DERECHO ADMINISTRATIVO

PROF. ROBERTO CONTRERAS E.

LA ACTIVIDAD JURIDICA DE LA ADMINISTRACION

VERSION 2011
CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO
I.

LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN.

La Administracin del Estado tiene personalidad jurdica para actuar en el derecho.

Frente a la actividad de la Administracin se distingue entre los hechos y los actos:
1.
los hechos de la administracin
En el derecho administrativo tienen importancia los hechos naturales (si el acontecimiento se
produce segn leyes de la naturaleza) y los hechos humanos (el acontecimiento consiste en la conducta
de cierta persona, sea que se trate de una accin o de una abstencin dependiente o no de su voluntad )
que tengan relevancia jurdica.
Los hechos humanos con relevancia jurdica pueden ser administrativos por corresponder a un
comportamiento material de rganos de la Administracin. Por ejemplo, la actividad que desarrolla un
rgano para ejecutar un acto administrativo, as en el caso de demolicin de una construccin que
amenaza desmembrase. Pueden tambin existir omisiones de la Administracin que produzcan efectos
jurdicos,como ocurre en la figura del silencio administrativo
Los hechos naturales pueden tener trascendencia en el derecho administrativo y conviene
examinar aqullos de los cuales derivan efectos importantes, como el tiempo, el espacio, el peso y la
medida. Estos hechos naturales por si solos no tienen trascendencia jurdica pero son utilizados por el
Derecho como medio de otras tantas relaciones jurdicas.
No obstante lo anterior tiene categora de Hechos administrativos nicamente los hechos humanos,
esto es las actividades materiales, actuaciones fsicas u operaciones tcnicas realizadas en ejercicio de
una funcin administrativa y cuyas consecuencias sean de carcter jurdico. Como carecen de presuncin
de legitimidad (no son ni legtimos ni ilegtimos), no pueden ser objeto de anulacin, no obstante puede
generar la responsabilidad del Estado cuando causan dao y tiene el carcter de ilegal.
Los hechos de la Administracin se pueden clasificar en:
a.-Hechos no jurdicos: Son todas las actuaciones materiales de la administracin que no producen un
efecto jurdico directo; el profesor da su clase parado o sentado, o camina durante la misma; el agente de
polica lleva un expediente de la comisara al juzgado, el ordenanza barre el aula o trae caf.
b.- Hechos jurdicos: Son todas las actuaciones materiales de la administracin que producen un efecto
jurdico directo : Por ejemplo ; el Carabinero que nos detiene sin una decisin previa, produce a travs de
este hecho distintos efectos jurdicos: hace nacer una responsabilidad para l y para la administracin y
me da el derecho de reclamar indemnizacin; el profesional sanitario que comete una negligencia al
intervenir a un paciente, etc.
2.- los actos de la administracin
1

En relacin a la actividad jurdica de la administracin la doctrina diferencia entre:

a.-Actos no jurdicos , actos de la administracin o simples actos de la administracin.: Se trata de
decisiones, declaraciones o manifestaciones realizadas en ejercicio de la funcin administrativa, que no
producen efectos jurdicos directos respecto de un sujeto de derecho . Es una declaracin interna o
interorgnica, que no produce "efectos jurdicos en forma inmediata
b.- Actos jurdicos o Actos Administrativos: Son las decisiones o declaraciones que producen un efecto
jurdico, esto es, que producen el nacimiento, modificacin o extincin de un derecho o un deber. Estar
ac la decisin de designar a una persona en un cargo; de pagar una indemnizacin, la decisin de un
tribunal examinador de dar por aprobada una materia, etc.
Evolucin del concepto del acto administrativo1
En la doctrina extranjera se han formulado diversos conceptos de acto administrativo. Destacan
en esta materia y nos abocaremos al estudio de los conceptos formulados por la doctrina francesa, la
doctrina italiana y la doctrina espaola, siempre en la consideracin de algn autor de inters.
La doctrina francesa seala que el acto administrativo expresa una voluntad sicolgica, es un
querer que busca concretarse, lograr un resultado efectivo y querido (autoriza, aprueba, nombra), sea que
el efecto buscado por la autoridad decisora tenga un carcter subjetivo, cuando se refiere a una persona o
situacin especfica, o un carcter objetivo, cuando se refiere indeterminadamente a situaciones
generales.
Para Hauriou el acto administrativo puede definirse como toda declaracin de voluntad tendiente a
producir un efecto de derecho con relacin a los administrados, emitidos por la autoridad administrativa
bajo una forma ejecutoria. Los elementos de forma de la definicin se refieren a la autoridad administrativa
de la que debe emanar el acto y la circunstancia que el acto tenga fuerza ejecutoria. El elemento de fondo,
lo constituye la circunstancia de que el acto sea una declaracin unilateral de voluntad administrativa, que
tiene por objeto producir un efecto derecho con respecto a los administrados conforme al mejor servicio.
Por tanto, en el Derecho Francs las definiciones jurisprudenciales y doctrinales del acto
administrativo, ponen de relieve que se trata de actos de voluntad - y no de juicio, deseo o conocimientodotados de presuncin de validez y fuerza de obligar. La doctrina italiana se refiere a esta concepcin,
como "una manifestacin de voluntad mediante la cual la autoridad administrativa dispone en orden a los
intereses pblicos que tiene a su cuidado, ejercitando la propia potestad e incidiendo en las situaciones
subjetivas del particular (Giannini).
Incluyen dentro del concepto de acto administrativo, decisin unilateral y ejecutoria, no slo a los
actos de efectos particulares sino tambin a los reglamentos, pues ms que el contenido del acto o del
reglamento decisin individual en un caso, norma jurdica en otro-, lo que importa para la doctrina
francesa es el rgimen jurdico formal, presuncin de validez, ejecutoriedad y fiscalizacin judicial.
La doctrina italiana, por su parte, seala que el acto administrativo es una declaracin de voluntad
orgnica que puede manifestarse en actos de voluntad, de simple conocimiento, o de razonamiento.
Segn esta doctrina, todos los actos que emite una autoridad administrativa, por el solo hecho de emanar
de ella, son actos administrativos 2.
1 Se sostiene que la expresin acto administrativo surgi despus de la Revolucin Francesa. Antiguamente estos
actos se llamaban actos del rey o actos del fisco. El primer texto legal que emple esta expresin es la ley francesa del 16 de
agosto de 1790 por la cual se prohiba a tribunales judiciales el comportamiento de operaciones de los rganos administrativos.
La misma prohibicin se estableci en la ley del 16 Fructidor del ao III relativa a los actos de administracin de cualquier
especie.
2 Es importante, para la doctrina comparada, distinguir entre actos administrativos y actos de la administracin. Los actos
administrativos necesariamente deben producir efectos jurdicos con relacin a terceros, en cambio, los actos de la

Destaca Zanobini, 3para quien el acto administrativo es toda declaracin de voluntad, de deseo, de
conocimiento y de juicio realizada por un sujeto de la administracin pblica en ejercicio de una potestad
administrativa.
En el derecho espaol, existen dos conceptos de acto administrativo, uno material y ms amplio,
que define como sustantivo, y otro procesal que incluye a su vez un concepto legal y otro jurisprudencial.
El concepto doctrinal ms extendido, es el de Zanobini seguido en Espaa por Garca de Enterra
y Toms Ramn Fernndez. 4 Con todo la Doctrina y la jurisprudencia espaola limita el concepto de acto
administrativo a los actos de uno o varios destinatarios, pero excluyendo del mismo a los reglamentos. Lo
que la doctrina justifica sealando que la diferencia entre el acto administrativo y el reglamento no es slo
en razn del nmero de destinatarios (destinatarios generales o indeterminados para el reglamento,
determinados para el acto individual), sino tambin en el grado y calidad (el reglamento crea o innova
derecho objetivo, el acto lo aplica).
El concepto procesal jurisprudencial, por su parte, es aun ms restrictivo ya que el Tribunal
Supremo Espaol slo confiere a las resoluciones o situaciones creadoras de situaciones jurdicas el
carcter de actos administrativos a los efectos de su enjuiciamiento jurisdiccional. Rechaza por ello que
sea acto administrativo cualquiera otra declaracin o manifestacin que, aunque provenga de rganos
administrativos, no sea por si misma creadora o modificadora de situaciones jurdicas, es decir, carezca de
efectos imperativos o decisorios, y as no pueden merecer el carcter de actos impugnables los
dictmenes e informes, manifestaciones de juicio, que siendo meros actos de trmite provienen de
rganos consultivos, ni tampoco las contestaciones a las consultas de los administrados. Asimismo,
excluye las certificaciones y las propuestas de resolucin del concepto.
CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN CHILE:
Los incisos segundo y sexto del artculo 3 de la ley 19.880 disponen que se entender por acto
administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las
cuales se contiene declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.
Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o
conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias.
Lo anterior es consecuencia de una indicacin del H. Senador seor Silva Cimma, en la que
agrega que tambin son actos administrativos las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que
realizan los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias. A su vez el H. Senador
seor Dez, solicito se incluyera entre los actos administrativos, adems de las declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento, a los dictmenes que emita la autoridad en el ejercicio de sus potestades.
Por ende el concepto de acto administrativo es ms que el de una "declaracin de voluntad
orgnica" esto es, expresin de la voluntad del rgano administrativo, como mayoritariamente lo entenda
la doctrina y la jurisprudencia administrativa en nuestro pas. En este sentido la administracin a travs
del acto ms que expresar su voluntad exterioriza competencia administrativa. En esta lgica nos parece
administracin producen efectos jurdicos internos a la Administracin, constituyendo una serie de medidas destinadas a
regular el propio funcionamiento del rgano. Estos ltimos suelen denominarse reglamentos internos, circulares e
instrucciones. Sin embargo, para Zanobini los actos administrativos pueden clasificarse en actos externos e internos,
considerando dentro de los actos administrativos a los actos de la administracin. Nuestra Constitucin Poltica de la
Repblica, de acuerdo a las normas enunciadas, pareciera comprender dentro del concepto de actos de la Administracin no
tan slo a los actos internos sino que tambin a los actos externos o actos administrativos.
3 Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, 12 ed. 1994; Madrid, p. 414.
4 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 6 ed. 1993, p. 520.

que el concepto dado por Hugo Caldera es el que ms se ajusta al concepto legal hoy por hoy existente y
que lo define como la exteriorizacin unilateral de competencia por parte de un rgano
administrativo en el ejercicio de sus potestades jurdicas administrativas para alcanzar los fines
pblicos especficamente cometidos al rgano.
Sin perjuicio de lo anterior debe adems considerarse que el concepto de acto administrativo dado
por la Ley de Procedimiento Administrativo, es limitado a la propia ley, al sealar que Para los efectos de
esta ley se entender por acto administrativo, generado con ello la opcin de que es factible que nuestro
derecho puede contemplar un concepto de acto administrativo distinto. Con todo, dado el carcter
supletorio de la norma, el concepto del art. 3 de la ley 19.880 tiene ambiciones de generalidad.
Conforme a la norma en anlisis es posible constatar tres tipos especficos de actos
administrativos como ser los declarativos de voluntad contenidas en una decisin formal, declaraciones de
juicio o dictmenes, y las constancia o conocimiento. Las dems actuaciones debern ser tenidas como
hechos administrativos o actos de la administracin, pero no pueden ser tratadas como actos
administrativos.5
a.-Declaraciones decisorias ( Decisin formal): Son los actos que contienen una declaracin de
voluntad, de deseo o un querer especifico de la administracin . Son la expresin de un propsito de la
Administracin, referido a la constitucin de una situacin o relacin jurdica. Este propsito ha de quedar
singularizado, concreto. Aqu caen tanto las resoluciones decretos de contenido particular como los
Reglamentos.6. Al efecto el Dictamen N 39.979 de 19-VII-2010 ha concluido que los reglamentos que
dicta el Presidente de la Repblica revisten el carcter de actos administrativos, a los que resulta
aplicable, por ende, el principio de impugnabilidad, y en lo que se refiere a la posibilidad de requerir la
invalidacin de tales declaraciones de voluntad.
b.-. Declaracin de juicio: (dictmenes o declaraciones de juicio ): El legislador hace sinnimo el
Dictamen con la declaracin de juicio. Ahora bien no es lo mismo informe que Dictamen. Siguiendo a
5 Histricamente estos ltimos no eran considerados actos administrativos en nuestro derecho. El tratadista argentino Gordillo
califica a las manifestaciones de juicio, conocimiento, deseo y a los dictmenes, como actos no jurdicos, por cuanto, segn l,
no producen efectos jurdicos directos, a diferencia de los actos jurdicos que producen efectos jurdicos directos; reservando
para el concepto de acto administrativo aquel que produce dichos efectos jurdicos directos.
6 La aplicacin de la Ley de Procedimiento Administrativo a los reglamentos emana no solo de la propia definicin que da el
artculo 3 de la ley, sino de otras de sus disposiciones, como el artculo 45 sobre la notificacin de los Actos administrativos
de efectos individuales, lo que permite sostener que existen actos administrativos de efectos generales, aunque podra esto
ser discutido por la existencia tambin de actos individuales de contenido plural. Ms claro a este respecto es el artculo 48
letra A sobre publicacin de los actos administrativos que se refiere expresamente a actos administrativos que contengan
normas de general aplicacin o que miren al inters general.
Ahora bien, por otra parte, y como no existen procedimientos administrativos especiales para la dictacin de
reglamentos, la Ley de Procedimiento Administrativo y su definicin debieran tambin
aplicarse a los reglamentos.
Lo anterior, sin embargo, obliga a revisar cada prrafo de la ley, para resolver si es susceptible de ser aplicado a los
reglamentos, llegndose a la conclusin que varios de ellos, por la propia naturaleza de los reglamentos, no resultan
aplicables, y otros que, pudiendo ser aplicables, pueden ser causa de muchos problemas.
El principal problema de incluir al reglamento dentro del mbito de la Ley de Procedimiento es en relacin con el
interesado y su participacin, ya que se entiende por tal, de acuerdo al artculo 21, a aquel a quien el acto de alguna manera
pueda afectar. En particular, con el captulo IV de la ley, sobre la revisin de los actos administrativos, tanto en lo que se refiere
a la invalidacin a peticin del interesado y a los recursos, como en lo relativo a la revocacin de oficio por la Administracin.
Este ltimo aspecto reviste especial gravedad, ya que resultara inadmisible que se interpretara que la facultad de revocacin
pueda quedar limitada tratndose de actos de naturaleza reglamentaria. No cabe duda, sin embargo, que este aspecto ser
fuertemente discutido ante los tribunales de justicia. Concepto de Acto Administrativo en la Ley De Procedimiento
Administrativo. El Reglamento. Dictmenes de la Contralora General De La Repblica Pedro Pierry Arrau.

Gordillo se puede sealar que los informes son actuaciones producidos por oficinas tcnicas o no
tcnicas, en que se relatan hechos ocurridos y de conocimiento de la oficina, o se verifican hechos
expresndose los resultados, o se realizan averiguaciones, informndose de ellas, etc, en cambio los
dictmenes, son aquellas actuaciones en los cuales el funcionario pertinente emite una opinin, juicio,
consulta, etc., destinada a orientar el criterio de la autoridad que debe decidir. Los dictmenes forman
parte de la actividad llamada consultiva de la administracin y se clasifican en dictmenes facultativos
(que pueden o no solicitarse al rgano consultivo) y obligatorios (que es debido requerirlos, como
condicin de validez del acto). A su vez, los dictmenes se subdividen en vinculantes (cuando es tambin
necesario proceder segn lo aconsejado por el rgano consultivo), semivinculantes (cuando puede no
adoptarse la decisin recomendada, pero no puede adoptarse la solucin contraria a la recomendada, o
no puede adoptarse la solucin observada por el rgano consultivo) y no vinculantes (cuando puede
adoptarse libremente cualquier decisin, coincida o no con la opinin del rgano consultivo).
Nuestro derecho califica por ende nicamente al dictamen propiamente tal como acto
administrativo, los informes pericias, pareceres, proyectos, etc., y otras actuaciones administrativas
equivalentes, son actos de la administracin, pero no actos administrativos. Ese parece ser el criterio
seguido por la Contralora General de la Repblica la que en dictamen N 22.500 del 14 de Mayo del 2008
ha sealado : Precisado lo anterior, debe manifestarse que los "informes" que solicita el interesado dicen
relacin con borradores o elementos de juicio de carcter interno, expuestos por funcionarios de este
Organismo durante el proceso de elaboracin del aludido dictamen, que no contienen, en s mismos, una
decisin sobre las materias sustantivas que deben ser resueltas a travs de pronunciamientos formales de
esta Contralora General, de modo que no constituyen actos administrativos decisorios ni, propiamente,
documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, en los trminos previstos por la
normativa en estudio (aplica criterio contenido en el dictamen N 10.790, de 2002).
Cabe destacar adems que como seala Pedro Pierry Arrau no todos los dictmenes son actos
administrativos, ya que la referencia del inciso 6 del artculo 3 est evidentemente, cuando habla de
dictmenes o declaraciones de juicio, a actos o dictmenes de naturaleza particular, por lo mismo
aquellos dictmenes que solo se limitan a informar sobre a la Administracin respecto al alcance o
interpretacin que debern dar a algn precepto legal, no pueden ser considerados actos administrativo,
sino solo actos de la administracin.
Por ende podemos concluir que fuera de los dictmenes no son actos administrativo los actos de
administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o
servicios, y que se expresan en informes, pareceres, pericias u otros. Lo anterior es confirmando por el
art. 11 de la ley 18.575 y 16 de la ley 19.880 cuando seala que son pblicos no solo los actos
administrativos sino que tambin los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o
esencial, calidad que tendran precisamente estos actos de la administracin. Obviamente estos sern
pblicos en la medida que sirvan de antecedente aun acto, pero no lo sern si en definitiva estos
simplemente no son considerados y no se emite un acto administrativo terminal que se base en los
mismos.
c- Declaracin de conocimiento : (constancia o conocimiento ): Son la declaracin que posee la
Administracin de un saber o una ciencia, referidos a personas, bienes o actos, que comunica, acredita o
deja constancia ante terceros. Se configura cuando la autoridad certifica tanto el conocimiento de un
hecho de relevancia jurdica (los diligenciamientos, anotaciones o registraciones de ttulos, documentos,
actos o trmites y el levantamiento de actas o referencia de rdenes verbales o los actos de informacin o
comunicacin ,, actos de comunicacin interrganicos y entre entidades administrativas). como la

aceptacin de declaraciones particulares de inters administrativo (ej. Partidas de nacimiento,

inscripciones regstrales, certificaciones).
Pareciera de esta forma que nuestro legislador ha optado por seguir en la materia a la doctrina
italiana, conformando un concepto del acto administrativo ms amplio que la del derecho Espaol y
Francs, pero con todo ms acotado que el Italiano, ya que las declaraciones de juicios solo se asimilan a
dictmenes dejando fuera otro tipo de actuaciones jurdicas de la administracin, que no podran ser
consideradas por lo mismo actos administrativos
AMBITO DE APLICACIN DE LA LEY 19.880
Conforme al artculo 1 de la ley 19.880 en caso de que la ley establezca procedimientos
administrativos especiales, la presente ley se aplicar con carcter de supletoria.
La toma de razn de los actos de la Administracin del Estado se regirn por lo dispuesto en la
Constitucin y en la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica.
En general se aprecia tres diversos criterios de exclusin de aplicacin de la ley:
PRIMERA ETAPA : EXCLUSION FORMAL: La existencia de procedimiento especial excluye la aplicacin
de la ley 19.880 A modo de ejemplo el Dictamen N 21.025 seala: En ese contexto corresponde
destacar que los nicos recursos que pueden interponerse en contra de las decisiones administrativas
que se adopten en el curso del procedimiento en cuestin, en resguardo de los derechos de los
peticionarios son los de reconsideracin y reclamacin consignados en los artculos 136 y 137 del Cdigo
del ramo, normas que tienen un carcter especial respecto de cualquier otro mecanismo de impugnacin,
sea de los contemplados en Ley N 19.880 o en otros ordenamientos jurdicos. Por lo tanto, no resulta
procedente en esa materia la interposicin del recurso de revisin establecido en dicha normativa o en
Ley N 18.575.7
SEGUNDA ETAPA : MATERIA NO REGULADA Y CONCILIABLE: La existencia de vacos en la
regulacin del procedimiento especial permite la aplicacin supletoria de la ley 19.880 si ella es
conciliable con la naturaleza del procedimiento. As el
Dictamen N 20.119/2006 seala que las
disposiciones contenidas en la ley N 19.880, son aplicables a todos los procedimientos administrativos
que llevan a cabo los rganos de la Administracin del Estado, salvo que la ley establezca procedimientos
especiales, en cuyo evento dicha preceptiva rige con carcter supletorio, siendo presupuesto para tal
aplicacin supletoria que ella sea conciliable con la naturaleza del respectivo procedimiento especial. 8
7 Dictamen N 6.184 de 7 de febrero del 2005 : No resulta procedente que respecto de la materia de que se trata, esa
superioridad haya instruido a los Jefes de Servicio a travs del referido Oficio N 1.230, de 2004, para que se cumpla
estrictamente con las disposiciones de Ley N 19.880, puesto que tales preceptos no le son aplicables, al existir, como se ha
sealado, normativa especfica que la reglamenta, y porque la propia ley en su artculo 1 destaca en estos casos la
supletoriedad de su preceptiva. En efecto, dicho cuerpo legal, que regula las bases del procedimiento administrativo de los
actos de la administracin, seala en el inciso primero de su artculo 1 que: En caso de que la ley establezca procedimientos
administrativos especiales, la presente ley se aplicar en carcter de supletoria, de lo que se infiere que sus preceptos deben
considerarse ante la inexistencia de regulacin especial que rija una materia, o ante una situacin no regulada claramente,
eventualidades que no concurren en el asunto que se analiza.
8 Dictamen N 957 de 08-I-2010 : la reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictmenes N os
33.255 de 2004, 45.503 de 2005, 20.119 de 2006, 17.329 de 2007 y 32.762, de 2009, ha precisado que la supletoriedad a que
se refiere este artculo 1 implica que en aquellos aspectos o materias respecto de las cuales la preceptiva especial no ha
previsto regulaciones especficas, la aludida ley de bases viene a suplir la omisin del procedimiento especial, esto es, a
cumplir o integrar lo que falta a una cosa, o remediar la carencia de ella, en conformidad con el significado dado por el
Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia.
Dictamen N 64.580 de 19-XI-2009:Por otra parte es tambin importante tomar en consideracin que la aplicacin supletoria

TERCERA ETAPA: EXCLUSION MATERIAL: 9 Para la aplicacin supletoria , no basta la existencia de

una vacio que puede suplirse con normas conciliables con el procedimiento especial, sino que adems es
necesario que ello no afecte, altere o desnaturalice el desarrollo del respectivo procedimiento especial .
Asi
del Dictamen 12.971 de 22 de Marzo del 2006 y N 38.028 de 13-VIII-2008,10 se desprenden los
siguientes requisitos copulativos:
a.
Que la norma que se desee aplicar, no haya sido prevista en el procedimiento administrativo
particular. Lo anterior, en concordancia con el significado que el Diccionario de la Lengua Espaola
de la Real Academia asigna al vocablo "supletoria", cual es "que suple una falta", en tanto que suplir
es, asimismo, "cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella
b.
Que la aplicacin supletoria sea conciliable con la naturaleza del respectivo proceso especial, toda
vez que su objetivo es solucionar los vacos que ste presente, sin que pueda afectar o entorpecer
el normal desarrollo de las etapas y mecanismos que contempla para el cumplimiento de la finalidad
particular que la ley le asigna, tal como ha sido informado en el dictamen N 33.255, de 2004.
c.
Que la norma que se aplica supletoriamente, atendida su naturaleza y caractersticas, no debe
importar una distorsin o alteracin del procedimiento del administrativo particular
Se cuestiona este criterio ya que la norma de supletoriedad no puede significar merma de las
garantas comunes que tienen carcter de derechos subjetivos otorgadas por la ley 19.880, las mismas
constituyen un verdadero ncleo irreductible que no puede afectarse por el principio de la privacin de la
norma especial, toda vez que los derechos no son subsidiarios ej. art. 10, art. 17 y art. 34 inc. 2 .En este
de las reglas de la ley N 19.880 debe hacerse de un modo que ella sea conciliable con las peculiaridades del respectivo
procedimiento especial, lo cual importa que la misma no puede obstar a la adecuada realizacin de las actuaciones necesarias
para el cumplimiento de las finalidades especficas que la ley intenta lograr mediante tal procedimiento.

9 El Dictamen N 48.940 de 29-IX-2004 consagra otro caso en que el argumento es la desnaturalizacin:[...] Ahora bien, el
procedimiento administrativo regulado por el Cdigo de Aguas tiene por finalidad, previa comprobacin de la concurrencia de
los requisitos legales, que la autoridad competente dicte un acto que conforma el ttulo del derecho real que se constituye,
cuyo contenido y caractersticas debe precisar, por lo que se requiere su formalizacin. Siendo ello as, en caso alguno dicho
ttulo puede ser sustituido por la ficcin legal del silencio positivo, puesto que existe una regulacin particular del acto
administrativo en cuestin, que expresamente dispone -artculo 149 del Cdigo mencionado- que debe contener determinadas
menciones.
[...] aplicar el silencio positivo respecto de dichos actos conducira irremediablemente a soslayar, a travs de una ficcin legal,
todos los requisitos estatuidos para constituir el derecho real de aprovechamiento sobre las aguas, derecho que debe nacer al
mundo jurdico, originariamente por un acto de autoridad, conforme al procedimiento establecido en el Cdigo de Aguas, que
culmina con la resolucin constitutiva del derecho, inscrita en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Races
respectivo, incluyendo el trmite de toma de razn de la resolucin respectiva, respecto del cual este Organismo Contralor
tiene competencia exclusiva y excluyente de acuerdo a los artculos 87 y 88 de la Constitucin Poltica de la Repblica
10 El dictamen N 12.971 de 22 de Marzo del 2006 concluye avalando la aplicacin supletoria del Recurso Extraordinario de
Revisin, a los casos regulados por la ley 19.300, determina que no corresponde la interposicin de este recurso extraordinario
de revisin en contra de la resolucin que se pronuncia sobre alguno de los recursos previstos en Ley N 19.300. Por otro lado
el dictamen N 38.028 de 13-VIII-2008 concluye que no existe impedimento para que en el procedimiento de inclusin en la
lista de retiros de la Polica de Investigaciones se aplique en forma supletoria el recurso extraordinario de revisin , en la
medida, que se acredite de modo fehaciente que se ha configurado alguna de las situaciones que taxativamente consigna el
referido artculo 60 de la ley 19.880.

sentido es posible sostener que no existen procedimientos especiales excluidos de los estndares
esenciales la ley de bases
LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La doctrina francesa estudia los elementos, desde la perspectiva de las condiciones precisas para
la admisin de los recursos por exceso de poder y los supuestos que originan la anulacin de los actos
atacados. Por el contrario, en la doctrina italiana (Zanobini, Ranelletti) es ms frecuente abordar la
cuestin utilizando los conceptos de la dogmtica privatista de los actos jurdicos. Esta es la linea que
sigue mayoritariamente la doctrina espaola , que clasifica los elementos en subjetivos, objetivos y
formales, y asimismo, en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la forma) y
accidentales ( trmino, condicin y modo).
En Chile se tiene tambin a seguir este ltima tesis, clasificando la mayora de la doctrina nacional
los elementos del acto subjetivos, objetivos y formales.
Por su similitud con los actos judiciales adquieren especial relieve algunos elementos de los actos
administrativos como la causa y el fin que en los actos privados resultan irrelevantes porque la actividad
y gestin patrimonial de los particulares no queda invalidada por la falta de congruencia econmica o de
otra ndole ni, por los mviles que guan a su autor, pues a nadie se le impide conscientemente hacer
malos negocios ni actos puramente gratuitos.
Otra notable diferencia con los actos privados es la importancia que en estos actos tienen los
elementos accidentales y en general el principio dispositivo mientras que el acto administrativo se
encuentra constreido por principio de legalidad que impide desvirtuar en exceso los efectos propios de
una categora de actos a travs de los elementos accidentales (condicin , trmino, modo).
El contraste entre los activos privados y los administrativos y la cercana de estos a los actos
judiciales se manifiesta, en la importancia que para los actos administrativos adquieren los elementos
formales, como la exigencia de la escritura y la necesidad de la notificacin para que el acto adquiera
eficacia. Por el contrario, en los actos privados rige, en general, el principio de libertad de forma .
Segn Rafael Entrena Cuesta ( Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. Undcima Edicin) en
general los autores discrepan al enumerar los elementos del acto administrativo que garantizan su validez,
no obstante las diferencias entre uno y otro son ms bien terminolgicas o consecuencia de la sistemtica
empleada. Por ello es que puede sostenerse que cualquiera se la terminologa y sistemtica empleada, es
posible sealar como elementos del acto administrativo, el subjetivo, el objetivo, el causal, el teleolgico y
el formal.
No todos los elementos tienen la misma relevancia. As los elementos subjetivos, objetivo y
teleolgico debern concurrir en todo acto, mientras que en los restantes depender de lo que en cada
caso establezca el derecho positivo. As por ejemplo frete a dos actos que deben ser exteriorizados por
escrito es posible que solo uno de ellos deba ser motivado o fundando y el otro no.
Nos ceiremos a la clasificacin ms tradicional que distingue tres elementos a saber, subjetivo,
objetivo en donde se comprende el objeto, la causa y la finalidad -elemento teleolgico - y el elemento
formal.
I.ELEMENTO SUBJETIVO
Este elemento responde a la pregunta acerca de quien emana el acto, esto quien es el titular de la
potestad o competencia que lo genera.
Al estudiar la estructura de la administracin pblica, se aprecio que ella se compone de una serie
de entes, cuyas competencias son ejercidas por rganos de los que son titulares los funcionarios en ella
asignados. De aqu que los requisitos que deben concurrir en este elemento son los siguientes:
a.- Ente publico con capacidad y competencia para dictarlo: Llamaremos en general, a este ente
8

publico Servicio Pblico, el cual como se analiz con anterioridad podr ser o no personificado
Conforme al art. 2 de la ley 19.880 las disposiciones de la presente ley sern aplicables a los ministerios,
las intendencias, las gobernaciones y los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa. Tambin se aplicarn a la Contralora General de la Repblica, a las Fuerzas Armadas y a
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, a los gobiernos regionales y a las municipalidades.
b.- rgano competente : Dentro de cada ente publico dictar el acto el organo competente para ello.
La competencia en materia administrativa implica ese conjunto de poderes jurdicos que el ordenamiento
(Constitucin y normas dictadas en su conformidad), especialmente la ley, ha atribuido al titular de un
rgano para desarrollar o cumplir adecuadamente la funcin administrativa y satisfacer, as,
cumplidamente las necesidades pblicas.c.- Aptitud del titular del rgano: El titular o titulares del rgano debern tener aptitud para actuar en
relacin con dicho rgano y con los interesados.
c.-1.- La aptitud frente al rgano : Esta se da cuando el titular ha sido legalmente adscrito a l. Se trata
de la investidura regular a que hace referencia el art. 61 de la Constitucin..
En lo que atae a la investidura legal es necesario recordar que la administracin no puede
exteriorizar su competencia directamente, por la limitacin propia de toda persona jurdica que le es
inherente, sino que debe actuar por intermedio de una persona humana, es decir, a travs de un
funcionario. Ahora bien, dicho funcionario debe desempear el cargo o empleo pblico -que es la funcin
pblica administrativa que se especifica por su cometido- previa investidura legal, lo que equivale a que su
instalacin en el cargo se haya efectuado con sujecin a todos los requisitos legales y reglamentarios
exigidos a la poca del nombramiento o de la provisin del empleo, previo acto administrativo tramitado en
conformidad a la ley.Se quiebra este requisito cuando ejerce la funcin quien no tiene titulo alguno para ello , cuando
esta viciado su nombramiento y finalmente cuando existiendo nombramiento legal, se dicta el acto antes
de que aquel pueda producir efectos o despus de que se haya extinguido. Estamos en estos casos en la
hiptesis del funcionario de hecho ( art. 141 Inc. 2 de la ley 18.83411 ,art. 216 y 219 C.P. 12)
El art. 63 de la ley 18.575 agregado por la ley 19.653 establece que la designacin de una persona
inhbil ser nula. La invalidacin no obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el
inhbil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable. La nulidad del nombramiento
en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su designacin y la fecha en que quede
firme la declaracin de nulidad.
c.-2.- La aptitud frente a los interesados : La actuacin regular del titular del rgano implica asimismo
su imparcialidad, es decir, la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la
autoridad o servidor y que se concreta en las llamadas causas de abstencin y de recusacin; la
actuacin del funcionario en que concurran motivos de abstencin no implicara necesariamente la
invalidez de los actos en que haya intervenido o bien nicamente la implicara cuando haya sido
determinante de la resolucin adoptada .
El objetivo de la indicada normativa es el de impedir que se involucren no slo en la resolucin, sino
tambin en el examen o estudio de determinados asuntos o materias, aquellos funcionarios que puedan
11

Relativo al funcionario que se ordena su asuncin de funciones en forma inmediata y cuyo

nombramiento es observado por la contralora, ya que es en tal caso "las actuaciones del interesado efectuadas
durante ese perodo sern vlidas y darn derecho a remuneracin".

12

El prrafo primero libro I del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, contempla los delitos de anticipacin
y prolongacin indebida de funciones pblicas

verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o funcin, en virtud de

circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que stos deben ejercerse.
Con todo si en alguna autoridad o servidor de la administracin pblica se da alguna de las
circunstancias anteriores, se abstendrn de intervenir en el procedimiento y lo comunicarn a su superior
inmediato, quien resolver lo procedente ( art. 12 de la ley 19.880)
El inciso tercero del numeral sexto del art.62 de la ley 18.575 seala que Las autoridades y
funcionarios debern abstenerse de participar los asuntos que comprometan su imparcialidad , debiendo
poner en conocimiento de su superior jerrquico la implicancia que les afecta. A su vez el art. 12 de la ley
18.888 consagra jurdicamente la abstencin como principio del procedimiento administrativo.
El art. 12 de la ley 19.880 seala como causas de abstencin y recusacin las siguientes :
1.
Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la de
aqul; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con
algn interesado. El art.78 letra b.- de la ley 18.834 y N 06 del art. 62 de la ley 18.575 disponen que
est prohibido al funcionario pblico intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se
tenga inters personal
2.
Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con
cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y
tambin con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el
procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el
asesoramiento, la representacin o el mandato. El art.78 letra b.- de la ley 18.834 y N 06 del art. 64
de la ley 19.653 prohben al funcionario pblico intervenir, en razn de sus funciones, en asuntos
en que tengan inters su cnyuge, sus parientes consanguneos hasta el tercer grado inclusive o
por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a l por adopcin.
3.
Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas
anteriormente. El inc. 2 del N 06 del art. 64 de la ley 18.575 agregado por la ley 19.653 seala que
contraviene el principio de probidad el participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia
que le reste imparcialidad.
4.
Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.
5.
Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o
haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier
circunstancia o lugar. Art. 58 de la ley 18.575 agregado por la ley 19.653 seala que son
incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica las actividades particulares de las autoridades o
funcionarios que se refieran a materias especficas o casos concretos que deban ser analizados,
informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio pblico a que pertenezcan; y la
representacin de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la
Administracin del Estado.
Solicitud de inhabilitacin : En los casos antes sealados podr promoverse inhabilitacin por los
interesados en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento. La inhabilitacin se plantear ante
la misma autoridad o funcionario afectado, por escrito, en el que se expresar la causa o causas en que
se funda.
Efecto de la actuacin viciada: Conforme al art. 12 de la ley 19.880 la actuacin de autoridades
y los funcionarios de la Administracin en los que concurran motivos de abstencin no implicar,
necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido, ello solo debiera generarse cuando
ella es la principal o nica causa por la cual se emiti el acto. . La no abstencin en los casos en que
10

proceda dar lugar a responsabilidad .II.ELEMENTO OBJETIVO:

Pueden distinguirse a travs de 3 sub-elementos, los cuales dicen relacin con el contenido o materialidad
del acto, estos sub-elementos son:
A.-

EL MOTIVO O CAUSA.La causa como elemento esencial del acto administrativo es diferente a la del derecho privado. Por
ello se habla ms de motivo que de causa como elemento para no confundirlos.Distingue la doctrina italiana entre la causa jurdica o causa inmediata de los actos administrativos,
que es el fin tpico de todos los actos de una determinada categora de la causa natural, remota o final,
que es el fin particular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto. As, en la concesin la
causa jurdica o inmediata consiste en crear en favor del destinatario del acto un nuevo derecho, mientras
que el motivo o causa remota puede ser muy diverso como la oportunidad de crear un nuevo servicio
pblico de hacer ms eficiente otro ya existente, etc.
La doctrina francesa equipara los trminos presupuestos de hecho y causa o motivo legal. Por ello,
el control del juez sobre la causa atender primordialmente a la verificacin de la exactitud de los hechos,
es decir, a la existencia misma del motivo o causa legal. La causa estara constituida por lo mismo por los
hechos, circunstancias o situaciones que de acuerdo con la ley permiten exteriorizar vlidamente una
competencia administrativa. Estos hechos son una necesidad calificada como pblica por el legislador y
que ha sido puesta por ste a cargo de un especfico rgano de la administracin para que l concurra a
su satisfaccin
Son estas necesidades pblicas, encargadas por el legislador a los rganos que han sido
atribuidos de la funcin administrativa, las que mueven a obrar al rgano administrativo, para obtener su
satisfaccin. Tales necesidades son hechos, circunstancias o situaciones, que existen fcticamente, en la
realidad impulsan a la administracin a adoptar una determinada actuacin, que se traducir en una
decisin, esto es un acto administrativo, con el fin de satisfacer dicha necesidad
Dentro de esta lgica debe entenderse por causa del acto administrativo el porque del acto, es decir
la razn justificadora en cada uno de ellos, la circunstancia que justifica en cada caso que un acto
administrativo se dicte. De esta manera los presupuestos de hecho se incorporan como elemento del
mismo. As segn Estrena Cuesta estara viciado por falta de causa el llamado a concurso de de un cargo
que no est vacante, o la resolucin de un contrato administrativo por un incumplimiento inexistente.
En el dictamen N 9.649, de 2006, Contralora establece que los actos administrativos deben tener
una motivacin y un fundamento racional, no pudiendo obedecer al mero capricho de la autoridad pues,
en tal caso, resultan arbitrarios y, por ende, ilegtimos.
La fundamentacin o motivacin del acto administrativo.Fundar un acto es expresar sus motivos. Por ello es que se dice que el fundamento del acto es la
mencin de las circunstancias, de los hechos o de las consideraciones que justifican el contenido del acto.
No es por lo mismo suficiente fundamentacin del acto la simple indicacin del artculo respectivo. 13
13 La motivacin del acto administrativo consiste en la "exposicin de los motivos" que indujeron a la Administracin para su
emisin, por lo que se ha dicho que equivale a los "considerandos" del acto, equiparndosela a la llamada "justificacin" del
mismo. Justificacin que se agudiza en materia de actos discrecionales, donde con relacin a los actos reglados es mayor la
necesidad de dar razn y cuenta con la ntima correlacin entre "motivo", "contenido" y "finalidad", por lo que el cumplimiento
del requisito en estudio constituye el primer paso para la admisin del recurso por desviacin de poder, la sensu su
"ilegitimidad" (C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I, 16/04798.Argentina)
Mediante el dictamen N 30.144, de 2007 la Contraloria General de la Repblica preciso, qu se entiende por resolucin

11

Tal exigencia es fruto del debido proceso que supone que el administrado debe conocer los
fundamentos de la decisin de la autoridad para poder impugnar. No es racional ni justo que se le imponga
conocer los hechos despus de demandar (art. 191 N1 3 , C.P.E.)Tambin esta exigencia arranca del
principio de participacin (art. 11 Inc. 3, 5, 19 N115, 23, 101, 102, 108 y 109, C.P.E.); ya que no es posible
hablar de participacin sino se permite al afectado por lo actuado conocer las razones consideradas para
su dictacin.14
En el Dictamen N 42.268 de 18-VIII-2004 Contralora seala que la obligacin mencionada
obedece, asimismo, al principio de juridicidad que, en un concepto amplio y moderno, conlleva la
exigencia de que los actos administrativos tengan una motivacin y un fundamento racional y no
obedezcan al mero capricho de la autoridad pues, en tal caso, resultaran arbitrarios y, por ende,
ilegtimos.
Contenido de la fundamentacin:
La fundamentacin contemplar segn el inciso segundo del art. 11 de la ley 19.880 los hechos
y fundamentos de derecho lo que implica:
a)
El sentido o inteligencia atribuido a ley por el rgano de aplicacin.b)
La afirmacin de la efectiva comprobacin de los hechos que constituye la condicin para que haya
debido aplicarse la ley. Aqu se sealan los hechos que se dan por establecidos. Este requisito de
fondo de los actos administrativos es quizs el ms importante que se prev para el control de la
legalidad de los actos administrativos a los efectos de que no se convierta en arbitraria su
actuacin. No puede la Administracin, dictar actos fundados en hechos que no se han establecido
fundada, un acto administrativo formal cuyo contenido est sustentado en la manifestacin escrita de todos los argumentos,
razones o circunstancias de carcter objetivo, en que se basa la decisin que por su intermedio se adopta.

