Historia II Botto

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
Historia del Derecho II

Profesora Andrea Botto Stuven
Catalina Padilla Zrate

Primer Semestre 2015
PRIMERA PARTE: DERECHO INDIANO
Catalina Padilla Zrate 2

A. DE LOS REYES CATLICOS A LOS HABSBURGO
I. Tareas de los Reyes Catlicos: El surgimiento de la Espaa moderna .................................. 4
II. Organizacin jurdica de la conquista y de lo conquistado .................................................... 8

III. La polmica de los justos ttulos ............................................................................................ 11
IV. Instituciones Indianas .............................................................................................................. 15
V. Derecho Indiano ........................................................................................................................ 23

VI. Administracin Indiana: El Buen Gobierno ......................................................................... 33
B. CADA DE LOS HABSBURGO Y LLEGADA DE LOS BORBONES
I. Llegada de los Borbn a Espaa ............................................................................................... 37

II. Reformas Borbnicas ................................................................................................................ 38
SEGUNDA PARTE: DERECHO REPUBLICANO
A. COMIENZO DEL SIGLO XIX
I. Contexto 1808: El cautiverio de Fernando VII ....................................................................... 40

II. Situacin en Chile 18081810 (nfasis en 1810).................................................................... 41
III. Ideologas que influyeron en la emancipacin...................................................................... 42
IV. Primeros ensayos constitucionales ......................................................................................... 44

B. ORGANIZACIN DE LA REPBLICA
I. O'Higgins y el problema de la legitimidad ............................................................................... 50
II. Periodo de ensayo y error ......................................................................................................... 55

III. La Constitucin de 1833 ........................................................................................................ 58
C. EVOLUCION DEL DERECHO PRIVADO

I. Periodo de transicin (18101856) ........................................................................................... 72
II. Perodo de la Codificacin (18571924) ................................................................................. 74
III. Periodo de secularizacin (segunda mitad siglo XX) .......................................................... 81

D. EL CAMBIO DE SIGLO
I. El Conflicto Institucional de 1891 ............................................................................................ 88
II. Rgimen Parlamentario ............................................................................................................. 91

III. La Cuestin Social .................................................................................................................... 93
E. LA REPBLICA ENTRE 19201973 Y EL QUIEBRE DEMOCRTICO
I. La Constitucin de 1925 ........................................................................................................... 100
II. Separacin de la Iglesia y el Estado ....................................................................................... 109

III. Socializacin del Derecho ..................................................................................................... 111
IV. Manifestaciones del Estado expropiador ............................................................................ 120
V. El Quiebre Democrtico ......................................................................................................... 135
PRIMERA PARTE: DERECHO INDIANO

A. DE LOS REYES CATLICOS A LOS HABSBURGO
I. Tareas de los Reyes Catlicos: El surgimiento de la Espaa moderna
Contexto de Espaa al momento de descubrirse Amrica, y entender que este evento no fue al
azar. Entender que Espaa estaba en un momento coyuntural poltica y socialmente que le
permiti no solo emprender esta empresa sino que tambin tener xito.
Ideas centrales
A. Reyes Catlicos como puente entre las eras medieval y moderna.

B. Principales aspectos de su reinado
Unificacin territorial
Reivindicacin de la Soberana Real
Reforma de la Iglesia
Descubrimiento y Conquista de Amrica
Tanto crticos como simpatizantes coinciden en que su reinado marc un antes y un despus en la
historia de Espaa, y que tanto Castilla como Aragn vivieron desde entonces una etapa de vigor
nunca antes vista en la historia de Espaa (aunque sta no exista todava).
Los Reyes Catlicos unificaron los reinos de la pennsula (menos Portugal) en una sola unidad,
derrotaron a Francia, lograron controlar Italia y, bajo el reinado de su sucesor Carlos I, convierten
a Espaa en la primera potencia mundial.
Isabel y Fernando
Sus reinos no se funden al momento de su matrimonio, sino que cada uno mantiene sus
costumbres, monedas, fueros, etc.
En Aragn, se mantienen vigentes las Siete Partidas; en Castilla, el Ordenamiento de Alcal (1348,
Alfonso XI).
Aunque no se da una fusin, ambos comienzan a mantener una poltica en comn.
Castilla era un reino ms prspero y rico que Aragn, el cual haba sido un imperio comercial y
ahora se encontraba en decadencia gracias a la competencia y una serie de polticas desastrosas.
Isabel no se supona que heredara el trono de Castilla: gobernaba su hermano, el cual tena una hija
(Juana) a la que se consideraba hija del amante de la reina. Hubo dos facciones, una apoyando a
Juana y otra a Isabel. En este contexto, ninguna habra podido llegar al trono sin apoyo de la
nobleza; se produce una guerra civil.

Por tanto, el matrimonio entre Isabel y Fernando era de suma importancia para sus simpatizantes.
De haberse casado con los herederos a los tronos de Portugal o Francia, Castilla habra quedado a
merced de estos reinos. Isabel insisti en casarse con Fernando de Aragn, el cual no era un
matrimonio ventajoso para Castilla, pero fortaleca a Castilla por la diplomacia de Fernando.
Principales aspectos de su reinado
1. Unificacin territorial
No se da como un solo Estado, sino que con ellos nace una idea de unidad: los reinos mantienen
su independencia poltica, monetaria y jurdica.
El primer paso fue el matrimonio entre Castilla y Aragn, lo que une sus intereses; dado que
Castilla era el ms poderoso, los de Aragn se subordinaban a ella.
El mismo ao del descubrimiento de Amrica, se produce la cada final de Granada, el ltimo

reducto musulmn en la pennsula. Isabel recibe formalmente las llaves de la ciudad de Granada, lo
que la incorpora.
El tercer paso fue la incorporacin del reino de Navarra, un logro poltico de Fernando logrado
tras la muerte de Isabel. Navarra era un reino feudatario de Francia, y era incmodo para Aragn
tener a Francia all. Esto se produce en 1512; Fernando ocupa el territorio de Navarra antes de que
Francia pueda reaccionar alegando que planeaban invadir Espaa. Se aade el reino a la
administracin castellana, lo que refuerza la idea de un solo reino en torno a Castilla.
Los Reyes Catlicos logran, a travs de estos pasos, construir una Espaa de cuatro reinos.
Etapas
a) Matrimonio de Fernando e Isabel en 1469
b) Cada de Granada, fin de la Reconquista, enero 1492
c) Anexin de Navarra, 1512
d) Carlos V1, nieto de los Reyes Catlicos, hereda en 1517 los reinos unidos polticamente
2. Reivindicacin de la Soberana Real
Formacin de los Estados Modernos en Europa desde el siglo XIV

Sujecin de la Nobleza (de las Cortes)
Control de los Municipios
Creacin de Consejos
Organizacin de la Hacienda
Carlos V de Alemania, I de Espaa. Gobierna entre 1517 y 1557.

Desde el gobierno de los Reyes Catlicos y a travs de un largo proceso, los reyes dejan de
depender de los ejrcitos de sus caballeros y forman sus propios ejrcitos pagados al ir
apropindose de mltiples regalas.
Dejan de confiar en consejeros y en su lugar contratan juristas formados en universidades,
funcionarios remunerados, etc., y comienza a formarse una burocracia. El poder poltico se
comienza a trasladar de la nobleza al monarca. Esto se consolida mucho ms en Castilla que en
Aragn, tal vez porque Fernando estaba concentrado en la primera.
Con esto quieren ir suprimiendo la influencia de la nobleza en el poder poltico, lo que era una
preocupacin de Isabel pues, aunque lleg al trono con su ayuda, no quera seguir dependiendo de
ellos sino consolidar un poder unipersonal. Centralizacin de la administracin, haciendo que los
consejeros sean funcionarios profesionales, universitarios y pagados (sea por mercedes de tierra,
recursos monetarios u otros).
Suprimen las Cortes2, las cuales eran una forma de limitar al rey alegando que ste se deba a la
comunidad porque de ellos vena su poder. Las Cortes medievales eran en apariencia
"democrticas", pero en realidad se formaban de privilegiados que tenan los medios para viajar.
En la poca medieval, los reyes deban jurar ante las Cortes.
Para neutralizar la nobleza, la reina no deja de convocarlos (ellos tienen el poder para hacerlo ellos
mismos) sino que dificulta cada vez ms las reuniones entre ambos al evitar asistir. Al mismo
tiempo, va formando su propio aparato burocrtico.
Para ir superponindose a la nobleza, los monarcas necesitan los recursos econmicos de la
burguesa, lo que hace que vayan dependiendo cada vez ms de este estamento que es cada vez
ms molesto para el objetivo de la monarqua de consolidar su poder.
Isabel reconoce a los Cabildos como un poder local, pero teme que se conviertan en verdaderas
ciudades-estado como Venecia, Florencia y Burgos. Crea, entonces, el cargo de Corregidor, quien
es el nico designado y no elegido por la comunidad. La idea es que sea el representante de la reina
en la comunidad, pero tambin es un medio de ir monitoreando lo que sucede en los Cabildos ms
peligrosos al poder real.
Entendindose la Hacienda como el Tesoro, la economa del reino. El rey feudal es mero
administrador, por lo que controlar la Hacienda es otra forma de consolidar el poder real. Para esto
se crea un sistema impositivo, cuyas ganancias llegan directamente a la Corona. En Castilla, se crea
un Consejo de Hacienda. Para organizar la Hacienda, es importante tener claro qu recursos
pertenecen a la Corona (su patrimonio personal) de las arcas del Estado. Despus del
descubrimiento de Amrica, empezaron a llegar recursos "ilimitados" a Castilla, lo que cort su
dependencia de la burguesa.
Especie de Parlamento; instancia en que la comunidad se rene con el rey.

Alonso de Quintanilla organiz la Hacienda, y supo crear un sistema que pudo canalizar a la
Corona los recursos que llegaban de Amrica. Esto se perdi en el sXVII, con la bancarrota de
Castilla bajo los ltimos Habsburgo. Este sistema fue tremendamente eficiente, y sin duda ayud a
consolidar la monarqua.
3. Reforma de la Iglesia y Defensa de la Fe
En cierto modo, bajo los Reyes Catlicos Espaa se blinda a lo que est pasando en el resto de
Europa, se concentra en su propia Iglesia, y cae en la cuenta que la situacin de la Iglesia en
Castilla y Aragn es un desastre debido a la baja preparacin del clero, su mayor preocupacin de
los bienes materiales que el estado espiritual y su vergonzoso comportamiento poltico. En estos
tiempos, el Papa era Alejandro VI, nacido Rodrigo de Borja (Borgia), espaol.
Bajo el gobierno de Isabel, se reforma profundamente la Iglesia en Espaa. La gran figura es el

confesor de la reina, Fray Francisco Jimnez de Cisneros, quien posteriormente se convierte en
regente junto con Carlos.
Debido a la unificacin, Espaa tena tres religiones: musulmana, juda y cristiana. Los reyes crean
que para lograr una unin poltica, era antes necesaria una unidad religiosa. Para ello se tom varias
medidas, entre ellas:
a) Invitacin a los judos sefardes a convertirse al cristianismo, con un plazo de 4 meses, o

tendran que dejar el territorio castellano-aragons y posteriormente de Granada. Historiadores
estiman alrededor de 150k judos (hombres adultos) salidos de Espaa. Adems de la disminucin
demogrfica que esto significa, se pierde gran parte del mundo cientfico (el cual es mayormente
judo o musulmn). Hay quienes dicen que si los judos y su cultura econmica se hubieran
quedado en Espaa, la administracin de los recursos llegados de Amrica habra sido muy
distinta.
b) Invitacin a los musulmanes a convertirse al cristianismo. Para esto se restaura un instrumento
de muy mala fama en el mundo catlico: la Inquisicin. sta se convierte en un medio
fundamental para lograr la unidad religiosa, aplicndose tanto a judos como musulmanes.
Paralelamente a esta reforma religiosa se desarrolla una reforma cultural, fundamentalmente en las
universidades y facultades de teologa (como Salamanca y Valencia), convirtindolos en verdaderos
centros del catolicismo europeo. A travs de diversas medidas disciplinarias se "limpia" el clero. Es
en este contexto que nace la Compaa de Jess, creada por Ignacio de Loyola con una estructura
disciplinaria ms rgida y una formacin teolgica ms profunda y extensa que el de clero de la
poca. Esta reforma produce los principales telogos del sXVI.
Los frutos de estas reformas se ven ampliamente reflejadas en el Concilio de Trento (sXVI),
convocado por la Iglesia de Espaa para hacerse cargo de la reforma religiosa de Europa. De aqu
sale una Iglesia Catlica renovada y fuerte.
II. Organizacin jurdica de la conquista y de lo conquistado

Cristbal Coln, navegante genovs, descubre Amrica en 1492; en la poca se las llamaba Indias
Orientales, debido a la creencia de Coln de haber llegado a tal territorio (creencia que, segn
algunos, conserv hasta su muerte). Es por eso que los manuales de la poca hablan de Derecho
Indiano, y as lo trataremos.
Por otro lado, las Indias nunca fueron colonias. El sistema colonial tiene un objetivo nico, que es
crear una factora desde la cual se extrae un recurso. No hay un afn de convivir con el pueblo
conquistado, aportar o cambiar a realidad de ese territorio, evangelizarse ni asentarse.
Portugal se asent en la costa (ej.: Salvador de Baha), sin nimo de entrar en el territorio ni
asentarse. Espaa tuvo un afn de hacer las cosas bien, por lo que no puede entenderse como
colonialismo. La sola creacin del Derecho Indiano es nica en la historia, de un derecho cuya
intencin original es preservar ciertos derechos "humanos", un derecho cuya base se encuentra en
el D Natural. No hay otro pueblo conquistador que haya creado un sistema para el pueblo
conquistado.
A los castellanos les preocupaba defender y justificar jurdicamente sus conquista y posesiones en
las Indias. Para esto llaman a grandes juristas cuyos argumentos puedan utilizarse en cualquier
parte del mundo. Este afn, de crear un sistema de justos ttulos, es nico en la relacin entre
Castilla y las Indias.
Estatuto Jurdico del Territorio de las Indias
Al encontrarse con Amrica y darse cuenta de que es un territorio nuevo, necesitan recurrir a algo
o alguien que justifique el dominio sobre el territorio. En una cultura cristiana, donde existen las
naciones pero el elemento comn es la religin, el llamado a ser rbitro de la cristiandad es su jefe:
el Papa.
Siendo el jefe de la cristiandad, acuden al Vicario, el representante de Cristo, quien tiene el ttulo de
"Dominus Orbis". ste es un concepto jurdico reconocido y aceptado, presente en el Derecho
Cannico, por lo que no es raro que se acuda a l cuando el Derecho medieval establece res nullius
(cosa de nadie), el cual se puede obtener por medio de conquista.
El primer fundamento de la conquista se busca en el Papa como Dominus Orbis, lo que tiene la
ventaja de que el Papa (Alejandro VI) era espaol.
El segundo fundamento corresponde a las Bulas Papales de "Donacin", utilizada en situaciones
muy similares anteriormente: cuando los portugueses conquistaron las costas de frica, recurrieron
a esta justificacin de ttulo, por lo que ya exista un precedente.

Dado el conflicto entre Castilla y Portugal, el Papa se ve obligado a realizar un tratado 3 entre
ambos reinos, por el cual se asignan reas exclusivas de navegacin y conquista. A Castilla no le
queda otra opcin que navegar al oeste, pues el tratado daba a Portugal la navegacin al sur.
Los argumentos son entonces todos a los que los juristas puedan acceder, procedentes tanto del
Derecho Comn como del Derecho Cannico.
En el primer caso, la justificacin se encuentra en la legtima conquista: un pueblo tiene el derecho

de conquistar un territorio, y adquiere el derecho de dominio sobre la base del res nullius. Es
legtimo el dominio de la tierra cuando pertenece a un prncipe no cristiano.
Los argumentos provenientes del Derecho Cannico se basan en la idea del Dominus Orbis y, en
concreto, las Bulas de Donacin Pontificias.
1. Ttulos derivados del Derecho Cannico
a) Bulas Intercaetera
Corresponde a dos bulas firmadas el 3 y 4 de mayo de 1493, siendo la segunda una modificacin
de la original.
En stas, el Papa concede, en cuanto a seor, las tierras descubiertas y por descubrir a los
soberanos de Castilla y sus descendientes; NO a Espaa, Castilla o Aragn, sino que a la familia de
los soberanos a ttulo personal.
Esto tiene consecuencias tanto en 1808 como para los indgenas (la condicin de los habitantes es
de vasallos de la reina, no de sbditos de la Corona, por lo que ella es protectora, lo que pone a los
indgenas en la misma situacin jurdica que todo vasallo castellano)
Dado que los portugueses alegan una concesin excesiva (tierras "por descubrir"), el Papa
reconoce un problema al no saber la extensin del territorio, y fija el 4 de mayo una lnea
imaginaria de norte a sur a 100 leguas al oeste de las islas Azores. Con esto queda claro que los
espaoles conservan las islas canarias, los portugueses aseguran navegacin hasta las 100 leguas y
todo lo que hay hacia abajo, y los espaoles todo lo que vaya ms all.
La Intercaetera II fue modificada en 1494 por el Tratado de Tordesillas, que modifica la lnea de
demarcacin a 360 leguas de las islas Azores.
b) Dudum Siquidem
Tiene relacin directa con la demarcacin del territorio. Esta bula obliga tanto a castellanos como
portugueses a poblar, entendiendo que es necesario establecerse para evangelizar.
3
Tratado de Alcovas-Toledo, 14791480.
c) Eximiae Devotionis (1501)

La concesin de estas tierras es a cambio de la evangelizacin de los naturales, independiente de

que Castilla obtenga recursos: el justo ttulo descansa solo en que los Reyes Catlicos y sus
descendientes se avoquen a la evangelizacin y la expansin de la verdadera fe en Amrica.
Adicionalmente, concede a los Reyes Catlicos y sus descendientes el cobro de los tributos que
estn obligados a pagar a la Iglesia todo fiel (diezmo) para que se erijan iglesias, se paguen
misioneros y todo otro gasto que implique la propagacin de la fe.
Las Indias son, entonces, territorios estaduales (estados) independientes de Castilla pero
unidos a ste por la persona del soberano. Por tanto, jurdicamente hablando, las Indias nunca
fueron colonias de Espaa, ni se habl de ellas en esa forma, sino que siempre se las trat como
"reinos" o "virreinatos".
Dadas las Bulas, ya hay una mentalidad fundacional que no se presenta en el sistema colonial. Uno
de los primeros deberes que tiene el adelantado (el capitn) es el de fundar ciudades.
Esto significa que las Indias tienen idntica calidad, jerarqua, cultura (entendido como nivel
cultural) y personalidad que el reino de Castilla, lo que debiera entenderse tambin de sus
habitantes. La nica diferencia es la necesidad de evangelizar, pero es lo que justifica el dominio.
No hablamos de colonias ni de colonial pues:
No hubo "fundicin"
Hubo fundacin
Fueron pueblos fundados y nuevos
El conquistador se convierte en poblador
El mestizaje
Y lo ms importante: las Indias tienen personalidad jurdica propia, lo que justifica el surgimiento
del Derecho Indiano.
2. Ttulos derivados de Derecho Comn
Segn el D Castellano vigente, las tierras descubiertas recibieron la consideracin de bienes

gananciales del regio matrimonio (Derecho Comn / Siete Partidas). Es decir, son posesiones de
los reyes de Castilla y sus herederos, en virtud de la facultad pontificia para entregar justos ttulos.
Sin embargo, los ttulos papales no justificaban por s solos las posesiones de Espaa y Portugal en
las Indias; Francia, por ejemplo, cuestion desde cundo poda un Papa dividir el mundo entre dos
potencias. Desde el D Natural se cuestion en qu situacin jurdica, por lo que se hizo necesario
buscar otros ttulos: la situacin jurdica de los indgenas, lo que sirve tanto para criticar como
afianzar los justos ttulos, tambin con argumentos del D Comn. Segn el D Castellano vigente,
los nativos son equiparados jurdicamente a los vasallos castellanos.

a) Los indios americanos, por tener costumbres distintas a las de los vasallos castellanos,
costumbres que chocaban con el D Natural (incesto, poligamia, canibalismo), eran susceptibles de
ser gobernados por una nacin ms civilizada.
b) Carlos V, como emperador, era la mxima autoridad de toda la cristiandad. Si los indios eran
evangelizados, pasaban a formar parte de esta cristiandad; por tanto, al ser tambin rey de Castilla,
l tena el justo ttulo sobre los habitantes de las Indias.
c) La ocupacin de tierras que no pertenecen a otro (res nullius). Sin embargo, se argumenta que los
indgenas s son dueos, con lo que surgen problemas. Francisco de Vitoria pone en jaque el
argumento del res nullius: no es que los indgenas hayan rechazado a Cristo, sino que no conocan la
verdad ni la fe cristiana. Antes de despojar a los indgenas de sus bienes, hay que evangelizarlos,
que comprendan cmo funciona el mundo bajo la visin cristiana.
Estatuto Jurdico del Indgena
Puntos importantes:
Desde el momento que Coln regresa, la reina establece claramente que no habra esclavos en las
nuevas tierras, garantizando la libertad de los indgenas (a pesar de que todava no tena el ttulo),
aunque sin prohibir la esclavitud explcitamente. Sin embargo, con Carlos II aparece una cdula
real que permite la esclavitud bajo circunstancias excepcionales.
Se establece que los indgenas son "vasallos libres de la corona de Castilla".
Los caciques, por su parte, son asimilados a la nobleza, aplicando por analoga el estatuto de
"rsticos y miserables" de Castilla, segn lo establecen las Siete Partidas.
Aquellos indgenas que estuvieran en una situacin pre-civilizada recibiran una categora
reconocida en el Derecho Comn ("rsticos" o "menesterosos"), misma que reciben las mujeres y
los menores de edad.
En la prctica, sin embargo, son sometidos por la conveniencia econmica, para lo cual se crea la
encomienda. La corona siempre insisti en el primer punto.
III. La polmica de los justos ttulos
Los indgenas no entendan el alcance de la donacin papal ni el sistema de ttulos empleado por
los dominadores; todo esto, junto a la religin, era ajeno a su mente. Para ellos, que crean en lo
que podan ver, lo que los haca felices, era difcil asimilar una religin en que el dios es invisible, su
hijo fue crucificado (lo que equivale a derrotado) y la madre una virgen.

En un sermn de adviento en 1511, con las autoridades presentes, estalla el problema con el
sermn de fray Antonio de Montesinos, quejndose del maltrato dado a los naturales. Este sermn
caus conmocin a ambos lados del Atlntico, teniendo grandes consecuencias posteriores para el
desarrollo del Derecho Natural e Internacional.
Caus la indignacin de los grandes encomenderos (aunque no podemos hablar de encomienda,
dado que el sistema an no existe). Sin embargo, uno de ellos (fray Bartolom de las Casas) se
encarga de que la queja llegue al mismo Fernando de Aragn.
Montesinos y de las Casas denuncian el sistema de reparticin imperante en el cual, bajo la excusa
de que los naturales escapaban y no podan ser evangelizados, por lo que se los entregaba a un
conquistador quien deba encargarse de esto; los naturales, a cambio, deban trabajar para pagar su
tributo como cualquier otro vasallo de la corona.
Reacciones al sermn de Montesinos
El tema pasa por los justos ttulos, por perder lo conquistado por una mala administracin. Para
solucionar esto, Fernando el Catlico convoca a la Junta 4 de Burgos en 1512, donde se renen
juristas y telogos (que muchas veces coinciden), la mayora jesuitas y dominicos, entre ellos Juan
Lpez Palacios Rubios y Pedro de Covarrubias.
De aqu nacen las leyes de Burgos (tambin llamadas "Ordenanzas 5 para el buen tratamiento de los
indgenas"), una serie de disposiciones legales que favorecen a los indgenas y mejoran su situacin.
Se insiste en que son vasallos libres (ahora explcitamente, anteriormente solo entendido)
sometidos a la Corona. Es el primer conjunto de normas que no son castellanas, sino que nacen
del problema de la nueva realidad por el encuentro entre dos mundos culturalmente distintos.
Algunos argumentos incluyen el de Juan Gins de Seplveda, quien indica que el dominio ya se
encontraba justificado sobre la base de que hay que sacar a los indgenas de la barbarie y
evangelizarlos, junto con el seoro universal del papado.
La discusin en la Junta de Burgos se encuentra ms bien en los mtodos para sacar al indgena de
este estado de barbarie: se justifican los repartimientos? Cmo los juntamos para ser
evangelizados?
Otro justo ttulo lo esgrime la teora del D Natural, sostenida por Bartolom de las Casas y
Francisco de Vitoria. El problema de fondo para los gobernantes se encuentra en no perder el
dominio sobre las Indias. Vitoria entiende que el fin es justificar el ttulo, y se avoca a ello en sus
enseanzas en la universidad de Salamanca, donde funda la ctedra de Derecho Natural. Cmo
justificar los ttulos? Cmo solucionar la situacin humanitaria de los indgenas, reconocerles
ciertos derechos y resguardar su libertad?
4
5
El rey convoca a sus asesores o especialistas para tratar un tema en especfico.

Tipo de ley que regulaba ampliamente o de forma general una materia.

Bartolom de las Casas fue la primera persona en ostentar el ttulo de gran defensor de los indios.
Frente a las justificaciones del D Comn, al igual que Vitoria prefiere los argumentos del D
Natural, al que invoca para sostener lo siguiente:
que los indios son esencialmente iguales a los espaoles
exalta las virtudes de los naturales
la injusticia de la guerra contra los indios, pues no se puede comenzar con ella
a los soberanos se les dio tuicin de los indgenas, no propiedad
Vitoria, por su parte, seala que la materia no est bien fundamentada y niega la legitimidad de la
donacin papal, la cual solo tendra valor de un mandato misional: no puede dar ttulos de
propiedad, sino una misin de evangelizacin. Solo una vez que han sido evangelizados y
entienden el sistema poltico y la cultura se les puede invitar a formar parte de la cristiandad y la
monarqua. Apunta que si se muestra la bondad del buen gobierno y de la religin, todo se dar
por su cuenta y ser legtimo.
Afirma el principio de libertad natural e igualdad jurdica de todos los hombres, bajo el cual no
aplica res nullius, pues si se los reconoce como tales se les debe respetar su derecho de propiedad.
Vitoria defiende el ttulo legtimo para las Indias por el Derecho Natural de los pueblos de
establecer relaciones entre s. Los descubridores tienen derecho a ocupar nuevas tierras y
establecerse en ellas, pero los pueblos deben entenderse segn el derecho de gentes. Para esto, se
basa en la Instituta de Gayo.
De acuerdo a Vitoria, utilizamos el argumento de que los indgenas son incivilizados, lo que Papa
est dando no es dominio sino un protectorado. Es decir, todos los ttulos pontificios de dominio
son reversibles, y caducan al momento de cumplirse el objetivo.
"No es lcito despojar de sus cosas a sarracenos, judos ni a cualesquier otros infieles nada ms que por el
hecho de ser infieles."
El ttulo ms aceptable es de Ius Communicationis (sumisin voluntaria a travs del convencimiento),

o la efectiva incapacidad de los indios para gobernarse, lo cual debe acreditarse. Recientes
investigaciones han probado que el imaginario de los conquistadores de la poca exageraba las
costumbres inmorales para justificar este ltimo punto.
En resumen, el ttulo es legtimo cuando:
a) hay sumisin voluntaria, llevando a los reyes a ejercer una tutela o proteccin sobre los indgenas
(Protectorado). Esto tiene ciertos requisitos, como un plazo para que los indgenas se adapten a
esta realidad.
b) los indgenas necesitan ser evangelizados (Misin)
c) en razn de humanidad, en caso de violaciones a la ley natural. Este caso requiere comprobacin
in situ.

En cualquiera de estos casos, estos principios seran de aplicacin universal, i.e. debieran regir en
todas partes y ser las nicas causas, los nicos ttulos verdaderamente ejercibles sobre otra persona,
en cuyo caso son siempre recprocos, convencionales y transitorios.
Dado que en la poca poltica y religin iban de la mano, la evangelizacin implicaba una
educacin en ambas reas.
Requerimiento de Palacios Rubios
Tras mucha discusin, se llega a una pieza jurdico-teolgica confeccionada en el contexto de la

Junta de Burgos. Este es un texto que se lee a los indgenas, explicndose:
el vicariato del pontfice
la concesin a los reyes de Castilla
el ttulo en virtud de la evangelizacin
el significado del vasallaje, con el cual los indgenas tendran que aceptar la soberana
de los reyes de Castilla
la justificacin de la guerra en caso que se rebelen a cualquiera de estos puntos
ste es el instrumento legal por el que los justos ttulos quedan en papel.
Se llega al gobierno de Carlos V, con quien Valladolid se convierte en la capital, donde se realiza
una nueva junta en 1542. Tras ella nacen las "Leyes Nuevas", que dan estructura a la organizacin
administrativa y a la relacin entre indgenas. Se vuelve a insistir en la prohibicin de la esclavitud,
en la libertad de los indios y en la supresin del sistema de encomienda, que se haba ido creando
de forma autnoma en Amrica por la costumbre.
Fin de la polmica de los justos ttulos
Aparece una nueva jurisprudencia sobre el problema. El Derecho Natural por primera vez se
intenta aplicar a algo prctico, que es la situacin con los indgenas.
Derecho Comn: se mantuvo como norma la donacin pontificia como fuente fundamental de la
soberana espaola en Amrica.
Derecho Natural: se acept la condicin de seres libres de los indios y su facultad de aceptar
voluntariamente la soberana espaola, as como que sta se les pudiera imponer solo en virtud de
una guerra justa.
De esta bsqueda de justicia y de una cierta tica de conquista nace finalmente un Derecho
Indiano.
IV. Instituciones Indianas

Son aquellas instituciones que aparecen de la prctica, de la convivencia y de las necesidades en las
relaciones entre espaoles e indgenas, que no son parte de la administracin ni del gobierno, no
estn creadas por Derecho, pero que una vez que existen la Corona intenta regularlas por el
Derecho Indiano.
Definicin tcnica: conjunto de regulaciones orgnicas que se sostienen como tales y en s mismas.
Encomienda
Pretende regular la vida econmica de los indgenas, afectando tambin su vida social. No es parte
de la administracin, pues no se regula desde el gobierno, sino que surge de acuerdo a la necesidad
y se regula de acuerdo a la prctica, hasta que la corona decide intervenir mltiples veces.
En la Real Cdula de 1500 se declar a los indgenas como vasallos libres de la Corona, pero con el
tiempo se entendi que esta igualdad estaba sujeta a su "civilidad". La situacin jurdica de los
indios los sealaba como vasallos libres e iguales a los de Castilla, pero en la prctica al ser
"inferiores" se los califica como menesterosos segn el Derecho Comn, incapacitndolos; por
tanto, se les dota de un rgimen protector.
Algunos autores, como Jaime Eyzaguirre, consideran que fue una decisin real (de la Corona) lo
que salv a los indios americanos de correr la misma suerte que los negros africanos.
Todo vasallo tiene el derecho a exigir la justicia y la hacienda de su Seor y el deber de prestar
ciertos servicios. En la poca, este servicio era el pago de tributo.
Inicialmente, para hacer que el indgena pagara tributo se lo reparti. Los indgenas del Caribe no
saben tributar, por lo que en la etapa insular de la conquista las autoridades se las arreglan para que
tributen no en moneda (que no existe) sino en especies. Ocurri que muchos indgenas escaparon
para no tener que pagar a un rey que no entendan por motivos que no entendan. Esto se
soluciona entregndoselos a conquistadores benemritos, a quienes se les pide que resguarden a
estos indgenas durante un tiempo limitado, durante el cual los hagan trabajar para que de esa
manera (con su trabajo) paguen su tributo debido a la Corona.
La utopa de este sistema era que esta reparticin sera temporal, y que ese trabajo no sera a ttulo
personal: no era un servicio personal al espaol sino un trabajo para la corona. Por tanto, exista la
idea (expandida por la Iglesia) de que se procedera a la evangelizacin del indgena. El nativo no
trabajara directamente para el conquistador.
Este sistema tuvo dos objetivos: que pagaran su tributo trabajando para la Corona y que, al
juntarlos durante este tiempo, fueran educados en la religin y la doctrina.
El sistema de repartimientos fue el que caus el sermn de Montesinos.

Los reyes nunca estuvieron de acuerdo con este sistema. Las leyes de Burgos nacen para hacer ms
humanitario un sistema que se iba a dar inevitablemente. Es aqu cuando nace el sistema que
conocemos como encomienda.
Ante las denuncias de abusos, se enva a un visitador judicial (Nicols de Ovando) con las
instrucciones de velar por el buen trato de los indios, castigar excesos y "convenir con los indios
los gravmenes para que ellos sepan que no se les hace injusticia" y que los reyes los van a
proteger.
Las Leyes de Burgos (1512) pertenecen a la etapa insular, i.e. cuando los espaoles aun no llegaban
al continente. Son motivadas por el sermn de Montesinos y su acogida por las Casas (lnea de
defensa de los indios) y Vitoria (lnea de los justos ttulos)
Las Casas escribi "Los diecisis remedios para la reformacin de las Indias", del cual conservamos el 8.
La idea fundamental es que los indgenas son vasallos libres de los reyes de Castilla y no debe
haber ningn otro intermediario entre los vasallos y el seor. Por tanto, al ser el Rey o Reina el
nico seor del vasallo, no se justifican legalmente ni los repartimientos ni las encomiendas.
1. Etapas
a) Insular (hasta 15216)
En esta etapa de la conquista, los indgenas que tuvieron contacto con los espaoles no tenan
contacto con la tributacin, pues eran grupos rudimentarios. Por lo tanto, se ide un sistema
mediante el cual los espaoles se repartan los indgenas (de ah el nombre, "repartimientos") y los
forzaban a trabajar. Este sistema es el antecedente de las encomiendas.
b) Continental
Al entrar en contacto con sociedades ms avanzadas poltica y econmicamente, como los aztecas,
los espaoles se dieron cuenta de que haba indgenas que s conocan la tributacin pues estaban
sujetos a un rgimen tributario. Por esto, decidieron eliminar el sistema de tributacin por trabajo y
cambiarlo por tributacin en dinero, algo a lo que los indgenas ya estaban acostumbrados. Sin
embargo, pronto notaron que este sistema no era efectivo pues los indgenas no pagaban, huan,
etc. Con esto nace la encomienda propiamente tal.
Esta encomienda, como institucin indiana, era un privilegio que se otorgaba a ciertos benemritos
consistente en la entrega de indgenas a un conquistador para que este indgena tributara con su
trabajo a cambio de que el conquistador le diera proteccin y evangelizacin.
Llegada de Hernn Corts a Mxico.
2. Regulacin general

Nos referimos con esto a la regulacin dictada en Espaa, principalmente a las leyes de Burgos
(1512), las que tuvieron como objeto regular el trabajo de los indgenas. Fueron posteriormente
completadas por las leyes de Valladolid (1513) y, en conjunto, tratan entre otras las siguientes
materias:
se limita el nmero de indios repartidos por encomendero
regula la educacin y evangelizacin de los indgenas
concede tierras para los indgenas para su cultivo
establece que deben existir hospitales en las Indias
establece una serie de "post-natal" para las mujeres indgenas
prohbe el trabajo de los nios y establece una edad de jubilacin
Una tercera legislacin son las Leyes Nuevas (1542), que coincidieron con el periodo en que estuvo
ms fuerte la duda sobre la justicia de la conquista de las Indias, pues para la poca era evidente
que el abuso era mucho y se cuestion la permanencia de la corona castellana. Estas leyes prohben
la encomienda, i.e., no poda haber ms este trabajo de los indgenas para pagar su tributo.
El problema es que cuando se intent hacer cumplir estas leyes en Amrica, la lite del Per se
opuso a la intencin del virrey (Vasco Nez de Balboa) de hacerlas cumplir, levantndose y
dndole muerte.
Como consecuencia, la encomienda sigui funcionando hasta que el rey Felipe V 7 la aboli
definitivamente en 1720. Hasta entonces, la Corona hizo la vista gorda a los abusos y la legislacin
respecto del tema fue mucho menor.
2. Regulacin especfica en Chile
a) Tasa de Santilln (1558)
Establece el trabajo de los indgenas en turnos, basado en las mitas (institucin inca acogida por el
Derecho Indiano). Adicionalmente, establece que un sexto de la riqueza extrada por los indgenas
era para ellos.
b) Tasa de Gamboa (1580)
Elimina el pago en trabajo y lo reemplaza por pago en dinero. No fue aceptada y se la derog, con
lo que se vuelve al sistema anterior.
Primer rey de los Borbones.
c) Tasa de Esquilache (1622)

Reiter lo establecido en la tasa de Gamboa, i.e., el pago de tributos en dinero. Recibi sancin real
y, como tal, fue incluida posteriormente en la recopilacin de leyes de Indias de 1680.
d) Tasa de Laso de la Vega (1635)
Estableci que la tributacin poda ser tanto en trabajo como en dinero. El pago era de 10 pesos
oro anuales, equivalentes a 40 das de trabajo.
Ambrosio O'Higgins se dio cuenta, hacia fines del sXVIII, que an quedaba vigente la
encomienda en Chile, existiendo doce desde Santiago al Maule. En 1791 las abolece.
Cabildo
Al igual que las otras instituciones indianas, tiene un origen espontneo, i.e., surge como respuesta
a una necesidad. Tiene sus orgenes en los municipios locales castellanos, que siempre fueron una
especie de contrapeso al poder real que se expanda cada vez ms. Con ellos, los vecinos de una
localidad se organizaban con autonoma de la Corona y conformaban una especie de lmite a su
poder. Con el paso del tiempo, la Corona comenz a interferir en los municipios y el cabildo,
llevando funcionarios nombrados por la Corona: los Corregidores.
No obstante su origen consuetudinario, con el paso del tiempo fueron regulados.
1. Antecedentes
a) Capitulaciones
Negociacin entre la corona y un particular, concesin de los reyes a ste. A veces se las denomina
contratos, lo que es poco preciso pues, aunque la corona acta como particular, no hay una
igualdad de partes. El principal deber del particular es el deber de fundar una ciudad y evangelizar.
El texto indica que debe haber un adelantado o capitn, quien por lo general tiene el mando militar
de la expedicin; un oficio real a cargo de la descripcin del territorio y el relato de conquista;
establecerse industria8; y debe haber presencia eclesistica y burocrtica 9.
b) Huestes
Grupo de personas que rene o recluta el adelantado para llevar a cabo su expedicin.
8
9
En Chile se da el caso de Bartolom Blumen, quien construy el primer molino.

Esta ltima, principalmente expresada por escribanos y recaudadores de impuestos.
c) Ciudad

Con su fundacin, se demuestra que existe un nimo de permanencia, argumento importante para
defender la postura de que las Indias no fueron colonias.
2. Cabildo
Se forma por los empresarios, entendiendo como tal a los miembros de la expedicin, constituidos
en vecinos de forma espontnea tras la formacin de la ciudad. Para ser miembro del cabildo es
necesario ser vecino, i.e., hombre dueo de una casa en la ciudad.
a) Nombres
Cabildo: nombre "poltico", pues se relaciona con la representacin de los vecinos.

