Podwale 3/9, 00-252 Warszawa, tel.

(22) 33 96 500
fax (48-22) 33 96 501, e-mail: kancelaria@tomczak.pl
www.tomczak.pl

listopad 2009
[numer 11/95]

Biuletyn informacyjny zawiera informacje

dotyczące kształtowania się ustawodawstwa

gospodarczego oraz jego wykładni w Polsce.

Biuletyn informacyjny ma charakter wewnętrzny

BIULETYN i jest przeznaczony wyłącznie do wiadomości

jego adresata.

INFORMACYJNY
Dotyczy zmian stanu prawnego w okresie od dnia 16 pażdziernika 2009 roku do dnia 15 listopada 2009 roku.

Stan prawny na dzień 15 listopada 2009 roku.

SPIS TREŚCI:

Gry hazardowe Nowa ustawa

Procedura cywilna Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym

Zamówienia publiczne Zmiany w zamówieniach

Prawo upadłościowe Zwrot wniosku niezgodny z Konstytucją

Prawo handlowe Zarząd nie działa za spółkę

Egzekucja Zawiniona egzekucja

Opracowania autorskie Firma (21) “Niemoralność”

Podwale 3/9, 00-252 Warszawa, tel. (22) 33 96 500

fax (48-22) 33 96 501, e-mail: kancelaria@tomczak.pl
www.tomczak.pl

INFORMACJE BIEŻ ĄCE
Nowe przepisy
Gry hazardowe
Projekt ustawy o grach hazardowych
(Podstawowe założenia) Uchwalana w
ekspresowym tempie ustawa o grach
hazardowych ma zastąpić ustawę o
grach i zakładach w zajemnych.
Rządowy projekt ustawy został już
uchwalony przez Sejm i przyjęty przez
Senat bez poprawek.
Za podstawowe cele nowej ustawy rząd przyjął kompleksowe
uregulowanie rynku gier i zakładów wzajemnych, podwyższe-
nie podatków, delegalizację prowadzenia gier na automatach
poza kasynami oraz ochronę dzieci przed zbyt łatwym dostę-
pem do hazardu. Po wejściu w życie ustawy automaty o niskich
wygranych będą mogły funkcjonować tylko do czasu wygaśnię-
cia udzielonych na ich prowadzenie zezwoleń. Nowe zezwolenia
na prowadzenie salonów gier z automatami i punktów z auto-
matami o niskich wygranych nie będą już wydawane.
(Zmiana definicji) Projekt ustawy zmienia definicję gier loso-
wych, wyłączając z niej wideoloterie i tym samym pozbawiając
możliwości ich dalszego przeprowadzania. Do loterii audiotek-
stowych ustawa wprowadza nowy sposób uczestnictwa tj. przez
wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem
publicznej sieci telekomunikacyjnej. Ponadto ustawa zmienia
definicje zakładów wzajemnych, dodając, że są to zakłady o
wygrane pieniężne lub rzeczowe. Za wygraną rzeczową usta-
wa rozumie wygraną polegającą na możliwości przedłużenia
gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpo-
częcie nowej gry jako wygrana za poprzednią.
(Forma prawna podmiotu) Ustawa zastrzega, że dla urządza-
nia gier cylindrycznych (ruletki), gier w karty, kości, gry bingo
pieniężne, zakładów wzajemnych oraz loterii audiotekstowych,
podmiot będzie musiał mieć formę spółki akcyjnej lub spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością. Pozostałe gry tj. loterie fan-
towe, gry bingo fantowe i loterie promocyjne, będą mogły być
prowadzone przez osoby fizyczne, osoby prawne albo jednost-
ki organizacyjne nie mające osobowości prawnej.
(Zezwolenia, koncesje) Gry cylindryczne, gry w karty, gry w
kości oraz gry na automatach będą mogły być urządzane wy-
łącznie w kasynach gier, na których prowadzenie będą wyda-
wane koncesje. Koncesji będzie udzielał Minister Finansów na
okres 6 lat. Do udzielenia koncesji, zmiany, odmowy oraz jego
cofnięcia nie będą miały zastosowania przepisy ustawy o swo-
bodzie działalności gospodarczej. W ustawie zastrzeżono tak-
2 BIULETYN INFORMACYJNY
że dodatkowy limit lokalizacyjny dla kasyn gry oraz salonów
gry bingo pieniężnych.
Działalność w zakresie gry bingo pieniężne będzie mogła być
prowadzona wyłącznie w salonie gry bingo pieniężne na pod-
stawie zezwolenia na jego prowadzenie. Przyjmowanie zakładów
wzajemnych dozwolone będzie w punkcie przyjmowania zakła-
dów. Zezwoleń będzie udzielał Minister Finansów. Zezwolenia
na prowadzenie loterii fantowych, gry w bingo fantowych, lote-
rii promocyjnych oraz loterii audiotekstowych będzie udzielał
