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DEFENSORA DEL PUEBLO
Derechos Humanos, para vivir en paz
La Teora del Caso

La Teora del Caso
La Teora del Caso
La Teora del Caso

La Teora del Caso
Defensor del Pueblo
VLMAR PREZ ORTIZ
Secretario General
DARO MEJA VILLEGAS
Directora del Sistema Nacional
de Defensora Pblica
JULIETA MARGARITA FRANCO DAZA
Director Nacional de Promocin
y Divulgacin de Derechos Humanos
MAURICIO ALEJANDRO HERNNDEZ MONDRAGN
Coordinador de la Unidad de Capacitacin
en Investigacin
ALFONSO CHAMIE MAZILLI
Coordinadora de la Unidad de
Control, Vigilancia de Gestin
y Estadstica
GLORIA MARA DVILA VINUEZA
Coordinador de la Unidad de
Investigacin Criminal
JAIRO ACOSTA PARDO
Autor
CARLOS FELIPE SNCHEZ LUGO
Corrector de estilo
RODRIGO NARANJO VALLEJO
Editor
JUAN CARLOS ARIAS DUQUE
Diseo grco:
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
Impresin:
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
Presentacin
Presentacin
l Acto Legislativo 03 de 2002 reform la Carta Poltica

en lo que concierne a las funciones de los rganos encargados de administrar justicia en materia penal, como
resultado del cambio de un sistema con tendencia inquisitiva a
otro de corte eminentemente acusatorio.
As, hoy los diferentes actores del nuevo proceso penal tienen
la obligacin profesional y tica, en especial los defensores pblicos a quienes se les encomienda la loable, pero sensible y delicada tarea de representar ante los tribunales que administran
justicia, a las personas que se encuentran incursas en una causa
penal, de planicar, ordenar, estudiar e investigar, en compaa
de su equipo de trabajo, todas aquellas circunstancias tendientes al el y leal cumplimiento de su misin.
El presente mdulo desarrolla el tema de la Teora del caso
con nfasis en la defensa, aspirando a que se convierta en una
herramienta de trabajo que ayude a la planicacin metodolgica de la defensa. Se abordan temas como los elementos estructurales de la teora del caso; las estrategias de defensa; las
caractersticas de la teora del caso; el novedoso hecho consistente en que la defensa y sus investigadores pueden asumir su
propia averiguacin del asunto criminal con sugerencias sobre
la planicacin y tcnicas en la construccin de la teora del
caso, y la oralidad, entre otros.
El mdulo queda a disposicin de los dems actores del nuevo
proceso penal; jueces, scales, ministerio pblico, con quines
estamos comprometidos en la tarea de impulsar y perfeccionar
el nuevo Sistema por considerarlo ajustado al Estado Social y
Democrtico de derecho consagrado en nuestra Carta Poltica,
y por lo tanto, respetuoso de los derechos fundamentales de los
procesados.
Vlmar Prez Ortiz
Defensor del Pueblo
NDICE
NDICE
Pgs.
1.
DEFINICIONES SOBRE LA TEORA DEL CASO ...........
2.
LA INVESTIGACIN EN MATERIA CRIMINAL YA

NO ES UNA PRERROGATIVA EXCLUSIVA DEL
ESTADO ..................................................................................
17
2.1. En la construccin de su teora del caso la investigacin

de la Fiscala se encuentra reglada por el sistema penal
acusatorio. ........................................................................
19
EN LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO

LA DEFENSA PUEDE ADELANTAR SU PROPIA
INVESTIGACIN. ................................................................
23
3.1. Sugerencias de planicacin y tcnicas en la

construccin de la teora del caso de la defensa. ..........
36
3.1.1. En la relacin directa con el defendido y sus familiares

como potenciales testigos. .......................................................
37
3.1.2. En relacin con el equipo de trabajo.............................
39
3.1.3. En relacin con la Fiscala ............................................
41
3.2. Los jueces y el Ministerio Pblico no pueden construir

su teora del caso. ............................................................
44
LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA TEORA

DEL CASO. .............................................................................
49
4.1. Lo fctico o los hechos, primer elemento esencial en la

construccin de la teora del caso ...................................
51
4.2. Lo Jurdico, el segundo elemento esencial en la

58
4.2.1. La Constitucin y el bloque de constitucionalidad. .....
58
3.
4.
Pgs.
4.2.2. La presuncin de inocencia, la carga de la prueba y el in dubio pro reo, principios cardinales
en la formulacin de la teora del caso....................................
60
4.2.3. La teora del delito. ........................................................
64
4.3. Lo probatorio. El tercer elemento esencial en la

4.3.1. La necesidad de la prueba para llevar adelante los
preacuerdos con la Fiscala, y la aplicacin del principio de
oportunidad ..............................................................................
70
5.
EL TEMA DE LA TEORA DEL CASO ..........................
75
6.
CARACTERSTICAS DE LA TEORA DEL CASO..........
79
6.1. En la audiencia pblica oral y concentrada la teora del

caso debe ser una. ............................................................
83
LA TEORA DEL CASO Y LAS ESTRATEGIAS DE

DEFENSA................................................................................
85
7.1. La estrategia de negociacin con la Fiscala ..................
88
7.2. La estrategia de refutacin cuando se decide ir al juicio

pblico, oral y concentrado.............................................
90
LA ORALIDAD ......................................................................
93
7.
8.
66
Carlos Felipe Snchez Lugo