Justicia: dice relacin con la administracin de justicia.
Regimiento: no se relaciona con lo militar, sino con la administracin de la ciudad.
De aqu se desprende que el cabildo rene funciones polticas, judiciales y administrativas, lo que
tiene estrecha relacin con su composicin.
b) Funcionamiento
Por regla general, funciona cerrado (con los miembros estables que lo componen) una vez a la
semana, tratando las funciones diarias o cotidianas que le competen, como la administracin de
justicia y de la ciudad.
Excepcionalmente, funciona abierto. En ste se eligen, una vez al ao, a los miembros estables del
cabildo cerrado; o trata asuntos de particular inters pblico o social que amerite el inters de los
vecinos, siendo el ejemplo clsico la vacancia del trono
c) Composicin del cabildo cerrado
Procurador
Uno por cabildo, tiene por funcin representar a los vecinos frente al resto del cabildo; i.e., es en l
donde se expresa mejor la funcin del cabildo propiamente tal (representacin de los vecinos).
Corregidor
Uno nombrado por la corona para la representacin de sta dentro del cabildo.
Alcaldes
Dos, que ejercan funciones judiciales; eran los jueces de primera instancia tanto en materias civiles
como militares, y de sus resoluciones poda apelarse ante la real audiencia. No tenan que ser
necesariamente expertos en Derecho, por lo que la justicia era de sentido comn no obstante
alguna bibliografa indique que se hacan asesorar por juristas. Aunque hoy en da el alcalde tiene

una funcin administrativa, la justicia sigue ligada al municipio mediante los juzgados de polica
local.
Regidores
5, 7 o 9 dependiendo del tamao de la ciudad. Encargados de la administracin, por lo que son en
los que mejor se expresa la funcin regimiento. El nmero impar se basa en la facilitacin de la
toma de decisiones.
Fiel ejecutor
Encargado de los pesos y medidas, por ejemplo, que si se venda un kilo de papas fuera
efectivamente un kilo, si se venda un metro de tela fuera efectivamente un metro. Deba contar
con formacin matemtica.
Alfrez real
A cargo de llevar el estandarte. Generalmente un militar, junto con el estandarte representaba al rey
en las ceremonias pblicas. Su importancia radicaba en una representacin simblica del rey, quien
era una figura distante.
Patronato Regio
1. Concepto
Conjunto de relaciones que se da entre las coronas de Espaa y Portugal y la Iglesia. La primera en
recibir un patronato fue la corona portuguesa.
Etimolgicamente viene de "patrn", que significa "protector". Por tanto, la corona castellana se
erige como protectora de la Iglesia en las Indias, y en virtud de esta proteccin la Iglesia le otorga
una serie de derechos.
Se puede definir como el "conjunto de privilegios y facultades especiales que los Papas concedieron a los reyes de
Castilla a cambio de que stos apoyaran la evangelizacin y el establecimiento de la Iglesia en Amrica".
Se va formando a travs del tiempo, y eventualmente la fuente ya no es la Iglesia, sino que la
misma corona se otorgar facultades, lo que desembocar en el vicariato.
2. Caractersticas
Contiene, entre otras, las siguientes atribuciones:

cobro del diezmo
presentacin de autoridades eclesisticas para las dicesis
establecimiento de dicesis.
Estas fueron entregadas por el Papa a peticin de la corona, pero a fines del periodo la corona se
los auto-entrega sin intermediacin del Papa.
3. Fuentes

a) Bula Intercaetera (1493)
El Papa concede las Indias a los reyes de Castilla. A cambio, los reyes se comprometen a
evangelizar a los indgenas.
b) Bula Eximia Devotionis (1501)
Entrega a los reyes de Castilla la facultad de cobrar el diezmo en las Indias, obligndolos de este
modo a mantener y construir las dicesis, iglesias y catedrales y mantener al clero.
c) Bula Ullius Fulate Praesidio (1504)
Se entrega a los reyes de Castilla la facultad de fijar y modificar los lmites de las dicesis en
Amrica.
d) Bula Universalis Ecclesiae (1508)
Una de las ms importantes, otorga literalmente el patronato a los reyes de Castilla. Se les entrega
de este modo la facultad de presentar personas idneas para los cargos de obispo, arzobispo y
cannicos de las iglesias y catedrales de las Indias.
e) Bula Omnimoda (1522)
Regula qu misiones (rdenes) religiosas pueden enviarse a las Indias y la relacin que stas
tendran con los rganos de las dicesis, en especial el obispo.
f) Bula Devotionis tuae probata sinceritas (1525)
Se hizo con ocasin de la colocacin de una dicesis en Mxico. Su importancia radica en que dio
a los reyes de Castilla (en ese momento Carlos I) la facultad de determinar el mejor asiento de las
circunscripciones religiosas y sus lmites, i.e., puede cambiar la ubicacin de una catedral de un
lugar a otro. A pesar de hacerse especficamente para esa catedral, se termin usando para todas las
catedrales.
g) Bula de la Santa Cruzada (1573)
Permite dispensar el consumo de la carne en determinados das, pagando una limosna que
ingresaba a la Real Hacienda. Esto porque antiguamente no se poda comer carne todos los das.
h) Real Cdula de Felipe II (1574)
Es la fuente ms importante del patronato, conocida como la Carta Magna del Patronato Indiano.
Juan de Ovando haba realizado una recopilacin de las fuentes del real patronato, conocida como

"Ordenanzas del Patronato Real". Promulgada por el rey Felipe II, se transform en una recopilacin
del patronato indiano, ampliando sus propias atribuciones al darse funciones que la Iglesia no
haba otorgado.
i) Respuesta de la Iglesia: Bula de la Cena
Ms que una fuente, es una respuesta de la Iglesia a los abusos de la corona. Consiste en que todos
los jueves santos, en la celebracin de la misa, el obispo reclamaba por los abusos de la Corona.
La importancia radicaba en que, al ser una sociedad profundamente religiosa, estos reclamos tenan
un gran impacto en los presentes. Esto se lleva a cabo desde la R.C.F.II hasta el fin del patronato.
4. Vicariato Indiano
a) Concepto y diferencias con el Patronato
Es la transformacin sufrida por el patronato en la poca de los Borbones, quienes asumen el ao

1700 provenientes de Francia. Los reyes Borbones trajeron el concepto absolutista a Espaa, y
junto con ellos el Vicariato. Esto porque, al eliminar al Papa de la ecuacin, se convierten en
verdaderos Vicarios de Dios en la tierra, por lo que ya no tienen necesidad de pedir atribuciones al
Papa.
La bula Omnimoda es importante aqu como fuente pues, al regular estas relaciones, algunos
interpretaron que, como las rdenes religiosas ya no estaban bajo la orden de los obispos, estaban
bajo la orden del rey, quien ejerca autoridad vicaria sobre estas misiones. Con esto, el Papa ya no
es la autoridad religiosa en Amrica.
Definicin:
"Institucin jurdica, eclesistica y civil por la que los reyes de Espaa ejercitan en Indias la plena potestad
cannica disciplinar con implcita anuencia del pontfice, actuando dentro del mbito fijado en las concesiones de los
pontfices y en la legislacin conciliar de Indias."
Esto deriv en los abusos de la corona.
b) Abusos de la Corona
Exequatur o Pase Regio

Consiste en la autorizacin que la monarqua se arroga de concederle a los documentos
eclesisticos una autorizacin para que pasen a Indias. El consejo de Indias abus de esta facultad
en tanto no pasaba documentos contrarios a la corona.
Recurso de Fuerza
Existan dos jurisdicciones, civil y eclesistica. Si bien los civiles no podan interponerse en
materias eclesisticas, una vez el tribunal eclesistico resolva el caso el afectado por la resolucin
apelaba a los tribunales civiles y, aunque stos no tenan la fuerza para cambiar la sentencia, s

resolvan que el tribunal eclesistico haba actuado con fuerza (entendido como vicio del
consentimiento) al momento de determinar la sentencia. Un caso emblemtico de este abuso es la
Cuestin del Sacristn.
Gobierno de los Presentados
El Papa haba otorgado a los reyes de Castilla la facultad de presentar a las personas idneas para
diversos cargos. El abuso se daba en tanto que la corona, al momento de presentar al candidato, lo
pona a ejercer directamente el cargo. La Iglesia, que se supone deba aceptar o rechazar, no poda
hacer nada pues los "nominados" ya llevaban tiempo ejerciendo. Finalmente, los reyes no
nominaban sino que directamente nombraban.
5. El Patronato llegada la Independencia
En lugar de terminar, el Director Supremo Bernardo O'Higgins adopt dos posturas en relacin a
la Iglesia: indica que la religin catlica es la oficial del Estado e indica que todas las atribuciones
del patronato indiano que tena el rey pasan a manos del jefe de Estado, continuando los abusos.
Es por esto que, posteriormente, en la cuestin del sacristn es un recurso legtimo.
La Iglesia no qued pacfica ante esto, por lo que O'Higgins enva al cannico Jos Antonio
Cienfuegos al Vaticano con el objeto de que ste reconozca la independencia de Chile. Fracas
pues O'Higgins, durante su gobierno, disolvi a lo menos ocho conventos y secuestr sus bienes.
El Patronato caus problemas en la sociedad chilena, pues haba posturas a favor y en contra de
estas atribuciones. El problema solo termina en 1925, con la Constitucin que separa a la Iglesia y
el Estado.
V. Derecho Indiano
Concepto
Se puede deducir por la historiografa que es aquel que estuvo vigente en Amrica desde la
conquista hasta la Codificacin (aproximadamente la segunda mitad del siglo XIX).
Se compuso principalmente por la ley, pero tambin tuvo elementos consuetudinarios y
jurisprudenciales importantes.
Caractersticas
1. Particularista
Esto quiere decir que es relativo al territorio, y significa que este derecho se iba creando segn lo
que cada territorio necesitaba. Por esto, existan gran cantidad de normas particulares o que surgan
de cada localidad. As, encontramos las provisiones dictadas por los Virreyes o los autos acordados
de las Reales Audiencias.
2. Casustico

Si bien esto se parece al particularismo, no es lo mismo. El Derecho Indiano iba resolviendo caso a
caso, no como nuestro derecho que responde a un ideal de generalidad y abstraccin. Resolva
casos concretos y especficos, y eventualmente poda aplicarse a otros.
3. Publicista
Significa que rega en su mayora materias que hoy podemos llamar de Derecho Pblico
(Constitucional, Administrativo y con matices del Trabajo y Penal). Esto se materializa en que sus
principales preocupaciones fueron la organizacin de la administracin y el gobierno de las Indias,
la justificacin de la Conquista y la condicin jurdica de los indgenas.
4. Altamente humanitario
Se relaciona con la proteccin de los indgenas. Si bien se los consider desde un comienzo como
vasallos libres de la corona, se los protegi al considerarlos menesterosos del Derecho Comn 10.
Toda la legislacin del trabajo ligada a los indgenas apuntaba a la proteccin de stos.
Elementos formativos
1. Derecho indgena
Es el derecho que exista con anterioridad a la llegada de los conquistadores. Sobrevivi a la

Conquista por motivos prcticos y jurdicos.
a) De hecho o prctica
Era difcil o prcticamente imposible que la corona o los rganos existentes en las Indias los
derogaran.
b) Jurdica
Desde el sXVI, la corona le reconoci validez a las costumbres indgenas. Su vigencia
dependa de ciertos requisitos:
Que no fuera contrario a la fe catlica
Que no fuera opuesto al derecho natural
Que no fuera contrario a la legislacin real
Algunas costumbres indgenas que no podan seguir en vigencia segn estos requisitos fueron la
antropofagia y los sacrificios humanos.
10
Esta es la misma condicin que en la poca reciban nios y mujeres.
2. Derecho especfico de Indias11

Naci como una respuesta a las necesidades nuevas con que se enfrentaron los espaoles al llegar a
Amrica, pues el derecho castellano no les serva para resolver los nuevos problemas en las Indias.
Algunas de estas necesidades fueron la organizacin de territorios nuevos y fundacin ciudades, los
problemas relativos al comercio entre la pennsula y los nuevos territorios y la regulacin de las
relaciones entre espaoles e indgenas, as como tambin la condicin jurdica de estos ltimos.
Tena aplicacin preferente, i.e., si un caso poda resolverse con el Derecho especfico de Indias,
ste se aplicaba con preferencia sobre el Derecho castellano. Por lo mismo, como tena como
objeto regular las problemticas nuevas, tena una aplicacin acotada, pues algunas materias nunca
fueron alcanzadas y, por ello, aplicaba el tercer elemento formativo.
3. Derecho castellano
A diferencia del derecho especfico de Indias, no tena un carcter preferente sino supletorio, lo
que quiere decir que rega a falta de normas del derecho especfico.
Tambin tena un fundamento jurdico para su aplicacin: las Indias fueron donadas y adquiridas
por la corona de Castilla, por lo que la corona traspas sus instituciones y su Derecho a las Indias.
Por lo mismo es que no se aplic en las Indias el Derecho de cualquier otro reino de la pennsula,
pues el vnculo entre ambas tierras era nicamente con el rey de Castilla.
Al ser supletorio, result ser un Derecho de aplicacin general. Esto se entiende si consideramos la
aplicacin prctica del Derecho Civil, Mercantil (salvo hiciera relacin con el comercio entre
pennsula e Indias), Procesal y Penal, i.e., cualquiera que no hace relacin con la administracin y el
trabajo indianos, como es el caso de un contrato de compraventa o penas.
Derecho Comn como elemento articulador de los elementos formativos
Siendo un Derecho universal e igual en toda Europa, y el nico que se estudiaba en las
universidades, el Derecho Comn es el elemento articulador del Derecho Indiano; desde que se
comenz a estudiar Derecho en las Indias, el nico Derecho estudiado fue igualmente el Comn.
Sin embargo, su consideracin es materia de debate, pues aunque esta teora es apoyada por
algunos autores nunca se explica cmo es que lo articula.
Bernardino Bravo Lira es uno de estos autores, sosteniendo que el Derecho Castellano vendra a
ser una especie de "derecho comn" para las Indias. Esto porque, al tener una aplicacin
supletoria, resuelve todas aquellas materias no entregadas a una regulacin especfica.
11
Tambin llamado Derecho Municipal de Indias.
El Derecho Castellano tiene dos grandes etapas:

a) Alto Medieval, en la Castilla de la reconquista. Fue muy local, disperso y casustico, radicado
principalmente en el derecho foral (de fueros).
b) Baja Edad Media, coincidente con la llegada del derecho comn a la pennsula. Realizado a
travs de las universidades y manifestado en el derecho real, principalmente en las Siete Partidas.
Si bien en el panorama jurdico indiano es parte del derecho propio, lleva en s mismo el Derecho
Comn.
Paolo Grossi, por su parte, seala que en la edad media exista una pluralidad jurdica, no una
unidad en que el Estado posee el monopolio de la creacin jurdica como se da en la actualidad.
Esto pues existan estatutos municipales, derecho feudal, normas dictadas por el prncipe en
materias que siempre le correspondieron, derecho de la Iglesia y el derecho universal (comn).
El derecho comn se contrapone al derecho propio, no en el sentido que permite o explica lo que
ste no sino que hay una especie de coexistencia. Por esto, Grossi indica que el panorama jurdico
de la edad media era muy rico comparado con el moderno, pues al crearse "desde abajo" se basaba
en las necesidades de los actores jurdicos: se crea en base a hechos.
En las Indias se produce una coexistencia entre ambos derechos.
Evolucin12
1. Fundacional: 14921571
Se preocup principalmente de enfrentar los problemas nuevos que aparecieron frente a los
espaoles, entre ellos:
justificacin de la conquista (polmica de los justos ttulos)
organizacin de la administracin y del gobierno indianos
condicin jurdica de los indgenas (una de las principales preocupaciones de la corona)
poblamiento y fundacin de ciudades, relacionado con el Cabildo
Se caracteriza por una cantidad enorme de legislacin que, como es habitual para Castilla, era muy
desordenada. Por lo mismo, se comenzaron a desarrollar los primeros intentos recopiladores, tanto
en las gobernaciones como en las Reales Audiencias y en el Consejo de Indias.
Uno de los primeros intentos fue el de Juan de Ovando, fiscal y presidente de este Consejo, que si
bien no pudo terminar su obra s se publicaron tres partes: las Ordenanzas del Consejo de Indias
(1571), las Ordenanzas del Patronato (1574) y las Instrucciones para el Poblamiento (1573).
12
En clasificacin de Bernardino Bravo Lira.
2. Apogeo: 15711750

En esta etapa, se produjo una estabilizacin de las instituciones y de la legislacin. Esto se entiende
si tenemos en cuenta que para el sXVII la conquista ya estaba terminada, por lo que el carcter
urgente ya haba terminado al estar los espaoles asentados.
Se logr a su vez un florecimiento de la literatura jurdica, i.e., una gran produccin de obras de
Derecho. Fue de tal magnitud el crecimiento del estudio del Derecho que desde el sXII se puede
sealar que el D Indiano se encontr en un lugar equivalente a cualquier Derecho europeo y que,
por tanto, corri en adelante la misma suerte que stos.
3. Reafirmacin del Derecho Patrio y ocaso del D Comn: 1750 en adelante
Surge la duda de porqu seguir estudiando el Derecho Comn en la universidad y no el Derecho

propio, que vendra a ser indiano y castellano, si era se el que se aplicaba. Por lo mismo, en esta
poca comienzan a crearse ctedras de derecho real. Por primera vez, se comenz a estudiar en la
universidad el Derecho que se llevaba a la prctica y no solo el Derecho Comn.
Que se reafirmara el derecho real no quiere decir que estuviera alejado de las crticas, pues ste se
caracterizaban por tener una legislacin muy frondosa y desordenada. Autores espaoles criticaban
que el Derecho castellano siguiera siendo inorgnico, desorganizado y sin ninguna unidad, por lo
que surgen voces reformistas.
A pesar de que se intent hacer una reforma, en la prctica resulto todo lo contrario. En 1770 el
rey Carlos III13 orden la elaboracin de un Cdigo Criminal, el cual nunca se promulg. En 1805,
Carlos IV promulg no un cdigo sino una recopilacin, mientras en Francia ya se haba
promulgado el Cdigo Napolenico y los Cdigos Comercial, Penal y de Procedimiento estaban en
elaboracin.
Mientras en territorios como Francia el proceso codificador ya estaba avanzado y otros territorios
(Prusia, Baviera) ya tenan antecedentes, Espaa aun recurra al viejo mtodo romano de recopilar,
que simplemente daba un orden a las leyes segn materia y rara vez eliminaba contradicciones.
En lugar de calmar las crticas al Derecho castellano vigente, esta nueva obra signific una crtica
an mayor.
Considerado por muchos el rey Borbn ms importante por la cantidad de expediciones de conquista desarrolladas
durante su reinado, gobern en pleno despotismo ilustrado entre 1759 y 1788. Arrebat parte de Centroamrica al
Imperio Britnico, colabor en la independencia de EEUU, ampli sus dominios en el Pacfico y llev a cabo una
serie de reformas entre las que se cuenta la expulsin de los jesuitas.
13
Fuentes

1. La ley
En principio, toda ley emana del rey; es decir, en este Estado absoluto que era Espaa, todo el
derecho deba emanar de la Corona. Sin embargo, en la prctica, el poder del rey no era
necesariamente ejercido de forma inmediata por l, sino que se delegaba principalmente en su
poder legislador: el Supremo y Real Consejo de Indias, pues ste era la suprema autoridad del
mundo indiano y actuaba en directa relacin con el rey.
Adicionalmente, todos los organismos administrativos de Indias tambin tenan potestad

legislativa, y as tanto los virreyes, gobernadores, Reales Audiencias y cabildos podan dictar
normas que hoy en da (en mayor o menor medida) podramos llamar "leyes".
a) Suspensin
Haba consciencia de que la ley poda contener errores o poda producir resultados injustos, por lo
que frente a error o injusticia sta poda ser "suplicada". Idealmente, la suplicacin se ejerca ante el
rey para que ste evaluara si la ley adoleca o no del vicio que se le imputaba y, en consecuencia, la
aboliera, corrigiera o mantuviera vigente. Cualquiera fuera la respuesta del rey, sta era obligatoria.
Podemos hacer dos salvedades a la suspensin de la ley:
Las leyes protectoras de indios

Podan suplicarse, pero nunca suspenderse. Esto porque se consideraba mejor que la ley fuera mala
a suprimirla, pues esto poda prestarse para fraudes y abusos contra los indios.
Amrica en la prctica
La suspensin no se haca ante el rey, sino que ante el gobernador o Real Audiencia, pues era
ilgico pretender que el monarca pudiera conocer y resolver de forma efectiva todos los casos
concretos estando al otro lado del ocano. La facultad de corregir, entonces, se delegaba al igual
que la funcin de legislar.
Las causales de suspensin (suplicacin) de la ley son las siguientes:
Que se dictara la ley con desconocimiento de los hechos
Que se dictara la ley con falseamiento de los hechos
Que la aplicacin de la ley causara escndalo conocido
Que causara un dao irreparable
2. La costumbre
Se entiende como la repeticin constante de una conducta acompaada del convencimiento o del
nimo de que dicha conducta responde a un deber u obligacin jurdicos.
a) Costumbre indgena

Aplica lo mencionado anteriormente sobre Derecho indgena, al ser ste bsicamente costumbre;
no haba jurisprudencia ni ley indgena. No puede ser contraria a la fe, a la religin catlica ni a la
legislacin real.
b) Costumbre criolla
Nunca se le dedic un estudio o tratamiento original en el Derecho Indiano, sino que se limit a
repetir el tratamiento que hace la Primera Partida de ellas y se bas especialmente en los
comentarios hechos a las Siete Partidas por Gregorio Lpez en el siglo XVI, del que se desprenden
los requisitos de la costumbre.
Deba tener antigedad, i.e., tiempo
Deba tener repeticin
Deba ser tolerada por el prncipe
No poda ser contraria al Derecho Natural y al bien comn.
Este ltimo requisito deba ser evaluado por el juez.

3. La jurisprudencia
a) Judicial: jurisprudencia como la conocemos hoy en da
Fue relevante en la integracin de las otras fuentes del derecho. Esto porque, debido a que muchas
leyes y costumbres tenan siglos de antigedad y resolvan casos de manera muy estricta 14, stas no
podan aplicarse fcilmente.
La jurisprudencia judicial, entonces, aplicaba "arbitrio judicial", con lo que los jueces parecan
aplicar leyes ms humanas y no tan estrictas o arcaicas como las penas establecidas en las Siete
Partidas.
b) Doctrinaria: doctrina o literatura jurdica
La literatura jurdica fue importante en relacin con la produccin de derecho, en el sentido que la
jurisprudencia doctrinal o literatura jurdica cumpli un rol diferente dependiendo de la etapa en
que se encontraban.
As, por ejemplo, en la etapa fundacional fue fundamental en la creacin de derecho; en la etapa de
apogeo fue influyente en el proceso de recopilacin; y en la ltima etapa fue especialmente
importante en el proceso de crtica al derecho patrio.
14
Como era el caso del Derecho Penal.

Respecto a la costumbre, la jurisprudencia le daba aplicacin prctica y velaba por el cumplimiento

de sus requisitos.
Recopilacin
1. Proceso
La tcnica utilizada en Espaa desde el siglo XV responde incluso a la manera en que se recopil el
Derecho Romano en los Cdigos, que se preocupa de reunir leyes ordenndolas de forma
cronolgica o temtica sin alterar su contenido. sta es la tcnica aplicada a las leyes de Indias.
Luego de varios intentos recopiladores (entre los que se cuenta el hecho por Juan de Ovando en la
segunda mitad del siglo XVI), dio resultado el nacido del Consejo de Indias en 1680.
El proceso definitivo de recopilacin fue encargado a don Diego de Zorrilla, oidor de las
Audiencias de Quito, cargo por el cual tuvo que regresar a las Indias; su ayudante, Rodrigo de
Aguilar 15 , continu la obra. El trabajo definitivo se atribuye a Antonio de Len Pinelo, quien
present en 1636 un proyecto de recopilacin. El Consejo nombr una comisin, encabezada por
Juan de Solrzano Pereira16, para evaluar este proyecto.
La obra de Len Pinelo fue aprobada por la comisin, pero no hubo financiamiento para su
impresin sino hasta 1658. Para esta fecha ya haban pasado 22 aos de nuevas leyes y cambios en
general, por lo que Len Pinelo propuso al Consejo actualizar el proyecto, pero muri en 1660
antes de poder hacerlo.
Posterior a la muerte de Len Pinelo, la publicacin estuvo estancada hasta que el Consejo volvi a
mostrar inters en ella aos ms tarde, encargando a Gil de Castejn y Fernando Jimnez de
Paniagua (consejero y relator del Consejo respectivamente) finalizar el proyecto.
El proyecto definitivo presentado por Paniagua, casi idntico al de Len Pinelo, fue promulgado
en 1680 por Carlos II el Hechizado, ltimo rey de los Habsburgo.
2. Evaluacin
La principal virtud de esta recopilacin es que puso orden a una cantidad muy grande y
desordenada de legislacin indiana.
Entre las crticas se indica que naci "atrasada", pues a pesar de estar lista en 1636 no se public
hasta 1680, por lo que todos esos aos de legislacin no estaran incluidos.
Miembro fiscal que siempre cont como ayudante de Len Pinelo.

Considerado el autor ms importante de Derecho Indiano, escribi la Poltica Indiana, que trata todas las materias
del Derecho Indiano.
15
16

Adicionalmente se critica que solo recopil legislacin real, i.e., normas emanadas del rey y
Consejo de Indias. Por lo mismo, parte importante de la legislacin local (emanada del virrey,
gobernador, la Real Audiencia y el cabildo, como autoridades locales) fue omitida de
recopilacin e incluso normas de carcter general, como por ejemplo los autos acordados de
Casa de Contratacin, no fueron incluidas.
el
el
la
la
En consecuencia, la imagen que da esta recopilacin respecto de la legislacin de Indias es parcial,

pues nicamente trata de legislacin real y no de otros rganos de la administracin indiana.
Sin embargo, a pesar de no reunir las normas locales, tampoco las derog. Es decir, la solucin al
desorden de la legislacin indiana no fue completa, sino solo parcial.
3. Recepcin del Derecho Castellano
Se argumenta que, al haberse anexado las Indias a la Corona espaola, sta poda traspasar su
Derecho a los nuevos territorios. Es por esto que el Derecho Castellano se aplicaba de forma libre,
situacin que cambi con la Real Cdula de 1614, la cual indicaba que a partir de entonces deba
aprobarse por el Consejo de Indias la aplicacin del Derecho Castellano posterior.
Se ha discutido si el requisito de esta Cdula es de validez o idoneidad, inclinndose la
historiografa por la segunda opcin; es decir, la evaluacin del Consejo era sobre si la norma era
idnea para la realidad indiana.
4. Orden de Prelacin
Tres grandes recopilaciones del Derecho Castellano:

Ordenamiento de Montalvo (1484)
Nueva Recopilacin (1567)
Novsima Recopilacin (1805)
Visto este escenario general, se puede ver el orden de prelacin del D Castellano en el D
Indiano, el cual tiene un fundamento normativo en las leyes 1 a y 2a del Ttulo I del Libro II de la
Recopilacin de 1680. La primera es nueva de la Recopilacin, mientras que la segunda es tomada
de las Ordenanzas de Audiencias (1530); esta diferencia en los aos de vigencia produce una
contradiccin.
En 1348 se dicta el Ordenamiento de Alcal, el que da vigencia con seguridad a las Siete Partidas,
pero en tercer lugar tras los Ordenamientos y los fueros. Las leyes de Toro (1505) fijan este orden
de prelacin y son luego referidas en las Ordenanzas de Audiencia por ser las leyes ms nuevas al
momento de dictarse stas.
Se puede ver una contradiccin en tanto la ley 1 a se remite a la Nueva Recopilacin y las Siete
Partidas, mientras que la 2a ordena aplicar las leyes de Castilla de acuerdo a las leyes de Toro. No
obstante, la contradiccin se explica al ver que la ley 1a es posterior y por tanto se refiere a la gran

obra de Derecho Castellano ms reciente para la poca: la Nueva Recopilacin de Felipe II, la cual
incluye las leyes de Toro.
La Novsima Recopilacin, al ser de 1805, no exista al redactarse la Recopilacin de 1680, lo que

explica que no se nombre en sta. De ah que en el siglo XIX, tras la Codificacin, estudiosos del
Derecho en Amrica (principalmente Argentina y Uruguay) cuestionaran si la Novsima
Recopilacin se aplic o no en las Indias, dudndose que cumpliera con el requisito de idoneidad
para esto. Se aplic y de buena manera17, pues al tener carcter de norma general del Derecho
Castellano no requera pase del Consejo de Indias conforme a la Cdula de 1614, dado que ste
busca la idoneidad en la aplicacin de las leyes especficas.
Adicionalmente, la Novsima Recopilacin reiter el orden de prelacin indicado en las leyes de
Toro, mismo que ya haba reiterado la Nueva Recopilacin, a la que nunca derog (es decir, ambas
normas coexistan).
Hay registros de que Andrs Bello consider la Novsima Recopilacin entre las fuentes del
Cdigo Civil. Viendo que sta fue alguna vez derecho vigente, no es razonable suponer que la haya
considerado solo como una forma de erudicin. Esto tambin permite fundamentar la validez de
su aplicacin en Amrica.
Hacia 1810, el orden de prelacin ideal del Derecho Castellano fue el siguiente:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Leyes posteriores a la Novsima Recopilacin

Leyes de la Novsima Recopilacin
La Nueva Recopilacin
Las leyes de Toro
Ordenamiento de Montalvo
Ordenamiento de Alcal
Fueros que se probasen en uso
Siete Partidas
A falta de ley, al juez no le estaba permitido aplicar equidad, sino que deba recurrir al rey.
17
Aunque escasa, dado el comienzo del proceso emancipador 5 aos tras su publicacin.
VI. Administracin Indiana: El Buen Gobierno 18

Nacimiento del Estado Moderno

El rey como nico soberano
Burocracia
Ejrcito
Es el proceso por el cual el rey va reivindicando su soberana y va acaparando el poder

administrativo, econmico, militar, con lo que el aparato administrativo se va haciendo cada vez
ms complejo. La campaa detrs de este proceso se justifica bajo el bien comn. Cambia el
modelo de vasallaje, cortando los vnculos preexistentes y cambiando por un modelo centralizado
donde el rey tiene toda la soberana19.
Detrs de la concentracin del poder monrquico est tambin la responsabilidad de ese poder de
cara a los sbditos. Fue Felipe el Hermoso de Francia quien inicialmente tuvo la idea, para as
presentarse ante el pueblo y ganar su fidelidad.
Ya en el sXVI aparecen Maquiavelo, Beaudin y otros intelectuales que comienzan a analizar esta
transformacin del poder poltico. En la medida que se percatan de esta transformacin
importante en que el monarca aumenta su importancia restndosela a los nobles, buscan asesorar a
los prncipes sobre cmo deben gobernar en bsqueda del bien comn (el cual comienza a ser
definido por los politlogos del siglo XV). As, el objetivo de Maquiavelo es ensear al prncipe
(Mdici) cmo debe gobernar; Beaudin pretende ensear al Delfn, etc.
No basta decir que el prncipe est en su lugar por derecho divino, sino que deben justificar esa
concentracin del poder, y para eso deben demostrar que Dios los ha puesto ah mediante un buen
gobierno.
Estas ideas eventualmente se traspasan a Amrica.
Bajo los reyes catlicos se reivindica exitosamente la soberana de los monarcas. Isabel se convierte
en un tipo de monarca que adelanta el absolutismo posterior. Es bajo el gobierno de su nieto,
Carlos I, que se consolida la idea del buen gobierno, se inaugura la dinasta Habsburgo,
comenzamos a hablar no de Castilla sino Espaa, y debido a la cantidad de habitantes se hace
necesario reflexionar sobre la burocracia y cmo hacer un buen gobierno.
Bajo este contexto, "buen gobierno" comprende una vertiente temporal y espiritual. Es por esto
que el rey va aumentando su dominio sobre la Iglesia en cuanto es protector de sta.
En la medida que el rey y el gobierno estn lejos, la monarqua tiene muy claro que hay que
reforzar esta nocin de buen gobierno en Amrica dada la dificultad de administrarla. Es
18
19
Buen gobierno = Bien comn.

Tal como hizo Guillermo el Conquistador en Inglaterra.

importante un buen gobierno para no perder el dominio de las Indias por incumplimiento de
contrato ni rebelin de la poblacin. Es por esto que hubo especial nfasis en la creacin y
fiscalizacin de los rganos de administracin en las Indias
Segn los manuales de la poca y las definiciones de los expertos, el buen gobierno implica lo
siguiente:
a) Vertiente espiritual
Proteger a la Iglesia
Evangelizacin de los indgenas
b) Vertiente temporal
Poltica: hacer ms eficiente la administracin del territorio y la poblacin
Justicia: debe garantizar la justicia a sus sbditos
Hacienda: debe proteger el bienestar de su pueblo, i.e., encargarse de la economa de
su territorio.
Guerra
Definiendo el buen gobierno como las cuatro reas mencionadas anteriormente, un mal gobierno
es la falta de cualquiera de los elementos anteriores.
"Bonum ex integra causa, malum ex quocumque defectu"
Se apunta a que hay buenos reyes, malos reyes, buenos administradores, malos administradores,
etc. La idea es que independiente de las capacidades personales del rey, deben procurarse las cuatro
esferas.
Tanto Carlos como Felipe fueron tremendamente celosos de los rganos administrativos y
cuidadosos de quines ocuparan cada cargo. Este cuidado se refleja en la calidad de los
administradores trados a las Indias.
La monarqua de los Habsburgo se estructur a base de Consejos, i.e., fue un sistema polisinodal:
el monarca rodeado no de "apitutados" de la corte sino que de organismos con estatutos. Los
Consejos eran especficos: cada uno tena temas de qu ocuparse, como el de Indias se ocupaba
nicamente de los asuntos de Indias.
Los consejos fueron conformados por miembros permanentes (no "apitutados"), miembros
letrados y de oficio (no siempre, pero cada vez ms), como juristas, telogos y contadores. Adems
de sus labores de aconsejar, proponer y seleccionar personas idneas, cada consejo tuvo funciones
particulares declaradas en sus estatutos, de modo que cada miembro tena claro cul es su esfera.
El sistema diseado bajo Carlos V, que dio forma al sistema administrativo y se mantiene hasta los
Borbones, fue muy eficiente, existiendo rganos tanto en Espaa como en las Indias.
Instituciones en Espaa

1. Rey
Es el primer rgano, pero poco se involucra en la administracin de las Indias.

2. Consejo de Indias
Creado por Carlos V en 1524, es el verdadero y mximo rgano administrativo para las Indias. Era
inicialmente itinerante, siguiendo al rey, hasta que se le construye una sede primero en Valladolid
(capital bajo Carlos V) y luego en Madrid (Felipe).
a) Funciones
Estudiaba asuntos sometidos al rey, preparaba leyes, propona a la Corona nombramiento de

funcionarios civiles y eclesisticos y fiscalizaba meticulosamente. Por ejemplo, todo funcionario
est obligado a residir en el territorio donde ejercieron durante un periodo (dependiente del cargo)
de hasta un ao20 despus de ser relevados, periodo en el cual pierde el "fuero" y cualquier persona
puede alegar abuso en su contra; mientras ejercen, no pueden tener relaciones ni intereses de
ningn tipo.
Casi todos los asuntos en las Indias se pasaban al Consejo, y solo bajo ciertas circunstancias pasaba
al rey, quien igualmente asista a las funciones.
Era un organismo colegiado, al cual el rey delegaba sus funciones. En la prctica, por tanto, fue
quien realmente gobern las Indias.
Escoga a todos los funcionarios que no dependen del mbito local, y asimismo propona al virrey.
Todas las decisiones externas deben recibir el exequatur del Consejo para pasar a Amrica; cuando
al consejo no le gustan las decisiones de Roma, no les da el pase.
Tena tambin facultades econmicas, correspondindole el cobro y administracin de ciertos
tributos como el diezmo, y acta como entidad moral y religiosa en tanto le corresponda aplicar el
patronato.
Sus facultades judiciales consistan en ser el Tribunal de ltima instancia de las apelaciones
interpuestas a los fallos de las Audiencias, llegando pocos casos pues la mayora se resuelven a ms
tardar en la segunda instancia. Fue asimismo ltima instancia en los fallos de la Casa de
Contratacin (tribunal comercial) en los fallos sobre seis mil pesos oro.
20
En el caso del virrey y el gobernador.
b) Composicin

Durante su vigencia no estuvo compuesta siempre por la misma cantidad de personas, cambiando
a medida que creca el territorio. Sus funcionarios eran los siguientes:
Presidente: solo en cuanto preside la reunin.
Gran Canciller: generalmente a cargo de la parte diplomtica y eclesistica.
8 consejeros21, de donde salen los dos mencionados anteriormente.
Un fiscal.
Un secretario.
2 escribanos.
3. Casa de Contratacin
21
Esto en la poca de Carlos I.

B. CADA DE LOS HABSBURGO Y LLEGADA DE LOS BORBONES
I. Llegada de los Borbn a Espaa
Carlos II el Hechizado
ltimo rey Habsburgo
Mal administrador de Hacienda, agrava el dficit econmico en Espaa
Sin descendencia, a su muerte no hay heredero
Guerra de sucesin 17001713

Francia: hermana de Carlos II casada con Luis XIV de Francia
Austria: Carlos Habsburgo, rey austriaco
Espaa apoya a Francia para llevar a Felipe V, nieto de Luis XIV, al trono 22
Austria apoyada econmicamente por Inglaterra y Flandes
El apoyo recibido por Austria dependa de que Carlos renunciara a su trono en el Sacro Imperio.
Por su falta de inters en dejarlo, Inglaterra y Flandes empiezan negociaciones con el bando
francs-espaol.
En 1713, Felipe V se consolida como rey de Espaa. Con esto, los Borbones gobiernan las Indias
desde la paz de Utrecht hasta la independencia.
Con la llegada de los Borbones al poder, el modo francs se impone en Espaa. Esto se expresa
tanto en cosas del da a da (como la forma de vestir) como en las instituciones.
2 valores importantes:
Centralizacin
Eficiencia
Para conseguir estos valores, utilizan diversos mecanismos como la creacin de Intendencias,
Ministerios y Secretaras. Estos tres rganos vienen a reemplazar los consejos 23 y corregidores, a
quienes se vea como ineficientes. Lo que efectivamente ocurre es la generacin de una enorme
burocracia que impide el avance de nuevas leyes u otras materias.
Carlos III consigue superar esta burocracia.
Los borbones introducen el trmino de hombres de oficio, con la idea de que los cargos pblicos
sean ocupados por hombres capacitados y no solo nobles, aunque esto ltimo sigue siendo un
factor. Se puede decir que se da una profesionalizacin de la administracin.
Felipe ya haba tomado el trono. Los austriacos pretendan sacarlo del poder, y el fin de la guerra lo consolid
como gobernante.
23 No el de Indias, sino que los Consejos menores.
22

Carlos III establece la capital en Madrid, y hace grandes avances hacia una real unificacin de
Espaa.
Los Habsburgo y Borbones difieren en el origen del poder. Los primeros sostienen una teora
isidoriana (San Isidoro de Sevilla), la cual establece que Dios le da el poder al pueblo y el pueblo al
rey, quien es administrador, y este poder se justifica por el buen gobierno. Los segundos, en
cambio, sostienen una teora absolutista, segn la cual Dios da directamente el poder al rey, quien
debe gobernar por el "buen hacer"24, eliminando por completo al pueblo de la ecuacin; no tiene
vnculo con el catolicismo, sino que apoyan esta teora por conveniencia.
De la teora absolutista nace la institucin del Vicariato Regio, mediante la cual se arrogan poder
sobre la Iglesia. Son jefes de la Iglesia y, como tales, no necesitan acudir a Roma y pueden hacer lo
que quieran.
Real Cdula de 1750 declara el Real Vicariato Indiano, que traduce el sistema absolutista del rey
sobre la Iglesia a las Indias.
II. Reformas Borbnicas
1. Creacin de navos y registros
Reemplaza el sistema de flotas y galeones, segn el cual todo dependa del gobierno central. En el
nuevo sistema, cualquier navo registrado poda ir a las Indias a comerciar. Sin embargo, en la
prctica los espaoles conservan un monopolio al negar registro a todo navo no espaol. No
soluciona el problema del contrabando.
2. Real Academia de la Lengua Espaola
Creado por la italiana Isabel de Farnesio, esposa de Felipe V. Su importancia radica en que elimina
un poco las barreras de lenguaje existentes en la pennsula.
3. Creacin de las secretaras
4. Institucin del Vicariato Indiano

5. Reglamento de libre comercio
Obra de Carlos III en 1778, fue una de las grandes luchas de los criollos. Nace del tribunal del
Consulado, rgano en las Indias encargado del comercio con la pennsula ibrica y dems
territorios de la corona.
24
Se enfoca en la eficiencia del gobierno. El bienestar del pueblo es irrelevante.