dyrektor izby celnej.
(Szczególne wymogi dotyczące spółek) Wysokość kapita-
łu zakładowego spółki prowadzącej kasyno nie będzie mogła
wynosić mniej niż 4 mln złotych, zaś spółki prowadzącej salon
gry bingo pieniężne lub przyjmującej zakłady wzajemne – 2
mln złotych. Ponadto w spółkach prowadzących kasyna, salo-
ny gry w bingo albo zakłady wzajemne nie będzie mogło być
akcji uprzywilejowanych, a maksymalna wartość akcji przysłu-
gujących jednemu podmiotowi nie będzie mogła przekraczać
jednej trzeciej wartości kapitału zakładowego. Każda zmia-
na w strukturze kapitału zakładowego spółek prowadzących
działalność w zakresie gier urządzanych w ośrodkach gier (tj.
w kasynach gry lub salonach gry bingo pieniężne) lub spółek
prowadzących działalność w zakresie zakładów wzajemnych
będzie wymagała zgody Ministra Finansów. Uzyskania zgody
Ministra Finansów wymagać też będzie każda zmiana w skła-
dzie zarządu lub rady nadzorczej tych podmiotów.
(Podwyższenie podatków) Ustawa hazardowa przewiduje
podwyższenie stawek podatku od gier. W przypadku urzą-
dzania gry w bingo pieniężne, telebingo, loterii audiotekstowej
i pokera rozgrywanego w formie turnieju gry pokera, stawka
będzie wynosić 25 proc. Dla gier cylindrycznych, gier na au-
tomatach, gier w kości, gier w karty z wyłączeniem pokera roz-
grywanego w formie turnieju stawka podatku wzrośnie do 50
proc. Ostatnio wprowadzona poprawka do ustawy zmniejszyła
stawkę podatku dla zakładów wzajemnych na sportowe współ-
zawodnictwo zwierząt do 2,5 proc., zaś dla pozostałych zakła-
dów wzajemnych wprowadziła stawkę 12 proc. (w pierwotnym
projekcie dla prowadzenia zakładów wzajemnych przewidzia-
no stawkę 50 proc.).
(Reklama i sponsoring) Nowa ustawa wprowadza zakaz re-
klamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości,
zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz zabrania in-
formowania o sponsorowaniu przez podmiot prowadzący dzia-
łalność w tym zakresie. Ustawa dopuszcza tylko informowanie
o sponsorowaniu przez podmiot prowadzący działalność wy-
łącznie w zakresie zakładów wzajemnych albo tę działalność
łącznie z inną działalnością niepodlegającą ograniczeniom w
własnych argumentach bez względu na to, że samemu uwa-
ża się je za chybione.
Znaczenie bardziej dwuznaczny jest efekt owego zanurzenia w
nieprawdzie w relacjach z klientem. Prawnik bardzo często bu-
duje swoją pozycję na przekonywaniu klienta o jego bezwzględ-
nej racji i o słuszności wszelkich jego działań i pomysłów.
Niestety, jedynie dojrzali, by nie powiedzieć odważni prawni-
cy potrafią określić swoje relacje z klientami na poziomie bliż-
szym neutralności, czyli prawdy. Jeżeli klienta uda się przeko-
nać na temat, jak się rzeczy mają naprawdę, bez wmawiania
mu cudów i zwyczajnego oszukiwania, wówczas przejście do
konwencji, polegające na używaniu jednostronnych argumen-
tów wobec drugiej strony relacji prawnej ma trochę inny wy-
miar. Wtedy rzeczywiście mamy do czynienia ze zróżnicowa-
niem dwóch sfer – autentycznej i konwencjonalnej, przy czym
obie sfery należeć będą w tym samym stopniu do sposobu
wykonywania zawodu.
Wielu klientów nie lubi słuchać, jak jest naprawdę i nawet woli
być oszukiwanych przez swoich prawników. Bierze się to także
stąd, że taki był i nadal jest dominujący standard w relacjach
klient-prawnik. Ja już nie mówię tu o moralności rozumianej
ogólnie i ponadczasowo, choć nie ma żadnego powodu, by
biznes był niemoralny. W tej sferze prawnicy w ogóle rzadko
mają refleksję.
(Rozgrywanie własnych spraw) Zawodowa niemoralność
prawników, czyli odcięcie od jednoznacznych norm etycz-
nych i wartości, znajduje bardzo często wyraz w tradycyjnym
rozgrywaniu przez prawników własnych spraw, co głównie po-
lega na kreowaniu zmyślonych konfliktów, zaostrzaniu atmos-
fery negocjacji, obrażaniu czy też deprecjonowaniu drugiej
strony relacji. Są to działania właściwie zawsze niekorzystne
dla klienta, zazwyczaj wprost destrukcyjne z punktu widzenia
