AUTORA Y DELITOS ESPECIALES

Juan Carlos Ferr Oliv

Catedrtico de Derecho Penal
I
Ya finalizado el siglo de oro de la dogmtica jurdico penal de races
germnicas, cabe preguntarse acerca del futuro que aguarda a la ciencia del
Derecho Penal en un mundo gobernado por fenmenos inimaginables en la
poca de Liszt y Beling. La globalizacin, que afecta los mbitos ms diversos
de nuestras vidas, produce consecuencias que influyen directamente en el
sistema penal, en cuanto instrumento permeable a los cambios sociales. Y
estas influencias globalizadoras no estn lideradas por el mundo germnico,
sino por la cada vez ms poderosa perspectiva anglosajona. Considero que
en el futuro prximo nuestra ciencia adquirir una dimensin diferente, de
tal forma que las soluciones guiadas por el pragmatismo y la eficacia podrn
llegar a sustituir muchos conceptos aparentemente arraigados e inamovibles de
nuestra dogmtica jurdica. Con la aparicin en Europa de nuevas propuestas
de regulacin legal, como el llamado Corpus Juris1, se abre la puerta a
una sustancial modificacin de innumerables instituciones, como por ejemplo
la responsabilidad penal de las personas jurdicas, nuevas soluciones en
materia de autora y participacin, un renovado sistema de penas o reformas
sustanciales en el proceso penal.
Esta nueva tendencia parece dirigida a incorporar soluciones efectivas pero
dudosamente garantistas. Y por ello se debe tener presente la obra del querido
maestro aqu homenajeado, Marino Barbero Santos. En los momentos ms
difciles de la historia reciente de Espaa durante la transicin democrtica,
cuando comenzaba a debatirse cmo sera el nuevo sistema penal de este pas,
Corpus Juris de normas penales para la tutela de los intereses financieros de la Unin Europea. Puede
verse su texto y distintos artculos doctrinales en Revista Penal, n 3.
1

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supo defender en su obra un modelo de derecho penal atento a las garantas,

opuesto a la pena de muerte y altamente influido por una poltica criminal
acorde con el Estado de Derecho2. De sus planteamientos podremos extraer
ricas consecuencias para identificar cundo y hasta que punto es aceptable el
sistema penal creado a instancias de un fenmeno globalizador .
II
Un mbito particularmente polmico en el derecho penal contemporneo
es el de los delitos especiales. Estos delitos interesan a la dogmtica jurdico
penal de manera peculiar. Simplemente es necesario constatar el importante
nmero de delitos especiales que consagra el Cdigo Penal, y los numerosos
problemas tericos y prcticos que se aprecian en materia de autora y
participacin para comprender la trascendencia de este tema. Para poder
interpretar correctamente los delitos especiales creo que debemos tener muy en
cuenta, como punto de partida, que estos delitos se incorporan al Cdigo Penal
con una finalidad muy definida, como es la limitacin del nmero de autores.
El legislador podra haber sancionado estas conductas utilizando la frmula
impersonal el que o quien, que normalmente utiliza para determinar al
autor de los delitos comunes. Existe una vocacin legislativa limitadora, y el
intrprete no puede ignorarla.
Si adoptamos este punto de partida, una interpretacin coherente nos
obliga a aceptar las lagunas de punibilidad que se puedan producir, y al
consiguiente rechazo de las mltiples tesis que con el fundamento de hacer
desaparecer esas lagunas buscan interpretaciones contrarias a la esencia misma
de los delitos especiales. Sin embargo, desde el derecho penal de la eficacia
se buscan insistentemente soluciones que permitan completar las lagunas de
punibilidad que surgen de los textos legales aprobados.
Son delitos especiales aquellos en los que el tipo limita el crculo
de posibles autores a determinados sujetos, al incorporar entre sus requisitos
ciertas caractersticas en el autor, que concurren en un nmero limitado de
personas. En consecuencia, no todos pueden cometer estos delitos a ttulo de
autor, sino nicamente aquellos que renan las caractersticas requeridas. En
este sentido, los delitos especiales se contraponen a los comunes, en los que
cualquiera puede acceder a la condicin de autor.
Es importante tener en cuenta el origen de estos delitos. Como recuerda
QUINTERO OLIVARES3, los delitos especiales se limitaron, en un principio,
A ttulo de ejemplo, cfr. Poltica y Derecho Penal en Espaa, Madrid, 1977.
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales y la teora de la participacin, Barcelona, 1974,
p. 12 y sig.
2
3