De acuerdo al reglamento, las colonias podan gobernar entre s, previo permiso de Espaa, pero
no podan comerciar en tanto perjudicara a la pennsula, i.e., no admite la competencia.
De esta reforma nacen los movimientos autonomistas, quienes quieren autonoma comercial de la
corona.
6. Creacin de nuevos virreinatos
Antiguos: Nueva Espaa y del Per

Nuevos: Granada y de la Plata
7. Expulsin de los jesuitas de los territorios de las Indias
La orden jesuita fue el movimiento ms grande y poderoso en las Indias. Crea en la teora
isidoriana del poder, dando gran importancia al pueblo, de modo que es legtimo derrocar al rey en
caso de mal gobierno.
SEGUNDA PARTE: DERECHO REPUBLICANO

A. COMIENZO DEL SIGLO XIX
I. Contexto 1808: El cautiverio de Fernando VII
Las ltimas dcadas del sXVIII gobierna Carlos IV. A diferencia del gobierno de su padre Carlos
III, un gobierno ilustrado regido por el utilitarismo 25, por el gobierno eficiente, preocupado no de
teorizar sino de realizar; el gobierno de Carlos IV fue extremadamente ineficiente, corrupto y
caracterizado porque quien realmente gobierna es el valido de turno. En su caso, el valido 26 Godoy.
Al avanzar Napolen por Europa hacia Portugal, principalmente por su capacidad naviera, firma
con Carlos IV el tratado de Fontainebleu 27 , en base al cual Carlos IV otorga un paso libre a
Portugal. Algunos historiadores lo ven como una maquinacin napolenica, dado que a pesar de la
intencin expresada de pasar hacia Portugal comienza a tomarse ciudades espaolas.
La situacin interna ya era complicada en Espaa, debido a dcadas de decadencia que fueron
aprovechadas por Napolen, quien decidi permanecer en Espaa en lugar de proseguir a Portugal.
El pueblo, entonces, que ya haba estado descontento con el gobierno de Carlos IV, ve el tratado
como una traicin de su parte. La situacin deriva en el motn de Aranjuez, donde Carlos abdica en
favor de su hijo.
Fernando VII gobierna desde marzo a mayo de 1808. Al asumir, el pueblo lo recibe con alivio, a
pesar de que l tambin haba participado en las negociaciones de Fontainebleu. l, sin embargo,
no sabe controlar el descontento que vena desde mucho antes de que asumiera.
Napolen invita a padre e hijo a Bayona, y hace pensar a Fernando que la abdicacin de Carlos fue
"nula" en tanto coaccionada, y que por tanto su gobierno no era vlido. A esto se suma la situacin
conflictiva en Espaa; ambos queran evitar que evolucionara a una revolucin como la francesa, y
consideraban que conservar la corona podra haber empeorado la situacin.
En la consiguiente conferencia del 8 de mayo de 1808, el monarca abdica a favor de Napolen,

quien recibe la corona como garante28 y a su vez instala a su hermano Jos en el trono.
El pueblo apoyaba tanto a Fernando VII como haba apoyado a Carlos IV a pesar de los
problemas durante su reinado, y en general intentaron resguardar este poder mientras su rey
legtimo estaba cautivo. De ah la caricaturizacin de la figura de "Pepe Botella": fue un intento de
dejar mal la imagen de Jos Bonaparte, quien a pesar de todo fue un gobernante efectivo, moderno
y reformista, cuya administracin consigui tomar y mejorar las reformas borbnicas.
Utilitarismo entendido como la cosa prctica, til, no en el sentido actual.
Secretario de Estado, ministro ms importante del gobierno Borbn. Pseudo equivalente del ministro del interior,
mano derecha del Rey.
27 Negociado por el valido Godoy.
28 Hay que entender que ya era Emperador en Francia.
25
26

Siendo Jos rey, aun haba muchas ciudades ocupadas por el ejrcito francs. Emerge entonces la
forma poltica medieval de las Juntas, al agruparse las localidades para de alguna forma lidiar con la
ocupacin. Posteriormente estos gobiernos paralelos (semejantes a un sistema foral), conscientes
de que hay que centralizar el poder para hacer frente al invasor, se organizan en la Junta Central de
Aranjuez el 25-sept-1808, la cual eventualmente se traslada a Sevilla por razones puramente
militares.
La constitucin de Juntas no tiene nada de liberal en el sentido doctrinario de la palabra. No es una
reaccin moderna, sino jurdica, basada en fuentes jurdicas y remitindose a las Siete Partidas y a la
concepcin medieval de la reversin del poder al pueblo al estilo de las cortes medievales, nocin
que viene desde san Isidoro de Sevilla. Esta reaccin fue por tanto legtima, y la Junta Central un
antecedente muy importante para comprender la reaccin hispanoamericana.
Paralelo a la J.C.S. se organiza el Consejo de Regencia, estando ambos organismos gobernando al

pueblo espaol de forma paralela. Se diferencian en tanto la Junta pretenda un gobierno
provisorio y devolver el poder ntegramente al rey en cuanto pudiera regresar, mientras el Consejo
tena un pensamiento poltico ms liberal.
II. Situacin en Chile 18081810 (nfasis en 1810)
Contexto
1. Espacio
El territorio nacional alcanzaba desde Coquimbo y La Serena hasta Concepcin, siendo mucho
ms homogneo que en la actualidad.
2. Sociedad
Se encontraba segmentada, principalmente por el mestizaje. No existan clases sociales ni castas,

sino que dos clases: mestizos y criollos. La presencia de peninsulares era cada vez menor,
especialmente con el cautiverio de Fernando VII.
En Chile el mestizaje era profundo, y con el tiempo lleg a darse incluso dentro de los criollos.
Ejemplo destacado es el de Bernardo O'Higgins.
3. Trabajo
Se constituye una especie de primera legislacin laboral, considerada por algunos como esclavitud
encubierta y vista por otros como buena. En algunos casos, este sistema de proteccin permiti el
mestizaje y la posibilidad de que algunos mestizos ocuparan roles de cuidado hacia el patrn.
Con la decadencia de la encomienda nacen los artesanos y herreros mestizos.
Reacciones

1. Lealtad al rey
La reaccin fue casi idntica al caso espaol, existiendo posturas revolucionarias pero siendo lo
ms concreto y generalizado la firme lealtad al rey. El sentimiento de cautela que surgi en los
criollos se mantuvo en el tiempo, tomando la idea de Espaa de organizarse en cabildos.
El argumento neoescolstico para la formacin de juntas indica que en caso de vacancia real el
poder regresaba al pueblo, quien tena el derecho y el deber de ejercerlo mientras el rey estuviera
ausente.
2. Constitucin de Juntas
Se relaciona especialmente con la situacin en Espaa y el cautiverio de Fernando VII. No es un

proceso preparado, sino que ms bien una reaccin a lo que est ocurriendo en la metrpolis.
3. Liberalismo incipiente
Del siglo XIX, es ms similar al sostenido en la revolucin norteamericana que la francesa, puesto
que las colonias inglesas postulaban un liberalismo no revolucionario, aunque s queran cortar con
el poder central. Aunque ambas ideas llegaron a Chile, hay evidencias de que un mayor nmero
provino de la Independencia Estadounidense.
La mayor expresin de este liberalismo no revolucionario en Chile fue la constitucin del Primer
Congreso Nacional en 1811.
4. Autonomismo incipiente
Al igual que el punto anterior, este sentimiento comienza a surgir hacia 1810, presentado por
criollos chilenos con influencias e ideas liberales.
III. Ideologas que influyeron en la emancipacin
Las ideologas
1. Revolucin
Se considera que tanto la Revolucin Francesa como la Estadounidense contribuyeron a la

emancipacin del pas como antecedentes al clima revolucionario, aunque la primera en una
medida mucho menor.
2. Liberalismo

Como se dijo anteriormente, se trata del liberalismo ingls y clsico. Su primer aspecto fue la
separacin de poderes del Estado, evidenciada en la creacin del Primer Congreso Nacional.
Adicionalmente, para asegurar esta separacin es necesario dictar una Constitucin, lo que explica
la proliferacin de reglamentos constitucionales en el ao 1811 y los dos siguientes.
Hay quienes piensan que, considerando sus estudios en Inglaterra, Bernardo O'Higgins era
representante de este liberalismo en Chile.
3. Dieciochismo ilustrado
Corresponde a la vertiente del movimiento ilustrado que no prescinde de Dios ni de la fe. Estas
ideas son propias de algunos de los ilustrados ms avanzados, una especie de "ilustracin catlica".
4. Neoescolstica espaola
Es la revitalizacin de la escolstica aristotlica y tomista en Espaa. Tiende a confundirse con el

dieciochismo, y tiene como fuente a los autores clsicos de la escolstica espaola e italiana.
Las dos teoras anteriores son importantes en tanto sostenan la teora Habsburgo
(isidoriana) del poder monrquico, la cual es finalmente el argumento utilizado para los
movimientos juntistas tanto de Espaa como Amrica.
Vas de llegada a Chile
1. El contrabando, es decir, la entrada al pas de documentos, tarjetas, libros, pasquines o

peridicos desde algn lugar prohibido, principalmente Francia. Todo producto de origen francs
tenan prohibida la entrada, y no solo los documentos polticos.
2. Los viajes eran permitidos por la autoridad espaola a algunos intelectuales, aristcratas y
miembros de la lite criolla, principalmente a estudiar a la pennsula; si bien fueron pocos los
privilegiados, algunos de ellos (como Manuel de Salas y Jos Antonio de Rojas) trajeron consigo
libros e ideas.
3. La literatura trajo ideas no revolucionarias, sino que filosfico-polticas, como el dieciochismo y
la neoescolstica.
IV. Primeros ensayos constitucionales

Se ha ido abandonando la idea de que lo que triunf en Chile fue el liberalismo poltico.
Pocos en Chile eran capaces de leer sobre estos temas en francs. Adicionalmente, resultaba difcil
acceder a estos libros, pues estaban completamente prohibidos por la Inquisicin 29. El liberalismo,
por tanto, tena no cabida en los chilenos excepto por unos pocos extremadamente cultos.
El liberalismo ingls era mucho menos probable, pues el idioma era menos hablado que el francs.
En general, si se buscaba dominar un idioma se preferira el latn.
El argumento que se esgrime, en cambio, es el ms clsico, tomado las Siete Partidas: la reversin
del poder al pueblo. Esto no en el sentido de Locke (de representatividad) sino Isidoriano: la
esencia de la Junta es la reversin del poder a la comunidad, no al individuo en el sentido de Locke.
Esa comunidad se entiende como una comunidad donde el grupo dirigente es el que tiene el deber
de tomar las decisiones. No es la comunidad del pueblo, sino la comunidad del Cabildo, la de los
vecinos pudientes. El grupo dirigente, la lite, mal llamado aristocracia.
El 18-sept-1810 no se produjo independencia, sino que se utiliz un argumento jurdico para
organizar el poder temporalmente, "mientras tanto". En la poca, no haba independentistas no
por falta de ansias de libertad, pues esto es distinto de la independencia. Lo que se hizo fue
organizar, con los recursos jurdicos que se tena, este "mientras tanto".
En 1810 la gran discusin es qu se hace. Se mira a los otros territorios de la Corona, donde se
estn constituyendo Juntas, pero se discute si enviar o no representantes.
En Espaa la primera reaccin fue el movimiento juntista, pero se comienza a avanzar de forma
rpida hacia el liberalismo. Ven una oportunidad para avanzar hacia la modernidad y, por lo tanto,
constituir una Monarqua Constitucional. Este grupo liberal, que organiza las Cortes de Cdiz,
pretende la convocatoria de diputados elegidos censitariamente por distrito.
En Chile hay dos ideas: el grupo juntista, cuyo argumento implica autonoma, y el grupo liberal,
que por el contrario implica aceptar la centralidad y el gobierno de las Cortes de Cdiz. Si se
enviaba diputados, en el fondo se estaba reconociendo a Cdiz como el gobierno legtimo. Es
tentador tomar la veta liberal, que echara a andar un proceso de sufragio, pero es peligroso. Por
eso es que lo que se dirimi no era tanto la independencia como el qu hacer. Por lo menos, al
tomar la va juntista se estaba actuando en derecho, mientras que la otra era un camino
desconocido.
Se toma la va juntista pues Infante no solo utiliz las Siete Partidas, sino tambin las Bulas de
Donacin Pontificia Intercaetera: se entregaba las tierras descubiertas y por descubrir a los reyes y
Camilo Enrquez estuvo tres veces en el Tribunal de la Inquisicin en Lima por habrsele encontrado el contrato
social de Rousseau.
29

sus descendientes en calidad de seoros. Esto es importante pues los seoros son
independientes.
Igualmente enviamos representantes, al igual que muchas otras provincias. Sin embargo, las Cortes
dirimieron antes de que llegaran, promulgando la Constitucin de Cdiz (la "Pepa") en 1812.
Cuando Fernando VII volvi al poder en 1813, las Cortes le exigieron jurar la Constitucin, lo que
hizo para luego ignorarla tras consolidarse. Sigue la restauracin absolutista que se mantiene hasta
1820, cuando hereda la hija de Fernando.
Mateo de Toro y Zambrano, que presidi la Junta hasta su muerte en Febrero 1811, jur lealtad al
rey Fernando VII el 18-sept-1810, lo cual es muy lejano de una independencia.
Sigue un periodo de "ensayo y error", mltiples intentos hasta llegar a la solucin correcta. Se habla
mucho del orden, siendo un elemento esencial: la necesidad es de darnos un orden y apegarnos a
l, y que sea legtimo ms all de la ley. Hay temor al caos (sea social, poltico, econmico, etc.) y a
la desestructuracin del sistema establecido; un temor, entonces, a la amenaza al statu quo. Es por
esto que el grupo dirigente busc desesperadamente una forma de legitimidad que garantizara ese
orden.
En la medida que la solucin juntista satisfizo la necesidad de orden entre Septiembre y Febrero de
1810, se puede decir que hubo paz. Sin embargo, en la medida que se prolonga la situacin en
Espaa, se complica esta solucin.
Al desestabilizarse el orden, se hace necesario buscar otra solucin. Es solo entonces que comienza
a entrar el ideario liberal.
Se aventura a una representatividad, estableciendo un Congreso. ste sera unicameral, con

representantes especialmente electos dentro de la elite dirigente. Se convoca al Primer Congreso
Nacional el 4-jul-1811, pues la Junta pierde legitimidad mientras se extiende el "mientras tanto".
Este Congreso tom decisiones, entre las que se cuenta la abolicin de la esclavitud, pero tampoco
tuvo la suficiente legitimidad.
El intento finaliza con el golpe de Estado de Jos Miguel Carrera, el cual inicia un periodo de
inestabilidad y caos que termina con el desastre de Rancagua.
Entre 1810 y 1814, el grupo dirigente chileno tuvo que luchar por mantener el statu quo, mantener
el orden. Resulta interesante la distincin con Amrica Latina en tanto los chilenos se negaron, de
una manera u otra, a caer en los caudillismos en que cayeron prcticamente todos los procesos
juntistas hispanoamericanos, en el liderazgo unipersonal militar que termina implantando una
especie de dictadura absolutista con la excusa de la amenaza exterior y la amenaza interna, como se
dio en Argentina y Mxico.
Como experiencia jurdico-poltica, llama la atencin el no caer en ese caudillismo, y el hacer recaer
todas nuestras decisiones en la ley.

La manifestacin de esto se encuentra en los tres ensayos constitucionales de 1811, 1812 y 1814.
Ninguno de los tres textos se llama constitucin, sino que todos se plantean a corto plazo, como
no definitivos.
Adicionalmente, son todos cortos, siendo el ms largo el de 1812 con 27 artculos, pues no
pretenden dar soluciones definitivas ni jurdicamente complejas; son textos jurdicamente muy
simples, que dan cuenta de querer mantener el orden provisoriamente.
Otra caracterstica comn en los tres ensayos es la presencia en ellos de los tres elementos claves
de lo que ser el liberalismo poltico, por muy rudimentarios que sean estos textos. Estos
elementos fueron:
Soberana, que aparece por primera vez en un texto oficial propiamente chileno;
Separacin de poderes;
Garantas individuales, que, fijadas en el texto, se las llama garantas constitucionales, y se
manifiestan ya no en el Derecho Natural, sino que en el Derecho Pblico.
Por tanto, a pesar de la falta de praxis poltica, exista una cultura jurdica interesante que comienza
a manifestarse en torno a esta discusin sobre el orden pblico.
No es definitivo, pero con este puente ya se estn dando pasos hacia la legitimidad republicana. A
pesar de esto, y aunque hay ciertos elementos del liberalismo moderno que contradicen la idea, no
es completamente incompatible con la monarqua; es decir, no es completamente rupturista.
El ensayo constitucional de 1811 fue obra del Congreso Nacional, que se disolvi para dar paso al
ejercicio de ste. Deja implcita la soberana del rey. Respecto de la divisin de poderes, establece
un Ejecutivo no muy delimitado, constituido por tres personas cuyas atribuciones se confunden en
parte con las de un congreso unicameral compuesto por senadores; no trata el poder judicial, que
se entiende sigue en manos de las audiencias. Las garantas se dan por entendidas.
El reglamento de 1812 plantea que la soberana est en el rey para inmediatamente decir que el rey
tendr que aceptar la forma de organizacin que se de el reino. Respecto de 1811, en que se da
implcita la soberana del rey, hay un desplazamiento. Asimismo, en el artculo V establece que
"Ningn decreto, providencia u orden, que emane de cualquiera autoridad o tribunales de fuera del territorio de
Chile, tendr efecto alguno...". En garantas, inserta conceptos ms complicados como el derecho a la
honra, explicita el derecho a la propiedad. En cuanto a separacin de poderes, demarca mucho
mejor que el reglamento anterior las atribuciones del poder ejecutivo respecto del Legislativo;
aparece un atisbo de un congreso bicameral no permanente; aparece la nocin de senadores y
diputados, siendo los primeros llamados en situaciones excepcionales para colaborar con el poder
ejecutivo. Carrera no se mete con el poder judicial, pero anuncia cambios y la creacin de nuevos
tribunales.
El texto de 1814 es un franco retroceso respecto de los anteriores. Se hace en una situacin de
emergencia, cuando ya han desembarcado en Chilo y Valdivia los ejrcitos de (), por lo que es un
texto que no se refiere al concepto de soberana sino que coloca y centraliza todos los poderes en
un Director Supremo, y se entrega excepcionalmente este poder a Francisco de la Lastra (esto

puesto que O'Higgins y Carrera asumen la comandancia de los dos ejrcitos). No tiene tiempo para
las otras temticas, siendo una situacin de emergencia.
Fernando VII recibi informacin exagerada, tratando la situacin como de abierta rebelin sin
notar sutilezas como el juramento de lealtad, la implcita soberana del rey y el tratamiento de
"ensayos", radicalizando el movimiento independentista.
La fidelidad ciega a Fernando VII en 18-sept-1810 lentamente comienza a cambiar hacia un odio
acrrimo en algunos sectores. El respeto se fue perdiendo, de forma muy rpida posterior al
desastre de Rancagua y con la reconquista, que comienza el periodo autoritario de Fernando.
En cierto sentido, se puede decir que fue el mismo Fernando quien empuj a Hispanoamrica
hacia la independencia.
Nos llega no la obra ilustrada francesa ni inglesa, sino la espaola, y lo que se llama "dieciochismo"
espaol, que es de tendencia ms conservadora que la anti-clerical que se da en Francia. Entre sus
ideas pretende dar explicaciones razonables a la mente humana. El dieciochismo busca utilizar
elementos de la razn para explicar el mundo; el conocimiento ya no viene de la metafsica. Sin
embargo, ste se pone lmites en la Iglesia, no queriendo conflictos con ella.
Por ejemplo, mientras busca una sociedad ms igualitaria, considera que de todas maneras se
requiere una cierta jerarqua.
El dieciochismo llega con las autoridades, figuras como Ambrosio O'Higgins y otros gobernadores
de fines del sXVIII, lo que le da ms prensa a este pensamiento. Es, por tanto, una ilustracin que
emana desde los rganos de gobierno.
Los criollos con influencia se parapetaron en el Tribunal del Consulado, un gremio que rene a los
comerciantes y puede considerarse equivalente a la Cmara de Comercio actual. Es una institucin
que, en cierto sentido, se toman los criollos, quienes la usan para presionar por autonoma
econmica. En sus actas se habla mucho del tema y en contra de las polticas econmicas, pero
nunca contra las autoridades en s.
Justificando la Junta de Gobierno, Infante dice "... a propsito a la observancia de las leyes y conservacin de
estos dominios...". En su discurso no puede encontrarse indicios de ideas independentistas.
Tres reglamentos constitucionales provisorios:
1811: "Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria". 19 artculos.
1812: "Reglamento Constitucional Provisorio de 1812". 27 artculos.
1814: "Reglamento de Gobierno Provisorio del 17 de marzo de 1814". 13 artculos.

Texto Soberana
Separacin de
poderes
Garantas
Ejecutivo: Junta
Gubernativa de 3
miembros que
representa a la figura
del rey.
Legislativo:
Congreso bicameral.
Senadores no
permanentes, de
carcter consultivo y
excepcional.
Judicial: se declara la
formacin de
tribunales.
Derecho a juicio
justo,
presuncin de
inocencia, etc.,
todo lo que
tiene que ver
con el Derecho
Penal.
Garanta de
libre
movilizacin
dentro del
territorio.
Religin
Catlica
Apostlica
Romana.
Art. 5. No se
aceptar rdenes
que provengan de
fuera del
territorio de
Chile.
Gobierno se
arroga el
patronato.
Se concentra los tres Por la situacin

poderes en la figura
de emergencia,
del Director
no hay garantas.
Supremo.
Senado consultivo
en materias como
declaracin de paz,
tributos, etc.
Se entiende que
es un contexto de
emergencia, por
lo que se deposita
el poder en
manos del D.S.
como garante por
un plazo de 18
meses.
1811 Indiscutidamente al Rey. Ejecutivo 3 personas

Legislativo:
Congreso unicameral
Judicial: no crea
institucin especfica
1812 Rey, pero hay un
desplazamiento hacia el
"pueblo soberano"
(cuando el rey no se
atiene al reglamento). La
intencin parece ser
establecer una
Monarqua
Constitucional.
La Constitucin parece
pasar a actuar como
poder supremo, siendo
el texto en s mismo
soberano.
1814 Confuso, pues el

problema es otro.
El poder poltico
popular por excelencia
es el Cabildo, por lo que
se puede entender que se
pretende que a futuro se
canalice a travs de ellos.
No las dice, lo
que no implica
que no se las
reconozca, sino
que las da por
supuestas.
Otros
Tanto en los ensayos del '11 y el '12, hay una confusin de atribuciones y no es claro dnde est la
soberana.
En el ensayo del '12, se apunta que la religin oficial es que la religin oficial es Catlica
Apostlica. Al ms adelante sealar que no se aceptarn autoridades externas, el gobierno de
Carrera se arroga el patronato tal como lo tena la corona castellana y rechaza su reversin a Roma.
En las tres cartas la soberana se desplaza lentamente, sin terminar de solucionar el problema. Solo
en 1818 la carta fundamental se atreve a poner la soberana definitivamente en el pueblo y luego en
la Nacin.

Siempre el ejecutivo se plantea como colegiado de tres miembros, salvo el '14 que se dio durante
una situacin de emergencia y por tanto concentr todos los poderes en una sola persona.
1811 seala un congreso unicameral, en tanto 1812 divide entre un congreso unicameral de 7
miembros y un Senado consultivo. El segundo ensayo adems indica un tribunal supremo
judiciario.
Las garantas individuales aparecen por primera vez en 1812 con la igualdad ante la ley, seguridad
personal, libertad personal y libertad de imprenta. El nfasis se encuentra en el debido proceso,
muy asociadas al temor de que se cometan arbitrariedades.
Nuevos conceptos aparecen en el vocabulario criollo, como soberana, representacin y repblica.
Es preciso recordar que la convocacin a Junta no tena por objeto "comprometer 30 su fidelidad al
seor don Fernando VII" (Mateo de Toro y Zambrano), sino debatir los trminos del
autogobierno provisional, y legitim tanto este autogobierno como la opcin terica de elegir cul
sera esa forma de gobierno.
No es la nacin ni el pueblo chileno quien est en esta discusin, sino la lite.
Qu significa una repblica?
Entre 1808 y 1810 circularon de forma annima panfletos de influencia francesa (lo que se
demuestra por las citas y el nivel de intelectualidad), entre los que se cuenta el Catecismo Poltico
Cristiano que se distribuy en vsperas de la instalacin de la Junta.
Estos panfletos, de lenguaje muy sofisticado para la cultura poltica de la poca, hacen parecer que
exista realmente un anhelo republicano. En un principio circulan en un ambiente reducido y
elitista, y por lo general plantean un "blanco y negro" en su comparacin entre repblica y
monarqua, asignando ventajas a la primera en oposicin a lo peor de las monarquas absolutistas.
Es por esto un texto radical.
Los textos son de alguna manera ajenos a la realidad chilena en esta validacin, pues si bien el
gobierno Borbn fue absolutista estbamos lo bastante lejos para que esto no nos afectara de
manera tan directa, teniendo en cambio varias esferas de autonoma y laxitud de movimiento.
Los discursos
Hubo debates polticos, intensos pero reducidos a una lite. El problema fue que la imprenta hizo
creer a los monrquicos que las ideas haban llegado ms lejos de lo que en realidad haban hecho.
Esto lleg tanto a Espaa como a Lima, donde el virrey Abascal se declar haciendo referencia a
los movimientos independentistas y la necesidad urgente de aplacar dichos movimientos. Es por
esto que la pennsula enva a Antonio Pareja a Chile para iniciar la reconquista del territorio.
30
comprometer = negar
B. ORGANIZACIN DE LA REPBLICA

I. O'Higgins y el problema de la legitimidad
Metas de la lite criolla chilena

Contexto de anarqua en el resto de Amrica y el temor a ella
Nocin de orden como forma de convivencia social
Necesidad de un Nuevo Orden que reemplace el Viejo Orden definitivamente
Problemas
Patria Vieja: intentar hacerse con una nueva legitimidad
Reconquista: sobrevivir
Patria Nueva: establecer un gobierno viable con una forma definitiva
La palabra orden se convirti en la clave tras todos los experimentos durante el periodo de ensayo
y error que se extiende hasta 1833. Hay una preocupacin de las elites por la incertidumbre que el
nuevo rumbo poltico emprendido provoca.
La ley es la base de la nueva legitimidad, reemplazando a la costumbre y la tradicin religiosa,
cobrando suma importancia. Estando en una poca de positivismo jurdico, se cree que la ley
puede transformar y moldear la sociedad.
Por sobre todo, la ley debe organizar a la nacin y reglar las funciones del Estado. "La ley perfecta
debe hacer la felicidad de los individuos".
Tras toda la discusin y con estas bases, la solucin a la cual converge la mayora de los miembros
del grupo chileno es la institucionalizacin de un poder fuerte y personalizado, formas "liberales"
con poder autoritario. Portales seala que lo ideal es una monarqua revestida de repblica.
En 1817, considerando la realidad militarizada, la mayora de los Estados Hispanoamericanos
optaron por la opcin ms fcil y cmoda: el caudillismo como liderazgo militar legitimado.
Con la batalla de Chacabuco aparece O'Higgins, de quien se debate si es o no caudillo, si es o no
dictador. Es por esto que interesa, pues es la figura de enlace entre la legitimidad colonial y la
republicana.
Llega al poder por sus propios mritos militares, pero tambin porque la lite dirigente se lo
entrega al considerarlo justo lo que necesitan para la situacin (sera este mismo el grupo que aos
despus provoca su salida del poder y exilio al Per).
Fin de la represin absolutista y contexto en que asume O'Higgins
Con la batalla de Chacabuco, que pone fin al gobierno de Casimiro Marc del Pont, la autoridad
espaola retrocede. El cabildo de Santiago ofrece el gobierno a San Martn, quien lo rechaza, y
luego la lite opta por B.O., considerando que era militar y la guerra seguira en pie por un buen

tiempo. Adicionalmente, es una figura carismtica tanto para militares como para civiles, y
considerando su historia familiar es ms "moldeable" que Carrera.
Siendo una figura puente, O'Higgins cuenta con poderes monrquicos pero al mismo tiempo va
dando cuenta de sus actuaciones polticas de que debe contar con una legitimidad que vaya ms
all de haber sido reconocido por el Cabildo de Santiago.
El poder no fue monrquico, sino dictatorial, por eso se habla de una especie de poder "cesarista",
haciendo referencia a Julio Csar, quien recibi similar poder en similares circunstancias.
"El poder que recibi fue mayor que el de cada uno de los gobernantes de occidente, ya cohibidos en su accin
por los lmites de un constitucionalismo riguroso que aqu no exista."
Todos los poderes en occidente estaban limitados de alguna manera, salvo el de Chile dado a
O'Higgins.
Puede resultar un caudillo ms, como todos los que estn apareciendo en la poca en
Hispanoamrica. La pregunta recae en qu va a hacer B.O. con este poder cesarista: bancarse o
avanzar hacia el republicanismo, cada uno de los cuales presenta mltiples opciones.
O'Higgins acta con esta enorme cantidad de poder durante un ao, con lo que podemos hablar de
una "dictadura legal", dado que recibe esta dictadura de forma legtima. Pero, hasta cundo dura
este poder?
Tenemos pocas reflexiones de B.O. en esta poca (en el mbito poltico), considerando que
estamos en un contexto de guerra.
En el Acta de Declaracin de la Independencia (12-feb-1818), en Talca, establece finalmente la

independencia de Chile, pero NO la forma de gobierno. Puede interpretarse como una forma de
"marketing", dado que nada importante haba ocurrido en Talca y todava se estaba en una poca
de inestabilidad: el acta no era ms que un decreto, pues la independencia no se oficializa hasta la
Batalla de Maip.
Desde 1817 a 1818 hay un gobierno cesarista, y pareciera que hay un consenso en el grupo
dirigente en aceptar este gobierno pues las circunstancias as lo exigen.
O'Higgins eventualmente comprende que debe dar un marco legal a su gobierno, y es ste el
momento en que elige (aparentemente, de modo propio y por sus propias convicciones) ser
republicano. Elabora, junto a jurisprudentes, la Constitucin de 1818.
En comparacin con los tres reglamentos anteriores:
Constitucin de Chile, NO reglamento, ensayo ni provisional
100 artculos, lo que nos habla de un texto ms complejo y que pretende abarcar ms.
Sigue en muchos de sus artculos a la Constitucin de Cdiz

Presenta claramente los tres elementos del liberalismo constitucional: los problemas de
soberana, separacin de poderes y delimitacin de garantas
Elementos desglosados:
1. La soberana pertenece a la Nacin chilena, lo que se declara por primera vez
2. Separacin de poderes claramente diseados:
Director Supremo como Poder Ejecutivo
Senado unicameral de cinco miembros (elegidos por el D.S., al igual que los suplentes),
cuya funcin es proteger la Constitucin
Creacin de lo que posteriormente sern los tribunales de justicia
3. Derechos individuales: honra, hacienda, libertad e igualdad civil (art. 1); debido proceso (art.
2); Cabildo (bajo la tutela del Estado); derecho de propiedad.
Por una explicitacin ms rigurosa y detallada de las garantas individuales, esta Constitucin es un
texto liberal.
El triunfo de la Repblica?
Irisarri 31 deba negociar el reconocimiento internacional del Chile independiente. Se mostraba

convencido de que el pas haba tomado el rumbo correcto, pero en una carta a O'Higgins en 1820
se ve que dudaba.
"Espero saber cules son los principios por los cuales debe ser regido ese Estado para proponer finalmente el
reconocimiento de la Independencia de Chile. Ahora es excusado tratar de eso, porque nadie sabe lo que ha
de reconocer... Mientras no se hayan sentado las bases, es imposible conseguir reconocimiento alguno..."
Esto no es un defecto del Chile de 1818, sino que se relaciona con la situacin de indefinicin
americana; en el fondo, estamos entendiendo los conceptos (soberana, repblica, separacin de
poderes, etc.), pero todava no sabemos hasta dnde hacerlos llegar.
Tambin se expresa en las ideas de Jos de San Martn, quien en pleno proceso de bsqueda en
Chile plantea un Protectorado en Per o una monarqua en la regin como modo de afianzar un
frgil orden poltico. Cree que Hispanoamrica, lites o no, no est preparada para una repblica.
O'Higgins rechaza este proyecto. Si interpretamos su reaccin, podemos ver que crea que Chile
estaba preparado para una repblica, pero al mismo tiempo concentraba los poderes y elega l
mismo al Senado, lo que es otra muestra de indecisin.
"La Democracia, que tanto pregonan los ilusos, es un absurdo en los pases como los americanos, llenos
de vicios y donde los ciudadanos carecen de toda virtud, como es necesario para establecer una verdadera
Repblica. La Monarqua no es tampoco el ideal americano: salimos de una terrible para volver a otra y
Antonio Jos de Irisarri Alonso (17861868), militar guatemalteco-chileno. Encargado de la cartera de Relaciones
Exteriores de O'Higgins, puesto desde el que intent conseguir el reconocimiento del Estado chileno por parte de
Inglaterra y Francia.
31

qu ganamos? La Repblica es el sistema que hay que adoptar; pero sabe cmo yo la entiendo para estos
pases? Un Gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean verdaderos modelos de virtud y patriotismo, y
as enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y de las virtudes."
Carta de Portales a Cea, Lima, marzo de 1822
Aqu, Portales seala que es necesaria una monarqua disfrazada de repblica, al modo de
O'Higgins.
La Constitucin de 1822
En 4 aos, B.O. ha ido perdiendo popularidad y el estado del pas es complicado: a pesar de haber
firmado la independencia en 1818, todava no se define los lmites del territorio, contina la guerra
en el Per y permanecen realistas dentro de las fronteras (concentrados especialmente en la isla de
Chilo); los dos ltimos puntos mantienen el riesgo de ser atacados.
Se ha hecho impopular por motivos concretos:
a) Ha tenido que traspasar el erario nacional a los gastos de guerra, empobreciendo la situacin
interna del pas.
b) Confisc bienes de la Iglesia (especialmente de los conventos) para sostener la guerra contra el
Per, lo que fue una fuente de una mala propaganda en su contra pintndolo como persona contra
la Iglesia, pero esto debe ser entendido en un contexto en que la Iglesia recibe un legado enorme
que, por ser recibido como donaciones y herencias, no puede enajenar.
c) Intentara suprimir los ttulos de nobleza y las diferenciaciones estamentales, que eran
absolutamente incompatibles con la igualdad ante la ley establecida en el texto de 1818.
La causa ms inmediata se ve en el control que ejerce sobre el Senado, lo que era bsicamente
manipular al Legislativo, el que era controlado por la lite.
O'Higgins se da cuenta de que el Senado se le est yendo de las manos, que el grupo dirigente
quiere recuperar el control, y a medida que se da cuenta de esto decide cambiar la Constitucin. El
texto de 1822, sancionado y promulgado en octubre de ese ao y encargado a una comisin de 4-5
personas, enfatiza los mismos conceptos que la anterior. El objetivo es reforzar al D.S., entregarle
mayores poderes y prolongar la duracin del cargo de 4 a 6 aos, con posibilidad de reeleccin,
con lo que pretende gobernar por 10 aos: los 4 que ya lleva, para ser inmediatamente reelecto.
Esto porque, a medida que nota que va perdiendo al Senado, la nica forma de reforzar su propio
poder es reforzar al D.S.
Es un instrumento que, a pesar de ser bastante equilibrado, no puede evitar la crisis final y la
abdicacin de O'Higgins.

Caractersticas de la Constitucin de 1822

Declara expresamente la independencia de los 3 poderes
Sistema bicameral del Legislativo
Crea, por primera vez, Ministerios: Interior, Hacienda y Guerra y Marina
Declara explcitamente la igualdad de todos los chilenos frente a la ley, enfatizando "sin
distincin de rango ni privilegio", con lo que efectivamente deroga los ttulos nobiliarios sin
mencionarlos
No incluy la palabra Repblica en todo el documento, no obstante de lo cual podemos
entender que es el sistema planteado
A pesar de ser ms liberal, equilibrado y sofisticado que la Constitucin de 1818, lo que la clase
dirigente vio fue solo un ansia de O'Higgins de mantenerse en el cargo. Nadie se detuvo en el
texto, pues fue visto como un autoritarismo legal.
Sumando a esto, la figura caudilla de Ramn Freire ana los intereses de las provincias de
Coquimbo y Concepcin en contra al centralismo de Santiago y hace ver que la Constitucin
profundiza este centralismo y trata a las provincias como de segunda categora.
Se interpreta en la opinin pblica que B.O. haba menospreciado el poder social del grupo
dirigente, lo que Alberto Edwards llamar la "fronda aristocrtica". Segn interpretacin de la
poca, no haba hecho un gobierno bajo los trminos que entenda y exiga la lite ilustrada.
Asimismo, disgust a la Iglesia, con la que tena problemas graves, y deba enfrentarse a la
oposicin de las provincias.
Todo esto obliga a O'Higgins a abdicar en marzo de 1823. Posteriormente se exilia a Per, donde
le regalan una hacienda en Montalbn como agradecimiento por los servicios otorgados que
permitieron su independencia.
Con la salida de O'Higgins, el problema de la legitimidad vuelve a fojas cero. Ahora entramos al
caos total ms la amenaza de guerra civil.
Otra interpretacin seala que O'Higgins cay por las provincias: no tuvo tanto que ver con su
cesarismo como con el centralismo expresado por Santiago ante las provincias. La rebelin de
Coquimbo y Concepcin contra B.O. fue, finalmente, un afn federalista.
El resultado de esta rebelin que no lleg a ser militar no fue un federalismo, sino que el Acta de
Unin del Pueblo de Chile de 1823 (donde las provincias manifiestan que no pretenden
separarse del Estado de Chile, sino que se les reconozca su importancia y se las equipare a
Santiago) y la Constitucin de 1823 (que no establece un sistema federal, sino unitario, donde
equipara a las provincias a Santiago en un sistema donde sta sigue siendo la capital).
"Artculo primero. El Estado de Chile es uno e indivisible; la representacin nacional es solidariamente por
toda la Repblica."

A la Constitucin de 1823 se la conoce tambin como "Moralista", pues no se preocupaba tanto de

la administracin del Estado sino de regular la vida privada de las personas: la acompaa un cdigo
moral que an no existe, pero se indica debe crearse y qu incluir.
II. Periodo de ensayo y error
Hace un tiempo, en la historiografa se hablaba de este periodo como uno de "caos histrico". Este
trmino se ha dejado de utilizar pues, visto desde el contexto latinoamericano, fue bastante
destacable.
Independientemente de que las cosas que no resultaran, siempre hubo un afn legalista, una idea
suprema de que el orden era garantizable solo a travs de la ley. Al ser una poca muy amparada en
la legalidad, no es correcto hablar de un periodo de caos.
En la situacin de emergencia tras la salida de O'Higgins, el gobierno queda virtualmente en manos

de Ramn Freire, caudillo militar que (fiel a la causa de las provincias) organiza asambleas
provinciales siguiendo los modelos de Mxico, USA y Ro de la Plata, aunque principalmente el
primero.
En este contexto surge una polmica entre los partidarios del federalismo, postura encabezada por
Jos Miguel Infante y Samuel Larned; y los partidarios del Estado unitario, cuyo partidario ms
destacado (y principal opositor al federalismo) fue Juan Egaa.
El unitarismo termina por imponerse sobre el federalismo.
Juan Egaa y la Constitucin Moralista
El nombre de este texto se debe al cdigo moral que la acompaa, o ms bien que pretende
escriturarse como reglamento anexo. Esta Constitucin destaca por su intromisin en la vida
privada, y el mensaje tras ella es que solo pueden ejercer cargos pblicos aquellas personas
intachables, benemritas, pues de gobernantes virtuosos se siguen gobiernos y pueblos virtuosos
(al menos en teora).
Las Constituciones de 1818 y 1822 explicitaban que la soberana resida en el pueblo y la Nacin,
pero en el texto de 1823 la discusin ya no es sobre la soberana, sino sobre el tipo y forma de
gobierno.
Se debe evitar a toda forma el poder unipersonal autoritario, por lo que se limita al Ejecutivo a
travs del Legislativo, buscando un equilibrio entre ambos poderes. Se tiene, por lo tanto, un
Director Supremo, elegible por un periodo de 4 aos sin posibilidad de reeleccin; y un Legislativo
bicameral, con un Senado permanente y diputados excepcionales.
El sufragio es censitario, siendo el Director Supremo elegido no de forma directa sino que por
electores, los cuales son elegidos a nivel provincial (i.e., de asambleas provinciales). Se refiere

adems a la obligatoriedad de la religin catlica, sobre todo para quienes ejercieran cargos
pblicos. Destaca adems la presencia de reglamentos de la vida privada de todos los individuos en
el mbito moral, estipulndose la creacin de un cdigo ms especfico para efectos de la vida de
los funcionarios pblicos.
Una de las principales crticas hechas a esta Constitucin fue respecto de su sistema electoral
tremendamente complejo.
Esta Carta fue promulgada, pero la dificultad de ponerla en marcha actu en su contra, siendo
criticada en la prensa (escenario de la opinin pblica de la poca, aunque fuese de una lite muy
reducida) en defectos como la imposibilidad de censar a los hombres virtuosos.
Juan Egaa pierde en este debate, aflorando nuevamente los federalistas. Con el fracaso de la
Constitucin Moralista se convoca a un congreso.
Leyes Federales de 1826
Infante y Larned, influenciados por Mxico y USA, ven en este congreso una nueva oportunidad
de poner en marcha el federalismo en Chile.
Se decide hacer no una nueva Constitucin, sino comenzar a promulgar conjuntos de leyes
"sueltas" de forma progresiva como anticipacin a una nueva Carta, dando paso a lo que se conoce
de forma errnea como "Constitucin Federalista".
Estas leyes, inspiradas en la Carta Fundamental mexicana, pasan de las tres provincias histricas
(Coquimbo, Santiago y Concepcin) a ocho, que seran regidas por un intendente y asambleas
federales. Esta divisin se mantiene a pesar del fracaso federal.
Otro cambio que permanecer hasta el da de hoy es el nombre del Ejecutivo, quien de Director
Supremo pasa a ser Presidente de la Repblica. Esto, que podra parecer solo "maquillaje", tiene
una carga importante: el Presidente es quien preside en calidad de primus interpares, el primero entre
sus pares. As, se baja al Director de este pedestal de supremaca para convertirse en un ciudadano,
primero entre sus iguales, que simplemente preside las asambleas populares que son las verdaderas
representantes de la comunidad. Este concepto de Presidente, en el que reside toda la ideologa
federal, proviene de USA.
Si hay un periodo que puede ser efectivamente llamado catico o conflictivo es ste, entre 1826 y
1828, en que se suceden Presidentes no por derrocamiento sino que por renuncia: Freire, Blanco
Encalada, Eyzaguirre, Freire nuevamente, y Francisco Antonio Pinto.
Las leyes federales se pusieron en prctica en base a un congreso que dur desde 1826 a 1827,
cuando se disolvi ante el no funcionamiento del sistema, finalizando el fugaz intento de gobierno
federalista. Este fracaso tuvo causas demogrficas y econmicas.
a) Demogrfico

Problema de la representatividad. 8 provincias significaba crear provincias en lugares de los

extremos norte y sur que, por el nmero de habitantes del territorio, estaban casi deshabitados.
Falta de personas idneas, con la preparacin o cultura poltica necesarias para ejercer los cargos
de las instituciones provinciales.
b) Econmico
El sistema federal es caro, pues implica poner en marcha un sistema de administracin mucho
ms complejo (aparataje administrativo, burocrtico, etc.)
Los tres poderes tienen que estar representados a nivel provincial.
Contexto de los Ensayos Polticos
El periodo de 18261827 s puede ser considerado como de anarqua poltica, con Congresos y
Presidentes sucedindose en breves periodos.
Como consecuencia de esta situacin de polmica y de ensayo, van surgiendo tambin facciones.
No podemos hablar todava de "partidos", porque no tienen la estructura orgnica de uno, pero s
de bandos (pelucones, pipiolos, liberales, estanqueros, O'Higginistas, etc.). En la poca, ninguna
Constitucin del mundo (lo que incluye a la chilena) garantizaba el derecho de asociacin 32, por un
temor hacia las facciones, gremios o corporaciones que implicaba. Esto no quiere decir que estas
asociaciones no podan existir, sino que era necesario un permiso.
Destaca aqu el Cabildo, que es una asociacin no prohibida. Su funcionamiento se debe a que es
parte de la costumbre, no de la administracin, porque no cabe dentro de los organismos regulados
en la Constitucin. Sigue siendo reconocido como rgano representativo de la comunidad.
Como ya se ha mencionado, existan facciones, agrupaciones de gente que piensan de manera

similar; y comienzan a ser identificados porque otros los etiquetan. Se ve el ejemplo de los pipiolos,
nombre despectivo que daban los mayores a los "cabros chicos": hombres con falta de experiencia
o jvenes idealistas; bsicamente, el liberal (y son precisamente los pipiolos los que defienden el
liberalismo). Asimismo, los pipiolos se refieren a los seores mayores como "pelucones", haciendo
referencia a las pelucas borbnicas.
La poca pipiola
Es por lo general la faccin que est ganando en este contexto, teniendo ms simpata de la
opinin pblica y siendo los que llegan a ser elegidos por las asambleas provinciales para el
Congreso.
32
No se prohbe, pero no se garantiza como derecho fundamental.