14 La jurisprudencia administrativa contenida en dictmenes Ns 11.681, de 1999; 37.496 y 59.417, de 2005, y 9.649, de
2006, entre otros, ha sostenido que uno de los objetivos de la necesidad de fundamentacin de las resoluciones adoptadas por
la Administracin, es que el servidor se encuentre en condiciones de asumir adecuadamente su defensa por la va de
interponer los recursos que franquea la ley para impugnar el acto y no quede, en caso contrario, en la indefensin.
Dictamen N 38.859 de : 21-VIII-2006 : Lo anterior, puesto que el ejercicio de la potestad aludida exige un especial y
cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurdica en que se encuentra la Administracin de motivar sus actos, cuyo objetivo es
asegurar que las actuaciones de los organismos del Estado no se desven del fin considerado por la normativa al conferir las
respectivas atribuciones, para que as cuenten con un fundamento racional y se ajusten plenamente a la preceptiva
constitucional y legal vigente. Uno de los objetivos de la necesidad de fundamentacin comentada, es que el servidor est en
condiciones de asumir adecuadamente su defensa por la va de interponer los recursos pertinentes y no quedar en la
indefensin. As, la obligacin referida obedece al principio de juridicidad, al que se refieren los artculos 6 de la Carta
Fundamental y 2 de la ley 18575, en su texto refundido contenido en el DFL 1/19653/2000 Secretara General de la
Presidencia, que en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una
motivacin y un fundamento racional y no obedezcan al mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultaran arbitrarios
y, por tanto, ilegtimos, vulnerando el art/19 Num/2 de la Constitucin.
Dictamen N 7.453 de 15-II-2008 : La exigencia de motivar algunos actos administrativos, expresando los hechos y sus
fundamentos de derecho, se vincula tanto con los principios de imparcialidad y de probidad como con los de impugnabilidad de
los actos administrativos y de transparencia de los procedimientos

12

c)
d)
e.-

en la forma dispuesta por la norma, en tal evento, cualquier calificacin que efectu carece de
validez, ya que no aparece justificada en los supuestos que permiten llegar a la misma a saber los
hechos observados, percibidos y comprobados real, objetiva y directamente por el fiscalizador.
La calificacin jurdica de estos hechos . Calificar jurdicamente un hecho es subsumir un hecho
individual que se da por establecido dentro de una categora prevista en una norma jurdica.
Si al dictar el acto se han tenido a la vista informes negativos es necesario consideraciones que
destruyan fehacientemente estas opiniones consultivas previas. El acto no es regular si existe
discordancia entre los criterios del rgano de consulta y el de la autoridad decisoria.Los motivos que llevan a la Administracin a no considerar los alegatos esgrimidos por el interesado
a fin de desvirtuar las imputaciones hechas por la Administracin. La Administracin est obligada a
plasmar en l, el anlisis de lo expuesto por el particular y el porque lo rechaza o lo admite. El art.
41 de la ley 19.880 indica adems que la aceptacin de informes o dictmenes servir de
motivacin a la resolucin cuando se incorporen al texto de la misma.

b).- Los errores in cogitando:

Los errores de este tipo son dos:
a) Falta de motivacin y
b) Defectuosa motivacin.
Dentro de este ltimo tenemos:
a) Aparente motivacin;
b) Insuficiente motivacin; y
c) Defectuosa motivacin propiamente dicha.
Falta de motivacin: simplemente no existe motivacin o la misma no es considerada como
tal
Defectuosa motivacin: tiene tres clases:
oMotivacin aparente: se presenta una aparente motivacin cuando se viola los principios
lgicos del pensar y de las reglas de la experiencia.
oMotivacin insuficiente: se presenta cuando se vulneran los principios lgicos de razn
suficiente 24. El juez aplica en mayor medida el principio de razn suficiente cuyo objeto es
el obrar (conducta humana) por una parte y el pensar por otra,
oMotivacin defectuosa en sentido estricto: la motivacin es defectuosa en sentido estricto,
cuando el razonamiento del juez viola los principios lgicos y las reglas de la experiencia.
Dos principios: estos principios rigen para un razonamiento correcto:
oPrincipio de verificabilidad: la motivacin del juez as como la fundamentacin de la
sentencia, debe expresarse de tal manera que pueda ser verificada, esto es que los
motivos deban ser claros y expresos, lo cual proscribe toda formulacin
manifestada en lenguajes oscuros, vagos y ambiguos o tcitos.
oPrincipio de la racionalidad: desde el punto de vista formal (lgico-formal) la
decisin debe ser fruto de un acto de la razn, no fruto de la arbitrariedad, debe
conformarse con las reglas que rigen el pensar y de las que surgen de la
experiencia cotidiana.

Obligatoriedad de motivar en Chile

Si bien todo acto administrativo tiene que tener un motivo y de poseer una fundamentacin racional,
es decir, responder a criterios de racionalidad (proporcionalidad, conveniencia, oportunidad) no siempre
los ordenamientos jurdicos exigen la motivacin.En Chile existe una abundante legislacin que para casos especficos exige la emisin de actos
administrativos "motivados", casos en los cuales se habla de "decreto fundado" o un "resolucin fundada"
(normalmente se expresa en los considerando del decreto o resolucin).13

En los dems casos el inciso segundo del art. 11 de la ley 19.880 establece que los hechos y
fundamentos de derecho debern siempre expresarse en aquellos actos que:
a.- Afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben
o amenacen su legtimo ejercicio. 15 En el dictamen N N 36.029 de 3-VIII-2005 seala la
Contralora que la dictacin de actos administrativos que corresponden al ejercicio de potestades
discrecionales -como el que se analiza-, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la
necesidad jurdica en que se encuentra la Administracin de motivar sus actos, lo que tiene por
objeto asegurar que ellos no se desven del fin considerado por la normativa que confiere las
respectivas atribuciones, esto es, que dichos actos cuenten con un fundamento racional y se
encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente.
b.- Resuelvan recursos administrativos
Formas de controlar la motivacin del acto administrativo.
Para poder controlar la regularidad de la motivacin o fundamentacin del acto administrativo,
debemos previamente establecer si el acto afecto a control es "expresin de la potestad reglada o
discrecional" del administrador.
En este sentido debemos tener presente que la potestad ser reglada cuando es la propia ley la
que ha calificado los hechos que habilitan para actuar, y es discrecional si delega en el administrador la
apreciacin la calificacin o apreciacin de los hechos que permiten la dictacin del acto. O lo que es lo
mismo si la descripcin hecha por la ley de los hechos genrica, la potestad es discrecional.La descripcin integral del hecho habilitante nos dir si no encontramos frente a una facultad o
atribucin reglada; la mayor amplitud en la descripcin del hecho har que la facultad sea menos
discrecional.Es muy difcil encontrar actos totalmente reglados ya que se estima prcticamente imposible que
todos los requisitos habilitante para dictar el acto estn en la ley, sin que la administracin tenga al
respecto un margen de libertad. Se sealan como excepciones al acto de registro, certificacin y de
admisin.Es fcil controlar la regularidad de la motivacin de un acto reglado. Basta con cotejar el acto y su
motivacin con requisitos habilitante previstos en la norma. En cambio en los actos discrecionales el
control de la regularidad se dificulta ya que el cotejo con la norma habilitante se torna difcil o imposible
dada la extrema amplitud o libertad de accin que la misma da al administrador para decidir cuando y
porque toma la decisin de dictar el acto administrativo. A pesar de dicha dificultad no puede sostenerse
que no pueda controlarse la regularidad de la motivacin del acto discrecional, ya que esta ltima, implica
solo "margen de autonoma", pero en caso alguno arbitrariedad o irracionalidad en el proceder. Por ello es
que en nuestro pas puede validamente impugnarse no solo el acto reglado sino que tambin el
discrecional . En Francia, el Consejo de Estado, a travs de su jurisprudencia, ante la dificultad anterior ha
ideado los siguientes mecanismos que permiten un control de la regularidad de la motivacin del acto
discrecional, sin por ello afectar el margen de autonoma entregado al administrador.
15 Asi la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 23 de septiembre de 1999 (Gaceta Jurdica pg. 231 pag 81) ha
expresado que los denominados en doctrina actos administrativos de gravamen, dirigidos por su naturaleza a restringir la
esfera jurdica de los administrados, deben ser motivados y, aunque no importan ejercicio de la jurisdiccin, respetar el
principio de racionalidad y justicia del procedimiento, recogido en el inciso 5 1 del artculo 19 de la Carta Poltica, agregando
que en el orden a los motivos, para que el acto objeto de control sea vlido, debe existir una adecuada correlacin entre la
potestad ejercida y su fin especfico, la que se producir slo en la medida que los presupuestos de hecho invocados
concurran efectivamente y estn jurdicamente bien calificados, cuestin que se resuelve en un juicio de valor relacionado con
la proporcionalidad y razonabilidad de la sancin aplicada.

14

a)
b)
c)
B.-

El error de derecho en la calificacin jurdica de los motivos.

El error de hecho cuando la administracin se equivoca en cuanto a la existencia de los elementos
de facticos que forman la situacin que ella debe apreciar.La desviacin de poder cuando no hay error de hecho de derecho, sino cuando al actuar no se ha
buscado el inters pblico. Por ejemplo se niega un ascenso por razones personales.EL OBJETO O CONTENIDO :

Define Zanobini el contenido diciendo que "consiste en aquello que con el acto, la autoridad
administrativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar", Para Rafael Entrena Cuesta
esta integrado por la declaracin de voluntad, de juicio, de deseo, etc. en que el acto consiste. Para
Mnica Madariaga es "el efecto que ha de producir la actividad desplegada, en forma inmediata y directa"
o para Manuel Diez "el resultado practico que el rgano se propone conseguir a travs de su actuar
voluntario". En definitiva es la decisin que contenida en el acto .
Usualmente se distingue en el acto administrativos el contenido esencial, el natural, o implcito y el
accidental o eventual.
a.- Contenido Esencial : Es aquella, sin la cual el acto no tiene existencia . As el contenido esencial
de la licencia para edificar es la autorizacin para permitir a una persona ejercitar su derecho de
edificar ;
b.- Contenido Natural Se entiende incluido en el aunque la administracin guarde silencio sobre el
particular, por ser propio de aquel en virtud de su regulacin por el derecho positivo. Por ejemplo el
contenido natural de la expropiacin, es el traspaso coactivo de la propiedad, o el contenido natural
de una concesin es la facultad de fiscalizacin del concesionario
c.- Contenidos Accidentales y Eventuales de los Actos: Estos son: el trmino, condicin y el
modo.
c.1.-.) El trmino: Es el momento, ordinariamente un da determinado, a partir del cual debe comenzar o
cesar la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en
que alcanza la perfeccin y la expresin de un trmino distinto sirve para que el acto despliegue sus
efectos en un momento anterior o posterior. (ej. el ascenso de un funcionario con efecto retroactivo
en que se produjo la vacante). El trmino final significa que los efectos del acto terminan en el
momento previsto.
c.2.-) La condicin: Es la clusula por la que se subordina el comienzo o la cesacin de los efectos de
un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condicin
suspensiva y en el segundo de condicin resolutoria, estas se distinguen de las condiciones iuris.
c.3.-) El modo: Es una carga especial impuesta a la persona en cuyo inters se ha dictado el acto, por la
cual se le exige un determinado comportamiento del que depende de la posibilidad de disfrutar de
los beneficios del acto, lo que, sin embargo, no debe confundirse con los deberes que directamente
impone la ley como contenido implcito de aquel
En los actos reglados el objeto est determinado por la norma preexistente, en tanto que en los
discrecionales el objeto debe encuadrarse en los lmites legales de libertad de apreciacin que la norma
jurdica concede a la administracin.Requisitos del objeto:
En general la doctrina seala que el contenido del acto deber ser licito, cierto, determinado o
determinable posible, e idneo para la consecucin de los fines que se persigue
a.-Licito: El objeto no debe ser prohibido por el orden normativo ni ser discordante con la situacin de
15

hecho reglada por las normas. Por ejemplo, para aplicar una sancin debe ser de aquellas establecidas y
bajo los supuestos de la misma.
b.-Determinado o determinable. Es decir, que se pueda precisar la disposicin adoptada por la autoridad
administrativa. Es necesario saber de qu especie de acto se trata, a qu personas o cosas afecta, en que
tiempo y lugar habrn de producirse los efectos queridos. El inc. 2 del art. 41 seala que la resolucin
deber ajustarse a las peticiones formuladas por ste.
c.- Cierto: Esto es que sea verdadero o efectivo. Ello implica la razonabilidad de la decisin. Los
agentes pblicos deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable y
disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurdico. El art. 53 de la ley
18.575 seala precisamente que la primaca del inters general sobre el personal se expresa entre otras
cosas en lo razonable e imparcial de las decisiones. Por ende una decisin no razonable va contra el
inters general y conforme al art.54 del mismo cuerpo legal atenta con la probidad administrativa.
El acto administrativo es irracional y, por tanto, arbitrario cuando el objeto es absurdo,
contradictorio o desproporcionado.
Hay contradiccin cuando el acto explica y fundamenta una solucin en los considerandos y
adopta la contraria en la parte resolutiva, o cuando en su propio articulado enuncia proposiciones o
decisiones antagnicas.
Hay falta de proporcionabilidad, cuando no hay congruencia, o sea, conformidad de extensin,
concepto y alcance entre lo resuelto en el procedimiento administrativo y los antecedentes de hecho y las
disposiciones jurdicas aplicadas.
Hay absurdidad cuando la decisin es carente de lgica; por ejemplo, un acto niega la vista del
expediente a un administrado sancionado, o lo sanciona sin previa formulacin de cargos.
d.- Posible: La imposibilidad puede darse por diversas causas 1) Personal, como el nombramiento como
funcionario de una persona fallecida o inexistente ; 2) Material, si la cosa a la que se refiere el acto ha
desaparecido; 3) Jurdico, como la aplicacin de una sancin disciplinaria inexistente.
C.-

FINALIDAD .-ELEMENTO TELEOLOGICO:

A.-

Importancia del Fin en la actividad administrativa:

Mientras que en el elemento motivo no preguntamos "el porque del acto administrativo", el fin del
acto administrativo es el "para que " de l. Por ejemplo si se aplica una multa, el motivo es la infraccin; y
el fin es la retribucin estatal de una conducta ilegitima, para evitar el mal causado por la conducta
prohibida. Por eso es que llamamos fin del acto administrativo a lo que se trata de obtener con la dictacin
del acto, que sera siempre satisfacer una determinada necesidad pblica.El fin del acto es un elemento importante para el control de los actos discrecionales y se conecta
con la desviacin de poder; ya que ella existe cuando las potestades administrativas se aplican a fines
distintos a los previstos en el ordenamiento. Por ejemplo si el juez aplica una multa mxima por una
infraccin de trnsito ha de hacerla en funcin del interres pblico y no para realizar una venganza
privada.Esta finalidad considerando el art. 11 Inc. 41 de la C.P.E. es genricamente el bien comn, y
especficamente el bien particular que se trata de obtener con su dictacin. Por ello, para que sea vlido
un acto administrativo su finalidad tiene que estar en consonancia con el bien comn que ordena la
Constitucin (art. 11 Inc. 41) como obligatorio para el Estado y cada uno de sus rganos.El fin propio del acto en la mayora de los casos no se identifica plenamente con el fin o cometido
16

esencial del rgano, ello porque el fin propio del acto es un propsito intermedio para alcanzar el fin
esencial. Por este motivo, frente a la discrecionalidad contenida en los motivos es bastante difcil
establecer con certeza en casos especficos si el fin particular se inscribe o no dentro del mbito propio del
fin esencial.No obstante, estos fines propios siempre deben buscar inscribirse dentro de un fin pblico o inters
general asignado al rgano en su ley orgnica.B.- La Desviacin de Poder:
Los mviles de cualquier acto de la Administracin deben adecuarse a aquellos fines pblicos por
los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la competencia, con finalidad
diversa de la que justifica su atribucin legal, constituye el vicio conocido como desviacin de poder
El proceso para determinar que existe el vicio de la desviacin de poder comienza por la
determinacin de la finalidad o intencin de legislador al asignar una competencia, para despus de
concretar la finalidad perseguida por el acto y comparar, la primera con la segunda. De este proceso lo
ms complejo es el descubrimiento y la prueba de la intencin con que acta la autoridad administrativa, la
que lgicamente disimular sus verdaderas intenciones.
Entre los supuestos clsicos en que la Jurisprudencia del Consejo de Estado francs ha apreciado
la concurrencia del vicio de la desviacin del poder, se citan los actos dirigidos a evitar la ejecucin de la
cosa juzgada, los que comportan un fraude de ley, los inspirados por mviles extraos a todo inters
pblico, los dictados en favor de un tercero, y en ltimo lugar los actos dictados como marginacin del
procedimiento legalmente establecido para eludir las reglas de la competencia o una determinada garanta
en favor de un particular o para conseguir una economa de tiempo o de dinero en favor de la
Administracin
Habiendo sido la desviacin de poder una de las instituciones ms importantes del Derecho
administrativo francs pasa en la actualidad una de las etapas ms bajas de su evolucin, porque el
Consejo de Estado la considera ahora como un remedio subsidiario en los vicios de invalidez y anula por
inexactitud de los motivos legales o presupuestos de hecho lo que antes invalidaba por desviacin de
poder.
En Espaa la desviacin de poder no sido ha sido un vicio cuya investigacin aparece estimulada
por el legislador al considerar susceptibles de apelacin todas las sentencias dictadas en los procesos en
los cuales ha sido invocada como causa invalidatoria del acto en primera instancia (art. 94,2 de la LJCA).
Con todo se ha producido un renacimiento jurisprudencial en la utilizacin de la desviacin de poder,
porque la Const. ha recordado a los Jueces su obligacin de controlar la obligada correlacin entre la
actividad administrativa y los fines pblicos (art .106). Esta reaccin jurisprudencial se ha plasmado en el
reconocimiento del vicio de la desviacin de poder cuando el acto se inspira no solo en fines personales o
privados, sino incluso lcitos, pero diversos de los exigidos por la norma, pues como afirma el Tribunal
Supremo "la desviacin de poder no precisa que los fines perseguidos sean espurios en el sentido de
dirigirse contra determinadas personas, o que se utilicen en beneficio de los agentes administrativos
autores de los actos, etc."
El Tribunal Supremo parece dulcificar la exigencia de una prueba contundente y absoluta de la
desviacin de poder, bastando, adems de indicar cual es la finalidad perseguida por la Administracin,
que el interesado la justifique con una prueba suficiente para lograr una conviccin del Tribunal sobre las
divergencias de fines, carga de la prueba que en ciertos casos se traslada incluso a la Administracin. ( no
puede exigirse por su propia naturaleza una prueba plena sobre su existencia .-S. de 7 de Diciembre de
1989 ) Es bastante para apreciar la desviacin de poder que la conviccin del juez se haya producido con
carcter indiciario en funcin de datos objetivos, como la disparidad de tratamiento entre los
17

administrados, la realizacin de graves irregularidades formales para alcanzar un fin distinto al exigido por
la norma, etc. ( S. de 12 de Julio de 1985 llega a una conclusin en este sentido ).
En definitiva la desviacin de poder se configura por:
.Perseguir una finalidad personal del funcionario.
.Perseguir una finalidad distinta a favor de la administracin; y,
.Perseguir cualquier finalidad a favor de un tercero (particular, otro funcionario o grupo de poder).
En Chile la desviacin de poder como vicio del acto administrativo no tiene gran desarrollo jurisprudencial,
no obstante tener slidos fundamentos constitucionales, como ya se sealo, el reconocimiento de la
aceptacin de este vicio como causa de nulidad del acto administrativo. A modo de ejemplo en el Dictamen
N2.783 de 19-I-2005 se indica que la ley al otorgar potestades persigue como finalidad que la autoridad
cuente con los medios jurdicos idneos para realizar adecuadamente la administracin del servicio a su
cargo, todo lo cual tiene como referente la realizacin del inters general; as cuando la autoridad ejerce
una de sus atribuciones persiguiendo un fin distinto de aquel tenido a la vista por el legislador para
concederle un poder de apreciacin discrecional, la decisin que en tal virtud se adopte queda afectada
por una desviacin de poder, encontrndose, por ende, viciado el acto administrativo que la contenga.
D.- ELEMENTO FORMAL:
La forma como elemento del acto administrativo puede ser empleada en dos sentidos. Amplio y
estricto. En el primero dice relacin con el medio o forma de produccin y exteriorizacin de la declaracin
de la voluntad, esto es con el procedimiento administrativo, en un sentido estricto, se refiere tan solo al
medio de exteriorizacin de la voluntad manifestada en el acto. Analizaremos los dos aspectos:
d.-1.- ANALISIS DE LA FORMALIDAD EN SENTIDO RESTRINGIDO: LA EXTERIORIZACIN DE LA
VOLUNTAD
En la declaracin de voluntad pueden distinguirse tres etapas, a saber, la determinacin de la
voluntad administrativa, la declaracin o exteriorizacin de la voluntad administrativa y la ejecucin de la
voluntad administrativa..
De las tres nos interesa la de exteriorizacin de voluntad , ya que es ella la que puede ser afectadas
por formalidades que permitan validarla.
Tesauro sostiene que los actos administrativos son puestos en ejercicio en cualquier forma: en
forma solemne o por escrito, simplemente de palabra o bien mediante un gesto" Tesauro, Alfonso.
Istituzioni di Diritto Publico. 11 Edicin. Napoli. 1955). Ejemplo de este ltimo son las rdenes o
autorizaciones emitidas semafricamente, en onde no hay resolucin escrita, ni orden verbal, solo un
signo que manifiesta un querer de la competente administracin. nicamente en los casos expresamente
establecidos deben ser emanados observando determinadas formar y siguiendo particulares
procedimientos.Ellos permiten distinguir las declaraciones o exteriorizaciones formales de las no formales.
a.) Declaraciones o exteriorizaciones formales :Son aquellas en que la ley seala las formas de
manifestarlas, o como seala Ramn Martn Mateo "los que trascienden a la forma de integracin de la
voluntad expresada en el acto, a la declaracin de esta voluntad, y a su ulterior comunicacin" (Manual de
Derecho Administrativo).
La formalidad permite concretar una declaracin de voluntad de la administracin, que ella aflore al
exterior y que sea despus conocida por los particulares.
Su cumplimiento es esencial para la validez o eficacia del acto administrativo.La regla general sobre la forma de declaracin de los actos administrativos es la exigencia de forma
escrita en trminos anlogos a los exigidos en los actos judiciales, dndose en uno y otro caso la misma
justificacin; los actos administrativos son actos recepticios, que deben documentarse, notificarse o
18

publicarse, porque son creadores de derechos y deberes dotados de fuerza ejecutoria.

El art. 5 de la ley 19.880 dispone que el procedimiento administrativo y los actos administrativos a
los cuales da origen, se expresarn por escrito o por medios electrnicos, a menos que su naturaleza
exija o permita otra forma ms adecuada de expresin y constancia. El art. 18 del mismo cuerpo legal
agrega que todo el procedimiento administrativo deber constar en un expediente, escrito o electrnico, en
el que se asentarn los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros rganos
pblicos, con expresin de la fecha y hora de su recepcin, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se
incorporarn las actuaciones y los documentos y resoluciones que el rgano administrativo remita a los
interesados, a terceros o a otros rganos pblicos y las notificaciones y comunicaciones a que stas den
lugar, con expresin de la fecha y hora de su envo, en estricto orden de ocurrencia o egreso. Adems,
deber llevarse un registro actualizado, escrito o electrnico, al que tendrn acceso permanente los
interesados, en el que consten las actuaciones sealadas en el inciso precedente, con indicacin de la
fecha y hora de su presentacin, ocurrencia o envo.
El documento y firma electrnica en la Administracin del Estado
La Ley 19.799, publicada el 12 de abril de 2002 , cuyo reglamento se contiene el DS N 181 de 9
de julio de 2002, publicado en el DOF de fecha 17/8/2002 se regulo en Chile el uso de la firma
electrnica, definiendola en el art. art. 2, letras f) y g) como cualquier sonido, smbolo o proceso
electrnico, que permite al receptor de un documento electrnico identificar al menos formalmente a su
autor.
La firma digital al igual que una firma manuscrita convencional, identifica a la persona o entidad que
firma un documento. Sin embargo, a diferencia de las firmas tradicionales sobre papel, cada firma digital
almacena informacin subyacente acerca de la persona que firma y el estado exacto del documento en el
momento de la firma. En este sentido la firma digital es un conjunto de datos digitales que identifican al
firmante de un documento electrnico y que vinculan la identidad del usuario con el documento de que se
trate.
La ley reconoce como firma electrnica toda seal que un usuario de documentos electrnicos
utilice convencionalmente como mecanismo de identificacin, llmese una password, contrasea, clave
u otro, que al menos formalmente se reconoce como de su uso exclusivo.
Para la ley existe la firma electrnica simple y la avanzada. Esta ltima se la define como la
certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su
exclusivo control, de manera que se vincule nicamente al mismo y a los datos a los que se refiere,
permitiendo la deteccin posterior de cualquier modificacin, verificando la identidad del titular e
impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autora. En cambio la firma simple (o no
avanzada), no est definida en la ley, excepto de modo residual, pudindose entender como cualquier
sonido, smbolo o proceso electrnico, que permita al receptor de un documento electrnico identificar al
menos formalmente a su autor, y que no rena todas las caractersticas que definen a la firma electrnica
avanzada.
La firma electrnica se emplea a su vez en un documento electrnico que se define como toda
representacin de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios
electrnicos y almacenada de un modo idneo para permitir su uso posterior.Lo que implica que para
adquirir la calidad de documento electrnico se requiere:
. La representacin de un concepto,
. Que sea recibida o enviada a travs de medios digitales,
. Que sea almacenado digitalmente de forma reutilizable.
De los tres requisitos el ms relevante es el tercero , que la ley llama repositorio donde
19

almacenar los documentos electrnicos el que debe ser accesible por medios electrnicos. Todo ello
conlleva adems que se realice un cierre de registro diario manual o automtico del repositorio, a travs
del Ministro de Fe. Los documentos almacenados dentro de un repositorio deben poder ser referenciados
de manera electrnica a travs de un identificador nico.
La ley exige que tratndose de los rganos de la Administracin del Estado el repositorio deber
garantizar que se respeten las normas sobre publicidad , adems de garantizar la seguridad, integridad y
disponibilidad de la informacin en l contenida.
El Titulo V del Reglamento regula la uutilizacin de la firma electrnica por los rganos de la
Administracin del Estado. Especficamente el art. 39 dispone que los rganos de la Administracin del
Estado podrn ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su
mbito de competencia, suscribindolos por medio de firma electrnica.
Del inciso 2 del art. 39 se desprende que la regla general ser el uso de firma electrnica simple,
reservndose la avanzada para los casos sealados en dicho artculo.
As, la firma electrnica simple se usar en documentos que no sean instrumentos pblicos,
solicitud de vacaciones, permisos administrativos, informes, minutas, documentos enviados inter servicios,
y en general, documentos propios del funcionamiento administrativo interno de cada Servicio. 16
16 Dictamen N 39.259 Fecha: 29-VIII-2007: Servicios pblicos pueden, discrecionalmente y dentro de su competencia,
utilizar documentos electrnicos tanto en su documentacin interna como externa y firmarlos a travs de cualquier sonido,
smbolo o proceso electrnico que permita al receptor identificar, al menos formalmente, al funcionario que lo emite, caso en el
cual la exigencia de certificados de firma no resulta de la esencia de sta, sino que es un requisito meramente accidental que
depende del sistema que utiliza el organismo. Slo requieren firmas electrnicas avanzadas, que precisan necesariamente una
certificacin electrnica, los actos administrativos que constan en decretos o resoluciones, acuerdos de rganos colegiados, la
celebracin de contratos, la emisin de cualquier otro documento que exprese la voluntad del rgano de la administracin del
estado en ejercicio de sus potestades legales y, en general, todo aquel que revista la naturaleza de instrumento pblico o que
deben producir los efectos jurdicos de stos. As se infiere de los artculos 4, 6 y 7 de ley 19799 y art/39 del dto 181/2002,
economa, reglamento de dicho texto legal.
Dictamen N 4.941, de 2004: Por regla general los servicios pblicos podrn, discrecionalmente y dentro de su competencia
legal, utilizar documentos electrnicos en forma vlida tanto en su documentacin interna como externa y firmarlos a travs de
cualquier sonido, smbolo o proceso electrnico que permita al receptor identificar, al menos formalmente, al funcionario que lo
emite, caso en el cual la exigencia de certificados de firma no resulta de la esencia de sta, sino que es un requisito
meramente accidental que depender del sistema de firma electrnica que utilice el servicio. De este modo, la obligacin de
los rganos de la Administracin del Estado de utilizar firma electrnica avanzada, que requieren necesariamente una
certificacin electrnica, se limita nicamente a los casos sealados en los artculos 4 y 7 de la ley N 19.799 y 39 del
reglamento.
Dictamen N 27.953 Fecha: 15-VI-2006 :Los municipios pueden implementar, respecto de las actuaciones administrativas que
se verifiquen en los juzgados de polica local ubicados en sus respectivos mbitos comunales, el sistema de documentacin
electrnica a que se refiere la ley 19799, en la medida, que ello no signifique vulnerar lo dispuesto en el inc/2 del art/6 de esa
ley. ello, porque dicha norma dispone que los rganos del estado podrn ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir
cualquier documento, dentro de su mbito de competencia, suscribindose por medio de firma electrnica. no obstante el
citado inc/2, excepta, las actuaciones para las cuales la constitucin poltica o la ley exija una solemnidad que no sea
susceptible de cumplirse mediante documento electrnico, o requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario
que deba intervenir. lo anterior, adoptando los resguardos de seguridad adecuados para su documentacin, acorde con las
correspondientes normas tcnicas, con el nivel de confidencialidad de la informacin y con las obligaciones que procedan legal
o reglamentariamente. los juzgados de polica local se encuentran sujetos a la supervigilancia directiva, correccional y
econmica de la corte de apelaciones respectiva, forman parte de la estructura orgnica municipal y se encuentran sujetos a la
fiscalizacin administrativa y financiera del alcalde, a quien, como mxima autoridad municipal, le corresponde adoptar, dentro
de su competencia, las medidas administrativas tendientes a obtener un mas eficiente y eficaz desempeo de tales

20

Slo debern, conforme al inc. 2 del art. 39 suscribirse mediante firma electrnica avanzada:
.Actos administrativos y contratos formalizados por medio de documentos electrnicos y que
consten en decretos o resoluciones, o en acuerdos de rganos colegiados
.Cualquier otro documento que exprese la voluntad de un rgano o servicio pblico de la
administracin del Estado en ejercicio de sus potestades legales.
.En general, todo documento que revista la naturaleza de instrumento pblico o que deba producir
los efectos jurdicos de stos
Certificacin de la firma: La certificacin de las firmas electrnicas avanzadas se realizar por los
respectivos ministros de fe, sino por el funcionario pblico de planta, deber designado por resolucin del
jefe superior del servicio, para que acte como certificador. Con todo se autoriza a la Administracin del
Estado podrn contratar, los servicios de certificacin de firma electrnica de privados. ( art. 40 y 41 del
Reglamento) La certificacin de las firmas electrnicas avanzadas o deber contener, adems de las
menciones propias de todo certificado, la fecha y hora de emisin del documento.( Art. 46)
Sobre el uso de firmas electrnicas en la relacin con los particulares . La ley autoriza que los
privados se relacionen con la Administracin del Estado por medios electrnicos a travs de firma
electrnica ( art. 52) , pero los rganos de la Administracin del Estado solo se podrn relacionarse por
medios electrnicos con los particulares, cuando stos hayan consentido expresamente en esta forma de
comunicacin ( Art. 53).
La formalidades legales admiten diversas clasificaciones :
A)
Atendiendo a la oportunidad se distinguen :
1.- Formalidades previas o preparatorias : Existen ciertos casos en que la autoridad debe someter el
acto a un procedimiento previo que la ley o el reglamento prescriben sin el cual el acto no puede
ejecutarse. Recopilar ciertos antecedentes, solicitar informes, etc.Por ejemplo si se aplica una medida disciplinaria es necesario que previamente haya sumario
administrativo.Su omisin puede llevar a que el acto sea nulo.2.-Formalidades coetneas : son formalidades que se cumplen al realizar el acto. Es el caso de la
escritura de un decreto supremo y su firma, su omisin anula el acto.3.- Formalidades posteriores.- son las que tienen lugar cuando el acto ya ha nacido a la vida jurdica y
estn en relacin a los efectos respecto de terceros. Por ejemplo los tramites de publicidad, notificacin o
publicacin, produce inoponibilidad del acto.B)
Atendiendo a su importancia : Bielsa las clasifica en :
1.- Esenciales : que son aquellas sin las cuales el acto no existe. Por ejemplo si el acuerdo de un
cuerpo colegiado no se adopta en una sesin legalmente convocada.2.- Sustanciales : el acto existe pero es nulo. Por ejemplo se adopta un acuerdo en sesin legalmente
constituida pero sin el qurum correspondiente.3.- Integrales: son aquellas en las cuales el acto existe y es vlido pero no obliga a terceros. Por
dependencias municipales
Dictamen N 29.845 de 07-VI-2010 : La jurisprudencia administrativa contenida en los dictmenes Ns 4.941, de 2004 y
27.953, de 2006, ha reconocido que, como regla general, los servicios pblicos -entre stos, las municipalidades- pueden,
discrecionalmente y dentro de su competencia legal, utilizar el sistema de documentacin electrnica regulado en la citada ley
N 19.799, en las condiciones que sta contempla y adoptando los resguardos de seguridad adecuados para su
documentacin, de acuerdo con las correspondientes normas tcnicas, con el nivel de confidencialidad de la informacin y con
las obligaciones que legal o reglamentariamente procedan.