jego interesów.
Rzecz prosta konflikt jest bardzo często żywiołem prawników
i w ramach konfliktu są w stanie zaznaczyć swoją rolę, wysta-
wić wyższą fakturę i następnie rozwiązać problem, który sami
stworzyli. Niestety, często tego typu gra jest przez prawników
prowadzona z zupełną premedytacją. Dzieje się to tak często,
że wiele firm korzystający z usług kancelarii prawniczych nie
bierze w ogóle pod uwagę, że mogłoby być inaczej i godzi się
na ten awanturniczy standard z pokorą, acz niechętnie.
Prawnicy żyją z niewiedzy swoich klientów i wykorzystują ją
zwykle ponad wszelką miarę. Stosunkowo rzadko zmierzają
do przedstawienia klientowi rzeczywistych dylematów związa-
nych z prowadzoną sprawą. Wolą kreować hermetyczną rze-
czywistość, która znacznie łatwiej, niż rzeczywistość otwarta,
poddaje się ich, prawników kontroli.
(Niemoralność w lustrze odbita) Znakomitym, logicznym do-
pełnieniem podstawowego standardu uczciwości i rzetelno-
ści w ramach wykonywanego zawodu prawniczego jest sfera
wartości deklarowanych, zebranych w postaci zasad etyki za-
wodowej, wmawianych adeptom zawodu adwokata czy rad-
cy prawnego podczas szkoleń aplikacyjnych w korporacjach
prawniczych.
Aplikanci już od najwcześniejszych chwil swych związków z kor-
poracją widzą to dramatyczne rozwarcie między treścią owego
kodeksu etycznego i tak zwanym życiem prawdziwym. Owe
kodeksy etyczne składają się w dużej mierze z opisu tego, co
prawnicy faktycznie robią, przy czym oczywiście w owych ko-
deksach działania te objęte są surowym zakazem.
To, że owe kodeksy etyczne nie pełnią żadnej roli – o tym nie
trzeba przekonywać. I właściwie nie wiadomo, co by należa-
ło z tym zrobić, bo trudno też byłoby formalnie zaakceptować
wszystkie owe nadużycia zasad uczciwości i przyzwoitości, ja-
kie występują w związku z uprawianiem zawodu prawnika.
(Codzienna zabawa z prawdą) Ktoś powie – no dobrze, po-
dobne nadużycia występują przecież w wielu innych zawo-
dach, więc dlaczego prawników prześladować z tego tytu-
łu najbardziej? No, właśnie, chodzi o to, że prawnicy tworzą
wokół siebie aurę zawodu szczególnie moralnego, poprzez
ów ścisły związek z porządkiem prawnym bardziej uczciwe-
go, niż inne zawody o zbliżonym charakterze. Tymczasem ten
związek z prawem bardzo często czyni prawników mniej jesz-
cze rządzonych wartościami, niż wiele innych zawodów, bo
prawnicy wiedzą, czego mają się obawiać i obchodzą ryzy-
ko. Jeżeli przyjąć, że przesłanką przyzwoitego postępowania
dla większości ludzi są jednocześnie wyznawane wartości i
strach przed tak czy inaczej rozumianą karą, w proporcji za
każdym razem inaczej dobranej, to strach przed karą i sank-
cją na prawników działa słabo. Zaś wartości – w związku z
prowadzeniem przez prawników nieustannej manipulacji in-
telektualnej - podlegają tak daleko idącej relatywizacji, że
wszystko co dzisiaj słuszne, może okazać się jutro głęboko
niewłaściwe i na odwrót.
Te codzienne gry i zabawy z prawdą i słusznością prowadzą do
zaakceptowania względności wszystkiego. I trzeba naprawdę
sporo wiedzy, dystansu i mocy charakteru, by się tej notorycz-
nej relatywizacji wszystkiego oprzeć. (Michał Tomczak)
BIULETYN INFORMACYJNY 7
 być podstawą powództwa. Powództwo musi mieć bowiem ma-
terialnoprawną podstawę.
Podstawą taką mógłby być art. 415 kodeksu cywilnego naka-
zujący temu, kto ze swej winy wyrządził drugiemu szkodę jej
naprawienie. Odpowiedzialność odszkodowawcza jest jed-
nak uzależniona od tego czy działanie, którym wyrządzono
szkodę było czynem niedozwolonym, tj. czy było sprzeczne z
prawem lub zasadami współżycia społecznego i zawinione.
Jednakże sąd nie był pewien, czy egzekucja prowadzona na
OPRACOWANIA AUTORSKIE
Firma (21)
Niemoralność
(Dylemat cywilizacyjny) Niemoralność jest immanentnie wpi-
sana w działalność zawodów doradczych i konsultacyjnych, a
może w ogóle w los pracownika, który robi to, za co mu płacą
i nie koniecznie się z tym zgadzając. W ramach większości za-