Francisco Antonio Pinto gobierna con un nuevo Congreso en febrero de 1828. Se acuerda que la
forma de gobierno ser "popular representativa republicana", entendiendo popular como
censitaria, y representativa para que los rganos representen al pueblo.
Es importante en este periodo la existencia de un consenso entre las facciones dirigentes: a pesar
de las diferencias ideolgicas, se comparta la paz y estabilidad como un objetivo comn. Es bajo
este consenso que se llega a la conclusin de elaborar una nueva Constitucin, cuya importancia
radica en que este texto (de 1828) sirve de base para la Carta de 1833, la cual operar hasta 1925.
III. La Constitucin de 1833
Caractersticas
1. Captulos IIV
a) Lmites del territorio
Se refiere al desierto de Atacama como lmite norte, pero no se especifica si es desde el lmite norte
o sur del desierto.
b) Forma de gobierno
La forma de gobierno es "popular y representativa"; la Repblica es unitaria, nica e indivisible; y la

soberana reside en la Nacin.
c) Sobre la religin
La religin oficial del Estado es Catlica Apostlica Romana 33, con exclusin del ejercicio pblico
de cualquier otra. Pero, qu hay del ejercicio privado?
d) De los chilenos
Habla sobre la nacionalidad, la ciudadana y el sufragio. En cuanto a la nacionalidad, se refiere a la

nacionalizacin de extranjeros que profesen alguna ciencia o arte y residan en el territorio desde
hace un tiempo especfico; es, por tanto, un pas incluyente y no excluyente. El sufragio es
extremadamente censitario, con requisitos de alfabetizacin, edad, riqueza y oficio. Establece
tambin un registro de electores, y los causales de suspensin y prdida de la ciudadana.
e) Derecho Pblico de Chile y garantas constitucionales.
33
Es decir, se somete al Papa.
2. Ciudadana

a) Obtencin
Son ciudadanos activos con derecho a sufragio:

Chilenos que sepan leer y escribir
Solteros mayores de 25 aos, casados mayores de 21
Que tengan una propiedad inmueble o capital invertido, o que reciban algn ingreso
Para ejercer el derecho de sufragio, deben estar inscritos en el registro de electores de la

Municipalidad correspondiente y contar con el boleto de calificacin tres meses antes de las
elecciones.
b) Suspensin
Son causales:
Ineptitud fsica o moral que impida actuar libre y reflexivamente
Condicin de sirviente domstico
Deudor al fisco constituido en mora
Procesado como reo de delito que merezca pena aflictiva o infamante
c) Prdida
Son causales:
Condena a pena aflictiva o infamante
Quiebra fraudulenta
Naturalizacin en pas extranjero
Admitir empleos o distinciones de gobierno extranjero sin aprobacin del Senado
Residir en pas extranjero ms de diez aos sin permiso del Presidente
Habindose perdido la ciudadana por una de estas causales, podr pedirse la rehabilitacin del
Senado.
3. Garantas
a) Art. 12. La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica:
Igualdad ante la ley

Admisin a todos los empleos y funciones pblicas, sin otras condiciones que las que la ley
imponga
Igual reparticin de los impuestos y contribuciones a proporcin de los haberes (i.e., impuesto
progresivo)
Libertad de permanencia, traslado y salida del territorio
Inviolabilidad de toda la propiedad, sin distincin de si pertenece a particulares o comunidades.
(Derecho de propiedad consagrado explcitamente)

Derecho a presentar peticiones a todas las autoridades constituidas, sea por inters general o
individual, procediendo con respeto
Libertad de expresin y de opinin
b) Son garantas individuales
Inviolabilidad del domicilio y a correspondencia

FF.AA. no tienen autoridad sobre la poblacin civil
Ningn oficio puede ser prohibido, salvo que sea contrario a la seguridad o salud pblica
Derechos de autor
4. Disposiciones generales
Corresponde al captulo XI de la Constitucin.
Educacin como preocupacin del Estado (no hay Ministerio, sino una Superintendencia a cargo
de la educacin pblica)
Marco legal para el gasto
Inscripcin de armamento, salvo especial excepcin de la ley
Obediencia de las fuerzas armadas, las cuales no pueden deliberar
Ninguna persona o grupo puede atribuirse la soberana
Estado de sitio con facultades especiales del Ejecutivo
5. Disposiciones transitorias
Requisito de alfabetizacin para sufragar (art. 8) rige desde 1840

Se dictarn leyes especiales para el efectivo cumplimiento de la Constitucin
Subsistencia del orden de administracin de justicia existente mientras no se dicte ley de
tribunales
Tratamiento de empleos mencionados en la Constitucin (algunos se suprimen, mientras que
otros no se derogan y por tanto se entiende que siguen funcionando)
Elecciones en 1834 para renovar Congreso y Municipalidades
6. Funcionamiento del Ejecutivo
Captulo VII de la Constitucin; es extenso y se refiere a temas como requisitos, atribuciones y

eleccin.
a) El Presidente de la Repblica es administrador del Estado y jefe supremo de la Nacin.
b) Requisitos: debe haber nacido en Chile, contar con las condiciones necesarias para ser miembro
de la Cmara de diputados, y ser mayor de 30 aos
c) Duracin de 5 aos en el cargo, con posibilidad de reeleccin inmediata para segundo perodo;
necesidad de periodo vacante antes de postular a tercer periodo.

d) Sistema de votacin indirecta: ciudadana vota para electores, quienes un mes despus eligen al
Presidente.
e) Mayora absoluta hace Presidente electo al momento; por mayora simple se requiere ratificacin
del Senado
f) Atribuciones especiales, algunas de las cuales requieren aprobacin previa del Congreso
(declaracin de guerra) o Senado (mandar personalmente las fuerzas de mar y tierra).
Contradiccin con el art. 5 en tanto ste denomina la religin como Apostlica Romana, lo que
supone obediencia a Roma, pero aqu se atribuye el patronato y nombramiento de autoridades.
7. Conformacin del Senado
a) Caractersticas
Compuesto por 20 miembros

Electos por votacin indirecta
Renovacin cada 3 aos
Diferenciacin por provincia (no hay una renovacin completa inmediata, sino que parcial)
Duracin 9 aos
Renovables indefinidamente
Viene a ser un contrapeso al Presidente de la Repblica
b) Requisitos
Renta 2000 pesos

Cumplir requisitos para ser diputado
36 aos
No haber cometido delito
c) Atribuciones
Calificar eleccin de miembros del Senado.

Juzgar a los funcionarios que acuse la Cmara (delitos polticos, abusos de poder, etc.) y tambin
a los ministros.
Debe aprobar las elecciones del Presidente en cuanto al derecho de patronato.
Prestar o negar su aprobacin cuando el Presidente lo necesite.
Preparacin de leyes.
Puede juntarse sin la Cmara solo para funciones judiciales.
Leyes pueden tener inicio en ambas cmaras, salvo las leyes de contribuciones que son exclusivas
del Senado.
En caso de dos empates sucesivos en eleccin presidencial, decide el Presidente del Senado entre
los candidatos empatados.
Presidente de la Repblica manda fuerzas de mar y tierra con su aprobacin.
Estado de sitio debe ser con su aprobacin
A cargo de rehabilitacin de la ciudadana

Aprobar casos de naturalizacin

Hay que recordar que no haba incompatibilidad parlamentaria, por lo que se puede ser ministro y
Senador o Diputado a la vez.
8. Cmara de Diputados
Artculos 18 a 33 y 38 de la Constitucin.
a) Caractersticas
Votacin directa
Un diputado cada 20k habitantes o fraccin que no baje de 10k
Se renueva en su totalidad cada 3 aos
Reeleccin indefinida
Voto censitario: pueden votar aquellos que tengan derecho de ciudadano elector y renta de a lo
menos 500 pesos
b) Restricciones
Eclesisticos
Jueces letrados de primera instancia
Intendentes y gobernadores por la provincia que manden
Personas no nacidas en Chile que no hayan posedo su carta de naturalizacin por 6 aos
c) Atribuciones
Califica las elecciones de sus miembros

Conoce los reclamos de nulidad
Admite la dimisin de sus miembros verificando la imposibilidad fsica y moral de quien desea
renunciar, para lo cual deben concurrir de los miembros presentes
Acusar (pero no juzgar) altos funcionarios: Generales del Ejrcito y la Armada, Intendentes,
magistrados de los tribunales superiores de justicia
9. Consejo de Estado
a) Miembros
Presidente de la Repblica, quien preside el Consejo

Ministros de despacho
Miembros de la Corte superior de justicia
Presencia de un eclesistico
General del Ejrcito o la Armada
Jefe de una oficina de Hacienda
Es decir, deben incorporar autoridades del mbito pblico.

b) Requisitos
Cumplir las mismas calidades requeridas de un diputado.

c) Atribuciones
rgano consultivo
Presenta terna de posibles autoridades judiciales
Propone la terna para arzobispos, obispos y autoridades eclesisticas. Terna aprobada por el
Presidente va a Roma
Conocer en todas las materias de patronato
Conocer todas las competencias entre autoridades administrativas
Indagar acusaciones criminales contra intendentes y gobernadores
Derecho de mocin para la destitucin de ministros de despacho, intendentes, gobernadores y
otros funcionarios ineptos o delincuentes
10. Poder Judicial
Los artculos que se refieren a ste son un tanto vagos, y la mayora menciona o delega materias a
la ley, dando a sta mucho espacio.
Se garantiza su independencia; sin embargo, el Ejecutivo incurre en el nombramiento de sus

magistrados.
Magistratura sometida a la Superintendencia, que est sobre todos los tribunales.
Se refiere tambin a los requisitos de los jueces, especificados por ley.
11. Administracin interior del Estado
Corresponde al captulo IX.
a) Divisin del territorio en base a provincias, departamentos, subdelegaciones y distritos.
Las autoridades respectivas son:

Intendente: elegido directamente por el Presidente, sigue sus mandatos, dura 3 aos y puede ser
reelecto indefinidamente.
Gobernador: designado por el Presidente, pero propuesto por el Intendente. Dura 3 aos en el
cargo.
Subdelegado: elegidos por los gobernadores. Dura dos aos.
Inspector: bajo las rdenes de los subdelegados.
b) Municipalidades

Es la primera aparicin del vocablo, pues antes se hablaba de "cabildo", que funcionaba de
forma ms autnoma.
Se va desplazando la autonoma natural del cabildo hacia la municipalidad, convirtindose en un
rgano ms de la administracin pblica; el poder central lo considera "peligroso", por lo que
intenta limitar su poder.
Van a estar en cada capital de departamento, dependiendo de la cantidad de poblacin.
Su jefe superior es el gobernador.
No se las regula sino hasta 10 aos despus.
Compuestas por regidores (electos directamente por la poblacin) y alcaldes (la ley determinar
cmo se los elige), siendo la cantidad dependiente de la poblacin.
Para ser electo, se debe ser ciudadano y haber estado 5 aos avecindado en el lugar.
12. Carcter presidencialista o parlamentarista?
Hay discusin entre los historiadores al respecto. Consideramos que parti siendo Presidencialista
y termin siendo Parlamentarista.
Hay que tener en cuenta que la Constitucin de 1833 naci como reforma a la de 1828. Cuando la
comisin present su proyecto de reforma, llegaron dos opuestos: uno que gust pero no
prosper, y otro que no gust pero prosper.
a) Presidencialista
Hay una clara divisin de poderes. El Presidente es electo por la poblacin, NO por el Congreso.
Adicionalmente, el Presidente tiene amplias atribuciones, involucrndose tanto en el Judicial como

el Legislativo. Por otro lado, no existe un rgano de control, lugar que a veces toma el mismo
Presidente.
Otros puntos a favor de la interpretacin presidencialista son los siguientes:
El Presidente de la Repblica es "Jefe Supremo de la Nacin". Est por tanto a la cabeza de la
administracin pblica.
Presidente es polticamente irresponsable durante su gobierno y el ao siguiente de finalizado su
mandato, lo que da un amplio margen de libertades (especialmente si consideramos que poda ser
reelecto).
Duracin del mandato del Ejecutivo: 5 aos que se pueden tornar en 10.
Existencia del Consejo de Estado.
Presidente tiene veto absoluto en materia de ley.
Congreso funciona 3 veces al ao, siendo muy comn el ausentismo. Periodo ordinario era desde
el 1 de julio hasta el 1 de septiembre.
Muchas de las atribuciones del Congreso son factibles solo con mayora absoluta, algo que era
raro conseguir dada la ausencia de los parlamentarios.

La Constitucin es rgida, lo que quiere decir que es muy difcil de modificar (se requieren 2
Congresos sucesivos, i.e., 10 aos para aprobar una reforma).
El Presidente tiene poderes ordinarios, declarados en la Constitucin, que se relacionan con

materias de administracin del Estado, eclesisticas, de guerra, de relaciones exteriores, etc.; pero
tiene adems poderes extra-Constitucionales, una serie de facultades que no se encuentran
contempladas ni en la Constitucin ni en la ley, sino que aparecen en la prctica poltica del
periodo. Estas facultades, aunque se encuentren ms all de la ley, no son por ello menos
importantes.
El ms trascendental de los poderes extra-legales del Presidente es que, en la prctica, se convierte
en el Gran Elector, pues elega o incida enormemente en las elecciones de los integrantes del
Congreso y elega finalmente a quien sera su sucesor (en la prctica, es el Ministro del Interior del
ltimo periodo).
Su intervencin en la eleccin de los integrantes del Congreso es indirecta, pero quienes califican a
los electores son los intendentes y gobernadores, quienes son a su vez nombrados por el
Presidente. Esto se conoce como "cohecho".
b) Parlamentarista
Es el Congreso quien fiscaliza la accin gubernamental a travs de la aprobacin de las leyes

peridicas (dos militares y dos econmicas 34 ), lo que se traduce en que el Presidente no tiene
presupuesto sin Congreso.
El Congreso (especficamente la Cmara) puede acusar ante el Senado a una serie de funcionarios
pblicos, entre ellos a los ministros, quienes son nombrados exclusivamente por el Presidente.
Esto se dio mucho en la prctica, entorpeciendo la labor presidencial.
Ambigedad entre los ministros y el Congreso: no hay incompatibilidad, lo que en teora

redundara en favor del Presidente pero en realidad favorece al Congreso en tanto los ministros de
despacho deben dar cuenta de sus oficinas no al Presidente, sino que al Congreso 35. Los ministros
deben adems presentar ante el Congreso el presupuesto anual de sus oficinas y dar cuenta de los
gastos del ao anterior.
Por tanto, es interpretable si la Constitucin era presidencialista o parlamentarista en sus
inicios. De acuerdo a Vial, habra sido presidencialista primero, y luego se habra vuelto
parlamentarista.
Estas leyes, de presupuesto y contribuciones, son las ms importantes, y seran la causa inmediata de la guerra civil
de 1891 al no aprobar el Congreso el presupuesto a Balmaceda, quien incurre en inconstitucionalidad al declarar
vigente el presupuesto del ao anterior.
35 En un sistema presidencial, los ministros responden solo ante el Presidente.
34

Las reformas a la Constitucin se harn principalmente en la dcada del '70, y al ser sus miembros
ms liberales que conservadores las reformas significan que las atribuciones del Presidente se van
desplazando hacia el Congreso.
Constitucin Liberal de 1828
Fue confeccionada por Jos Joaqun de Mora, espaol avecindado en Chile que estaba muy
influido por la Constitucin de Cdiz (1812) y particip en intentos por instaurar un sistema liberal
en Espaa, siendo expulsado cuando Fernando VII restaura el absolutismo monrquico. Es por
esta influencia que la Constitucin de 1828 tiene muchas semejanzas con la de Cdiz.
La Constitucin de 1833, considerada una reforma al texto de 1828, nace no porque sta estuviera
mal, sino que porque no funciona. El problema de la C. Liberal es muy concreto: su puesta en
prctica.
Con esta Carta termina el periodo de ensayo y error.
Dentro del contenido de la Constitucin de 1828 se encuentra la figura del Vicepresidente de la

Repblica, quien va a salir de la segunda mayora de las elecciones. El problema de esto es que, por
principio, la primera y segunda mayora representan distintas ideologas.
Esto se expresa en las elecciones de 1828, convocadas para "echar a andar" el texto de ese ao.
Aqu, la primera mayora fue pipiola y la segunda pelucona y el Congreso, que en ese momento
tena mayora pipiola, decide nombrar como Vicepresidente a la tercera mayora (lo que es lgico
considerando que sta era la segunda opcin de los pipiolos). Queda as como Presidente
Francisco Antonio Pinto y como Vicepresidente su compaero de lista. Los pipiolos reaccionan
ante este procedimiento inconstitucional y con esto se desata la guerra civil de 1829.
La guerra civil de 1829 tiene como causa inmediata la puesta en prctica de la Constitucin de
1828. Los pelucones consideraban que era demasiado progresiva para Chile; es ideal, pero el pas
no tiene el nivel necesario para ella. Esta opinin fue compartida por personajes como O'Higgins y
Portales.
En 1830 termina la guerra civil con la Batalla de Lircay y el triunfo del bando pelucn, lo que
signific el ascenso vertiginoso del general triunfante, Jos Joaqun Prieto.
Fue un triunfo pelucn, pero incomoda a la profesora porque fue un triunfo militar: Prieto puede
haber sido mejor estratega, pero lo que gan no fueron las ideas peluconas. Aos antes, el
Congreso y la Constitucin eran legtimamente pipiolos, dando la impresin de que la lite era ms
liberal que conservadora.
Esto nos lleva a la discusin sobre la siguiente Constitucin: Lircay fue en 1830, pero el texto es
tres aos posterior. La extensin de la discusin se debe a que la Comisin Constituyente
convocada por el Congreso produce dos proyectos: uno que conserva ese tono liberal del texto de

1828, siendo la ms popular; y otro que frena este liberalismo y la transforma, para algunos y en
ciertas partes, en autoritaria. Son los proyectos de Gandarillas y Mariano Egaa respectivamente.
El que triunfa es el proyecto de Egaa, que ms que una reforma a la Constitucin parece una
Constitucin nueva. Es finalmente sobre este proyecto que discute la convencin, aunque no tal
cual, pues el original estableca entre otras cosas la reeleccin indefinida y los Senadores
institucionales. De haber quedado todos los elementos originales del proyecto, la Constitucin
habra sido definitivamente parlamentarista.
Despus de Lircay, los Presidentes de los decenios (Prieto, Bulnes y Montt) interpretaron la
Constitucin en su versin ultra-presidencialista. As, por ejemplo, Montt gobern con estado de
sitio durante prcticamente todo su mandato.
A medida que el liberalismo va esparcindose con mayor fuerza en la segunda mitad del siglo XIX
y mayor nmero de liberales ingresan al parlamento, ste va poco a poco reformando la
Constitucin, quitando esas atribuciones excesivas al Presidente y dndoselas al Congreso, pasando
de la interpretacin presidencialista a parlamentarista sin haberla cambiado.
Reformas a la Constitucin de 1833
Hablaremos en el fondo de la evolucin del Derecho Pblico en Chile hasta 1925. Estas reformas
se darn en dos planos: formal, que se dan en el marco legal que permite la Constitucin; e
informal, repercutiendo los cambios en el Derecho Pblico en la Constitucin a travs de ciertas
prcticas que apoyan al parlamentarismo en desmedro del presidencialismo.
Recordemos que la Constitucin era muy rgida y complicada de cambiar, por lo que no ha de
extraar que las reformas formales sean de la segunda mitad del siglo XIX y no del periodo
conservador. Las reformas solo fueron posibles cuando en el Congreso hubo mayora liberal,
aquella que en el periodo anterior fue minora y estaba descontenta con el poder del Presidente.
1. Modificaciones formales
a) Ley reinterpretativa36 del art. 5 de 1865.
ste es el artculo que estableca la religin oficial del Estado de Chile como Catlica Apostlica
Romana, con exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra. No se modifica el artculo, sino que
se reinterpreta que, a partir de ese momento, s ser permitira el ejercicio privado, que no es
excluido por el artculo. Ocurri en la prctica que se comenz a dar por un motivo muy simple:
las personas con otro culto no existen en Chile.
Esta reforma no es por buena voluntad, sino por un problema pblico:
estas personas no aparecen en las estadsticas, pues los registros de nacimiento los llevan las
parroquias;
36
No es literalmente una reforma, sino que una ley interpretativa.

una pareja no catlica no se puede casar en Chile, pues el nico matrimonio vlido es el
reconocido por las parroquias; y
los que no son catlicos no puede morir, porque los cementerios son administrados por las
parroquias y los no catlicos no tienen dnde ser enterrados.
Era un problema concreto, ya que se estaba dejando fuera de la ciudadana y el espacio pblico a
mucha gente.
La reinterpretacin estableci que el culto de otras religiones s poda practicarse siempre y cuando
fuera en espacio privado. Esto tendr una repercusin importante en la educacin en Chile, pues
confesiones no catlicas comienzan a fundar colegios privados, siendo sta la nica forma de
educar en sus religiones. Estos colegios son usualmente ingleses y alemanes, entre otros.
b) Primera reforma propiamente tal, que en 1871 prohbe la reeleccin inmediata del Presidente de
la Repblica, con lo cual terminan los decenios. Se comienza a aplicar desde el gobierno de
Federico Errzuriz Zaartu.
c) Reforma de 1873 modifica la forma de funcionamiento del Congreso. En la versin original de
la Constitucin, el Senado para poder sesionar requera de la mayora absoluta de sus miembros,
algo que fortaleca al poder presidencial pues el Congreso no sesionaba regularmente.
La reforma establece que el Senado requerir de un tercio de sus miembros para poder sesionar,
mientras que la Cmara (que tambin necesitaba mayora absoluta) podr sesionar con un cuarto
de sus miembros.
Esta reforma facilita el accionar de las minoras y los partidos polticos en desmedro del Presidente.
d) Reforma de 1874 reconoce nuevas garantas constitucionales. Se reconoce explcitamente el

derecho de asociacin y reunin, no obstante que ya existan asociaciones; a propsito de esto
surgen formalmente los partidos polticos. Se constituye explcitamente el derecho a la libertad de
enseanza, lo que tiene un fin especfico: el liberalismo se va "apropiando" de la educacin pblica
frente a la Iglesia Catlica.
e) Nuevo sistema de eleccin de senadores (1874). Antes eran elegidos indirectamente, ahora sern
elegidos directamente por provincia; durarn no nueve aos en ejercicio, sino seis. Esto tiene
directa relacin con limitar al Presidente: le era mucho ms fcil controlar la eleccin indirecta de
los Senadores que a todos los electores de la provincia.
f) Reforma constitucional de 1874 decreta la incompatibilidad entre ministro y parlamentario, y

entre ciertos nombramientos hechos por el Presidente y ciertos empleos pblicos. El nico cargo
que sigue siendo compatible es el de Ministro de Despacho, que es el Ministro del Interior.
g) Nueva composicin del Consejo de Estado (1874). El Presidente, en el texto original, poda
nombrar y remover con su voluntad a los miembros del Consejo; a partir de la reforma, solo puede
nombrar y remover libremente a cinco miembros, y el Congreso a los otros seis. Adicionalmente,

si el Presidente decide nombrar ministros como miembros, stos no tendrn voto sino que solo
voz.
h) Nuevas reglas sobre la acusacin a los ministros (1874). Anteriormente, los diputados
presentaban la acusacin por mayora absoluta y el ministro contina ejerciendo hasta que el
Senado sentenciara, tambin por mayora absoluta.
De acuerdo a la reforma, si la acusacin es respaldada por la Cmara, el ministro cesa en sus
funciones hasta que se solucione el problema en el Senado; para que sea formalmente destituido, se
necesitan dos tercios de los senadores asistentes.
i) Nuevas reglas para la Comisin Conservadora (1874). sta era una institucin contemplada en la
Constitucin de 1833, cuya funcin era velar por la proteccin de la Constitucin en la poca en
que el Congreso no sesiona. Al originalmente funcionar el Congreso solo tres meses, corresponda
a la Comisin los otros nueve meses.
Antes, la Comisin estaba compuesta por siete senadores, con lo cual volva a ser un reducto
presidencial. La reforma suma siete diputados a estos senadores, que con la reforma (e) son ahora
elegidos directamente.
Por otra parte, se le da la capacidad de pedir al Presidente llamar a sesiones extraordinarias del
Congreso, a lo que l se puede negar; sta era una funcin que antes corresponda solo al
Presidente, por un plazo no superior a 50 das.
j) Se modifica las facultades extraordinarias del Presidente de la Repblica (1874). Las facultades
extraordinarias que entregaba el Congreso al Presidente (estado de sitio, estado de emergencia,
etc.), que antes se las poda pedir y prolongar indefinidamente, ahora no pueden durar ms de un
ao ni se las puede pedir ms de una vez. Entiende las facultades extraordinarias como entidades
independientes.
2. Modificaciones legales37
a) Reforma de 1869.
La calificacin de los ciudadanos (i.e. quien tiene derecho a sufragio y quien no, y quien tena
derecho a elegir y ser elegido) estaba en manos de las municipalidades, pero bajo la supervisin de
los intendentes o gobernadores. Esto permita la intervencin y el cohecho, principalmente porque
estos cargos eran de nombramiento del Presidente de la Repblica; era una prctica usual que
buscaran modos de descalificar a electores no proclives a su candidato.
Con la reforma, sigue en manos de los municipios pero sin intervencin del intendente,
gobernador ni subdelegado. Se quita a estas figuras la facultad de intervenir y de tutelar la
calificacin de los electores, pasando a un nuevo organismo, la Junta Revisora (formada por seis
37
Reformas legales con efecto electoral.

miembros elegidos al azar de una nmina de los cuarenta mayores contribuyentes por municipio).
Esto es otra va de quitar intervencin e influencia al Presidente en el proceso electoral, y en teora
hacer de ste un proceso ms independiente.
b) Ley de 1874.38
Introduce la organizacin del acto electoral. Los encargados de organizar todo el proceso (hacer las
urnas, establecer lugar de votacin, etc.) sern las juntas de mayores contribuyentes, disminuyendo
la posibilidad de intervencin del Presidente.
Se establece tambin la presuncin de que el que sabe leer y escribir cumple con el requisito de
tener un oficio, una propiedad o una renta segn lo que exige el art. 8 de la Constitucin de 1833.
Con esto se pretende borrar las trabas que entorpecen el proceso electoral y que ms personas
tengan acceso al sufragio.
c) Reforma de 1884. Suprime formalmente la exigencia de renta.
d) Reforma de 1887. Reduce la edad para votar, que tradicionalmente era 21 para casados y 25 para
solteros, a 21 aos tanto casados como solteros.
e) Ley de 1888. Establece expresamente que las mujeres NO pueden votar 39.
f) Ley de Comuna Autnoma de 189140.
Considerada la ms importante de las reformas electorales, traspasa todo el poder electoral al

municipio, para que ste funcione con completa autonoma en las elecciones. Entonces, que los
municipios emitan los sufragios, tengan libertades a nivel local, y el Estado les dote de recursos
econmicos.
La idea es proveer a los municipios de autonoma, pero el efecto fue negativo, pues aunque
efectivamente se corta la influencia del Presidente y sus nombramientos esta intervencin pasa a
los partidos polticos y los caciques locales.
3. Cambios prcticos
Cambios en el mbito de las malas prcticas y los vicios del sistema. Se trata de las prcticas que
afectan al Derecho Pblico y que se repiten constantemente a lo largo de la segunda mitad del siglo
XIX, convirtindose en costumbres; este desplazamiento del poder en desmedro del poder
presidencial en favor del Parlamento.
No es directamente una reforma, pero tiene efecto electoral.
En la poca, el voto femenino era voto catlico. De ah que los conservadores estuvieran a favor y los liberales en
contra del voto femenino, y es por esto que esta ley fue promovida por el Partido Liberal.
40 Promovida por Jos Manuel Irarrzaval.
38
39
a) Interpelaciones a los ministros.

La interpelacin era una facultad de la Cmara, y luego el Senado decida si acusar o no. Como ya
vimos, inicialmente el ministro interpelado continuaba en funciones mientras se resolva el tema.
En la prctica se dio que, para entorpecer la normalidad y paz del gabinete, se interpelaba a los
ministros por cualquier excusa. Se hizo costumbre interpelar al Ministro del Interior. Se convirti
en el instrumento de los diputados para entorpecer la labor de la presidencia.
b) Retencin de las leyes peridicas.
Las cuatro leyes peridicas estaban contempladas en la Constitucin, siendo dos militares y dos
econmicas con diversas frecuencias de renovacin (18 y 12 meses respectivamente) que deban
ser aprobadas por el congreso. Las econmicas son de presupuesto, la que autoriza los gastos de la
presidencia, y contribuciones, que fija los ingresos del Estado por va de impuestos.
El vicio se da en la prctica de retener las leyes hasta conseguir que el presidente haga algo que
quieren los parlamentarios, convirtindose as en un instrumento para cambiar el rumbo poltico.
Este vicio es la causa directa del quiebre institucional de 1891.
c) Acusacin a los ministros de la corte suprema. Al ocurrir una sola vez, en 1868, no fue una
prctica propiamente tal, pero gener mucha polmica.
d) No clausura del debate
Los parlamentarios hablan sin parar y la ley nunca se aprueba, entorpeciendo por tanto la labor
presidencial. Es el vicio por excelencia del periodo parlamentario, no tanto del periodo
presidencialista (que es en el que nos encontramos).
C. EVOLUCION DEL DERECHO PRIVADO

I. Periodo de transicin (18101856)
Son aos de pocas evoluciones. Hay cierta normativa que va cambiando en el plano de lo visible,
pero lo ms importante no pasa en el plano legislativo sino que en el plano ideolgico. No hay
grandes cambios respecto de las leyes del periodo indiano (nos seguimos rigiendo por el Derecho
castellano), sino que se trata de un cambio de mentalidad, una toma de conciencia.
En este periodo, ms importante que el plano legislativo, es el plano de las mentalidades, de
pensarse como nacin y forjar una legislacin civil nacional; es decir, producir un Derecho patrio.
Hay detrs de esto una idea nacionalista.
En este cambio de mentalidad hubo muchos momentos negros. Independiente de intercambios
privados, mucha gente vea como un imposible que los chilenos furamos capaces de producir una
legislacin propia (por qu no adaptar de otras legislaciones?). Se hizo una reflexin importante y
de muy buena calidad, para nuestra propia sorpresa.
Mientras se daba esta reflexin, Andrs Bello estaba trabajando en paralelo. Para cuando finaliz la
reflexin y se concluy que s queramos una legislacin propia, el trabajo ya estaba muy avanzado.
Durante este periodo, el Derecho Indiano pervive y no solo hasta el Cdigo Civil, sino que pervive
en sus especificidades hasta la promulgacin de los Cdigos especficos. Pervive como por inercia
en materias ajenas a lo civil, y solo hay un verdadero y total reemplazo del Derecho Indiano en
1906.
Hay que tener en cuenta que esto ocurre mientras en Europa se desarrolla la escuela histrica
(Savigny, pensar las leyes de acuerdo al contexto), la cual se traslada a Amrica y nos lleva a estas
discusiones doctrinarias.
Entre 1810 y 1857 estn vigentes varios Derechos a la vez. Tenemos el Derecho Indiano con
Derecho castellano supletorio (en el mbito de lo privado), y al mismo tiempo tenemos tambin un
Derecho Indiano que va a retrocediendo y desapareciendo en la medida que va siendo
reemplazado por este Derecho patrio.
Fuentes del Derecho
1. Leyes vigentes.
a) Leyes espaolas vigentes en Amrica que continuaron tras la emancipacin. Vemos como
ejemplo de ello la Novsima Recopilacin y las Siete Partidas.
b) Leyes espaolas posteriores a la emancipacin que la Repblica adopta como propias. Por
ejemplo, el pago de contribuciones por parte de comerciantes extranjeros.

c) Leyes nacionales o patrias. Se trata de aquellas surgidas a partir de 1810 y especialmente 1818,
como por ejemplo la libertad de vientre. Son estas las que nos interesan.
Derecho procesal
1824. Primer Reglamento de Justicia (Mariano Egaa), que organiz los tribunales chilenos, vigente
hasta la LOAT41 de 1875.
1826. Primer Reglamento sobre Juicios Criminales o Penales (Manual Jos Valdivieso).
1837. Leyes Marianas (Mariano Egaa).

Estructuran el Derecho Procesal a falta de un Cdigo especfico. Subsisten hasta la LOAT, y
tienen su origen en la conmutacin de la pena de muerte por el destierro a Ramn Freire. Se obliga
a los Tribunales a fundamentar la sentencia (pues era costumbre de los tribunales emitir sentencia
sin citar la ley), sino no hay alegato.
i. Ley de Fundamentacin de la Sentencia
ii. Ley de Implicancias y Recusaciones
iii. Juicio Ejecutivo
iv. Recursos de Nulidad Procesal
v. Indemnizaciones por Expropiacin, 1838.
Derecho Penal
Durante el periodo de transicin no hay Cdigo, por lo que el gran cuerpo de Derecho Penal son
las Siete Partidas. El avance no es muy significativo, salvo por la dictacin de algunas leyes nuevas
y especficas que tienen directa relacin con situaciones concretas dentro de nuestra historia.
1817. Regulacin de la pena de azotes.
1823. Se suprimen la pena de infamia y la pena de confiscacin anexa a la corporal.
1850. Suprime la pena de azotes y se cambia por prisin.
1853. Reestablece la pena de azotes (solo se suprime en 1875 con el nuevo Cdigo Penal)
Derecho Privado: Civil y Comercial
1811. Ley de Libertad de Comercio.

1817. Abolicin de los Ttulos Nobiliarios.
1819. Senadoconsulto que da plena capacidad jurdica a los indgenas (se termina con el rgimen de
proteccin).
1823. Abolicin de la esclavitud (complementa la libertad de vientres de 1811).
1832. Fijacin de las tasas de inters.
1834. Reglamento sobre la Propiedad Intelectual.
1844. Matrimonio de Disidentes.
1852. Ex vinculacin de los mayorazgos.
41
Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales.
2. La costumbre

Un informe de Mariano Egaa de 1837 (por tanto, en el contexto de las leyes Marianas) record
que la costumbre tena la misma fuerza de la ley, perviviendo de acuerdo a lo establecido en las
Siete Partidas.
3. La jurisprudencia
El mismo informe mencionado anteriormente prohibi citar leyes del Derecho Romano, opiniones
de otros jueces o jurisconsultos anteriores. Se trata de una lucha contra el Derecho comn, en esto
de construir un derecho positivista (i.e. Cdigo).
No hay aun Cdigos especficos. Son, entonces, solo leyes "sueltas" que carecen de
estructura, salvo las leyes Marianas. Son leyes que nacen de las circunstancias especficas. No hay
evolucin destacable en el mbito del Derecho Privado sino hasta la promulgacin del Cdigo
Civil.
II. Perodo de la Codificacin (18571924)42
Desde nuestra independencia, en materia legal lo primero fue establecer el orden y el Derecho
Pblico. Una vez solucionado ese tem, nos enfocamos en la creacin de un Derecho patrio o
nacional. Esto se enmarca en la era de las codificaciones europeas del siglo XVIII, siendo la actitud
jurdica predominante durante el siglo XIX en las potencias europeas y otros territorios, llegando
ms tarde a Chile dado que antes se quera resolver el mbito pblico.
Entendemos que el periodo empieza en 1857 por la dictacin del Cdigo Civil, y termina en 1924
con la promulgacin de las leyes sociales de la poca. Tambin podra considerarse como criterio
1931, cuando ve la luz el Cdigo Laboral bajo el gobierno de Carlos Ibez del Campo. Para la
profesora, si bien ste formalmente cierra los Cdigos pertenece a un periodo, un paradigma
distinto. Hasta las leyes sociales de 1924, pertenecen a una filosofa jurdico-poltica especfica,
pero el C.L. e incluso estas leyes pertenecen a otro paradigma y pertenecen ms bien a la poca de
la socializacin del Derecho.
Los principios que predominan el paradigma de los Cdigos del periodo 18571924 son los
principios del liberalismo burgus como doctrina social y econmica; en cambio, los Cdigos del
periodo siguiente son los de la socializacin, y la realidad de la incorporacin de un nuevo
estamento, clase o grupo social que es el proletariado obrero.
La idea de enmarcar el periodo de forma tan precisa es establecer que una vez que el Derecho Pblico est
claramente definido, los legisladores pudieron comenzar a centrarse en la materia de la creacin de un Derecho
nacional propio.
42

Por lo tanto, los principios de este periodo que consideramos liberal, burgus, son el positivismo
filosfico, el individualismo social y la secularizacin como eje doctrinario. Dicho de otra manera,
nuestros Cdigos desde el Civil hasta el Procesal Penal, que nacen entre 1856 y 1924, son Cdigos
que estn iluminados por el positivismo legal, el individualismo (en el sentido que quieren
garantizar las mximas potencialidades del individuo) y pretenden desvincularse de cualquier
influencia religiosa.
Concepto de Cdigo
En el contexto, se entiende en un sentido de cuerpo normativo que tiene una temtica comn,
pero que es simple, breve, claro, de tal manera que pueda ser ledo y entendido por todos, no solo
los especialistas.
Los Cdigos del siglo XIX se estructuran partiendo de principios generales llegando a materias
especficas. Pretende superar los particularismos del Derecho Comn y que se aplique a todos los
individuos por igual sin distincin de grupos.
Pretende ser positivista, colocando en forma normativa los principios del Derecho Natural.
Se eliminan las clusulas generales, dejando nulo espacio para la interpretacin. Se trata que los
Cdigos no dejen espacio para la interpretacin, siendo lo nico vlido la ley. Sienta por lo mismo
la base del Derecho legislado por sobre la interpretacin del Derecho de juristas.
Se busca que todo el Derecho nacional est codificado: as, por ejemplo, se encuentra el Derecho
Natural en las garantas constitucionales.
La codificacin tiene tres elementos o principios que plasman el proceso codificador en occidente
en general y Chile en particular: el positivismo, el individualismo y la secularizacin.
1. Filosofa positivista
August Comte, considerado uno de los padres de la filosofa positivista, considera que lo positivo
es "lo que es verdaderamente asequible a nuestra inteligencia".
La filosofa positivista encuentra su modelo en la racionalidad cientfica, emprica. Entendiendo

que el Derecho descansa en la razn, ste puede ser positivado.
Se trata de un iusracionalismo que excluye la costumbre y la jurisprudencia (reas vagas, que no
son asequibles fcilmente a nuestra razn), en favor de la ley, borrando as el subjetivismo.
Lo que buscan los cdigos es la certeza y seguridad jurdica. Todo esto nace de una burguesa a la
que tom siglos que la nobleza les reconociera derechos, y una vez ocurri no pretendan dejarlos
ir, por lo que quieren que todos los aspectos jurdicos queden claros y no dejen espacio a
incertidumbres.

