin, le testament partage est un acte unilatéral qui réalise un partage
autoritaire, alors que la donation partage, acte conventionnel, favorise un partage négocié. 62
58
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1382
59
V. id. n° 1385 et 1386.
60
Ne seraient donc pas concernées, entre autres, les clauses prévoyant le rachat de droits sociaux par les
associés survivants; de même n’y sont pas soumises la clause commerciale ou la clause d’accroissement. En
revanche, la donation-partage est soumise à l’action en réduction prévue spécifiquement par C. civ. 1077-2.
Sur l’action en réduction, cf infra § 4.1.2
61
Comme tous les testaments, le partage testamentaire peut revêtir la forme authentique, olographe, mystique
ou international ; il doit respecter la prohibition des testaments conjonctifs.
62
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 4200 et suiv.
 19/28

La possibilité pour le testateur d’inclure des tiers dans son partage testamentaire découle de
l’application faite par analogie de la loi du 5 janvier 1988, précitée, ayant ouvert la
donation-partage à d’autres bénéficiaires que des descendants lorsque le partage d’ascendant
comprend une entreprise individuelle. 63

2.9.1 Est-il possible de constituer une entité juridique tierce, de droit national
ou de droit étranger ?

Il est possible de détenir un patrimoine délocalisé par l’intermédiaire d’une entité juridique
tierce valablement constituée au regard du droit interne français (société, association,
fondation).
Il est également tout à fait possible qu’une telle entité, constituée valablement au regard
de la loi étrangère, développe ses effets en France. De telles structures revêtent
principalement la forme de trusts ou de fondations.
Ainsi concernant ces dernières, la reconnaissance de leur personnalité doit être admise en
France sans qu’elles n’aient à obtenir une reconnaissance d’utilité publique.64
Quant au trust valablement établi à l’étranger, il pourra développer ses effets en FRANCE,
sous réserve des prescriptions posées par l’ordre public successoral. A ce titre, il ne
pourra porter atteinte aux règles d’ordre public relatives à la réserve.
Ainsi, lorsque le testateur aura donné au trustee le pouvoir de vendre les biens successoraux
et de placer les fonds, à charge d’en reverser les revenus aux bénéficiaires et de différer la
remise du capital, ces stipulations seront inopposables aux héritiers réservataiers qui
pourront exiger leur réserve en nature.65

2.9.2 Le disposant peut-il, par l’intermédiaire de telles institutions, déroger aux

dispositions de son droit national et dans quelle mesure ?

Le disposant sera toujours soumis aux restrictions impératives inhérentes à l’ordre public
successoral, visant entre essentillement à protéger les droits réservataires, ainsi qu’à
prohiber les pactes sur successions futures et les substitutions fidéicommisaires en-dehors
des exceptions prévues dans notre droit interne.

2.9.3 Quels peuvent en être les bénéficiaires ?

Le disposant a toute liberté, dans la limite de la quotité disponible, pour avantager qui bon
lui semble par le biais de ces institutions.

63
id. n° 4225 et suiv. Sur la possibilité de faire jouer un droit d’attribution préférentielle sur l’entreprise
familiale au moment du partage lui-même, V. C. civ. 832 et suiv.
64
V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 602 à 604.
65
V. Mariel REVILLARD, précitée, n°414 et suiv.
 20/28

2.9.4 De telles institutions sont-elles valables vis-à-vis des tiers ?

Sous réserve des limitations ci-dessus rappelées, de telles institutions seront parfaitement
valables aux yeux des tiers, pour autant qu’une publicité leur aura permis d’en prendre
dûment connaissance.

3. DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Quatre éléments sont ici déterminants pour résoudre une situation successorale comportant
un élément d’extranéité (qui est le plus souvent la nationalité étrangère du défunt) :
- le lieu d’ouverture de la succession (soit : le domicile du défunt, C. civ. 110)
- la nationalité des successibles,
- la nature des biens,
- et la localisation de ces biens. 66

Au vu ces éléments, il sera alors possible de déterminer la règle de conflit de loi.