wodów o niewielkiej złożoności intelektualnej sytuacja taka nie
skutkuje znaczącą ekspozycją psychiczną – to znaczy nie trze-
ba koniecznie uważać by pracownik zgadzał się z tym, co każe
mu robić jego pracodawca. To jest jedno z większych napięć
cywilizacyjnych, jeżeli nad tym się dobrze zastanowić, ponie-
waż realna wolność wyboru i robienia tego, co się chce, pozo-
stawiona jest zupełnie niewielkiej grupie.
Jednakże w przypadku zawodów takich, jak zawód prawnika
napięcie to przybiera w poszczególnych przypadkach skrajną
postać, albowiem prawnik uczestniczy we wspieraniu swego
klienta i wykazywaniu jego racji w sytuacjach bardzo często kon-
fliktowych, co więcej także takich, co, do których prawnik zdaje
sobie nierzadko sprawę, że są to racje by tak rzec, niesłuszne
lub a w najlepszym razie bardzo stronniczo postrzegane.
(Prawo karne – model skrajny) W ramach prawa karnego, któ-
rym tu się raczej nie zajmujemy, napięcie to jest najdalej idące.
Co skutkuje tym, że konwencjonalność roli obrońcy w sprawach
karnych jest zupełna. Wszyscy wiedzą, że obrońca nie musi wie-
rzyć w niewinność swojego klienta, co więcej, może z powodze-
niem uważać, że klient jest skończoną szują i łajdakiem. W ni-
czym nie zmienia to roli obrońcy przed sądem, który zawodowo
wmawia sądowi, że jest inaczej, niż się sądowi zdaje.
Mówiąc po ludzku adwokat taki zawodowo kłamie. Oszukuje,
łże. Tego rodzaju działania wpisane są w jego rolę zawodową
i w ogóle nikt temu się nie dziwi. Nie zmienia to w niczym fak-
tu, że kłamstwo pozostaje kłamstwem, bez względu na to, że
wpisane ono zostaje w obowiązującą konwencję.
Podobne kłamstwo przenika całe prawnictwo sądowe, choć
oczywiście w sprawach cywilnych kłamstwo jest trudniej odróż-
nialne od prawdy, a z powodu przedmiotu spraw napięcie emo-
cjonalne z tym związane jest mniejsze. Nie mniej jednak cały
6 BIULETYN INFORMACYJNY
podstawie nieprawomocnego nakazu zapłaty korzystającego
z rygoru natychmiastowej wykonalności może być uznana za
czyn niedozwolony.
(Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego) Sąd Najwyższy uznał, że
prowadzenie egzekucji na podstawie nieprawomocnego naka-
zu zapłaty korzystającego z rygoru natychmiastowej może być
uznane za czyn niedozwolony, jeśli było działaniem zawinionym.
Wierzyciel w takiej sytuacji może być obowiązany do naprawie-
nia szkody wynikłej stąd dla dłużnika. (Patrycja Pasińska)
czas obecna jest reguła absolutnej stronniczości w interpretacji
faktów, pomijania faktów niekorzystnych, a niekiedy wręcz mó-
wienie nieprawdy. To znaczy – sprawa gospodarcza ma szansę
obyć się bez ewidentnego kłamstwa, i oprzeć się na samej in-
terpretacji, nie mniej pewien poziom stronniczości interpretacji
faktów czyni rolę prawnika i tak niemoralną – oczywiście w ka-
tegoriach ogólnoludzkich. Nikt z prawników oczywiście tak o
sobie nie myśli. Prawnik, jeżeli jest odpowiednio cyniczny, my-
śli – za to mi płacą. Jeżeli jest bardziej wyrafinowany, powołu-
je się, tak jak my tutaj, na konwencjonalność roli.
Czy to oznacza, że pojęcie moralności w ramach zawodu praw-
nika jest czymś innym, niż na zewnątrz tego zawodu? Obawiam
się, że w praktyce tak właśnie się dzieje.
(Zadanie dla mądrych i odważnych ludzi) Owa niemoralność
i zanurzenie w nieprawdzie w sprawach gospodarczych i do-
radztwie pozasądowym ma nieco innych wymiar. Koncentruje
się ona na relacjach z drugą stroną relacji gospodarczej i z
klientem.
W tych pierwszych przejawia się ona zwłaszcza w różnych pod-
stępnych taktykach, mających na celu przekonywanie do cał-
kowicie zmyślonych stanów faktycznych i upieranie się przy
zakresie reklamy i promocji lub informowania o sponsorowaniu
(wyłącznie przez prezentowanie informacji zawierającej nazwę
lub inne oznaczenie sponsora).
(Ułatwienia w kontroli kont) Ustawa hazardowa zawiera istot-
ne rozszerzenie uprawnień operacyjnych przysługującym funk-
cjonariuszom służby celnej. Projekt ustawy przewiduje noweli-