21

ejemplo el acuerdo se adopta en sesin legal y con el qurum pero no se publica. En tal caso no obliga a
terceros.C.- Segn la naturaleza unipersonal o pluri personal del rgano podemos diferenciar:
c.1.) Declaraciones o exteriorizaciones formales emanadas de un rgano unipersonal.
Estas se traducen en los decretos o resoluciones segn sean el rgano del cual emanen, los cuales
deben de reunir los requisitos formales ya analizados en su oportunidad.c.2.) Declaraciones o exteriorizaciones formales emanadas de un rgano pluripersonal.Estas se concretan en el acta de la sesin en la cual se manifestaron externamente como voluntad
orgnica.Los acuerdos de dicha acta cuando este rgano tiene el carcter de deliberante y deben ser ejecutados
por el rgano ejecutivo del rgano principal que integran, requieren de una nueva exteriorizacin de
voluntad, ahora de un rgano unipersonal -el rgano ejecutivo- que se har a travs de un decreto o
resolucin que concreta la voluntad del rgano administrativo del que solo son rganos bsicos el
deliberante y el ejecutivo. Dicho decreto o resolucin normalmente reproducir ntegramente el acta o al
menos sus partes esenciales declarando que se la entiende parte integrante del mismo. ( art. 41 inciso
final d e la ley 19.880) Tal situacin se manifiesta claramente en el caso de los acuerdos del Consejo
Municipal y del Consejo Regional que deben de ser ejecutados por el Alcalde o el Intendente en cuanto
ejecutivo del Gobierno Regional.b)
Declaraciones o exteriorizaciones no formales.-Son los casos en que la voluntad administrativa
se manifiesta de cualquier modo, sin que exista una figura cierta y determinadas a ser respetada. Se
clasifican en exteriorizaciones no formales expresas y tcitas o implcitas.b.1.) Declaraciones o exteriorizaciones no formales expresas.Son las que ponen de relieve de una
manera directa, explicita o inequvoca lo que la administracin quiere, sea que se haga en forma escrita u
oral, o de hechos materiales que expresan directamente su sentir.b.2.) Declaraciones o exteriorizaciones no formales tcitas o implcitas.Son comportamientos o
conductas jurdicas que suponen la existencia de un anterior acto administrativo. As el realizar un acto de
voluntad que no sera jurdicamente posible sin un acto precedente revela la existencia de ste.El silenci como voluntad presunta de la administracin
La administracin tiene normalmente que actuar dentro de ciertos plazos. Pero puede ocurrir que el
rgano administrativo demore y an omitan pronunciarse por negligencia o deliberadamente .
En estos casos la ley puede atribuir al silencio el valor de una declaracin de voluntad presunta.
El silencio en este evento puede ser indicativo de la existencia de un acto administrativo negativo,
-efecto denegatorio del silencio- o bien revelar un acto administrativo positivo, - efecto acogedor del
silencio.Su aplicacin se da fundamentalmente en el plano del contencioso administrativo, es decir del
conflicto entre administrados y administracin. Si el administrado reclama algo a la administracin y ella no
le contesta, de no utilizarse la tcnica del silencio no habra acto administrativo, favorable al particular, en
el caso del positivo o impugnable por el administrado ante los Tribunales, en el caso del negativo. No
existir en este ultimo caso materia sobre la cual los Tribunales deban pronunciarse.a)
El silencio negativo.Aqu se presume la voluntad negativa de la administracin por el hecho de no pronunciarse dentro
de cierto plazo.Algunos critican esta modalidad ya que permite que la administracin asuma actitudes pasivas, a la
espera del transcurso del plazo, como ocurre en Chile normalmente en el caso de los reclamos de
ilegalidad, perjudicando al administrado que requiere de una solucin rpida a su reclamacin.22

El art. 65 de la ley 19.880 refirindose al silencio negativo, seala que se entender rechazada una
solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte:
a.- El patrimonio fiscal. En el Dictamen N 27.274 de 20-V-2010 la Contralora concluyo que la
expresin patrimonio fiscal que utiliza el mencionado artculo 65, debe considerarse en un sentido
amplio, inclusivo de todos los patrimonios de los rganos del Estado, entre los cuales se encuentran
aquellos pertenecientes a los servicios descentralizados, como es el caso de los servicios de salud.
b.- Cuando la Administracin acte de oficio,
c.- Cuando la Administracin deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos
administrativos
d.- Cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin consagrado en el numeral
14 del artculo 19 de la Constitucin Poltica.
En los casos antes indicados, el interesado podr pedir que se certifique que su solicitud no ha sido
resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgar sin ms trmite, entendindose que desde la
fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan. 17
En el dictamen N 69.448 de 14-XII-2009 la Contralora General de la Repblica ha precisado que
para que lo dispuesto en los aludidos artculos 65 y 66 pueda tener efecto, debe entenderse que desde la
fecha en que el interesado solicita la certificacin del transcurso del plazo, la autoridad administrativa se
encuentra impedida de resolver expresamente el asunto, por haber operado el silencio administrativo
negativo, estando slo facultada para proceder a la emisin, sin ms trmite, del certificado que acredite
que la reclamacin no ha sido resuelta dentro de plazo legal. (Aplica criterio contenido en el dictamen N
64.990, de 2009).
Tambin se ha reconocido tanto para el reclamo de ilegalidad Municipal como el de ilegalidad
contra el Gobierno Regional. El art. 112 letra "b" de la ley 18.695, como el art. 102 letra "b" de la ley 19.175
establecen que se considera rechazado el reclamo si el alcalde o Intendente no se pronuncian dentro de
los 15 das hbiles contados desde la fecha de su recepcin en la Municipalidad o en el Gobierno
Regional respectivamente.b).- El silencio positivo.Aqu se entiende que la administracin consiente. Es la aplicacin administrativa del adagio del que
calla otorga.-18
17 Dictamen N 16.277 de: 29-III-2010 : Pues bien, en el caso de la especie, consta que el recurrente aleg el silencio
administrativo el 27 de junio de 2008, sin que la autoridad competente emitiera un pronunciamiento sobre el particular,
procediendo a dictar, el 20 de agosto de 2008, la resolucin exenta N 2.771, que rechaz el reconocimiento oficial. A este
respecto corresponde sealar que dicha resolucin no se ajust a derecho, pues debe entenderse que desde la fecha en que el
interesado solicit la certificacin del transcurso del plazo, la autoridad competente se encontraba impedida de resolver
expresamente el asunto por haber operado el silencio administrativo positivo, cuyo efecto, de acuerdo con el aludido artculo
25 de la mencionada ley N 18.962, consista en que la respectiva solicitud de reconocimiento oficial deba tenerse por
aprobada. En este contexto, no cabe sino concluir que a partir del quinto da hbil contado desde el 27 de junio de 2008 -poca
en que fue recepcionada en la oficina de partes del Ministerio de Educacin la denuncia de incumplimiento sealada-, la
escuela bsica Cndores de la comuna de Conchal, se encuentra reconocida oficialmente por el Estado, esto es, desde el 4
de julio de ese ao. De lo expuesto se desprende, entonces, que las resoluciones exentas Ns. 2.771, de 20 de agosto de
2008, del Secretario Regional Ministerial de Educacin de la Regin Metropolitana; N 502, de 6 de febrero de 2009, del
Ministro de Educacin subrogante, y N 5.537, de 20 de agosto de 2009, del Subsecretario de Educacin, no se ajustaron a
derecho, razn por la cual la autoridad respectiva debe proceder a su invalidacin.
18 Rol 113-2010 .Corte de Apelaciones de Concepcin .07 de Mayo de 2010 .Se tiene por debidamente acreditada en estos
autos la circunstancia consistente en que la COMPIN no cumpli en la especie con la obligacin estatuida en el inciso 3 del
artculo 24 del D.S. N 3, del Ministerio de Salud, de 1984, que aprueba el Reglamento de Autorizacin de Licencias Mdicas
por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional, en orden a pronunciarse dentro del plazo legal de siete das hbiles
respecto de la licencia mdica N 17846739.Que en el artculo 25 inciso 1 del referido Reglamento se establece que

23

El artculo 64 de la ley 19.880 se refiere al silencio positivo, disponiendo que transcurrido el plazo
legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento, (artculo 27 de la ley
18.888 dispone que plazo mximo ordinario es de 6 meses, en procedimiento urgencia se reduce a la
mitad ) sin que la Administracin se pronuncie sobre ella, el interesado podr denunciar el incumplimiento
de dicho plazo ante la autoridad que deba resolver el asunto, requirindole una decisin acerca de su
solicitud. Dicha autoridad deber otorgar recibo de la denuncia, con expresin de su fecha, y elevar copia
de ella a su superior jerrquico dentro del plazo de 24 horas.
Si la autoridad que deba resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco das contados
desde la recepcin de la denuncia, la solicitud del interesado se entender aceptada. En estos casos el
interesado podr pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho
certificado ser expedido sin ms trmite.19
En relacin con la materia, la Contralora ha sealado , que el artculo 1 de la Ley N 19.880,
sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los rganos de la
Administracin del Estado, adems de sealar que este cuerpo legal establece y regula tales bases,
reconoce la existencia de procedimientos administrativos especiales, en cuyo caso los preceptos de esa
ley se aplicarn en forma supletoria.
Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa se ha pronunciado sealando que los
"Transcurridos los trminos indicados en el artculo precedente, sin que la entidad competente emita el pronunciamiento
respectivo sobre la licencia, sta se entender autorizada y se proceder a los trmites para su pago y dems efectos legales,
si correspondiere. Por ello se concluye que el rechazo de la licencia mdica presentada por la recurrente (. . .) fue
extemporneo, sin que se hubiere acreditado prrroga alguna para el pronunciamiento de la Resolucin emanada de la
COMPIN, habiendo entonces operado el llamado "silencio administrativo positivo", que implica que debe entenderse autorizada
la licencia mdica otorgada a la recurrente de autos.
Rol 828-2006 .Corte de Apelaciones de Concepcin .21 de Julio de 2006 . La Ley N 19.880 tuvo por objeto que los procesos
administrativos se resuelvan con prontitud. No existen normas que establezcan plazos dentro del cual debe efectuarse el
proceso de evaluacin, reevaluacin y revisin de las incapacidades derivadas de una enfermedad profesional y, por tanto, no
resulta aplicable el artculo 64, pero la demora en la atencin de una persona que requiere atencin urgente atendido sus
problemas laborales y de salud, y al no haberse demostrado que existan motivos de fuerza mayor que impidan la atencin
rpida y oportuna que exige la citada ley N 19.880, se concluye que la actuacin del servicio es arbitraria. La falta de
pronunciamiento perjudica al recurrente, pues le impide ejercer los derechos que a partir de esa decisin pueden emanar

19 - Rol N 583-04 Corte de Apelaciones de Santiago, 05/07/04. 4.- Que del anlisis comparativo de las diversas normas
contenidas en la ley l9.880, y especialmente del tenor literal de la norma transcrita, es dable concluir que la sancin del
Silencio Positivo est establecida en favor aquellos interesados que inicien un procedimiento administrativo, y precisamente
para agilizar la tramitacin de autorizaciones, concesiones o permisos que debe otorgar la autoridad administrativa para el
ejercicio de algunos derechos ciudadanos, relacionados principalmente con actividades econmicas, situacin en la que
evidentemente no se encuentra el reclamante, quien ha presentado su recurso de reposicin en otra sede administrativa, esto
es dentro de un procedimiento de fiscalizacin que fue iniciado en su contra por la Superintendencia de Instituciones
Previsionales, quien actuando como rgano fiscalizador y dentro sus facultades legales y ajustndose al procedimiento
establecido en la ley 18.933, le impuso una sancin por las infracciones cometidas.
Dictamen N 675 de 7-I-2010 : la jurisprudencia administrativa contenida en los dictmenes Ns. 22.697, de 2006 y 41.255, de
2008, entre otros, atendida la naturaleza de las funciones fiscalizadoras e inherentes al control de legalidad que de acuerdo
con la Constitucin Poltica y la ley, corresponde ejercer a la Contralora General, las normas sobre silencio administrativo a
que aluden los interesados no son aplicables en la especie, por ende, debe desestimarse la pretensin en este sentido
planteada.

24

procedimientos administrativos especiales que la ley establece, deben regirse por las normas contenidas
en el ordenamiento que les da origen, quedando sujetos supletoriamente a las prescripciones de la Ley N
19.880, en aquellos aspectos o materias respecto de las cuales la preceptiva especial no ha previsto
regulaciones especficas (aplica dictamen N 39.348, de 2007).
Asimismo en lo que respecta al silencio positivo, la jurisprudencia administrativa contenida en los
dictmenes NS 22.697, de 2006 y 41.255, de 2008, entre otros, ha precisado que atendida la naturaleza
de las funciones fiscalizadoras e inherentes al control de legalidad que de acuerdo con la Constitucin
Poltica y la ley, corresponde ejercer a la Contralora General, las normas sobre silencio administrativo no
le son aplicables.
D.2.- ANALISIS DE LA FORMALIDAD EN SENTIDO AMPLIO: El PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Concepto:
El procedimiento administrativo es una sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados
de la Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto
administrativo terminal.( art. 18 de la ley 18.888 ). El procedimiento es por ello un requisito esencial, que
cumple una funcin anloga al proceso judicial y al procedimiento legislativo. La esencialidad del
procedimiento viene impuesta por el art. 7 Inc. 1 de la C.P.E.; y su omisin acarrea la nulidad de derecho
pblico del acto administrativo.Cuando el constituyente exige el respeto a la forma legal, esta indicando que debe respetarse el
procedimiento de elaboracin del acto. El procedimiento , es as la forma del acto, y cuyo estricto
cumplimiento hace posible la validez del acto administrativo dictados por los rganos del Estado.El procedimiento administrativo es diverso al proceso administrativo. El primero se refiere a las
reglas y principios que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la
voluntad administrativa. El segundo se refiere nicamente a los litigios judiciales contra la administracin.Existen procedimientos administrativos no solo dentro del mbito de los rganos de la
administracin del Estado, sino tambin dentro de los rganos legislativos y jurisdiccionales.El fundamento de este se encuentra en que el es por una parte garanta de situaciones jurdicas
subjetivas de los administrados y por la otra posibilita una pronta, eficaz y oportuna satisfaccin de las
necesidades pblicas.Merkl, discpulo de Kelsen fue quien noto que la ms eficaz de las garantas es realizada por la
colaboracin en el procedimiento administrativo de aquellas personas cuyos derechos y obligaciones va a
quedar afectadas por el mismo. Procedimiento administrativo es sinnimo de participacin de los
ciudadanos en la formacin de las decisiones administrativas que les afecten.Bases Constitucionales :
1.- El art. 19 N 3 de la C.P.E., que establece como garanta constitucional el racional y justo
procedimiento. En la discusin de la Comisin Ortuzar se dejo constancia que ella es aplicable a la
administracin. En ese sentido todo procedimiento debe cumplir con ciertos postulados bsicos :
Bilateralidad; presentacin de pruebas; sentencia dictada por un rgano imparcial, posibilidad de revisin
de lo resuelto por una instancia superior, etc.2.- El art.7 inc.1 de la C.P.E., cuando establece que los "organos del Estado actan validamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley".Ello nos indica que la C.P.E., supedita la validz de los actos de los rganos del Estado entre otras cosas
a que ellos deben cumplir la forma que la ley prescriba, y ello es un procedimiento previo de elaboracin.3.- El art. 60 N 18 de la C.P.E., establece que son "material de ley las que fijen las bases de los
procedimientos que rigan los actos de la administracin pblica".PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO :
25

El procedimiento administrativo estar sometido a los principios de escrituracin, gratuidad, celeridad,

conclusivo, economa procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstencin, no formalizacin,
inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad (Artculo 4)
Principio de escrituracin. (Artculo 5. ) El procedimiento administrativo y los actos administrativos a
los cuales da origen, se expresarn por escrito o por medios electrnicos, a menos que su naturaleza
exija o permita otra forma ms adecuada de expresin y constancia.
Principio de gratuidad. (Artculo 6 ) En el procedimiento administrativo, las actuaciones que deban
practicar los rganos de la Administracin del Estado sern gratuitas para los interesados, salvo
disposicin legal en contrario.
Principio de celeridad ( Artculo 7 ) . El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsar de
oficio en todos sus trmites. Las autoridades y funcionarios de los rganos de la Administracin del Estado
debern actuar por propia iniciativa en la iniciacin del procedimiento de que se trate y en su prosecucin,
haciendo expeditos los trmites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstculo que pudiere
afectar a su pronta y debida decisin. En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en
el ejercicio de un derecho se guardar el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo
que por el titular de la unidad administrativa se d orden motivada en contrario, de la que quede
constancia.
Principio conclusivo. ( Artculo 81 ) Todo el procedimiento administrativo est destinado a que la
Administracin dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestin de fondo y en el cual exprese su
voluntad.
Principio de economa procedimental. ( Artculo 9 ) La Administracin debe responder a la mxima
economa de medios con eficacia, evitando trmites dilatorios. Se decidirn en un solo acto todos los
trmites que, por su naturaleza, admitan un impulso simultneo, siempre que no sea obligatorio su
cumplimiento sucesivo. Al solicitar los trmites que deban ser cumplidos por otros rganos, deber
consignarse en la comunicacin cursada el plazo establecido al efecto.Las cuestiones incidentales que se
susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspendern la
tramitacin del mismo, a menos que la Administracin, por resolucin fundada, determine lo contrario.
Principio de contradictoriedad. (Artculo 10 ) Los interesados podrn, en cualquier momento del
procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Los interesados
podrn, en todo momento, alegar defectos de tramitacin, especialmente los que supongan paralizacin,
infraccin de los plazos sealados o la omisin de trmites que pueden ser subsanados antes de la
resolucin definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrn dar lugar, si hubiere razones para ello, a la
exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Los interesados podrn, en todo caso,
actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. En cualquier
caso, el rgano instructor adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de
contradiccin y de igualdad de los interesados en el procedimiento.
Principio de imparcialidad. ( Artculo 11 ) La Administracin debe actuar con objetividad y respetar el
principio de probidad consagrado en la legislacin, tanto en la substanciacin del procedimiento como en
las decisiones que adopte.
Principio de la no formalizacin. ( Artculo 13 ) El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y
eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aqullas indispensables para dejar constancia
indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.
Principio de inexcusabilidad. ( Artculo 14 ) La Administracin estar obligada a dictar resolucin
expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciacin. Requerido
un rgano de la Administracin para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviar de
26

inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer segn el ordenamiento jurdico, informando
de ello al interesado. En los casos de prescripcin, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o
desistimiento de la solicitud, as como la desaparicin sobreviniente del objeto del procedimiento, la
resolucin consistir en la declaracin de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicacin de
los hechos producidos y las normas aplicables.
Principio de impugnabilidad. ( Artculo 15 ) Todo acto administrativo es impugnable por el interesado
mediante los recursos administrativos de reposicin y jerrquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del
recurso extraordinario de revisin y de los dems recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando determinen la imposibilidad
de continuar un procedimiento o produzcan indefensin.La autoridad que acogiere un recurso interpuesto
en contra de un acto administrativo, podr dictar por s misma el acto de reemplazo.
Principio de Transparencia y de Publicidad. (Artculo 16 ) El procedimiento administrativo se realizar
con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las
decisiones que se adopten en l. En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de
Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado y en
otras disposiciones legales aprobadas con qurum calificado, son pblicos los actos y resoluciones de los
rganos de la Administracin del Estado, as como sus fundamentos y documentos en que stos se
contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboracin o dictacin.
A su vez el artculo 8 de la Constitucin establece que el ejercicio de las funciones pblicas obliga a
sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son pblicos los
actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.
Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional..
Del procedimiento para requerir informacin ante los rganos de la Administracin del Estado
Toda solicitud de informacin a los rganos de la Administracin del Estado debe ser formulada
por escrito o por sitios electrnicos. Una vez requerido, la autoridad del rgano administrativo deber, en
el plazo de veinte das hbiles20, prorrogables excepcionalmente por otros diez das, pronunciarse sobre
la solicitud, accediendo a ella o denegndola. En caso de ser incompetente para ocuparse de la solicitud
derivar sta a la autoridad competente e informar al peticionario.
De acceder a la solicitud, la informacin se entregar en la forma establecida por el requirente y
deber certificarse su entrega, no pudiendo imponer condiciones de uso o restricciones a su empleo,
salvo las que estipule la ley. En caso de denegar su acceso, slo podr hacerlo por causa legal, por
escrito, fundadamente y especificando la causal invocada.
Excepciones al acceso a la informacin.
1.- Cuando la informacin requerida pueda afectar los derechos de terceros (art. 20): En este caso, la
autoridad del rgano de la Administracin deber, dentro de los dos das hbiles siguientes a la
fecha de la solicitud, informar mediante carta certificada al o los afectados. El tercero afectado
tendr tres das hbiles para ejercer su derecho de oposicin contados desde la fecha de
notificacin, oposicin que debe ser presentada por escrito y requerir de expresin de causa.
Deducida la oposicin sealada, el rgano requerido estar impedido de proporcionar la
informacin solicitada, salvo resolucin en contrario del Consejo. De no deducir oposicin en plazo
legal, se entender que accede a la publicacin de la informacin
2.- Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones
del rgano requerido, particularmente: ( 21 N 1)
27

a) Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un crimen o simple delito o

se trate de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales.
b) Tratndose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin, medida o
poltica, sin perjuicio que los fundamentos de aqullas sean pblicos una vez que sean adoptadas.
c) Tratndose de requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado nmero de actos
administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requiera distraer indebidamente a los
funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
3.
Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de las personas,
particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de
carcter comercial o econmico. ( 21 N 2)
4.
Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte la seguridad de la Nacin,
particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la seguridad
pblica. ( 21 N 3)
5.
Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el inters nacional, en especial si se
refieren a la salud pblica o las relaciones internacionales y los intereses econmicos o comerciales
del pas.( 21 N 4)
6.
Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado haya
declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el artculo 8 de la
Constitucin Poltica. ( 21 N 5)
Las leyes dictadas con anterioridad a la vigencia del mencionado articulo 8, que establecen casos
especficos de secreto o reserva de actos y documentos de la Administracin, deben entenderse vigentes
an cuando no hubieren sido aprobadas con qurum calificado, al amparo de la Disposicin Cuarta
Transitoria de la Constitucin.20
Del Test Del Dao:
La Ley de Transparencia incorpor el test de dao como uno de los criterios para resolver la
aplicacin de las excepciones al principio de la publicidad. Al efecto, el artculo 21 de la Ley 20.285
establece la posibilidad de negar el acceso a la informacin, ya sea total o parcialmente cuando su
publicidad, comunicacin o conocimiento afecte. Esta forma de calificar las excepciones a la publicidad
de los documentos en la ley recoge la experiencia de pases que cuentan con una desarrollada legislacin
en la materia como Irlanda, Canad, Inglaterra y Mxico 21
En esta lgica se ha sostenido que no basta que los servicios pblicos invoquen una causal de
secreto reserva; deben, adems, demostrar los hechos que respalden esa afirmacin dado que la regla
general en materia de informacin en poder de la Administracin es su publicidad (casos A15-09, A39-09,
etc.) unido al hecho de que al ser el derecho a acceder a la informacin pblica un derecho constitucional
20 Que en su decisin A45-09, de 28 de julio de 2009, el Consejo de Transparencia ha establecido que para aplicar el
artculo 1 transitorio de la Ley de Transparencia a una norma previa a la reforma constitucional de 2005 y aplicar, luego, el
artculo 21 N 5 de la Ley de Transparencia, sta debe: (a) encontrase consagrada con rango de ley; y (b) ser posible su
reconduccin a las causales del art. 8 de la Constitucin, esto es, aqullas en que la publicidad de la informacin declarada
secreta o reservada afecte el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.

21 TELLO, Cristbal, CERNA, Marcelo y PAVN, Andrs. Acceso a la Informacin Pblica: Los Desafos del Consejo de la
Transparencia. /en/ Anuario de Derechos Humanos. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile,
N5, 2009, p. 198-9.

28

, sus lmites deben pasar un test de dao o, lo que es lo mismo, respetar el principio de proporcionalidad
(caso A45-09) entendindose por el Test de dao como el balance entre el inters de retener la
informacin y el inters de divulgarla para determinar si el beneficio pblico resultante de conocer
informacin solicitada es mayor que el dao que podra causar su revelacin.
1
As se ha fallado Que si hubiesen existido derechos de las exfuncionarias que pudieren verse
afectados, realizando un test de dao () el beneficio de conocer los resultados de un sumario incoado
por supuestas irregularidades, que ya es pblico, as como las medidas que las autoridades tomaron
frente a dichas irregularidades, es mucho mayor que el de mantener la informacin en reserva para
proteger la reputacin de los sancionados. As lo exige el control social de la funcin pblica, pues sta
debe ejercerse con transparencia. Si un funcionario incurre en un acto ilegal o irregular es del todo
relevante que la ciudadana conozca dichos actos y las medidas aplicadas para restaurar el imperio del
derecho (Considerando 9decisin C411-09, de 11 de diciembre de 2009).
A.- Del amparo del derecho de acceso a la informacin ante el Consejo para la Transparencia
a)
La reclamacin, por cualquier persona en los casos de transparencia activa, o por el requirente
en la situacin de la transparencia pasiva, que debe ajustarse a ciertos requisitos, como ser: i)
mencionar claramente la infraccin cometida, ii) describir los hechos que la configuran, y iii)
acompaar los medios de prueba que acrediten tales hechos, y en su caso iiii) especialmente se
exige acompaar copia de la solicitud de informacin y de la resolucin denegatoria, si la hubiere.
Segn el Reglamento de la Ley 20.285 el Consejo deber proporcionar a los interesados
formularios de reclamo, aunque siempre aquellos podrn presentar sus propios escritos.
b)
El plazo para la reclamacin o amparo es de 15 das contados desde la notificacin de la
denegacin de acceso, o transcurridos los 20 das, con posibilidad de ampliacin, que tiene el
rgano para pronunciarse y que se cuentan desde la recepcin de la solicitud.
c)
El lugar para presentar el reclamo es la sede en Santiago del Consejo para la Transparencia, o si el
requirente tiene su domicilio fuera de esta ciudad, puede facultativamente acudir a la respectiva
Gobernacin, quin la transmitir de inmediato al Consejo.
d)
Se contempla el examen de admisibilidad en el Reglamento de la Ley 20.285 sobre la base de las
exigencias de plazo y forma ya referidos, aunque el Consejo puede ordenar subsanar las omisiones
o aclarar la solicitud o reclamo dentro de un plazo de 5 das hbiles, bajo apercibimiento de declarar
su inadmisibilidad.
e)
Declarado admisible el reclamo, se dar traslado al rgano, en la persona de su jefatura superior, y
al tercero interesado, si lo hubiere, notificndoles por carta certificada.
f)
Los descargos u observaciones al reclamo han de efectuarse dentro del plazo de 10 das hbiles,
adjuntando los antecedentes y los medios de prueba de que se dispusiere, debiendo incluirse los
fundamentos de hecho y de derecho que sustenten sus afirmaciones,
g)
De oficio o a peticin de parte el Consejo puede recibir el reclamo a prueba en una o ms
audiencias a fijar, rindindose all la prueba o antecedentes ofrecidos, y posibilitndose tambin su
discusin. El Reglamento dispone que los hechos o circunstancias pertinentes podrn ser probados
por cualquier medio producido o incorporado en conformidad a la ley. 22
h)
El fallo del Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia debe dictarse dentro de los 5 das
hbiles siguientes del vencimiento del plazo para efectuar los descargos o, de haberse recibido a
prueba el reclamo, contados desde el vencimiento del trmino del probatorio. Dicho fallo se
notificar por carta certificada.
22 Las normas supletorias estarn en la Ley de Procedimientos Administrativos o en las Normas Comunes a todo
Procedimiento del Cdigo de Procedimiento Civil.

29

Si la resolucin otorga el acceso a la informacin, se fijar un plazo prudencial para su entrega o

cumplimiento, pudiendo tambin el Consejo sealar la necesidad de instruir un procedimiento
disciplinario en contra del funcionario o autoridad.
Si se declara que la informacin es secreta o reservada, tendrn dicho carcter los antecedentes,
escritos, documentos o actuaciones que hayan servido para ese pronunciamiento.
i)
En contra de la resolucin del Consejo, procede el reclamo de ilegalidad ante la Corte de
Apelaciones que reglan los artculos 28 al 30 del artculo primero de la Ley 20.285, con el que se
inicia la fase judicial.
B. El procedimiento general de reclamo de ilegalidad en sede judicial, tiene el siguiente desarrollo:
a)
La legitimacin activa la tienen: i) el requirente, si se deniega su reclamo, segn se trate de
transparencia activa o pasiva, ii) el rgano de la Administracin, en caso contrario, salvo en la
situacin del N 1 del artculo 21 de la Ley, o sea cuando discurriere sobre la afectacin del debido
cumplimiento de las funciones de dicho rgano, y iii) el afectado que hubiere deducido oposicin,
desestimada por el Consejo.
b)
El plazo para interponer la accin es de quince das corridos contados desde la notificacin por
carta certificada de la resolucin dictada por el Consejo para la Transparencia.
c)
El reclamo de ilegalidad se presenta ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, del
rgano o del interesado 23, segn se trate. Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho, y
peticiones concretas que se formulan. La Ley ni el Reglamento lo sealan, pero es obvio que
deber acompaarse copia de la resolucin y constancia de la notificacin efectuada.
d)
Interpuesto el reclamo, si la resolucin del Consejo hubiera otorgado el acceso a la informacin
denegado por el rgano administrativo, se suspender la entrega de la informacin y la Corte no
podr dictar medida alguna al respecto 24.
e)
Habr de existir, aunque no lo dice la Ley ni el Reglamento, un pronunciamiento sobre
admisibilidad para verificar los requisitos temporales y formales 25.
f)
Admitido a tramitacin el reclamo, debe darse a traslado y notificarse de ste por cdula al Consejo
y al tercero interesado, en su caso. La contestacin, con los descargos u observaciones, deber
efectuarse en el plazo de 10 das26.
g)
Evacuado el traslado o transcurrido el plazo para tal efecto, la Corte puede si lo estima pertinente
abrir un trmino probatorio que no podr exceder de 7 das. No se sealan cules sern los medios
probatorios que se rendirn y bajo que prescripciones y su valoracin. 27. Pero ac podran aplicarse
las normas supletorias correspondientes.
h)
Se traern los autos en relacin y la causa se agregar extraordinariamente a la tabla de la
audiencia ms prxima, previo sorteo de la sala, donde se llevarn a efecto los alegatos de las
partes.
i)
La sentencia se dictar dentro del plazo de 10 das contados desde la vista de la causa, aunque la
Ley dice de manera inexacta o desde que queda ejecutoriada la resolucin que declare vencido el
23 Se han suscitado problemas para resolver la acumulacin de reclamos, cuando stos han sido indistintamente deducidos
en diversas Cortes de Apelaciones y se tramitan separadamente.
24 Debe establecerse un mecanismo que posibilite cierta rapidez en la tramitacin, toda vez que podra utilizarse esta va para
obstaculizar o dilatar la entrega de informacin. Quizs, la obligacin de notificar al Consejo para la Transparencia del reclamo
dentro de un plazo prudente.
25 Esta es una de las materias que aconsejaran la dictacin por la Excma. Corte Suprema de un Auto Acordado, o bien
reformar la Ley.
26 La notificacin al Consejo, a veces, es dilatada excesivamente.
27 Corresponde una precisin reglamentaria, legal o por va de un auto acordado.

30

trmino probatorio 28.

En caso de acogerse el reclamo, la Corte sealar un plazo para la entrega de la informacin, nada
ms dice la Ley. Recordemos que tambin puede interponer el reclamo el rgano que fuere
afectado con la resolucin del Consejo, por lo que de serle favorable el fallo se negar el acceso a
la informacin. Si se rechaza el reclamo del rgano rige tambin lo dispuesto por el legislador.
La Corte podr sealar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario respecto del
funcionario o autoridad cuestionada, de establecer que podra haber incurrido en responsabilidad
de esta ndole.
Contra la resolucin de la Corte no procede recurso alguno.
ASPECTOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.Para la ley el proceso de formacin del acto administrativo concluye en la fase decisoria o
resolutoria. En ese momento nace el acto administrativo y la responsabilidad de quien lo emite. Las fases
posteriores son requisitos de eficacia; condiciones para que un acto que ya existe produzca efectos.
Disposiciones comunes:
a.- Expediente : Conforme al art. 18 de la ley 19.880 todo el procedimiento administrativo deber constar
en un expediente, escrito o electrnico, en el que se asentarn los documentos presentados por los
interesados, por terceros y por otros rganos pblicos, con expresin de la fecha y hora de su recepcin,
respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarn las actuaciones y los documentos y
resoluciones que el rgano administrativo remita a los interesados, a terceros o a otros rganos pblicos y
las notificaciones y comunicaciones a que stas den lugar, con expresin de la fecha y hora de su envo,
en estricto orden de ocurrencia o egreso. Adems, deber llevarse un registro actualizado, escrito o
electrnico, al que tendrn acceso permanente los interesados, en el que consten las actuaciones
sealadas en el inciso precedente, con indicacin de la fecha y hora de su presentacin, ocurrencia o
envo.
b.-Capacidad para actuar. Conforme al art. 20 de la ley 19.880 tendrn capacidad de actuar ante la
Administracin, adems de las personas que gocen de ella o la ejerzan con arreglo a las normas
generales, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya
actuacin est permitida por el ordenamiento jurdico-administrativo sin la asistencia de la persona que
ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Se excepta el supuesto de los menores incapacitados, cuando
la extensin de la incapacitacin afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate.
c.- Interesados (Artculo 21). Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: Quienes lo
promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. Los que, sin haber iniciado el
procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte.
Aqullos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se
apersonen en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva.
d.-Apoderados. ( Artculo 22.) Los interesados podrn actuar por medio de apoderados,
entendindose que stos tienen todas las facultades necesarias para la consecucin del acto
administrativo, salvo manifestacin expresa en contrario. El poder deber constar en escritura pblica o
documento privado suscrito ante notario. Se requerir siempre de escritura pblica cuando el acto
administrativo de que se trate produzca efectos que exijan esa solemnidad.
e.- Los plazos: ( Artculo 24.) Este es el tiempo que tiene el funcionario para actuar. Las condiciones
que seala ley son las siguientes:
28 El ofrecimiento, admisin y recepcin de la prueba debera ser anterior a la vista de la causa propiamente tal

31

.-

El funcionario del organismo al que corresponda resolver, que reciba una solicitud, documento o
expediente, deber hacerlo llegar a la oficina correspondiente a ms tardar dentro de las 24 horas
siguientes a su recepcin.
.Las providencias de mero trmite debern dictarse por quien deba hacerlo, dentro del plazo de 48
horas contado desde la recepcin de la solicitud, documento o expediente.
.Los informes, dictmenes u otras actuaciones similares, debern evacuarse dentro del plazo de 10
das, contado desde la peticin de la diligencia.
.Las decisiones definitivas debern expedirse dentro de los 20 das siguientes, contados desde que,
a peticin del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. La
prolongacin injustificada de la certificacin dar origen a responsabilidad administrativa.
f.Computo de los plazos ( Artculo 25).Los plazos de das establecidos en esta ley son de das
hbiles, entendindose que son inhbiles los das sbados, los domingos y los festivos. Los plazos se
computarn desde el da siguiente a aqul en que se notifique o publique el acto de que se trate o se
produzca su estimacin o su desestimacin en virtud del silencio administrativo. Si en el mes de
vencimiento no hubiere equivalente al da del mes en que comienza el cmputo, se entender que el plazo
expira el ltimo da de aquel mes. Cuando el ltimo da del plazo sea inhbil, ste se entender
prorrogado al primer da hbil siguiente. Ampliacin de los plazos. (Artculo 26 de la ley 19.880).
g.- Ampliacin de plazos: La Administracin, salvo disposicin en contrario, podr conceder, de
oficio o a peticin de los interesados, una ampliacin de los plazos establecidos, que no exceda de la
mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero.
Tanto la peticin de los interesados como la decisin sobre la ampliacin, debern producirse, en
todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate
En ningn caso podr ser objeto de ampliacin un plazo ya vencido.
f.-Duracin del procedimiento : El Procedimiento Ordinario conforme al artculo 27 de la ley 19.880
salvo caso fortuito o fuerza mayor, no podr exceder de 6 meses, desde su iniciacin hasta la fecha en
que se emita la decisin final. En cambio en el Procedimiento de Urgencia.( Artculo 63) que se dispone
cuando razones de inters pblico lo aconsejen, los plazos se reducirn a la mitad, salvo los relativos a la
presentacin de solicitudes y recursos. No cabr recurso alguno en contra de la decisin que ordene la
aplicacin de la tramitacin de urgencia al procedimiento.
g.- Oportunidad de la actuacin: La funcin pblica debe ser ejercida oportunamente.Para calificar la oportunidad, hay que distinguir si la ley fija o no plazo para su ejercicio.1.- Cuando no fija plazos.-La funcin debe ser ejercida a la mayor brevedad sin dilacin alguna, como
consecuencia del principio de eficiencia y eficacia previsto al art. 5 ley 18.575.2.- Cuando se fija plazo: Si bien es una obligacin legal que la funcin pblica sea ejercida
oportunamente, cuando la ley ha fijado plazo y este ha expirado sin que se haya ejercido la facultad
atribuida , la autoridad sigue facultada para actuar, sin perjuicio de la responsabilidad funcionario por el
retraso, dado que tal como la doctrina y jurisprudencia administrativa han reiterado en nuestro derecho
no existen plazos fatales para las actuaciones de la administracin y ello an cuando se empleen las
usuales expresiones "en o dentro de".- As por ejemplo en el Dictamen N 12.503 de 24 de Abril de 1995
se ha sealado: los plazos que las leyes fijen a la administracin para emitir determinados actos o adoptar
ciertas medidas en el ejercicio de sus atribuciones no son fatales y, por ende, aun cuando, las actuaciones
se cumplan fuera de ese trmino, resultan plenamente valido. Solo si la ley expresamente contemplase
como sancin la caducidad o el abandono como sancin al incumplimiento del plazo, o que ella
estableciera otra forma diversas de sancin, podra concluirse que l no ejercicio de la facultad dentro del
trmino establecido conlleva la prdida de la atribucin.
32

Precisamente este punto es abordado por Hugo caldera 29 cuando seala que las potestades
que la ley ha otorgado a la Administracin para el cumplimiento de sus fines no pueden concebirse, en
principio, como supeditadas a un plazo determinado, ms all del cual la administracin se vera impedida
de actuar, pues ello derivara en un perjuicio del inters general que exige que cada vez que las
circunstancias lo hagan necesario la Administracin provea adecuada y oportunamente a la satisfaccin
de las necesidades publicas.
Con todo la misma Contralora ha precisado el alcance de esta facultad indicando que el criterio
de que ellos no son fatales se entiende, segn art/7 de la constitucin, referida a los cometidos que la
ley impone a los rganos de la administracin en el mbito de su competencia, para satisfacer
regular y continuamente las necesidades colectivas. Criterio reiterado en el Dictamen Ns. 30.733,
de14 de Agosto del 2000, N 6.142 del 11 de febrero del 2002 y N 957 de 08 de Enero 2010 que seala
que los plazos que el ordenamiento jurdico establece para que los rganos de la Administracin o sus
agentes desarrollen sus cometidos dentro del mbito de su competencia, no tienen el carcter de fatales
por lo que su inobservancia no afecta la validez del proceso, sin perjuicio de las responsabilidades en
que puedan incurrir los funcionarios por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones .30

FASES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

En el procedimiento administrativo se pueden distinguir tres etapas: iniciacin, instruccin o desarrollo y
finalizacin.

La etapa de iniciacin est destinada fundamentalmente a informar al interesado acerca de los

requisitos tcnicos y jurdicos de su solicitud y de los antecedentes que debe acompaar.

La etapa de Instruccin tiene por objeto determinar, conocer y comprobar los datos.

La etapa de finalizacin pone trmino al procedimiento, a travs de una decisin de la autoridad.