3.1 Quel est le droit applicable à la succession?

La règle de conflit en droit français est duale. Elle prévoit :

- que la succession « immobilière » est régie par la loi de situation des immeubles (c’est
la lex rei sitae),

- alors que la succession « mobilière » est régie par la loi du domicile du défunt (c’est
l’application de la règle mobilia sequuntur personam). 67

La loi successorale régit les successions testamentaires et ab intestat. Elle détermine les
successibles, les héritiers réservataires et le montant de la réserve, de même que la quotité
disponible ordinaire et la quotité disponible entre époux.

En raison du système scissionniste français, la réserve sera calculée séparément sur chacune
des masses soumises à une loi différente. La quotité établie par chaque loi s’appliquera alors
à la masse qu’elle régit, considérée comme un patrimoine distinct. 68

3.2 Le défunt peut-il choisir le droit applicable à sa succession ?

La professio juris n’est pas admise en droit français.69 Le domaine accordé à la loi
d’autonomie en matière successorale reste extrêmement limité. 70

66
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n°1421.
67
id. n°1417.
68
V. Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Pratique Notariale, Défrénois 4ème éd. 2000, n° 385.
69
C’est à dire la possibilité pour le défunt de désigner la loi applicable à sa succession. A noter toutefois que la
Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions internationales adopte le
principe de la professio juris, le testateur ayant la possibilité de choisir la loi de la nationalité ou de sa
résidence habituelle pour régir sa succession. Cette convention ouverte à la signature le 1er août 1989 a été
signée par la Suisse, l’Argentine, les Pays-Bas et le Luxembourg. A ce jour, elle n’a pas été ratifiée en
FRANCE. V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 371 et suiv.
70
V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 392.
 21/28

Cependant, la répartition d’un patrimoine dans différents pays pose des problèmes
particuliers que l’on peut et doit anticiper.

A titre préventif, il est toujours possible d’organiser sa succession en amont (estate

planning).71

Les limites posées étant bien entendu celle de la fraude à la loi successorale. Ainsi la
protection des réservataires sera malgré tout assurée si le défunt avait sciemment et
délibérément organisé sa succession dans le but exclusif de spolier ces héritiers de leur
réserve.72

3.3 Qu’en est-il lorsque le défunt et ses héritiers sont domiciliés dans
différents pays ?

Cette dispersion n’aura pas d’incidence au regard des règles de conflits applicables. En
revanche, il n’en sera pas de même lorsque les héritiers sont de nationalité différente.

En effet, s’il y a plusieurs héritiers dont l’un au moins est français, une loi de 1819 prévoit
que le ou les héritiers français prélèveront sur les biens situés en France une portion égale à
la valeur des biens situés en pays étrangers dont ils seraient exclus, quelle que soit la cause
de cette exclusion. C’est ce qu’on appelle le « droit de prélèvement ». 73

Le maintien en vigueur de cette disposition ancienne témoigne de l’attachement persistant

du droit français, interne et international, à la notion de réserve héréditaire.

3.4 Existe-t-il des limitations d’ordre public ? Dans quelle limite le droit
étranger, les testaments ou pactes successoraux étrangers ou d’autres
formes de planification successorale étrangères sont reconnus par le
droit français ?

Il est constant que la loi successorale étrangère normalement compétente sera écartée pour
contrariété à l’ordre public international. Les tribunaux français pourront ainsi refuser de
tenir compte d’un privilège d’aînesse ou de masculinité reconnu par une loi étrangère.
A ce titre, l’interdiction des discriminations fondées sur le sexe et l’affirmation du
principe d’égalité entre l’homme et la femme consacré par les déclarations internationales
prennent une importance croissante en droit positif.