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a ciertos delitos cometidos por funcionarios y militares. En mi opinin, esta

limitacin histrica del crculo de autores ha condicionado muchos de los
criterios utilizados posteriormente para su anlisis cientfico. Pues si el estudio
de los delitos especiales se ha desarrollado en base a esas premisas, puede
existir cierta confusin en cuanto al fundamento material de la sancin entre
el ilcito administrativo y el ilcito penal, esto es, lo disciplinario y lo punitivo.
As, se puede llegar a pensar que la esencia de los delitos especiales viene
condicionada por el cumplimiento o incumplimiento de un deber extrapenal
especfico, que dara contenido material al injusto. Creo que este origen
funcionarial y militar conduce a la idea de desobediencia que, como veremos,
est latente en muchos intrpretes y distorsiona la comprensin de los delitos
especiales.
Si justamente la peculiaridad de los delitos especiales consiste en la
existencia de un sujeto calificado o intraneus, ello nos obliga a caracterizar
a aquellos que renen esta condicin. En primer lugar nos encontramos
con sujetos sobre los que recaen especiales deberes de ndole extrapenal,
esencialmente deberes profesionales, como los mencionados funcionarios
o militares. Pero tambin existen otros supuestos que no se basan en ese
tipo de relacin: el solo hecho de ser quebrado, pariente, o administrador
de una sociedad puede ser suficiente para apreciar un delito especial. En
cualquier caso, el legislador tiene que haber individualizado a un miembro
de la comunidad por su pertenencia a un determinado crculo, considerando
que quienes renan esa caracterstica sern los nicos que pueden responder a
ttulo de autor.
Sabemos que el legislador quiere limitar el nmero de autores. Queda
por descubrir el motivo que fundamenta esta decisin. En algunos casos el
legislador desea sancionar a ttulo de autor nica y exclusivamente a aquellos
que afecten un injusto especial. En otros supuestos, el delito especial puede
coincidir fcticamente con un delito comn, aunque la respuesta penal sea
diferente por la peculiar caracterstica del autor. Sobre esta distincin se basan
las tradicionales categoras de delitos especiales propios e impropios. Los delitos
especiales propios se distinguen porque la calidad especial exigida al sujeto por
el precepto penal es determinante o esencial para la existencia del delito. Estos
delitos no poseen correspondencia alguna con un delito comn, esto es, con
un comportamiento idntico realizado a ttulo de autor por una persona que no
cuenta con la calidad especial requerida. En consecuencia, faltando en el autor
la calidad exigida, el hecho ser atpico4, beneficiando de tal forma a autores y
partcipes. As, por ejemplo, el cohecho impropio del artculo 426 del Cdigo
Penal solo puede cometerse por una autoridad o funcionario pblico. Si un
4

Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p. 31.

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particular admite un regalo ofrecido en consideracin a su funcin por parte de

otro particular, el comportamiento es atpico. Los delitos especiales impropios
se caracterizan porque la calidad especial solo atena o agrava la pena del
autor, existiendo una correspondencia fctica con un delito comn, que es el
que cometera el autor en el supuesto de no poseer la calidad personal exigida.
Esta clasificacin, generalizada a nivel doctrinal, coincide con la
regulacin legal de las consecuencias jurdicas de la participacin en los delitos
especiales, que establece el Pargrafo 28 del Cdigo Penal Alemn. Dicho
precepto brinda distinto tratamiento a la participacin en delitos especiales
propios e impropios. As, si falta en el partcipe un elemento personal que
fundamenta la punibilidad del autor, situacin descrita por el Pargrafo 28.1
StGB (por ejemplo, el partcipe no es funcionario en un delito del que solo
puede ser autor un funcionario), estaremos ante un delito especial propio, y
al partcipe se le aplicar la pena de la tentativa. El nmero 2 del Pargrafo
28 StGB se refiere a la participacin en delitos especiales impropios. En el
supuesto en que la ley determine elementos personales especiales que no
fundamentan, sino aumentan, atenan o excluyen la pena, ello solo se valorar
respecto al autor o partcipe en quien concurran. Advirtase que con esta
solucin legal se rompe el ttulo de la imputacin en los delitos especiales
impropios, pero se mantiene en los delitos especiales propios para evitar una
laguna de punibilidad respecto a los partcipes.
La pregunta que cabe formular es si se puede mantener la distincin
entre delitos especiales propios e impropios en el Derecho espaol, en el que
no existe una regla de determinacin de la pena equivalente al Pargrafo 28
StGB que regule la participacin en delitos especiales, pues el artculo 65 del
Cdigo Penal, referido a las circunstancias, en ningn caso cumple dicha
funcin.
Considero que la distincin tradicional entre delitos especiales propios
e impropios debe ser mantenida, pues si bien el Cdigo Penal espaol no
contempla expresamente distintas consecuencias jurdicas para la participacin
como ocurre en el Derecho alemn, esa diferenciacin comporta situaciones
materialmente distintas, que suponen diferentes problemas y soluciones. No
creo que la diferenciacin en los delitos especiales y comunes la encontremos
en la culpabilidad, sino en todo caso en el injusto. En los delitos especiales
propios, la calidad personal contribuye a dar relevancia a la necesidad de
tutela para el bien jurdico, esto es, concurre en el fundamento del injusto y
supone por ello la inexistencia de cualquier otro delito.
Tambin en los delitos especiales impropios habr que analizar si la
especialidad radica en el injusto. Si es cierto, como sostiene BLOY5, que el
5

Cfr. BLOY, R. Beteiligunsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 164.