(Artculos 18 y 19)
De all que se sealen como fase del procedimiento las siguientes:
1.- Fase de iniciativa :
Ella comprende todos los actos y actuaciones que pretenden poner en movimiento a la
administracin del Estado para emitir un acto administrativo.La iniciativa puede ser de oficio de la propia autoridad administrativa -iniciativa pblica- (principio de
la oficialidad) o de los administrados.La iniciativa pblica puede ser de oficio del mismo rgano que ha de dictar el acto administrativo
terminal y se llamar usualmente iniciativa de oficio, o bien a iniciativa de otro rgano pblico sea
administrativo o no.La iniciativa privada puede expresarse normalmente a travs de tres formas diversas, a saber la
peticin, la denuncia y los recursos.a)
La peticin es el requerimiento expreso y formal de los administrados a un determinado rgano
administrativo en orden a que emita un pronunciamiento o decisin conforme a un determinado
procedimiento administrativo.Esta peticin de el o los administrados hace de "auto cabeza" del procedimiento administrativo.29 Hugo caldera Manual de Derecho Administrativo, pg. 319
30 Dictamen N 957 de 08-I-2010 : En cuanto a la naturaleza del plazo establecido en el artculo 45 de la ley N 19.880, es
til tener presente que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora expresada en los dictmenes N os 36.246 de 2009,
29.696 de 2008, y 14.477 y 3.489, ambos de 2006, ha indicado que los plazos para la Administracin no son fatales y que
slo tienen por finalidad la implantacin de un buen orden administrativo para dar cumplimiento a las funciones o potestades
de los rganos de la Administracin del Estado, quienes pueden cumplir sus actuaciones en una fecha posterior a la
establecida por las leyes y reglamentos.

33

Esto es expresin del derecho de peticin consagrado constitucionalmente.b)

La denuncia, es la presentacin que un particular hace a la administracin poniendo en su
conocimiento hechos, actuaciones o situaciones de terceros o funcionarios con el objeto que el rgano
administrativo adopte una decisin respecto de dichos hechos, sea para solucionar una necesidad
pblica, sancionar un funcionario, corregir conductas irregulares, o para reparar omisiones que podran
originar responsabilidad extracontractual del Estado.No se exige un inters especfico para denunciar por lo que se puede obrar en inters general del Estado
o por un interes directo o particular. Esta denuncia puede ser una denuncia deber, o denuncia obligacin y
denuncia facultativa.c)
Los recursos, son reclamaciones que los interesados afectados por una decisin administrativa
formulan a la administracin en orden a que sea revisada su juridicidad o conformidad a derecho o
enmendarla o revocarla.Contenido de solicitud( art. 30 ley 19.880)
En caso que el procedimiento se inicie a peticin de parte interesada, la solicitud debe cumplir cierto
contenido:
.Individualizacin. La solicitud debe indicar el nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su
apoderado, as como la identificacin del medio preferente o del lugar que se seale, para los
efectos de las notificaciones.
.Relacin del asunto. Enseguida, la peticin debe contener los hechos, razones y peticiones en que
consiste la solicitud.
.Datos. La solicitud debe sealar lugar y fecha en que se formula.
.Firma. Tambin debe tener la firma del solicitante o acreditar la autenticidad de su voluntad
expresada por cualquier medio habilitado.
.Destinatario. Finalmente, debe contener el rgano administrativo al que se dirige.
Las solicitudes, por regla general, son individuales. Pero cuando las pretensiones correspondientes
a una pluralidad de personas, tengan un contenido y fundamento idntico o sustancialmente similar,
pueden ser formuladas en una nica solicitud.
De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los interesados en las oficinas de la
Administracin stos pueden exigir el correspondiente recibo que acredite la fecha de presentacin. Es
recibo suficiente una copia en la que figure la fecha de presentacin anotada por la oficina.
Formularios
Cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolucin numerosa de una serie de
procedimientos, la Administracin debe establecer formularios de solicitudes. Los formularios
mencionados deben estar a disposicin de los ciudadanos en las dependencias administrativas.
Los solicitantes pueden acompaar los documentos que estimen convenientes para precisar o
completar los datos del formulario. Dichos documentos deben ser admitidos y tenidos en cuenta por el
rgano al que se dirijan.
Inadmisibilidad:
Conforme al artculo 31 de la ley19.880 si la solicitud de iniciacin no rene los requisitos sealados
en el artculo 30 y los exigidos, en su caso, por la legislacin especfica aplicable, se requerir al
interesado para que, en un plazo de cinco das, subsane la falta o acompae los documentos respectivos,
con indicacin de que, si as no lo hiciere, se le tendr por desistido de su peticin. Agregndose que en
los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el rgano competente podr recabar del
solicitante la modificacin o mejora voluntarias de los trminos de aqulla. De ello se levantar acta
sucinta, que se incorporar al procedimiento.
34

El art. 41 inciso quinto de la ley 19.880 tambin habilita a la administracin para declarar la
inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurdico
o manifiestamente carentes de fundamento
Que lo anterior implica que interpuesto la presentacin del particular nicamente se debe analizar
si se han acatado los requerimientos y formalidades extrnsecas que la ley ordena para que ella pueda
pasar a ser tratado en cuanto al fondo (admisibilidad extrnseca o admisibilidad de la pretensin). En
cambio, las condiciones de fundamentacin o procedencia de la pretensin son revisadas por la autoridad
administrativa, en la resolucin final del procedimiento administrativo respectivo en la que conforme al 41
de la ley 19.880 decidir las cuestiones planteadas por los interesados, esto es la atendibilidad sustancial
de la pretensin accionada.31
Medidas provisionales. ( art. 32 ley 19.880)
La ley 19.880 tambin regula una manera particular de iniciar un procedimiento que son las
medidas provisionales. Estas son todas aquellas decisiones que son adoptadas por la Administracin, que
buscan garantizar su xito. Tambin pueden disponerse durante el procedimiento.
Para que el rgano de la administracin disponga estas medidas, es necesario, en primer lugar, que
haya urgencia, o sea necesidad inmediata de adoptarlas. En segundo lugar, proteger los intereses
implicados. En tercer lugar, no se pueden adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de
difcil o imposible reparacin a los interesados, o que impliquen violacin de derechos amparados por las
leyes.
Estas medidas provisionales deben ser confirmadas, modificadas o levantadas en la iniciacin del
procedimiento.
Las medidas quedan sin efecto, por una parte, si no se inicia el procedimiento dentro de los quince
das siguientes, o, por otra parte, cuando la decisin de iniciacin no contenga un pronunciamiento
expreso acerca de las mismas.
En todo caso, las medidas se extinguen con la eficacia de la resolucin administrativa que ponga fin
al procedimiento correspondiente.
2.- Fase de instruccin : ( art. 34 al 39)
La ley llama instruir el procedimiento al conjunto de actuaciones que tienen por objeto la
determinacin, conocimiento y comprobacin de los hechos en que deba fundarse la resolucin. En
general, estos actos se realizarn de oficio - por propia iniciativa- por el rgano que tramite el
procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados de solicitar otras actuaciones que requieran de
su intervencin.
Su objeto conforme al art. 34 de la Ley de Procedimientos es la determinacin, conocimiento y
comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto terminal .
Alegaciones de los interesados:
El art. 17 ley 19.880 faculta a los interesados para hacer las alegaciones que estimen convenientes
en cualquier fase del procedimiento antes del trmite de audiencia.

31 Que no debe confundirse la admisibilidad de la pretensin, que dice relacin con el cumplimiento de los requisitos legales
que permitan su tramitacin, y en que su declinatoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mrito del asunto
debatido en el proceso con la procedencia de la pretensin que s conlleva un anlisis del fondo del asunto, y que supone
por ende una confrontacin entre la pretensin aducida y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin
lugar de la accin o recurso interpuesto.

35

Las alegaciones son afirmaciones de conocimiento de hechos y razonamientos jurdicos, que por
regla general, y por puro sentido comn, deben relacionarse con los hechos y normas jurdicas que
fundamentan la pretensin (es decir, el objeto del proceso -la autorizacin que se solicita, por ejemplo-).
La importancia y el efecto de las alegaciones es que, obligatoriamente, aquello que se alegue, debe
ser tenido en cuenta por la Administracin al momento de redactar la propuesta de resolucin. La
Administracin . en su resolucin debe dar respuesta a esas alegaciones, as sea de forma breve y
concisa, y en caso de no hacerlo la decisin podra ser recurrida argumentando vicio de incongruencia
(por no dar respuesta a lo alegado), y adems, la resolucin podra ser anulable en la medida que cause
indefensin, ya que dificulta el posterior control.
La prueba
Los hechos relevantes para la decisin de un procedimiento, podrn acreditarse por cualquier
medio de prueba admisible en derecho, aprecindose en conciencia..( Art.35 ley 19.880).
Cuando a la Administracin no le consten los hechos alegados por los interesados, o la naturaleza
del procedimiento lo exija,se podr ordenar la apertura de un perodo de prueba, a fin de que sta pueda
presentarse. Este hecho debe ser comunicado a los interesados con la suficiente anticipacin, de modo
que ellos puedan entregar los antecedentes requeridos.
El Trmino de prueba fijado por la administracin no ser superior a treinta das ni inferior a diez, Se
puede rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes
o innecesarias, mediante resolucin motivada.
Momento de la prueba. ( art. 36 Ley 19.880)
En la notificacin se consignar el lugar, fecha y hora en que se practicar la prueba, sealando,
cuando sea pertinente, que el interesado puede nombrar peritos para que le asistan.
Se actuar de oficio o a peticin de parte, siendo admisible cualquier medio de prueba la que se
apreciar en conciencia.
Los Informes.
Los informes no son sino las opiniones o pareceres que emiten rganos distintos de aquellos a
quienes corresponde dictar la resolucin.
Para los efectos de la resolucin del procedimiento, se solicitarn aquellos informes que sealen las
disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citndose el precepto que los exija o
fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos ( art. 37 Ley 19.880).
Ahora bien, su nota caracterstica es que son manifestaciones jurdicas o tcnicas, pero no son
actos administrativos. Por lo tanto no son impugnables. Se puede disentir y presentar pruebas en contra
de lo que seale, si se quiere, pero no se puede interponer un recurso administrativo o jurisdiccional en
contra del informe. Esto es as porque el rgano que informa formalmente no est decidiendo, no est
dictando un acto administrativo (que puede transformar, crear o modificar las relaciones entre la
Administracin y particulares), tampoco es un acto declaracin de juicio ni de constancia.
Los informes pueden ser preceptivos o facultativos, vinculantes o no vinculantes:
a.- Preceptivos son aquellos informes que el rgano decisorio est obligado a solicitar por exigirlo as un
precepto legal. Facultativos, son aquellos informes que son solicitados voluntariamente por el rgano
decisorio, sin estar obligado a ello. Por razones de celeridad, se establece que slo se soliciten informes
cuando sea absolutamente necesario. ( art. 37 ley 19.880) Los informes se presumen facultativos, salvo
que expresamente se establezca lo contrario.( art. 38 ley 19.880)
b.- Vinculantes sern los informes cuando haya obligacin de resolver conforme al dictamen emitido,
sea ste preceptivo o no. No vinculantes, son los informes cuyo contenido no obliga a resolver
conforme a su merito. Como regla general, los informes sern no vinculantes.
36

Plazo
Los informes se emitirn en el plazo de 10 das, salvo que una disposicin o el cumplimiento del resto de
plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor. Si no se facilita el dictamen en el plazo
previsto, podr proseguirse el proceso, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario causante de la
demora.
La informacin pblica. ( art.39)
Durante la fase de instruccin del procedimiento un organismo pblico puede, de oficio, ordenar un
perodo de informacin pblica, con el fin de permitir que cualquier persona pueda examinar los
antecedentes respectivos.
Un anuncio en el Diario Oficial o en un diario de circulacin nacional debe sealar el lugar de
exhibicin y determinar el plazo para formular observaciones, el que en ningn caso puede ser inferior a
diez das.
La Administracin debe emitir una respuesta razonada a las observaciones que se presenten, que
podr ser comn para todas aquellas que planteen cuestiones semejantes.
3.- La fase dispositiva o de resolucin :(40 a 43)
Los procedimientos pueden terminar de distintas formas.
Normal. La forma normal de terminacin del procedimiento es mediante una resolucin que decidir sobre
todas las cuestiones planteadas por el interesado y otras derivadas del propio expediente.
En aplicacin del principio de inexcusabilidad (que consagra el art. 14), la Administracin no podr
abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales
aplicables; aunque que podr resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de
derechos no previstos en el Ordenamiento jurdico o manifiestamente carentes de fundamento. En este
caso ms que una inadmisibilidad, ya que se esta en la etapa final del procedimiento estamos ante una
desestimacin de la peticin.
El plazo para dictar la resolucin es de 20 das conforme al art. 24 de la ley 19.880.
Si en la elaboracin de la resolucin final se adviertan cuestiones conexas, ellas sern puestas en
conocimiento de los interesados, quienes dispondrn de un plazo de quince das para formular las
alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el
rgano competente decidir sobre ellas en la resolucin final.
La resolucin deber ajustarse a las peticiones formuladas por el interesado si el procedimientos se
tramito a su solicitud , sin que en ningn caso pueda agravar su situacin inicial ( exclusin de la
reformatio in pejus,) y sin perjuicio de la potestad de la Administracin de incoar de oficio un nuevo
procedimiento, si fuere procedente. 32
La resolucin final ser fundada. La aceptacin de informes o dictmenes servir de motivacin a la
resolucin cuando se incorporen al texto de la misma. La resolucin deber adems adems, los
recursos que contra la misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de
presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro
que estimen oportuno.
b) Anormales. El desistimiento, la renuncia y la caducidad o abandono son formas de finalizacin
anormales que solo se pueden producir en los procedimientos incoados a instancia de los particulares.
32 Dictamen N 12.798 Fecha: 21-III-2007El principio de que el acto administrativo de revisin emanado por la autoridad
superior no puede causar un mayor gravamen al reclamante, ( reformatio in pejus) es reconocido en sede administrativa al
tenor de la ley 19880 art/41 inc/3, pero no se aplica tratndose de sumarios administrativos que son procedimientos
especialmente reglados por el ordenamiento jurdico

37

Tambin un procedimiento termina, cuando se hace imposible continuarlo por causas sobrevinientes. En
todos estos casos el art. 14 de la ley 19.880 exige que se dice una resolucin que consistir en la
declaracin de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicacin de los hechos producidos y las
normas aplicables.
.-El desistimiento: Acto del interesado por el cual ste declara que abandona su pretensin, aunque no el
derecho que pudiera corresponderle, de modo que la pretensin siempre puede ser ejercitada en otro
procedimiento siempre que haya plazo para ello Procede tanto cuando el interesado retira en cualquier
momento su solicitud, como cuando la solicitud de iniciacin no rene los requisitos legales y el
interesado en el plazo de cinco das, no subsana la falta o acompae los documentos respectivos.
.-La renuncia al derecho en que se funde la solicitud Es el abandono que realiza el interesado del
derecho que se intenta hacer valer en el Procedimiento Administrativo y que le sirve de fundamento,
siempre que no est prohibida por el ordenamiento jurdico.
.-El Abandono : Es la declaracin de la Administracin cuando, paralizado el procedimiento por causa
imputable al interesado, ste no remueve el obstculo en el plazo que la ley seala, a pesar de haber sido
requerido por la Administracin
Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por ms de treinta das la paralizacin del
procedimiento iniciado por l, la Administracin le advertir que si no efecta las diligencias de su cargo
en el plazo de siete das, declarar el abandono de ese procedimiento. Transcurrido el plazo sealado
precedentemente, sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la
tramitacin, la Administracin declarar abandonado el procedimiento y ordenar su archivo,
notificndoselo al interesado.
El abandono no producir por s solo la prescripcin de las acciones del particular o de la
Administracin. En todo caso, los procedimientos abandonados no interrumpirn el plazo de prescripcin.
La Administracin podr no declarar el abandono, cuando la cuestin suscitada afecte al inters
general o fuera conveniente continuarla para su definicin y esclarecimiento.
Conforme al inciso segundo del artculo 14 de la ley 19. 880 en los casos de prescripcin, renuncia
del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento de la solicitud, as como la desaparicin
sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolucin consistir en la declaracin de la circunstancia
que concurra en cada caso, con indicacin de los hechos producidos y las normas aplicables.
.-La declaracin fundada de la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes. El
artculo 14, prrafo tercero, se refiere a la desaparicin sobreviviente del objeto del procedimiento, y el
artculo 40, prrafo segundo, a la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevivientes. Se
estima que la expresin no es muy feliz ya que ms que causas determinantes de imposibilidad material
de continuar el procedimiento, las que dan lugar a la terminacin son las causas que privan al
procedimiento de razn de ser, una de las cuales es la que determina el artculo 14 de la Ley 19880:

38

desaparicin sobreviviente del objeto. Consecuencia de ello es que esta causal debe ser entendida
como circunstancias imprevistas de cualquier ndole, que cambian las condiciones bajo las cuales se
inicio el procedimiento, y que conllevan que el necesariamente no pueda continuar.
El art. 40 de la ley 19.880 seala que la resolucin debe ser fundada, cuestin que estaba dems
por que el art. 14 tambin lo planteaba.
Jess Gonzlez Prez seala como ejemplos de casos que pueden configurar esta causal los
siguientes(33)
Causas relativas a los sujetos.
La muerte del administrado, cuando el derecho o inters que confera legitimacin fuese de naturaleza
personal y no pudiera ser transmitido a los herederos.
Cuando la muerte de la persona fsica o extincin o transformacin de la persona jurdica priven al
procedimiento de razn de ser. Por ejemplo, la muerte de un interesado en un procedimiento de seleccin
de personal, o la transformacin de una sociedad que hubiese incoado un procedimiento para obtener una
subvencin para una actividad propia de su objeto social y la modificacin de ste.
Causas relativas al objeto.
La modificacin o desaparicin del objeto pueden, asimismo, determinar la extincin del procedimiento
(v.gr., si el objeto del procedimiento era obtener una autorizacin para hacer obras en un inmueble y ste
se derriba). Podemos agregar la perdida de todos los antecedentes en un proceso concursal que no
puede ser reconstituido e incluso la eliminacin de financiamiento previamente existente en un proceso de
licitacin publica
Causas relativas a reforma legislativa.
Incoado un procedimiento sobre la base de una determinada normativa, la modificacin o derogacin de
sta puede privarle de razn de ser (v.gr., procedimiento para obtener una autorizacin, si se liberara la
actividad eliminando la exigencia de autorizacin).
La prescripcin. En este caso estamos ante la prescripcin de la accin para reclamar. Esta solo la
menciona el inciso final del art. 14 de la ley 19.880. Segn Jess Gonzlez Prez en realidad, la
prescripcin no constituye un modo anormal de terminacin del procedimiento, ya que que si en el
momento de incoarse el procedimiento no hubiera transcurrido el plazo de prescripcin, su incoacin
interrumpe la prescripcin. Por lo que la prescripcin operar si ya se hubiera producido al incoarse el
procedimiento como un motivo para desestimar la peticin en cuanto al fondo. 34
REQUISITOS DE O CONDICIONES DE EFICACIA
a.- El control preventivo :
El cumplimiento del principio de legalidad de los actos administrativos por la va administrativa y con
carcter preventivo, en los casos que fuere exigible, corresponde la Contralora General de acuerdo a la
C.P.E. y a sus normas legales.La toma de razn es un trmite procedimental de elaboracin o eficacia del acto administrativo, por
el cual el Contralor, en virtud de las potestades que le confieren la Constitucin y las leyes, emite un
pronunciamiento sobre la conformidad, o no, a derecho del verdadero "proyecto acto", o a el acto, que le
33 JESS GONZLEZ PREZ LA LEY CHILENA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Revista de Administracin
Publica N 162. Septiembre Diciembre 2003. CENTRO DE ESTUDIOS POLTICOS Y CONSTITUCIONALES Plaza de la
Marina Espaola, 9. 28071 Madrid

34 Jess Gonzlez Prez La Ley Chilena De Procedimiento Administrativo. Revista de Administracin Pblica N 162.
Septiembre Diciembre 2003. Centro De Estudios Polticos Y Constitucionales Plaza de la Marina Espaola, 9. 28071 Madrid

39

enva la autoridad administrativa

Don Eduardo Soto Kloss ( 35), seala que ella es un trmite esencial integrante del acto
administrativo, circunstancia que la hace integrante del elementos formalidad, es decir, que la toma de
razn sera una finalidad esencial del acto administrativo, sin cuya existencia no habra acto. La sancin
estara representada por la inexistencia jurdica del acto.Esta tesis ha sido acogida en algunos fallos de nuestros tribunales y ha justificado el recurrir de
proteccin contra "la toma de razn", y a travs de su impugnacin dejar sin efecto el acto administrativo
sobre el que ella ha recado.Para otros es un control de eficacia, y por ello no es un acto administrativo preparatorio (Mnica
Madariaga, Contralora, Fallo del senado). El acto que se toma razn ya es un acto terminal.En el Dictamen N 28.305 de 05-V-2011 la Contralora seala que la existencia de los actos
administrativos no se identifica con su entrada en vigencia, para la cual debe completarse su total
tramitacin, la que incluye los controles de legalidad que procedan, por lo que incluso antes que ese
control se complete dichos actos estn sujetos al principio de publicidad y a la correspondiente
intervencin por parte de las personas que, conforme al ordenamiento jurdico, quieran formular alguna
peticin al respecto.
A su vez en el dictamen N 19.938, de 2010 se indica que la toma de razn constituye una mera
presuncin de legalidad de los actos administrativos que no guarda relacin con la existencia de la
actuacin administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podran motivar la reserva o secreto
de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir, se
relaciona con sus efectos y obligatoriedad, pero no con su existencia, descartando con ello la tesis de
Eduardo Soto Kloss en relacin de que la toma de razn es un requisito de existencia del acto
administrativo.
5.- Fase de comunicacin o de publicidad :
a.-Funciones de la publicidad:
El autor espaol Entrena Cuesta le atribuye a la publicidad una doble funcin::
.La publicidad constituye una condicin jurdica para la eficacia de los actos administrativos que
afectan directamente a los administrados
.Acta como presupuesto para que transcurran los plazos de impugnacin".
Puede, sin embargo, agregarse una tercera funcin, pues la notificacin califica en algunos casos la
legitimacin del recurrente, ya que se ha establecido que la legitimacin puede deducirse de la cualidad
de destinatario del acto, lo cual no obsta para que se desvirte su legalidad, precisamente, sobre la base
de que el destinatario no es quien debe recibir tales efectos o no era a quien corresponda la legitimacin
en la sede administrativa.
Eficacia, impugnacin y legitimacin son por tanto las tres funciones que pueden atribuirse a la
publicidad.
b.-Requisito de existencia o de eficacia:
Existe coincidencia en afirmar que la publicidad es un requisito de exteriorizacin de la voluntad
administrativa, pero existe disidencia en cuanto a la naturaleza jurdica de tal requisito. De una parte estn
ubicados quienes afirman que debe distinguirse entre la notificacin y la publicacin, en el sentido de que
la primera es un nuevo acto autnomo y distinto del que por ese medio se comunica, en tanto que la
publicacin no da origen a un nuevo acto sino que es la exteriorizacin del mismo acto que se publica.
Para quienes siguen esta corriente, la publicidad constituye una condicin para la existencia o
35 La Toma de Razn, y el Poder normativo de la Contralora General de la Repblica, Imp. Camilo Henrquez Ltda. Santiago,
ao 1977,Pg. 165 y sgtes

40

validez del acto, en tanto que la notificacin slo est referida a la eficacia del mismo y como acto
autnomo est igualmente sujeto a requisitos y formalidades cuyo cumplimiento supedita su propia
validez. Siendo ello as, la invalidez o inexistencia de la notificacin produce la ineficacia del acto cuya
notificacin se pretende as como la invalidez de los actos de ejecucin o complementarios. 36
En esta tesis se inscribe parte de la doctrina espaola (Garrido Falla, Garca de Enterra, entre
otros), para quienes en ausencia de notificacin, el acto administrativo es jurdicamente perfecto, pero
incapaz de producir efectos jurdicos.
De all que una vez que el acto ha sido dictado por la Administracin no podra ser desconocido por
sta, ni revocado en base a la ausencia de notificacin
En otro sentido opinan quienes consideran a la publicidad ( incluida la notificacin como especie de
aquella) como un requisito de forma del acto administrativo y, por ende, un requisito relativo a su validez y
no a su vigencia. Si la publicidad aparece exigida por el ordenamiento jurdico y no se cumple con tal
requisito, es evidente que el acto como tal, no habr nacido. Si por el contrario, la publicidad se observa,
pero en forma defectuosa, el acto ser invlido, siempre desde luego, que la irregularidad tenga
trascendencia jurdica suficiente
Esta concepcin acerca de la publicidad parte de los postulados de la teora pura del derecho,
conforme a los cuales para que determinado orden normativo o norma particular sea vlida debe existir
correspondencia con el principio de efectividad
Obsrvese que al estimarse la notificacin como vicio formal del acto, se le aplicara en todo caso la
tesis del carcter no invalidante del vicio cuando no se afecten elementos sustanciales o se violen, como
consecuencia de stos, derechos fundamentales del administrado.
c.- Formas de comunicar el acto
Atendiendo a su naturaleza se distingue :
a.- La publicacin : Ella se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero
desconocido . Se la considera la forma de comunicacin propia de los actos de carcter normativo y de los
actos generales, es decir, que afectan o se dirigen a personas no contempladas en el procedimiento o no
conocidas o no fcilmente identificables. La publicacin se realiza "...mediante la insercin del acto en
determinados instrumentos o con la colocacin del texto escrito en lugares apropiados a su mayor
divulgacin y especficamente sealados". 37
Conforme al artculo 48 de la ley de Procedimientos . debern publicarse en el Diario Oficial los siguientes
36 Dictamen N N 13.978 de 15-IV-2002 : La publicacin de los actos administrativos cuando procede constituye, conforme
lo prescrito en el decreto N 2.710, de 1942, del Ministerio del Interior, un trmite esencial para la eficacia del respectivo
decreto o resolucin, el que slo puede producir efectos a contar de la fecha en que ella se efecte, tal como se expresara, por
lo dems, por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictmenes Ns. 61.403, de 1961; 8.077, de 1989 y
23.516, de 1993.

37 .- Dictamen N 4403 de 18-01-1972 : Conforme dictamen 61403/61, publicacion en diario oficial es obligatoria en caso de
decretos y resoluciones respecto de los cuales ley ordena expresamente dicho tramite, como tambien de los que afectan
indeterminadamente a particulares, en conformidad dto 2710/42 inter y de decretos reglamentarios o reglamentos, en atencion
a que estos ultimos constituyen normas de general aplicacion, cuyo conocimiento es imprescindible para quienes deben
obedecerlas. fuera de casos anteriores, publicacion es tambien tramite necesario de respectivo decreto cuando presidente de
la republica en uso de potestad ejecutiva, asi lo ordene expresamente en correspondiente acto administrativo, atendida
trascendencia que le asigne a medida dispuesta. en situaciones antes anunciadas, total tramitacion de respectivos decretos y
resoluciones, esta condicionada, por tanto, a que se cumpla con publicarlos en diario oficial

41

actos administrativos:
.Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general
.Los que interesen a un nmero indeterminado de personas;
.Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a lo establecido en el
artculo 45;
.Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica; y
.Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trmite.
Tratndose de los actos a que se refiere la letra c), la publicacin deber efectuarse los das 1 1 15 de
cada mes o al da siguiente, si fuese inhbil.
b.- La notificacin: La notificacin es una comunicacin singular a persona o personas determinadas..
Las notificaciones debern practicarse, a ms tardar, en los cinco das siguientes a aqul en que ha
quedado totalmente tramitado el acto administrativo. No obstante lo anterior, los actos administrativos que
afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, debern publicarse en el Diario Oficial.( art. 45 ley
19.880)
Notificaciones por Carta Certificada : Es la Regla general se harn por escrito dirigida al domicilio que el
interesado hubiere designado en su primera presentacin o con posterioridad. Se entendern practicadas
a contar del tercer da siguiente a su recepcin en la oficina de Correos que corresponda. Las
notificaciones podrn, tambin, hacerse de modo personal por medio de un empleado del rgano
correspondiente, quien dejar copia ntegra del acto o resolucin que se notifica en el domicilio del
interesado, dejando constancia de tal hecho.( art.46 ley 19.880). 38
Notificacin Personal: Las notificaciones podrn hacerse en la oficina o servicio de la Administracin, si
el interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recepcin. Si el interesado
requiriere copia del acto o resolucin que se le notifica, se le dar sin ms trmite en el mismo momento.
( art. 46 ley 19.880)

38 Dictamen N 69.659 de 15-XII-2009 : Corresponde aclarar que de acuerdo al propio tenor del artculo 46 de la ley
N19.880, el hecho a partir del cual se cuenta el plazo a cuyo trmino se entiende practicada la notificacin que aqu interesa
es la recepcin de la carta en la respectiva oficina postal y no el de su mera entrega por parte de la entidad remitente, hechos
que bien pueden no coincidir, tal como ocurre cuando el interesado y el organismo que ha dictado el acto que se trata de
notificar por este medio tienen oficinas postales distintas. Al efecto, conviene reiterar que "la oficina de Correos que
corresponda", a que se refiere el aludido artculo 46, es la del domicilio del notificado y no la del rgano remisor de la carta, de
modo tal que la recepcin de la misiva que determina el momento a partir del cual corre el plazo para entender practicada la
notificacin, slo se puede referir a la que se verifique en la oficina postal del domicilio del interesado (aplica criterio contenido
en el dictamen N34.319, de 2007).Lo anterior resulta tanto de la necesidad de asegurar los derechos del notificado, como del
inciso 1 del mismo artculo 46, que ordena que las notificaciones mediante carta certificada se dirijan "al domicilio que el
interesado hubiere designado en su primera presentacin o con posterioridad". Atendido lo indicado y como el contexto del
artculo 46 de la ley N19.880 debe servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que exista entre todas
ellas la debida correspondencia y armona -segn precepta el artculo 22 del Cdigo Civil-, resulta entonces que la oficina de
Correos correspondiente, a que se refiere el inciso segundo del artculo 46 en examen, no puede ser otra que la del domicilio
del notificado, a que alude el inciso primero de la misma norma.
Dictamen N31277 / 2006 para los fines de la aplicacion de la regla prevista en el articulo 46, inc/2 de la ley 19880, debe
estarse a la fecha de recepcion de la carta certificada estampada por la oficina de correos en el sobre que la contiene y, por
ende, a partir de esa data se cuentan los tres dias que con arreglo a esa disposicion deben transcurrir para que se entienda
practicada la notificacin

42

Notificacin Tcita:. Aun cuando no hubiere sido practicada notificacin alguna, o la que existiere fuere
viciada, se entender el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier
gestin en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin
haber reclamado previamente de su falta o nulidad. (Artculo 47 ).
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
1.- Atendiendo a la manera como se formulan :
a)
Preparatorios : que son aquellos que se dictan para hacer posible el acto principal; por ejemplo la
resolucin que ordena la instruccin de un sumario administrativo.b)
Principales : es el que se produce realmente por el efecto jurdico querido. Cuando no requieren de
un acto preparatorio no complementario se le llama simplemente acto administrativo.c)
Complementario : Son los requeridos para complementar la eficacia del acto principal, pero sin
confundirse con este.d)
Definitivos : es aquel en que se encuentra agotado las vas administrativas. Resueltos los recursos
o vencidos los plazos para deducirlos.e)
De ejecucin : son los que se dictan para dar cumplimiento al principio generalmente se realizan
mediante hechos y operaciones materiales.
A veces requieren de actos administrativos posteriores.2.- Atendiendo a la forma de exteriorizacin del acto , lo podemos clasificar en
a)
Actos declaratorios de voluntad : Son los dirigidos a provocar una alteracin del orden jurdico
vigente, constituyen la regla general. Esto seria un acto terminal.b)
Actos de opinin : Consiste en aquellos pronunciamientos dados por un rgano consultivo con
antelacin a la dictacin de un acto declarativo de voluntad orgnica, al cual debe de consultarse su
parecer, por exigencia del ordenamiento jurdico, seria un acto trmite.Estos rganos normalmente son participativos y colegiados.La consulta del rgano que emite el acto declarativo de voluntad puede ser obligatorio o facultativo, si es
obligatorio y se omite el trmite, el acto es nulo.Adems la opinin del rgano independiente de si la consulta es obligatoria o no, puede ser o no
vinculante para el rgano que emite el acto. Pero aun cuando no sea vinculante para el rgano que emite
el acto. Pero aun cuando no sea vinculante, si la consulta es obligatoria el acto resolutivo que contiene la
declaracin de voluntad debe dejar constancia de haberse efectuado la consulta.c.- Actos dictamen :39
Los informes que emanan de la Contralora como consecuencia de sus facultades interpretativas
han recibido la denominacin de dictmenes.
Histricamente dictmenes de la Contralora no han sido considerados por el derecho chileno
como actos administrativos. Se les ha catalogado como opiniones del rgano contralor, que deben ser
tomadas en consideracin precisamente para la dictacin de actos administrativos, pero sin revestir tal
carcter.
El art. 6 de la ley 19.880 los considera actos administrativos, pero la pregunta es cuales dictmenes
39 Diversas disposiciones de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica le entregan a este organismo la
facultad de emitir dictmenes. En realidad la ley no lo indica precisamente as. Dispone, en el artculo 6 de su ley orgnica,
que le corresponde informar sobre diversas materias, vinculadas al Estatuto Administrativo y al funcionamiento de los servicios
para los efectos de la correcta aplicacin de las leyes y reglamentos que los rigen, y sobre cualquier otro asunto vinculado
con la inversin o compromiso de fondos pblicos. El artculo 9, por su parte, indica que es obligacin del Contralor emitir por
escrito su informe a peticin de cualquier jefe de Oficina o Servicio, sobre todas las materias de su competencia. Estos
informes sern obligatorios, termina el artculo.