71
id. n° 475 et suiv.
72
V. Cass. Civ. 1ère, 20 mars 1985, JCP N 1987, II, 178, note F. BOULANGER : affaire CARON.
73
V. sur ce point : V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 364 ; Droit Patrimonial de la Famille, précité, n°
1418 et suiv.; Jérôme CASEY, « La protection de la réserve héréditaire dans les successions
internationales », Revue Juridique Personnes et Famille, n° 2, février 2001, p. 6.
 22/28

L’ordre public français doit pouvoir être opposé également à toute conditions
discriminatoire d’ordre racial ou religieux prévu par la loi étrangère comptétente.74
Parallèlement, sera écartée en France l’application de pactes sur successions futures
autorisés par la loi étrangères compétentes, mais non reconnus dans notre droit interne au
titre des exceptions ci-dessus recensées.75 De la même manière, sera écartées l’application
de lois étrangères qui auraient pour effet de faire échec aux droits réservataires ou à la
prohibition des substitutions fidéicommissaires (là encore, pour ces dernières, en dehors
des exceptions ci-dessus énoncées).76

4. LES ACTIONS SUCCESSORALES

Les prohibitions et limitations si-dessus évoquées sont sanctionnées par le biais des actions
judiciaires ci-après répertoriées :

4.1 Les actions en retranchement, en réduction et en pétition d’hérédité

Tant certaines dispositions constitutives a priori d’un simple avantage matrimonial, que
d’autres constituant des libéralités entre vifs ou à cause de mort, ayant pour effet à terme
d’enfreindre les droits réservataires, sont susceptibles d’encourir des sanctions permettant à
l’héritier lésé d’être rempli de ses droits.

4.1.1 L’action en retranchement

Les avantages matrimoniaux sont réputés constituer des conventions de mariage qui
échappent en principe, juridiquement, au statut des libéralités. Toutefois, lorsque le conjoint
survivant avantagé est en présence d’un enfant d’un précédent mariage, ce dernier peut
exercer l’action en retranchement qui lui permet de faire requalifier en libéralités
préciputaires les avantages matrimoniaux litigieux. Ceux-ci devront alors être compris dans
la masse de calcul de la quotité disponible, et deviendront donc susceptibles de réduction
afin que le demandeur soit rempli de ses droits réservataires. 77

4.1.2 La réduction des libéralités excessives et le rapport successoral

La réduction sanctionne les libératlités qui portent atteinte à l’intégrité de la réserve

héréditaire.78 Elle opère amputation, à la demande des héritiers réservataires, des libéralités
excessives de tout ce dont elles dépassent la quotité disponible.

74
V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 363.
75
V . Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1308 et 1309.
76
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 278 et suiv. « Les limites au pouvoir de la volonté :
l’ordre public successoral » .
77
cf article l527 du Code Civil.
78
Cf art. 920 à 930 du Code civil
 23/28

Parallèlement, le rapport des libéralités est une institution dont la finalité est simplement
d’assurer l’égalité entre les héritiers ab intestat. A ce titre, il oblige un héritier à restituer à la
succession, selon les cas en nature ou en valeur, aux fins de reconstitution de la masse
héréditaire puis de partage, et à proportion des droits de chacun des héritiers, toutes les
libéralités qu’il a reçues du défunt en avance sur sa part successorale. Le rapport est dû
entre co-héritiers pour les biens reçus du défunt par donation simple (et non par donation-
partage). 79
Alors que les règles gouvernant le rapport successoral sont supplétives, celles régissant la
réduction, en ce qu’elles sont destinées à assurer l’intangibilité de la réserve héréditaire,
expression de l’ordre public successoral, sont au contraire impératives.80
Toutefois, la réduction ne joue pas automatiquement. Elle doit être demandée par les
héritiers réservataires, par leur héritiers ou ayants cause.

4.1.3 L’action en pétition d’hérédité

C’est « l’action par laquelle un héritier ou un légataire universel entend faire reconnaître
sa qualité, à l’effet de recouvrir tout ou partie du patrimoine successoral, détenu par un
tiers qui prétend y avoir droit en la même qualité ».81 L’objet du litige est la qualité même
de successeur universel ou à titre universel. En effet, la propriété des biens héréditaires en
constitue simplement l’enjeu. En ce cas, c’est au demandeur qu’il incombe d’établir la
réalité de ses qualité et vocation héréditaires. La reconnaissance du titre successoral du
demandeur oblige le défendeur à restituer tout ou partie des biens qu’il prétendait conserver
en qualité de successeur, qualité dont il est par hypothèse démontré qu’il ne l’a pas.