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desvalor de accin en los delitos especiales consiste en la realizacin tpica

y en la presencia de un elemento personal, o sea la caracterstica que seala
al sujeto como autor, habr que concluir que el tipo de injusto de los delitos
especiales impropios no es equiparable al de los delitos comunes. Conforme a
ello, la especialidad ser un problema de injusto y no de culpabilidad.
Para parte de la doctrina, muchos delitos especiales se relacionan
exclusivamente con un deber especial que pesa sobre el autor. En esta lnea
se mueve ROXIN al defender la categora de los delitos consistentes en la
infraccin de un deber (Pichtdelikte) pero tambin se ubica, entre otros,
TIEDEMANN6. El deber especial absorbera todo el injusto, sin necesidad de
constatar la lesin o peligro para el bien jurdico. Creo que hay que comprobar,
tanto la lesin al bien jurdico que el legislador ha querido evitar al tipificar
el comportamiento, como el hecho desvalorado previamente por el legislador,
que indica que el nico que puede convertir esa lesin en delito es el sujeto
expresamente calificado por el precepto penal (intraneus). Como sostiene
QUINTERO OLIVARES, poniendo como ejemplo un delito de falsedad de
funcionario pblico, podra pensarse que la esencia del injusto cometido por
el funcionario radica en la infraccin del deber jurdico que pesa sobre ese
funcionario, que le obliga a actuar en un sentido determinado . Pero en realidad
lo que se protege no es el cumplimiento del deber, sino un bien jurdico
que es, en este caso, la fe pblica7. Podr resultar afectada la imagen de la
Administracin y la confianza que se haba depositado en el funcionario. Pero
en ello no se asienta el tipo de injusto jurdico penal.
Como hemos dicho anteriormente, el legislador no solo nos indica
quienes, en su condicin de intraneus, pueden ser autores de un delito especial.
Tambin nos indica claramente que los extraneus no pueden ser autores, por
no poseer la caracterstica requerida. Pero el hecho de que no puedan ser
autores no debe interpretarse como que no son destinatarios de la norma en
estos delitos especiales. Las normas especiales van dirigidas a todos, tanto
a intraneus como a extraneus. Por ello puede decirse que el partcipe de un
delito especial tambin acta en contrariedad a la norma8. La norma tambin se
dirige al extraneus, para evitar que participe en un delito especial de un sujeto
cualificado. De esta forma, rechazamos los planteamientos que sostienen que
en estos delitos la norma incriminadora se dirige a un nmero limitado de
personas9.

Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, Madrid, 1998, p. 383 y sig. TIEDEMANN, K. Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tubinga, 1969, p. 110
7
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p. 41.
8
Cfr. BINDING, Die Normen, 1916, p. 127
9
Cfr. al respecto QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p. 48.
6

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III
La problemtica referida a la autora y participacin en los delitos
comunes es por dems compleja, constatndose infinidad de opiniones que
dividen a la doctrina. ROXIN, sin duda el penalista que ms brillantemente
ha abordado la problemtica de la autora, sostiene en relacin a los llamados
delitos de dominio la teora del dominio del hecho para la autora directa,
mediata y coautora, a travs de las frmulas del dominio de la accin,
dominio de la voluntad y dominio funcional, respectivamente. Si se trata de
delitos omisivos, especiales o imprudentes les aplica la teora de los delitos
consistentes en la infraccin de un deber10. Pero este panorama de por s
complejo puede complicarse an ms, cuando se deban combinar algunas
de estas situaciones, como por ejemplo si se trata de un delito especial
imprudente. Ante este estado de cosas, no es de extraar el planteamiento de
SCHROEDER11 quien sostiene que existen distintos criterios vlidos para
determinar lo que es autora, siempre que esos criterios estn suficientemente
fundamentados desde una perspectiva material. As, por ej. se podr utilizar
el dominio del hecho o el concepto unitario de autor, segn los casos.
Evidentemente, ser de gran utilidad la discusin que se lleva a
cabo en Alemania, pero no podemos desconocer que las interpretaciones
estn condicionadas por las consecuencias a las que conducen. As, en
Alemania, la atenuacin obligatoria de la pena para los partcipes que
establece el Pargrafo 27 del Cdigo Penal conlleva un inters particular
de los cientficos, no solamente en distinguir la autora de la participacin,
sino de incluir en el concepto de autor casos dudosos, como sera el caso de
algunos supuestos de dominio funcional en la coautora12, que podran ser
considerados de participacin, pero no se desea que reciban una rebaja de
la pena en base a argumentos de justicia material. Ello no ocurre en Espaa,
donde el Cdigo, sin admitir una teora unitaria de autor, unifica la pena
de muchos partcipes con las del autor principal por la va del artculo 28
CP. En este sentido, la jurisprudencia no se ha preocupado en diferenciar
muchos de los supuestos de autora y participacin. La doctrina reclama
insistentemente la necesidad de distinguir entre autora y participacin,
porque siendo esta ltima accesoria, su correcta caracterizacin produce
consecuencias importantes de cara a la responsabilidad penal de los distintos
intervinientes.

Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. passim.

Cfr. SCHROEDER F. Der Tter hinter dem Tter. Berln, 1965, p. 192 y s.
12
Cfr. DAZ y GARCA CONLLEDO, M. La autora en Derecho Penal. Barcelona, 1991, p. 195.
10
11

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IV
Un supuesto bastante complejo se produce cuando el intraneus se vale,
para cometer el hecho, de una persona que no posee la cualidad exigida
(extraneus) pero que no acta en ninguno de los supuestos que permiten
considerar su conducta como de autora mediata (bajo error, coaccin o
inculpablemente), pues el sujeto se comporta con pleno conocimiento y
capacidad. Este fenmeno, conocido como la utilizacin de un instrumento
doloso no cualificado (qualikationsloses doloses Werkzeug) se da cuando
el instrumento doloso obra libremente, dominando directamente el hecho13.
Aplicando las reglas y principios generales que rigen la autora mediata, la
utilizacin de un instrumento plenamente responsable debera conducir a la
impunidad de todos los intervinientes, en el mbito de los delitos especiales
propios. As, por ejemplo, un funcionario induce a un extrao para que
realice el comportamiento caracterizable como delito especial propio. El
extraneus realiza dolosamente el comportamiento prohibido, pero al faltarle
la cualidad personal exigida su conducta no configura un hecho tpico. Por su
parte, el intraneus cualificado participa en el hecho atpico de otro, y no se
aprecia por ello responsabilidad alguna. Este problema no se presenta en los
delitos especiales impropios, porque el extraneus sera autor del delito comn
correspondiente, y el intraneus respondera como inductor.
Se trata de conductas que por su desvalor en abstracto son merecedoras
y necesitadas de pena, desde el punto de vista de los fines de la pena. Incluso
puede haber un acuerdo ente intraneus y extraneus que deciden la comisin
del delito y buscan eludir la responsabilidad penal14. Para evitar la impunidad
de estos sujetos, producida por la laguna de punibilidad que se presenta,
la doctrina ha ido ensayando distintas soluciones, normalmente a travs de
interpretaciones forzadas, extensivas del concepto de autor y en definitiva, no
exentas de crticas15.
En Alemania, se viene discutiendo acerca del instrumento doloso desde
187216. Si el funcionario (intraneus) hace que un tercero no cualificado realice
el delito especial conociendo la situacin, ni el primero puede responder como
inductor , ni el segundo como autor, ya que el comportamiento efectivamente
realizado es atpico, lo que conlleva la impunidad de cualquier forma de
participacin. La solucin no sera la misma si el funcionario se hubiera valido
Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. p. 278 y sig.
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal. Parte General. 1 ed. Barcelona, p. 256.
15
Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, M. La autora op. cit. p. 82.
16
A partir de la resolucin dictada por el Tribunal Superior de Prusia, declarando autor al que utiliza a otro
como instrumento, aunque acte dolosamente. Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G. El autor mediato en
derecho penal espaol, Anuario de Derecho Penal, 1969, p. 469.
13
14

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de un instrumento no doloso, en cuyo caso sera sin ms aplicable la figura del