zacje także ustawy o kontroli skarbowej poprzez rozszerzenie
definicji czynności wywiadu, tak że wywiad skarbowy będzie
uprawniony do podejmowania czynności operacyjnych wobec
podmiotów podejrzanych o popełnienie przestępstw skarbo-
wych. (Izabela Frąckiewicz)
Procedura cywilna
Ustawa o dochodzeniu roszczeń
w postępowaniu grupowym
(Stan aktu) Dnia 5 listopada 2009 roku
Sejm niemal jednogłośnie uchwalił usta-
wę o dochodzeniu roszczeń w postę-
powaniu grupowym. Kolejnym etapem
na ścieżce legislacyjnej będzie rozpa-
trzenie ustawy przez Senat.
O tym projekcie w jego wstępnej fazie pisaliśmy już w przeszło-
ści na łamach Biuletynu w numerze 3 z bieżącego roku.
(Istota aktu) Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu
grupowym otworzy możliwość dochodzenia roszczenia jedne-
go rodzaju grupie co najmniej 10 osób, jeżeli roszczenie oparte
będzie na tej samej lub takiej samej podstawie faktycznej.
Zgodnie z regulacją ustawową powództwo w postępowaniu
grupowym ma wytoczyć reprezentant grupy, który będzie pro-
wadził postępowanie w imieniu własnym, ale na rzecz wszyst-
kich członków grupy. Obowiązkowe będzie zastępstwo powo-
da przez adwokata lub radcę prawnego, a sprawa wytoczona
w postępowaniu grupowym należeć będzie do właściwości
sądu okręgowego. W sprawach o roszczenia pieniężne sko-
rzystanie z instytucji postępowania grupowego będzie moż-
liwe w sytuacji, gdy wysokość roszczenia każdego członka
grupy zostanie ujednolicona przy uwzględnieniu wspólnych
okoliczności sprawy. Ujednolicenie wysokości dochodzonych
roszczeń będzie także mogło nastąpić w podgrupach. Nieco
inaczej wyglądać będzie przebieg postępowania sądowego:
najpierw sąd rozstrzygnie o dopuszczalności postępowania
grupowego, następnie po uprawomocnieniu się postanowie-
nia o rozpoznaniu sprawy w postępowaniu grupowym sąd za-
rządzi ogłoszenie o wszczęciu postępowania w prasie o za-
sięgu ogólnokrajowym.
(Wejście w życie) Ustawa, o ile na dalszych etapach legislacji
nie dojdzie do zmian, ma wejść w życie po upływie 6 miesięcy
od ogłoszenia i tym samym otworzyć możliwość dochodzenia
roszczeń cywilnych przy pomocy zupełnie nowej w polskim po-
stępowaniu cywilnym instytucji. (Karolina Ostaszewska)
Zamówienia publiczne
Zmiany w zamówieniach
(Status aktu) 4 listopada bieżącego
roku Sejm uwzględnił poprawki Senatu
do projektu ustawy o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych. Głównym
uzasadnieniem była potrzeba dosto-
sowania Prawa zamówień do aktualnej
sytuacji gospodarczej. Projekt ocze-
kuje na podpis Prezydenta.
(Wykazanie spełniania warunków) Nowelizacja przewiduje roz-
szerzenie katalogu sposobów wykazywania przez wykonawców
spełniania warunków koniecznych do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczasowe przepisy
mówią jedynie o przedłożeniu dokumentów potwierdzających
spełnianie takich warunków. Obligatoryjnie dokumenty takie
składają ubiegający się o zamówienie o wartości większej lub
równej 133.000 Euro dla dostaw lub usług oraz 5.150.000 Euro
dla robót budowlanych, a w przypadku niższych wartości za-
mówień zamawiający może dokumentów zażądać.
W praktyce tak sformułowany wymóg formalizował postępowa-
nie i powodował pozamerytoryczne trudności. Dzięki zmianie
art. 26 ustawy wykonawca będzie mógł polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go
z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne zobowią-
zanie takich podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia.
Dodatkowo po zmianie, jeśli z uzasadnionej przyczyny wyko-
nawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytu-
acji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiają-
cego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający
sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiające-
go warunku.
(Zwrot wadium) Aktualne prawo nakazuje zwrot wadium uczest-
nikom postępowania dopiero w momencie podpisania umo-
wy z wykonawcą, którego oferta została wybrana. W praktyce