4.1.4 L’action en rescision de partage

L’article 887 du Code Civil prévoit que le partage successoral peut être rescindé si « l’un
des co-héritiers établit, à son préjudice, une lésion de plus du quart. » Il s’agit en fait d’une
action en nullité du partage .
Elle ne vise cependant pas le cas d’une simple omission d’un bien dans l’actif partagé,
laquelle donne lieu alors à un supplément à l’acte. Il s’agit en l’espèce d’une lésion
provenant essentiellement d’une erreur dans l’établissement de l’actif net partageable, ou
encore d’une mauvaise évalutation de celui-ci. 82

79
Le rapport est régi par les articles 843 et suiv. du Code Civil ; v. plus généralement sur ce point, Droit Patrimonial de
la Famille, précité, n° 2318 et suiv.
80
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 2363 et suiv .
81
V. FLOUR et SOULEAU cités par Michel GRIMALDI, id. n° 519 et suiv.
82
Cass. 1ère civ. 18 déc. 1990, JCP 91, IV, 69.
 24/28

4.2 Prescription et for des actions successorales

4.2.1 Prescription des actions en retranchement et en réduction
L’action en retranchement suit le régime de l’action en réduction. Cette dernière se prescrit
par trente ans à compter de l’ouverture de la succession, sauf en matière de donation-
partage et de testament-partage où la prescription est réduite à cinq ans.83 Le délai court à
compter du décès du disposant.

4.2.2 Prescription des actions en pétition d’hérédité

Pour revendiquer sa qualité d’héritier le demandeur devra prouver que lui-même ou, le cas
échéant, son ayant-cause, a accepté la succesison litigieuse dans le délai de trente ans à
compter de l’ouverture de la succession (c’est-à-dire à compter du décès).

4.2.3 Prescription de la rescision du partage successoral

L’action se prescrit par cinq ans à compter du jour du partage lésionnaire. A cet égard, la
date à laquelle la lésion a été découverte, ou celle où son ampleur a été mesurée, est
indifférente.84

4.2.4 For des actions successorales

L’article 45 du Nouveau Code de Procédure Civle prévoit à cet égard :
« En matières de succession, sont portées devant la juridiciton dans le ressont de laquelle
est ouverte la succession jusau’au partage inclusivemnt :
- les demandes entre hértiers,
- les demandes formées par les créanciers du défunt ;
- les demandes relatives à l’exécutions des dispositions à cause de mort ».
Le lieu d’ouverture de la succession est en droit français le lieu du dernier domicile du
défunt.85

4.3 Qu’en est-il lorsque le bénéficiaire dissimule sciemment des biens

reçus du de cujus, notamment un patrimoine délocalisé ?

Il arrive qu’un héritier pour le moins « indélicat » dissimule sciemment et délibérément

certains éléments de la succession afin de se les approprier au préjudice de ses co-héritiers.
Cette dissimulation est alors qualifiée de « recel successoral ». Si le recel est découvert,
son auteur est doublement sanctionné86 :
- D’une part il est déchu de son option successorale, et il est alors réputé acceptant pur et
simple, de sorte que les créanciers successoraux pourront appréhender non seulement les
biens recelés, mais aussi les biens personnels du receleur;

83
V. Michel GRIMALDI, id. n° 825.
84
V. Michel GRIMALDI, id. n° 943.
85
Ceci par applicaton de l’article 110 du Code Civil.
86
Cf art. 792 du Code civil. Plus généralement, v. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1668 et suiv.
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- D’autre part, la loi le prive de ses droits dans les objets recelés, de sorte que ses cohéritiers
non seulement feront valoir les leurs, mais se les partageront sans lui. 87
Cette double sanction est constitutive d’une peine privée, ce qui est rare en droit civil. 88
Le recel suppose que soit prouvée la réunion d’un élément matériel (ex. l’enlèvement de
biens héréditaires, ou leur rétention silencieuse) et d’un élément intentionnel (l’intention
frauduleuse, c'est-à-dire la volonté de déséquilibrer le partage à son profit ou la volonté de
frauder les droits des créanciers successoraux). En l’espèce, c’est la prescription de droit
commun de trente ans qui sera applicable.