Encontramos otro principio en las funciones de la ley. El artculo 1 de nuestro Cdigo seala que
la ley "manda, prohbe o permite".
Se busca, a travs de la generalidad y objetiva igualdad en la aplicacin de la ley, constituir la
seguridad jurdica, en la medida en que sta consistira en que cada acto individual se viera afectado
nicamente por los efectos establecidos en las normas legales.
En la mentalidad econmica burguesa corremos riesgos, y podemos arriesgarnos porque sabemos
cul es el marco legal para ello. El positivismo lleva a lo pblico los intereses y la mentalidad de
una clase social especfica
La lex prevalece sobre el ius; y la costumbre tiene validez siempre y cuando cumpla con los
requisitos establecidos, no dejando espacio para la costumbre contra legem.
2. Individualismo
Se trata de un individualismo burgus. Ahora es el individuo el centro de atencin de las

legislaciones, no el grupo, no la comunidad, no la Iglesia. El individuo quiere garantizar, ante todo
y primero que nada, la libertad. Es necesario entender el contexto en que surgen los Cdigos,
donde estas libertades no haban sido reconocidas a este grupo, se haban visto entrampadas por el
poder poltico.
La libertad es la esencia de la naturaleza humana, por lo que se busca dar el mximo espacio
posible sin llegar a libertinaje. Cmo garantizar las libertades, pero conservando el orden?
Lo mismo respecto de la igualdad. Se quiere garantizar la igualdad de todos ante la ley, pero esa
igualdad en la prctica no supuso la igualdad de todos los hombres, pues sta deba ir acompaada
de la igualdad de oportunidades. El mejor ejemplo del dogma de la igualdad no cumplida es que se
dice en papel, pero en la prctica tienen derecho a sufragio solo los que saben leer y escribir, es
decir, los que han sido educados.
Existe un ideal que el bienestar personal ser garanta del bienestar de la sociedad. Entonces, si se
da oportunidades al individuo, este individuo ser un aporte para la sociedad.
Insiste en los "derechos innatos del hombre" (no de la comunidad): libertad, propiedad, igualdad.
Si bien el Derecho Pblico se centra en libertad e igualdad, el Derecho Privado gravita en torno a
la propiedad, que es el centro de atencin del individualismo burgus.
El individualismo surge del liberalismo, la ideologa de la clase burguesa, y se trata de una "escala
de valores" donde se busca garantizar la mxima libertad para el individuo (pero no asociado, pues
esta puede ser instancia de crear, por ejemplo, facciones).
En resumen, se trata de otorgar un marco legal en el cual el individuo pueda desarrollarse sobre las
cosas externas, para correr libremente el riesgo del xito o del fracaso. En el fondo, este marco

legal da la responsabilidad al individuo de tener la iniciativa para aprovechar ese marco; se vuelve
fuente de iniciativa y centro de responsabilidad.
Esta mentalidad est acompaada de un contexto propicio a la nocin: la confianza en el progreso

y la confianza en que la ley bien hecha garantizar la felicidad de los pueblos. Los innumerables
descubrimientos de la ciencia y de la tcnica y los xitos de la industria exaltan el ingenio y la
audacia del individuo.
El progreso individual es el progreso de la sociedad toda. En Francia a esto se lo conoce como la

Belle poque.
3. Secularizacin
La definiremos como el proceso por el cual la religin se vuelva materia de opinin privada, y la
vida pblica del Estado y la comunidad intelectual de la cultura se transforman en completamente
secularizadas.
El proceso de antropocentrismo "descristianiz" paulatinamente a occidente, ya que el sentido de
la vida, el horizonte existencial, pas a ser ya no los preceptos de la fe y por tanto de la Iglesia, sino
que lo de ahora, lo presente; el horizonte existencial que antes era dado por la Iglesia pas
paulatinamente a ser el orden poltico. Incluso el sistema jurdico era en ese entonces, en el fondo,
administrado por la Iglesia, el poder poltico y el conocimiento cientfico tenan que ser legitimados
por la Iglesia; todas esas esferas que antes eran tuteladas por la Iglesia ahora sern tuteladas por el
orden poltico (cualquiera que este sea) y la razn.
En este proceso emerge nuevamente el individuo, que corta ataduras con los dictmenes de la fe.
Esto no significa que sea ateo, sino que se separa, es libre; separa la esfera de la razn de la de la fe.
Entonces, la fe pasa a ser un asunto privado.
En resumen, secularizar es cortar los vnculos entre el espacio pblico y la religin.
Para la profesora, la secularizacin es un proceso mucho ms profundo que la laicizacin; el

primero tiene que ver con una mentalidad por medio de la cual la sociedad, en todos sus aspectos,
se desprende de las fuerzas metafsicas que la vinculan con lo sagrado. Laicizar, en cambio, es un
concepto mucho ms concreto; tiene que ver con quitar una vinculacin religiosa a algn elemento
social, como por ejemplo la educacin, los cementerios o un establecimiento 43.
Tambin se manifestar en nuestros Cdigos y nuestra normativa a travs de ejemplos clsicos
como el art. 5 de la Constitucin. La manifestacin por excelencia de la secularizacin en Chile
ser la laicizacin del matrimonio y, finalmente, la separacin de la Iglesia y el Estado.
La profesora da como ejemplo el tiempo en que el edificio de la capilla de Campus Oriente se convirti en la
Biblioteca de Humanidades.
43
Formacin del Cdigo Civil

Como ya mencionamos, existi un periodo de transicin en que, en el mbito de Derecho Privado,

se progres muy poco, y continu operando el Derecho castellano. Se dictan algunas leyes sueltas
segn las necesidades del momento, por lo general en el mbito del procedimiento (por ejemplo,
las leyes marianas). Por lo tanto, no hay una actitud codificadora propiamente tal.
Adicionalmente, se discuten en la poca (principalmente en la prensa, donde se dan todas las
polmicas en la poca) distintas alternativas, siendo una de ellas la copia del Cdigo Civil francs;
por otro lado, una posicin conciliadora bastante realista propone tomar las leyes de Indias y de
Castilla, que son lo que ya hay y con lo que se est acostumbrado a trabajar, e incrustarlas con las
leyes chilenas en una especie de recopilacin.
Andrs Bello considera una tercera opcin: hacer un Cdigo propio. Bello era un inmigrante, un
intelectual que trabaja en el mbito de lo privado. Tiene mucho prestigio y polemiza a travs de la
prensa, pero no tiene una posicin pblica. Es muy informado de lo que ocurre afuera, y recibe las
influencias del pensamiento europeo, de las discusiones que se estn dando en Europa respecto de
la codificacin y sus bondades y defectos.
1. Anteproyectos
a) En 1833, Manuel Camilo Vial (aplicando los criterios de los codificadores modernos) presenta
un proyecto para compilar y conciliar el Derecho en Cdigos con un lenguaje sencillo, reescriturado en normas claras, sencillas y evidentes. Este proyecto recibe el respaldo del gobierno de
Jos Joaqun Prieto.
b) En paralelo, y desde que llega a Chile en 1829, trabaja en forma privada y con su propia idea
codificadora Andrs Bello. Su punto inicial fue la sucesin por causa de muerte.
c) 18411845. Esta poca, inaugurando el gobierno de Bulnes, fue muy rica intelectualmente, con
la llegada de muchos inmigrantes (entre los que se cuenta Jos Victorino Lastarria); hay mucha
prensa, mucha polmica, mucha opinin.
En ese contexto, Bulnes forma una comisin con el objetivo de codificar las leyes civiles, presidida
por los senadores Andrs Bello y Mariano Egaa, junto a los diputados Manuel Montt, Ramn
Irarrzaval y Jos Manuel Cobo, todos juristas salvo por Bello. Este proyecto usa parte del trabajo
privado de Bello, y es el proyecto sobre el cual se estudiar el Cdigo Civil.
La comisin trabaj durante cuatro aos, entregando un proyecto en 1847. Mientras el gobierno de
Bulnes estudia el proyecto de la comisin, Bello pide permiso para estudiarlo por su cuenta,
dedicndose a ello por los cuatro aos siguientes.
En 1852, Bello presenta su proyecto al presidente Manuel Montt. Se form una junta presidida por
Montt y compuesta por miembros de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile para
revisar este proyecto.

La junta presenta el proyecto final al Congreso en 1855, siendo aprobado en noviembre de ese
ao. Bello se dedic a retocarlo en 1856, y fue finalmente promulgado el 01-enero-1857.
Fuentes
Siete Partidas
Fuero Real
Novsima Recopilacin
Derecho Romano (Instituta de Justiniano; orden de las cualidades)
Cdigo Civil francs (estructura)
2. Caractersticas
a) Jurdicamente dcil
Se dice que es dcil pues, si bien el tronco doctrinario es el Derecho Romano, toma elementos no
romanos. As, por ejemplo, toma del Cdigo Napolenico los cambios que ste hace a la
propiedad, atendiendo al individualismo burgus, y el concepto de igualdad ante la ley.
b) Eclctico
Porque es adaptable. Sabe coordinar y combinar las ms variadas fuentes: toma, por ejemplo, la
legislacin de aguas del Cdigo austriaco, la legislacin prusiana en materia de bienes races, el
matrimonio y familia del Derecho Cannico.
c) Moderadamente innovador
3. Algunos "defectillos"
Los rasgos anteriormente combinados han sido considerados como virtudes que permitieron la
internacionalizacin de nuestro Cdigo. Sin embargo, algunos autores (entre ellos Gonzalo Vial)
consideran que adolece de ciertos defectos.
a) Excesivo individualismo burgus, pues van apareciendo grupos en la sociedad que van
quedando excluidos, y el Cdigo protege los intereses de la burguesa en desmedro de estos
grupos. No reconoce la existencia de este sector que va a ir requiriendo proteccin legal.
b) Fcilmente superable o poco adaptable, pues no prev situaciones futuras como por ejemplo la
situacin de arrendamiento en edificios de departamentos. Esta crtica, sin embargo, es un poco
injusta, pues es difcil prever situaciones futuras y todas las recopilaciones tienen este problema.
c) Factor tiempo
Es un defecto que tienen todas las leyes y Cdigos, pues naturalmente va cambiando el mundo y
aparecen nuevas realidades, situaciones que son infinitas que el Cdigo no puede prever. Esto es lo
que las escuelas jurdicas de principios del siglo XX critican a los Cdigos.

Hoy, nuestro Cdigo es 1/3 el original, y los 2/3 restantes situaciones que se le han ido agregando
con el tiempo. Tambin se ha ido simplificando, teniendo el original 2.525 artculos y el actual
2.419.
Este factor acta de la misma forma en casi todos los Cdigos del mundo. Los positivistas puros lo
consideran un defecto grave, ya que se trataba de no cambiar nada, de no modificar las leyes; esto
porque la fe en la ley queda contradicha si es necesario ir modificndola.
4. Otras codificaciones en Chile
a) 1867 Cdigo de Comercio

b) 1874 primer Cdigo de Minera
c) 1875 Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales
d) 1875 Cdigo Penal
e) 1888 segundo Cdigo de Minera
f) 1902 Cdigo de Procedimiento Civil
g) 1906 Cdigo de Procedimiento Penal
h) 1924 Primeras leyes sociales
i) 1931 Cdigo del Trabajo
Es interesante ver el orden en que nace, pues refleja los intereses de la burguesa. As, se
promulgan primero Cdigos de mbitos netamente econmicos (Comercio y Minera) antes de
organizar los tribunales y el poder judicial.
Para la profesora, (h) e (i) quedan excluidos de este periodo debido a un cambio de mentalidad.
5. Conclusin
La transicin del Derecho Privado termina en 1857, pero muchas de sus ramas transitan durante
todo el resto del siglo y principios del siglo XX.
La codificacin, por tanto, mantuvo los principios del individualismo y del positivismo hasta 1924,
en que el primero es eliminado por el nacimiento de ramas completamente nuevas y autnomas
que surgen para regular la vida de las personas y sus desigualdades. Esto es lo que conoceremos
como socializacin del Derecho.
III. Periodo de secularizacin (segunda mitad siglo XX)

Concepto
Secular es lo de este mundo, y viene de in hoc saeculo. La secularizacin es el proceso por el cual se
tiende a escindir las realidades del mundo de las realidades trascendentales.
El pensamiento ilustrado del siglo XVIII provoc un shock profundo en la filosofa occidental, y
su efecto en la religin fue desplazarla del mbito pblico al privado. Surge el culto a la razn y la
voluntad humana.
No se trata solo de separar la fe de la razn. No es necesario traer a Dios ni la Iglesia para sustentar
el comportamiento moral de la sociedad.
La secularizacin es el elemento ms importante de la modernidad.
Estos son los elementos que definen la modernidad como periodo histrico, y que estructuran el
pensamiento de la poca: la progresiva radicalizacin y subjetivacin de la libertad humana,
entendida como desvinculacin y autonoma. Esta centralidad del ser humano, que ha cortado las
ataduras a lo trascendente, la entendemos como antropocentrismo.
Secularizacin en Chile y su significado
Tiene muchas aristas, muchos mbitos a partir de los cuales se puede estudiar el proceso en Chile.
ltimamente ha estado muy de moda la historizacin, el estudio del proceso en el pas.
Desde el Derecho, entendemos que se trata del proceso por el cual, en sus instituciones de
Derecho Privado y Pblico, Chile pasa de ser un Estado catlico a uno neutro. No hablamos de
"pas", pues esto involucra a la nacin, y la nacin chilena sigue siendo creyente (mayoritariamente
catlica).
La Iglesia como institucin va perdiendo en el espacio pblico su aceptado papel de orientadora de
las conductas, no obstante que contine en el mbito privado y an tenga importancia en lo
pblico.
El proceso de secularizacin en Chile se manifiesta en la laicizacin de las instituciones.
Todo este fenmeno, en el fondo, tiene que ver con un cambio en las mentalidades. Es un cambio
generacional que se da en Chile de forma muy visible.
Quienes estudian el proceso en Chile siguen el paradigma de Jrgen Habermas, filsofo que acua
el trmino de opinin pblica, un espacio intermedio donde se produce esta transformacin. En
Chile este espacio intermedio lo constituyen entre otros las tertulias y las asociaciones (de literatos,
el Club de la Igualdad); en especial la prensa, donde podemos observar el cambio de la mentalidad

desde posiciones conservadoras que apoyan las prerrogativas de la Iglesia en el espacio pblico
hasta posiciones que se oponen a su intervencin.
El punto final de estas generaciones de cambio es la separacin de la Iglesia y el Estado en 1925,

no obstante el proceso de secularizacin contine en otros aspectos de la sociedad.
Principales hitos
Chile va a vivir un proceso de secularizacin lento, paulatino, relacionado al ingreso de ideas

forneas (el pensamiento liberal) y a la consolidacin de una atmsfera cada vez ms liberal.
El proceso marca todo el siglo XIX, y se desarrolla de la siguiente manera:
1. Dcadas
a) 1820. Llegada de extranjeros disidentes. Aun cuando el gobierno intenta incluirlos, al establecer
el Estado como catlico ste es excluyente.
b) 1840. Prensa y opinin pblica, influencia del liberalismo, consolidacin de movimientos

contestatarios contra el sistema. Destacan Francisco Bilbao con la Sociedad de la Igualdad, Jos
Victorino Lastarria, y exiliados argentinos.
c) 1850. Conflictos con la Iglesia en el gobierno de Montt: Cuestin del Sacristn.
Aunque gobierna un presidente conservador, con ministro conservador, molesta a la Iglesia que la
Repblica contine arrogndose el patronato (lo cual es una paradoja, si se considera que queran
cortar con todo lo que implicaba la monarqua espaola).
Uno de los hitos ms importantes respecto del patronato es la muy conocida Cuestin del
Sacristn, que termina por dividir al Partido Conservador en los partidos Conservador y
Ultramontano.
d) 1860. Ascenso del liberalismo en poltica; los liberales aumentan su presencia en lo pblico,
especialmente el mbito educacional.
e) 1870. Cuestiones teolgicas v/s Cuestiones polticas: LOAT, Cdigo Penal.
Empiezan a surgir lo que se llaman las "luchas teolgicas". La prensa ser el escenario ms visible
para este conflicto entre los clericales y anti-clericales, conservadores y liberales, que tiene que ver
con la presencia de la Iglesia en el espacio pblico. Los liberales o anti-clericales pretenden que el
espacio pblico sea laico; para los conservadores, esta pretensin iba a significar la desmoralizacin
de la sociedad.
f) 1880. Leyes Laicas.
2. Aos concretos

a) 1844. Ley de matrimonio de disidentes.
Es un hito secularizador pues es un reconocimiento de que no toda la sociedad es catlica. Tuvo

muy mala prensa, pero tena su complejidad: estableca que el sacerdote catlico, en el caso de
matrimonio entre disidentes, iba a actuar como juez civil.
Es importante pues hasta entonces los no catlicos no podan casarse, su convivencia en comn
era concubinato y sus hijos ilegtimos, con todo lo que ambas consideraciones significan.
Esta ley est relacionada con la inclusin, reconociendo el aporte a la sociedad que haca un grupo
importante en reas tan diversas como la educacin, la economa, la ciencia, la medicina, etc.
b) 1856. La Cuestin del Sacristn sobre el recurso de fuerza.
Es decir, se apela a un tribunal civil de una sentencia de un tribunal cannico. El tribunal civil no
tiene fuerza para cambiar la sentencia, pero la cuestiona, con lo que el tribunal cannico (y con
esto, la Iglesia) queda mal parado.
c) 1855. Ley interpretativa del art. 5 de la Constitucin de 1833.
Como ya vimos, el artculo exclua el ejercicio pblico de cualquier confesin distinta de la Catlica
Apostlica Romana. Esta ley interpretativa acepta el culto privado, con las correspondientes
restricciones.
Es un hito secularizador pues, al igual que la ley de 1844, reconoce la presencia de personas que
ejercen distintas religiones. Importar en la fundacin de distintas instituciones de educacin y
caridad (hospitales, policlnicos, etc.) protestantes.
d) 18721874. Libertad de enseanza.
La Constitucin de 1833 garantizaba el derecho a la educacin. Si bien no se mencionaba

expresamente que exista libertad de enseanza, se daba por entendido. El problema no fue esto,
sino cuando se empieza a discutir la influencia o el "monopolio" que tiene la Iglesia sobre la
educacin.
La discusin parte en el establecimiento de educacin ms importante de la poca: el Instituto

Nacional. Bajo la rectora del liberal Barros Arana, comienza a "hacerle el gallito" la injerencia que
tiene la Iglesia en la educacin. Barros Arana, en su "modernizacin" de la instruccin, lucha con la
Iglesia en cuanto a los planes de enseanza (entre lo que se incluye el latn), la enseanza de
religin y su obligatoriedad en las escuelas pblicas, y los exmenes (los estudiantes de las otras
escuelas secundarias, para aprobar cada curso, deban rendir los exmenes preparados por el
Instituto Nacional; lo mismo la Universidad de Chile respecto de las instituciones de enseanza
superior).

La libertad de enseanza afecta a que los conservadores consideran que, mientras los liberales
gobiernan, el Estado se est entrometiendo, afectando la libertad de enseanza, al marginar a la
Iglesia de su "misin" educadora. Para los liberales, la Iglesia est afectando la libertad de
enseanza al, por ejemplo, hacer obligatoria la enseanza de religin.
Sin embargo, donde realmente se ver la pugna ser en los exmenes. Los liberales critican que la
enseanza privada tenga un carcter rutinario, sealan que la Iglesia rechaza el conocimiento
cientfico (por ejemplo, Darwin) y pone demasiado nfasis de lo religioso, impidiendo el desarrollo
del conocimiento. Los conservadores, por otro lado, temen a la penetracin de las ideas liberales y
anti-doctrinarias en las aulas. Dentro de todo esto entra la enseanza del latn.
Se trata de un nuevo escenario para las pugnas doctrinarias. Los grandes protagonistas de esta
pugna fueron Diego Barros Arana y Abdn Cifuentes.
Las clases de historia se convirtieron en un foco de crtica: "la mente de un nio es incapaz de
protegerse contra el error y la mala fe, es susceptible de caer en el bien como en el mal". El
proceso educacional, entonces, poda convertirse tanto en un peligro como en una salvacin para
el nio futuro ciudadano y por tanto para el Estado. De ah la importancia que ambos sectores
atribuyen al cmo y qu se educa a los nios.
Para unos, el peligro era la influencia de la Iglesia en el proceso educacional, criticndosele que
enseaba en torno a fbulas y mitos (todos esos colegios tenan un ramo de "Historia Sagrada",
bsicamente la Biblia); los liberales lograron controlar la educacin pues llegaron al ministerio y a
las rectoras del IN y la UCh. El tema entonces fue los exmenes, pues los liberales podan
simplemente reprobar a los alumnos de instituciones catlicas. Aqu se alza Abdn Cifuentes,
pidiendo no la libertad de enseanza (que se da por entendida en la Constitucin) sino la libertad
de exmenes, alegando que algunas de estas instituciones tenan suficiente prestigio histrico en el
extranjero para poder controlar sus propias evaluaciones.
La paradoja es que los mismos defensores de la libertad monopolizaban la educacin.
En una especie de concesin, el presidente nombra en 1872 a Cifuentes como ministro de Justicia,
Culto e Instruccin Pblica. Como ministro, decret la libertad de exmenes en 1872, decreto
segn el cual los colegios particulares quedaban liberados de la fiscalizacin de la Universidad,
autorizndoles para que examinaran a sus alumnos sin la intervencin del Instituto Nacional.
Sin embargo, hubo abusos de todo tipo, en que los privados aprovecharon de sacar a todos sus
alumnos con buenas evaluaciones para que pudieran entrar directo a la UCh, independiente de si
eran o no buenos alumnos. Se revoc en 1874, y hasta la dcada de 1960 los alumnos de colegios
particulares deban rendir exmenes libres; en cuanto a los exmenes universitarios, la UCh tuvo
monopolio hasta la dcada de 1940.
Esta lucha la ganaron los liberales, lo que oblig a la educacin privada a ponerse al da y adecuarse
a los estndares.

Ms all del escenario educacional utilizado para ejemplificar la polmica, lo que realmente
impugna es lo doctrinario, el sectarismo de ambos lados. Siguiendo la tesis de Gonzalo Vial, el
sectarismo va a marcar el espacio pblico y a la lite intelectual y poltica chilena; envenen el
espacio pblico (en lo relativo a la educacin), las relaciones entre lo pblico y lo privado (dem); y
podra interpretarse que retras el proceso pedaggico en Chile.
e) 18741875. Cdigo Penal y LOAT.
En Chile no haba Cdigo Penal, las leyes en materia criminal o estaban sueltas o se utilizaba la
legislacin castellana.
El Cdigo Penal parta por la base de la igualdad de todos ante la ley. En materia criminal, seran
los tribunales civiles los que juzgaran. El problema era el fuero eclesistico, una situacin de
privilegio que hace que el clero quede excluido en lo penal de la competencia de los tribunales
civiles.
La discusin es que, al escriturarse el Cdigo Penal, el clero debe salir de esa situacin de privilegio,
de excepcin judicial, pues es contradictoria a la igualdad jurdica de todos los chilenos.
El proyecto del Cdigo Penal estableca en tres de sus artculos (118, 261 y 391) que se fijaban
penas para los sacerdotes que cumplieran rdenes de la Curia Pontificia cuando esas rdenes
fuesen en contra de la Independencia de Chile. La Iglesia alega que quieren suprimir el fuero
eclesistico, pero al mismo tiempo establecen penas especiales, lo que no tiene sentido si se
considera que en teora son todos iguales ante la ley.
Por tanto, los redactores modificaron la alusin explcita tanto a la Santa Sede como al clero. Esto
fue, por as decirlo, un triunfo para los conservadores; pero no se toc el tema del fuero
eclesistico.
Al mismo tiempo se estaba discutiendo la LOAT. Aqu se logran imponer los puntos de vista
liberales rechazados en el Cdigo Penal. En ste no se toc el fuero eclesistico, pero en la LOAT
se suprimi de hecho al establecer tribunales para todas las causas civiles y criminales. Con ello, no
hay necesidad de mantener el recurso de fuerza, que permita a los eclesisticos recurrir a los
tribunales civiles cuando una sentencia dictada por el tribunal cannico no era de su agrado.
A partir de ahora, los tribunales cannicos solo dictarn justicia en materia cannica.
f) Dcada 1880. Leyes laicas.
Ley de Cementerios Laicos (1883)
Tcitamente se entendi que al haber unin Iglesia-Estado, la Iglesia administraba los cementerios
y era por tanto duea de stos. Es por eso que se debe crear un cementerio para disidentes.

El proyecto quera traspasar la administracin de los cementerios a los municipios, y fue aqu
donde se produce el conflicto. El tema central era sobre el derecho de propiedad, ya que la Iglesia
alegaba ser propietaria.
Ocasion muchos conflictos que fueron en el fondo aumentadas por el debate doctrinario.
Ley de Matrimonio Civil (1884)
Se inserta en el mismo escenario que la ley anterior. Para el Estado, el problema era que la Iglesia
tena el registro de nacimientos, matrimonios y fallecimientos, por lo que los no catlicos quedaban
fuera del sistema. Los liberales insistan en que el matrimonio tena efectos civiles y por tanto las
dimensiones civil y religiosa deben ser separadas.
La propaganda de la Iglesia sealaba que nadie iba a querer casarse por lo engorroso de tener que
casarse por dos leyes, sobre todo para quienes vivan en sectores ms apartados.
Ley de Registro Civil (1884)
No tuvo ningn conflicto, pues considerando lo anterior solo era una consecuencia lgica. Cae
dentro de las leyes laicas pues implica quitar a la Iglesia el monopolio de los registros.
Evolucin de las garantas constitucionales 44
Siendo las constituciones hispanoamericanas posteriores a las declaraciones de derechos, no existi

el problema que se dio en Europa por la cual separaban la constitucin de las declaraciones de
libertades, sino que nacieron con stas incorporadas.
Se extendi a los indgenas la nocin grecorromana de persona que los europeos se aplicaban a s
mismos. Hubo una doctrina humanitaria legal que no ha sido muy reconocida, sobre todo por los
anglosajones.
El Derecho Indiano, que naci de una actitud humanista, pretenda amparar y proteger a los
vasallos indianos (sean europeos, indgenas, mestizos o mulatos) contra los abusos de los
gobernantes poderosos. Ningn pas europeo de la poca garantiz ni trat de garantizar tantos
bienes, de tal manera ni a tantas personas.
El mismo Andrs Bello, por ejemplo, vio que bajo el rgimen indiano los sbditos, aunque
carecan de derechos polticos, vean suficiente e idneamente custodiados sus derechos
patrimoniales y extra-patrimoniales, fueran privados o civiles.
Tal como se dio en el reglamento de 1811, estas garantas en cierta medida se daban por implcitas,
formaban parte de la cultura jurdica y filosfica comn al mundo hispanoamericano.
44
Es un aspecto que no tiene tanto que ver con el conflicto doctrinario de la secularizacin, pero se cruza con ste.

El orden era uno de los bienes ms preciados, por lo que se resguarda en desmedro del
establecimiento de ciertas garantas, y as el avance se dio en la medida que la institucionalidad y la
estabilidad no se vieran amenazadas. Es por esto, por ejemplo, que el derecho de asociacin se dio
de forma tarda, pues se intentaba resguardar el orden y este derecho no era lo suficientemente
importante para sacrificar el orden.
D. EL CAMBIO DE SIGLO

I. El Conflicto Institucional de 1891
Seguimos la tesis de que lo que mantuvo a Chile durante el siglo XIX como una potencia en
Sudamrica, una de las Repblicas ms estables del mundo hispanoamericano, fue el consenso de
la lite sobre el orden, el republicanismo y la catolicidad.
El consenso republicano se est rompiendo por la discusin sobre el tipo de repblica que
queremos ser, y la misma nocin de orden est siendo amenazada tanto por el disenso doctrinario
y poltico como por el disenso entre presidencialismo y parlamentarismo.
Por otro lado, el consenso catlico se va resquebrajando en base a que la Iglesia pierde su
influencia en el espacio pblico, emergen disputas importantes al interior del republicanismo al
interior del republicanismo que no tienen que ver solo con la Iglesia, sino que muchos otros temas.
La ruptura definitiva del consenso se da, al menos de forma militar, a fines del gobierno de Jos
Manuel Balmaceda, haciendo erupcin con la guerra civil de 1891.
La guerra civil se puede leer desde muchos mbitos: se puede culpar a la economa salitrera, a los
actores, las pugnas entre congresistas y presidencialistas, se puede leer desde el punto de vista
militar, etc. Ninguna erupcin histrica es monocausal.
La causa que nos importa es la jurdica, que tiene por centro al presidente de la poca. Balmaceda
estaba terminando su periodo, habiendo sido elegido en 1886, y representa al bando liberal, lo cual
no implica que sea anticlerical, solo que es partidario de disminuir la influencia de la Iglesia. Pero
para cuando Balmaceda llega al poder, la situacin ya estaba calmada.
Balmaceda, como se usaba en la poca, era Ministro del Interior de su antecesor, Santa Mara. Es
tildado de liberal, de "progre"; de hecho, para los liberales de la poca era casi un demcrata, casi
de centro, lo cual no lo convierte necesariamente en un anticlerical.
Bajo su gobierno, se super la polmica de la Iglesia y el Estado, que lleg a su apogeo en las
dcadas de 1870 y 1880. Con Balmaceda se calmaron las aguas, se design como nuevo Arzobispo
de Santiago a una figura de consenso, monseor Casanova. Vuelve la armona entre el Estado y la
Iglesia.
En el fondo, se puede interpretar que se recupera el consenso catlico. Se entiende que no es
necesario separar la Iglesia del Estado, se ha producido lo que los liberales queran (la laicidad de
ciertas instituciones), se ha conseguido el reconocimiento de otras religiones, etc.
Problemas del gobierno de Balmaceda

Balmaceda fue siempre un pro congresista, siempre favoreciendo las reformas polticas que
tendieron a darle ms poder al Congreso en desmedro del Presidente durante su actuacin como
diputado y senador. Sin embargo, una vez que llega al poder, le gusta ms ser presidencialista.
Una de las cosas que comienza a molestar a la clase poltica opositora es que cuando l llega al
poder comienza a frenar esta tendencia que haba apoyado siempre, y empieza a desconocer ciertas
reformas pro congresistas y a tratar de recuperar ciertas prerrogativas presidencialistas, lo cual ser
interpretado como una virtual dictadura. Hay cierta prensa que trata a Balmaceda de dictador, algo
un poco extremo si se considera que fue electo con las mismas prcticas de cohecho que todos los
presidentes del siglo XIX.
Entonces, se pone en prctica algo que ya hemos mencionado, que pasa a ser un vicio
parlamentario: la acusacin de los ministros, un "gallito" del Congreso para lograr ciertos objetivos
especficos. La respuesta del Presidente (otra prctica tpica) es cambiar al ministro de cartera, de
donde sale la reforma segn la cual un ministro interpelado no puede ejercer como ministro.
Balmaceda se empez a ver atado de manos con estas reformas, que como ya hemos dicho a veces
desconoce. Este es un juego de "gallitos" entre el Congreso y el Presidente Balmaceda, una
constante durante su gobierno.
Hay que sumar a lo anterior que Balmaceda (en algo que no es nuevo, que no fue inventado por l)
nombra a su sucesor como Ministro del Interior, lo que es nuevamente el acabose de las prcticas
extra-presidenciales y del abuso45.
En la cultura poltica el que es Ministro del Interior va a terminar siendo eventualmente Presidente,
a travs del cohecho y del Presidente que controla el sistema electoral. Esto no lo quiere el
Congreso, pues ve en el Ministro un sucesor de las prcticas dictatoriales de Balmaceda. Entonces,
siguiendo una prctica comn, se decide acusar al ministro.
En esta situacin se encuentra el gobierno de Balmaceda, que est terminando su periodo en 1890,
cuando necesita la aprobacin de parte del Congreso de la ley de presupuesto para su ltimo ao
de gobierno, 1891; se llega a septiembre, finalizando el periodo de sesiones ordinarias, y esta ley no
ha sido aprobada. Esta es la causa jurdica directa: el Presidente se est quedando sin presupuesto,
y si se queda sin presupuesto no tiene dinero para nada, no puede gobernar.
Segn la Constitucin de 1833, el Presidente puede convocar a sesiones extraordinarias del

Congreso; ahora, esa facultad no implica que el Congreso le vaya a aprobar la ley de presupuesto.
No teniendo garantas, Balmaceda promulga por decreto los presupuestos que fueron aprobados
para el ao de 1890 mientras se dicta la ley para 1891.
La profesora no ve a quin extraaba tanto, viendo que todos los Presidentes haban sido Ministros del Interior de
sus predecesores.
45

El Congreso no puede sesionar, porque constitucionalmente se le han acabado las sesiones y no se

puede auto-convocar a sesiones extraordinarias; es una facultad que corresponde al Presidente,
algo que ste no hace. El Congreso entonces se auto-convoca para sostener que el Presidente de la
Repblica est absolutamente imposibilitado para continuar en el ejercicio de su cargo, y que en
consecuencia cesa en l ese da; y estn igualmente imposibilitados de reemplazarlo en ese cargo
sus Ministros, los Consejeros de Estado que han sido sus cmplices en los atentados contra el
orden institucional. En consecuencia, designan a Jorge Montt para que coadyuve a la accin del
Congreso, a fin de restablecer el imperio de la Constitucin.
Esto es inconstitucional pues: primero, el Congreso se auto-convoca; segundo, en ninguna parte de
la Constitucin el Congreso puede destituir al Presidente de la Repblica; y tercero, designa a su
sucesor en la figura del Almirante Montt.
Quin est actuando ms inconstitucionalmente, el Presidente o el Congreso?
El Presidente incurri en un acto inconstitucional al aprobar por decreto la ley de presupuesto

anterior, no habiendo utilizado los recursos que la Constitucin le da para solucionar el problema,
que es convocar a sesin extraordinaria del Congreso.
Guerra Civil de 1891
En este conflicto hay dos bandos: el congresista, cuyo argumento principal es que el Presidente ha
incurrido en una inconstitucionalidad; y el presidencialista, que sostiene lo mismo respecto del
Parlamento.
En trminos militares, esto se traduce en que el Congreso es apoyado por la Armada, y el
Presidente va a ser apoyado por el ejrcito. Aqu incurren otros factores econmicos, que no
veremos. La guerra ser porque efectivamente ambos bandos polticos cuentan con bandos
militares.
La mxima autoridad del Ejrcito era Baquedano, quien no era esencialmente balmacedista, pero el
Ejrcito debe apoyar al gobierno elegido democrticamente. Entonces, lo que trata de hacer el
Congreso es deslegitimar el gobierno de Balmaceda ante la opinin pblica.
La guerra de 1891 estall el 6 de enero con la sublevacin de la Armada. ste fue un argumento
muy positivo para el Presidente y el Ejrcito, pues fue la Armada la que se rebel.
Propagandsticamente, la guerra era del gobierno legalmente constituido contra los rebeldes.
Durante la guerra, Balmaceda sigui gobernando en La Moneda; los sublevados, en cambio, deben
irse a Iquique, donde se monta el centro de operaciones del bando congresista tanto militar como
civil.
Chile se encuentra entonces bajo dos gobiernos: la Junta de Iquique, que efectivamente gobierna
sobre el norte del pas, y el gobierno legtimo de Balmaceda, que mantiene el centro y sur.

El Ejrcito fue derrotado en septiembre, en la batalla de Concn y Placilla. Balmaceda se refugia en

la embajada argentina, donde posteriormente se suicida. Termina as la guerra y la presidencia de
Balmaceda.
Entre el suicido de Balmaceda, queda Baquedano como Presidente provisorio; luego renuncia al
gobierno, considerando que debe volver al mundo civil. Por un consenso entre ambas partes, se
impone la figura de Jorge Montt, quien haba triunfado con la Armada. Montt, al no tener grandes
ambiciones polticas, es visto como una figura que no suscitar mayores problemas y que va a
conducir el proceso hacia las elecciones. Montt es efectivamente ratificado como Presidente, y con
l se inaugura la Repblica parlamentaria (1891-1925) en Chile.
No es que se haya producido un cambio legal de rgimen poltico, sino que se inaugur una nueva
interpretacin de la Constitucin, que sigue siendo la misma. A esta nueva interpretacin ayudan
las mltiples reformas que tuvo el texto.
Como conclusin, podemos decir que las cosas no cambian mucho: no cambia ni la Constitucin,
ni los que gobiernan, porque la guerra civil fue entre las mismas familias, al interior de ellas; y
despus de la guerra fueron los mismos los que siguieron gobernando, pues adems se produjo una
amnista al querer superar este episodio que avergonzaba a Chile. Se intenta volver a la normalidad
lo antes posible.
El sistema econmico, los gobernantes y la Constitucin son los mismos. No hay ninguna ley,
nada que modifique absolutamente nada; salvo que podramos sealar la Ley de Comuna
Autnoma de 1891.
Con esto se inaugura la Repblica parlamentaria, que sin haber cambiado la forma, tiene algunas
caractersticas que la diferencian del periodo anterior y posterior.
II. Rgimen Parlamentario
Principales actores
Si en el rgimen anterior haba sido el Presidente quien daba carcter al gobierno, los nuevos
protagonistas no son ya el Presidente, esta especie de monarca, sino que los partidos. En el sistema
parlamentario, el Presidente es un primus interpares, al igual que un Primer Ministro (a pesar de que
no se cambia el nombre); est atado a los partidos polticos y a los acuerdos a que stos lleguen.
Entonces, los principales actores son los partidos, y de esos los siguientes, que son numricamente
y por peso los protagonistas del periodo parlamentario.
a) Conservador: representa al mundo terrateniente. No lo es oficialmente, pero se siente el partido
de la Iglesia, y a pesar de que se han superado las polmicas del siglo XIX se seguir constituyendo
como el defensor de la Iglesia Catlica. Su masa electoral la conforma el campesinado, claramente
afn a lo que el patrn vota.

b) Liberal: se asocia al empresariado y a la burguesa banquera y empresarial ligada a las principales

ciudades (Santiago, Concepcin, Valparaso). Su voto es urbano, educado 46, ms intelectual en este
sentido. No son necesariamente anticlericales, pero se diferencian de los conservadores respecto de
la posicin que debe cumplir la Iglesia en el espacio pblico.
c) Radical: se asocia al norte minero, teniendo su centro en Copiap. Son prsperos industriales,
pero de la industria minera, distinguindose ideolgicamente al ser anticlericales en su posicin
sobre la Iglesia. La consideran un tema netamente privado, que no tiene nada que ver ni con el
Estado ni con el espacio pblico. Una vez han aparecido las Leyes Laicas, comienzan a intervenir y
a expresar su opinin sobre el tema de la Iglesia.
Paradojalmente, a pesar de lo que dijimos anteriormente ninguno de estos partidos puede
gobernar por s solo, pero el que siempre est en medio es el partido Liberal. Esta distribucin en
tercios es muy comn en el siglo XX.
As, los conservadores necesitan, para hacer gobierno, de una porcin de los liberales ms
derechista. Cuando gobierna este conglomerado, hablamos de que gobierna la Unin o Coalicin;
cuando gobierna el conglomerado formado por los liberales ms izquierdistas y los radicales,
hablamos de que gobierna la Alianza 47 . Las polticas que aplican son respectivamente ms
conservadoras (ms ligadas a lo que defenda la derecha) y ms sociales.
Durante todo el periodo parlamentario, no hubo un Presidente radical. Fueron siempre miembros
del partido Conservador o miembros del partido Liberal. Se puede decir, a nivel poltico, que fue el
periodo en que hubo mayor paz, acuerdo y consenso entre los principales actores del escenario
poltico en toda la historia de Chile.
Existieron tambin otros partidos menores, que reflejan cierto cambio en la sociedad chilena. De
ellos, vale la pena mencionar:
a) Partido Demcrata, fundado en 1888 por Malaquas Concha. Fue de tamao reducido, y sus
principales adherentes son los micro-empresarios: el artesanado de los centros urbanos, pequeos
comerciantes, etc. Es interesante pues comienza a incorporar en el discurso poltico una
conceptualidad nueva: la Cuestin Social, y nociones como justicia social, derecho laboral, salario
mnimo y sindicato.
b) Partido Nacional, 1910. Se vincula al nacionalismo en boga en Europa. Es fundamentalmente
un partido intelectual, formado por quienes sern despus llamados los "crticos del centenario"
(Tancredo Pinochet, Francisco Antonio Encina, Anbal Pinto, etc.). Apunta a una crtica del Chile
del centenario, denuncia la Cuestin Social y la conflictividad, y su eje central es la nacin, esta
nacin que ha terminado siendo excluyente y no excluyente, donde no todos somos iguales. No
46
47
Entindase, de mayor instruccin.

Esto independiente de que haya radicales o conservadores en uno u otro grupo.

llegan al Congreso, pero hacen ruido porque escriben, tienen la prensa a su favor, fundan diarios,
etc., y habla de lo que realmente est pasando.
c) FOCH48, fundada por Luis Emilio Recabarren en 1911-12. Pasar a tener un brazo poltico, y
ana a todos los trabajadores que estn fuera de todo. Al ao siguiente se convierte en el Partido
Socialista, de gran actuacin en adelante pues provocar toda la gestin social del periodo.
Caractersticas
En trminos generales, hay una estabilidad a nivel poltico, pero el Presidente es una figura ms
bien decorativa en el sistema. Quienes ejercen verdaderamente el poder son los partidos polticos
representados en el Parlamento a travs de la presin sobre los ministros. Lo que caracteriza
principalmente el sistema ser la acusacin y el enroque ministerial, en un juego constante durante
el periodo.
Otra cosa que fomenta este juego poltico es la prosperidad fiscal, que es lo que critican los
hombres del centenario: hay muchos recursos, pero por debajo hay una cuestin social que revela
dos pases distintos. En ese pas del gobierno, de la "canalla dorada" como le llamara Alessandri
tiempo despus, habra mucho dinero, y cuando hay dinero todo fluye.
Es, en resumen, estabilidad a nivel poltico, pero por debajo la conflictividad a nivel social.
III. La Cuestin Social
Se da en la segunda mitad del sXIX. A pesar de que existen distintas interpretaciones, la

historiografa chilena la sita por lo general entre 1880 y 1925.
No es un periodo histrico propiamente tal, ni una revolucin en el sentido decimonnico de la
palabra, sino que un proceso relativamente lento de transformaciones sociales que dejan su huella
en distintos sectores de la sociedad.
Para efectos de la clase, nos importa ms su consecuencia en el Derecho. Es de alguna manera el
punto de transicin de un derecho individualista, que asegura las libertades de los hombres que son
considerados iguales ante el Derecho Civil, hacia la Socializacin del Derecho. Este es un cambio
de paradigma, en que el hombre no es solo libre e igual ante la ley 49.
Es un fenmeno que culmina con la Socializacin del Derecho en Chile, principalmente en los
aos ya mencionados.
48
49
Federacin Obrera de Chile. No es un partido propiamente tal.