oznacza to stosunkowo długie zamrożenie środków finanso-
wych przedsiębiorców, którzy wystartowali do przetargu bez
powodzenia. Po wejściu w życie nowelizacji wadium ma być
zwracane niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
wszystkim wykonawcom.
(Zabezpieczenie) Nowelizacja znosi obligatoryjność żądania
przez zamawiającego zabezpieczenia od wykonawcy uzysku-
jącego kontrakt o znacznej wartości lub o charakterze długo-
okresowym. Pozostaje fakultatywne prawo żądania zabezpie-
czenia od wykonawcy, natomiast znosi się całkowicie instytucję
zabezpieczenia wnoszonego na pokrycie roszczeń z tytułu gwa-
rancji jakości w sytuacji, gdy wykonawca jest również gwaran-
tem i utrzymywania go przez cały okres zobowiązania z tytu-
łu gwarancji. Zabezpieczenie może być ustanowione tylko na
zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady.
BIULETYN INFORMACYJNY 3
 (Zaliczki na poczet wykonania umowy) Zaliczki mogą być
udzielone tylko jeśli było to przewidziane w ogłoszeniu o wsz-
częcia postępowania lub w specyfikacji istotnych warunków za-
mówienia, dotyczą więc tylko zawierających umowę w trybie
przetargowym lub negocjacji z ogłoszeniem. Dodatkowo, jeśli
zamawiającym nie jest jednostka samorządu(ich związek) lub
jednostka sektora finansów publicznych powołana przez samo-
rząd, zaliczki mogą być udzielane tylko na wykonanie zamó-
Orzecznictwo
Prawo upadłościowe
Zwrot wniosku niezgodny z Konstytucją
(Treść wyroku) Wyrokiem z dnia 10
listopada 2009 roku (sygnatura akt P
88/08) Trybunał Konstytucyjny uznał
art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego
2003 roku Prawo upadłościowe i na-
prawcze (Dz. U. Nr 60 poz. 535), któ-
ry stanowi, że wniosek o ogłoszenie
upadłości nieodpowiadający wymo-
gom określonym w ustawie lub nienależycie opłacony podlega
zwrotowi bez wezwania do uzupełnienia braków, za niezgodny
z Konstytucją w zakresie, w jakim odnosi się do dłużnika nieko-
rzystającego z pomocy adwokata lub radcy prawnego.
(Stan faktyczny) Powyższe orzeczenie zostało wydane na skutek
pytań prawnych skierowanych przez Sąd Okręgowy Warszawa
– Praga X Wydział Gospodarczy rozpatrujący zażalenia dwóch
dłużników niereprezentowanych przez profesjonalnych pełno-
mocników, których wnioski o ogłoszenie upadłości zostały zwró-
cone z powodu niewskazania niektórych danych wymaganych
przepisami prawa, niezałączenia wymaganych dokumentów czy
niewniesienia wymaganej opłaty. Sąd Okręgowy, uzasadnia-
jąc swe pytanie, zauważył, że omawiana regulacja odbiega od
ogólnych zasad towarzyszących wniesieniu pisma inicjujące-
go postępowanie sądowe. W wypadku złożenia przez przed-
siębiorcę pisma wszczynającego inne postępowania sądowe,
zostanie on wezwany do uzupełnienia braków, – czyli dotkną go
łagodniejsze konsekwencje. Stąd wątpliwość, czy takie zróżni-
cowanie jest zgodne z konstytucyjną zasadą równości wobec
prawa i czy nie ogranicza prawa do sądu.
(Uzasadnienie) Przedstawiając motywy wyroku, Trybunał
Konstytucyjny stwierdził, że bezwarunkowy zwrot wniosku do-
tkniętego jakimikolwiek brakami stanowi w stosunku do dłuż-
nika niekorzystającego z fachowej pomocy prawnej sankcję
nieproporcjonalną do efektów, jakim miała służyć, czyli przy-
spieszeniu postępowania, a przy tym narusza zasadę równości
wobec prawa wyrażoną w Konstytucji. Rygoryzm przewidzia-
ny przez ustawodawcę jest niedopuszczalny, gdy strona dzia-
ła sama, bez pomocy profesjonalnego pełnomocnika. Nie jest
natomiast nadmierny, jeśli strona postępowania zastępowana
jest przez profesjonalistę. Z samej bowiem istoty zastępstwa
procesowego wynika założenie, że pełnomocnik będzie działał
fachowo i z należytą starannością. (Katarzyna Bielat)
4 BIULETYN INFORMACYJNY
wień współfinansowanych przez instytucję zagraniczną albo za-
mówienie dotyczy robót budowlanych. Wykonawcy będą mieli
możliwość uzyskania bieżącego zaliczkowania na wydatki słu-
żące wykonaniu umowy pod warunkiem wykazania jej realiza-
cji w zakresie odpowiadającym wartości poprzedniej zaliczki.