43

lo son. Al efecto Pedro Pierry Arrau clasifica los Dictmenes en tres categoras
El primero, que constituira un acto administrativo Terminal y que estara constituido por aquellos en
que la Contralora resuelve en forma particular sobre un punto. Ejemplo de esto sera el de si un
funcionario tiene derecho o no a vacaciones, o asignacin de zona.
Estos dictmenes, como actos terminales, seran recurribles jurisdiccionalmente, incluso por la va
del recurso de proteccin, y se les aplicara la Ley de Procedimiento Administrativo, salvo en los aspectos
regidos por la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica.
Un segundo tipo de dictamen estara constituido por aquellos que debern dar lugar a un acto
administrativo posterior, como por ejemplo una solicitud de informe de un jefe de Servicio respecto a algn
derecho de un funcionario discutido que despus dar lugar a su otorgamiento o rechazo. En este caso se
tratara tambin de un acto administrativo, pero de un acto administrativo de trmite.
De acuerdo con el artculo 15 de la Ley de Procedimiento, los actos de trmite no son en principio
impugnables.
Por ltimo, una tercera categora de dictmenes estara constituida por aqullos que no siendo
creadores de derecho, tienen por objeto instruir a la Administracin respecto al alcance o interpretacin
que debern dar a algn precepto legal. Se trata en este caso de circulares, de acuerdo al concepto que el
Derecho Administrativo da a esta categora.
Este ltimo tipo de dictmenes, circulares, podra estimarse que no cae dentro de la definicin de
acto administrativo de la Ley de Procedimiento, ya que la referencia del inciso 6 del artculo 3 est
evidentemente referida, cuando habla de dictmenes o declaraciones de juicio, a actos o dictmenes de
naturaleza particular.
d.- Actos certificatorios :
Estos actos expresan la constitucin oficial de una situacin o de un hecho que consta a la administracin
por antecedentes que obran en su poder o lo han sido revelados. Ello son actos tramites o constituyen un
medio de prueba, pero no alteran el orden jurdico vigente.e.- Actos registral :
Consiste en dejar constancia en un registro de un acto administrativo anterior, por ejemplo,
escalafn de funcionarios, inventarios de bienes, ellos no son actos trmites son terminales ya que no
alteran el orden jurdico vigente, su propsito es dejar constancia ordenada, de la situacin en que se
encuentra el personal de la administracin de los bienes de ella.3.- Atendiendo a la forma como se manifiesta la voluntad de la administracin
Actos simples : Son los que declaran la voluntad emanada de un solo rgano, por ejemplo decreto de
jubilacin.Actos complejos : Es aquel en cuya elaboracin participan dos o ms rganos de la administracin entre
los que no existe una relacin de jerarqua.En el acto complejo la voluntad administrativa se forma por la "concurrencia colectiva de todos los
rganos que han intervenido".En efecto, la caracterstica esencial del acto complejo es que la declaracin de voluntad
administrativa se forma mediante la intervencin conjunta o sucesiva de dos o ms rganos cuya
manifestacin de voluntad pasa a integrar aquellas. Esto permite distinguir el acto complejo de otros actos.
Los actos que parte de la doctrina llama colegiales -que emanan de rganos pluripersonales- no son actos
complejos. Ellos son un fenmeno interno del rgano en el proceso de formacin de la voluntad, pero ella
es una sola, con lo que basta para la formacin del acto respectivo.- La tesis del "acto complejo fue
sustituida por la nocin del procedimiento administrativo.4.- Actos externos e internos :
44

Externos: son aquellos que producen sus efectos fuera de la administracin afectando a los particulares,
ejemplo resolucin alcaldicia que fija el trnsito de una calle.Internos: son aquellos que surten efectos dentro de la administracin , por ejemplo, traslados, permutas
de un funcionario.5.- Actos de imperio o autoridad; y actos de gestin.Esta es una distincin que adquiri gran auge en la segunda mitad del siglo pasado.Actos de imperio o autoridad: son aquellos en que la administracin actua como autoridad,
imponindose coactivamente a los administrados en ejercicio de su imperio.Actos de gestin, son los actos en que la administracin acta a semejanza de los particulares,
segn normas de derecho privado.Esta clasificacin se fundamentaba en la teora de la doble personalidad del estado, razn por la
cual, al comenzar a ser desechado este planteamiento por las nuevas tendencias del derecho pblico,
perdi asidero, ya que precisamente ella se justificaba en que uno y otro acto eran expresin de personas
diversas. Hoy, acogindose esta nocin la distincin se la fundamenta en la naturaleza misma de la
actividad jurdica del Estado. En efecto se indica que la actividad jurdica del Estado requiere del poder de
imperio, en cambio su actividad social, que tambin es pblica, no requiere necesariamente de ese poder.
Finalmente ese poder tampoco se manifiesta en la actividad econmica financiera del mismo.Dentro de los actos de gestin algunos autores como Fernndez de Velasco, Bielsa, Hauri
distinguen entre actos de gestin pblica y actos de gestin privada. Los primeros seran aquellos que
tienen por finalidad el funcionamiento de los servicios pblicos por medios contractuales o bilaterales y los
de gestin privada seran aquellos que tienen por finalidad la gestin del patrimonio del Estado.As modernamente podemos dividir a los actos administrativos desde este punto de vista en:
a)
Actos de autoridad o de imperio, que son aquellos que la administracin pblica realiza para cumplir
sus funciones necesarias. Tienen carcter imperativo porque van encaminados al cumplimiento de los
fines pblicos del Estado.b)
Actos de gestin pblica, que corresponden al concepto antes citado, hacindose presente que en
ciertos casos en razn de sus estructura jurdica requieren de poder de imperio.c)
Actos de gestin privada, que tambin corresponden al concepto anterior, y en los cuales la
administracin en sus relaciones con terceros utiliza las formas del derecho privado,, pero que en las
internas la rigen formalidad de derecho pblico. Este tipo de actos no es estimado por la doctrina moderna
como un acto administrativo ya que su finalidad no es el mantenimiento de un servicio pblico.6.- Actos de Gobierno y actos de Administracin :
Aqu ms que una clasificacin estamos ante una diferenciacin entre los actos del ejecutivo que
son expresin de su actividad gubernativa y aquellos que son expresin de su actividad administrativa.
Por medio del acto administrativo el ejecutivo provee a la organizacin y buen funcionamiento de los
servicio pblicos. Por medio del acto de gobierno participa de la alta direccin de los negocios pblicos.La doctrina seala que los actos de gobierno son discrecionales, por lo que ella se ejerce sin control
salvo el poltico y la responsabilidad que genera es poltica. El acto administrativo esta afecto a control y
genera responsabilidad administrativa.En la practica es bastante difcil diferencia uno del otro ya que formalmente se expresan de manera
semejante, por ejemplo los dos recurren al decreto. Por ello la doctrina recomienda enumerar los actos de
gobierno, entendiendo que seran tales los que la jurisprudencia administrativa ha sealado. Este criterio
posibilita la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo contra los actos de gobierno. Esta lista
tiende a reducirse ya que la doctrina del Estado de Derecho recomienda que cada vez menos actos no
queden sujetos a control.45

7.-

Actos discrecionales y actos reglados :

En un Estado la administracin desarrolla su actividad bajo la constitucin y la ley, pero se producen
muchas variaciones en la medida que aquellos limitan la actividad de la administracin; por ejemplo en
algunos casos las normas legales determinan con precisin lo que deben hacer los organismos
administrativos frente a determinados hechos, correspondiendo dictar un determinado acto administrativo
cuyo contenido y efectos estn tambin establecidos; por ejemplo el decreto que acuerda una jubilacin
cumplindose determinados requisitos corresponde otorgar este requisito. Pero otras veces los
organismos administrativos se mueven con libertad; la ley no determina lo que debe hacerse en un caso
concreto sino que les acuerda poderes jurdicos y les fija simplemente las lneas generales de su actividad
por ejemplo el decreto que concede un indulto.De acuerdo con lo que hemos expuesto podemos definir a los actos reglados como aquellos cuya
oportunidad la determina la ley sealando los motivos que la autorizan y actos discrecionales son
aquellos autorizados por la ley pero sin sealar los motivos que los determinan.La doctrina del siglo pasado admita sin lmites esta clasificacin considerando que constitua dos
categoras de actos perfectamente definidos y opuestos.Esta clasificacin tena importancia en relacin a dos aspectos :
a)
La posibilidad de ser controlados jurdicamente.
b)
La posibilidad de generar responsabilidades.
L a doctrina clsica sostena que el acto reglado era el nico susceptible de control jurdico pues
estaban establecidos los lmites dentro de los cuales la administracin podra actuar, en cambio el acto
discrecional no ser susceptible de este control porque la entidad estaba premunida de facultades
amplsimas para ejecutarlo cuando lo estimara oportuno o conveniente.-Este punto de vista fue
sumamente criticado sealndose que no es posible que los actos discrecionales constituyan una
categora excluida del control jurisdiccional y as aplicando en Chile este criterio resultara que la
Contralora General de la Repblica solo podra controlar los actos reglados y no as los discrecionales.
En materia de responsabilidades ella se podra generar solo con los actos reglados y no con los
discrecionales.Este criterio riguroso ha ido cediendo. Se ha afirmados que no puede decirse en forma absoluta que
un acto sea reglado o discrecional, lo que hay en realidad es que en algunos casos predomina lo reglado
y en otros lo discrecional. O sea que en cierta medida el acto discrecional es tambin reglado.La mayor o menor discrecionalidad de la administracin surge de los textos constitucionales o
legales en forma expresa o implcita resultando a veces difcil establecer la solucin exacta por la
redaccin insuficiente de los textos.Mientras la administracin ejerza racionalmente sus poderes discrecionales dentro de los lmites
que fija el derecho, sus decisiones sern lcitas y no podrn ser anuladas por va jurisdiccional.Una primera limitacin de carcter general pero de relevante inters surge del fin que debe
perseguir la actividad administrativa. Los poderes discrecionales deben ejercerse por motivos de inters
pblico, pero si la medida persigue un fin extrao al servicio el acto ser ilcito.8.- Acto preparatorio y acto terminal.En consideracin al procedimiento administrativo y segn el grado tramitacional hablamos de "actos
preparatorios y actos terminales".Segn el profesor Hugo Caldera ( 40) el acto preparatorio "es aquel que se integra como un trmite o
etapa a otro u otros actos de igual naturaleza, todos los cuales permiten la dictacin de un acto terminal. El
acto preparatorio forma parte de un procedimiento a que debe someterse la administracin para emitir un
40 Manual de Derecho Administrativo, Edit. Jurdica 1979, pg. 129 y 130

46

acto terminal". El acto terminal "es aquel con el que se culmina o perfecciona la decisin administrativa,
esto es el acto llamado a producir de manera directa e inmediata los efectos deseados o buscados por la
administracin".Confirma lo anterior don Hugo Caldera, cuando clasificando los actor preparatorios distingue los, a)
Consultivos; b) Habilitantes; c) De noticia o informativos, y d) de Constancia o testimonio ( 41); y seala que
los "actos preparatorios habilitantes se dividen en habilitantes previos y posteriores; siendo estos ltimos
los llamados "actos de aprobacin, de ratificacin o de confirmacin", que corresponden en la mayora de
los casos al ejercicio de atribuciones de tutela o supervigilancia. Los primeros son los llamados actos de
autorizacin y de delegacin.Esta clasificacin la reconoce la Ley 19.800
a.- Al definir el procedimiento administrativo. ste es para la ley una sucesin de actos trmite
vinculados entre s, emanados de la Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que
tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal. Art . 18 de la ley 19.880.
b.- Cuando establece que los actos de mero trmite son impugnables slo cuando, por una parte,
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o, por otra, produzcan indefensin. Art .
15 inc. 2 de la ley 19.880.
9.- Actos declarativos y constitutivos de Derecho.a)
Actos declarativos : reconocen un derecho preexistente en favor de un administrado opera con
efecto retroactivo.b)
Actos constitutivos : crean un derecho que anteriormente no exista. Solo produce efecto al futuro.
Tiene importancia cuando se analizan los efectos retroactivos del acto.La Ley 19.880 reconoce esta clasificacin al sealar que no son revocables los actos declarativos o
creadores de derechos adquiridos legtimamente.
10.- Clasificacin segn el contenido de los actos :
En la doctrina moderna esta cobrando enorme importancia la tendencia de clasificar los actos
administrativos en funcin de su contenido y efectos. Esto permite clasificar con un criterio rigurosamente
jurdico a una serie de actos que presentan caractersticas comunes y que no siempre son denominados
de la misma manera. As se distingue entre actos de contenido favorable a los particulares y actos
administrativos de contenido desfavorable a los particulares.
Esta clasificacin la reconoce la Ley 19.880 al regular ciertos efectos que se producen en el
procedimiento.
a.- Respecto de los actos desfavorables, la ley seala que los hechos y fundamentos de derecho
deben siempre expresarse en aquellos actos que afecten los derechos de los particulares, sea que
los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio.
b.- Respecto de los actos administrativos favorables, la ley seala que aquellos actos pueden tener
efecto retroactivo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen
derechos de terceros.
c.- Tambin se refiere a los actos favorables respecto de la revocacin, sealando que sta no procede
cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente.
a)
Actos de contenido favorable a los particulares :
Aqu se efecta una subdivisin en :
a.1.) Actos de autorizacin : Es aquel que habilita a una persona fsica o jurdica para ejercer un
derecho preexistente. Supone pues un poder o derecho anterior cuyo ejercicio esta subordinado a la
obtencin previa de un acto habilitante de la administracin que remueve el obstculo jurdico establecido
41 pg. 132 obra citada

47

por el derecho objetivo.Ella supone la existencia de una prohibicin previa sobre actividades que en
principio se consideran propias de los particulares.
En el Estado moderno el mbito de esas autorizaciones administrativas se ha visto ampliado de
manera extraordinaria puesto que, como expresa Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez,
ya no opera exclusivamente a partir de la nocin de orden pblico, concebido en la triple dimensin de
tranquilidad, seguridad y salubridad, sino que se ha extendido al campo de la actividad econmica, dentro
del cual adquiere una nueva dimensin, en funcin del papel que al Estado le corresponde en la direccin
de la economa y la promocin del inters general.
Ellas comportan, en general, una limitacin de la libre iniciativa y de la libertad econmica y no
pueden, la que conforme al 19 N 21 de la Constitucin Poltica, exige el respeto de las normas legales
que la regulen, entendindose por tales, no slo las disposiciones de rango legal aplicables, sino tambin
las disposiciones reglamentarias que las complementan, como ha sealado la jurisprudencia
administrativa de la Contralora los en oficios Ns. 38.030, de 1997, y 50.252, de 2004.
Existe una gran variedad de autorizaciones administrativas entre las que destacan en primer lugar,
las que corresponden a la distincin entre autorizaciones para la realizacin de una operacin
determinada, que se agotan una vez realizada la operacin, y las que se conceden para una actividad que
se prolonga en el tiempo, caso en el cual su vigencia se supedita a la persistencia de las condiciones que
se tuvieron en cuenta para su otorgamiento. En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que las
autorizaciones pueden responder a competencias estrictamente regladas, evento en el cual, satisfechas
por el particular las condiciones generales previstas en la norma, la autorizacin debe concederse
necesariamente, o pueden estar previstas bajo la modalidad de una potestad discrecional de la
Administracin, la cual puede tener un margen de apreciacin en torno a la oportunidad o las condiciones
de la autorizacin. Finalmente Garca de Enterra y Fernndez, distinguen entre autorizaciones
personales, reales y mixtas, segn que su centro de atencin se site en la persona del peticionario, caso
en el cual tendrn el carcter de intuito personae, o en las condiciones del objeto, evento en el cual, en
principio, no cabra restriccin alguna a la libre transmisin de las mismas. Es frecuente, sin embargo,
como lo ponen de presente estos autores, que las autorizaciones tengan el carcter de mixtas, caso en el
cual estn presentes los elementos caractersticos de los dos extremos.( 42).
a.2.) Actos de aprobacin : Puede definirse como la declaracin de voluntad administrativa que acepta
como bueno un acto de otro rgano complementando su eficacia jurdica.Segn algunos esta definicin implica aceptar que la declaracin aprobatoria se funde con la
declaracin de voluntad administrativa, a principal creadora del acto, configurando un acto complejo; por
consiguiente el acto no queda perfecto ni produce sus efectos normales hasta que sobreviene la
aprobacin.Sin embargo parte la doctrina no acepta este criterio, considera que la aprobacin no integra el acto
principal porque es simplemente un requisito suspensivo de su ejecutoriedad o efectividad.La divergencia tiene importancia pues segn el criterio que se acepte las consecuencias son
diferentes. Si la aprobacin integra el acto los efectos empiezan a partir de ella, pues en ese instante el
acto queda perfeccionado. En cambio los que consideran la aprobacin solo como un procedimiento
administrativo, un requisito para la ejecucin o efectiva del acto le dan un efecto retroactivo a la fecha de
ste.De cualquier modo se concluye que el acto no est perfecto sin la aprobacin y puede ser
revocado.42 Extractado de sentencia de la Corte Constitucional Colombiana de fecha 5 de diciembre de 2002 (C-1078/02)

48

Por nuestra parte creemos que la aprobacin no se retrotrae al momento inicial, esto no se concilia
con la tesis generalmente aceptada de que como el rgano de control puede negar aprobar el acto
mientras esta no se preste no produce efecto alguno. Por su propia naturaleza la aprobacin es posterior
al acto, esto lo distingue de la autorizacin que es siempre previa.a.3.) Actos de admisin. Es aquel que tiene por objeto incorporar a una persona en un servicio o
institucin o categora especial, atribuyndole los derechos y obligaciones que establece el requisito
jurdico propio de aquellas; ejemplo nombramiento de un funcionario pblico, carta de nacionalizacin.La admisin es un acto unilateral; no altera este carcter la circunstancia de estar precedida de la
solicitud del interesado aunque en ciertos casos se requiera la aceptacin del beneficiario para sentir sus
efectos.a.4.) Actos de concesin. Son aquellos en virtud de los cuales se crea un derecho en favor de una
persona. Por medio de este acto se otorga a una persona un derecho que antes no tena. Con anterioridad
al acto solo hay una mera expectativa, pero en virtud de la concesin se convierte en un derecho efectivo;
por ejemplo acto por el cual se otorga a un funcionario el derecho a jubilar.Se distingue del acto de autorizacin ya que en ella se permite el ejercicio de un derecho. En la
concesin se crea un derecho que no se tena.a.-5.- Dispensas: A travs de el se excepciona a un particular sobre un prohibicin general anterior, o de
cumplir con algn requisito debiendo la facultad siempre estar establecida en la ley
B).- Actos de contenido desfavorable a los particulares.1.- Actos ordenes preceptivas :Son aquellos por los cuales se impone un obligacin a una persona.
esta obligacin puede ser de dar o de hacer. Son obligaciones que los administrados tienen que soportar
en virtud de disposicin unilateral de la administracin. Toman la denominacin de cargas jurdicas que
pueden ser de carcter patrimoniales o de carcter personal. Por ejemplo rdenes de pagar un impuesto,
requisicin. Son rdenes que tienen un carcter patrimonial; y son rdenes que tienen un carcter
personal las que designan un vocal de mesa receptora de sufragios; las que llaman al servicio militar.2.- Actos de prohibicin : Aqu se impone una obligacin de no hacer (negativos).Por ejemplo
prohibicin de estacionar un automvil; restriccin vehicular, etc.3.
Los Actos Punitivos. Son aquellos por los que la Administracin impone una sancin como
consecuencia de la infraccin a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo..
4.
Los Actos Traslativos de Derechos. Son aquellos cuyo efecto es trasferir la propiedad o alguna
de sus facultades a una Administracin o a un tercero, destacan las expropiaciones
.EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Por eficacia de los actos administrativos se entiende, la produccin de los efectos propios de cada
uno, definiendo derechos y creando obligaciones de forma unilateral. Pero en sentido ms limitado la
eficacia se suele referir al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce esos efectos.
Son efectos los sgtes:
1.- Presuncin de validez
2.- La irretroactividad
3.- La imperatividad
4.- La ejecutoriedad con su variante la ejecutividad
5.- La impugnabilidad
6.- La insuspensibilidad
7. - La estabilidad
49

8.-

Tipicidad

1.-PRESUNCIN DE VALIDEZ . EL PRINCIPIO FAVOR ACTI,

El Principio Favor Acti, implica la presuncin de validez del acto administrativo y que estos causan
ejecutoriedad es decir que pueden imponerse en forma forzosa. Su ejecutoriedad precisamente se basa
en su eficacia, no en su validez. La eficacia del acto es independiente de su validez intrnseca El acto
ser aplicado no obstante que le afecte un vicio. La nulidad aun cuando sea de pleno derecho en nada
afecta la eficacia inmediata del acto.
As los actos administrativos, an sindo nulos , pasan por vlidos mientras esa nulidad no ha sido
constatada o declarada administrativa o judicialmente. Al efecto Mnica Madariaga dice que A un acto
irrito al derecho poseer aptitud suficiente para producir los efectos jurdicos que le son propios hasta no
se les invalide expresamente@.
El fundamento de la presuncin de legalidad de los actos administrativos radica en lo siguiente. En
primer lugar, en el propsito de los rganos de la administracin del Estado. Los rganos de la
administracin del Estado tienen por finalidad satisfacer las necesidades pblicas. Ello implica que los
actos encaminados a tal destino no pueden demorarse o postergarse en sus efectos sin distorsionar la
atencin de la necesidad pblica respectiva. En segundo lugar, la presuncin de legalidad emana de que
el acto tiene su origen en una autoridad pblica. No puede partirse del supuesto de la mala fe en su
actuacin. La autoridad tiene como mandato no infringir el ordenamiento jurdico. De ah que el control
judicial se haga sobre la base de la deferencia hacia la decisin que contiene el acto, es decir, parte de la
base que la autoridad que lo dict respet el ordenamiento. En tercer lugar, los actos administrativos en
nuestro sistema son objeto de un control preventivo de legalidad y constitucionalidad a cargo de la
Contralora General de la Repblica. Este organismo, antes que el acto se incorpore al mundo del
derecho, debe examinar su adecuacin al ordenamiento jurdico. Por lo mismo, un acto tomado de razn,
viene con ese examen cuando comienza a generar efectos. Ello refuerza su apariencia o presuncin de
legalidad.
El art. 3 inc. final de la ley 19.880 seala que los actos administrativos gozan de una presuncin de
legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia
La presuncin de validez del acto administrativo no es, sin embargo una presuncin iure et de iure,
sino una simple presuncin iuris tamtum es decir, que admite prueba en contrario.
La presuncin de legalidad del acto administrativo los siguientes efectos fundamentales.
a.- La administracin no necesita probar la legitimidad de sus actos. Corresponder a quien alegue que
el acto no se conforma a derecho, demostrarlo. La presuncin, por lo mismo, es simplemente legal.
b.- Permite que el acto pueda cumplirse, incluso forzadamente, si el destinatario se resiste a ello. El
acto tiene ejecutoriedad.
c.- Cubre los actos definitivos o terminales , pero no a los actos preparatorios , y en particular a
aquellos que tienen un carcter probatorio y que se refleja en el expediente administrativo, pues la
presuncin de legalidad que adorna los actos administrativos no significa un desplazamiento de la
carga de la prueba, que conforme a las reglas por las que se rige corresponde a la Administracin,
cuyas resoluciones han de sustentarse en el pleno acreditamiento del presupuesto fctico que
invoquen.
Sin embargo las actas de inspeccin gozan de presuncin de certeza siempre que el acto refleje la
conviccin personal del inspector, resultado de su personal y directa comprobacin in situ de los hechos y
se trate de verdaderos servicios de inspeccin pues, en caso contrario tiene el valor de denuncia. Ello se
refleja en nuestro pas a modo de ejemplo en los procedimientos sanitarios en que el acta del Inspector
50

Sanitario goza de plena prueba en relacin a los hechos que personalmente constata ( art. 166 C.
Sanitario ). Adems conforme al artculo 23 y 24 del D.F.L. N 2 de 1967 los inspectores del trabajo tienen
carcter de ministros de fe respecto de todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus
funciones.
2.-LA IRRETROACTIVIDAD
Conforme al art. 52 de la ley 19.880 el acto administrativo produce efectos desde la fecha en que se
dicten y que no tendr jams efecto retroactivo. La Contralora al efecto ha sealado que antes de su total
consumacin los actos administrativos no pueden surtir efecto alguno ( Dict. N 1 74.464/59, 599/60,
19.127/63, 83.028/66, 21.019/82, 35.904/82, 20.744/83, 822/87, 17.382/87, 20.482/88, 22.133/89,
1.069/94).
Adicionalmente esta prohibicin tiene fundamento est en el art. 91 del Cdigo Civil. ya que la
expresin "ley" empleada por dicho articulo alcanza a todos las expresiones de poder pblico, en especial
las de jerarqua inferior a la ley en su sentido formal.-Adems segn se ha sealado por Eduardo Soto
Kloss, la irretroactividad del acto administrativo tiene un fundamento no solo legal, sino que tambin
constitucional. Especficamente ella es consecuencia del principio de competencia del art. 7 1, ya que no
se puede entrar a regir por el rgano administrativo una materia con carcter retroactivo, ya que no se
est autorizado a actuar mientras el hecho no se produzca. Una actuacin retroactiva vulnera el principio
de legalidad como habilitacin jurdica.Este principio constituye uno de los pilares de la proteccin de los derechos de los administrados.
Claramente se vulnera el principio, cuando un acto administrativo dispone que produce efectos en
una fecha anterior a la de su dictacin ( Dictmenes N1 14.430/70, 25.789/75, 36.828/75, 64.996/76,
21.019/82, 26.660/84, 19.079/91). Tambin se quebranta cuando un acto administrativo ha pretendido
producir efectos en un momento anterior al de su total tramitacin, la cual se produce, como es sabido con
la notificacin, en el caso de los actos de efectos particulares, o con la publicacin en el caso de los actos
de efectos generales,debiendo mediar la toma de razn si procediere ( esta doctrina tiene su fundamento
en el art. 17 del DFL. 7.912/27 Ley Orgnica de los Ministerios, y arts. 10 y 154 de la ley 10.336, ley
Orgnica de la Contralora General de la Repblica).
Este principio sufre las siguientes excepciones:
a.- La demora en la eficacia del acto administrativo, es decir, el retraso en la produccin de sus
efectos propios, producido porque as lo exija la naturaleza del acto, porque el contenido accidental que
incluya una condicin suspensiva o trmino inicial as lo establezca, o bien por ltimo, porque la eficacia
quede supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin superior .
b.- La retroactividad de los efectos del acto: Segn la doctrina ella es posible en los siguientes
casos :
b.-1.- Habilitacin legislativa de la retroactividad del acto administrativo, por ejemplo la que autoriza
conceder jubilaciones, reajustes, desde una fecha anterior a la ley.b.-2.- Respeto al principio de legalidad de la administracin. Este figura se da en los actos
administrativos invalidatorios de otros actos administrativos. La Contralora General ha sostenido que la
administracin est obligada a modificar o dejar sin efecto los actos invlidos a fin de ajustar la actuacin a
derecho (dictmenes 37.323 de 1956; 70.800 de 1958; 49.825 de 1964). Esta excepcin tiene a su vez
una excepcin en la teora del funcionario de hecho. En tales casos se ha adoptado la validez de un
decreto invalidatorio cuyos efectos solo operaban para el futuro con el fin de sanear las funciones
cumplidas de hecho por el funcionario, cuyo nombramiento era invalidado. Tambin se indica que es una
excepcin a esta retroactividad del acto invalidatorio el reconocimiento de la validez de la legislacin
irregular.51

b.-3.- Retroactividad derivada de la naturaleza del mismo acto de que se trata.-Se plantea, por la
doctrina alemana, la distincin entre actos constitutivos y declarativos. Por los primeros la autoridad
administrativa, crea, modifica o extingue relaciones jurdicas; estos actos por su propia naturaleza seran
siempre "irretroactivos". Los declarativos, reconocen situaciones preexistentes derivadas de normas
jurdicas jerrquicamente superiores a las del acto administrativo. Como los hechos reconocidos son del
pasado, y el contenido del acto son esos mismo hechos; obviamente el por su propia naturaleza debe
retrotraer sus efectos al momento en que tuvo lugar la circunstancia verificada. La invalidacin es en este
sentido un acto declarativo y produce efecto retroactivo. La revocacin por mrito es constitutiva y no
produce efectos retroactivos.b.-4.- Casos en que la seguridad jurdica no esta en juego, es decir, cuando el acto no perjudica a
los particulares o le es beneficioso. Sobre esta base pueden sanearse actos invlidos, o acogerse la
validez de los actos del funcionario de hecho. Este criterio es acogido por el art. 52 de la ley 19.880
cuando acepta la retroactividad cuando la misma produzcan consecuencias favorables para los
interesados y no lesionen derechos de terceros".
Al efecto la Contralora ha dictaminado que ( Dictamen N 34810 de 28 de Julio del 2006) que la
excepcin al principio de irretroactividad sealada en el citado art/52, atendida su naturaleza, debe ser
interpretada y aplicada restrictivamente y, por ende, nicamente permite a la autoridad dictar actos
administrativos que afecten situaciones jurdicas ya consolidadas, en la medida que aqullos traigan
aparejadas consecuencias ms favorables para los interesados y, que no se menoscaben o perjudiquen
los derechos de terceros
c.- La pararretroactividad : Se llama as a aquellos actos que producen su efectos antes de estar
agotado el procedimiento administrativo que los genera, por ejemplo, actos de asuncin inmediata de
funciones, que producen efectos antes que la Contralora General tome razn.3.- LA IMPERATIVIDAD O EJECUTIVIDAD :
Se traduce en que las decisiones de la autoridad son obligatorias para la administracin, los
administrados, y en general a para todos los poderes del Estado.. Ella es una cualidad genrica de los
actos emanados de todos los rganos investidos de poder pblico.
El Art. 3 de la ley 19.880 dispone que los actos administrativos gozan de imperio y exigibilidad
frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la
autoridad administrativa".
Esta obligatoriedad tiene su fuente adems en los arts. 51 y 61, Inc. 2 y 32 N1 8, de la C.P.E. (Inc.
2 art. 6 "los preceptos de la constitucin obligan a toda persona y a todo rgano"; art. 32 1 N1 8, que
otorga la potestad reglamentaria al Presidente de la Repblica.-Adems el cumplimiento de la funcin
administrativa a travs de actos administrativos no es sino el ejercicio de la soberana conferido por la
C.P.E., y las leyes a los diversos rganos de la administracin y por ello obligan a todos. Es por ello que el
acto es imperativo a condicin de estar fundado en una norma de derecho pblico, norma que a su vez es
expresin de la soberana, al igual que el acto que la pone en actividad.
La imperatividad no es absoluta e indestructible. Ella puede suspenderse si lo requiere el bien de la
comunidad como tambin extinguirse y desaparecer cuando no se fundamente en el derecho.4.-LA EJECUTORIEDAD O EXIJIBILIDAD:
La ejecutoriedad es consecuencia de la imperatividad Por ella nos referimos al cumplimiento del
acto por accin de oficio o por ejecucin forzada.
Conforme al art. 51 de la ley 19.880 los actos de la Administracin Pblica causan inmediata
ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposicin establezca lo contrario o necesiten

52

aprobacin o autorizacin superior.Los decretos y las resoluciones producirn efectos jurdicos desde su
notificacin o publicacin, segn sean de contenido individual o general.
En relacin a la ejecutoriedad la doctrina subdistingue una llamada "imperatividad propia de una
imperatividad impropia".La imperatividad propia, que carecteriza a los actos administrativos que agotan sus efectos en el
momento mismo en que se dictan, tales como los que se limitan a declarar una situacin de hecho
preexistente (constancias, certificaciones, etc.) o a negar una solicitud del administrado. Estos actos,
llamados mero-declarativos, no precisan de actividades materiales posteriores para su ejecucin, de
manera que la Administracin no tiene necesidad de utilizar la coaccin para lograr su cumplimiento
efectivo. Se dice, respecto de estas decisiones, que no tienen ejecutoriedad.
Tampoco puede hablarse de ejecucin forzosa del acto administrativo en contra de la propia
Administracin, es decir, cuando el acto reconoce derechos a los particulares e impone correlativos
deberes a la Administracin. ( actos administrativos favorables) Si sta no cumple voluntariamente, el
administrado no tiene ms alternativa que forzar su cumplimiento por la va judicial, provocando
previamente los actos desestimatorios.
Otro supuesto en que no es necesario recurrir a la ejecutoriedad para explicar el efecto compulsivo
del acto administrativo se da cuando las medidas de ejecucin de ste se pueden subsumir en el ejercicio
natural de la autodefensa posesoria. As ocurre cuando la Administracin ordena la expulsin de un
particular de una dependencia del dominio pblico o del seno de un servicio pblico.
La imperatividad impropia, caracteriza a aquellos actos administrativos que establecen ordenes
de dar, hacer o no hacer hacia los administrados y que obligan al destinatario de la decisin administrativa
a observar las conductas necesarias, previstas en el acto, para darle adecuado cumplimiento. La decisin
administrativa en estos supuestos goza de ejecutoriedad.
Ocurre con frecuencia, sin embargo, que el destinatario del acto que goza de ejecutoriedad, se
abstiene de cumplir la orden en l contenida, o realiza la actuacin que el acto prohibe. En algunos casos,
es verdad, por la simple reticencia en el cumplimiento de la decisin administrativa que lo perjudica, pero
en otros supuestos, por la certeza que tiene el administrado de que la actuacin de la Administracin es
ilegal.
Sistemas de ejecucin de los actos administrativos.
Cuando la Administracin se enfrenta a un particular que se niega a cumplir voluntariamente la
orden administrativa, ser necesario iniciar un procedimiento de ejecucin forzosa. A tal efecto, en el
Derecho Comparado se da tanto la solucin negativa, que desconoce en la Administracin un poder
directo de ejecucin, debiendo esta valerse para el cumplimiento forzoso de sus providencias de la
cobertura judicial -solucin clsica en el liberal judicialismo anglosajn- , hasta el reconocimiento paladino
de una potestad ejecutoria autosuficiente, autoritaria al servicio de la Administracin -as en el Derecho
alemn-, pasando por soluciones intermedias, como la que hoy ofrece el Derecho francs, donde el
recurso a la ejecucin a travs del sistema judicial penal va cediendo cada vez ms terreno en favor de la
ejecucin administrativa.
a.- Sistema de ejecucin judicial o. Sistema anglosajn o de heterotutela judicial
El primero de ellos, que opera en Inglaterra y Estados Unidos es el sistema de ejecucin judicial, en el
cual, como su nombre lo indica, la regla general es que la Administracin no puede ejecutar forzosamente
sus propios actos, sino que debe acudir ante el Juez, a objeto de que ste, luego del respectivo proceso,
haga cumplir el contenido del acto administrativo en contra de la voluntad de su destinatario.

53

Bajo este esquema, habr que seguir procedimientos judiciales para conseguir los efectos del acto
administrativo ante la resistencia de los particulares, y slo en casos especficamente previstos por las
leyes, puede utilizarse la fuerza de la propia Administracin para hacer respetar sus rdenes.
Conforme a este sistema judicial, solo en casos excepcionales, i.e.: urgencia, salubridad, o ausencia de
sancin expresa, se permite que la Administracin ejecute sus actos con sus propios medios.
b.-Sistema Mixto judicial-administrativo. El sistema francs:
La jurisprudencia del Tribunal de Conflictos de 1902, cerro la posibilidad de que la propia
Administracin ejecute sus actos forzosamente, ya que se determino que la desobediencia de los
mandatos administrativos, se castiga segn lo dispuesto en el Cdigo Penal
La ejecucin de los actos por el juez civil se estima excepcional, aunque una jurisprudencia reciente
admite la accin civil en materia de demanialidad.
La competencia del juez penal para la ejecucin de los actos administrativos demuestra que el
Derecho francs parte de las mismas soluciones de principio que el Derecho anglosajn.
c.- Sistema de ejecucin administrativa sistema continental o autotutela judicial.
El reconocimiento a la Administracin de la potestad de ejecucin directa de los mandatos
contenidos en sus actos lo justifica en el siglo XIX OTTO MAYER en la asimilacin del acto administrativo
a la sentencia judicial. En Italia la solucin es similar, aunque la terminologa no sea clara en la doctrina, ya
que algunos autores como GIANNINI sustituyen los trminos de eficacia y ejecutoriedad por expresiones
como imperativit y autotutela.
Se trata de una potestad administrativa reconocida abstractamente con carcter general, por lo cual
la Administracin ejecuta sus actos en cualquiera circunstancia sin necesidad del juez, en contraste con lo
que ocurre en el Derecho ingls o francs.
Este sistema de ejecucin administrativa de los actos, rige en la mayora de los pas de cuna a ese
rgimen.
El origen de esta tesis obedece al autoritario criterio que inform, en sus orgenes, la relacin
administracin-administrado. Que el acto administrativo sea ejecutorio, y an ms, su mandato exigido y
logrado coactivamente por la propia Administracin, presenta, ms que a un administrado, a un sbdito.
Fue esa la frmula originaria como lo present Otto Mayer y el mismo Giannini ha dicho que "la
imperatividad y la autotutela se apoyan en principios, no escritos, que el Estado contemporneo ha
heredado del Estado Absoluto".
Recibir estas ideas fue fcil en pases que carecan de textos constitucionales protectores de los
derechos y libertades de los ciudadanos. As ocurri, inicialmente, en Espaa, cuya doctrina fue
trasladada, sin ms, a Amrica Latina, desde que en la mayora de los casos se eriga un frente y
autoritario Poder Ejecutivo, frente a un dbil y entregado Poder Judicial.
En Espaa, sin embargo, ha habido un cambio formidable en la extensin de este principio, a
propsito de la Constitucin de 1978, de manera que la moderna doctrina propugna el reacomodo de las
relaciones entre la Administracin y el administrado. El replanteamiento de las relaciones entre
Administracin y administrado, tienen como notable defensor a Garca De Enterra, quien, invocando la
primaca adquirida por los derechos y libertades pblicas a raz de la Constitucin Espaola del 78, dio por
concluida la invocacin ritual de los intereses generales, como sinnimo de superiores.
La defensa de los intereses generales, no puede ser un obstculo para el respeto de los derechos
fundamentales que, an cuando individuales, son el fundamento del orden poltico y de la paz social, y no
existe inters general ms importante que su logro y mantenimiento. No creemos que sea irreconciliable la
idea de un inters general, atendido por la Administracin, frente al inters constitucional, de respetar los
derechos fundamentales. Antes por el contrario, la satisfaccin de los intereses pblicos, responsabilidad
54

de la Administracin, debe realizarse con respeto a los derechos fundamentales y es all en donde, en
extremo delicado, resulta el anlisis de la ejecutoriedad directa de los actos administrativos.
La doctrina sin embargo limita esta autotutela exigiendo dos condiciones para que opere.a)
Que la ejecucin forzada ha de ajustarse a un procedimiento reglado.b)
Que cuando se trate de la aplicacin de medidas coerecitivas solo odr procederse con texto legal
expreso.Obviamente estamos aqu ante actos de contenido desfavorable para el administrado, ya que si es
de contenido favorable, es el administrado quien tiene el derecho de exigir de la administracin la
prestacin debida y si ella no la cumple de reclamarlo ante los Tribunales.En Chile se sigue esta teoria dado que el inciso final del art. 3 de la ley 19.880 dispone que el acto
administrativo autoriza su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa. Con todo la LBPAOAE no
seala ningn mecanismo de ejecucin forzosa.
Para obtener el cumplimiento de estos actos de contenido desfavorable se hace uso entre otros de los
siguientes medios :
a.- Apremio sobre el Patrimonio. Es el procedimiento de cobro de la Administracin de las cantidades
lquidas adeudadas a la misma y que no han sido abonadas voluntariamente. Se trata de una
situacin que se aplica especialmente, aunque no exclusivamente, en materia tributaria. Requiere
que se expida el certificado de descubierto, el embargo de los bienes del deudor y la subasta
pblica de los mismos.
b.- Ejecucin subsidiaria. Es la realizacin por la Administracin, o a travs de personas que se
determinen por la misma, de actos que imponen obligaciones de hacer y que no sean
personalsimos, ante el incumplimiento del sujeto obligado. Este procedimiento, concretamente se
prev para el restablecimiento de la legalidad urbanstica, con la ejecucin de una obra por parte de
la Administracin o de empresa contratada. Los costes resultan a cargo del obligado, pudiendo
seguirse para ello el apremio sobre el patrimonio.
c.- Multa coercitiva. Que es la imposicin de multas reiteradas en lapsos de tiempo para obligar a
cumplir lo ordenado. Esta imposicin de multas esta reservada a los actos personalsimos en que
no quepa la compulsin directa, o no sea conveniente o cuya ejecucin el obligado pudiera
encargar a un tercero. Las multas son compatibles con las sanciones administrativas.
d.- Compulsin sobre las personas. Es en los casos en los que se obliga a la realizacin fsica de un
acto. Dado que roza los derechos constitucionales, la Ley impone que se respeten los mismos y
que la compulsin est autorizada por Ley. La obligacin ha de ser personalsima de hacer o no
hacer.
e)
El uso de la fuerza pblica. En caso de ordenes no cumplidas y por razones de seguridad y orden
pblico (cierre de calle en caso de incendio, disturbios, etc.).
5.- LA IMPUGNABILIDAD
Conforme al art. 15 de la ley 19.880 todo acto administrativo es impugnable por el interesado
mediante los recursos administrativos de reposicin y jerrquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del
recurso extraordinario de revisin y de los dems recursos que establezcan las leyes especiales.
Asimismo se permite la impugnabilidad ante los Tribunales en la forma que determine la ley .
Excepcin: Los actos de mero trmite son impugnables slo cuando determinen la imposibilidad de
continuar un procedimiento o produzcan indefensin. ( art. 15 inc. 2)
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podr dictar
por s misma el acto de reemplazo
Condicin de impugnacin. Principio Solve et repete:
55