Aqu, cuando hablemos de igualdad ser siempre ante el Derecho Civil, i.e. igualdad para contratar.
Contexto

Podemos decir que la caracterstica ms importante que rodea el contexto de la Cuestin Social es
que habamos salido hace poco de una guerra que fue muy beneficiosa para el Estado, dejando a
Chile en una buena posicin ante el resto de Latinoamrica 50. El Estado se encuentra en una etapa
de expansin, y aunque no est completada ntegramente la Pacificacin de la Araucana, existe en
el norte una gran adquisicin de territorios.
La situacin social paralela a este proceso de industrializacin, e independiente de las ganancias
territoriales y econmicas, es que las personas se mueven de los campos hacia los centros urbanos
y mineros. La migracin campo-ciudad es por lo general un proceso que se da en todos los pases,
una reversin de economa predominantemente agraria a una industrial.
Junto al contexto econmico, poltico y territorial, tenemos el contexto de industrializacin por un

lado y la migracin campo-ciudad por otro. En esta poca, estos factores causaron que se hiciera
patente la Cuestin Social, pero en Chile existe tambin una ruptura de los consensos entre las
clases sociales.
Este es el consenso "colonial" o "indiano", que ha existido desde la conquista, esta lgica de la
relacin entre el patrn y el inquilino que pasa a ser entre empleador y proletario/obrero.
Se dio una especie de relacin de proteccin entre el inquilino y el patrn (similar a lo sucedido en
el vasallaje), proteccin de la que despus no gozaba el proletario ante su empleador. Esto es
importante pues este tipo de relacin no se dio en otros pases.
Por lo general los patrones eran bastante benevolentes hacia sus inquilinos.
Este consenso se comienza a romper por distintos factores:

Proceso sociolgico de la migracin campo-ciudad.
Violencia del Estado para reprimir la ruptura de este consenso (aunque esto es algo posterior).
Factores
1. Migracin campo-ciudad y consecuente urbanizacin
Hay que entender que son procesos relacionados, pero distintos el uno del otro.
Al hablar de urbanizacin, nos referimos a la estructuracin de la ciudad para recibir a todos estos
inmigrantes. En Santiago principalmente fue un proceso desorganizado y sin poltica de Estado,
por lo que al llegar estas masas campesinas se organizaron como pudieron, llevando a una serie de
problemas que veremos ms adelante.
En este sentido, algn autor acua el trmino "jaguar de Latinoamrica", que refleja su estatus como un pas
altamente respetado.
50

La urbanizacin en Chile fue tarda (a diferencia de Europa donde se dio hacia el siglo XVI), poco
planificada y conlleva una serie de problemas para la masa migratoria. Esto se da por una ceguera
de la clase poltica que, ms que ser pillada por sorpresa, estaba ms preocupada de otros asuntos
como la expansin del territorio.
En esta ruptura de los consensos se encuentran las races de las clases medias, que surgen por la
educacin y el desarrollo del sector de los servicios (en un fenmeno ms bien del siglo XX).
Precisamente por la educacin que han recibido pueden desempearse en sectores como
ferrocarriles, electricidad, correos, prensa, profesores, auxiliares, etc.
Esta ceguera de la clase poltica se expresa porque no haba canales de participacin ni de
comunicacin con las autoridades, ninguna forma de traspasar estas problemticas al empleador.
Es por esto que surgen figuras como los sindicatos.
2. Desarrollo del sector de los servicios
Por la expansin de la ciudad como consecuencia de la urbanizacin y posteriormente del

crecimiento del aparato estatal, surge una necesidad de personas que trabajen en estos servicios, y
con la expansin de las oficinas se necesitan funcionarios que trabajen en ellas.
3. Industrializacin
Se puede ver como causa y consecuencia de la migracin campo-ciudad, la urbanizacin y todos

los procesos que ya hemos mencionado.
Problemas
1. Vivienda
La ayudante cree que de alguna forma es parte de esta urbanizacin tarda, y que se ha convertido
en una preocupacin de todos los gobiernos.
En esta poca es un tema importante, principalmente por esta urbanizacin lenta, tarda y poco
estructurada, por la falta de preocupacin del Estado para desarrollar un programa de vivienda.
2. Salubridad
Lo asociamos en general con el problema de vivienda: enfermedades contagiosas y sistema de

atencin hospitalaria prcticamente inexistente. Como dato, hacia finales del siglo XIX la
mortalidad general era de alrededor de un 33% (la segunda ms alta del mundo) e infantil de 38%.
Como comparacin, para la misma poca en Londres la mortalidad infantil era de un 11%.
En 1890, existan en Santiago 1600 conventillos donde vivan 75 mil habitantes.

Se asocia el problema de salubridad con los problemas de vivienda, alcoholismo, prostitucin,

enfermedades venreas y miseria urbana.
3. Laborales
La jornada laboral promedio de la poca era de entre 12 y 14 horas diarias, no exista regulacin del
trabajo infantil ni la maternidad obrera. Tampoco exista regulacin del pago, por lo que el pago en
dinero era excepcional: por lo general se pagaba en fichas o especias.
No se reglamentaba el trabajo nocturno, y no haba ningn tipo de seguridad social ni de
accidentes de trabajo.
4. Morales
Son problemas de desestructuracin de familia, prostitucin, alcoholismo, etc. Todos los

problemas anteriores implican prcticas inmorales.
Hay que pensarlos como problemas de justicia social, de acceso a oportunidades de desarrollo,
consecuencia de la mala condicin de vida. Qu desarrollo puede tener una persona que vive en
tan malas condiciones?
Visiones historiogrficas51
En general los autores estn de acuerdo en la poca en que se dio, pero hay algunos con teoras
distintas. Dentro de ellos, veremos los siguientes:
a) Sergio Grez. Plantea que la Cuestin Social de fines del sXIX fue una moderna, y que en la
poca indiana habra existido otra (o tal vez la misma, que se ha extendido). Dice que fue un
desarrollo acumulativo de dolencias colectivas y una toma de conciencia de muy lenta gestacin.
b) James Morris
c) Gonzalo Vial
51
Para este tem referirse al documento de Cuestin Social del curso.
Expresiones

El descontento social se manifiesta principalmente en huelgas, las que surgen de un proceso de

organizacin de los trabajadores y de diversas influencias (por ejemplo, socialista y de la Doctrina
Social de la Iglesia). Por lo general se agrupan en dos oleadas.
1. Primera oleada
a) 1890. Primera Gran Huelga de Tarapac.
b) 1903. Huelga de los trabajadores portuarios de Valparaso.

c) 1905. Mitin de la carne en Santiago.
d) 1906. Huelga de Antofagasta, dirigida por Luis Emilio Recabarren.

e) 1907. Matanza de Santa Mara de Iquique.
Esta ltima marca el punto de quiebre, y a partir de entonces se radicaliza el discurso de los
movimientos obreros.
2. Segunda oleada
a) 1920. Huelga de la Federacin Obrera de Magallanes.

b) 1921. Masacre en la Oficina de San Gregorio.
c) 1925. Masacre en La Corua
Ideologas
1. Socialismo de ctedra
En esta rea es importante Luis Emilio Recabarren.

2. Partido Radical
En esta poca est influido por Valentn Letelier, cuyo ideal es laico aunque no se opone a la iglesia
en algunos puntos (entre los que se cuenta la misma Cuestin Social).
3. Iglesia
La encclica Rerum Novarum (mayo 1891) postula una idea intermedia entre el socialismo y el
asociativismo de los trabajadores; intenta alejarse del marxismo, pero reconoce los problemas de
los trabajadores y propone una especie de colectivismo.

En Chile se recepciona en general, pues viene del Papa, pero a los empleadores (quienes eran
moralmente conservadores, pero econmicamente liberales) no les convena adoptar estas ideas,
pues tena algunas disposiciones peligrosas para los patrones. Hubo intentos de sindicalizar, pero
siempre con un temor de las clases dirigentes.
Leyes Sociales
1. Caractersticas
a) Se trata no de un cuerpo legal sino de leyes "sueltas" como respuesta a problemas concretos del
mundo obrero.
b) Su cumplimiento no se fiscaliza, menos an en el campo.
c) No hay un cambio de mentalidad que permita a la legislacin afincarse en verdaderos principios
de justicia social.
d) Prima todava la caridad.
2. Leyes
a) 1902. Ley de represin del alcoholismo.

b) 1906. Ley de habitaciones obreras.52
Exime de impuestos a las habitaciones edificadas con ese fin. Crea consejos departamentales de
habitaciones para obreros, encargados de supervisar que se siguieran los estndares necesarios para
viviendas dignas y facultados para cerrar barrios o casas insalubres a travs de un rpido proceso
judicial.
c) 1907. Ley de descanso dominical.
Complementada en 1915 con la ley sobre das festivos. En ambos casos no se cumpli a cabalidad,
ya que en muchos casos se ofreca a los trabajadores dinero para que continuaran desempeando
sus labores.
d) 1915. Ley de la silla.
Obliga a cada empresa a mantener un nmero suficiente de asientos a disposicin de los

empleados, y se establece una hora y media de descanso durante la jornada laboral.
52
Promovida por el diputado Rivas Vicua. Primera ley presentada al Congreso (1901).
e) 1916. Ley de accidentes del trabajo.

Permite que el empleado sea indemnizado por el patrn o bien por el Estado en subsidio de la
anterior.
f) 1917. Nueva ley de descanso dominical.
Establece la obligatoriedad e irrenunciabilidad, en conjunto a la sancin de nulidad de cualquier

pacto o documento que la contradijera. No aplica a los das festivos.
g) 1917. Ley de salas cunas.
Protege la maternidad obrera. Debe haber sala cuna en todo establecimiento donde existan ms de
50 mujeres mayores de 18 aos. A la vez, establece un periodo de 1 hora diaria para amamantar,
con la posibilidad de dividirlo en sub-periodos de 15 minutos.

E. LA REPBLICA ENTRE 19201973 Y EL QUIEBRE DEMOCRTICO
I. La Constitucin de 1925
Formacin
En sept-1924 se estaba tramitando en el Congreso la ley de dieta parlamentaria: es decir, por

primera vez se iba a pagar a los parlamentarios. Esto responda a una necesidad, pues si no se les
pagaba las personas sin riqueza no podan optar al Parlamento.
Sin embargo, hubo problemas en el contexto en que se debata esta ley, pues a su vez haba leyes
sociales estancadas desde hace tiempo. A su vez, los militares tenan problemas con el Congreso y
en general con el rgimen pues su situacin era precaria (malas remuneraciones y dificultad en los
ascensos). Por lo tanto, entran a participar polticamente yendo a las sesiones del Congreso.
En plena tramitacin de la dieta parlamentaria, se produce el evento conocido como "ruido de
sables": la oficialidad joven, al retirarse, iba golpeando las vainas de sus sables contra las escaleras
de mrmol del Congreso.
La presin ejercida por los militares consigui el despacho inmediato de un "paquete" de leyes
sociales, entre las que se cuentan las siguientes:
Contrato de Trabajo
Organizaciones de Sindicatos
Tribunales de Conciliacin y Arbitraje
Accidentes del Trabajo
Seguro Obrero Obligatorio
Caja de Empleados Particulares
La intervencin militar no termin cuando se tramitaron estas leyes sociales: formaron una junta
que no se iba a disolver hasta que a juicio de la misma junta la situacin del pas se hubiera
solucionado.
Alessandri, el 9-sept-1924, consider que no poda seguir gobernando con esta fuerza militar y
present su renuncia, la cual no fue aceptada por el Congreso y en su lugar recibi un permiso para
ausentarse del pas por seis meses.
La Junta Militar, que a partir de este momento pasa a llamarse Junta de Gobierno, clausur el
Congreso Nacional el 11 de septiembre de 1924. Hubo, entonces, un golpe de Estado.
En los seis meses entre septiembre de 1924 y marzo de 1925, Alessandri pas por Argentina y
luego fue a Roma, lo que fue importante para la posterior separacin entre la Iglesia y el Estado,
pues fue tramitada directamente desde all.

Alessandri regres al pas en marzo de 1925 y estableci una serie de condiciones: exigi que el
Congreso permaneciera cerrado, con lo cual gobern en este periodo a travs de decretos leyes;
que los militares regresaran a sus cuarteles y terminara su intervencin; y que se iniciase un proceso
de reforma a la Constitucin de 1833.
Entonces, convoc a una comisin consultiva con representantes de todos los sectores polticos
(es decir, haba en ellas desde conservadores hasta comunistas). sta estuvo a su vez dividida en
una subcomisin de fondo53, encargada de elaborar el anteproyecto de la nueva Constitucin; y
una subcomisin de forma, la cual estaba encargada de determinar la forma de aprobacin y
convocatoria de una Asamblea Constituyente.
Comenz as el trabajo de elaboracin de la nueva Carta Fundamental.
De la subcomisin de fondo sali este nuevo proyecto, que buscaba terminar con el
parlamentarismo o al menos dejar en claro que la Constitucin no iba a ser parlamentarista. Sin
embargo, de los partidos conservador y radical salieron nuevos proyectos, ambos parlamentaristas;
ninguno de ellos posea la posibilidad de que el Jefe de Gobierno disolviera la Cmara,
caracterstica fundamental de este rgimen.
Finalmente, ambos partidos refundieron sus proyectos, el que pas a competir con el que sali de
la subcomisin de fondo.
Terminado el trabajo de las subcomisiones y los partidos, Alessandri convoc a un plebiscito y no

una Asamblea Constituyente; esto fue as pues la subcomisin de forma, que sesion muy pocas
veces, indic al Presidente que poda resolverse la aprobacin de la nueva Carta Fundamental a
travs de cualquiera de esas opciones. El plebiscito se realiz el 30agosto1925, con tres
opciones: rojo, apoyando el proyecto de Alessandri; azul, a favor del proyecto parlamentarista de
los partidos; y blanco, rechazando ambos.
Tanto radicales como conservadores se marginaron de la votacin, con el objetivo de
deslegitimizarla. El Partido Comunista, por su parte, fue el nico que apoy la cdula blanca; y el
Partido Liberal apoy el voto rojo.
Gan el voto rojo, de Alessandri. No obstante hubiera problemas de legitimidad, pues era poco
representativo (vot menos de la mitad del padrn electoral, dada la abstencin de los partidos
Radical y Conservador), al Presidente no le import y la promulg el 18sept1925 "en nombre de
Dios Todopoderoso", entrando en vigencia el 18 de octubre del mismo ao.
Rgimen de gobierno
Es claro que no es parlamentaria, pero no queda claro si es o no parlamentarista en el sentido

norteamericano; esto porque el Presidente conserv muchas facultades colegisladoras que en USA
son muy restringidas.
53
En la que fue importante el trabajo del propio Alessandri.

En el presidencialismo clsico, la potestad de dictar leyes reside exclusivamente en el Congreso

Nacional, sin perjuicio que el Presidente norteamericano tenga derecho a veto. En cambio, en esta
nueva Constitucin (y como ha sido siempre) el Presidente mantiene un carcter colegislador muy
alto. Podemos hablar entonces de un presidencialismo reforzado.
No es parlamentarista pues se eliminaron las principales caractersticas que tiene este tipo de
rgimen.
En primer lugar, los Ministros de Estado son responsables solo ante el Presidente, y no ante el
Congreso.
Por otro lado, de las cuatro leyes peridicas mantiene su carcter solo la de presupuesto,
convirtindose las otras en permanentes; es decir, se votaban una vez y se mantenan
indefinidamente vigentes en el tiempo hasta que fueran derogadas o reemplazadas. Respecto de la
ley de presupuesto, ya no era posible que se produjera esta retencin que ocurra con anterioridad,
dado que el Presidente deba mandar su proyecto con 4 meses de anticipacin, y si el Congreso
Nacional no la despachaba se entenda por aprobado el proyecto presidencial.
La historiografa, si bien no se pronuncia mucho al respecto, tiende a indicar que las prcticas
polticas del parlamentarismo nunca se superaron. En contra del texto expreso de la nueva
Constitucin, se segua exigiendo responsabilidad de los ministros y acuerdo para la aprobacin de
un gabinete, e incluso se segua intentando retener la ley de presupuesto. Esto en una franca
antijuridicidad, pues la Constitucin no lo permite y en Derecho Pblico se entiende que si algo no
se permite en la ley entonces est prohibido.
La clase poltica no estaba, finalmente, dispuesta a ceder su poder 54. Queda claro que el texto de la
Constitucin es muy avanzado respecto a la de 1833, pues resuelve muchos problemas y en todas
sus reformas y en el texto original tendi a una expansin de la democracia y a crear nuevos
rganos necesarios para el Estado. Sin embargo, el ayudante considera que parte importante de los
problemas polticos y jurdicos de la poca se debi a estas irregularidades de la clase poltica.
En resumen: en la teora regresaba al presidencialismo, pero en la prctica este presidencialismo
tuvo muchos problemas.
Lo que hacen notar las obras de Brahm, Bertelsen, Amuntegui y Eyzaguirre. (Para ms detalle, referirse al tem II
del apunte de la clase)
54
Caractersticas

1. Parte Dogmtica55
a) Derecho de sufragio
Art. 7 sealaba: "Son ciudadanos con derecho a sufragio los chilenos que hayan cumplido
veintin aos de edad, que sepan leer y escribir, y estn inscritos en los registros electorales".
Es decir, ya no exista requisito de renta y supona que era un sufragio universal. Ahora, es difcil
pensar en un sufragio universal cuando se exige leer y escribir, pero Alejandro Silva Bascun
indica que es una universalidad en el sentido que no exiga ms requisitos que los mnimos para
una instruccin y dignidad elementales, la cual se basa precisamente en saber leer y escribir.
Los requisitos de alfabetizacin y edad cambiaron con una reforma de 1970, autorizando el
sufragio a analfabetos y bajando la edad a 18 aos.
Es interesante en el texto de 1925 el sufragio femenino, pues nunca hubo una reforma
constitucional que autorizara el voto a las mujeres, y el artculo 7 no autorizaba ni prohiba que las
mujeres votaran. El problema del sufragio femenino es, entonces, no el texto de la Constitucin
sino la ley electoral.
La ley electoral, hasta la dcada de 1870, tampoco prohiba expresamente a las mujeres votar. En
1875, un grupo de mujeres de San Felipe intent inscribirse, y algunas efectivamente lo lograron; el
escndalo poltico subsecuente deriv en una reforma a la ley electoral que prohibi expresamente
a las mujeres inscribirse, con lo que quedaron en este grupo junto a los enfermos mentales y otros
que no podan votar.
Eso se mantuvo hasta 1934 en las elecciones municipales y 1949 en las elecciones presidenciales.
Fueron las leyes 5357 y 9292 que otorgaron, respectivamente, el voto a las mujeres.
Es interesante ver la evolucin poltica al respecto, pues desde la dcada de 1860 desde el Partido
Conservador se defendi el voto de las mujeres, siendo el primer proyecto de voto femenino de
1917 enviado por este partido (aunque nunca se discuti).
El tema del voto femenino se retras solo por razones poltico-partidistas:
Desde 1860 hasta 1920, las mujeres capaces de votar eran partidarias de los conservadores, por lo
que era evidente que el Partido Conservador tuviera inters en que ellas pudieran votar. Sin
embargo, cuando en los aos '20 y '30 comenzaron a aparecer los primeros indicios de una
democracia de masas, el Partido Conservador se mostr reacio a todo crecimiento de la
democracia y al sufragio universal, proponiendo uno censitario. A su vez, cuando el voto femenino
comenz a atomizarse entre todos los sectores polticos, otros actores comenzaron a mostrarse
55
Hubo muchas reformas a este respecto, especialmente en lo relativo al derecho de propiedad.

partidarios del voto femenino, entre ellos el Partido Radical que en sus inicios era completamente
opuesto; mientras que el Partido Conservador comenz a silenciar su opinin.
En este vaivn se ve que el apoyo al voto de las mujeres dependa exclusivamente de las encuestas:
si las encuestas decan que las mujeres iban a votar por el Partido Conservador, ellos apoyaran el
voto femenino y los dems no; si las mujeres queran votar por el Partido Comunista, los
comunistas se mostraran partidarios y los dems no; y as sucesivamente.
Esto hasta que, finalmente, tanto compromisos internacionales como la misma situacin (ya no era
aceptable que en la dcada de los '30 y los '40 las mujeres siguieran siendo marginadas de la esfera
poltica) llevaron a que a las mujeres se les permitiera votar.
b) Derechos fundamentales
En primer lugar, hay que sealar que todos los derechos que ya existan en 1833 se mantuvieron,
pero hubo derechos nuevos y derechos que fueron modificados.
Fueron modificados por ejemplo el derecho de emitir opiniones, pues en 1833 se refera
nicamente a publicar opiniones, es decir, se refera a una libertad de imprenta; en cambio, en 1925
se reconoce el derecho a emitir opiniones. Es entonces un derecho ms amplio.
Se modific tambin la regulacin de las cargas tributarias. En 1833 se aceptaba nicamente los
tributos proporcionales, como el IVA. En la Carta de 1925 se incorporaron los tributos
progresivos: a medida que la renta de un contribuyente sea mayor, mayor ser el tributo que deba
pagar.
Quizs el ms importante por su connotacin poltica sea la reforma al derecho de propiedad,

presente en el artculo 10 n 1056 y en parte en el artculo 10 n 14. Haba ya una incipiente funcin
social de la propiedad: el primero seala que "el ejercicio del derecho de propiedad est sometido a
las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social, y, en tal
sentido, podr la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los
intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica"; mientras
que el numeral 14 seala en su inciso 2 que "el Estado propender a la conveniente divisin de la
propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar".
En libertad de enseanza, por su parte, se agrega que la educacin pblica es una atencin
preferente del Estado y la educacin primaria es obligatoria.
En cuanto a nuevos derechos: se agrega derechos de bienestar social, como por ejemplo vivienda,
salud e higiene pblicas, libertad de trabajo y remuneraciones mnimas justas; y la libertad de
consciencia, creencia y culto, la cual se regula en el art. 10 n 2 y es consecuencia directa de la
separacin de la Iglesia y el Estado.
56
El cual asegura a todos los habitantes de la Repblica la inviolabilidad de la propiedad.

Una garanta interesante es la indemnizacin por error judicial, encontrada en el art. 20, la cual se
considera una norma "programtica" (es decir, que nunca se aplic) de la Constitucin de 1925. A
diferencia de la Constitucin actual, se deleg la regulacin de esta garanta a una ley que nunca se
dict, y la norma en consecuencia nunca aplic. Hoy en da la norma es autosuficiente, pero
tampoco se aplica.
2. Parte Orgnica
a) Poder Ejecutivo
Al igual que la Carta de 1833, seala en su artculo 60 que "un ciudadano con el ttulo de
Presidente de la Repblica de Chile administra el Estado, y es el Jefe Supremo de la Nacin".
Artculo 71 se refiere a las atribuciones generales del Presidente de la Repblica, las cuales son muy
similares si no idnticas a las presentes en el texto de 1980. El Presidente es el Jefe del Estado, que
administra el Estado, y que su autoridad se extiende "a todo cuanto tiene por objeto la
conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad exterior de la Repblica, de acuerdo
con la Constitucin y las leyes". Es decir, una clusula general.
En el art. 72 hay 17 numerales con sus atribuciones especiales, que se pueden clasificar en
colegisladoras, administrativas o gubernativas, de nombramientos, judiciales y militares.
Nos referiremos solo a los artculos 72 n 1, que seala que el Presidente concurre a la formacin
de las leyes, y 72 n 2, en el cual establece su potestad reglamentaria 57. Este ltimo es interesante
pues, al igual que la Carta de 1833, establece nicamente la potestad reglamentaria de ejecucin, y
no la potestad reglamentaria autnoma; es decir, los reglamentos, decretos e instrucciones que
dictara el Presidente son nicamente tendientes a ejecutar o aplicar la ley, no a regular materias que
estuvieran fuera del dominio legal. Esto es en relacin a que el dominio legal no era mximo, como
en la actualidad ("solo sern materias de ley"), sino que dice justamente lo inverso ("solo en virtud
de una ley se puede").
Respecto a la potestad reglamentaria, el instrumento bsico a travs del que se ejerce es el decreto,
una orden emanada por escrito del Presidente de la Repblica que es firmada o autorizada por el
Ministro de Estado correspondiente. Estos pueden ser simples decretos, i.e., orden escrita del
Presidente y firmada por el respectivo Ministro, que se refiere a una materia particular; un
reglamento, que regula de manera general una materia; o una instruccin, es decir, una orden a un
rgano especfico para que ejecute la ley en un sentido.
El Presidente tena adems derecho de veto, no absoluto sino que meramente suspensivo. Es decir,
alarga el proceso de formacin de la ley. Poda suceder de la siguiente manera: cuando el Congreso
despachaba una ley y la enviaba al Presidente para que la promulgara, el Presidente poda
devolverla con observaciones (i.e. modificarla), y el Congreso poda aceptar estas modificaciones o
Es decir, que el Presidente podr "dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecucin de las leyes"
57

insistir en el texto sin observaciones a travs de los dos tercios de los diputados y senadores en
ejercicio, en cuyo caso el Presidente deba promulgar la ley.
El Presidente duraba 6 aos en ejercicio y no poda ser inmediatamente reelecto. Su votacin era
directa, es decir, desapareca la institucin de los electores. Si en esta votacin directa un candidato
obtena la mayora absoluta se lo proclamaba Presidente; en caso contrario el Congreso Pleno elige
entre las mayoras, que fue el caso de las elecciones de Gabriel Gonzles Videla en 1952, Jorge
Alessandri en 1958 y Salvador Allende en 1970.
Este ltimo caso es interesante pues, si bien la Carta no lo estableca, el Congreso ratificaba o
elega a la primera mayora (lo que ocurri en las tres ocasiones); pero en este caso las dos primeras
mayoras fueron muy cercanas58 y desde los partidos, prcticamente aterrados de que llegara un
socialista al poder, se propuso que se ratificara a Alessandri y no a Allende. Esto fue problemtico
en el sentido que se estaba haciendo tradicin que el Congreso Pleno eligiera a la primera mayora
y no a cualquiera de los candidatos. Este fue uno de los primeros intentos desde la poltica para
que no fuera elegido Salvador Allende, siendo el otro un montaje de tratar de secuestrar al General
Schneider, Comandante en Jefe del Ejrcito, para forzar a los militares a ingresar a la poltica; sin
embargo, hubo un tiroteo y Schneider muri, lo que llev a que todos los sectores polticos
condenaran este intento de la derecha y finalmente se ratificara a Allende.
Respecto de los Ministros de Estado, eran de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica
(art. 72 n 5) y eran incompatibles los cargos tanto con el de diputado como con el de Senador. La
Constitucin misma regula qu suceda si un Ministro era elegido parlamentario y viceversa.
b) Congreso Nacional
La calificacin de las elecciones ya no corresponda al Congreso sino que a un rgano nuevo: el

Tribunal Calificador de Elecciones, regulado en el art. 79 (nico del captulo VI).
Adems, el Congreso segua siendo bicameral. La fiscalizacin de los actos de gobierno pas a ser
una atribucin exclusiva de la Cmara y el Senado tiene prohibicin de fiscalizar.
Las facultades que antes correspondan al Consejo de Estado, parte de su carcter consultivo
(como proponer ciertos nombramientos, o dar autorizaciones al Presidente), pasaron a ser
atribuciones del Senado.
Adicionalmente, y como ya se mencion, las leyes peridicas dejaron de ser cuatro y pasaron a ser
solo una, de presupuesto.
El proceso de reforma constitucional fue modificado. La modificacin tendi a que la mayora

simple de los diputados y senadores en ejercicio deba aprobar el proyecto, el cual luego deba ser
votado por el Congreso Pleno tambin por mayora simple; y si exista desacuerdo entre el
Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional a este respecto, se poda convocar a plebiscito.
58
Salvador Allende con un 35%, y Jorge Alessandri con un 33%.
c) Poder Judicial

Mantuvo la estructura jerrquica y piramidal existente en Chile desde la Constitucin Moralista.

Esta pirmide estuvo compuesta por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y los Jueces de
Letras, que son los tribunales no superiores59.
Como parte de esta estructura jerarquizada se estableci la superintendencia directiva, correccional

y econmica de la Corte Suprema sobre todos los tribunales de la Repblica. La superintendencia
directiva se refiere, por ejemplo, a hacer traslados o permutas de los funcionarios del Poder
Judicial; parte de la doctrina agrega los recursos de revisin, casacin y apelaciones en desafueros,
amparos y protecciones. La superintendencia correccional se refiere principalmente a lo que es
enmendar los errores de los tribunales no superiores y aplicar sanciones disciplinarias. La
superintendencia econmica se manifiesta principalmente a travs de autos acordados 60.
Las bases del Poder Judicial son la independencia, la legalidad, la responsabilidad y la inamovilidad.
Los nombramientos tienen una variacin respecto de la Carta de 1833 pues en sta el
nombramiento lo haca el Presidente de la Repblica a propuesta del Consejo de Estado; mientras
que desde la Carta de 1925 el nombramiento de los miembros de los tribunales superiores y los
jueces letrados es a propuesta del propio Poder Judicial 61. Es decir, es un sistema mixto.
Se crean tribunales administrativos para resolver las reclamaciones existentes en contra de las
autoridades administrativas. Estos tribunales, cuya regulacin fue delegada a una ley, nunca se
crearon pues la ley nunca fue dictada, por lo que nos encontramos ante otra norma programtica.
Fue creado el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, facultad exclusiva de la Corte

Suprema (art. 86 inc. 2) segn la cual, durante la tramitacin de un proceso judicial, a
requerimiento de las partes o de oficio por la Corte Suprema, se poda declarar inaplicable un
precepto legal (entendido como ley en sentido estricto) por ser contrario a la Constitucin.
Conserv esta facultad hasta el ao 2005, cuando pasa a ser atribucin del Tribunal Constitucional.
"Art. 80. La facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica, ni el Congreso, pueden, en caso alguno ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos. "
En este artculo se establece la independencia del Poder Judicial. En relacin a esta norma se
produjo un problema durante la vigencia de la Constitucin de 1925, especficamente uno de los
No confundir con tribunales ordinarios: la Corte Suprema, aunque sea un tribunal superior, es un tribunal
ordinario. Los tribunales especiales son, por ejemplo, los tribunales de guerra o tributarios. Todos los que conforman
esta pirmide del poder judicial, sean o no superiores, son ordinarios.
60Normas que dicta el Poder Judicial a fin de obtener un buen funcionamiento de este poder del Estado o de regular
materias que no tienen otra regulacin, como son los autos acordados de tramitacin del recurso de proteccin,
recurso de amparo o la accin de indemnizacin por error judicial.
61Para las Cortes Suprema y de Apelaciones, a propuesta de la Corte Suprema. Para los Tribunales de Letras propone
la Corte de Apelaciones respectiva.
59

resquicios legales utilizados durante el gobierno de Salvador Allende: dada una instruccin a la
fuerza pblica por los tribunales de justicia, la fuerza pblica deba informar a la autoridad
administrativa correspondiente, sea gobernador o intendente; y sucedi que stos dejaron de
cumplir rdenes o resoluciones judiciales, principalmente en lo que se refiere al derecho de
propiedad. Se produce entonces un quiebre de la democracia.
La norma es ms breve que la correspondiente del texto de 1980, en la cual se consagra el imperio
de los tribunales de justicia, algo que siempre ha existido pero se tuvo que declarar de forma
expresa y con mucha rigurosidad, en el sentido que la autoridad administrativa no iba a poder
calificar los fundamentos o la justicia de las resoluciones judiciales.
Reformas
1. Orgnicas o de rgimen de gobierno
a) Reforma de 194362.
Eleva a rango Constitucional a la Contralora General de la Repblica, que haba sido creada en
1927. sta es un rgano autnomo que tiene por principal finalidad controlar los actos de la
administracin, y entre otras facultades lleva la contabilidad general de la nacin, examina y juzga
las cuentas de quienes tienen a su cargo bienes pblicos, fiscaliza ingresos e inversiones pblicas, y
toma razn de los decretos examinando previamente su legalidad y constitucionalidad.
Respecto de la toma de razn, tambin hubo un problema relacionado a los resquicios legales: los
decretos de insistencia, emanados del Presidente para aquellos casos en que la Contralora no
tomara razn de un decreto por ser ilegal. Con el paso del tiempo, esta prctica se volvi abusiva y
por lo mismo los decretos de insistencia se limitaron. Hoy en da an existen, pero hay materias en
las que estn excluidos como es el caso de aquellos relacionados al gasto pblico o decretos con
fuerza de ley.
Esta reforma, adems, aument el presidencialismo (razn por la cual es una reforma tendiente al
rgimen de gobierno) pues le dio iniciativa exclusiva en materias de gasto pblico.
b) Reforma de 1970.
Crea el Tribunal Constitucional, compuesto en sus inicios por 5 miembros: tres elegidos por el
Presidente con acuerdo del Senado y dos por la Corte Suprema de entre sus miembros (es decir,
dos miembros del TC son a su vez ministros de la CS), y el secretario de la Corte Suprema era a su
vez secretario del TC. Duraban cuatro aos en su cargo, eran reelegibles y funcionaban a lo menos
con tres ministros, y necesitaban mayora de sus miembros para llegar a acuerdo.
Entre sus funciones est conocer de los problemas de constitucionalidad que se produjeran en la
tramitacin de proyectos de ley o tratados internacionales, decretos con fuerza de ley o
62
sta es a la vez la primera reforma a la Constitucin.

convocatoria a plebiscitos. Deba conocer adems de la inhabilidad o incompatibilidad de los

Ministros de Estado, de los reclamos contra el Presidente de la Repblica por no promulgar o
promulgar incorrectamente (apartndose del texto aprobado) una ley o reforma constitucional, y
de las contiendas de competencia que determine la ley.
En cuanto al efecto de las resoluciones del TC: no puede nacer el acto que se ha declarado
inconstitucional, no permite recurso alguno en contra de sus resoluciones y, si una ley o proyecto
es declarado constitucional, despus no puede ser declarado inaplicable por la Corte Suprema
conociendo del recurso de inaplicabilidad.
Esta reforma adems profundiz la modificacin hecha por la reforma de 1943 y dio ms potestad
al Presidente de la Repblica en el gasto pblico, y autoriz los decretos con fuerza de ley 63 (no
obstante ya exista la prctica contra el texto expreso de la Constitucin).
2. En materia de derechos fundamentales64
a) Reformas de 1963 y 1967, que modificaron la propiedad a efectos de llevar a cabo la Reforma
Agraria.
b) Reformas de 1971. La primera establece el Estatuto de Garantas Democrticas, un acuerdo

entre el Presidente Salvador Allende y la Democracia Cristiana para defender la democracia de este
temor que haba hacia el socialismo. La segunda permite la nacionalizacin de la Gran Minera del
Cobre.
3. En materia de nacionalidad y ciudadana
No se tratarn en esta instancia, pues las ms importantes (edad y alfabetizacin) ya se vieron con
anterioridad.
II. Separacin de la Iglesia y el Estado
Como ya se mencion con anterioridad, Alessandri la negoci directa y personalmente con el

Cardenal Pietro Gasparri, el Secretario de Estado Vaticano, entre los aos 1924 y 1925.
Se dice que en Chile fue un proceso pacfico y que no gener mayores controversias, lo cual es
parcialmente cierto pues, aunque no gener un clima de violencia y fue en un futuro beneficiosa, la
opinin pblica y la jerarqua chilena fueron muy reacias a la separacin. As, por ejemplo, el
Diario Ilustrado 65 dedic prcticamente todo lo que era opinin en el ao 1923 a rechazar la
separacin de la Iglesia y el Estado.
Normas que nacen del Presidente de la Repblica previa delegacin de facultades del Congreso Nacional.
Estas reformas se vern con detalle ms adelante, al tratar la Reforma Agraria y la Nacionalizacin del Cobre.
65 Medio de prensa del Partido Conservador.
63
64

Por su parte, la jerarqua de la Iglesia se mostr muy opositora. En esto destaca el obispo de
Concepcin, quien anunciaba un clima muy grave de inmoralidad y de caos si es que ocurra
(prcticamente la llegada del Apocalipsis) y llamaba al clero a que desde el plpito se opusiera a la
separacin. El obispo de La Serena, por su parte, tena un discurso similar pero no tan dramtico; y
el arzobispo de Santiago, Crescente Errzuriz, mantuvo una posicin ms polticamente correcta
en el sentido que era contrario a que el clero participara en poltica, no obstante fuera opuesto a la
separacin.
Cuando ya no hubo otra opcin, pues no obstante la oposicin en la prensa y la Iglesia, Alessandri
ya haba concluido las negociaciones en Roma y, dado que el mismo Vaticano haba aceptado la
separacin, ya no haba vuelta atrs. Ante esta situacin, el Arzobispo Errzuriz seal que l era
un hijo sumiso, por lo que no le quedaba otra opcin que aceptar esta separacin.
Luego de que se promulgara la Constitucin en 1925, los obispos chilenos se manifestaron
conjuntamente sealando que "El Estado se separa en Chile de la Iglesia; pero la Iglesia no
se separa del Estado y permanecer pronta a servirlo; a atender el bien del pueblo; a procurar el
orden social, a acudir en ayuda de todos, sin exceptuar a sus adversarios en los momentos de
angustia en que todos suelen durante las grandes perturbaciones sociales, acordarse de ella y pedirle
auxilio".
Requisitos o sine qua non pontificios
1. Que la Constitucin no expresara un atesmo del Estado chileno, lo que se manifiesta desde ya
en el decreto promulgatorio de la Carta, que invoca a Dios Todopoderoso.
2. Eliminar todo vestigio de Patronato.
3. El Estado deba estar abierto a la posibilidad de un concordato, es decir, un tratado con la Santa
Sede.
4. Garantizarse la libertad de enseanza.
5. Deba existir una compensacin econmica a la Iglesia.