Co do zasady wyłączona jest możliwość uzyskiwania zaliczki
przez wykonawcę wybranego w trybie negocjacji bez ogłosze-
nia lub z wolnej ręki. (Wawrzyniec Szczepaniak)
Prawo handlowe
Zarząd nie działa za spółkę
(Sentencja) Sąd Najwyższy w uchwa-
le z dnia 22 października 2009 roku
(sygn. III CZP 63/09) postanowił, iż
zarząd spółki z ograniczoną odpo-
wiedzialnością nie może działać za
spółkę w sporze o uchylenie uchwały
zgromadzenia wspólników wytoczo-
nym przez wspólnika, będącego jed-
nocześnie członkiem zarządu pozwanej spółki.
(Stan faktyczny) Powyższa uchwała zapadła w następują-
cym stanie faktycznym. Wspólnik spółki z ograniczoną od-
powiedzialnością, będący zarazem jej członkiem zarządu wy-
stąpił przeciwko spółce z powództwem o uchylenie uchwały
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników.
Powód w uzasadnieniu swojego żądania wskazał, iż występuje
on w niniejszej sprawie jako wspólnik, gdyż zaskarżona uchwał
jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, godzi w interesy spółki,
ale też ma na celu pokrzywdzenie powoda, jako wspólnika.
Pozwana spółka w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie
powództwa. Odpowiedź ta została wniesiona przez pełnomoc-
nika, przy czym pełnomocnictwo do działania w imieniu pozwa-
nej spółki zostało udzielone dwóm pełnomocnikom i podpisane
zostało przez wiceprezesa zarządu pozwanej. Zarząd pozwanej
spółki był pięcioosobowy, przy czym zgodnie obowiązującymi
w tej spółce zasadami reprezentacji, spółka mogła być repre-
zentowana przez prezesa zarządu i wiceprezesów samodziel-
nie lub przez dwóch członków zarządu łącznie.
Sąd Okręgowy uznając, że w powyższym stanie faktycznym za-
chodzi sytuacja uniemożliwiająca zarządowi działanie za spół-
kę, zobowiązał pozwaną do ustanowienia uchwałą wspólników
pełnomocnika do reprezentowania spółki. Ponieważ jednak to
nie nastąpiło Sąd Okręgowy wyznaczył dla pozwanej kuratora
w osobie radcy prawnego, będącego jednym z pełnomocni-
ków ustanowionych przez zarząd pozwanej spółki.
Po rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy oddalił powództwo, a
od tego wyroku powód wniósł apelację.
Sąd Apelacyjny powziął wątpliwość, co do prawidłowości do-
tychczasowej reprezentacji pozwanej spółki. Wskazał on, bo-
wiem, że powództwo o uchylenie uchwały, tak jak i powództwo
o stwierdzenie nieważności uchwały, jest wnoszone przeciw-
ko spółce, a nie jej wspólnikom, w związku z tym koniecznym
jest ustalenie zasad jej reprezentacji. Kwestia ta, w zakresie
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, została uregulowa-
na w art. 253 § 1 kodeksu spółek handlowych, który stanowi,
iż w sporze dotyczącym uchylenia lub stwierdzenia nieważno-
ści uchwały wspólników, pozwaną reprezentuje zarząd, jeżeli
na mocy uchwały wspólników nie ustanowiono pełnomocnika.
Jeżeli natomiast zarząd nie może działać za spółkę, a wspól-
nicy nie ustanowili pełnomocnika, wówczas sąd właściwy dla
rozstrzygnięcia powództwa wyznaczy kuratora spółki. Przepis
ten jednakże nie wyjaśnia, w jakich konkretnie sytuacjach za-
rząd nie może działać za spółkę, a w szczególności, gdy, tak
jak w omawianej sprawie, powództwo wytacza wspólnik, który
swą legitymacją czynną wywodzi z faktu, iż głosował przeciwko
uchwale, a po jej powzięciu zażądał zaprotokołowania sprzeci-
wu, lecz jest on zarazem członkiem zarządu pozwanej spółki.
(Analiza problemu) Kontrowersje dotyczące tego zagadnienia
występowały już pod rządem rozporządzenia kodeksu han-
dlowego z 1934 roku. Na gruncie art. 242 tego kodeksu za-
prezentowany został pogląd, iż zarząd nie może działać za
spółkę wówczas, gdy sam, jako organ spółki wystąpił z po-
wództwem o uchylenie uchwały, jak również wtedy, gdy z po-
zwem występuje jeden z jego członków, a pozostali członko-
wie zarządu nie mogą skutecznie sami reprezentować spółki.
Jednakże, jeżeli w spółce funkcjonuje zarząd wieloosobowy
i pozostali członkowie zarządu mogą reprezentować spółkę,