autor mediato.
Parte de la doctrina considera que este inductor cualificado, que motiva a
un instrumento doloso al que le falta la especial cualificacin para que ejecute el
delito especial, es tambin autor mediato. En estos casos el ejecutor material del
delito realiza una accin ejecutiva, accin que se sanciona como de participacin17.
Se advierte fcilmente que es una construccin artificial, que consagra como
autor mediato a un inductor, y que se est buscando con esta frmula evitar la
impunidad de los dos intervinientes en el hecho, pues nos encontramos ante la
induccin a un comportamiento atpico, que es el que lleva a cabo el instrumento
doloso. Para poder hablar de autora mediata el sujeto que acta debe ser un
instrumento sin conocimiento o capacidad, esto es, un inimputable o que acte
bajo una situacin de error o justificadamente. Pero en este caso el instrumento es
plenamente responsable, o al menos conoce y quiere lo que hace. GIMBERNAT
pone de manifiesto una importantsima peculiaridad de estos supuestos, dado que
en este caso el intraneus no tiene el dominio del hecho, ya que su comportamiento
se limita a aconsejar. Es el ejecutor el que domina el hecho, el que, si le da la
gana, lo cometer y , si no le parece bien, no18.
Para resolver estos problemas, WELZEL y JESCHECK mantienen la
teora del dominio del hecho, pero con peculiaridades. As, WELZEL habla de
dominio social del hecho. WELZEL sostiene con carcter general la teora del
dominio del hecho, entendido dicho dominio como dominio nal del hecho
(en relacin a los delitos dolosos), salvo en ciertos delitos que requieren ciertos
elementos personales, como son los delitos especiales. Cuando se comprueban
los requisitos personales exigidos se constata el dominio social del hecho, o , lo
que es lo mismo, la presencia de caractersticas especiales de autora. WELZEL
habla de dominio social para fundamentar la autora mediata, en un delito
especial, cuando el intraneus induce al extraneus a cometer el hecho, siendo
este ltimo plenamente responsable (instrumento doloso no cualificado). En
este caso, WELZEL no exige dominio final sino dominio social, al contrario
de lo que vena manteniendo para los delitos comunes19. El intraneus domina
tambin a la persona no cualificada. Su dominio recae en la participacin o no
del sujeto no cualificado.
Sin duda WELZEL ha utilizado dos criterios distintos del dominio del
hecho, lo que provoc la crtica de ROXIN, quien seala que no pueden utilizarse
dos conceptos de dominio del hecho segn convenga; el concepto perdera su
sentido y se convertira en algo arbitrario20. Por otra parte, y como advierte
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice en Derecho Penal Madrid, 1966, p. 260
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice. op .cit. p. 262.
19
Cfr. WELZEL, H Das Deutsche Strafrecht, 11 ed. 1969, p. 104.
20
Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. p. 693.
17
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Autora y delitos especiales

GIMBERNAT, es muy curioso constatar que si el ejecutor realizase el hecho

dolosamente, sin ser inducido por el intraneus, no habra delito en absoluto21.
JESCHECK sostiene la teora del dominio normativo psicolgico del hecho22.
El intraneus aportara la cualificacin exigida y con ello tendra el dominio
normativo o jurdico. El propio intraneus es quien determina al extraneus para
que cometa el hecho, con lo que se constata su dominio psicolgico23.
Estos planteamientos han sido objeto de acertadas criticas. En este sentido,
ROXIN entiende que es inadmisible sostener que el sujeto domina el hecho
concreto, simplemente porque posee la cualificacin de la autora, o porque se
piensa que domina jurdicamente el hecho24. En estos casos, el intraneus no
tiene el dominio del hecho y por lo tanto no se puede seguir recurriendo a esta
teora - o sus modificaciones - para fundamentar la autora mediata.
La autora mediata a travs de la utilizacin de un instrumento doloso
no cualificado intenta superar el fraude de ley que supone la no punicin del
intraneus que, conociendo la situacin, busca que el ejecutor directo sea un no
cualificado. Pero debemos recordar que no estamos ante un supuesto de autora
mediata. Esta exige un instrumento, y cuando el que acta lo hace dolosamente,
pierde esa condicin25.
El problema de estas teoras es que parten del dominio del hecho, y eso
no es factible, pues es evidente que el intraneus no domina el hecho, dominio
que recae en el extraneus no cualificado26. En definitiva, se debe buscar otra
solucin para el supuesto de que el ejecutor doloso sea un extraneus, o aceptar
la impunidad de todos los intervinientes27.
V
ROXIN se pregunta, en forma general, cmo lleva a cabo el legislador
las exigencias del principio de legalidad. Este autor distingue dos mtodos
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice. op. cit. p. 262., y RODRGUEZ MOURULLO, El autor
mediato. op. cit. p. 469.
22
Cfr. JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1981, p. 927.
23
JESCHECK Utiliza esta figura para su aplicacin como autora mediata por utilizacin de un instrumento
doloso no cualificado, pero tambin para el instrumento sin intencin. En los delitos en los que se exige
una determinada intencin, que no posee el instrumento doloso pero s el hombre de atrs, nos encontramos
ante un Instrumento doloso sin intencin (absichtloses doloses Werkzeug). La problemtica planteada por
estos instrumentos no puede resolverse por la va de los Pichtdelikte. Cfr. RODRGUEZ MOURULLO El
autor mediato, op. cit. p. 473.
24
Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. p. 282. Tambin DAZ y GARCA CONLLEDO, M. La
autora.. op. cit. p. 601. GMEZ BENITEZ, J. El domino del hecho en la autora (validez y lmites),
Anuario de Derecho Penal, 1984, p. 116.
25
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G Los delitos.. op. cit. p. 100.
26
Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G La autora mediata op. cit. p. 471.
27
Solucin que proponen en Espaa QUINTERO OLIVARES, G Los delitos.. op. cit. p. 106, y RODRGUEZ MOURULLO, G. La autora mediata.. op. cit. p. 476.
21

