Professional Documents
Culture Documents
I.
PRELIMINARES
iv)
Sin lugar a dudas, la teora del dominio del hecho (die Tatherrschaftslehre)
es el criterio dominante en la jurisprudencia y doctrina nacional, para la
determinacin de la intervencin delictiva en los delitos comunes4;
empero, un sector de la doctrina penal, considera que la teora del dominio
del hecho tiene limitaciones para su aplicacin en ciertos delitos
-especiales, etc.-, particularmente en los delitos contra la administracin
pblica. Explican esa limitacin recurriendo al conocido supuesto del
instrumento doloso no cualificado (qualificationslosesdoloses Werkzeug);
y, concluyen que la aplicacin de la teora del dominio del hecho -a ese
supuesto- generara la impunidad de los intervinientes en el hecho
delictivo. El ejemplo siguiente grafica esa crtica:
El artculo 387 del CP, regula como delito de peculado la conducta del
funcionario que se apropia o utiliza los efectos o caudales del Estado, cuya
percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su
4
incipiente
con
criterios
eminentemente
normativos;
as,
(ROXIN)
La teora de la infraccin del deber extrapenal, propuesta por ROXIN parte
de una premisa axiomtica: el autor es la figura central del acontecer en
forma de accin; empero, el trmino figura central no es una descripcin
del contenido de la autora; es un criterio formal de carcter general, como
punto de partida metodolgico que permita abarcar tanto la consideracin
del bien jurdico. Sin embargo, JAKOBS considera que la infraccin del
deber extrapenal: i) es el fundamento de la autora; ii) pero, adems, la
infraccin del deber es el fundamento central de la imputacin jurdicopenal14; por tanto, est presente en toda forma de autora. A pesar de este
postulado, el profesor de Bonn, no abandon la clasificacin propuesta por
ROXIN, en: delitos de domino y delitos de infraccin de deber15.
Los delitos de dominio, denominados por responsabilidad en virtud de
organizacin, i) tiene su fundamento en el quebrantamiento o ruptura de
un rol comn o deber general que todos tenemos; ii) cada uno es
competente por la propia organizacin de la esfera de su libertad; y iii) en
el contacto con una organizacin ajena, la organizacin propia tenga una
configuracin que se mantenga dentro del riesgo permitido. Se sintetiza en
el deber de no daar a nadie (neminem laedere)16; iv) las expectativas
ligadas a tal rol, segn su fundamento, son configuradas en forma negativa,
as una persona que tiene el derecho a la libre administracin de su mbito
organizativo, debe configurarse de tal manera que no se produzcan
determinados efectos no deseados17. En palabras de JAKOBS, el autor de
estos delitos extiende su mbito de organizacin de forma no permitida a
costa de mbitos de organizacin ajenos18.
14
instituciones
son
razones
estabilizadas
de
solidaridad;
la
28
extrapenal
jurdicas slo en un mbito jurdico fuera del Derecho penal; pero, para la
equiparacin de la omisin con el hacer activo en el mbito penal, se
requieren criterios especficos del mbito penal.
Esta teora formal de la infraccin del deber extrapenal produce resultados
insatisfactorios, as en el recurrente ejemplo de la niera, si el contrato es
nulo, pero sta ejerce un cuidado efectivo del nio, pero conscientemente lo
30
SCHNEMANN, Bernd, Cuestiones bsicas del derecho penal en los umbrales del
tercer milenio, Idemsa, Lima, 2006, pp.287-288.
deja caer en una fuente y ahogarse en ella, no existe duda sobre su posicin
de garante por el dominio de la situacin de poder; por tanto, debe
responder como autor. A la inversa, no se configura una posicin de garante
si la niera no asume esa posicin de dominio situacional de garante-,
puesto que si bien incumple el contrato, empero, no asume el control
fctico sobre el nio31.
Similar situacin se presenta tambin en el mbito de los delitos contra la
administracin pblica -delitos especiales-; en efecto, conforme al
fundamento formal de la teora de la infraccin del debe extrapenal, an
cuando el intraneus ejerza de facto la actividad funcionarial, no
respondern penalmente, porque no se encuentran vinculados formalmente
a un deber emergido de una norma extrapenal o, porque el deber extrapenal
es genrico.
Esta teora formal de los delitos de infraccin de deber, excluye de su
comprensin: i) las situaciones de poder real presentes en la administracin
pblica, ii) su carcter jerrquico, que habilitan una intervencin de hecho
de altos funcionarios en el mbito de sus subordinados. Conforme a los
fundamentos formalistas de esa teora, en aquellos supuestos delictivos de
intervencin de facto de los superiores, la responsabilidad jurdico penal
recaer siempre en los funcionarios de inferior jerrquica, pues son estos
los vinculados al ROF, MOF, o cualquier otra reglamentacin formal
extrapenal. En efecto, estos deberes especficos que emergen del
ordenamiento extrapenal se encuentran vinculados, generalmente, a
funcionarios de nivel inferior, as conforme a la organizacin piramidal de
las funciones que tiene la administracin pblica, mientras ms alta es la
jerarqua de los funcionarios, ms genricos son los deberes; y, la
posibilidad de atribucin de autora de un hecho delictivo a altos
31
SCHNEMANN, Bernd, Cuestiones bsicas del derecho penal en los umbrales del
tercer milenio, cit., pp.287-288.
En un primer momento la clsica teora del dominio del hecho, abarc solo
un mbito del dominio factual, pero sta era insuficiente para fundamentar
la autora en los delitos especiales32. El desarrollo de esta teora se
interrumpi por las crticas de corte funcionalista que atribua a ese
dominio los vacos de punibilidad que generaba el supuesto del instrumento
doloso no cualificado. Y, en lugar de sintetizar -con datos de la realidaduna tipologa de dominio ms general 33 que supere los lmites de la clsica
teora del dominio, y abarque la categora de delitos especiales, la doctrina
se decant por la creacin del artificio idealista de la teora de la infraccin
del deber, de mdula normativista y, en consecuencia, antagnica a una
coherente teora realista de la teora del dominio. As, el concepto de autor,
y su fundamentacin, termin siendo una quimera mutante que
determinaba que algunos delitos de la parte especial sean eminentemente
32
33
son
tambin
diferentes36
pero
siempre
comparables
Por otro lado, existen bienes o aspectos de los mismos, respecto de los que
no es portador cualquier individuo por su mera existencia- 45. Se trata de
bienes jurdicos cuyo sustrato material, con frecuencia, es ya un mero
producto
de
la
organizacin
socio-poltica
de
una
comunidad
45
46
47
En
efecto,
la
investigacin
presupuesto
lgico
del