4.4 Quid de la portée des mesures judiciaires françaises sur les actifs
délocalisés?

Il est possible de saisir la juridiction française, sous réserve de ses compétences d’attribution
et territoriale, d’une demande d’investigation portant sur la composition ou la reconstitution
de l’actif héréditaire. Le Juge ordonnera à cet effet une mesure d’expertise dans le cadre de
laquelle l’expert judiciairement désigné disposera des pouvoirs les plus étendus
d’investigation auprès des organismes, institutions et registres susceptibles de détenir ou de
répertorier des actifs successoraux litigieux. Le Juge peut également ordonner sous astreinte
pécuniaire la production de documents par les parties au litige, en cas de carence avérée de
ces dernières.89
Lorsque ces mesures d’investigations se heurteront à la réticence des organismes ou
établissements interrogés, il sera également possible de solliciter judiciairement des
injonctions de communiquer sous forme d’ordonnances exécutoires à l’étranger sous réserve
de l’obtention de l’exequatur correspondante.

5. INVESTIGATIONS ET RECHERCHES : INTERMEDIAIRES

FINANCIERS ET REGISTRES
5.1 Quelles obligations légales de renseignement ont les établissements
financiers ? Ont-ils l’obligation d’informer de la mort de leur client et
auprès de qui ?

Les banques ou établissements financiers n’ont pas, sauf à l’égard du fisc, d’obligation
d’informer du décès de leur client. L’article 806 du Code Général des Impôts impose aux
banques ou établissements finaciers d’adresser au fisc la liste des titres, sommes ou valeurs
qu’ils détiennent pour le compte de leur client décédé.

87
V. Michel GRIMALDI, id. n° 471 et suiv.
88
une autre « peine privée » en matière civile, et plus particulièrement en droit successoral, est « l’indignité » qui est
une déchéance, c'est-à-dire une destitution du droit de succéder qu’encourt l’héritier qui s’est mal conduit (= qui s’est
conduit de manière « indigne ») envers le de cujus.
89
Cf article 275 a 2 du Nouveau Code de Procédure Civile (NCPC).
 26/28

Le problème pour la banque est plutôt d’être informée du décès de son client. Ce qui pose le
problème du devenir des avoirs sans maître. Selon l’article 2 de la loi n° 77-4 du 3 janvier
1977, les établissements dépositaires de sommes et valeurs sont autorisés à clôturer les
comptes lorsque les dépôts et avoirs n’ont fait l’objet d’aucune opération ou réclamation
depuis 10 ans et déposer ces avoirs à la caisse des dépôts et consignations.

Le plus souvent, elle sera informée du décès de son client par le Notaire chargé de la
succession et devra coopérer avec lui.

Pour connaître tous les comptes détenus par le défunt, le Notaire chargé de la succession
peut interroger la fédération française des banques qui lui fournira la liste des comptes
bancaires de la personne décédée. Cet organisme ne fournit pas ces renseignements aux
avocats.

5.2 Les intermédiaires financiers sont-ils tenus de répondre aux

investigations des héritiers concernant les avoirs qu’ils détiennent pour
le compte d’une personne décédée ? Dans quelles mesures peuvent-ils
se prévaloir de leur secret professionnel ?

Le banquier a de par ses fonctions accès à des informations sur ses clients, il est astreint au
secret professionnel comme l’avocat, le médecin. Cette obligation figure à l’article 57 de loi
bancaire, et toute révélation d’information à caractère secret constitue un délit pénal prévu et
réprimé par l’article 226-13 du Code Pénal. La peine encourue est un an d’emprisonnement
et 15.000 Euros d’amende.

Du vivant du titulaire du compte, celui-ci détient un droit exclusif et personnel sur son
compte et, sauf accord de sa part ou obligation de la loi, il ne peut être transmis aucune
information au conjoint ou à un membre de la famille de son client.

Lorsque le titulaire du compte est décédé, les ayants droit perpétuent la personne du client et
devraient pouvoir être informés des opérations bancaires effectuées par leur auteur.

Il faut apporter des nuances et précisions à ce principe.

Il est admis que l’obligation de discrétion du banquier peut se prolonger même après la
clôture du compte et qu’il pourrait refuser de communiquer certains renseignements.