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diferentes, que el legislador podra aplicar alternativamente. Por una parte,

recurre a la descripcin de las acciones, de la forma ms precisa posible (delitos
de dominio). Por otra, hay supuestos en los que al legislador no le interesara la
cualidad externa de la conducta del autor, porque el fundamento de la sancin
radica en que alguien infringe las exigencias de conducta derivadas del papel
social que desempea28. En estos delitos, que l llama delitos consistentes en la
infraccin de un deber (Pichtdelikte), es indiferente la forma en la que el autor
realiza el resultado tpico, siempre que dicho sujeto haya lesionado el deber
extrapenal que recae sobre l. La autora se determina en base al deber que crea
la cualificacin en el autor29.
Las consecuencias dogmticas de esta teora se advierten en distintos
momentos de la teora del delito. Si bien se ha destacado por ROXIN su
aplicacin a la problemtica de la omisin, equiparando en estos delitos el
comportamiento activo y omisivo30, tambin en la teora de la participacin
se producirn importantes consecuencias. Para ROXIN existiran grandes
diferencias entre los delitos de dominio y los consistentes en la infraccin
de un deber, dada su distinta estructura tpica. En los delitos de dominio
(Herrschaftsdelikte), se aplica el dominio del hecho para determinar la autora.
Por el contrario, en los delitos consistentes en la infraccin de un deber solo
acta tpicamente quien lesiona el deber extrapenal, sin que interese en lo
ms mnimo el dominio del suceso externo31. El que produce un resultado
infringiendo el deber es autor, sea cual sea su contribucin al delito, tenga o no
dominio del hecho. Mientras que aquel que no infringe el deber nunca puede ser
autor, ni siquiera cuando tiene el dominio del hecho. Partcipe es quien toma
parte en el hecho de otro, sin infringir el deber.
Concretamente, en relacin a la teora del llamado instrumento doloso
no cualificado, ROXIN considera que la solucin que da la doctrina es la
correcta (autora mediata del intraneus) pero no su fundamentacin, que se
adecua mucho mejor con su nueva teora. El cualificado intraneus que no posee
el dominio del hecho pero induce al extraneus para que realice un delito especial,
ser considerado autor mediato por haber infringido el deber extrapenal que
pesa sobre l. Mientras tanto, el extraneus que posee el dominio del hecho ser
un mero partcipe32.
Cfr. ROXIN, C. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal, Barcelona, 1972, p. 43.
Cfr. ROXIN, C Autora y dominio, op. cit. p. 383 y sig, 700 y sig.
30
Cfr. GMEZ BENITEZ, J El dominio.. op. cit. 114.
31
Cfr. ROXIN, C. Poltica criminal.. op. cit. p.49.
32
En este punto se advierte una contradiccin en el planteamiento de ROXIN pues si la autora se agota en
la simple infraccin del deber, no cabe hablar en este ejemplo de autor mediato sino de autor directo, con
total independencia de la persona que realiza la conducta tpica: que podr ser indistintamente el mismo
sujeto o un extraneus. En otras palabras, la autora mediata tambin debera desaparecer, convirtindose en
autora directa, al ser absorbida por la peculiar figura del autor por infraccin de un deber. Cfr. GRACIA
MARTN, L. El actuar en nombre de otro en Derecho Penal, Zaragoza, 1985, p. 113.
28
29