En directa relacin con la factibilidad de impugnar este el principio solve et repete que significa "
Obligacin de pagar para poder reclamar" . Esto es que para discutir judicialmente a la devolucin de
aquellos que estima pago indebidamente se le obliga a a depositar una suma importante correspondiente
a lo que pleitea
Con el objeto de resguardar el derecho a la defensa y asegurar la tutela judicial efectiva de los
ciudadanos, los Tribunales Constitucionales han proscrito por inconstitucional, la regla solve et repete, de
modo que en la actualidad el ejercicio de los recursos administrativos o judiciales contra los actos que
establecen cargas econmicas (liquidacin de multas, tributos, etc.) no quedan condicionados al pago
previo o a la presentacin de fianza para asegurar el pago. 43
En Chile la ley de procedimientos no la contempla, no obstante existen varios casos en que la
misma se aplica por mandato del legislador. Por ejemplo la multa que aplica la COREMA debe pagarse el
equivalente al 10% del valor de ella.
6.- INSUSPENSIBILIDAD DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR INTERPOSICIN DE
RECURSOS,
La regla general es que todos los actos administrativos surten efectos y no suspenden sus efectos
por la interposicin de algn recurso, reclamo o accin jurisdiccional. El artculo 57 de la ley 19.880
43 Tribunal Constitucional Rol 946 de 1 de julio de 2008.La norma impugnada en este proceso de inaplicabilidad fue el art.
474 del Cdigo del Trabajo, norma que fue aplicada en una causa laboral sobre reclamo de multa administrativa. Ingresado
aquel reclamo, el juez de la instancia orden la consignacin de la tercera parte de la multa en aplicacin del art. 474 que
establece lo que normalmente se conoce como clusula solve et repete, es decir, la obligacin de pagar el total o una parte de
la suma establecida por el acto sancionatorio como requisito previo para que el Tribunal conozca de la impugnacin
contencioso-administrativa.El Tribunal, luego de citar, entre otras, a la jurisprudencia constitucional italiana o espaola y a
diversos tratadistas tanto espaoles como nacionales, concluye que la regla solve et repete representa una infraccin a la
garanta constitucional de acceso a la justicia, la cual debe ser interpretada con un criterio finalista, amplio y garantista. La
regla cuestionada genera as una limitacin al derecho de tutela judicial efectiva, limitacin que aparecera como
completamente despojada de la razonabilidad y justificacin que precisara para ser aceptada como constitucionalmente
admisible a la luz de lo dispuesto en el N 26 del artculo 19 de la Carta. La argumentacin es que al ser el solve et repete un
presupuesto procesal objetivo que genera un obstculo en el libre ejercicio de recurrir, y es dicha naturaleza de presupuesto,
de traba, y de limitacin le valen la consideracin de inconstitucional.
En su sentencia N 1345 de fecha 25/05/2009 el Tribunal Constitucional declar, que es inconstitucional el precepto legal
contenido en las expresiones: Para dar curso a ellos se exigir que el infractor acompae el comprobante de haber pagado la
multa, incluidas en el inciso primero del artculo 171 del Cdigo Sanitario y que en atencin a lo dispuesto en los incisos
tercero y cuarto del artculo 94 de la Constitucin, tales expresiones deben entenderse derogadas desde la publicacin de la
presente sentencia en el Diario Oficial, lo que deber verificarse dentro de tercero da de su dictacin. El antecedente
inmediato de este fallo es el rol N 792 de 3 de Enerod el 2008 donde declar que la exigencia de una consignacin previa y
total de la multa es una restriccin demasiado severa al acceso a la justicia. (STC rol 792 C. 10). La misma doctrina se aplic
en los roles 1061, 1046 y 1253.
Tambien , ha sealado que la limitacin al derecho a la tutela judicial efectiva que impone el precepto legal impugnado
aparece despojada de la razonabilidad y justificacin que precisara para ser aceptada como constitucionalmente admisible a la
luz de lo dispuesto en el N 26 del artculo 19 de la Carta () (entre otras, sentencia Rol N 1470, considerando dcimo).
Adems ha ersuelto que las normas que consagran este pirncipio " se revela como un obstculo infundado al inmediato
cumplimiento de funciones jurisdiccionales que le asisten a los tribunales, sin ley orgnica constitucional mediante; (Cons.
sexto sentencia 27 de Enero de 2011, Rol N 1580-09. Se referiere al inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del Trabajo)

56

dispone expresamente que la interposicin de los recursos administrativos no suspender la ejecucin del
acto impugnado
Lo anterior no impide, como as ocurre en todos los ordenamientos dentro del sistema de recursos
administrativos y jurisdiccionales, que la Administracin o los Tribunales cuando est pendiente una
reclamacin suspendan, de oficio o a instancia del interesado la eficacia del acto administrativo,
paralizando la ejecucin misma del acto.
La suspensin de efectos de los actos administrativos es una vlvula de escape y de seguridad,
excepcional que permite enjuiciar la correccin del acto antes de que su ejecucin haga intil el resultado
de ese juicio.
En el Derecho italiano, Giannini califica la suspensin en va administrativa como un procedimiento
de segundo grado, una medida cautelar en trminos de Derecho procesal indicando que no es aceptable
la tesis de que la suspensin incide sobre la eficacia del acto suspendido. La suspensin en va
administrativa puede ser impuesta por la autoridad competente, teniendo en este caso naturaleza
discrecional.
En el Derecho francs, el Consejo de Estado admiti inicialmente la suspensin de la ejecucin de
los actos cuando sta pudiera ocasionar perjuicios irreparables o muy graves, perjuicios que ni siquiera la
eventual concesin de una indemnizacin pudiera compensar. La suspensin se contempla como medida
que protege tanto el inters privado como el pblico.
.-Situacin en sede administrativa : La regla general es que la interposicin de un recurso
administrativo no suspender la ejecucin del acto impugnado, a consecuencia de la imperatividad de
que el goza. No obstante se admiten dos excepciones: 1.- Que una disposicin establezca lo contrario 2.A peticin fundada del interesado, cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar dao
irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso ( art.
57 inc.2 de la ley 19.880).
En todo caso la doctrina postula que la administracin no podra suspender si el acto genera
derechos en favor de terceros que no han reclamado
Adicionalmente debe tenerse presente que conforme al art. 54 de la ley 19.880 interpuesta por un
interesado una reclamacin ante la Administracin, no podr el mismo reclamante deducir igual pretensin
ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para
que deba entenderse desestimada. Asimismo Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para
ejercer la accin jurisdiccional. Este volver a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la
resuelve o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda desestimada por el transcurso del plazo.
.-Situacin en sede judicial : En el mbito judicial la sola interposicin del recurso, no suspende los
efectos del actos, el cual puede por lo mismo ser cumplido, salvo que el Tribunal ordene a travs de una
medida precautoria de no innovar . A modo de ejemplo el Artculo 64 de la ley 19.300 seala que la
impugnacin de una multa aplicada por la COREMA no suspende el cumplimiento de la resolucin
revocatoria, sin perjuicio del derecho del afectado a solicitar orden de no innovar ante el mismo juez de la
causa. Un criterio mucho ms rigido se plantea en el C. Sanitario cuando seala que en el art. 170 ( 161 )
que la clausura y dems medidas sanitarias ordenadas en la sentencia, no podrn dejarse sin efecto o
suspenderse, y el art Art. 172 (163) al disponer que las sentencias sanitarias podrn cumplirse no
obstante encontrarse pendiente la reclamacin ante los Tribunales . Constituye un caso de excepcin a
esta regla la circunstancia que la interposicin del recurso de reclamacin por privacin de la
nacionalidad ante la Corte Suprema suspend los efectos del acto o resolucin recurridos ( art.12
Constitucin)

57

7.-

LA ESTABILIDAD O COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA.La estabilidad o, como la denominan algunos autores, la cosa juzgada administrativa es una
caracterstica de los actos administrativos que han causado estado, en virtud de la cual se limitan los
potestades de los rganos administrativos para revisar o dejar sin efecto sus propios actos.. Conlleva una
limitacin a que la misma administracin revoque, modifique o sustituya o invalide el acto cuando este ha
generado derechos a favor de tercero de buena fe. Con todo ella no impide que el acto pueda ser
impugnado y eventualmente anulado en la justicia; impugnacin que puede provenir de terceros afectados
por el acto o por la misma administracin, iniciando ante la justicia la accin de nulidad de su propio acto
que en el derecho comparado llaman accin de lesividad.
Su fundamento se encuentra, en el principio de seguridad jurdica y en la necesidad de generar
certeza sobre la actuacin de las instituciones del estado, al impedir que las personas queden libradas a la
voluntad cambiante de las autoridades administrativas. Eduardo Soto Kloss recuerda que uno de los
valores que persigue el derecho es la seguridad jurdica que un ordenamiento puede garantir a los
individuos, valor jurdico que se concretiza por la existencia, en un orden jurdico dado, del conocimiento
cierto de las normas aplicables y de la inmutabilidad de las mismas normas o de los efectos de su
aplicacin, de donde se deduce que la actuacin administrativa, por definicin, debe respetar los derechos
adquiridos( 44).
En suma, y como dice Agustn Gordillo, la estabilidad de los derechos es una de las principales
garantas del orden jurdico, a tal punto que puede incluso sentarse un principio general en tal sentido, que
slo podra ser objeto de excepcin en casos concretos y ante norma expresa 45
De la concurrencia de las instituciones generadas por la ley 19.880 y lo resuelto por la
jurisprudencia tanto administrativa como judicial podemos concluir que son requisitos de procedencia de
la estabilidad del acto los siguientes:
a) Que se trate de un acto administrativo terminal. Solo este es capaz de generar derechos que
ingresen en el patrimonio del beneficiario del acto. Con todo no se requiere que el acto este totalmente
cumplido, ya que debe recordarse que el acto administrativo es de causa ejecutoria, es decir puede aun
cumplirse existiendo recursos pendientes.
b) Que de l hayan nacido derechos subjetivos tiene el carcter de adquiridos; Se entiende por
derecho adquirido, aqul derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurdica y que
hace parte de l, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo cre o reconoci
legtimamente. El derecho ingresa al patrimonio de modo diverso segn se trate de derechos reales o
personales. Los primeros requieren de una fuente jurdica generadora de la obligacin y del derecho
recproco. Los segundos, que son los ms normales en nuestra disciplina, tiene por fuente a la ley, el
contrato y al cuasidelito. Si la fuente es la ley, como ocurre por ejemplo con el funcionario pblico,
ingresar un derecho al patrimonio de un sujeto desde el momento que este cumpla las condiciones
(hechos habilitantes) que dicha ley determina como aptos para originar tal derecho. Desde ese instante el
sujeto que cumpli esas condiciones lo ingreso a su patrimonio, y paso a estar amparado por la garanta
constitucional del derecho de propiedad. Eduardo Soto Kloss seala que los actos administrativos, como
actos jurdicos que son, producen efectos jurdicos; al producir efectos, stos ingresan a la esfera jurdica
44 Soto Kloss, Eduardo : Los Derechos Adquiridos en el Derechos Pblico Chileno. DDJ. Tomo 81 N1 1 , 1984, primera parte
pag. 13,19 y 23
45 Tratado de Derecho Administrativo Tomo III - El Acto Administrativo. Captulo VI. Estabilidad e impugnabilidad. Gordillo,
Agustn A.

58

de los sujetos a quienes afecta ( sea en beneficio, sea en gravamen o carga ) y por consiguiente, ingresan
a su patrimonio y poseen, por ende, un derecho de propiedad sobre ellos" ( 46) encontrndose amparado
por el derecho de propiedad (art. 191 N1 24 C.P.E.).
La jurisprudencia administrativa ha sealado respecto de la propiedad en el cargo, que quien ejerce
ilegalmente un cargo pblico, sin cumplir los requisitos legales, conforme al principio de juridicidad, en
ningn caso tiene la propiedad de ste, como tampoco estabilidad en el empleo, pues nunca fue
legalmente investido para ocuparlo, careciendo de ttulo que lo habilite para ejercer legtimamente lo que
no le pertenece (Aplica dictamen N 22.400 de 1998).
No estn amparadas por el principio de estabilidad la facultad legal no ejercida, esto es los
requisitos o condiciones para la adquisicin de un derecho, para poder ser titular de l y ejercerlo, pero
que aun no se ha concretado y la mera expectativa, esto es la esperanza en la adquisicin de un
derecho, fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o ms de los requisitos
exigidos por la ley.
En el dictamen N 53.858 de 2006 se ha sealado que los postulantes a un cargo que se concursa,
solo tiene una mera expectativa de acceder al cargo en cuestin y no pueden exigir que se les respete un
derecho que no tienen.
Asimismo en los dictmenes N s. 19.096, de 2000, 5.116 y 42.649, ambos de 2008, y N 39.790 de
19-VII-2010 se indica que un error de la Administracin no puede provocar un perjuicio -en este caso de
alcance patrimonial-, a quien ha actuado de buena fe y con el convencimiento de que el proceder de sta
se encuentra dentro de un mbito de legitimidad, como ocurre en la situacin de que se trata, ya que lo
contrario, por lo dems, representara un enriquecimiento sin causa para aqulla.
c) Que el beneficiario del acto est buena fe: El reconocimiento de la buena fe, como sustento bsico
de las relaciones jurdicas de derecho pblico o privado, constituye la aplicacin directa de los principios
generales del derecho, de modo que no se requiere de una consagracin legal expresa para que se
pueda recurrir a l para que la Administracin decida cmo proceder en tales situaciones ( Dictamen N
16.238 de 12-IV-2007). Segn el art/707 del Cdigo Civil, la buena fe se presume, excepto en los casos en
que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros, la mala fe deber probarse por quien
pretenda alegarla. Esta norma es plenamente aplicable al mbito administrativo como as ha sido resuelto
por Contralora la que en el dictamen N 53.858 de 13-XI-2006 ha sealado que la presuncin de buena
fe consagrada en el artculo 707 del Cdigo Civil, ampara a los terceros de buena fe que actan en el

46Soto Kloss, Eduardo, Comentario al fallo recaido en el recurso de proteccin deducido por doa Norma Diaz Maliqueo. DDJ.
Tomo 88 N1 2. 1991. segunda parte, seccin quinta, pg. 192

59

convencimiento de que un acto administrativo se ajusta a derecho, a quienes no puede afectar la

anulacin del acto administrativo ilegtimo. Por ende, la eventual mala fe de los debe ser acreditada por
quien pretenda alegarla (dictamen N 40.641de 29-VIII-2006 y N 12.272 de 2002, 16238 de 2007 ).
En cuanto a quien se entiende como beneficiario del acto la Corte Suprema por fallo del 20 de
octubre de 1999 resolvi que " no debe incurrirse en la confusin de asimilar la situacin de los
beneficiarios directos de una actuacin irregular de la Administracin con la de los terceros de buena fe, a
quienes la invalidacin o anulacin del acto administrativo ilegtimo no puede afectar en los mismos
trminos, por cuanto los destinatarios inmediatos de una actuacin administrativa unilateral no son
terceros en esa relacin, especialmente si han solicitado voluntariamente la dictacin del acto irregular
invalidado.
Este criterio no ha sido compartido por la jurisprudencia administrativa, (criterio vinculante para la
administracin) la que efectivamente considerada al beneficiario directo del acto como tercero. As el
dictamen N 8.058 de 18-II-2009 agrega a los propios destinatarios del acto, que obraron con la
conviccin de que la actuacin administrativa se ajustaba a derecho, sin tener intervencin en la
configuracin del vicio. Tambin el Dictamen N 8.630 del 22-II-2007 reitera la vigencia de la
jurisprudencia administrativa, contenida en el dictamen N 2.936 de 2001, de acuerdo con el cual la
invalidacin no afecta a los terceros de buena fe, aun cuando sean los propios destinatarios del acto.
Clave en este punto en lo sealado en el Dictamen N 2.936 de 2001 en el que se concluye que la
distincin entre beneficiarios directos de una actuacin irregular de la Administracin y terceros de buena
fe no tiene un asidero racional ni jurdico, basado en lo siguiente:
c.-1.- El acto administrativo es un acto unilateral de la administracin. Por consiguiente, son terceros con
relacin al acto administrativo todas las dems personas, ya sea que obtengan o no beneficios
directos del acto, ya sea que soliciten o no su dictacin. No puede por consecuencia descalificarse
a los permisionarios o concesionarios de su condicin de terceros en tal relacin
c.-2.- La propia E. Corte Suprema, en numerossimos fallos, especialmente en los recados en recursos
de proteccin interpuestos por beneficiarios de pensiones irregulares otorgadas por actos
administrativos del Instituto de Normalizacin Previsional (INP) ha reconocido el amparo a estos
terceros, desconociendo las facultades de ese Instituto para invalidar sus actos administrativos de
otorgamiento de pensiones ( 47).
c.-3.- Que la teora de: los actos irregulares pero vlidos, aplicable cuando respecto de un acto irregular
se han consolidado situaciones jurdicas por terceros de buena fe, encuentra su fundamento en la
certeza o seguridad jurdica, en la confianza de las personas en el actuar que se estima legtimo de
la Administracin y en la buena fe de tales individuos. Pues bien, estos fundamentos se dan, trtese
de terceros beneficiarios del acto o trtese de otros terceros por qu amparar a los segundos y no
a los primeros? si se hiciese esa distincin no sera sta arbitraria?. Sin lugar a dudas que el
tercero beneficiario tambin puede actuar de buena fe, tambin necesita certeza o seguridad
jurdica para desarrollar su actividad econmica u otra; tambin puede actuar sobre la base de
creer en la actuacin legtima de la Administracin. En consecuencia, no habra ninguna razn para
marginarlo y de procederse con tal distincin se incurrira en arbitrariedad.
c.-4.- La doctrina y jurisprudencia del Derecho comparado no efecta tal distincin sino al contrario.
A este respecto en la obra titulada "La Proteccin de Confianza en el Derecho Administrativo" del
magistrado espaol Federico A. Castillo Blanco, Barcelona 1998, Editorial Marcial Pons, pgs. 99 y
100, 105 y 106, 118 y 119, 144, 285 y muchas otras) se examina la teora en comento y la doctrina y
jurisprudencia tanto espaola corno alemana, francesa y comunitaria, sealando casos sobre la
47 La Nulidad de Derecho Pblico, de nuestra autora, Editorial Conosur, 2 Edicin, pg. 66 nota 44

60

base de que ella precisamente tiene su aplicacin respecto de los terceros beneficiarios de la
actuacin administrativa.
A lo anterior podemos agregar que negar la calidad de tercero al funcionario seria generar una
situacin de privilegio en favor del Estado, y de desproteccin de los administrados, incluyendo dentro de
ellos al funcionario pblico afectado, lo que es contrario al principio de no discriminacin consagrado en la
Constitucin Poltica, que obliga incluso a los rganos de la Administracin, conforme al art, 6 y 7 de la C.
Poltica del Estado.
En este sentido tercero o beneficiario directo del acto puede ser tanto un funcionario pblico a
quien se le reconoce un derecho o se le genera una nueva situacin jurdica, o un particular que se
encuentra en similar situacin.
As a modo de ejemplo en el dictamen N 48.799 de 28.IX-2004 se seala que si bien se ha
reconocido que, frente a la posible invalidacin de un decreto de nombramiento derivado de un concurso,
los afectados tendrn derecho a conservar la titularidad de sus empleos, no es menos cierto que ello slo
ser procedente en la medida que aqullos hubiesen tenido la creencia de que tal nombramiento era
regular, lo que no ha acontecido en la situacin de la especie, toda vez que el respectivo decreto alcaldicio
de nombramiento fue registrado por esa Sede Regional, con las antedichas observaciones de fondo, las
cuales a la fecha an no han sido subsanadas.
8.-

TIPICIDAD.
Los actos administrativos estn configurados por el ordenamiento jurdico en sus aspectos
esenciales porque son el ejercicio de potestades pblicas. As, un decreto necesita la firma de un Ministro
de Estado; tener cierta ordenacin en sus disposiciones; ir a trmite de toma de razn; publicarse o
notificarse, etc.
La mayor trascendencia de este efecto se aprecia en relacin con la actividad punitiva del Estado y
ser precisamente en dicho momento donde lo abordaremos con mayor amplitud.
EXTINCIN DEL ACTO.Extinguir es "dejar sin efecto algo". En relacin al acto administrativo podemos clasificar su extincin :
1.- Atendiendo al alcance de la extincin, podemos distinguir.a)
Extincin del acto y sus efectos.
Estos se produce cuando los efectos del acto no han ingresado al patrimonio del beneficiario.b)
Extincin del acto pero no de sus efectos.
Ello se produce cuando los efectos del acato ya han ingresado al patrimonio del beneficiario.2.- Atendiendo a la forma en que se produce la extincin, distinguimos :
a)
Una extincin natural: que dice relacin con la total produccin de los efectos del acto y con el
cumplimiento intregral de sus fines, es consecuencialmente su consumacin o agotamiento, por ejemplo,
la licencia mdica; la orden de demolicin; en el primer ejemplo se produce la extincin cuando se cumple
el plazo de la licencia; y en el segundo cuando se ejecuta la demolicin ordenada.b)
Una extincin provocada : que dice relacin con la circunstancia de que la extincin es producida
por un hecho o por un acto que interrumpe definitivamente su eficacia o elimina el acto de la vida jurdica.La extincin provocada puede tener su origen en la propia administracin, a travs de las
figuras del retiro y de la invalidacin, puede derivar de la actividad de un rgano jurisprudencial que
declara su nulidad. Puede provenir de factores externos que provoquen su caducidad por
incumplimiento de las obligaciones que el acto conlleva, por parte de los titulares de los derechos
que emanan de l. Finalmente puede provenir del "decaimiento" de la sustancia jurdica del acto.
ANLISIS DE LOS TIPOS DE EXTINCION PROVOCADA.
61

1.-Mero Retiro :
Es la extincin voluntaria de un acto eficaz. En otras palabras, el "mero retiro" se produce cuando la
autoridad decide poner fin a la vida de una decisin que an no ha cumplido con su etapa de
perfeccionamiento, motivo por el cual el acto todava es ineficaz. En el fondo, hay un acto "frustrado" que
es dejado inconcluso en sus trmites iniciales de formacin.Tendr lugar esta figura extintiva, tambin, cuando el acto ha sido sometido a un plazo suspensivo para su
vigencia, o a una condicin igualmente suspensiva, modalidades stas que mientras estn pendientes
impiden que el acto produzca los efectos que le son propios y no obliga a su cumplimiento.2.-Revocacin o Revocacion por mrito:
En las jornadas de Derecho Comparado Chileno-Uruguayas de 1959,se expres que "considerando
las mltiples diferencias existentes entre la revocacin del acto administrativo por falta de mritos y la
denominada revocacin por ilegitimidad, y las dificultades que plantea el uso indiscriminado del trmino
revocacin, se aconseja prescindir de la utilizacin de la expresin "revocacin por ilegitimidad",
sustituyndola por la de invalidacin. En consecuencia, se propuso denominar revocacin al retiro por la
administracin activa de un acto administrativo por razn de mrito, invalidacin, al retiro por la
administracin activa de un acto administrativo invlido de modo que revocacin e invalidacin sern
actos administrativos.Este criterio fue acogido por la Contralora General, ya en 1966, por medio del dictamen 89.271
(21.II.1966), en el llama invalidacin al acto administrativo que deja sin efecto otro por ilegalidad,
caducidad al que pone trmino a otro por el incumplimiento por el beneficiario del acto, de una obligacin
prevista por la ley o por el propio acto cuya sancin especfica es la extincin del mismo y revocacin al
que deja sin efecto otro por ser contrario al inters pblico, en general o especificamente de la entidad
emisora del acto.-48
La ley 19.880 recoge esta distincin entre revocacin o derogacin por falta de mrito u
oportunidad, e invalidacin.
En el artculo 61 de la ley 19.880 consagra de de manera expresa y como regla general la
revocabilidad de los actos administrativos, al disponer que los actos administrativos podrn ser revocados
por el rgano que los hubiere dictado.
Al efecto la Contralora General de la Repblica ha sealado que dado que la norma transcrita se
limita a regular la procedencia de la revocacin, sin definirla, til resulta anotar que la jurisprudencia
administrativa de esta Entidad de Control -coincidente con la doctrina mayoritaria-, ha sealado
reiteradamente que la revocacin consiste en dejar sin efecto un acto administrativo por la propia

48Dictamen N 17.799 de 1990 adems, los actos de autoridad, pueden revocarse o invalidarse por ella misma. En el primer
caso, se trata de actos legtimos y legales, pero se revocan por razones de conveniencia u oportunidad, por ser contrarios al
inters pblico en general o al de la entidad emisora, produciendo los medios sus efectos solo desde la vigencia del acto
revocatorio. La revocacin queda limitada respecto de actos administrativos cuyos efectos estn reglados por la ley, los que
una vez perfeccionados, son irrevocables como tambin lo son los cumplidos o agotados en sus efectos.; la invalidacin
supone un acto contrario a derecho y por ella se tiende a dejar sin efecto retroactivamente el acto ilegal. Una de las causas de
la invalidacin es el error de hecho, por cuanto este vicia el consentimiento, definindose el mismo como el falso conocimiento
de la realidad, que se traduce en la falsedad de los hechos que la ley considera presupuesto de un acto determinado. Esta
falsedad se produce cuando los hechos no existen o cuando no existen en las condiciones requeridas para la emanacin del
acto

62

Administracin mediante un acto de contrario imperio, en caso que aquel vulnere el inters pblico general
o especfico de la autoridad emisora. Conforme a dicha jurisprudencia la revocacin debe fundarse en
razones de mrito, conveniencia u oportunidad, entendindose limitada por la consumacin de los efectos
del acto o por la existencia de derechos adquiridos. (Dictamen N 2.641 de 19-I-2005 que hace aplicacin
adems de los Ns. 89.271, de 1966; 16.211, de 1979; 27.386, de 1991; 199, de 1994; 15.553, de 1995;
1.710, de 1997; 4.614, de 2004 ).
Opera siempre para futuro y respecto de todos los destinatarios del acto, ya que se parte de la
base que el acto es vlido y est produciendo efectos. Se trata de una causal provocada de extincin del
acto administrativo, no de una causal espontnea. Por ello, no cabe revocar un acto que produjo todos sus
efectos. No operara respecto de los actos instantneos o cuyos efectos se han agotado o consumado.
Su objeto evitar que se siga manteniendo una controversia surgida entre la permanencia de una
relacin y el inters pblico comprometido. Entre el conflicto entre el inters publico y el del particular,
prevalece siempre el de la administracin, salvo que se hayan generado derechos adquiridos a favor del
administrado.
Improcedencia de la Revocacin:
El artculo 61 de la ley 19.880 seala que la revocacin no proceder en los siguientes casos:
a)
Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente:
Rige respecto de ellos el principio de irrevocabilidad ,dado que declaran derechos en favor de los
particulares, con las solas excepciones previstas en el propio acto o en las normas que rigen para
su adopcin o que haya incumplimiento por el particular. Con todo se exige que se trate de actos
declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente, conllevando que se admita revocar
los actos en que el beneficiario del mismos adquiere en forma ilegtima o indebida derechos Con
todo es evidente que en ese caso estamos ante un acto ilegal lo que justifica la invalidacin del
acto.
La jurisprudencia administrativa ha entendido que no todo acto favorable, y que
eventualmente genera derechos, genera esta limitacin. En efecto, la proteccin del inters pblico
general subyacente en el fundamento de la generacin de ciertos actos favorables, impide que
puedan invocarse la existencia de derechos adquiridos que habran nacido bajo su amparo. En
estos casos el derecho otorgado es precario y temporal y, por tanto, puede resultar afectado en
cuanto a su ejecucin, o bien por determinaciones de la Administracin dirigidas a la optimizacin
del servicio, o bien por normas posteriores de carcter legal o reglamentario, tambin dictadas por
motivos de utilidad pblica o de inters general As autorizaciones o certificados Autorizaciones
Tcnicas Operativas o los Certificados de Aprobacin de Centros de Mantenimiento Aeronutico por
ejemplo)que no tienen ms mrito que permitir el desarrollo de una determinada actividad bajo
ciertas condiciones reglamentadas y, a cuya observancia, debe adecuarse su ejercicio por los
titulares, no generan derechos adquiridos ( 49 ).
La conclusin de Contralora es acorde con la sentencia de la Corte Constitucional
Colombiana de fecha 5 de diciembre de 2002 (C-1078/02) que concluy que las autorizaciones
administrativas no constituyen derechos adquiridos para sus beneficiarios, sino que,
particularmente las que se refieren al ejercicio continuo de una actividad y tienen vocacin de

49 Aplica criterio de Dictamen N 2.641 Fecha: 19-I-2005

63

permanencia, -como las que, precisamente, se conceden para la actividad de transporte-, dan lugar
a una situacin legal y reglamentaria, en la que los derechos y las obligaciones que de ellas se
derivan, estn referidos a la norma que establece la restriccin para la actividad de los particulares
y el rgimen de la respectiva autorizacin. Este tipo de autorizaciones, como lo han puesto de
presente Garca de Enterra y Fernndez, "...responden, en efecto, con carcter general al esquema
de los actos condicin (concepto que perfil Len DUGUIT); son, pues, ttulos jurdicos que colocan
al administrado en una situacin impersonal y objetiva, definida abstractamente por las normas en
cada caso aplicables y libremente modificables por ellas, una situacin, en fin, legal y reglamentaria,
cuyo contenido, en su doble vertiente, positiva y negativa (derechos y obligaciones), hay que referir
en cada momento a la normativa en vigor."
Si son desfavorables a los particulares, o declarativos de derecho nicamente en favor de la
administracin parece en principio que la administracin podr libremente retirarlos, en cuanto a
que debe excluirse a priori posibilidades de impugnacin por los particulares a quienes su
eliminacin beneficia. Ello no implica, sin embargo que todos los actos de la administracin no
declarativos de derechos puedan ser libremente revisados. Solamente en aquellos casos en que -la
administracin- tenga una clara y pura discrecionalidad podr revisar sus actos con absoluta
libertad e impunidad. Ya que se puede caer en alguna de las otras dos limitaciones. En los dems
hay que estarse al ordenamiento jurdico y a los lmites de las potestades conferidas. La
administracin est sometida al derecho y a los lmites de sus potestades conferidas, cuestiones
que siempre debern ser consideradas cada vez que se deba tomar la decisin de retirar un acto
b)
Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de los actos. La ley
puede establecer condiciones especificas de terminacin, como ocurre por ejemplo con la
autorizacin sanitaria del funcionamiento de una clnica que establece como sancin la caducidad,
en tales condiciones no procede la revocacin solo la sanciones que la norma establece.
c)
Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean dejados sin efecto . :
Ocurre tratndose de los actos reglados en que existen otros intereses comprometidos como la fe
pblica, la probidad administrativa, la sanidad pblica, la proteccin del medio ambiente, etc en que
el dejarlo sin efectos afecta precisamente ese inters superior. Por ejemplos los procedimientos
disciplinarios administrativos, los sumarios sanitarios y otros. Aqu el punto es relevante ya que en
estos casos estamos antes actos desfavorables a los particulares, pero en que la naturaleza del
acto y su regulacin obstan a la posibilidad de que la administracin discrecionalmente pueda
dejarlo sin efecto. Tambin se ha sealado en el Dictamen N 8.444 de 19-II-2009 que caen en esta
limitacin los decretos alcaldicios referidos al personal municipal, que producen sus efectos
jurdicos desde su dictacin y notificacin a interesados. Aqu estamos ante un acto favorable, que
no tiene causal de eliminacin y que ms all de lo sealado por Contralora la limitacin directa es
la primera esto es un acto declarativo de derecho adquiridos legtimamente
3 .-Invalidacin:
Don Hugo Olgun Jurez destaca que "en el Estado de derecho, la Administracin debe observar la
ley y ajustar su actividad a los trminos en que la hace procedente el ordenamiento jurdico. La
mantencin de los principios de juridicidad y de razonabilidad constituyen entonces la causa de la
invalidacin . Son los vicios del acto administrativo los que mueven a la administracin a extinguirlos,
restableciendo el imperio de la norma quebrantada" (" 50). Del mismo modo, se afirma acertadamente que
la invalidacin configura "un instrumento de la autoridad administrativa, que basado en la necesidad de
50 Extincin de los Actos Administrativos". Editorial Jurdica, 1961, pg. 237

64

dar satisfaccin al inters pblico comprometido en la vigencia de la juridicidad, tiene por objeto
restablecer inmediatamente esa vigencia al hallarse vulnerada con la presencia del acto ilegtimo". ( 51).
La invalidacin es la extincin de un acto administrativo que contraviene el ordenamiento jurdico.
Para don Urbano Marn, la invalidacin es, por una parte, un medio no natural, formal y provocado
de extincin de los actos administrativos. Por la otra, es una sancin por la irregularidad congnita. Es un
"antibitico" de la juridicidad.
En la invalidacin hay un acto de control, unilateral y declarativo destinado a retirar del
ordenamiento un acto irregular desde su origen. En ella hay retiro de oficio, en beneficio del principio de
legalidad, dispuesta por la autoridad que dict el acto viciado.
La invalidacin es distinta de la revocacin. Sin embargo, se asemejan en que ambas son formas
de retiro, es decir figuras de extincin voluntaria realizadas por el mismo poder emisor del acto. Pero
mientras la revocacin retira un acto vlido y eficaz en razn del inters pblico, la invalidacin consiste en
el retiro de un acto invlido en razn de sus vicios.
El fundamento de la invalidacin, radica en que la autoridad administrativa se encuentra en la
obligacin de ajustar sus decisiones a las normas que regulan las materias que en ellas recaen. Por eso,
corresponde a ella misma dejar sin efecto sus medidas ilegales o basadas en presupuestos anmalos o
en que se ha incurrido en errores de hecho que afectan sus presupuestos jurdicos, aun cuando ellas
hayan sido cursadas sin objecin de la Contralora. Existe un inters general en el restablecimiento del
orden jurdico alterado por actos que adolecen de vicios y que, por consiguiente, afectan la regularidad del
sistema positivo.
Ya en un contexto histrico cabe sealar que la doctrina privatista ( Eduardo Soto Kloss) sostuvo ( 52)
la imposibilidad de la Administracin del Estado de volver sobre sus propios actos ya que "los errores de la
Administracin slo la afectan a ella, jams pueden afectar a terceros Agregando ms adelante que "no
puede proceder ella a su invalidacin -del acto administrativo- pues carece en tal caso jurdicamente de
una autotutela declarativa, atendido que la tutela del ordenamiento jurdico corresponde al juez y no a la
Administracin en nuestra constitucin republicana, cuando aqul ha sido quebrantado". 53

51 Julio R. Comadira, "La anulacin de oficio del Acto Administrativo", Ed. Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1998, pg.
64
52 BERMUDEZ SOTO, Jorge. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGTIMA EN LA ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN
COMO LMITE A LA POTESTAD INVALIDATORIA. Rev. derecho (Valdivia) [online]. 2005, vol.18, n.2 [citado 2010-08-13], pp.
83-105 . Disponible en:http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502005000200004&lng=es&nrm=iso>.
ISSN 0718-0950. doi: 10.4067/S0718-09502005000200004.

53 Ministro Francisco Huenchumullia (Senado. Legislatura 348. Sesin 68. Fecha 16 de abril de 2003 sealo: Alguien se
puede preguntar por qu el rgano va a invalidar el acto y no recurre a los tribunales? Porque si ese acto lo dict una
municipalidad, el alcalde tendra que demandarse a s mismo por haber realizado un acto contrario a derecho. No tiene
ninguna lgica que el propio alcalde que dict un acto invlido por ser contrario a derecho se demande a s mismo ante los
tribunales para invalidar un acto ilegal. Eso no es lgico, no resiste ningn anlisis. La jurisprudencia y la doctrina han
sealado que en estos casos procede la invalidacin, con consecuencias ms complejas desde el punto de vista jurdico.