wówczas nie zachodzą podstawy do wyznaczenia pełnomoc-
nika lub kuratora spółki.
W doktrynie prezentowane były również odmienne poglądy,
tj. stwierdzające, iż w każdym przypadku, gdy powództwo o
uchylenie uchwały wytacza osoba wchodząca w skład zarzą-
du, niezależnie od tego czy zgodnie z obowiązującymi w spół-
ce zasadami reprezentacji pozostali członkowie mogliby spółkę
reprezentować, istnieje obowiązek wyznaczenia pełnomocnika
lub kuratora. Dla uzasadnienia tego drugiego poglądu wska-
zuje się, że ratio legis regulacji zawartej w art. 253 § 2 kodek-
sie spółek handlowych winno być identyczne, jak to leżące u
podstaw art. 210 § 1 kodeksu (wyłączającego prawo zarządu
do reprezentacji spółki w umowach między spółką a członkiem
zarządu), na gruncie którego przyjmuje się, iż wyłączenie pra-
wa do reprezentowania spółki przez zarząd ma na celu wyeli-
minowanie mogącego wystąpić konfliktu interesów.
To samo ratio legis wyklucza kompetencję zarządu, a więc
poszczególnych członków uprawnionych do reprezentowania
spółki także wówczas, gdy uchwałę skarżą pozostali członko-
wie organu. Zdaniem zwolenników tego poglądu zagrożenie in-
teresów spółki w tym wypadku nie jest wcale mniejsze niż wte-
dy, gdy uchwałę skarży zarząd in corpore.
(Rozstrzygnięcie) Sąd Najwyższy odmawiając zarządowi
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prawa do działania
w sporze o uchylenie uchwały zgromadzenia wspólników wy-
toczonym przez wspólnika, będącego jednocześnie członkiem
zarządu pozwanej spółki, podzielił drugi z przedstawionych po-
wyżej poglądów. W krótkim ustnym uzasadnieniu wskazał, że w
jego przekonaniu, to właśnie ta koncepcja gwarantuje należytą
ochronę interesów spółki. (Dominika Latawiec)
Egzekucja
Zawiniona egzekucja
(Sentencja) Sąd Najwyższy w uchwa-
le z dnia 7 października 2009 roku w
sprawie o sygnaturze akt III CZP 68/
09 orzekł, że za szkodę wyrządzoną
wykonaniem nieprawomocnego naka-
zu zapłaty zaopatrzonego w klauzulę
wykonalności, następnie uchylonego,
wierzyciel nie ponosi odpowiedzial-
ności na podstawie art. 415 kodeksu cywilnego, chyba, że zło-
żenie wniosku o wszczęcie egzekucji i jego popieranie było za-
chowaniem zawinionym.
(Stan faktyczny) Uchwała zapadła w związku z następującym
stanem faktycznym: przeciwko spółce J.G. na podstawie weksla
został wydany w postępowaniu nakazowym nakaz zapłaty na
rzecz innej spółki A.F. Nakaz zapłaty wydany w postępowaniu
nakazowym na podstawie weksla staje się natychmiast wyko-
nalny po upływie terminu do zaspokojenia roszczenia. Spółka
J.G. wniosła zarzuty od nakazu zapłaty, wnioskując jednocze-
śnie o wstrzymanie wykonania wydanego nakazu. Sąd przy-
chylił się do tego wniosku. Jednak zanim to nastąpiło spółka
A.F. skierował nakaz do egzekucji i wyegzekwował już całą za-
sądzoną nakazem kwotę wraz z odsetkami i kosztami postępo-
wania sądowego i egzekucyjnego. Ostatecznie sąd uwzględ-
nił zarzuty i uchylił nakaz zapłaty oddalając w całości żądanie
spółki A.F. Spółka A.F. zwróciła kwotę, którą przekazał jej ko-
mornik, jednak oprócz tej kwoty komornik ściągnął koszty ko-
mornicze i tych pieniędzy spółka J.G. nie odzyskała. W związku
z tym spółka J.G. wystąpiła do sądu o zasądzenie równowar-
tości kosztów egzekucji od spółki A.F.
(Rozstrzygnięcia sądów obu instancji) Sąd I instancji uwzględ-
nił żądanie spółki J.G. i zasądził żądaną kwotę na podstawie
§ 2 art. 338 kodeksu postępowania cywilnego zgodnie z któ-
rym niezależnie od zwrotu wyegzekwowanego świadczenia,
można żądać również naprawienia szkody wynikłej z wykona-
nia wyroku, któremu nadano rygor natychmiastowej wykonal-
ności. Od wyroku tego wniosła apelację spółka A.G. Sąd II in-
stancji uznał, iż w sprawie zaistniało zagadnienie prawne, które
rozstrzygnąć musi Sąd Najwyższy. Wątpliwość sądu II instan-
cji dotyczyła kwestii, czy przepis o charakterze proceduralnym,
jakim jest art. 338 § 2 kodeksu postępowania cywilnego może
BIULETYN INFORMACYJNY 5