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Autora y delitos especiales

Uno de los argumentos que utiliza ROXIN para fundamentar su teora

es que el propio legislador, en muchas ocasiones, ha tipificado como supuestos de autora otros que son de participacin, equiparndolos. As, ejemplifica con preceptos del Cdigo Penal Alemn en los que se sanciona al funcionario que no solamente realiza un comportamiento, sino que permite que
se cometa determinado hecho. Esta sera la idea bsica que permite sancionar como autora supuestos de complicidad, aunque no se encuentren expresamente tipificados de esa manera33. GIMBERNAT apunta que en el Derecho
positivo espaol ocurre lo mismo, calificndose de autora acciones que son
de participacin34. Por ej. , dispone el artculo 432 del Cdigo Penal que La
autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones incurrir en la pena...
SCHROEDER considera que este argumento se vuelve contra ROXIN, pues
justamente la equiparacin expresa que hace la ley para conductas de autora
y participacin en delitos especiales supone que cuando dicha equiparacin
no se lleva a cabo expresamente es porque la ley descarta la posibilidad de
equiparar35.
La teora de ROXIN, ampliamente aceptada en Alemania36, ha recibido
innumerables crticas en Espaa. Seala con absoluta claridad GIMBERNAT
que ROXIN va demasiado lejos. El principio de legalidad prohbe que se
considere a las acciones de induccin, cooperacin necesaria o complicidad,
acciones de autora si el Cdigo Penal no lo dice expresamente37. Y es una
explicacin muy acertada, porque la sola condicin de funcionario no puede
habilitar la sancin como autor de un delito especial, se haga lo que se haga.
Para ROXIN, la problemtica de esta teora respecto al principio de
legalidad no viene dada por la falta de descripcin de la accin, sino por la
vaguedad de los deberes de referencia. As, los problemas se presentan en los
mbitos en que los deberes no han sido definidos claramente, pues si lo estn
se han cumplido de sobra las exigencias del nullum crimen, pues la remisin
a estos deberes sustituye la descripcin de la accin38. Sin embargo, no
creemos que esto pueda ser as. Para ROXIN es evidente que la infraccin de
un deber conforma la esencia del tipo del injusto de ciertos delitos especiales y
es la descripcin de esos deberes extrapenales lo que da contenido al principio
de legalidad.
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice.... op. cit. p. 264.
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y Cmplice... op. cit. p. 296.
35
Cfr. SCHROEDER, F. Der Tter... op. cit. p. 87.
36
Cfr. ROXIN, C Autora y dominio del hecho.. op. cit. p. 700.
37
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y Cmplice. op. cit. p. 298.
38
Cfr. ROXIN, C Poltica criminal.. op. cit. p. 44.
33
34

1023

JUAN CARLOS FERR OLIV

V
El fenmeno globalizador y la influencia cada vez mayor de nuevas
soluciones metodolgicas pueden terminar imponiendo la idea de que para
evitar el fraude de ley en los delitos especiales hay que adoptar interpretaciones
que atiendan fundamentalmente a la eficacia. De esta forma, el delito consistira
en una conducta que afecta al bien jurdico, siendo autores los sujetos
cualificados que participan de una u otra forma para alcanzar el resultado.
Las normas penales, en cuanto normas de determinacin, motivan contra
la realizacin de hechos delictivos. Para ello, mandan o prohben determinados
comportamientos. En este sentido, las normas penales imponen coactivamente
deberes de actuar y no actuar, y ello se constata respecto a todos los delitos,
comunes y especiales. Es obligado diferenciar la imposicin de esos deberes
de actuar o no actuar del contenido material del injusto, pues todo delito debe
suponer la afeccin a un bien jurdico penalmente protegido39.
Hay que analizar y construir el tipo de injusto en los delitos especiales.
Nadie puede discutir que en muchos de estos delitos la infraccin del deber
juega un papel muy importante40. Sin embargo, tambin parece claro que esa
especial situacin no puede agotar el contenido del tipo de injusto. Creo que en
los llamados delitos consistentes en la infraccin de un deber, y concretamente
en los delitos de funcionarios, origen de los delitos especiales, hay distintos
deberes violados. Existe, por una parte, un deber jerrquico del funcionario
hacia la propia Administracin, que es la fuente del Derecho disciplinario.
Al mismo tiempo, existe un deber extrapenal pero en otra direccin, hacia la
comunidad y el resto de los ciudadanos. El injusto se apoya esencialmente en
este ltimo deber para configurar el bien jurdico que debe ser objeto de lesin
o peligro. En este sentido, el bien jurdico en los delitos de funcionarios se ha
caracterizado tradicionalmente en dos planteamientos: el que identifica bien
jurdico con el incumplimiento del deber del cargo, basado en una relacin
disciplinaria entre funcionario y administracin y otro, que toma como punto
de partida una relacin de servicio, segn la cual el deber existe frente a la
comunidad41. Este ltimo planteamiento es el que mejor define el contenido
material del injusto en los delitos de funcionarios.
La tesis de ROXIN supone que para los autores de delitos especiales, el
deber especial que sobre ellos recae algo as como un plus a la motivacin
No olvidemos que ROXIN niega la necesidad de bien jurdico en algunos delitos, que se fundamentan en
la moralidad, como por ejemplo, en delitos de propia mano. Cfr. al respecto MAQUEDA, M. L. Los delitos
de propia mano, Madrid, 1992. p. 46.
40
GIMBERNAT, E. Autor y cmplice. op. cit. p. 296.
41
Cfr. MORILLAS CUEVA L y PORTILLA CONTRERAS, G. Los delitos de revelacin de secretos, uso
de informacin privilegiada, cohecho impropio y trco de inuencias, en COBO (dir.) Comentarios a la
Legislacin Penal, Tomo XVI, Madrid, 1994.p. 178 y sig.
39