Consecuencias
1. El Estado pasa a ser laico, lo que es discutido pues se seala que si el Estado fuera realmente
laico no existira instruccin religiosa en las escuelas pblicas.
2. Termin el patronato, y por ello la Iglesia adquiri independencia y autonoma, lo que se ve

principalmente en el nombramiento de autoridades.
3. Se dio esta compensacin exigida a travs de una disposicin transitoria de la Constitucin de

1925, en la que se indica que se dara compensacin por cinco aos.
Condicin jurdica de la Iglesia

Como el art. 5 de la Constitucin de 1833 sealaba que la religin del Estado era Catlica
Apostlica Romana con la exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra, se entenda que la
Iglesia tena personalidad jurdica de Derecho Pblico.
El Cdigo Civil, en el art. 542, cuando regula la persona jurdica, indica adems que las normas de
personalidad jurdica tampoco aplicarn a las personalidades jurdicas de Derecho Pblico, entre
otras las iglesias. Entonces, segn el Cdigo Civil, la Iglesia es una persona jurdica de D Pblico.
Importa saber qu pasa con su personalidad jurdica no a nivel legal sino que a nivel constitucional.
La profesora Ana Mara Celis indica que la historia fidedigna del establecimiento del art. 10 n 2
(actualmente 19 n 6) hace alusin directa a la Iglesia Catlica pues se consagra la libertad de
conciencia, creencia y culto dando importancia especial a la Iglesia Catlica desde este punto de
vista; y dada esta alusin inmediata del derecho fundamental de la libertad de consciencia no se
puede estimar sino que la Iglesia mantiene esta personalidad de Derecho Pblico.
Respecto a los bienes cambia la situacin, pues la Carta de 1925 seala que en el futuro el rgimen
de bienes de las Iglesias iba a ser de Derecho Comn. Hay aplicacin de las normas de Derecho
Cannico, pero en general se tiene que respetar el Derecho Comn.
III. Socializacin del Derecho
La Cuestin Social fue una problemtica profunda que afect todos los espacios sociales, tanto
pblicos como privados. No fue solo el surgimiento de un cuarto estado, como se ha planteado
conceptualmente en esta divisin clsica de los estamentos.
No es la pobreza tradicional, del campesinado, de aquellos que han quedado ms alejados de los
privilegios econmicos, sino el proletariado urbano que ha migrado del campo a la ciudad, que se
ha desarraigado de su mundo y que, en este proceso migratorio, pierde una serie de elementos que
tena en el campo, una cierta dignidad en la pobreza, una cierta proteccin dada por las relaciones
tradicionales existentes entre el patrn y el inquilino. Hay una cierta familiaridad en el mundo de la
hacienda, un cierto compromiso en esta cosmovisin entre el patrn y el trabajador en el mbito
del campesinado tradicional.
El desarraigo es un elemento consustancial a este cuarto estado. Las formas de migracin difieren,
pero en general migra el hombre de la casa y la familia queda atrs. En el caso de Chile, esta
migracin tiene una segunda parte, que es la que se da en el norte salitrero, una migracin que se
da por la va de los "enganches", estos funcionarios que van al campo a propagandear los
privilegios que obtendrn trabajando en las oficinas salitreras.
La Cuestin Social no es un problema exclusivo de Chile, sino que es un fenmeno que comienza
a darse en las sociedades industrializadas europeas y norteamericana en la segunda mitad del siglo

XIX, en Chile fundamentalmente despus de la Guerra del Pacfico. Es un fenmeno denunciado

agudamente por los nuevos socilogos o filsofos sociales de la poca (como por ejemplo Karl
Marx), que denuncian al capitalismo y especialmente la propiedad privada como esta manzana de la
discordia que produce las luchas entre clases, llamando a la supresin de la propiedad privada pues
as terminar la diferenciacin de clases.
Para contrastar la crtica marxista, la Iglesia Catlica tambin asume una postura frente a la
Cuestin Social en muchos textos, siendo quizs el ms importante la encclica Rerum Novarum
de Len XIII de 1891. Frente a la propuesta revolucionaria de Marx, sta es una propuesta por
superar las tcnicas tradicionales del mundo cristiano frente a la pobreza, tcnicas que se resumen
en la caridad. Para la Iglesia Catlica, como dir Alberto Hurtado, la caridad empieza al final de
donde termina la justicia social, i.e., el problema se supera con justicia y no con caridad.
Por ello, propone una tercera va distinta a las marxista y liberal-individualista: el corporativismo.
La idea corporativa se presenta como una tercera va entre los dos paradigmas del siglo XIX. Por
un lado est el paradigma liberal, que entiende que cada individuo es libre para correr su propia
carrera, y para que tenga xito en ella el sistema debe garantizarle la mayor libertad posible sin
afectar la del otro. Sin embargo, con la Cuestin Social empieza a surgir evidencia de que no todos
somos iguales, que en la reparticin del liberalismo igualitario no todos votan, no todos hacen las
leyes, no todos concurren a las esferas del poder; de alguna manera u otra el sistema liberal ha ido
marginando y empobreciendo a unos y enriqueciendo y privilegiando a otros, segregando
efectivamente a la nacin.
Por un lado, Locke plantea la sociedad como la suma de individuos todos iguales, un contrato
social entre personas que son todas iguales, individuos que concurren hacia la convivencia pacfica.
Marx, al otro extremo, plantea que desde el inicio de la sociedad el cuerpo social nunca ha
funcionado como un cuerpo sino como una dialctica negativa de lucha de clases.
El corporativismo plantea que la sociedad es un cuerpo compuesto de rganos que cumplen

funciones dentro de la sociedad. Pero un cuerpo, para funcionar sanamente, debe contar con todos
sus rganos; un cuerpo sin sus rganos no puede desarrollarse bien. Por lo tanto, no hay que
pensar a la sociedad en trminos de individuos aislados entre s, sino en trminos de rganos, de
grupos, de corporaciones; pues si uno observa a lo largo de la historia, lo que ha movido a la
sociedad son las corporaciones, los grupos, los individuos agrupados por un inters comn, y no
los individuos aislados. En este sentido, todos los grupos sociales tienen derechos, pero tambin
deberes al interior de la sociedad. Si fomentamos que cada rgano de la sociedad cumpla con lo
que le corresponde hacer, el cuerpo social va a funcionar armnicamente.
Contrario al liberalismo decimonnico, la Iglesia Catlica fomenta el sindicalismo; considera que el
sindicato es simplemente una asociacin del mundo obrero, tal como las asociaciones en el mundo
empresarial que se forman para proteger sus intereses. La Iglesia Catlica y el corporativismo
doctrinario (ste se fue laicizando, ligndose incluso al fascismo y el nazismo) plantean que,
agrupados los individuos, pueden proteger sus intereses y dialogar mejor, y que un buen gobierno
es el que sale de las corporaciones, que son las que realmente representan a la sociedad y no de los

partidos polticos, que representan un solo aspecto de la sociedad: el inters poltico de los grupos.
Naturalmente la sociedad est compuesta por rganos asociativos, desde la familia hasta el Estado;
una sociedad armnica es la que funciona dialogando entre los distintos rganos del cuerpo. Cada
sociedad es distinta, por lo que cada sociedad tendr rganos distintos; por supuesto, hay partes
que son ms importantes que otras, y cada sociedad moldear las que le sean ms importantes 66.
Como ya dijimos, el corporativismo se va laicizando o secularizando. Mussolini, por ejemplo, es
uno de los grandes idelogos del corporativismo italiano (lo cual explica su buena relacin con el
Papa de turno). A pesar de su mala prensa, pues el nazismo y el fascismo fueron corporativistas,
esta va sigue vigente en la actualidad. As por ejemplo Chile, que tiene mucho de corporativista:
ningn Presidente(a) puede gobernar sin los gremios, que pueden paralizar completamente el pas.
Frente al paradigma liberal, que sostiene que el Estado no puede meter sus manos en la economa,
y al paradigma marxista, que al suprimir la propiedad privada traspasa todos los medios de
produccin al Estado, lo que propone el corporativismo es la nocin de Estado Subsidiario: un
Estado que participa ah donde los privados no pueden o no alcanzan a estar, un Estado que
participa protegiendo a los ms dbiles que han quedado fuera del sistema gracias al triunfo del
capitalismo y el liberalismo econmico decimonnico, un Estado que interviene.
Estas propuestas, que vienen desde Europa, asociamos tambin con unas propuestas ms
concretas que vienen de las universidades, que al igual del corporativismo intenta hacer confluir el
liberalismo y el marxismo: el socialismo de ctedra, que trata de hacer confluir propuestas y
proyectos sociales, que viene desde las aulas, desde las universidades, desde ramos que comienzan
a aparecer en las universidades, fomenta en concreto que los alumnos promuevan proyectos de
reforma social.
Este socialismo de ctedra viene desde las universidades alemanas, llega con fuerza a Chile y
promueve que las tesis de los alumnos tengan un fin social. Esta influencia concreta se ve en que
todas las tesis de licenciatura de Derecho y Medicina de la poca en las universidades Catlica y de
Chile tratan del tema.
Junto con todo este fenmeno de la proyeccin del corporativismo, veremos un cambio jurdico
importante que es este fenmeno de la socializacin del Derecho, la cual nace de crticos de las
escuelas de Derecho francesa, italiana y alemana, que plantean una crtica al Derecho por su
excesivo individualismo, su nfasis en la propiedad y la proteccin a sta, que critican el trato de la
sociedad como la suma de individuos y deja fuera a los trabajadores, al proletariado. Un Derecho
en que la pretendida utopa de la igualdad no establece ningn grado de proteccin para los ms
dbiles, y presume que el patrn y el obrero son iguales y tienen igualdad de condiciones para
tratar, que el contrato laboral se hace entre dos partes iguales donde el Estado no debe intervenir,
que la asociacin de obreros tiene el mismo poder de negociacin que las asociaciones de
empresarios, pero que no entiende que las posibilidades de negociacin no son las mismas.
Por ejemplo, CODELCO es un rgano extremadamente importante en Chile, mientras que en sociedades que no
son productoras de cobre las asociaciones de trabajadores del cobre no tendrn tanto peso.
66

En esta coyuntura de la aparicin de la Cuestin Social aparece lo que llamaremos derechos

sociales. El Derecho Civil positivista, que no se puede tocar porque se supone que lo cubre todo,
que se supone que no deja espacio a la interpretacin y lo tiene todo dicho, comienza a fallar pues
en la medida que la Cuestin Social se acrecienta comienzan a verse vacos dentro de su tronco.
Entonces, en el tronco inalterable del Derecho Civil comienzan a aparecer diversas ramas, hojas
dispersas, sueltas, leyes sociales. As, por ejemplo, la Ley de la Silla, la Ley de Descanso Dominical,
la Ley de Habitaciones Obreras, etc.
Desde la Unin Sovitica nos llega el Derecho Socialista, el que nace como consecuencia de la
dictadura del proletariado, que pone como centro de derechos al obrero, el proletario, el
trabajador, borrando todo lo que haba sido el derecho codificado decimonnico en cuyo centro
estaba el burgus, el propietario. El Derecho Socialista es propio de la URSS, y luego ser el
Derecho de los pases socialistas (China, Vietnam, Cuba, etc.).
A nosotros nos interesa la socializacin del Derecho. No es incrustar ramas en un tronco
codificado, sino que verdear el rbol completo. Esto es consecuencia de un cambio de paradigma,
del fin del predominio de los valores que haban caracterizado al liberalismo, del fin de los valores
que haban caracterizado las codificaciones del siglo XIX, de la crtica al excesivo liberalismo, al
excesivo positivismo.
Por lo tanto, en Chile hay un cambio notorio en el mbito del Derecho, cuya fecha jurdica es
1931: la edicin del Cdigo del Trabajo en el primer gobierno de Carlos Ibez del Campo.
Es por el cambio de paradigma que refleja la formacin de este cuerpo de Derecho Laboral que la
profesora considera que sta puede ser una de las fechas alternativas para el fin del periodo de la
Codificacin del Derecho en Chile; las leyes 1924 no pueden considerarse legislacin social, pues
son todava leyes sueltas.
La socializacin del Derecho no son leyes sueltas, sino que pensar la sociedad desde un punto de
vista social y que una legislacin se haga cargo de esta nueva realidad. No somos todos iguales, y
hay que proteger al ms perjudicado: el mundo del trabajo. De ah la necesidad de un Derecho
Laboral.
Esto en Chile se va a manifestar tambin en un nuevo rol que asume el Estado, pues la
socializacin del Derecho no solo la vemos en el mbito privado, en el mbito de la codificacin,
sino tambin en el mbito del espacio pblico. Este Estado que no debe intervenir pasa a asumir
nuevos roles, caras o facetas: el Estado protector, planificador o empresario, recaudador y
empleador, y expropiador.
Esta transformacin del Estado se ve en este cambio de paradigma, que se va produciendo entre
19251931.
Nuevos roles del Estado

1. Estado protector
El Estado antes dejaba que la sociedad se regulara sola (qu iba a hacer si somos todos iguales?), y
a partir del cambio de paradigma asume un rol protector frente a los ms dbiles. Esto en mltiples
aspectos: desde la codificacin laboral, a convertirse en rbitro de los posibles conflictos entre el
empleador y el obrero.
Consecuencia del movimiento de 1924, el Estado crea una instancia 67 donde se convierte en
rbitro y negociador en el caso de paros, huelgas, conflictividad laboral entre privados, entre
sindicatos y empresas. Antes, dado el entendido de que si todos somos iguales tenemos mismo
poder de negociacin, ambas partes deban negociar solas; a partir del nuevo paradigma
entendemos que los dueos pueden simplemente despedir a los trabajadores en paro, por lo que el
Estado asume este rol de protector a falta de Ministerio del Trabajo.
Es un Estado que protege al ms dbil tambin en cosas ms concretas como vivienda social,
educacin y salud68.
El Estado como protector va asumiendo roles cada vez ms evidentes en su proteccin no de

individuos, sino de grupos (el trabajador proletario, el trabajador campesino, el trabajador
industrial, el arrendatario versus el arrendador, etc.), reconociendo la necesidad de proteger a
ciertos sectores. Hay infinitos ejemplos en la legislacin, pero lo importante es reconocer la idea,
que no existe la pretendida igualdad que nos quiso vender el liberalismo.
2. Estado empresario y planificador
En la idea del Estado subsidiario, qu pasa en Chile con los sectores de la economa que son
complejsimos por el nivel de capital que necesitan? Qu pasa con el petrleo, la energa, el acero,
donde no existen conglomerados econmicos que tengan la capacidad de invertir en la explotacin
de recursos tan complejos?
Se llama entonces a extranjeros, principalmente norteamericanos.
El cambio de paradigma, sobre todo fomentado despus de la crisis de 1929, es depender lo menos
posible de afuera e industrializarnos sustituyendo las importaciones para ello. El autor ms
relevante ya no es Smith, sino Keynes, quien plantea la idea del Estado como nuevo empresario:
no se apropia de los medios de produccin como en el sistema socialista, sino que participa como
una empresa privada ms y en algunos casos asocindose a la empresa privada para la produccin
de este bien que requiere de una enorme inversin.
Tribunales de Conciliacin y Arbitraje.
Chile tena uno de los ndices de mortalidad ms altos del mundo hacia 1920, siendo la infantil en especfico
equivalente a la de ciudades como Calcuta. Una de las primeras acciones del Estado al respecto es la entrega de leche
a los nios.
67
68

No solo esto, sino que para garantizar la produccin de ciertos bienes (pensando en la energa), el
Estado debe planificar la produccin, asignar cuotas de produccin e incentivos a ella. Se crea as el
Estado que no solo participa de la actividad empresarial, sino que tambin a veces la planifica.
As tenemos la creacin, a partir de la dcada de 1930, de una serie de empresas pblicas. Tenemos
como ejemplo:
IANSA: Industria Azucarera Nacional Sociedad Annima
ENDESA: Empresa Nacional de Electricidad Sociedad Annima
CAP: Corporacin de Acero del Pacfico
ENTEL: Empresa Nacional de Telecomunicaciones
LAN: Lnea Area Nacional
COPEC: Compaa de Petrleos de Chile S.A.
CODELCO69: Corporacin Nacional del Cobre
Todas estas empresas son de los aos '40 y '50, consecuencia de la actuacin de CORFO
(Corporacin de Fomento a la Produccin).
3. Estado Recaudador y Empleador
Uno de los ejemplos ms claros de cmo el Estado se vuelve interventor es en el aspecto

tributario. Durante el siglo XIX, el Estado tena una actividad muy reducida, dado que el sistema
liberal se trata de que las partes acten independientemente, y el Estado intervenga lo menos
posible en el mbito econmico y social; en la versin liberal del Estado, ste es mero
administrador.
Las necesidades tributarias de un Estado pequeo son pequeas tambin, por lo que el cobro de
impuestos en Chile era muy reducido. Los gobiernos que se sucedieron en Chile desde 1810,
cuando necesitaron aumentar las arcas fiscales, lo hicieron por lo general a travs de medidas de
emergencia o extraordinarias.
As, por ejemplo, O'Higgins para financiar la guerra para liberar al Per recurre a la incautacin o
recaudacin de artefactos de las Iglesias y conventos y se les exige cupos de guerra, una especie de
partes a los enemigos (en este caso los realistas).
Otra medida que se exige con bastante frecuencia es la de una contribucin especfica de guerra
que debe ser pagada por todos, contribucin mensual que se traduce en joyas, especies, armas.
Donativos voluntarios ser el caso de la guerra contra el Per, o forzosos si la voluntad no
funcionaba o las personas se mostraban reacias.
Freire tambin recurri a la incautacin de especies.
No obstante durante mucho tiempo la industrializacin y comercializacin del cobre estuviera en manos de
grandes conglomerados norteamericanos, como veremos al respecto del Estado Expropiador.
69

Se trat de organizar la Hacienda, a partir de los esfuerzos de Benavente 70, tratando de organizar
un sistema ms racional y menos dependiente de las voluntades y las excepciones. As se empez a
crear los impuestos en nuestro sistema republicano, y cre el sistema de impuestos indirectos que
se obtiene de las contribuciones territoriales (los pagos por compra o posesin de tierra). Trat de
implementar el impuesto progresivo sobre la renta, pero la idea era demasiado moderna para la
dcada de 1820 y choc con los intereses.
El Estado continu siendo pequeo, por lo que los impuestos que se fueron creando se obtendrn
principalmente a travs de los impuestos al comercio exterior (un impuesto aduanero); y sobre
todo despus de la guerra del Pacfico, el impuesto por la explotacin y exportacin del salitre.
Un tercer grupo de impuestos fue la creacin del impuesto a la herencia, pero los ingresos que
llegaban al fisco por el concepto de impuesto al salitre eran tan altos que no se haca necesario
cobrar ms impuestos. As, Chile era uno de los pases que menos impuestos cobraba en
Hispanoamrica, siendo adems uno de los Estados ms ricos de la regin, lo que se reflej
principalmente en obras pblicas entre 1880 y la Primera Guerra Mundial.
Despus del siglo XX, con la crisis del salitre y la crisis econmica de 1929, pero sobre todo
porque el rol del Estado aumenta sustancialmente, hubo que crear un nuevo sistema tributario.
Aqu se racionaliz esta necesidad fiscal a travs de dos mtodos concretos, a travs de una
legislacin que crea dos impuestos concretos: directo o a la renta, e indirecto o al consumo.
El impuesto directo o a la renta se impuso a partir de 1925, estando 6 aos el proyecto de ley en el
Parlamento y despachndose en 1924.
Tambin con esta ley de 1924 se cre la sobretasa de impuesto, que es la que grava la renta de las
personas que tienen negocio pero no domicilio en Chile. Desde entonces, ha habido muy pocas
modificaciones al sistema tributario en Chile.
La modificacin vendr en 1954, en que el impuesto al consumo se reemplaz por el impuesto a la
compraventa.
En 1970, por ltimo, va a surgir el IVA (Impuesto al Valor Agregado).
En materia tributaria, la influencia principal vino primero de Francia y despus de Estados Unidos.
En el siglo XX corresponde al New Deal de Roosevelt, la poltica econmica intervencionista
aplicada despus de la crisis econmica de 1929 y la influencia de Maynard Keynes (lo cual result
extrao, considerando que USA era uno de los pases ms capitalistas y liberales del mundo).
La necesidad de aumentar los impuestos viene porque al Estado se le exigen nuevas tareas, nuevos
roles en tanto participa ms directamente de la sociedad y la economa.
70
Diego Jos Benavente, primer Ministro de Hacienda de Chile.

El Estado, en la medida que asume cada vez ms roles, necesita ms empleados para ejercer estas
facetas. Esto se ve en el aumento del aparataje burocrtico, sobre todo a partir de la dcada de
1930.
Ejemplos de los cambios del Estado en este sentido:
En la dcada de 1880, haba 3084 empleados pblicos; en 1919, tenemos 27469 empleados
pblicos; a partir de la dcada del '40, con la creacin de la CORFO, no hace ms que crecer
exponencialmente. Entre 1940 y 1955, la cantidad de empleados pblicos creci en un 60%.
Este ensanchamiento del aparataje estatal se ve tanto en aparataje propiamente estatal como en un
subsector que llamaremos para-estatal, que es una especie de burocracia puente entre el sector
pblico y privado.
En el sector estatal puro, la principal manifestacin se ve en la cantidad de ministerios que se crean

en la dcada de 1920. El aparataje estatal en el siglo XIX est compuesto por los ministerios del
Interior, de Guerra y Marina, de Hacienda, de Justicia, Culto e Instruccin Pblica, y de Relaciones
Exteriores.
En el siglo XX aparecen los siguientes
1955: Ministerio de Minera
1961: Ministerio de Economa71
1965: Ministerio de Vivienda
1971: ODEPLAN
1974: Ministerio de Transportes
1976: Secretara General de Gobierno
As hasta hoy, que han aparecido mltiples nuevos ministerios, como el Ministerio de la Mujer.
Respecto del aparataje paraestatal, estamos hablando de la aparicin de instituciones semi-fiscales,

empresas que son de administracin autnoma al Estado pero que no obstante ofrecen servicios
para lo pblico, entidades que por lo general ofrecen servicios a los ministerios pero no dependen
de ellos (es decir, tienen administracin propia). Esta burocracia paraestatal tambin tiene un
enorme crecimiento entre 1933 y 1973.
En 1927 aparece la Contralora General de la Repblica, es el organismo controlador por

excelencia de los gastos pblicos.
Esto significar adems la creacin de un estatuto administrativo para los empleados pblicos,
quienes tambin comenzaron a agruparse para defender sus derechos laborales, como evitar ser
despedido cada vez que cambie el gobierno de turno.
71
Que estaba junto con el de Hacienda en el siglo anterior.

Este estatuto (que ha ido cambiando en el tiempo) tambin signific anclar una burocracia que por
sus resguardos laborales no poda ser despedida, y no haca ms que crecer, sobre todo en los aos
'60. Ante la proteccin laboral que tenan los empleados pblicos, lo que hacan los gobiernos era
contratar nuevos empleados para no despedir a los anteriores, lo que era muy caro (por los pagos
de las indemnizaciones). Esto fue bastante complejo, y con la vuelta a la democracia hubo que
reformar todo el aparataje estatal.
4. Estado Expropiador
El punto que nos interesa ahora es ver cmo se ha ido convirtiendo en un Estado expropiador,
que tiene que ver sobre todo con el cambio de paradigma.
Ha sido uno de los roles ms controvertidos del Estado, quizs el elemento ms complejo de la
historia poltica y estatal del siglo XX.
La Constitucin de 1925 establece, en su artculo 10 n10, la posibilidad de la expropiacin.

Tradicionalmente, las constituciones liberales del siglo XIX nacen de un criterio individualista,
burgus, liberal, dentro de cuyos elementos principales est el resguardo y la proteccin de la
propiedad, algo que fue muy difcil de conseguir a la burguesa; y todas las Constituciones
decimonnicas actuaron en este sentido: resguardar, de una manera u otra, el derecho a la
propiedad.
ste fue uno de los argumentos esgrimidos por Marx para combatir la injusticia social derivada de
la propiedad. Una de las primeras medidas de Lenin fue la confiscacin de los fundos, las
principales empresas y la banca.
La Carta de 1925 es hija del paradigma de la socializacin del Derecho, de la bsqueda de la justicia
social.
El art. 10 n 10 estableca el derecho a la propiedad individual, pero a pesar que nadie poda ser
privado de su dominio, a pesar de quedar explcito en el texto la inviolabilidad de la propiedad, se
agrega que sta puede ser limitada en razn de utilidad pblica siempre que sea sealada por ley.
En virtud de una sentencia judicial, en virtud de una ley, y cuando sea en razn de utilidad
pblica, el derecho de propiedad puede ser limitado. En ese caso, establece la Constitucin
que debe pagarse una indemnizacin al propietario afectado previa a la expropiacin
correspondiente; esta indemnizacin deba ser fijada en un procedimiento judicial para que sta
fuera justa.
Segn se puede hacer una hermenutica de esta situacin constitucional, se garantiza
absolutamente el derecho de propiedad. La limitacin del derecho de propiedad es entonces una
excepcin.
Respecto de este texto hay que sealar que hubo mucha discusin en la comisin redactora de la
Constitucin. Se quera agregar un inciso muy delicado: establecer que la propiedad debiera estar
limitada "cuando sea necesario o para exigir el mantenimiento y el progreso del orden social". Esto

se neg finalmente porque era muy ambiguo; qu elementos son necesarios o amenazan esta
nocin de mantenimiento y progreso del orden social?
Lo que queda claro es que la propiedad puede ser limitada y existe, entre lneas, la idea de que la
propiedad debe tener una funcin social.
Si bien el concepto de funcin social de la propiedad se pretendi incluir, siguiendo por ejemplo
influencias alemanas (Constitucin de Weimar 72), por primera vez en la Constitucin de 1925, en la
redaccin final qued no como "funcin social" sino que como "limitacin en casos
excepcionales". Esa nocin no escrita podemos decir que qued atormentando las consciencias de
algunos juristas durante todo el siglo XX.
El temor es en ambos lados de los sectores polticos. Para la derecha, que este artculo se use como
base para dictar polticas expropiatorias; se siente que es un artculo lo suficientemente peligroso
porque pone la interpretacin al arbitrio del gobierno de turno: mientras existan gobiernos
moderados, respetuosos de la propiedad, no es peligroso, pero qu puede pasar en el futuro, con
el avance de la izquierda? Temen los sectores de derecha que existan gobiernos que puedan llegar a
dictar polticas expropiatorias o destructoras de la propiedad individual, por lo que intentaron
limitar los alcances del art. 10 n10. En este sentido, es un triunfo de los sectores de derecha las
limitaciones al sentido del artculo (por ley, sentencia judicial y con indemnizacin previa, siendo
este ltimo punto muy importante pues exige que el Estado tenga los recursos antes de expropiar).
IV. Manifestaciones del Estado expropiador
En esta coyuntura constitucional, y en el cambio de paradigma, el concepto de este Estado

interventor (para el bien pblico) comienza una discusin importante sobre el derecho de
propiedad, la que tendr varias aristas. Nos interesan tres:
Propiedad minera, especficamente del cobre
Reforma Agraria
Tres reas de la propiedad, que es parte de las propuestas gubernamentales de la Unidad Popular
Reforma Agraria
El continente hispanoamericano es un continente agrcola: durante todo el siglo XX, la principal

produccin y exportacin continental es de materias primas derivadas de la agricultura. Chile es
ciertamente un pas minero, pero la riqueza de la minera queda no en nuestras manos sino en
manos de estos grandes conglomerados.
Es la Constitucin que se le impone a Alemania tras la Primera Guerra Mundial, y rige hasta el ascenso de Hitler al
poder (aunque l nunca la suprimi, sino que la ignor a menos que le conviniera). Nace bajo el pensamiento
socialdemcrata, y contiene un inciso sealando la funcin social de la propiedad.
72

Durante el sXX, la gran exportacin en cuanto a dinero que queda en el pas es de la agricultura.
Sin embargo, el sector agrcola fue el sector menos desarrollado y ms abandonado por las polticas
pblicas. A partir de los aos '30, el foco del Estado estuvo principalmente en el desarrollo
industrial, en el fomento a las industrias; las platas del Estado se fueron principalmente al rea
industrial, sufriendo de este modo el sector agrcola un notable abandono. Para ser justos con este
diagnstico, hay que notar que estudios recientes han mostrado que los empresarios agrcolas de
las dcadas de los '30, '40 y '50 tambin fueron los ms reticentes a renovar y modernizar la
produccin agrcola.
La produccin agrcola chilena fue disminuyendo paulatinamente su volumen, a tal punto que en la
dcada del '60 tuvimos que empezar a importar trigo, algo inslito considerando la riqueza triguera
en el sur de Chile.
Esta situacin del agro va acompaada con otro hecho importante, que tiene que ver con el estatus
de la tierra. Tradicionalmente es la tierra la que da estatus social. Esta relacin con la tierra es lo
suficientemente profunda para que muchos sectores o muchas familias se aferren a la tierra sin
poderla trabajar, sin tener los recursos ni los conocimientos tcnicos para ello.
Hay una gran cantidad de tierra que llamamos la "tierra de manos muertas": la tierra est, para
producir e invertir, pero no es accesible porque hay un estatus asociado a ella. Esto se traduce en
que el campesinado chileno tiene una enorme dificultad para poder acceder a ser propietario.
En Chile, el mini-latifundio no existe. Aquellos campesinos que han logrado comprar tierra para
producirla y vivir de ella son la excepcin.
Como se dan las cosas en este crculo vicioso, el campesinado no es propietario y probablemente
no lo sea nunca. La tierra sigue en manos de las mismas familias.
El contexto internacional est remando en contra de este sistema, hacia reformas agrarias de
diverso tipo, del estilo leninista. Estn de moda las reformas agrarias impulsadas desde la Iglesia
Catlica (no sus sectores conservadores), quienes sealaban que era necesario redistribuir la tierra.
Es distinta la expropiacin agrcola a la redistribucin a travs de polticas responsables cuyo
argumento sea la justicia social.
Todo esto son discursos, dado que la Unin Sovitica est lo suficientemente lejos para no ser una
amenaza, pero la Revolucin Cubana es otra cosa.
Lo que tiene la Revolucin Cubana es que fue la nica que en lugar de ser burguesa, urbana,
incorpor al campesinado (por default, pues Fidel Castro se tuvo que radicar en la sierra). Entre las
primeras medidas de Fidel est la Reforma Agraria.
Hay que sumar un factor ms atractivo que la cercana: el Che Guevara esparciendo la revolucin
por Amrica del Sur no en las universidades ni en las calles de la ciudad, sino en el campo (que es
donde finalmente muri, en Bolivia).

Ante la amenaza revolucionaria cubana, se hizo necesario reaccionar no con ideologas ni con
doctrinas, sino con polticas pblicas serias y una estrategia seria. La respuesta de los sectores de
centro y derecha ante la amenaza de la izquierda revolucionaria en Amrica Latina fue el
desarrollismo, vinculado principalmente a la CEPAL (Centro Econmico Para Amrica Latina).
Tiene que ver con planificar polticas que modifiquen las estructuras sociales y econmicas en
Amrica Latina, de tal manera de promover el desarrollo social; proponer polticas desde arriba que
produzcan cambios en las estructuras.
No se trata de aumentar los salarios o crear ms empleos, respuesta tpica a las crisis econmicas.
Dado que estas polticas tradicionales no haban funcionado, hubo que disear un nuevo
paradigma: el paradigma desarrollista, que naci de economistas latinoamericanos vinculados a la
CEPAL.
El desarrollismo necesita de recursos, y estos vienen de USA, a quien le interesa que la revolucin
no se propague por Amrica Latina, que el cobre en Chile siga produciendo normalmente, que la
situacin petrolera de Venezuela no sufra ninguna inestabilidad. Disea, entonces, una poltica para
ayudar al desarrollismo de Amrica Latina: la Alianza para el Progreso.
La Alianza para el Progreso compromete a USA con varios pases de la regin, entre ellos Chile,
para que el gobierno pueda implementar estas polticas desarrollistas que en concreto significan
modificar las estructuras.
En especfico, dado el caso chileno, significa modificar la estructura del sistema de tenencia de la
tierra. No se trata de pagarle mejor al campesino, darles recursos para que compren la tierra, pues
el problema es que la tierra no se vende. Para esto, Chile se compromete a emprender una reforma
de la tenencia de la tierra.
Para solucionar el problema de la tenencia agraria empiezan a aparecer distintas teoras, pero
cmo llevar esto a cabo para que se haga de forma legal?
1. Durante el gobierno de Jorge Alessandri Rodrguez
Despus de varios estudios, entre ellos el de Antonio Garca 73, se decide proceder legalmente con
la reforma. Esto a pesar de que Alessandri Rodrguez, siendo ideolgicamente liberal, no estaba de
acuerdo con la Reforma Agraria; sin embargo, fue obligado por la Alianza para el Progreso a
emprender estas medidas. Justamente porque era complejo para un gobierno liberal de derecha
impulsar una poltica atentatoria contra el derecho de propiedad, se realiz a fines de su gobierno.
Se dicta en 1962 la Ley 15.020 de Reforma Agraria, donde se decreta que es necesario modificar
el sistema de tenencia de la tierra, pues sta tiene una funcin social. Para ello establece que, para el
mantenimiento y el progreso del orden social, son expropiables los predios rsticos abandonados
y/o notoriamente mal explotados, y por debajo de los niveles adecuados de productividad. Esta ley
es lo que la Constitucin exige.
73
Colombiano experto en el tema que ya haba realizado un estudio similar en su propio pas.

Otro aspecto importante de la Ley 15.020 es que por ella se crea el INDAP (Instituto de
Desarrollo Agropecuario), que pretende convertirse en un instituto de innovacin tecnolgica para
el agro donde se ensee y se eduque al campesinado (futuro propietario agrcola) en la
incorporacin de nuevas tecnologas, y va a fomentar como una especie de CORFO de la
agricultura la modernizacin, el desarrollo del agro. Se crea adems la CORA (Corporacin de
Reforma Agraria), encargada de estudiar y verificar in situ qu predios son expropiables segn las
condiciones sealadas, y administrar la divisin y traspaso una vez expropiado.
Junto con eso, se establece que las indemnizaciones deben pagarse previamente a la expropiacin
del predio.
Esta ley fue conocida como la "Ley del Macetero", sobre todo por los demcrata-cristianos,
quienes consideraron que por la interpretacin de la ley los predios expropiados fueron muy
pocos. Esto porque: a) el Estado no tena recursos para pagar las indemnizaciones previas; b) era
muy complejo determinar cules eran los predios "notoriamente mal explotados"; y c) los
propietarios utilizaron toda clase de artimaas para explotar rpidamente.
Lo ms que consiguieron los demcrata-cristianos hacia el final del gobierno de Alessandri fue que
las indemnizaciones se pagaran un 10% al contado y el resto en cuotas, con lo que se acelera un
poco el sistema expropiatorio.
Es importante sealar que quien ms contribuy al proceso durante el gobierno de Alessandri fue
la Iglesia Catlica: el primer fundo expropiado fue un fundo que el obispo de Talca, monseor
Manuel Larran, se auto-expropi. La Iglesia reciba por concepto de herencia y donacin muchas
tierras que por el rgimen vigente no se podan enajenar, por lo que monseor Larran don el
predio al obispado de Talca, para luego ser expropiado y distribuido entre los campesinos locales.
As la Iglesia continu con el progreso de auto-expropiacin, siendo sus figuras ms prominentes
Monseor Manuel Larran y Monseor Silva Henrquez (el recin nombrado Arzobispo de
Santiago).
Se seala en la historiografa que el proceso de Reforma Agraria no cre ningn nuevo propietario
en los doce aos que se llev a cabo, lo que es cierto, pero las tierras donadas por la Iglesia s lo
hicieron, por lo que hay que hacer justicia y mencionar su importante labor en la redistribucin de
la tierra.
La Reforma Agraria emprendida por el gobierno de Jorge Alessandri fue criticado por muchos
sectores, desde la Democracia Cristiana hasta la izquierda, y se hizo un llamado a profundizar el
proceso.
2. Durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva

Frei Montalva llega a la Presidencia en 1964 y gobierna hasta 1970. Todo su discurso, toda su
propaganda electoral est dirigida a los cambios estructurales, siendo sus pilares los siguientes:
Chilenizacin del Cobre, Reforma Agraria y promocin popular (en lo que se incluye el derecho de
sindicalizacin del campesinado).
La idea del gobierno demcrata-cristiano es cmo lograr expropiar ms tierras de tal manera que se
produzca un cambio significativo en el sistema de tenencia de la tierra, y para ello lo primero que
se emprende es una reforma constitucional para que quede declarado de facto, en el texto, que la
propiedad tiene una funcin social; no como se haba entendido en el gobierno de Jorge Alessandri
("en caso de ser necesario"), sino que ahora debe quedar consagrado.
La reforma constitucional tambin tiende a establecer que las expropiaciones pueden ser pagadas a
plazo, y este pago diferido no puede sobrepasar los 30 aos (lo que puede parecer ridculo, pero se
subentiende en la discusin que si el propietario no tiene inters en las tierras que estn
abandonadas, entonces no tendr inters en recibir el dinero de inmediato).
A partir de esa reforma constitucional, se dict la Ley 16.640 de Reforma Agraria.
Una vez consagrada la funcin social de la propiedad, la ley establece que es expropiable todo
predio rstico mayor a 80 hectreas de riego bsico, y en el caso de tierras de secano 74 son
expropiables todos los predios mayores a 360 hectreas. Con esta ley, ms que decir qu es
expropiable y qu no, se est diciendo que todo es expropiable salvo los predios menores a 80/360
hectreas segn corresponda.
Los lmites que establece la ley 16.640 son muy pocos, por ejemplo, no puede ser expropiable un
predio rstico familiar, i.e. del que una familia dependa, ni son expropiables los predios
vitivincolas que produzcan para el mercado vitivincola. Todo lo dems es expropiable a partir de
entonces.
Se da por entendido en la ley que son expropiables todos los predios abandonados o mal
explotados.
Lo principal es destacar que la inexpropiabilidad es la excepcin, a diferencia de lo que hace la ley
15.020 de Jorge Alessandri.
Junto con estas causales, se pretenda dar a la Reforma Agraria una rapidez de la que no gozaba
anteriormente, por lo que se burocratiza el proceso expropiatorio: CORA notifica a Carabineros,
quienes notifican al propietario. Se entiende como fecha de la expropiacin el da en que aparece
publicada en el Diario Oficial.
74
Tierras que no cuentan con agua.

Respecto de las indemnizaciones, recordemos que se haba logrado el pago diferido. La tendencia
durante el gobierno de Frei es, en general, no pagar nada.
Adems, las indemnizaciones ya no sern calculadas por tribunales, sino por la CORA, con lo que
pasa a ser un organismo de temer para ciertos sectores del pas.
Tambin establece que los predios expropiados sern administrados por la CORA, cuyos
funcionarios se instalaran en el fundo expropiado (para administrarlo) y procederan as a instalar
en el fundo lo que se llamar asentamientos campesinos. La CORA no establece nuevos
propietarios de los predios rsticos, sino que instala grupos de campesinos para iniciar su proceso
de formacin tcnica a travs de la INDAP. Solo una vez completado el proceso recibira el
campesino un predio en propiedad.
Bajo el gobierno de Frei se expropiaron 1.200 fundos. En su campaa haba prometido 100.000
nuevos propietarios, y el resultado fue de 30.000 asentados y ningn propietario, al menos en el
proceso llevado a cabo por el Estado.
Este fue uno de los puntos ms criticados por la izquierda, el futuro conglomerado de la UP que
llegar al poder en 1970.
3. Durante el gobierno de Salvador Allende
En este tercer captulo de la Reforma Agraria, la propiedad ser la excepcin. El gobierno de la

Unidad Popular pretende, por la va legal y a travs de la creacin de las tres reas de la economa,
establecer el rea de propiedad estatal, el rea de propiedad mixta y el rea de propiedad privada,
con la idea clara de ir disminuyendo el rea de propiedad privada y aumentando el rea de
propiedad estatal.
Se pretende radicalizar an ms la reforma desde el gobierno de Frei. Lo curioso es que, si bien la

Reforma Agraria vivi su periodo ms radical bajo el gobierno de Allende, donde la expropiacin
fue la norma, fueron muy pocas las reformas legales hechas por la UP; la razn de esto fue que no
tenan la mayora necesaria para ello, y en lugar de eso echaron mano a resquicios legales que les
permitieran avanzar en el proceso de estatizacin de los medios de produccin (no solo la tierra).
Son fundamentalmente resquicios que un jurista encontr que haban continuado vigentes de la
Repblica Socialista de Dvila en 1932.
Durante el gobierno de Allende no hubo reformas, sigui vigente la ley 16.640. Lo que s se hizo
fue dar poder absoluto a la CORA, la cual logr en un ao expropiar ms predios de los que se
logr en los 6 aos del gobierno de Frei.
Para 1972, el gobierno controlaba un 32% de las tierras cultivables del pas.
En 1965, al primer ao del gobierno de la Democracia Cristiana, se expropiaron 99 predios. En

1969, finalizando el gobierno de Frei, tenemos 314. A 1970 tenemos 1200, como ya se ha dicho,
pero en 1972 se han expropiado 2189 predios.

Si bien como proceso social, ya en el gobierno de Frei se haban producido muchos conflictos
entre la CORA y los propietarios, bajo el gobierno de Allende la violencia en el campo se hizo
rutina. La palabra "toma" pasa a ser parte del vocabulario, empezando con paro de las faenas de
los campesinos, que sirve al gobierno para intervenir los predios, pues se cumple el requisito de
mal explotado, iniciando un crculo vicioso. Esto derivar en una guerra abierta entre el gremio
agricultor y el gobierno.
Adems, se suma que en los 12 aos que dura el proceso de Reforma Agraria, la produccin
agraria en Chile no aument sino que ms bien disminuy, pues la reforma interrumpi de varias
maneras el proceso agricultor en Chile.
El proceso de Reforma Agraria solo terminar al da siguiente del Golpe Militar de 1973. No es
que se haya producido inmediatamente la devolucin (parte de esas tierras nunca se devolvieron),
sino que se produjo una paralizacin de la reforma.
Nacionalizacin del Cobre
Otro ejemplo de este Estado expropiador, que es lo que se ha convertido el Estado de Chile en el
siglo XX, tiene que ver con el proceso de Nacionalizacin del Cobre.
No hay que meter a la Nacionalizacin y la Reforma en el mismo saco, pues son problemas muy
distintos; a diferencia de la Reforma Agraria, el cobre fue un tema que aun a los distintos sectores
polticos. Se puede decir que hubo consenso en la clase poltica chilena que el cobre nos pertenece;
la discusin estuvo en cmo realizar ese traspaso pues la simple expropiacin, adems de ser ilegal,
tiene varios inconvenientes tcnicos.
La riqueza del cobre fue monopolizada desde los aos '20 en adelante por dos grandes firmas
comerciales norteamericanas: la Anaconda Copper Company y la Kennecott Copper Corporation.
Estas dos grandes compaas, desde que se instalaron en Chile en la dcada de 1920,
especficamente desde 1927 hasta 1964, haban realizado exportaciones por ms de 6000 millones
de dlares, de los cuales retornaron a Chile menos de la mitad; y lo nico que se perciba del cobre
era por conceptos de tributos aduaneros.
Desde la dcada del '50, desde distintos sectores polticos se comenz a denunciar la injusticia de
esta situacin, sobre todo que las empresas norteamericanas manejaran el precio internacional del
cobre, monopolizando los precios a nivel internacional. Desde 1950 que varias comisiones
gubernamentales viajaron a Washington a negociar con el gobierno norteamericano la situacin del
cobre, ninguna logrando resultados satisfactorios.
Durante el gobierno de Alessandri Rodrguez, los senadores demcrata cristianos Eduardo Frei,
Radomiro Tomic y Toms Pablo presentaron un proyecto de ley que aspiraba (de forma bastante
realista) a que la comercializacin del cobre quedara en manos chilenas. Existe conciencia que en
Chile la ingeniera no est capacitada para la explotacin del cobre, pero s somos capaces de
efectuar la comercializacin. Este proyecto, de que se traspase la actividad de la comercializacin a

manos chilenas, se conoce con el trmino de Chilenizacin del Cobre. Se trata del primer paso de
tres: Chilenizacin, Nacionalizacin pactada y Nacionalizacin definitiva.
1. Chilenizacin
Tiene el objetivo de acentuar, profundizar la intervencin del Estado para que, aunque el cobre
continuara bajo el control de las cupreras norteamericanas, aumentara el control del Estado de tal
manera que ste controle la venta del cobre y obtenga utilidades razonables que deben quedar bajo
la soberana nacional y no en manos de empresarios norteamericanos.
El proyecto continu como tal hasta que llega Frei a la presidencia en 1964. Frei considera que el
tema del cobre es la "viga maestra" 75 de la economa chilena. Siendo para 1964 la principal
exportacin del pas, se propuso durante su gobierno dedicarle especial atencin de manera de
lograr el sueo de tener una participacin activa en la extraccin, produccin y comercializacin.
En el proyecto de los senadores demcrata cristianos se sabe que los dos primeros pasos son muy
complejos dada la falta de recursos tecnolgicos de Chile en los aos '60. No es solo un problema
de conocimientos (existan excelentes ingenieros en el pas) sino que tambin de capacidades
econmicas y tecnolgicas para los dos primeros pasos.
Durante el gobierno de Frei, el gran sueo es lograr al menos la Chilenizacin. Se propone un

proyecto de negociacin serio para ello.
Por qu no la Nacionalizacin? El Estado no quiere, en 1964, hacerse cargo de los costos; existe
conciencia de que es necesario disponer de un plazo para capacitar desde los mineros hasta quienes
se harn cargo de la administracin de las empresas.
Fue una negociacin ardua, difcil, complejsima, en la que los norteamericanos estuvieron
dispuestos a ceder pero ellos seguiran con la administracin y el control de las empresas. En ella se
lleg a lo siguiente:
El Estado de Chile comprara el 51% de las acciones de la mina El Teniente (Kennecott) y

el 25% de las acciones de Extica (Anaconda)
Obligacin de que en cualquier nueva sociedad el Estado de Chile deba poseer el 33%
como mnimo.
El Estado queda con el monopolio del comercio exterior y la mayora de las acciones del Teniente,
pero todava falta mucho para poder decir que el cobre es chileno. La trampa estuvo en esa
clusula, en que los americanos continuaran con la administracin y el control de las empresas,
dado que utilizaron todo tipo de artimaas para desviar parte de los recursos antes de que llegaran
al Estado.
75
Palabras literales de su campaa.