De plus, ce sont les héritiers ab intestat (sans testament) et les légataires universels (ceux qui
recueillent l’intégralité de la succession) qui sont admis à partager le secret bancaire,
contrairement aux légataires à titre universel (legs d’une quote part de la succession) et à
titre particulier (legs d’un ou plusieurs biens).90

90
V. F BOUSCARD Les obligations d’information et de conseil du banquier p. 178 Presse Universitaire
d’Aix Marseille 2002.
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5.3 Est-il possible en France d’obtenir librement des informations

concernant un patrimoine et dans quelle mesure ?

En ce qui concerne l’accès aux comptes bancaires, celui-ci est protégé par le secret
professionnel. Le particulier ne peut avoir accès directement à des renseignements bancaires
précis sur autrui même s’il s’agit d’un membre de sa famille.

Pour les immeubles, le service du cadastre établit et conserve des documents relatifs à la
propriété des biens immobiliers. Les informations relatives aux immeubles peuvent être
obtenues par des tiers auprès du bureau des hypothèques dont dépend l’immeuble. Pour que
la recherche aboutisse, il faut donc que l’intéressé connaisse l’adresse du bien concerné.

En matière de droit des sociétés, divers renseignements peuvent être obtenus au Greffe du
Tribunal de Commerce du lieu d’immatriculation de la société (statuts, bilans, états des
inscriptions de privilèges, nantissements…).

En ce qu concerne l’existence d’un testament, un particulier peut avoir accès au fichier

central des dernières volontés qui regroupe l’ensemble des testaments déposés chez les
Notaires en adressant l’acte de décès de la personne décédée au Fichier central des dernières
volontés, les Logissons 13107 VENELLES.

5.4 Existe-t-il des moyens pour éviter que des biens mobiliers ou
immobiliers ne soient enregistrés et de ce fait faciles à retrouver ?

Les immeubles étant inscrits sur les fichiers départementaux des cadastres, des
renseignements peuvent être obtenus par des tiers auprès du bureau des hypothèques dont
dépend l’immeuble. Pour tenter de préserver son anonymat, le propriétaire foncier peut
constituer une société civile immobilière (SCI), néanmoins, en application de l’article 44 de
la loi NRE (sur les Nouvelles Régulations Economiques) du 15 mai 2001, toutes les SCI
doivent être obligatoirement immatriculées au registre du commerce et des sociétés.

5.5 Quelle est la validité des procurations bancaires après le décès du

titulaire du compte ?

L’article 2003 du Code Civil dispose que le mandat prend fin par la mort naturelle, soit du
mandant soit du mandataire. Il avait été admis que la règle édictée par l’article 2003 du Code
Civil ne serait pas d’ordre public et que la survie des pouvoirs du mandataire au décès du
mandant pourrait résulter soit de la volonté exprimée par ce dernier, soit de l’objet du
mandat, soit du but pour lequel il a été donné.

Mais ces règles propres au mandat ne pouvaient résister au droit des successions. En effet,
les règles de la dévolution sucessorale entraînent qu’au jour du décès, les biens du mandant
sont transmis aux héritiers.
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91
C’est pourquoi la Jurisprudence a condamné la validité du mandat « post mortem » le
mandataire ne peut donc disposer d’un bien après le décès du mandant.

Le problème qui peut se poser est que le mandataire ignore la mort du mandant, dans ce cas
l’article 2008 du Code Civil a vocation à s’appliquer, rendant valide l’acte fait dans
l’ignorance du décès. Néanmoins, c’est au mandataire de rapporter la preuve qu’il ignorait le
décès.92

6. CONCLUSION

Il ressort de cette présentation qu’effectivement le droit interne et l’ordre public

international français restent fidèlement attachés à la protection de la réserve héréditaire.
Malgré tout, il s’avère que le principe de l’autonomie de la volonté, toujours cher à notre
droit des obligations, vient nuancer ce parti pris et permet de moduler efficacement les
prévisions de planifications successorales.

91
Cass 1ère civ. 23 janvier 1980 Bull civ I n° 36 ; Cass 1ère civ 28 juin 1988 D 1989 P 181.
92
Cass soc 22 juin 1978 Bull civ V n° 511