1024

Autora y delitos especiales

absorbe el contenido material del injusto. El injusto se limita al cumplimiento

del deber. Ello produce las consecuencias ya apuntadas, en el sentido de
equiparar accin y omisin. Y no sera necesario que el intraneus domine el
hecho, pues para apreciar autora directa es suficiente con que participe en l.
Pero creo que hay otro argumento para considerar que no es admisible
la categora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber. Si por una
parte el deber fundamenta el injusto, y por la otra la participacin supone una
afeccin secundaria o ampliada del bien jurdico que puede lesionar el autor,
no queda claro cul ser el ttulo por el que responder el partcipe, sujeto
sobre el que no recae ese deber especfico. En realidad, habra que afirmar la
impunidad de los partcipes en estos delitos, lo que ni la ley, la doctrina ni la
jurisprudencia actualmente defienden.
SCHROEDER42 responde, ante la teora del instrumento doloso no
cualificado, proponiendo que en este caso hay que renunciar a la autora
mediata. Creo que esta es la solucin correcta, porque la autora mediata
debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que el instrumento no
acta libremente. En estos supuestos solo cabe la induccin43. SCHROEDER
rechaza la teora de ROXIN. Ello es as porque la simple infraccin del deber
no puede fundamentar la autora en estos delitos, pues no toda infraccin del
deber es tpica en el sentido de constituir el ncleo esencial de lo prohibido. No
se puede sancionar la simple infraccin del deber, sino el realizar determinadas
acciones. Aade este autor que la aceptacin de la teora de ROXIN supone
equiparar todas las formas de participacin de las personas cualificadas
y tratndose de intraneus, se confunde totalmente autora y participacin,
conduciendo, en cierta forma, a un concepto extensivo de autor44. Cualquier
colaboracin de un intraneus, por poco relevante que fuera, lo convertira
inmediatamente en autor lo que afectara, sin duda, el principio de legalidad
penal.
Creo, en definitiva, que no hay motivos para prescindir del dominio del
hecho para fundamentar la autora en los delitos especiales45, rechazando de tal
forma la teora ideada por ROXIN. Aunque ello conduzca a crear una laguna
de punibilidad por la utilizacin de instrumentos dolosos no cualificados.
ROXIN presupone que al legislador no le interesa la cualidad externa
de la conducta del autor, y que el nico fundamento de la sancin penal
Cfr. SCHROEDER, F. . Der Tter op. cit. p. 88. Tambin, en ese sentido, HERZBERG, Tterschaft und
Teilnahme , 1977, p. 34.
43
Cfr. GIMBERNAT, E Autor y cmplice. op. cit. p. 257, RODRGUEZ MOURULLO, G. El autor
mediato..op. cit. p. 471 y s.
44
Cfr. SCHROEDER F Der Tter.. op. cit. p. 86. En el mismo sentido, GRACIA MARTN, El actuar..
op. cit. p. 114. RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato.. op. cit. 473.
45
Cfr. SCHROEDER, F. Der Tter.. op. cit. p. 86, RODRGUEZ MOURULLO, G El autor mediato.. op.
cit. p. 473, QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos.. op. cit. p. 102.
42

1025

JUAN CARLOS FERR OLIV

de la conducta es la infraccin de un deber46. Pero podemos interpretar que

lo que quiere el legislador es todo lo contrario a lo que cree ROXIN. Al
legislador le interesa, y no puede ser de otra manera, la cualidad externa de
los comportamientos que prohbe y el deber que puede subyacer en algunos
de ellos formar parte, junto a la lesin del bien jurdico, del injusto desde
su perspectiva material. Y a ello no obsta que se trate de sectores de la
vida conformados jurdicamente, cuya capacidad de funcionamiento deba ser
protegida47. Creo, como he sostenido anteriormente, que en los planteamientos
de ROXIN subsiste la idea de desobediencia y de deber, relacionada con la
jerarquizacin que poseen las estructuras militares y funcionariales.
Considero que la solucin debe venir marcada por las siguientes lneas.
En primer lugar, por la idea que la incorporacin de una calificacin en el
autor de un delito especial conlleva necesariamente lagunas de punibilidad,
que no deben ser completadas a travs de la interpretacin. Hay que aceptar
la impunidad de ciertas conductas, aunque lesionen bienes jurdicos. Si
verdaderamente se desea evitar dichas lagunas, el nico camino es el de las
reformas legales48. Si el legislador quiere que los extraneus puedan ser autores,
deber recurrir a frmulas que permitan sancionar, por ejemplo, a funcionarios
y particulares que realicen o participen en un delito especial. Ello tambin
se consigue muy fcilmente creando delitos comunes, esto es, no previendo
cualidades personales especficas en los tipos penales. Una vez que se opta
por la creacin de un delito especial, no es admisible ninguna interpretacin
que pretenda corregir esa laguna contrariando as el espritu de la ley.

Cfr. ROXIN, C Poltica criminal.. op. cit. p. 43.

Cfr. ROXIN, C Poltica criminal.. op. cit. p. 44.
48
Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G El autor mediato.. op. cit. p. 475, QUINTERO OLIVARES, G Los
delitos.. op. cit. p. 104.
46
47

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