65

Con todo este debate est hoy superado ya que el artculo 53 de la ley 19.880 reconoce la potestad
invalidatoria de la administracin de su actos contrarios a derecho (54) pero la sujeta las sgtes.
condiciones:
a.
La administracin puede disponerla de oficio o a peticin de parte. En este sentido la Contralora ha
dictaminado que ella debe ser resuelta por la misma autoridad que dispuso la medida
supuestamente irregular, a travs de la emisin de un nuevo decreto o resolucin que ordene
dejarla sin efecto, aun cuando aqulla haya cumplido con el trmite de toma de razn ante esta
Contralora General, siempre, por cierto, que la invalidacin sea procedente y los errores fueren
fehacientemente acreditados. (Aplica Dictamen N 28.477 de 19-VI-2006 )
b.
La invalidacin es facultativa para la Administracin, ya que se emplea la expresin podr.Con
todo la la jurisprudencia administrativa, ha sealado que en presencia de un acto irregular, a la
autoridad no slo le asiste la facultad sino que se encuentra en el imperativo de invalidar sus actos
contrarios a derecho. Dictamen N 53.146, de 2005.
c.
Puede ser total o parcial. En el caso de la invalidacin parcial, dicha disposicin establece que la
invalidacin parcial no afecta a las partes independientes de aquella que se invalida. Esta es otra
expresin del principio de conservacin o permanencia del acto administrativo.
d.
Est sujeta a un procedimiento. Requiere audiencia previa del interesado. Se trata de un trmite
esencial, cuya omisin puede acarrear la invalidez, a su vez, del acto administrativo invalidatorio.
Por interesado debemos entender el afectado directamente por la emisin del acto invalidatorio. El
Tribunal de Contratacin Publica al respecto ha sealado que esta exigencia est orientada por el
legislador a la imposicin de conceder una especie de resguardo, que est obligada a acatar la
Administracin, respecto de un presupuesto constitutivo del principio constitucional denominado del
debido proceso, como es el derecho a ser odo, cuyo ejercicio cautela el artculo 19 N 3 de la Carta
Fundamental. (55)
e.
Se tiene un plazo de dos aos para ejercerla. En el Dictamen N 18.353 de 9-IV-2009 se resolvi
que el plazo de 2 aos para que la autoridad administrativa, de oficio o a peticin de parte, invalide
los actos contrarios a derecho, acorde el art/53 de la ley 19880 es un plazo de caducidad y no de
prescripcin, por lo que no puede interrumpirse ni suspenderse por la interposicin del recurso
dentro de su trmino, porque en la caducidad se atiende solamente al hecho objetivo del transcurso
del plazo.
54 No obstante los trminos de la ley, subsiste el problema de determinar si la potestad invalidatoria corresponde o no al
ejercicio de una funcin jurisdiccional. Evidentemente, si se estima que dicho poder es de orden jurisdiccional, acto seguido se
afirmar que el poder entregado por la ley a la Administracin Pblica es inconstitucional, por corresponder solo a los
Tribunales de Justicia. 0 Sin embargo, la funcin jurisdiccional, entendida en trminos tradicionales, esto es, como facultad de
decir el Derecho o aplicar el Derecho a una situacin concreta, no implica verdaderamente una funcin en esencia distinta
entre aquello que realiza el Juez y lo que lleva a cabo la Administracin.( BERMUDEZ SOTO, Jorge. EL PRINCIPIO DE
CONFIANZA LEGTIMA EN LA ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN COMO LMITE A LA POTESTAD INVALIDATORIA.
Rev. derecho (Valdivia) [online]. 2005, vol.18, n.2 [citado 2010-08-13], pp. 83-105 . Disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502005000200004&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950. doi:
10.4067/S0718-09502005000200004). En este sentido la Corte Suprema en fallo del veinte de octubre de mil novecientos
noventa y nueve ha sealado que siendo la potestad de invalidacin un asunto comprendido en la actividad administrativa del
Estado, su ejercicio no significa invadir el mbito de la funcin jurisdiccional que compete privativamente a los tribunales
establecidos por ley, al tenor de lo preceptuado en el inciso primero del artculo 73 de la Constitucin Poltica.
55 Sentencia de 26 de Marzo del 2009 - Rol N 59-2008.caratulada Constructora Asgard Limitada, y contra de Salvador Ivn
Rodrguez Rodrguez, Alcalde de la Municipalidad de San Carlos

66

f.-

El acto invalidatorio es siempre impugnable ante los tribunales de justicia, en procedimiento previo y
sumario. ( Juicio Sumario conforme a lo dispuesto en el art. 680 N 1 del Cdigo de Procedimiento
Civil). No se seala plazo para comparecer ante los Tribunales.
Invalidacin y situacin jurdica del beneficiario del acto. Buena o mala fe
La invalidacin de un acto declarativo de derecho es generalmente negada o limitada en el derecho
comparado. Rafael Estrena Cuesta ( 56) seala que tratndose de los actos declarativos de derechos hay
que distinguir entre la anulacin de oficio y en virtud de un recurso administrativo, "pues mientras en el
segundo supuesto la administracin podr proceder a la anulacin del acto impugnado que no se ajuste a
Derecho, en el primero la necesidad de velar por la seguridad jurdica del titular de los derechos
derivantes del acto ha impuesto tradicionalmente una serie de trabas al ejercicio por la administracin de
sus facultades de autotutela" . "Por ello el nico medio que caba a la administracin para conseguir la
anulacin de sus actos ilegales era el de previa declaracin de lesividad, impugnarlos ella misma ante la
jurisdiccin contenciosa-administrativa, a la que en definitiva corresponda resolver"( 57).
El art. 53 de la ley 19.880 no diferencia entre actos declarativos de derechos y los que no tienen
este carcter, como si lo hace el art. 61 al sealar los limites de la potestad revocatoria. Con todo est sola
circunstancia no permite de plano afirmar que la la potestad invalidatoria procede en ambos casos
Debe recordarse que el acto invalidatorio por definicin es un acto que genera efecto retroactivos,
en cuanto deja sin efecto el acto viciado desde su gnesis, y el art. 52 de la ley 19.880 al regular la
autorizacin para emitir actos con efectos retroactivos establece como condicin que produzcan
consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. Por ende no es
posible aceptar en nuestro pas una invalidacin de un acto administrativo que conlleve la privacin de
derechos del beneficiario del acto.
A mayor abundamiento debe considerarse que la reiterada jurisprudencia administrativa, incluso
posterior a la entrada en vigencia de la citada ley N 19.880 -contenida, entre otros, en los dictmenes
Ns Ns 12.272, de 2002, 15.657, de 2004; 40.346, de 2006,53.858, d 2006, y 8.630, de 2007, 56.143,
de 2007, y 2.965, de 2008 ,42.649, de 2008, N 35.681 de 06-VII-2009, 39.102 de 2009, ha reconocido
que la obligacin de cumplir con el deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad que tiene la
Administracin, est limitada por la necesidad de mantener situaciones jurdicas creadas a su amparo,
cuando aqullas alcanzan a terceros de buena fe , que se han originado bajo la presuncin de legitimidad
derivada de la competencia del rgano emisor, de forma que por la aplicacin de este principio de buena
fe y de seguridad jurdica, no es dable invalidar un acto jurdico irregular, cuando la sancin de nulidad
afecte a aqullos que actuaron con el convencimiento de que dicho acto se ajustaba a derecho.
Asimismo la jurisprudencia d la Contralora General, comprendida en los dictmenes Ns 25.580,
de 2000 y 12.272, de 2002,ha sealado que no resulta posible aplicar la sancin de nulidad cuando ella
produce efectos ms perniciosos que los que se intentan evitar con esa medida, puesto que, de lo
contrario, se atentara contra principios elementales de seguridad en las relaciones jurdicas, advirtindose
la conveniencia de proteger a las personas que han actuado de buena fe y de mantener la estabilidad de
los hechos jurdicos que revistan caracteres de consolidados
Por ende la administracin carece de potestad invalidatoria cuando su actuacin afecte a terceros
que adquirieron derechos de buena fe al amparo de tales actos .
Con todo mas de alguien podra pretender que cuando se trata de la invalidacin, la mala fe
debiera presumirse ya que se tratara de un vicio de derecho y es un principio que emana del Cdigo Civil
que el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
56 Curso de de Derecho Administrativo Vol I. Edit. Tecnos. Madrid .1995 pg. 217
57 pg. 218

67

contrario.Sin embargo esta conclusin sera contraria al principio de presuncin de inocencia de rango
constitucional que forma parte del bloque constitucional de derechos, porque est asegurado y
garantizado tanto en la Convencin Americana de Derechos Humanos como en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. derechos que, de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin,
constituyen lmites a la soberana y que por lo mismo no puede ser limitada al campo del derecho penal
sino que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico y que desde una perspectiva probatoria conlleva
que la administracin deba probar la existencia del vicio administrativo y la mala fe que avala el ejercicio
de su potestad invalidatoria
Invalidacin y la toma de razn
La contralora no ha cuestionado la facultad de la autoridad administrativa de invalidar un acto
administrativo previamente tomado razn, toda vez que ella constituye una mera presuncin de legalidad
de los actos administrativos de que se trate, y no impide que se modifique su criterio si, con posterioridad,
se comprueba que los mismos se emitieron con defectos de legalidad, o fundados en antecedentes no
ponderados correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares, casos en los cuales
corresponde que la autoridad que los dict los deje sin efecto, a fin de subsanar los vicios que inciden en
su legalidad. (dictamen N 32.507, de 2006 y N 117 de 3-I-2007 de la Contralora General de la
Repblica ).
Asimismo se ha precisado que en tal evento el acto invalidatorio tambin est afecto al tramite de
toma de razn ya que no es procedente modificar o dejar sin efecto mediante un acto emitido en el
carcter de exento una resolucin que se encuentra sometida al trmite de toma de razn ( dictamen N
44.616 de 8-X-2003).
4.- Caducidad
Ella es la extincin de un acto dispuesta por la administracin en virtud del incumplimiento grave y
culpable, por parte del particular, a las obligaciones que el acto le creaba, pero deber mediar previa
constitucin en mora.
Esta sancin extintiva se aplica principalmente en materia de contratos administrativos: tpicamente,
dentro de la concesin de servicios pblicos y de la concesin de uso del dominio pblico; con todo, nada
impide su funcionamiento respecto de los actos administrativos en sentido estricto.
As la autorizacin municipal para el funcionamiento de un local o comercio cualquiera, impone
tambin, sea en forma expresa o implcita, la obligacin de cumplir las ordenanzas sobre higiene, etc.; el
incumplimiento de dichas obligaciones puede llevar a la declaracin de caducidad de dicha autorizacin o
habilitacin. As se ha resuelto que ( dictamen N 62.009 Fecha: 30-XII-2008) la municipalidad ha podido
caducar el permiso de ocupacin de puesto en feria artesanal por haber permanecido cerrado durante
seis das contraviniendo la ordenanza municipal
En materia de permisos tambin se aplica pues la caducidad por el incumplimiento de las
obligaciones que el acto impone al administrado, aunque a veces el acto puede estar concebido de modo
tal que el incumplimiento constituya en verdad una condicin resolutoria, caso en el cual la extincin se
produce de pleno derecho.
La caducidad es una sancin mxima por el incumplimiento, por lo que en doctrina su procedencia
es limitada fuertemente: debe tratarse de incumplimiento a obligaciones esenciales del particular, no de
obligaciones menores. Debe tratarse de incumplimientos graves, reiterados y probados, salvo que exista
una causal legal especifica de procedencia; el incumplimiento debe ser culpable y antes de aplicarse la
sancin debe hacerse una previa constitucin en mora al particular .
Si el incumplimiento dice relacin con un plazo fatal la Corte Suprema ha resuelto que la misma
debe entenderse en el tenor y efecto dado por el art.49 del Cdigo Civil haciendo aplicable lo sealado
68

por don Luis Claro Solar quien dice: "Lo que este artculo quiere expresar es que se entiende cumplida
estrictamente la obligacin cuando el que debe ejecutar un acto dentro de cierto plazo, lo ejecuta antes de
la expiracin de dicho plazo; si lo deja pasar entra en mora por el slo vencimiento del plazo" ( 58)59
En general se indica que la caducidad opera de pleno derecho una vez generada la causa legal. As
en el Dictamen N 35.166 Fecha: 29-VI-2010 se seala que cumplidos los supuestos pertinentes la
caducidad de los permisos opera de manera automtica, sin necesidad de un acto administrativo que la
establezca
5.
El Decaimiento de la Sustancia Jurdica del Acto:
Ello se produce , ya sea :
a.- Por la derogacin de los preceptos de mayor jerarqua que le sirvieron de indispensable
fundamento60
b.- Por una modificacin general del sistema normativo que constituya un impedimento insalvable par
la subsistencia del acto,
c.- Por la desaparicin de un presupuesto de hecho indispensable para la validez del acto. 61
Esta figura est referida especficamente a uno de los atributos o caractersticas del acto
administrativo, cual es la de la ejecutividad del mismo, es decir, la obligacin que en l hay implcita de su
cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la Administracin como de los administrados en lo que a
cada uno corresponda. Estas causales de prdida de fuerza ejecutoria, vienen a ser situaciones
posteriores al nacimiento del acto de que se trate, y no tienen la virtud de provocar su anulacin.
58 Gaceta Jurdica Toma 181 Pg. 28 Cortes Suprema Recurso de Queja 5 de julio de 1995
Dictamen N 43317 de 01-08-1958: los plazos fatales que fijan las leyes, se extinguen el ultimo da del plazo a la hora de cierre
de esas oficinas que haya sido fijada por ley o el Presidente de la Repblica por facultades delegadas del poder legislativo,
aplicndose, as, armnicamente las disposiciones del cdigo civil y las normas del derecho administrativo relacionadas con la
marcha y funcionamiento de las oficinas fiscales. As, las oficinas de la administracin publica e instituciones semifiscales y
autnomas tienen un horario de atencin a los usuarios, por lo que dentro de el, cualquiera sea, tendrn que solucionarse las
obligaciones tributarias, incluyendo las que tengan plazo fatal para su pago
59 Dictamen N 43317 de 01-08-1958: los plazos fatales que fijan las leyes, se extinguen el ultimo da del plazo a la hora de
cierre de esas oficinas que haya sido fijada por ley o el Presidente de la Repblica por facultades delegadas del poder
legislativo, aplicndose, as, armnicamente las disposiciones del cdigo civil y las normas del derecho administrativo
relacionadas con la marcha y funcionamiento de las oficinas fiscales. As, las oficinas de la administracin publica e
instituciones semifiscales y autnomas tienen un horario de atencin a los usuarios, por lo que dentro de el, cualquiera sea,
tendrn que solucionarse las obligaciones tributarias, incluyendo las que tengan plazo fatal para su pago
60 Rol 3367-2009 Corte Suprema 29 de Diciembre
de 2009 . La derogacin del artculo 116 del Cdigo Tributario por la sentencia de inconstitucionalidad produce efectos sobre
los juicios pendientes y al haber sta desaparecido, no puede ser aplicada al juicio tributario respecto del cual ella era el
sustento, producindose el decaimiento de sus efectos procesales y la correspondiente nulidad, por lo que procede as
declararlo.
61 Rol N 8682/2009 Corte Suprema 28 de Diciembre de 2009 Que el efecto jurdico aludido precedentemente, no puede ser
otro que una especie de decaimiento del procedimiento administrativo sancionatorio, esto es su extincin y prdida de eficacia.
El decaimiento se ha definido como la extincin de un acto administrativo, provocada por circunstancias sobrevinientes de
hecho o de derecho que afectan su contenido jurdico, tornndolo intil o abiertamente ilegtimo. El elemento de hecho
sobreviniente en el caso de autos, es el tiempo excesivo transcurrido desde la evacuacin oportuna de los descargos por parte
de Shell Chile Sociedad Annima Comercial e Industrial ante los cargos que se le formul mediante Oficio Ord Sec N 5618 de
7 de octubre de 2.004, hasta la dictacin de la Resolucin N 00170 que aplic a la empresa mencionada una multa de 50
Unidades Tributarias Mensuales, tiempo que alcanz a 4 aos, dos meses y veintiocho das, lo que ha afectado el contenido
jurdico del procedimiento administrativo tornndolo abiertamente ilegtimo, produciendo su decaimiento y prdida de eficacia,
y la extincin de los actos administrativos de trmite dictados, siendo por lo mismo ilegal el de trmino que aplic la sancin
administrativa.

69

La prdida de fuerza ejecutoria slo puede ser objeto de declaratoria general, en sede
administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profiri el acto, o en virtud de la excepcin que
el interesado puede interponer ante la ejecucin del acto administrativo que se estime ha perdido dicha
fuerza. En sede jurisdiccional puede s ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como
circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenmeno, sino la
de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en ste, caso en el cual,
tratndose de la accin de nulidad, esta situacin podra resulta encuadrada en la falsa motivacin o la
expedicin irregular, etc., segn las circunstancias concretas en que se produzcan los actos derivados de
la aplicacin del que se considera ha perdido su fuerza ejecutoria. Igual posibilidad de control
jurisdiccional podra darse respecto del acto decado, por las causales de anulacin, pero slo por el
tiempo en que l se mantuvo vigente.
Para Enrique Silva Cimma esta ltima no es una modalidad especial de extincin del Acto
administrativo 62
6.- La nulidad de derecho publico
La nulidad es la sancin en virtud de la cual se priva de los efectos del acto administrativo por la
omisin de requisitos y formalidades que la constitucin o leyes prescriben para la validez de acto La
Corte Suprema la ha definido la nulidad de derecho pblico como la sancin de ineficacia jurdica que
afecta a aquellos actos de los rganos del Estado, en los que faltan alguno de los requisitos que el
ordenamiento jurdico establece para su existencia y validez. 63
Si el vicio sobreviene en la ejecucin del acto administrativo, se produce el decaimiento del mismo y
no la nulidad.
El vicio debe afectar la validez del acto y la sancin de nulidad debe estar en la ley.
Esto tiene importancia en el derecho pblico por el principio de conservacin de los actos y
contratos administrativos, los que tienen por objeto satisfacer las necesidades pblicas.
En la doctrina se propugna una teora de nulidad distinta a la de derecho privado, asegurando la
presuncin de validez de los actos administrativos y la certeza jurdica.
En la doctrina internacional y en el derecho comparado, adems, se ha pensado que la
transgresin de un acto administrativo no siempre va a acarrear como sancin la nulidad, y para
ellos hay que distinguir cuatro situaciones:
a) Inexistencia: El vicio es tan grosero que el acto administrativo no existe, y su consecuencia es que no
hay un acto, sino una situacin de hecho.
b) Nulidad De Pleno Derecho: Es la nulidad de excepcin. Ella se reduce a operar cuando concurren
vicios groseros que se encuentran determinados por la ley (por ejemplo, actos administrativos dictados
por rganos manifiestamente incompetentes). Las caractersticas de la nulidad de pleno derecho son:
Es una nulidad de excepcin;
Es una sancin ms grave que la anulabilidad;
Puede ser declarada de oficio por el tribunal;
No hay convalidacin ni prescripcin.
c) Actos Administrativos Anulables:. Cuando la ley sanciona la nulidad del acto y no es de pleno derecho,
cualquier infraccin del acto administrativo que determine la ley produce su anulabilidad. Procede por
vicios formales de segunda categora, siempre que estos requisitos no priven al acto de alcanzar su fin.
Sus caractersticas son que:
62 Obra cita pag. 161)
63 Torres Concha, Teresa del Carmen con Fisco de Chile, C. Suprema, 28 de octubre de 2004, en Memoria del Consejo de
Defensa del Estado (2004-2005), p. 78.

70

Procede en incompetencia por el grado;

Debe ser alegada;
Puede convalidarse;
Produce efectos a partir del acto que anula el acto administrativo, y
Es prescriptible
Naturaleza de la nulidad de derecho pblico en chile
En nuestro derecho el art. 7 de la Constitucin establece la nulidad como sancin en caso de infraccin
de los supuestos de la actuacin de los rganos del Estado, no obstante no seala la naturaleza de la
misma, lo que ha abierto un debate aun no agotado sobre la naturaleza de la misma.
a)
Los que sostienen que opera de pleno derecho y que asimila la nulidad a la inexistencia, afirmacin
tras la cual estn la mayora de los constitucionalistas y administrativistas contemporneos.b)
La que sostiene que no opera de pleno derecho sustentada por la Contralora y algunos
comentaristas como Patricio Aylwin, Enrique Silva Cimma, y Constitucionalistas como Hernn Molina
Guaita.Independiente de la tesis que se asuma y partiendo la presuncin de validez de acto
administrativo , del respeto a la seguridad jurdica, y al principio de todo estado de derecho que impide
hacerse justicia por si mismo es posible afirmar que cualquiera sea la tesis que se adopte , el administrado
debe recurrir a los Tribunales de Justicia interponiendo las acciones de nulidad que dispensa el
ordenamiento jurdico, pudiendo siempre solicitar la suspensin judicial del acto impugnado
La necesidad del pronunciamiento del tribunal que constata o declara la nulidad es fundamental
para que el acto administrativo viciado deje de producir efecto.Analicemos cada una de estas posiciones :
A)
Posicin que afirma que opera de pleno derecho y que asimila la nulidad a la inexistencia.Este planteamiento nace con Mario Bernaschina quien respecto de la carta de 1925, sostuvo que el
art. 4, actual art. 7, el art. 23, hoy derogado que declaraba nulas de derechos y sin efecto alguno las
resoluciones obtenidas por la fuerza de las autoridades constituidas y el art. 75, actual 35, que estableca
que los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el Ministro respectivo
y no sern obedecidos si este esencial requisito, establecen para el acto como consecuencia de la
infraccin la sancin de nulidad. Esa nulidad opera de pleno derecho, es decir se produce en el momento
mismo de la infraccin y el acto no debe ser obedecido porque los individuos tienen derecho a resistir los
actos contrarios a las normas jurdicas superiores. Adems para l la nulidad del art. 4 inc. 2, de la C.P.E.,
de 1925, hoy art. 7 de la carta de 1980 es decir las nulidad de derecho pblico son en definitiva nulidades
administrativas, ya que en el mbito judicial se aplica la nulidad procesal que tiene reglas particulares, y en
el legislativo se regula a travs del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y adems
agregamos por la declaracin de inconstitucionalidad pronunciada por el Tribunal Constitucional.Mario Bernaschina sostuvo adems que en Chile se poda distinguir entre Nulidad de Pleno D y
Anulabilidad. Segn l, cualquier acto que excediera la competencia del rgano, o bien no cumpliera con
las formalidades constitucionales era nulo de pleno derecho por lo que no poda ser convalidado, el acto
no produca efectos y no necesitaba ser declarado. Frente a esto, exista la anulabilidad que slo proceda
en determinados casos, como por ejemplo: vicios procesales o inconstitucionales.
Bajo la constitucin del 80, sus comentaristas en forma prcticamente unnimemente sostienen que
la nulidad de derecho pblico opera de pleno derecho.
a.- Emilio Pfeffer, Mario Verdugo y Humberto Nogueira ( 64) sostienen que ella afecta a todo acto dictado
en contravencin de los incs. 1 y 2 del art. 7 de la C.P.E., agregando que el fundamento de la
64 Derecho Constitucional Tomo I. Edit. Jurdica 1994 pg 136

71

b.-

c.-

d.-

g.-

declaracin deriva exclusiva y directamente de la violacin de la constitucin, es decir de la

violacin del derecho objetivo, conforme lo resolvi el Tribunal Constitucional en causa Rol N 1
158/93.Una interpretacin estricta y exclusivamente gramatical conduce a creer cuando los agentes
pblicos violan o infringen los requisitos de validez previstos en el art. 7 inc. 1 vician de nulidad el
acto administrativo . El inc. 2 al sealar que "todo acto en contravencin a este articulo es nulo,
importa que la nulidad lo es por si y ante s, sin necesidad de mayor declaracin.
Eduardo Soto Kloss (65), sostiene que esta tesis se basa entre otras consideraciones en la historia
del art. 4. Esta norma arranca del art. 160 de la Constitucin Poltica, redactado por Mariano Egaa.
En uno de los borradores de discusin, posterior al voto particular de Egaa presentado el
12.05.1832 como proyecto de reforma a la Constitucin de 1928 a la gran convencin de la cual
saldra la carta 1833, aparece la frase "todo acto en contrario es de pleno derecho nulo", borrador
que es tratado por la Convencin el 25.10.1832 en su sesin N 5 y que figuraba como art. 5 de la
Constitucin y que en definitiva fue aprobado incorporndose al art. 160 ( 151) referido. Dicho
artculo no contemplo la frase de "pleno derecho", y qued en su misma redaccin actual, an
cuando se entendi segn Soto Kloss que la nulidad a que se refera operaba de pleno derecho.Jorge Hunneus (66), indirectamente confirma la interpretacin de Soto Kloos que seala que bajo
dicha carta y respecto de los actos administrativos no es necesario declarar su nulidad por ninguna
autoridad pblica. Textualmente al referirse al art. ( 160) , expresa: " En cuanto a los decretos que el
ejecutivo dictare, arrogndose atribuciones propias de otros poderes, invadiendo atribuciones
ajenas, limitando las garantas individuales, ofendiendo algn derecho, o, en general, violando la
Constitucin o las leyes, no es menester que su nulidad sea declarada expresamente por alguna
autoridad pblica. No, basta, como lo hemos dicho ya en otra parte, que los Tribunales, como lo han
hecho ms de una vez, prescindan de ellos cuando se reclamare su aplicacin y los deje
virtualmente sin efecto alguno. En verdad, aquello que es nulo ningn efecto debe producir. Negar,
pues sus efectos a una medida, es declarar virtualmente la nulidad a que se refiere la parte final del
art. 160 (151) de nuestra constitucin, el cual no ha sugerido, por lo dems cuestiones de aplicacin
prctica".e.Jorge Pretch Pizarro , sostiene que la sancin para la violacin del art. 7 de la
Constitucin del 80 es la nulidad de pleno derecho. Agrega Jorge Precht que " si se examinan las
cualidades de esta nulidad veremos que estamos de lleno en el mbito de la nulidad absoluta,
puesto que esta se defina en derecho civil por la falta de algn requisito exigido para el valor del
acto o contrato segn su especie, es decir, en atencin al inters general objetivo. Igualmente ac lo
que est en juego en esta nulidad de pleno derecho es de inters comn"( 67 ).
Gustavo Fiamma Olivares ( 68) seala que en la sesin 51 de 04.07.74 de la Comisin Ortzar
quedo claro que esta nulidad era de pleno derecho. Ortzar en la pg. 17 y Guzmn precisaron que
se trataba de una nulidad de pleno derecho. Enrique Evans seala que la Comisin de Estudios de
la Nueva Constitucin" repiti la sancin de nulidad que ya contena el art. 4 de la Constitucin de
1925, dejando constancia de que se trata de una nulidad de derecho pblico, que opera de pleno

65 La nulidad de derecho Pblico en el Derecho Chileno. Gaceta Jurdica N1 125 de Noviembre de 1990
66 La Constitucin ante el Congreso. 2. T. Imprenta Cervantes. Santiago.1890), al comentar la Carta de 1883 pg. 384
67 Cuadernos de Anlisis Jurdicos N 4 Principio de Legalidad, Universidad Diego Portales.Abril 1988
68 Accin Constitucional de Nulidad y Legitimacin activa objetiva, Gaceta Jurdica 123/90

72

derecho en el momento que el acto viciado se ejecuta y, adems estableci que sus autores deben
ser sancionados (69).
Caractersticas de la nulidad de pleno derecho :
Segn Eduardo Soto Kloss.1.- Opera ipso jure. Significa con ello que el acto no nace, nunca ha existido, no tiene validez
provisoria, se trata de un simple hecho jurdico, no es un acto.2.- Es insanable es decir imposible de sanearse de ser ratificado de convalidarse. Ello es consecuencia
de que la el acto no existe como tal , y si no existe es obvio que lo que no existe no puede
sanearse. Se sanea algo que tiene existencia, an cuando irregular.3.- Es imprescriptible, esto es imposible de sanearse por el transcurso del tiempo. Es nulidad perpetua.
Ello porque el tiempo carece del poder de creacin. El tiempo cura pero no crea. Lo que no es, no
es, aun cuando transcurran mil aos. Si el acto no existe, el tiempo no lo puede hacer nacer.- 70
4.- La nulidad ms que sea declarada por el Tribunal es constatada. El juez reconoce la existencia de
una situacin ya producida en el pasado, que anula abinitio el acto, es decir desde el momento
mismo de su dictacin.5.- Puede ser declarada de oficio por el Tribunal cuando aparece de manifiesto en el acto y del proceso
que esta conociendo. La Corte Suprema ha acogido esta tesis pero ha sealado que no parece
procedente en recurso de proteccin. (Informe Constitucional N1 175 de 08.10.91 la Nulidad de
Derecho Pblico).B).- Posicin que afirma que no opera de pleno derecho.1.- Segn Silva Cimma el art. 4 de la Constitucin del 25 hoy el 71 de la carta del 80, en ningn
momento dice que la nulidad a la que se refiere opere de pleno derecho. Cuando seala que un acto
dictado en contravencin a sus normas es nulo, est empleando el trmino en un sentido genrico de
sancin. Asimismo de los arts. 231 y 751 de la Carta del 25, solo se refieren a casos especiales de los
cuales no es posible sacar conclusiones genricas. De estas tres normas solo emana una declaracin de
principios, en relacin a la subordinacin del estado al Derecho.- 71
69 sesin N1 51 de 04/07/1974). Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Edit. Jurdica 1986,
pg. 523

70La Excma. Corte Suprema en cuanto ha sealado: "... tratndose en la especie de una nulidad de derecho pblico, en la
que se implican no slo el inters privado del actor, sino tambin el de la sociedad, en cuanto las actuaciones de los poderes
pblicos no pueden salirse del marco rgido de su competencia, so pena de transgredir el estado de derecho a que se
encuentran indefectiblemente subordinados, forzoso es admitir que las reglas del derecho comn no pueden tener aplicacin
sino cuando las normas del derecho pblico se remiten a ellas o cuando la naturaleza de la institucin admita que el derecho
pblico se integre con dichas normas; y en la especie indudablemente no procede esta integracin si de lo que se trata es
sancionar la posible omisin en que habra incurrido el actor al demorar el inicio de este juicio, porque para alcanzar semejante
efecto se requerira de una expresa remisin a las normas del derecho comn que permitiera privar al afectado de la accin de
nulidad de derecho pblico por el transcurso de cierto lapso, lo que por otra parte exigira aceptar que los actos que
contravienen el artculo 41 de la Constitucin Poltica de 1925 pueden purgarse del vicio que los aqueja al cabo de cierto
trmino, lo que pugna con el propio tenor del precepto citado en cuanto seala que tales actos son nulos y no pueden sanearse
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias ... En consecuencia, no existiendo en el derecho pblico una norma que
declare prescriptible la accin ejercida en estos autos ni otra similar a la del artculo 1683 del Cdigo Civil que es el que priva
de la accin de nulidad absoluta comn por saneamiento del acto en razn del transcurso de diez aos, no cabe extender
analgicamente el alcance de los artculos 2497, 2514, 2515 y 2520 a una situacin del todo diferente...". (Sentencia de 21 de
julio de 1998. Rec. casacin en el fondo N1 2.316-96.)

73

2.-

3.-

4.-

Para Jos Rodrguez Elizondo , es falsa la tesis que afirma que solo son actos administrativos los
que estn en armona con el derecho. Para el es un absurdo que el Derecho Pblico, solo se ocupe
de las situaciones jurdicas regulares. Para el no hay que identificar acto administrativo con acto
regular. Acto irregular y el acto administrativo no se excluyen. Su crtica, filosfica apunta a que la
juridicidad estructural de una norma no depende de su relacin validativa con otras normas. La
validez o no es un juicio a posteriori. Para l es acto administrativo toda aquel que contiene la
prescripcin de una conducta y un imputacin sancionatoria en caso de contravencin,
independiente de su conformidad o no a una norma superior. Inicialmente el acto invalidado es
jurdico y acto, y no como se sostiene por los partidarios de la nulidad de pleno derecho que es un
simple hecho jurdico. Adems hablar de anulacin es hablar de un acto preexistente, de un acto
que naci a la vida del derecho, aun cuando en forma irregular y que por lo mismo puede ser
invalidado o saneado. Si aceptara la tesis de que el acto irregular es un hecho y no un acto, no
podra hablarse de anulacin de actos administrativos, ya que sera imposible anular lo
inexistente.72
Tambin se seala por Jos Rodrguez Elizondo 73que no es correcto sostener que el art.4 hoy art
71 se aplique solo a la nulidad del acto administrativo. La norma no distingue y se aplica a todos los
actos de los rganos del Estado, haciendo con ello imposible la practica de la nulidad de pleno
derecho, ya que ni la ley inconstitucional es nula de pleno derecho, lo que es probado con el efecto
relativo del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ni tampoco la nulidad procesal opera
de pleno de derecho. " La teora de las nulidades procesales es una teora consagrada por la ley, y,
si el autor criticado -Bernaschina- fuera estricto consigo mismo y con su tesis de nulidad de pleno
derecho, debera reconocer que todas las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil que se
refieren a las nulidades procesales son insconstitucionales. las razones de independencia del
Poder Judicial y de su situacin especialsima, son perfectamente atendibles, pero de la misma
manera, se pueden allegar justificaciones doctrinarias para otorgar anlogo tratamiento a los actos
administrativos; en efecto, esto son esencialmente ejecutorios, se presumen legitimo, emanan de
rganos jerarquizados y tienen una enorme semejanza material con las sentencias. ) Que nos
impide decir, entonces que los actos administrativos al igual que los actos procesales, valen
mientras un tribunal no los anule?.
Jorge Reyes Riveros coincide en sus mismas
74
argumentaciones.
Hernn Molina sostiene que en la actual constitucin la nulidad no opera de pleno derecho, dado
que el art. 381 de la C.P.E., establece que toda persona lesionada en sus derechos por la
administracin puede reclamar ante los Tribunales que determine la ley. Mientras el acto no sea
declarado nulo seguir produciendo sus efectos jurdicos. Refuerza esta tesis segn el, la frase "y
originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale" que contempla actualmente el art. 6 1
y que no estaba en la carta de 1925 y el art. 381 cuando establece sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que cause dao. Para l el Tribunal declara la
nulidad del acto y determina la responsabilidad y determina la sancin que afecta al funcionario.

71 Enrique Silva Cimmna Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos Contratos y Bienes .Edit. Juridica 1995.
pag.143 a 152
72 Proteccin jurisdiccional de los administrados. El exceso de Poder, pg. 154. Edit. Jurd. 1961
73 Obra Cit. pg. 156
74 Artculo "Reflexiones y Bases Acerca de la Existencia de la Nulidad de Derecho Pblico en Chile y si ella Opera de Pleno
Derecho", contenido en la. Memora Anual 1996 de la Contralora General de la Repblica pg 221 a 224

74

5.-

6.-

7.-

Cuando la constitucin quiso que un acto irregular se sancionara de pleno derecho lo seal
expresamente, como ocurri con el art. 351, cuando establece que los reglamentos y decretos del
Presidente de la Repblica debern firmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos si
este esencial requisito.75
Jorge Reyes Riveros 76 complementa e incorpora nuevos argumentos a los ya sealados. Comparte
la opinin sealada por Hernn Molina, en cuanto a que la incorporacin del art. 6 a la Constitucin
implica, que frente una eventual infraccin de la juridicidad, la sancin nica no es la "nulidad", sino
que es perfectamente licito que el legislador contemple otras sanciones, como en el caso de las
doctrinariamente llamadas irregularidades no invalidantes, se precisen por el otras clases de
nulidades, sus causas y sus efectos.
Jorge Reyes Riveros tambin descarta los argumentos referidos a la historia fidedigna del art. 7 de
la Constitucin. Para l " las opiniones vertidas en el seno de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin Poltica ( 1980) respecto del art. 7, no son nada precisas y ms aun hasta
contradictorias en lo que toca a la nulidad de pleno derecho. As en la primera fase de discusiones
( en julio de 1994) el acuerdo es el de redactar la norma diciendo que todo acto que infrinja la norma
de competencia es nulo, y que las nulidades darn origen, entre quienes cometiesen las
infracciones, a responsabilidades y sanciones que se harn efectivas en la forma y modo que las
leyes determine. Si bien es cierto hay opiniones, incluso del Presidente de la Comisin, en el
sentido que se tratara de una nulidad de derecho pblico de pleno derecho, tambin se defiende la
posicin de que la nulidad debe ser declarada, especialmente en lo que concierne al vicio por
desviacin de poder. Posteriormente en Julio de 1978. Sesin N1 402 pg. 3.210 la redaccin del
precepto en lo que interesa dice: " todo acto en contravencin a este artculo es nulo, salvo que la
ley establezca otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravencin. No aparece en las
Actas mencionadas el porqu de la nueva redaccin ni tampoco la razn de suprimir la parte
subrayada en el texto vigente. Toda digno es de considerarse el pensamiento del comisionado Raul
Bertelsen R. cuya opinin se tradujo en el acuerdo de la Comisin en el sentido que la nulidad deba
ser declarada y que mientras no mediara tal declaracin el acto se aplicaba. Con estos
antecedentes, termina Jorge Reyes R., sealando que la historia fidedigna del art. 7 de la Ley
Fundamental no es un elemento determinante en resolver la cuestin planteada" 77.
Pedro Pierry Arrau descarta el argumento histrico de Soto Kloss "porque en realidad en la misma
Constitucin de 1833, en otro artculo, en el 158 se hablaba de los actos del Presidente de la
Repblica., a requisicin de ejercito, general al mando, reunin del pueblo y sealaba a
continuacin que esos actos eran nulos de nulidad de pleno derecho, lo que lo hace pensar que si
se hablaba de nulidad de pleno derecho en el art., 158 frente a requisicin del pueblo y de los
militares en armas, cuando en el art. 160 se hablaba que el acto es nulo, obviamente no sera
nulidad de pleno derecho". A ello se debe agregar que si la carta de 1833 no contempl expresin
"de pleno derecho", como se propuso expresamente, es que la misma fue quedo fuera y no puede
entenderse que la nulidad en dicha norma contemplada opere de pleno derecho. 78

75 Manual de Derecho Constitucional. Editado por la U. de Concepcin, 1993

76 Reflexiones y Bases Acerca de la existencia de la Nulidad de Derecho Pblico en Chile y si ella opera de pleno derecho.
Memora Anual 1996. Contralora General de la Repblica pg 211 a 239
77 Jorge Reyes. Art. cit. pg- 219
78 Nulidad en el Derecho Administrativo. Revista Derecho Universidad Catlica de Valparaso XV,1993.1994. pag. 84 y 85

75

8.-

9.-

1.2.3.-

Segn Pedro Pierry Arrau Tampoco es efectivo que Jorge Huneeus, como parece sostener Soto
Kloss, proponga los efectos de la nulidad que pregona. Lo que Huneeus indica es algo
absolutamente distinto y muy importante: que el acto nulo puede ser siempre desconocido por el
juez, aplicando la ley. Esta posicin, que requerira de espacio para explicarla adecuadamente, ha
sido aplicada durante todo el siglo veinte por los tribunales y corresponde a lo que en doctrina se
denomina excepcin de ilegalidad. El mismo Huneeus sealaba sobre el punto "el cual no ha
sugerido, por lo dems, cuestiones de aplicacin prctica" 79. En que cuando en un juicio alguien
invoca como fundamento de su pretensin un acto ilegal, el juez prescinde del mismo y aplica la ley.
Esta institucin de la excepcin de ilegalidad es muy importante en el derecho Pblico y soluciona
en gran parte el problema planteado de los efectos del acto nulo de derecho publico. No se trata
que el acto ilegal se transforme en legtimo por el transcurso del tiempo. Siempre, cuando se
pretenda aplicar, podr ser desconocido por el juez. Eso es lo que sostiene Huneeus y que por lo
dems nadie discute .(80).
Jos Rodrguez Elizondo ( 81) concluye que sostener que la nulidad opera de pleno derecho es
sostener una teora carente de sentido prctico. Afirma que no se puede pretender el nombre de
teora jurdica para sostener una posicin que no lleve incita una posibilidad de aplicacin prctica.
Jorge Reyes 82 coincide con este planteamiento ya que a su juicio dicha tesis vulnera el principio de
razonabilidad y mesura que debe de guiar el actuar de la administracin y la interpretacin de sus
normas. Por la aplicacin de esta tesis " muchas nulidades de actos importaran aceptar un criterio
de irracionalidad y de imprudencia. En la prctica hara prcticamente imposible en muchos
aspectos la gestin al no poder sanearse actos afectados con vicios menores, y al fomentar el
cuestionamiento de todo acto de la autoridad que a pesar de sus errores de forma permite alcanzar
el bien comn y no provoca la indefensin de los interesados. Arturo Aylwyn citado por Jorge Reyes
ha sealado al respecto que " si se entendiese que el acto no nace a la vida del derecho, nadie
tendra derechos slidos. El desconocimiento de los efectos del acto legislativo, judicial o
administrativo podra emanar por parte de cualquiera, inclusive de los propios rganos del Estado.
Se producira una situacin catica y anrquica".
Caractersticas de la nulidad que no opera de pleno derecho :
No opera de pleno derecho, sino que requiere ser alegada y declarada por los Tribunales.Puede ser saneada o validada por un acto posterior de la administracin, estos es ratificada,
confirmada y convalidada.No produce efectos retroactivos. Segn la Corte Suprema en fallo del 24.09.43, ( RDJ. T.37 sec. 1
pg. 379 ) "la nulidad administrativa tiene efectos distintos al de la nulidad de derecho civil. En
materia administrativa, la nulidad de un acto declarado ilegal no opera con efecto retroactivo como
en el Derecho Civil. En el orden administrativo, la declaracin de ilegalidad de un acto no acarrea la
nulidad de los efectos producidos durante el tiempo anterior a la declaracin de ilegalidad, pues
durante ese tiempo el acto pblico administrativo se reputa valido y debe cumplirse como tal dentro
del principio de la ejecutoriedad de los actos del poder pblico". En esta lgica est el art. 63 de la
ley 18.575 cuando seala que la designacin de una persona inhbil ser nula pero que la nulidad

79 La Constitucin ante el Congreso. 1891(20.ed.) Tomo II. Pg. 384.

80 Lo Contencioso Administrativo en la Constitucin de 1980. Revista de Derecho Pblico U. de Chile. N1 29-30. 1981
81 Obra Cit. pg. 157
82 Obra cita. pg. 224

76

4.-

del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su designacin y
la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad, negando pro ende efecto retroactivo a la
nulidad de derecho pblico, cuestin adems que es concordante con el principio de presuncin de
legalidad del acto administrativo.
Debiera tambin ser prescriptible. Este punto es altamente conflicto dado que no hay norma
expresa que establezca la prescriptibilidad de la accin de nulidad, de all que sea posible sostener,
desde una ptica positivista, que aun en el evento que se estimase que la nulidad de derecho
publico no opera de pleno derecho, ante el vaco legal existente, debe entenderse que la misma es
imprescriptible.
Como ya sealamos refuerza este tesis el argumento de varios fallos que han concluido
que las reglas del derecho comn no pueden tener aplicacin sino cuando las normas del derecho
pblico se remiten a ellas o cuando la naturaleza de la institucin admita que el derecho pblico se
integre con dichas normas; situacin que no se produce en el caso de la prescripcin de la accin
de nulidad de derecho pblico. 83
Tesis intermedia o eclectica aplicada por la corte suprema en los ultimos aos

83 En esta lgica la Iltma. Corte Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha de fecha 18 de Enero de 1999 resolvi que
en ausencia de una normativa que regule la imprescriptibilidad , entrar a consagrarla, forzando los textos jurdicos, podra
constituir un germen de degradacin de la sistemtica imperante. Para esa sentencia es posible por la va del principio de la
integracin del derecho hacer aplicables las normas de prescripcin del Cdigo Civil a las acciones de nulidad
Para ella la afirmacin de que no cabe aplicar en materia de derecho pblico, normas de derecho privado, a falta de un
texto legal que, para casos especficos, resuelva esa materia, resulta carente de toda sustentacin en la sistemtica jurdica
nacional. Es as como los efectos de la ley, su obligatoriedad, su vigencia, sus efectos temporales, su territorialidad, los casos
de su aplicacin extraterritorial, su interpretacin y su derogacin, se encuentran regulados por las normas del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil y es imposible sostener que dichas materias son absolutamente inherentes al derecho y al orden pblico. Lo
mismo podra decirse de la regulacin del matrimonio y de otras instituciones normadas por el Cdigo referido, que constituyen
materias de orden pblico, sin ir ms lejos, la propia prescripcin extintiva, la cual, mientras no existi una ley especial que
regulara la materia, recibi reiterada aplicacin en materia de cobro de pensiones previsionales.
Para el sentenciador la norma constitucional, en que se hace descansar la presunta imprescriptibilidad de la nulidad ,
y las norma sobre prescripcin del Cdigo Civil, establecen igual tratamiento para los actos que contravengan lo previsto en el
inciso primero del artculo sptimo de la Carta Fundamental y para los actos que contravengan las prohibiciones legales. En
efecto el art. 7 de la Constitucin dispone que "Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y ...", y, por su parte, el artculo 10 del Cdigo Civil precisa que "Los actos que prohbe la ley son nulos y sin
ningn valor, salvo en cuanto...".
Sobre esta base concluye que para que tenga aplicacin la prescripcin adquisitiva extraordinaria la ley no requiere (artculo
2510 del Cdigo Civil) de la existencia de ttulo alguno que cause la posesin del prescribiente, de modo tal que si existe un
ttulo que adolece de nulidad, tal situacin no altera, en modo alguno, la obligacin de aplicar las normas regulatorias de la
prescripcin adquisitiva extraordinaria. Que en lo referente a la prescripcin extintiva el artculo 2515 del Cdigo Civil, slo
requiere del transcurso del tiempo, sin que se hayan deducido las acciones pertinentes a obtener la tutela jurdica del derecho
que se estima amagado.
Sentencia pronunciada por la Excma. Corte Suprema, con fecha 2 de octubre de 2003, en recurso de casacin en el fondo
promovido por Henry Ros, Edgardo con Universidad de Atacama, rol ingreso corte N2.650-2002: La nulidad de derecho
pblico no opera ipso iure, de pleno derecho, slo excepcionalmente se asigna tal efecto, como ocurre en el caso del artculo
83 de la Constitucin Poltica de 1980. Las Actas de Sesiones de la Comisin de Estudios de la Constitucin Poltica de 1980,
denotan que la Comisin desestim atribuir este efecto automtico a la infraccin de dicha norma constitucional.