Por lo tanto, si bien se logr la Chilenizacin del cobre bajo el gobierno de Eduardo Frei, a la larga
se siente que esta negociacin fue desfavorable para el Estado chileno. El control que continuaron
teniendo las compaas hizo que la izquierda radicalizara su discurso; acusaba al gobierno de Frei
de estar subordinado a los intereses de las compaas, y adems se dice que las clusulas del
contrato fueron desastrosas para Chile 76.
2. Nacionalizacin pactada
Se llev a cabo a fines del gobierno de Eduardo Frei, y parte con las negociaciones con Anaconda
(hay que recordar que haba negociado solo el 25% del traspaso en la etapa anterior). En junio del
ao '69, a travs de los ministros de Minera y Hacienda, comienza este proceso, que tiene como
protagonistas especialmente a Anaconda y la mina Chuquicamata.
Por medio de la nacionalizacin pactada, el Estado de Chile compr con un 51% Chuquicamata,
Potrerillos y El Salvador, efectiva inmediatamente en 1969, con el compromiso del Estado de
adquirir los 49% restantes (de cada una de las minas) en un plazo de 3 aos.
Por qu Anaconda se habra prestado para esto, si significara el fin de su presencia en la minera
chilena para 1972? Fue por el miedo a la revolucin, a que si no se acepta la nacionalizacin
pactada de esta manera, el paso siguiente ser simplemente la expropiacin al ms puro estilo
marxista-leninista, que es lo que haba pasado en la Unin Sovitica y en Cuba. Para 1964, USA se
encontraba en condiciones de negociar, pero para 1969 con el avance de la Revolucin Cubana por
el continente la situacin es muy distinta, sobre todo considerando la probabilidad de que la UP se
hiciera con el gobierno al ao siguiente.
Ahora bien, a Anaconda no le estn expropiando.
Problemas de la Nacionalizacin pactada:
a) Se supone que en el directorio de estas empresas, el poder de decisin deba estar en los
directores de CODELCO (que se crea para esto, desde que el Estado en teora tiene el 51% de
todas las minas del pas); sin embargo, por esas cosas de contrato, a pesar de que exista mayora en
el directorio, todas las importantes decisiones al interior de estas empresas deban ser acordadas
con al menos un miembro del directorio representante de las compaas. Este fue un recurso muy
bien utilizado para los norteamericanos para impedir decisiones que fueran en contra de sus
intereses.
b) Se mantiene el gran problema de que, en realidad, en todo el aspecto tcnico dependamos de
USA y su maquinaria, tecnologa, instalaciones, etc.
Por no mencionar que quienes suscribieron el contrato para Chile fueron ingenieros, no abogados, y los
norteamericanos estuvieron asesorados por firmas de altsimo nivel.
76

La crtica a la Nacionalizacin pactada nos lleva a que, en la campaa presidencial de 1970 77, el
discurso de Tomic gire en torno al tema de lograr la Nacionalizacin completa de la minera del
cobre.
3. Nacionalizacin definitiva
Existen dos proyectos como antecedente a la Nacionalizacin, de los cuales ninguno progres por
razones principalmente tcnicas y econmicas.
El concepto de nacionalizacin ha adquirido mucha fuerza en el lenguaje jurdico internacional
durante la dcada de 1960, ganando simpata en el ambiente internacional respecto de la justicia de
la nacionalizacin del cobre chileno. La nacionalizacin es hija del paradigma de la socializacin del
Derecho, de la idea de que la propiedad privada ha perdido este carcter inviolable y sagrado,
especficamente cuando estamos hablando de recursos que son del Estado que ms an deben
tener una funcin para el bien comn de la nacin.
Se define como un instrumento jurdico que consiste en el traspaso al Estado o a un organismo del
Estado de riquezas, actividades econmicas o incluso empresas que estaban anteriormente en
manos privadas y cuyo fin, cuyo objetivo es que las utilidades que estas actividades produzcan
vayan en beneficio de toda la colectividad nacional y no de un grupo o de unos pocos.
La nacionalizacin tiene complejidades jurdicas, pues implica una potestad discrecional (i.e. qu
riqueza y qu tipo de actividad tiene un fin nacional) y por lo tanto implica que esta potestad no
puede ser usada arbitrariamente. Se establece por tanto en Derecho Internacional ciertos requisitos
para la nacionalizacin: debe tener una finalidad de inters pblico y no puede ser discriminatoria
respecto de extranjeros.
La nacionalizacin recae sobre un conjunto de bienes, un conjunto de actividades econmicas ("la
minera del cobre") consideradas como una totalidad, a diferencia de la expropiacin que recae
sobre un bien determinado y concreto.
En general, el objetivo de una expropiacin es la utilidad pblica (construir un camino, una

carretera, un puente), siendo ms especfico; el objetivo de la nacionalizacin es cambiar el rgimen
de explotacin de una actividad o de aprovechamiento de un conjunto de bienes.
La indemnizacin en el caso de una expropiacin se determina calculando el inters general, para

lo cual se est haciendo la expropiacin, y el inters particular de quien est siendo afectado; se
trata de establecer un pago equitativo. En cambio, en el caso de una nacionalizacin el pago puede
ser total, parcial o puede simplemente no existir.
La etimologa de la nacionalizacin tiene que ver con hacer nacional un bien, asignar a la Nacin
toda un recurso. En este sentido, hay bastante bibliografa al respecto; hay varios instrumentos
77
En la que son candidatos Jorge Alessandri, Salvador Allende y Radomiro Tomic.

jurdicos (que emanan sobre todo de Naciones Unidas) que van diseando cules son los lmites,
los requisitos de la nacionalizacin.
La Nacionalizacin del Cobre tuvo su culminacin en una reforma constitucional de julio de 1971,
por medio de la ley 17.450, que modifica el art. 10 n 10 para incorporar el concepto de que la ley
puede nacionalizar o reservar para el Estado...
Es importante notar que la Nacionalizacin se dio con la unanimidad de la Cmara en una poca
en que la UP no tena mayora.
Este recurso legal comenz a ser utilizado con bastante fuerza despus de la Segunda Guerra
Mundial, dejando de utilizarse solo en aquellos pases que haban socializado su sistema, como la
URSS; la nacionalizacin trasciende la rbita comunista y alcanza a pases democrticos. Existe
consenso en la idea de que los recursos naturales, propios del pas deben beneficiar al bien comn.
El cobre fue un tema presente en las discusiones parlamentarias desde muy temprano, existiendo
comisiones proponiendo su nacionalizacin desde 1951.
La Nacionalizacin no prosper nicamente por nuestra falta de recursos para controlar todo el
proceso que implica el cobre (extraccin, produccin y comercializacin). Es por eso que los pasos
fueron tres, ya mencionados
Los pasos fueron hacindose a travs de la compra de las acciones de las compaas e intentando
controlar lo que era ms fcil o menos costoso (la comercializacin del cobre) hasta llegar a lo ms
caro (la actividad cuprfera total).
La Nacionalizacin definitiva se produjo en 1971 con una reforma constitucional durante el
gobierno de Allende, a travs de la Ley 17.450 que introdujo el concepto de nacionalizacin en la
Constitucin de 1925 en el art. 10 n 10, sosteniendo que "la ley podr nacionalizar o reservar al
Estado los recursos"
Otro elemento importante de esta reforma es que se introdujo la idea de que el Estado tiene
dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, covaderas, arenas
metalferas, salares, depsitos de carbn e hidrocarburo, y dems substancias fsiles, con
excepcin de las arcillas superficiales.
Un tercer elemento de la reforma estuvo en la introduccin de la forma de pago de las

indemnizaciones en el caso de la nacionalizacin de estos recursos: le correspondera al Contralor
General de la Republica establecer el pago de la indemnizacin.
Por ltimo, se estableci (no en la Constitucin, pero por parte del Estado) que esto sera lo que
regira, y quedaran sin efecto los contratos suscitados con las empresas norteamericanas en virtud
de las negociaciones realizadas durante la Nacionalizacin pactada.

Ahora bien, el Estado de Chile igual alcanz a pagar parte de las acciones a las empresas
norteamericanas, y lo que se logr en virtud de la Chilenizacin, qued tal cual. Esto signific que
las empresas norteamericanas, esta vez asociadas con el gobierno de los Estados Unidos,
recurrieran al Tribunal Internacional y estableciera un boicot a nuestro comercio exterior y un
boicot a las potenciales fuentes de crdito que nos pudieran llegar, y esto fue un golpe ms a la
difcil situacin econmica en la que se encontraba el gobierno de Allende en 1972, sumndose
adems la enorme paralizacin de los trabajadores de la mina El Teniente, que fue un golpe muy
duro a la produccin cuprfera.
Esta es la situacin en la que nos encontrbamos para el Golpe Militar de 1973.
El gobierno militar mantuvo la poltica de Nacionalizacin, aunque desarrollo una estrategia

jurdica para defender a Chile, nombr una comisin negociadora que hizo las pertinentes defensas
judiciales en Pars y finalmente se lleg a un acuerdo con las compaas norteamericanas, poniendo
fin al litigio en 1975.
Resquicios legales
Un resquicio, en el fondo, es cuando se utiliza manipuladamente algo creado para otra cosa. En el
caso del resquicio legal, se trata de la utilizacin de normas que fueron creadas para otra cosa, en
otro momento, para otro contexto. El resquicio est en que no hay ilegalidad, porque la norma
existe; el resquicio est en cmo se utiliza.
Este es el ltimo elemento del Estado expropiador, utilizados fundamentalmente en el gobierno de

Salvador Allende, aunque no fueron inventados en ste: tienen antecedentes ya en el primer
gobierno de Ibez del Campo, y no se usaron solamente para aumentar la capacidad expropiadora
del Estado, sino que abarcaron muchos otros mbitos (no solo la produccin o la propiedad). Lo
cierto es que s se utilizarn sistemticamente bajo el gobierno de Allende para sobrepasar la
legalidad vigente.
Esto tiene directa relacin con la falta de apoyo que tiene la UP en las Cmaras, lo cual no le
permite a Allende dar con el marco legal que necesita para proceder a la Socializacin del Estado,
que es la intencin de la coalicin de la Unidad Popular, por lo que tiene que recurrir a otros
instrumentos.
Otro punto importante a destacar es la fuerte ideologizacin del momento, que obliga a Allende a
cumplir con las metas; no se trata de metas cuantitativas ("este gobierno va a construir tantas casas,
crear tantos nuevos empleos, tantos nuevos propietarios"), que por ltimo no se cumplen o se
cumplen parcialmente: aqu se trata de afianzar una ideologa. No son metas concretas o
especficas, es la Socializacin del Estado. Es la supresin a travs de la va legal de la propiedad
privada en favor de la estatizacin de los bienes de produccin, en la firme creencia de que la
propiedad privada era la causante de las luchas de clases, y siguiendo a Marx que el capitalismo era
el sistema perverso que afianzaba la brecha entre los que poseen los medios de produccin y los
que trabajan para los primeros.

Lo que va a hacer Allende a travs de un muy destacado jurista, Eduardo Novoa Monreal, es
buscar en la legislacin chilena normativas al servicio de las polticas de la UP. En concreto, estas
polticas eran la construccin de un nuevo sistema econmico, social y poltico, donde (como ya se
ha dicho) el capitalismo fuera reemplazado por el socialismo, traspasando (legalmente en lo
posible) los bienes de produccin al Estado.
Para llevar a cabo un programa de estas caractersticas, el gobierno necesitaba instrumentos legales
y el apoyo del Congreso y, ante la falta de ste, el Presidente del Consejo de Defensa del Estado
(en ese momento Novoa Monreal) construy un conjunto de instrumentos legales cuya base fue el
DL 520.
ste es un Decreto de Ley no derogado nunca, de agosto de 1932, creado durante un breve
gobierno de cien das que se llam a s mismo socialista; entregaba al gobierno facultades
discrecionales para traspasar al Estado ciertos bienes; y fue la base para los siguientes resquicios
legales usados bajo el gobierno de Allende.
1. Poder comprador entregado a CORFO.
Cuando se crea la CORFO, posterior al DL 520, se le entrega crditos del Banco del Estado para
que adquiera acciones de ciertas empresas que son de inters pblico. Con esta va, el Estado se
convierte en un Estado emprendedor.
Con esta idea se crean importantsimas empresas en las dcadas del '40 y el '50, que en manos
privadas no tenan la capacidad de explotar y desarrollar (como el mbito del acero, el petrleo o la
energa).
Existe la posibilidad de que CORFO adquiera crditos del Banco del Estado (por una lnea
especial, especfica), pero tiene el lmite de que las acciones que se van a adquirir tienen que ser
para el bien comn.
El problema es que el poder comprador de CORFO no se utiliz para obtener acciones de

empresas de bienes considerados de utilidad pblica, sino para traspasar al Estado, por ejemplo, la
Banca, empresas privadas que eran productivas y cuyos bienes no eran justificables como de
utilidad pblica. Un ejemplo es la empresa Bellavista Oveja Tom, una empresa de lanas como
muchas otras, por lo que no haba mucha razn para traspasarlos al Estado.
Por otra parte, el Banco del Estado tampoco tena infinita capacidad de entregar crditos, y por
tanto esos crditos habran sido mnimos y no habran alcanzado para traspasar al Estado todas las
empresas que la UP pretenda.
2. Requisicin de las empresas
El DL 520 en 1932 haba creado una institucin llamada Comisariato de Subsistencia y Precios,
cuyo objetivo era controlar los precios de ciertos alimentos considerados de necesidad bsica

(como la harina, el azcar, el t, el aceite) bajo situaciones excepcionales, y lo hizo durante el

gobierno de vila, pero nunca fue derogado.
Se lo revivi durante el gobierno de Allende bajo la sigla de DIRINCO, con el mismo objeto. La
primera vez que se utiliza el resquicio del control de precios no fue para ninguno de los productos
mencionados, sino para el caso de paos Bellavista. Todava no se expropia la empresa; el primer
paso es controlar los precios de los bienes que produce.
Bajo el gobierno de Allende, DIRINCO se convierte en una institucin permanente que comienza
a controlar el precio no solo de los alimentos, sino de otros productos (ya vimos el ejemplo de
paos Bellavista, y podemos agregar el control a los precios de las pantys y calcetines de mujeres).
Se puede interpretar que el fin, en el fondo, es perturbar el funcionamiento, el desempeo de la

empresa privada, y de esta manera ir justificando en el futuro la expropiacin de los medios de
produccin. Es importante recordar que la requisicin es sobre los productos, no la empresa, pero
podra considerarse el primer paso a la expropiacin total de la empresa.
Por medio de la requisicin, entre 1971 y 1973 el Estado lleg a controlar los precios de los
productos de 350 empresas.
3. Intervencin de las empresas
Es un resquicio ciertamente muy utilizado, en el cual no se llega a la expropiacin total sino que
permite al Estado, a travs de distintas justificaciones, ejercer el control o tomar el control
administrativo de la empresa.
Esto el gobierno lo hace nombrando interventores.
Se justifica nombrar un interventor bsicamente cuando el gobierno se le antoje, pero en teora a

raz de conflictos laborales como huelgas o paros; por lo tanto, se utiliz como resquicio social el
provocar al provocar al interior de empresas conflictos que justifiquen la intervencin. Esto fue
feroz, sobre todo en el cordn industrial existente en Vicua Mackenna78, que fue particularmente
afectado por las intervenciones.
El interventor, que parte con esta justificacin, finalmente se va a producir en todo el territorio
nacional, incluso en la agricultura y en los bancos. El problema es que, despus de un plazo, la
empresa intervenida era "misteriosamente" traspasada al rea de propiedad social, lo cual es un
eufemismo para decir que fue expropiada.
Como no existan los elementos legales para la expropiacin de acuerdo a la Constitucin de 1925,
se utiliz el resquicio de intervencin por conflicto laboral 79.
Centro de la produccin de textiles, mayormente en manos de familias de origen rabe, que haban montado estas
textiles con trabajo de generaciones.
79
Cabe mencionar que era un resquicio bastante barato, pues no se tena que pagar ningn tipo de indemnizaciones.
78
4. Incumplimiento de las sentencias judiciales

La Constitucin de 1925 no entregaba facultades al Poder Judicial para velar por el cumplimiento
de las sentencias. Segn la Constitucin, esto deba hacerlo el gobierno a travs del Ministerio del
Interior, quien delegaba esta funcin en las Intendencias. Pero el texto contemplaba la posibilidad
de que en determinadas circunstancias la autoridad poltica (como la Intendencia, o en casos
menores Carabineros) pudiera retrasar el cumplimiento de la sentencia cuando de ello dependiera
el orden, el bien comn.
Claramente, esta es una norma contemplada para casos excepcionales, pero lo que hizo Allende fue
invocar esta excepcin cada vez que las resoluciones judiciales no le convenan, especficamente
cuando Tribunales o Contralora decretaban que una requisicin o intervencin no era legal.
5. Abuso del decreto de insistencia
Muchas de las medidas que Allende necesitaba poner en prctica deban hacerse a travs de
Decretos Supremos, pero no contaba con los votos suficientes en el Congreso, por lo que utilizaba
el decreto de insistencia para aprobar proyectos o polticas determinadas.
El abuso de estos decretos llam la atencin de Contralora, pues el decreto finalmente debe llegar
a ella. Se daba entonces un crculo vicioso: se rechazaba un decreto a la UP, se insista, Contralora
declaraba la insistencia ilegal, y se volva a presentar.
6. Enroque ministerial
No es un resquicio legal, sino una prctica parlamentaria que se vena dando histricamente desde
haca mucho tiempo (siendo utilizada tambin durante el gobierno de Balmaceda). El Congreso
acusaba permanentemente a los ministros de Allende, quien entonces lo cambiaba de cartera
solucionando todo, pues el ministro quedaba suspendido en cuanto a ministro de esa cartera y no
en cuanto a persona.
La gran reforma que quera Allende era una reforma constitucional para crear legalmente las
tres reas de la economa. Se haba ido desplazando el art. 10 n 10 desde la inviolabilidad absoluta
hasta la posibilidad de expropiar predios rsticos, pasando a declarar explcitamente la funcin
social de la propiedad, y el ltimo paso era crear esto que se llama el rea de propiedad social.
Sin embargo, el Congreso nunca le dio la pasada para esta reforma. Se utiliz el decreto de
insistencia muchas veces, el gobierno intent hacer observaciones que fueron siempre rechazadas,
y el proyecto habra estado dando vueltas durante todo el periodo de Allende. Se dice que en
septiembre ya estaba venciendo el plazo de las sesiones parlamentarias, y que iba a promulgar este
decreto llamando a un plebiscito, lo cual era ilegal, y habra sido una de las justificaciones para el
Golpe Militar.
V. El Quiebre Democrtico

Declaracin de inconstitucionalidad de Allende
En las elecciones de 1970, Allende no obtuvo la mayora requerida para ocupar la Jefatura de
Gobierno, y en este contexto la UP negoci con la Democracia Cristiana para obtener su apoyo
ante el Congreso Pleno. La DC como partido impone a Allende un texto legal, conocido como
Estatuto de Garantas Constitucionales, en el que se compromete a respetar garantas especficas
contempladas en la Constitucin de 1925.
Dentro de ese Estatuto, el que quizs merece el prrafo ms largo es la libertad de enseanza.
El gobierno de Allende pretendi imponer la ENU (Escuela Nacional Unificada), un proyecto

ideolgico (lo dice la misma izquierda, y es justamente de qu se trata) con el objetivo de crear un
nuevo modelo de hombre social para el futuro. Esto parte por transformar el modelo educacional,
no solo en el mbito de la educacin pblica sino tambin de la educacin privada; aqu empiezan
las intervenciones en los colegios privados, con la pretensin de que dejen de ser exclusivos en
trminos de elitismo.
Este fue un tema muy espinudo que cruza todos los sectores y confesiones; es especialmente
delicado para la Iglesia Catlica, que posee no solo colegios para ricos sino que tambin en todos
los sectores sociales, por lo que la Iglesia salt rpidamente, atacando la ideologizacin de la
educacin y la intervencin de esta ideologa en el mbito de la educacin privada, lo que es
desconocer la libertad de educacin.
El punto de la educacin en el Estatuto es fundamental al momento de declarar la
inconstitucionalidad del gobierno. ste es el prrafo que se esgrime en agosto de 1973 contra
Allende, sealando que la creacin de la ENU atenta contra la Constitucin en s misma y contra el
Estatuto, y puede considerarse como otro de los antecedentes para el Golpe Militar.
La declaracin de inconstitucionalidad del gobierno se hizo en agosto de 1973, veinte das antes de
que se perpetrara el Golpe.
Pronunciamiento Militar
No fue una explosin o una reaccin, sino que fue organizado desde tiempo antes. Las
preparaciones fueron encabezadas desde Valparaso por el Almirante Jos Toribio Merino, quien
tom contacto primero con un grupo de civiles (bsicamente economistas de profesin u oficio)
auto-denominado grupo "ladrillo", quienes se juntaron con el Almirante Merino y sus ayudantes en
reuniones ultra secretas, tantendose los unos a los otros.
Al poco tiempo se invita a la Fuerza Area, encabezado en ese tiempo por el General Leigh, y se
suma al mismo tiempo el General de Carabineros Mendoza. ste es el ncleo inicial que prepara el
Golpe Militar, ms el grupo de civiles involucrados en este "ladrillo".

Durante la preparacin de este movimiento, la cabeza del Ejrcito era el General Carlos Prats
quien, a lo largo de 1973, ocup varios cargos de gobierno, entre ellos el Ministerio de Defensa y
del Interior, en una situacin bastante controversial constitucionalmente hablando pues fue
ministro al mismo tiempo que Comandante en Jefe. Era una situacin sin precedentes para la cual
no haba legislacin (se declaraba incompatibilidad entre varios cargos, pero nunca sobre el
Ejrcito).
A este respecto, el argumento corre a favor de Prats cuando l mismo dice que, dada la situacin
de tensin en el pas y el temor de un posible Golpe de Estado, quera dar seales que las Fuerzas
Armadas estaban por el respeto de la institucionalidad. Esto no significa que Prats tenga una
opinin poltica, o al menos no trasluce en la prensa, donde solo leemos que se ve obligado a
participar del gobierno con tal de dar garantas del mantenimiento del orden y la institucionalidad.
Comprensiblemente, dadas las circunstancias era difcil invitarlo.
En un incidente bastante extrao, en que el auto del General Prats supuestamente roza un auto
civil, una discusin a garabatos entre la conductora afectada y el chofer del General Prats termina
convirtindose en la gran noticia que acapara todas las portadas. En el ambiente caldeado del pas
se aumenta exponencialmente la gravedad del incidente, que es bastante menor en el contexto, y
comienzan las protestas en contra de Prats. Hostigado por la opinin publica, renuncia tanto al
ministerio como a su cargo en el Ejrcito, y se va a Buenos Aires; todo esto la misma semana del
Golpe.
Asciende entonces a la Comandancia un Jefe un personaje desconocido por todos excepto quienes
estn involucrados en el mundo militar: Augusto Pinochet.
Pinochet se convierte en Comandante en Jefe del Ejrcito por sus propios mritos, pero no es una
figura conocida ms all del crculo estrictamente militar. No es una figura conocida, que hubiera
tenido apariciones en la prensa. El mismo crculo militar lo siente cercano a la Democracia
Cristiana, cosa que nunca se confirma ni niega, por lo que hay que tantear terreno sobre lo que
siente respecto del Golpe.
Ello en un escenario en que se ve muy cercano un plebiscito convocado por Allende para imponer,
de esa forma, la creacin del rea de propiedad social.
En este contexto, los tres invitan a Pinochet a formar parte del Golpe. Los primeros das de
septiembre fueron muy complejos, pues hasta entonces no se haba involucrado mayormente a los
altos mandos del Ejrcito (el cual es, si no la rama ms importante de las Fuerzas Armadas, s la
ms numerosa).
Los tres lderes mencionados entraron en contacto con algunos miembros especficos del Ejrcito
(mandos "medios"), quienes aseguraron la sublevacin de sus respectivas unidades. No se tena

certeza de que el Ejrcito completo se fuera a plegar a la sublevacin, y exista desconfianza al

interior del Ejrcito80.
El Ejrcito es el ltimo en unirse al Golpe, y llega dividido, pero finalmente se termina plegando
casi completo.
El claro lder y estratega del Pronunciamiento Militar es el Almirante Merino. De hecho, comienza
con la toma de Valparaso: la Armada estaba haciendo ejercicios, por lo que estaba desplegada. Es
por esto que ese mes era importante, independiente de lo que estaba pasando con la declaracin de
inconstitucionalidad y la renuncia de Prats; septiembre era un buen momento precisamente porque
se producan los ejercicios navales de la UNITAS81.
Cuando Merino da la orden, esos barcos vuelven a Valparaso y cercan la ciudad. Luego se pliega el
Ejrcito, y las FACh lanzan sus aviones sobre La Moneda.
Todo lo que se conoci en la opinin pblica sobre ese martes 11 de septiembre fue a travs de la
radio, que transmiti de forma parcelada los eventos del da. Esto fue bsicamente por la Radio
Nacional de Agricultura y la Radio Minera, opositoras (especialmente la primera, considerada
emblema de la oposicin) y dependientes de los respectivos gremios, pues para ese momento
prcticamente toda la prensa era partidaria de Allende o haba sido controlada por la UP.
La televisin, por su parte, transmiti dibujos animados el da completo.
El Golpe, en resumen, caus enorme impresin en todo el mundo. Desde todo el mundo seguan
con inters los sucesos en Chile, sobre todo porque era la primera vez que un gobierno
radicalmente de izquierda haba llegado al poder de forma democrtica, y a su vez este afn que
tuvo Allende de transformar el Estado en un Estado Socialista a travs de la va legal.
Ese es un punto en que hay que insistir bastante: los resquicios legales son legales, por lo que
tambin es un aspecto interesante (ese afn chileno de legalismo).
Los focos que reaccionan violentamente al Golpe son pocos y aislados, lo que demuestra que no
haba ninguna organizacin para hacer frente a este movimiento. El da del Golpe Militar, la
reaccin fue ms bien de estupor, de paralizacin, el mundo pendiente de lo que estaba ocurriendo
en Chile.
Los militares, una vez que controlan la situacin, se comunican con la poblacin civil a travs de
Bandos, instrucciones concretas y directas sobre lo que tena que hacer la poblacin civil. A travs
del Bando n 1 se impone inmediatamente el toque de queda.
De hecho, el mismo da del Golpe los sublevados usaron, adems de su uniforme de campaa, un pauelo naranjo
alrededor del cuello para reconocerse quines eran los partidarios de la sublevacin y quines no.
81
Ejercicios navales en conjunto con la Armada norteamericana.
80

La medida siguiente va a ser citar a los dirigentes (de todo tipo, sean polticos, sociales, sindicales,
etc.) de la Unidad Popular al Ministerio de Defensa, que es uno de los reductos desde el que est
operando el Pronunciamiento Militar. A partir de aqu comienzan a aparecer historias: para
algunos, es el momento de asilarse en embajadas, entrar en la clandestinidad o escapar del pas;
otros irn de buena fe, pensando que los militares iniciarn un proceso que corresponda, y
terminaran sumndose al grupo de detenidos desaparecidos.
Sigue a esta situacin la declaracin del estado de sitio.
El gobierno que toma forma el mircoles 12 de septiembre es en un primer momento un gobierno

colegiado de los tres miembros de las Fuerzas Armadas y el cuarto de Carabineros. En trminos de
jerarqua, y as funciona en el Ejrcito, prima la mayor antigedad, en este caso el General Leigh;
pero con el paso de los das, este argumento se va torciendo para afirmar que la mayor antigedad
es de la institucin, la cual es el Ejrcito.
As Merino, el artfice de todo esto, va siendo desplazado en trminos de mando.
El Congreso es inmediatamente clausurado. Un bando suspendi indefinidamente las garantas

constitucionales.
Los partidos polticos fueron declarados en receso, y en 1977 simplemente proscritos; esto tiene
una razn de ser: mientras estuvieran declarados "en receso", los demcrata cristianos comenzaron
a formar en el exterior (principalmente en Italia, sede del partido internacional) presin en contra
del gobierno militar. Una manera de quitarles protagonismo a estos personajes, importantes y
conocidos internacionalmente, fue simplemente proscribir los partidos polticos; en el fondo,
quitarles representatividad a estos personajes.
Otra medida de 1973 fue la disolucin del Tribunal Constitucional; la quema de los registros
electorales; se impuso la censura de toda la prensa; y se decret la intervencin de todas las
universidades del pas a travs del nombramiento de rectores delegados, que eran por lo general exuniformados (en el caso de nuestra universidad, el Almirante Suez). Esto tendr su propia historia
crtica, con la exoneracin de muchos acadmicos de larga trayectoria.
Por ltimo, sealar que fueron los militares los que se hicieron cargo de todo el aparataje
administrativo y gubernamental. Los ministros designados por la Junta de Gobierno en los
primeros aos (197375) fueron ministros militares.
El nico rgano del Estado que no fue tocado ni manu militarizado fue el Poder Judicial, pero
existe con posterioridad bastante crtica respecto de la actuacin de los magistrados, quienes no
reaccionaron de ninguna manera frente a las arbitrariedades y manifiestas ilegalidades que se
estaban cometiendo en contra de la poblacin civil.
Por ejemplo, de los 5.000 recursos de amparo presentados entre 1973 y 1979 solo uno fue acogido,
y eso porque fue un caso bastante escandaloso. No se acogen pues se utilizan argumentos jurdicos
(entre ellos, que la persona fue encarcelada por las autoridades pertinentes).

En marzo de 1974, ya queda en evidencia que la Junta Militar esta para quedarse. Durante muchos
meses muchos sectores polticos, incluso la misma derecha, tuvo la esperanza de que los militares
iban a devolver el gobierno a los civiles, lo que en cierta medida justifica el apoyo de muchos
civiles de la Democracia Cristiana especficamente al Golpe Militar (como es el caso de Eduardo
Frei Montalva).
El argumento ms visceral a favor de la Junta en este respecto, esgrimido por el General Leigh, era
que las fuerzas militares no iban a entregar el poder a los civiles hasta no limpiar hasta el ltimo
rincn del pas de los traidores de la patria.
Esto queda an ms claro el 11 de marzo de 1974, ya con seis meses de la Junta de Gobierno en el
poder, cuando sta elabora lo que se llamara la Declaracin de Principios", que si uno analiza es un
texto lleno de conceptos pero muchos de ellos contradictorios entre s.
El punto esencial de esta declaracin es el proyecto refundacional. Toda la declaracin insiste en

que ahora se va a refundar la nacin, a refundar el pas. Si uno quiere colocarla en algn mbito
ideolgico o doctrinario, es una declaracin neo-corporativista; en ese sentido, es una declaracin
gremial (lo que no sorprende si no se considera que uno de los redactores fue Jaime Guzmn,
fundador del gremialismo en la Universidad Catlica), con tintes hispanistas-franquistas. Es un
neo-corporativismo catlico, al estilo que el General Francisco Franco haba implementado en
Espaa.
Este neo-corporativismo hispanista-franquista caracterizara a la Junta Militar en sus primeros 4
aos de vida. Despus, hacia 19771978, van a ir ganando peso al interior del gobierno ciertos
civiles (adems de Jaime Guzmn) que compartan el haber estudiado sus doctorados en economa
en la Universidad de Chicago.
Los Chicago Boys conseguirn ocupar cargos importantes en el gobierno, sobre todo como ministros
de Hacienda, Economa, etc., siendo los primeros civiles en ir desplazando a la administracin
militar que se haba visto en los primeros aos. Estos civiles vienen con una impronta ideolgica
neoliberal importante, y lo importante es que logran convencer a Pinochet de cambiar la va desde
el corporativismo al neoliberalismo. No fue una transicin fcil, pues en el fondo se trataba de
diferentes visiones.
El nico factor que se mantiene es Jaime Guzmn, que nunca deja del todo sus visiones
gremialistas, pero hay que decir en su favor que logr aunar a destacados civiles para que
colaboraran con el rgimen.
En 1976 entraran en vigencia cuatro actas constitucionales. Desde el golpe hasta esta fecha se ha
gobernado primero con Bandos, y luego con decretos y DFL. A travs de estas actas se crea un
Consejo de Estado como rgano consultivo de esta Junta, se define cierto esquema de las bases de
la institucionalidad del pas (con lo cual ya es evidente que la Junta se queda), se establece ciertos
tenues derechos constitucionales, y se regula los regmenes de emergencia (por los cuales se haba
estado gobernando el pas estos tres aos).

A travs de estas cuatro actas constitucionales vemos que la Junta Militar est tendiendo,
paulatinamente, hacia un legalismo, a establecer cierta legitimidad, como por ejemplo una especie
de separacin de poderes.
Un momento clave del rgimen militar ocurri en 1977, con el discurso de Chacarillas, un largo
discurso de Pinochet82. Es el momento en que el General Pinochet plantea que a travs de ese
momento se va a emprender un camino que conduzca hacia el establecimiento de una nueva
democracia "autoritaria, protegida, integradora, tecnificada y de autntica participacin social".
Suena bien, pero el problema es lo que esto significa.
Se plantea que se emprender de forma gradual, sin plazos (que es lo que la oposicin
internamente critica), en tres etapas.
a) Etapa de recuperacin, que Pinochet asegura es la etapa en la que se est, y se define como esta
etapa de limpieza, refundacional, en que los militares se constituyen como garantes del orden
pblico y la institucionalidad. Justifica la presencia de los militares en parte de la institucionalidad,
pero que a esas alturas son Fuerzas Armadas que estn pidiendo la colaboracin de civiles.
b) Etapa de transicin, que para algunos todava no termina, que va a estar caracterizada porque
los civiles no actuarn solo como colaboradores sino que van a participar en el gobierno.
c) Etapa de normalizacin o consolidacin.
Se anuncia la creacin de una Asamblea Constituyente para preparar una Constitucin que de
forma a esta nueva democracia.
La Constitucin de 1980 fue polmica en trminos de su aprobacin. Dice Sofa Correa que, a
pesar de su vigor, "una sombra oscura empaa el origen de nuestra Constitucin."
Fue aprobada en un plebiscito con el 67,4% contra el 30,19%. Es interesante este ltimo
porcentaje, considerando la imposibilidad de hacer campaa en contra de la Constitucin, pues no
haba oposicin ni libertad de prensa. Haba mucho miedo en la poblacin de disentir, por lo que
no deja de sorprender el atrevimiento de este 30,19%.
Hay que recordar que no haba registros electorales. La campaa de "marketing" de la Constitucin
duro 30 das. El sufragio se hizo en estado de emergencia.
A partir de 1984 hubo un cierto aperturismo desde el gobierno, sobre todo cuando el Ministro del
Interior Sergio Onofre Jarpa abri ciertas ventanas a la oposicin. En ese contexto, comienza a
emerger la protesta, los cacerolazos en la noche, se permite la circulacin de cierta prensa de
oposicin.
A estas alturas, Pinochet se haba auto-denominado el Jefe Supremo de la Nacin, desplazando a los otros
miembros de la Junta Militar. Esta arrogacin de la supremaca de la nacin har que el General Leigh renuncie a la
Junta, y tambin producir muchas pugnas internas.
82

A partir de esos aos, el ministro Jarpa comienza a dialogar con figuras de la oposicin, cuyo
efecto ser el Acuerdo Nacional de 1985, donde aparecen figuras como Gabriel Valds y Patricio
Aylwin, que van a ir poco a poco forzando al gobierno militar a definir estos momentos de
transicin y consolidacin.
Desde 1977 los ministros dejan de ser militares y pasan a ser civiles, con lo cual se entiende
nominalmente que ha comenzado el periodo de transicin al que se refiere el discurso de
Chacarillas; los Chicago Boys ya son ministros en 1978.
Jarpa es de otro calibre, uno de los antiguos "cracks" de la poltica 83. La profesora cree que fue la
persona que permiti empezar el dilogo.
Un episodio crucial fue el plebiscito de 1989, momento epigonal en la historia de Chile del siglo
XX.
83
Perteneciente al Partido Liberal, fue senador el ao 1973 y volvera a serlo en 1990.

Historia II Botto

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE

Historia del Derecho II

Catalina Padilla Zrate

PRIMERA PARTE: DERECHO INDIANO

Catalina Padilla Zrate 2

A. DE LOS REYES CATLICOS A LOS HABSBURGO

I. Tareas de los Reyes Catlicos: El surgimiento de la Espaa moderna .................................. 4

II. Organizacin jurdica de la conquista y de lo conquistado .................................................... 8

IV. Instituciones Indianas .............................................................................................................. 15

V. Derecho Indiano ........................................................................................................................ 23

I. Llegada de los Borbn a Espaa ............................................................................................... 37

A. COMIENZO DEL SIGLO XIX

I. Contexto 1808: El cautiverio de Fernando VII ....................................................................... 40

IV. Primeros ensayos constitucionales ......................................................................................... 44

I. O'Higgins y el problema de la legitimidad ............................................................................... 50

II. Periodo de ensayo y error ......................................................................................................... 55

C. EVOLUCION DEL DERECHO PRIVADO

Catalina Padilla Zrate 3

I. Periodo de transicin (18101856) ........................................................................................... 72

II. Perodo de la Codificacin (18571924) ................................................................................. 74

III. Periodo de secularizacin (segunda mitad siglo XX) .......................................................... 81

I. El Conflicto Institucional de 1891 ............................................................................................ 88

II. Rgimen Parlamentario ............................................................................................................. 91

I. La Constitucin de 1925 ........................................................................................................... 100

II. Separacin de la Iglesia y el Estado ....................................................................................... 109

IV. Manifestaciones del Estado expropiador ............................................................................ 120

V. El Quiebre Democrtico ......................................................................................................... 135

PRIMERA PARTE: DERECHO INDIANO

Catalina Padilla Zrate 4

A. DE LOS REYES CATLICOS A LOS HABSBURGO

I. Tareas de los Reyes Catlicos: El surgimiento de la Espaa moderna

A. Reyes Catlicos como puente entre las eras medieval y moderna.

Catalina Padilla Zrate 5

El mismo ao del descubrimiento de Amrica, se produce la cada final de Granada, el ltimo

Formacin de los Estados Modernos en Europa desde el siglo XIV

Carlos V de Alemania, I de Espaa. Gobierna entre 1517 y 1557.

Catalina Padilla Zrate 6

Especie de Parlamento; instancia en que la comunidad se rene con el rey.

Catalina Padilla Zrate 7

Bajo el gobierno de Isabel, se reforma profundamente la Iglesia en Espaa. La gran figura es el

a) Invitacin a los judos sefardes a convertirse al cristianismo, con un plazo de 4 meses, o

II. Organizacin jurdica de la conquista y de lo conquistado

Catalina Padilla Zrate 8

Catalina Padilla Zrate 9

En el primer caso, la justificacin se encuentra en la legtima conquista: un pueblo tiene el derecho

Tratado de Alcovas-Toledo, 14791480.

c) Eximiae Devotionis (1501)

Catalina Padilla Zrate 10

La concesin de estas tierras es a cambio de la evangelizacin de los naturales, independiente de

Segn el D Castellano vigente, las tierras descubiertas recibieron la consideracin de bienes

Catalina Padilla Zrate 11

Catalina Padilla Zrate 12

El rey convoca a sus asesores o especialistas para tratar un tema en especfico.

Catalina Padilla Zrate 13

El ttulo ms aceptable es de Ius Communicationis (sumisin voluntaria a travs del convencimiento),

Catalina Padilla Zrate 14

Tras mucha discusin, se llega a una pieza jurdico-teolgica confeccionada en el contexto de la

IV. Instituciones Indianas

Catalina Padilla Zrate 15

Catalina Padilla Zrate 16

a) Insular (hasta 15216)

Llegada de Hernn Corts a Mxico.

Catalina Padilla Zrate 17

a) Tasa de Santilln (1558)