77

En la ultima decada la Corte Suprema se ha uniformado debe formularse una distincin entre las
acciones encaminadas nicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo y aqullas que miran a
la obtencin de algn derecho en favor de un particular y que nacen de la referida declaracin de nulidad,
como son la reivindicatoria, la indemnizacin de perjucios por el acto nulo y otras . P ara el Tribunal las
primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algn inters en ello, presentan la particularidad
de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos generales, "erga omnes". En cambio, las
segundas presentan la caracterstica de ser declarativas de derechos, y de evidente contenido
patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que caen en el ambito del derecho
privado (84).perteneciendo. Estas acciones de claro contenido patrimonial, producen efectos relativos,
limitados al juicio en que se pronuncia la nulidad y se encuentran sometidos, en lo concerniente a la
prescripcin, a las reglas generales sobre dicho instituto, contempladas en el Cdigo Civil, entre otras, a
las disposiciones de sus artculos 2332, 2497, 2514 y 2515.(85)
En sentencia de 1 de julio de 2009. (Rol N 5559-07) la Excma Corte Suprema confirma el criterio
sealando que la relacin de interdependencia entre la accin de nulidad de derecho pblico y las
acciones patrimoniales que tienen un antecedente comn, no impide, desde el punto de vista lgico,
considerar esas acciones como sujetas a estatutos jurdicos diferentes, de suerte que la primera de ellas
pueda subsistir ms all de los plazos de prescripcin o de caducidad que rigen respecto de las
segundas; y que por ello se decidi acertadamente al declarar la nulidad de derecho pblico pero incurri
en error de derecho al no sujetar los efectos patrimoniales de esa declaracin de nulidad a los preceptos
generales del derecho comn. 86
LA LEY 19.880 Y LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO
La ley 19.880 elude en su texto abordar el tema de la nulidad de derecho pblico, no emitiendo
pronunciamiento expreso a favor de una u de otra tesis. No obstante, es evidente que del tenor de la
misma se desprende una claro respaldo a la tesis de que no opera de pleno derecho, ya que diversas
instituciones por ella reguladas son incompatibles con la tesis contraria. As :
84

En sentencia del 27 de de noviembre del ao dos mil la Corte Suprema ( Rol N 852-2000) se seala ( considerando
sptimo y octavo) que la de nulidad de derecho pblico, cuyo fundamento se encuentra en el Captulo I de la Constitucin
Poltica, que los actos de los rganos del Estado realizados extralimitndose de las potestades que le han sido conferidas por
las normas jerrquicamente superiores carecen de valor jurdico, lo que puede ser declarado en cualquier momento por el
tribunal competente, quien al efectuar tal declaracin se limita a afirmar el principio de la superioridad jerrquica de la
Constitucin y las leyes respecto de los actos de la Administracin del Estado, sin que en esta materia resulten aplicables las
normas generales del derecho privado sobre prescripcin de las acciones; con todo las acciones personales que tienen por
objeto que quien dej de poseer restituya el valor de la cosa y la indemnizacin de perjuicios tambin deducidas por la actora,
cuyo antecedente es la nulidad de derecho pblico referida en la consideracin precedente y que son objeto de los captulos de
casacin primero y ltimo, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a las restituciones y reparaciones de valor
econmico que pretende obtener la actora en virtud de tal declaracin de nulidad. De lo anterior se deriva que su destino se
condiciona a los plazos de prescripcin establecidos al respecto por el Cdigo Civil.
85 Sentencia de fecha 28 de junio de 2007 ( Rol N 1203-2006) la Excma. Corte Suprema

86 En definitiva en este caso se rechaz la excepcin de prescripcin opuesta por el demandado respecto de la accin de
nulidad de derecho pblico deducida por el Instituto Previsional demandante respecto del Decreto Interno n 493 de 27 de abril
de 1994, emanada de esa misma entidad, que reconoci a favor del demandado una pensin de invalidez, sobre la base de
antecedentes mdicos falsos; y acogi, en cambio, la excepcin de prescripcin planteada tambin por el demandado respecto
de la accin, por medio de la cual la demandante pretenda la restitucin de las sumas percibidas por aqul, en concepto de
pensiones e indemnizaciones por aos de servicio.

78

a.-

b.-

c.-

d.-

e.-

f.-

La consagracin del principio de conservacin y en particular el inc. 3 del art. 13 de la ley de

Procedimientos que faculta a la administracin para subsanar los vicios de que adolezcan los actos
que emita, siempre que con ellos no se afecte los intereses de terceros, y que autoriza por ende el
saneamiento de los actos administrativo.
El artculo 53 de la ley 19.880 que establece un plazo de dos aos para que la administracin puede
invalidar, esto es dejar sin efecto por vicio de legalidad, sus actos administrativos. Tambin el
reconocimiento del art. 3 de la presuncin de legalidad en cuya virtud la administracin no necesita
probar la legitimidad de sus actos, debiendo ejecutarse el acto viciado pudiendo los Tribunales solo
declarar la nulidad y no constatarla.
La consagracin del principio de la trascendencia en cuya virtud no hay nulidad sin perjuicio y sin
gravedad de la infraccin, consagrado en los incisos 1 y 2 del art. 13 de la ley 19.880 , cuestin
contradictoria con la tesis de que la nulidad opera de pleno derecho, para la cual independiente de
la magnitud del vicio el siempre acarea la nulidad. As don Eduardo Soto Kloss ha sostenido que
no cabe sostener, bajo el ampro de la Constitucin, que los vicios que se comentan en el
procedimiento de elaboracin de un acto, de un rgano estatal, solo invalidad el acto en cuanto
fueran gruesos o groseros, como a veces se lee o escucha, porque tal subterfugio o falacia se viola
gravemente la Constitucin, la cual hace distincin alguna al respecto ni podra hacerlo.( 87)
El principio de insupensabilidad conforme al cual la impugnacin del vicio no afecta el
cumplimiento del acto a menos que se suspenda expresamente, debido a que el acto administrativo
es ejecutorio, por lo que una vez publicado o notificado se puede cumplir, aunque tenga vicios. Por
tanto se separan validez y eficacia.
La suspensin de los plazos de ejercicio de las acciones jurisdiccionales , entre los cuales est la
accin de nulidad, establecido en el inc. 2 del art. 54 que dispone: Planteada la reclamacin se
interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional, suspensin que nos sera necesaria si la
accin de nulidad fuera imprescriptible. 88
El art. 12 de la ley 19.880 que dispone que la actuacin de autoridades y los funcionarios de la
Administracin en los que concurran motivos de abstencin no implicar, necesariamente, la
invalidez de los actos en que hayan intervenido, cuestin que nuevamente es contrario a la
naturaleza de la nulidad de derecho pblico que opera de pleno derecho, ya que para ella todo acto
en contravencin al art. 7 de la Constitucin Poltica adolece de nulidad.

LA CONSERVACION Y SANEAMIENTO DE LOS ACTOS INVLIDOS

87 Eduardo Soto Kloss. Derecho Administrativo temas Fundamentales. Pag. 441. Edit. Legal Publishing. Ao 2009.

88 De manera que, si el carcter imprescriptible de la accin de nulidad de derecho pblico fuese una caracterstica
constitucional, entonces, el art. 54 de la LBPA contravendra los principios bsicos de hermenutica legal, en el sentido que
siempre debe preferirse aquella interpretacin que asigne un efecto til al precepto legal. Y, en este orden de ideas, el artculo
54 adquiere utilidad normativa en la medida que se asuma que la prescriptibilidad de la accin de nulidad de derecho pblico
es manifestacin del principio general de seguridad jurdica recogido en las normas del Derecho Comn y refrendado en la
LBPA. Es por ello que los arts. 2497 y 2515, ambos del Cdigo Civil, son el fundamento normativo directo para sostener el
plazo de prescripcin de 5 aos de la accin de nulidad LEY DE BASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y
NULIDAD DE DERECHO PBLICO. Carlos Dorn Garrido revista de derecho del Consejo de dfensda del Estado. 7 dos.indd
19 .19/02/2008

79

El principio de conservacin expresa que para el Derecho y el Estado la prioridad radica mantener
la vigencia de un acto capaz de cumplir vlidamente los fines para los cuales fue generado.
Doctrinariamente para justificar la necesidad de la conservacin del acto se dan diversos
argumentos, a saber:
a.- Que se trata de una situacin que el derecho considera digna de proteccin. En este sentido no
slo son vlidos los actos que en s mismos son conformes a derecho, sino que tambin aquellos
que hayan sido dictados infringiendo gravemente la ley si, a pesar de ello, han creado una situacin
que el derecho considera digna de proteccin.
b.- Que el costo de invalidar el acto sea superior a mantenerlo. Este criterio postula que no se declare
invlido un acto cuando con ello se cause un dao superior al inters pblico que el que podra
ocasionar su conservacin.
c.- Que a travs de la conservacin se cumple con la finalidad del Estado. El principio de conservacin
garantiza la permanencia de todos aquellos actos que con independencia de las posibles
irregularidades en las que haya podido incurrir, sean capaces de cumplir vlidamente su finalidad.
Cualquiera sea la justificacin de ello, lo concreto es que este principio tiene plena consagracin en
nuestro derecho siendo la mxima expresin del mismo la potestad de saneamiento que tiene la autoridad
administrativa.( 89).
Se entiende por saneamiento de los actos irregulares el efecto de otro acto, por el cual la
administracin ratifica, confirma o convalida un acto anterior que fuera emitido en contravencin a
preceptos normativos superiores, declarando su existencia jurdica en mira a la estabilidad de sus
efectos y certeza de su aplicacin.
En el oficio N 28.102 de 15.05.63 la Contralora General de la Repblica seala "Que es dable
admitir con la doctrina del Derecho Administrativo que un acto irregular al que falta uno o ms de los
requisitos que la ley exige para su validez, pueda ser, en casos calificados, saneado, ratificado o
convalidado, doctrina que adems ofrece ventajas de orden prctico". 90

89 Tambin es expresin de este principio el hecho que los interesados pueden, en todo momento, alegar defectos de
tramitacin en el procedimiento, especialmente los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos sealados o la omisin
de trmites que pueden ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto y que la autoridad correspondiente puede
ordenar, de oficio, que se corrijan por la Administracin o por el interesado, en su caso, los vicios que advierta en el
procedimiento, fijando plazos para tal efecto.( art 10 inc. 2 ley 19.880). Que adems el vicio de procedimiento o de forma slo
afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurdico; y, por la otra, genera perjuicio al interesado..( art 13. inc. 2 ley 19.880) y que la actuacin
de autoridades y los funcionarios de la Administracin en los que concurran motivos de abstencin, no implica,
necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. (.( art 12 ley 19.880).
90 Jurisprudencia: 020568N05 : Procede que municipio rectifique los vicios de procedimiento o de forma de que adolezca el
decreto alcaldicio .. . lo anterior por cuanto, el articulo 13 de la ley 19880 en su inciso final senala que la
administracion podra subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses
de terceros
Jurisprudencia: 009624N05 : No obstante, tales vicios de procedimiento no han afectado la validez de la resolucion de la
comision indicada, segun lo dispuesto en el art/13 de la ley 19880, pues ello ocurre cuando el vicio recae en algun
requisito esencial del acto administrativo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento juridico y genera perjuicio al
interesado, lo cual no ha ocurrido en este caso... Ademas, conforme al inciso final del citado art/13, la
administracion no puede subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, cuando con ello se afecten intereses de
terceros, como ocurriria en este caso

80

Obviamente esta posibilidad solo es posible si se acoge la tesis de que la nulidad no opera de pleno
de derecho. (91).
En chile hoy por hoy el art. 13 inciso 2 de la ley 19.880 establece que l a Administracin
podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se
afectaren los intereses de terceros , con lo que en materia de vicios de legalidad se consagra la
regla de que todo vicio de legalidad que afevte un acto administrativo es saneable salvo que el
saneamiento implique afectar los derechos o intereses de terceros.
Entendemos que el saneamiento siempre es expreso, nunca tcito, ya que la expresin podr
supone conlleva un actuacin decisoria que debe ser plasmada en un acto administrativo.
Asimismo lo que sanea son actos administrativos irregulares, no vas de hecho, siendo la
jurisprudencia la que deber discernir en cada caso, precisando cuando se estn ante un acto susceptible
de ser saneado y cuando ante una simple via de hecho o lo que puede ser llamado un no acto.
En este sentido recordemos que vas de hecho es la calificacin que se da a aquellas situaciones en
que la irregularidad es tan grave o tan evidente que el acto no es atribuible, ni siquiera en virtud de un
vnculo dudoso, a la accin constitucional de los rganos estatales. Se est ante un puro hecho que no
puede ni siquiera de modo errneo pretender juridicidad,
El concepto de la va de hecho es una construccin del Derecho francs en el que tradicionalmente
se distinguen dos modalidades, 92, segn que la Administracin haya usado el poder del que legalmente
carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que
le ha atribuido ese poder (manque de procdure), el concepto de va de hecho comprende por lo tanto, en
la actualidad todos los casos en que la Administracin Pblica pasa a la accin sin haber adoptado
previamente la decisin que le sirva de fundamento jurdico y aquellos otros en los que en el cumplimiento
de una actividad material de ejecucin comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de
propiedad o de una libertad pblica. ( 93).
91 Eduardo Soto Kloos rechaza en forma absoluta la posibilidad de la validacin de los actos .Derecho Administrativo. Bases
Fundamentales. Tomo II. El principio de Juridicidad. Edit. Juridica 1996 pg. 100

92 Apareci originariamente como una forma de control de los jueces comunes de Francia a la Administracin Pblica cuando
como regla general les estaba vedado (arrt Mignot y Caserre, ambos de Casacin en 1813 y 1836 respectivamente). Si
bien, Laferriere en 1889 fue quien primero sistematiz el instituto, pero fue Hauriou (1897) quien madur la idea haciendo
clebre la clasificacin de causales segn que la Administracin haya usado el poder del que legalmente carece (manque de
droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha otorgado esa facultad (manque de
procdure). No debemos olvidar dos circunstancias especiales que le dieron al instituto un carcter propio, por un lado, fue el
hecho que en Francia no existan procedimientos especiales para la defensa de los derechos constitucionales tanto de la
propiedad privada como de la libertad, y por otro, el carcter no ejecutorio de los actos administrativos. En este marco los
presupuestos que se establecieron para la admisibilidad del control de las vas de hecho fueron: A) Irregularidad en el ttulo o
inexistencia del mismo, esto era el carcter manifiestamente nulo del acto administrativo o directamente la inexistencia de un
acto administrativo que preceda a la actuacin material de la administracin. B) La afectacin del derecho constitucional, de
propiedad privada o de libertades fundamentales. C) la existencia de una actividad material de la administracin, aunque en
casos excepcionales se admiti ante situaciones de simple amenaza, actundose as con un carcter preventivo y al solo
efecto de evitar situaciones de difcil retorno. Ante estas situaciones se abra la competencia del juez comn, a quien se le
reconoca la atribucin para imponer astreintes y ordenes a los funcionarios de la administracin para hacer cesar la va de
hecho. Este ltimo caso, fue de capital importancia, pues estas rdenes denominadas injoctions eran los nicos casos donde
la justicia ordinaria poda dar rdenes legales a la Administracin pblica francesa.93 Garca De Enterra; Eduardo. Fernndez; Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796

81

Tomas Hutchinson interpreta que en el caso deben darse los siguientes presupuestos: a)
Comportamiento material, esto entender que la va de hecho siempre consiste en un comportamiento
material de la Administracin Pblica; b) irregularidad en dicho comportamiento, ya sea por la inexistencia
de acto administrativo que le d fundamento, o cuando hay discordancia entre el acto administrativo y su
ejecucin material, o cuando la modalidad de la ejecucin no se encuentra habilitada por la ley, sea por su
especial naturaleza o por especial prohibicin de la ley, o segn el caso, c) irregularidad del acto
administrativo, la cual no es una simple ilegalidad, por el contrario, se trata de situaciones de inexistencia
virtual o incompetencia absoluta; d) atentado o lesin de una libertad pblica o del derecho de
propiedad por medio del comportamiento irregular de la administracin ( 94) .A similar conclusin llega Carlos Botassi cuando sostiene La va de hecho administrativa consiste en una
operacin material de la Administracin que restringe o afecta derechos individuales sin apoyarse en una
norma habilitante y en un acto administrativo que le otorgue sustento ( 95).En esta lgica es que Enrique Sayaguez Lazo plantea que si se sanea un acto radicalmente nulos,
por falta de algunos de sus elementos esenciales, - esto es una verdadera via de hecho - en realidad se
est en presencia de un nuevo acto ( 96).
As por ejemplo estaramos en una va de hecho en a aquellos casos en que el vicio del acto
consista en la falta de un presupuesto jurdico, como una autorizacin . Asimismo si lo omitido es el
parecer de un rgano consultivo, cuya consulta era imperativa, independiente de si era o no vinculante,
ya que ella persigue ilustrar la voluntad del rgano emisor, y que no se cumple este objetivo con una
expresin tarda de ella.
Saneado el acto la administracin irregular pierde su potestad invalidatoria, adquiriendo el acto
plena certeza jurdica, desapareciendo el vicio que le afectaba. En esta lgica el efecto del saneamiento
se proyecta hacia el pasado.
Doctrinariamente se sealan tres formas diversas de saneamiento:
a)
La confirmacin : supone la actuacin del rgano inferior o de aquel sometido a fiscalizacin y la
consecuente aceptacin del acto por parte del superior jerrquico o superior.Aqu se est en un acto siempre valido y en que la confirmacin es solo una reiteracin de su validez, es
una prueba de su verdad.b)
La ratificacin : Es en sentido estricto cuando el superior jerrquico de aquel que dicto el acto, o el
rgano competente para dictarlo, confirma el acto emtido por el inferior o por el rgano incompetente,
excedindose en sus potestades e invadiendo el campo especfico de obrar del superior o del otro
rgano.La eliminacin del vicio se produce por haberse completado los requisitos que faltaban para la plena
regularidad jurdica del acto.Este concepto es sin embargo cuestionado, ya que para algunos es sinnimo de "convalidacin", trmino
este ltimo que englobara las distintas hipotesis por las cuales la administracin regulariza un acto
invalido. (Sayagus Lazo).c)
La convalidacin : Es el acto por medio del cual el rgano administrativo autor del acto invalido
cumple a posteriori el requisito formal omitido, declarando considerar el acto o negocio jurdico como
vlido.94 Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires., pag. 413, Editorial Astrea, 1995
95 Procedimiento Administrativo de la Provincia. de Buenos Aires., pag. 423, ed. Platense 1988
96 Tratado de Derecho Administrativo. Enrique Sayaguez Lazo . Tomo I. ao 1959. pag. 512

82

Se diferencia de la ratificacin en sentido estricto en que el acto "convalidatorio" lo dicta el mismo rgano
emisor, en cambio en la otra es el superior jerrquico o el rgano competente.Existe en todo caso una clara impresin sobre el sentido de cada uno de los trminos. Lo nico en
que se est de acuerdo es en la posibilidad del saneamiento, ms no en el sentido de las diversas figuras
o formas de llevar a cabo este.CAUSALES
ANULADO

QUE LLEVAN A QUE UN ACTO ADMINISTRATIVO PUEDA SER INVALIDADO O

En sentencia de fecha 24 de marzo de 1998 en recurso de casacin en el fondo, referido a la causa

caratulada Bellolio con Distribuidora Chilectra Metropolitana la Corte Suprema resolvi que -, son vicios
aptos para provocar la nulidad de derecho pblico de un acto estatal la desviacin de poder, ausencia de
investidura regular, incompetencia del rgano, violacin de la ley y defectos de forma (Revista de Derecho
y Jurisprudencia. Tomo XCV. Ao 1998, Segunda parte, Seccin 1, pgina 23 y siguientes);
Este criterio sufre un cambio sin embargo en la sentencia del mismo tribunal de fecha Corte 28 de
junio de 2006 ( Rol N 3132 del 2005) en donde se afirma que tanto por la doctrina como tambin por la
jurisprudencia, la accin de derecho pblico, se justifica, cuando un acto ha sido dictado con omisin de la
investidura regular que exige la ley para el nombramiento de la autoridad administrativa, o cuando sta
aun teniendo ttulo de tal, dicta el acto fuera de la competencia que le ha fijado el constituyente o el
legislador, o sea, cuando ha excedido el marco de autorizacin legal, que le otorga lmites en su actuacin
con relacin a la materia, la jerarqua y el territorio y finalmente, el acto carece de eficiencia absoluta por
falta de formalidades inherentes para la validez intrnseca del acto que se reputa irregular; agregando que
esta condicin de validez, puede referirse al incumplimiento de los requisitos externos que se han
establecido por el ordenamiento jurdico o respecto de ciertas situaciones anmalas en el ejercicio de la
potestad administrativa como lo constituyen la desviacin del poder y la transgresin de una norma
jurdica que regula sustancialmente la cuestin de decidir y que se halla dentro de la esfera de
competencia del rgano resolutor. Por lo mismo concluye que la la violacin de la ley, referida a la
legalidad interna del acto, no es sancionable con la nulidad de derecho pblico, ni tampoco se halla
contenida en el artculo 7 de la Constitucin, que establece perentoriamente la nulidad en los supuestos
primeramente anotados y que especifica esta ltima norma, cuestin que a lo ms podr quedar
comprendida dentro de las ilegalidades que seala el artculo 6 de la Carta Fundamental, norma que slo
entrega al legislador establecer las sanciones y responsabilidades que genere la infraccin de este ltimo
precepto.
La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha cinco de julio de dos mil siete. ( Rol N
7830/2006 ) seala en resumen que conforme lo ha configurado la doctrina y la jurisprudencia y ha sido
expuesto en estrados por el apelante, slo la infraccin del principio de la supremaca constitucional es
susceptible de acarrear una nulidad de derecho pblico, teniendo como fundamento la violacin del
artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el artculo 2 de la Ley de Bases de la
Administracin del Estado. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las
acciones y recursos correspondientes Que segn se colige de dichas normas, los actos administrativos
que se adoptan con absoluta carencia de facultades o padecen vicios burdos de ilegitimidad, adolecen de
nulidad de derecho pblico que prev el inciso final del mencionado artculo 7 de la Carta Fundamental.
Por lo mismo se concluye la ilegalidad de fondo o interna del acto esto es la violacin de la ley, producto
de una errada interpretacin o una equivocada aplicacin de las reglas sobre preferencia y especialidad
de las normas no genera la nulidad de derecho pblico, ni se halla contenida en el artculo en el artculo 7
83

de la Constitucin.
Una tesis diversa a la anterior y que compartimos , se encuentra sustentada en voto de minora de
la sentencia de fecha 28 de junio de 2006 de la Corte Suprema emitido por Ministros Srta. Mara Antonia
Morales y Sr. Adalis Oyarzn quienes estiman que no puede estimarse jurdicamente exacta la tesis que
descarta la violacin de ley violacin de ley como una causal de la nulidad de derecho pblico . Indican
que esto se configura cuando, entre otras hiptesis, el contenido u objeto del acto no concuerda con aqul
que se ha previsto por la ley en cuya virtud se ha dictado, esto es, cuando se contraviene el efecto que la
ley ha tenido en vista al autorizar o disponer la actuacin del rgano. Agregan que la historia fidedigna del
establecimiento de la norma contenida en el inciso 1 de l art.7 de la Constitucin demuestra que la
violacin de ley en sus aspectos de fondo a travs de un acto administrativo es causal de nulidad de
derecho pblico. En efecto, segn consta en las Actas Oficiales de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin Poltica de la Repblica, al discutirse la redaccin de aquel precepto, durante la sesin
efectuada el mircoles 20 de septiembre de 1978, una de las personas comisionadas la seora Bulnes-,
estimando confusa la expresin que presentaba dicho apartado del proyecto, propuso formularlo en los
siguientes trminos: Los rganos del Estado actan vlidamente dentro de su competencia, previa
investidura regular de sus integrantes, en la forma y con los requisitos que prescribe la ley. Hacindose
cargo de tal proposicin, el comisionado seor Guzmn opin que la expresin y con los requisitos estaba
dems, puesto que si se dice en la forma que prescriba la ley, ha de entenderse que dentro de esa forma
estn comprendidos dichos requisitos. En vista de lo cual, se acord suprimir la frase y con los requisitos
en el precepto antedicho, quedando ste redactado en los trminos que actualmente presenta (Actas
Oficiales de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. Sesin N413. Pgina 3506). Afirman a
dems que lo dispuesto en los incisos 1 y final del artculo 6 de la Carta Fundamental validan tambin
este aserto ya que esta normas junto con prescribir la sumisin de los rganos del Estado a la
Constitucin y a las normas dictadas en conformidad a ella, establecen que la falta de acatamiento a dicho
imperativo acarrear adems de las consiguientes responsabilidades- las sanciones que determine la ley,
entre las cuales, ha de figurar la nulidad, que precisamente constituye una sancin, que se traduce en la
ineficacia jurdica del acto viciado, en este caso, del acto administrativo que ha conculcado la ley. Terminan
sealando que una interpretacin de los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental, apreciados en su
contexto y con sujecin a los dictados de la lgica y a criterios de racionalidad, a partir de la finalidad que
les es comn, en cuanto ambas propugnan la vigencia de la legalidad como principio rector de la actividad
de los rganos del Estado, lleva a concluir que la nulidad de derecho pblico, en su rol de medio destinado
a garantizar la eficacia de dicho postulado, debe comprender las transgresiones de ley en que aquellos
rganos puedan incurrir al desarrollar sus funciones, tanto las que afecten a sus formalidades como las
que conciernen a su fondo.
Nos parece que una tesis como la que ha predominado hasta la fecha en la jurisprudencia deja
abierta la opcin a la consolidacin de ilegalidades por parte de la administracin, y de omisin de
sancin a la mayora de los casos en que pueden configurarse vicios de actuacin ya la ms de las veces
estos dicen relacin con la llamada legalidad interna. Aun ms genera una diferencia de trato entre la
invalidacin y la nulidad ya que mientras la primera opera en forma amplia ante cualquiera actuacin
contraria a derecho, como ha dispuesto el art. 53 de la ley 19.880, a la segunda se le da una aplicacin
ms restringida eliminado los actos que hacen una aplicacin errnea de la ley.
Adems nos parece que se ha entendido equivocadamente que las llamadas ilegalidades internas o
violacin de la ley en aspectos de fondo, no cuadran en algunos de los requisitos de validez del art. 7 de
la Constitucin. En efecto la exigencia del articulo en cuanto a que el acto sea expresin valida de la
competencia del rgano emisor, implica no solo el comprobar que el rgano tenga la atribucin, sino que
84

verificar que la misma ha sida ejercida conforme a las condiciones que se establecieron para su adecuado
ejercicio y esta lgica es evidente que la llamada ilegalidad interna del acto, que comprende el elemento
motivo, objeto y finalidad son parte del requisito de competencia requerido por el constituyente. Adems
una interpretacin restrictiva, que constrie el control jurisdiccional del cumplimiento del requisito de la
competencia del rgano emisor a la verificacin de la existencia de los atributos o poderes jurdicos en el
rgano emisor, va contra el concepto mismo de control que conlleva el proceso de cotejar el acto emitido
con las exigencias legales que habilitan su emisin, en su ms amplia expresin, implicado en ello la
valorizacin del proceso de interpretacin normativa, de la calificacin jurdica de los hechos, de la
seriedad de la decisin adoptada, del carcter licita y posible de la misma, y la inexistencia de la
desviacin de poder entre otras factores.
Anlisis especifico de vicios segn requisito de validez
Lo vicios que pueden afectar a los requisitos de validez contemplados en el art. 7 1 Inc. 11 de la
Constitucin Poltica son normalmente:
1.- La investidura del titular del rgano que emite el acto: Es el caso de nombramientos o
designaciones que no se han conformado a la constitucin y a las leyes, cualquiera sea la forma de
producirse la irregularidad.Como se ha ya sealado nuestro derecho acepta la institucin del funcionario de hecho por lo que
es altamente improbable que este vicio se de concretamente.
2.- De competencia, en donde se de una variable gama de vicios, directamente conectados con la
irregularidad de alguno de los aspectos que ella implica. Adoptaremos aqu el criterio amplio que nos
constrie este elemento a la sola existencia de las atribuciones legales, apartndonos de lo que son las
tesis a la fecha predominantes en la jurisprudencia..a)
Ausencia de atribucin :
La competencia implica entre otras cosas la necesidad de que el rgano estatal para actuar
validamente est previamente habilitado (art. 71 Inc. 21 C.P.E.).b)
Ausencia de motivo o motivacin :Falta entre otros este elemento en los casos:
b-1) Ausencia de motivacin: Esto es no se indican los fundamentos de hecho y de derecho para
adoptar la resolucin. La generalidad de la doctrina postula que todo acto administrativo que afecte las
situaciones o derechos de terceros, debe contener los fundamentos de hecho y de derecho que le sirven
de justificacin, independientemente de si el acto es reglado o discrecional.
b-2) Errada apreciacin de los hechos.- No se aprecia por el o los funcionarios que adoptan la
decisin los hechos, circunstancias o situaciones que fuerza la actuacin del rgano tal como son en
realidad. La afirmacin de la efectiva comprobacin de los hechos que constituye la condicin para que
haya debido aplicarse la ley, no es correcta.
b-3) Errado sentido o inteligencia atribuido a ley por el rgano de aplicacin.- Esto es que el acto
administrativo dictado por la autoridad se sustenta en una errnea interpretacin de ley. Hemos ya
sealado que algunos fallos estiman que esto dice relacin con la legalidad interna y que estara fuera de
la accin de nulidad
b-4) Errada calificacin jurdica de los hechos.- En este caso se reconocen por el o los funcionarios
los hechos tal cual son, sin embargo se le asignan al misma un efecto jurdico errneo, se equivocan en
su calificacin jurdica.
b-5) No respeto a los derechos esenciales de la persona humana (art. 51 C.P.E.)
Exige la constitucin para la validez que los actos que dicten los rganos del Estado respeten "los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" (art. 51 inc. 21), esto es que los actos
administrativos deben ser dictados sin vulneracin de los derechos fundamentales de terceros, ya que si
85

ellos los afectan quiere decir que no han sido dictados en conformidad con la Constitucin como lo exige
ya primariamente el art. 61 ya referido, y en consecuencia, sern nulos.b-6) Establecimiento de diferencias arbitrarias.Otro requisito de validez de los actos administrativos que impiden en la Constitucin se encuentra
en el art. 191 N1 2 inciso 21, en cuanto exige que todo acto de la autoridad -y, por ende, tambin todo
acto administrativo- debe atenerse al principio de la isonoma, que dispone imperativamente que ninguna
" autoridad alguna podr establecer diferencias arbitrarias". "Se entiende por discriminacin arbitraria toda
diferenciacin o distincin realizada por el legislador o por cualquier autoridad pblica que aparezca como
contraria a la tica elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual, en otros trminos que no tenga
justificacin racional o razonable (97). En otras palabras para que sea vlido un acto administrativo no
deben contener disposiciones, mandatos o prescripciones que constituyan diferencias arbitrarias. El acto
administrativo que imponga o establezca una tal diferencia arbitraria es nulo.
d-) Ausencia del elemento Finalidad: El gran vicio que puede afectar este elemento es la desviacin del
poder o de fin.- Errneamente algunos fallos han ubicado este vicio dentro de la ausencia del elemento
formal, cuestin que entendemos afecta ms bien las competencia o facultades del rgano que aspecto de
la forma en la emisin de la actuacin administrativa.
e-)Casos de Falta del objeto
Se produce cuando no se cumplen los requisitos de validez del objeto analizados en su
oportunidad, en particular cuando hay ausencia de razonabilidad en la decisin adoptada.3.- De la forma que prescriba la Constitucin o la ley.Este era un punto de discusin con anterioridad a la ley de Procedimientos. Hoy ha quedado claro
que el vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando se cumplen
dos requisitos. Por una parte, recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurdico; y, por la otra, genera perjuicio al interesado.
Errores de tramitacin que no producen la indefensin del administrado y que no impiden alcanzar
el fin pblico perseguido, no pueden tener la virtud de provocar la falta de validez del procedimiento. En
suma la omisin debe ser de tal magnitud que impida que se concrete la voluntad que ella se exprese, o
que ella se conozca por los particulares.( art. 13 inc. 2 de la ley de Procedimiento ).
En el dictamen N 28.804, de 1998, seala que hay que distinguir entre vicios que dan origen a la
nulidad y aquellas vicios que no dan lugar a la misma, por ser defectos de menor entidad que no privan al
acto de los requisitos para alcanzar su fin, ni originan indefensin, existiendo un acto irregular pero vlido;
agregando la aludida jurisprudencia que, si se aplica la nulidad a toda transgresin al principio de
juridicidad sin distinguir su importancia, el principio de racionalidad quedara marginado.
Tambin es aplicacin de este criterio la toma de razn de actos con irregularidades irrelevantes
que se cursan solo con "alcances". En el dictamen N1 30.310 del 09.11.93 seala "que los alcances que
formula esta Contralora General al pronunciarse sobre la juridicidad de un acto administrativo, si bien no
derivan de una norma expresa, provienen de la necesidad que ha tenido de dejar constancia de algn
error formal o irrelevante de que puedan adolecer o de su verdadero sentido cuando su redaccin es
ambigua o pueda dar lugar a varias y contradictorias interpretaciones, sin que estime del caso objetarlas o
hacerla corregir dentro de la facultad constitucional de tomar razn del mismo o de representarlo". Con
ello la Contralora est tcitamente reconociendo que ciertos vicios de menor grado que puedan afectar un
acto no obstan a la toma de razn, y no afectan por lo mismo su legalidad.-

97 Enrique Evans de la Cuadra Los Derechos Constitucionales. Tomo II. 1986

86