Carlos Felipe Snchez Lugo
Defensor pblico del programa piloto de Bogot,
abogado de la Fundacin Universitaria Autnoma, especializado en derecho penal y criminologa de la Universidad Libre, especializado en
Derecho Constitucional y Administrativo de la
Universidad Catlica, diplomado en Tcnicas de
Investigacin y Sistema Acusatorio en la Universidad Santo Toms, coautor de la obra colectiva
de tres tomos El Proceso Penal Acusatorio Colombiano y profesor universitario.
1.
DEFINICIONES SOBRE
LA TEORA DEL CASO
1.
DEFINICIONES SOBRE
LA TEORA DEL CASO
ediante el Acto Legislativo 003 de 2002, que

reform la Carta Poltica en cuanto a la administracin de justicia en materia penal y la Ley 906
de 2004, se establecen las facultades constitucionales y legales que poseen la Fiscala y la defensa para
poder adelantar autnomamente las investigaciones
tendientes a vericar y comprobar las hiptesis construidas sobre el asunto penal a su cargo.
Con la asuncin del sistema acusatorio, la dinmica del proceso obliga a los abogados litigantes de
la defensa y de la Fiscala a ordenar y planicar su
actividad de parte. Innovaciones procesales como la
inmediacin de la prueba, la concentracin del juicio pblico y la publicidad de todas las actuaciones
procesales, disponen erradicar la improvisacin, de
lo contrario, tanto scales como defensores, estn
llamados al fracaso en su actividad. Resulta imprescindible, para obtener estndares de calidad, eciencia y oportunidad, el mejoramiento del novel sistema
judicial, en donde juega papel preponderante la correcta planicacin y orientacin que deben asumir
las partes enfrentadas, con la mediacin de un juez
imparcial. En desarrollo del nuevo proceso penal, se
impone la formulacin de la teora del caso por parte
de defensores y scales: por lo tanto, observaremos
algunas deniciones que sobre la materia se encuentran en algunos textos:
11
LA TEORA DEL CASO

Csar Augusto Reyes Medina y otros autores han manifestado:
En todo proceso penal el abogado defensor y el acusador
deben contar cada uno con una versin que convenza al
juzgador de la fuerza de sus argumentos, y que les sirvan
para planear y monitorear el desarrollo de cada etapa del
proceso penal.
La teora del caso es el planteamiento de cada parte sobre
los hechos, las pruebas y su connotacin jurdica. La teora
del caso permite determinar
cules son los hechos relevantes conforme a las descripciones abstractas del legislador sobre las conductas punibles.
()
Estos hechos debern en el transcurso del proceso transformarse de relevantes en probados, una vez se surta el debate
pblico y contradictorio. Para convertirse en probados debern precisarse las pruebas que sean conducentes a establecer
cada hecho pertinente, y planear su prctica en el juicio.
Todo se enmarca dentro del principio de legalidad, que da la
fortaleza jurdica a los hechos y pruebas debatidos, orienta la
argumentacin de las partes y sustenta la decisin nal.1.
En la obra Manual de formacin para operadores jurdicos, encontramos:
La teora del caso es, pues, el planteamiento que la acusacin o la defensa hacen sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que lo sustentan, y los fundamentos
jurdicos que lo apoyan.
Es la teora que cada una de las partes en el proceso penal
plantea sobre la forma como ocurrieron los hechos, y la
responsabilidad o no del acusado, segn las pruebas que
presentarn durante el juicio.
Es el guin de lo que se demostrar en el juicio a travs de
las pruebas.2 .
1
Sistemas procesales y oralidad. (Teora y prctica) Csar Augusto Reyes Medina y otros autores. Ediciones Nueva Jurdica, ao 2003. P.121.
Tcnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio. Manual General para
operadores jurdicos. Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia USAID.
Ao 2005, pgina 102.
12

Por su parte, Andrs Baytelman y Mauricio Duce J. arman:
La teora del caso es la idea bsica y subyacente a toda
nuestra presentacin en juicio, que no slo explica la teora
legal y los hechos de la causa, sino que vincula tanto de la
evidencia como es posible dentro de un todo coherente y
creble. Sea que se trate de una idea simple y sin adornos,
o de una compleja y sosticada, la teora del caso es un
producto del trabajo del abogado. Es el concepto bsico
alrededor del cual gira todo lo dems.
Una buena teora del caso es el verdadero corazn de la
actividad litigante, toda vez que est destinada a proveer un
punto de vista cmodo y confortable desde el cual el tribunal puede mirar toda la evidencia y la actividad probatoria,
de manera tal que el tribunal mira el juicio desde all, ser
guiado inevitablemente a fallar a nuestro favor.
Desde luego, la teora depende en primer trmino del conocimiento que el abogado tenga acerca de los hechos de la causa. Adems, va a estar determinada tambin por las teoras
jurdicas que queremos invocar de nuestra parte. No se trata,
en consecuencia, de inventar una historia que altere -que
mienta- sobre los hechos ocurridos. Ello, tanto por razones
poderosas en el mbito tico de las que, sin embargo, hablaremos en otra ocasin- como por razones igualmente fuertes
en el plano estratgico: El entorno del juicio oral diculta
enormemente la posibilidad de mantener consistentemente
una mentira, y es adems extraordinariamente sensible a
ella, pues no exige para sancionarla- que seamos capaces
de probar el perjurio; basta con que el tribunal no crea la
teora del caso planteada por la parte para que ella pierda el
juicio, que es nalmente el mayor costo. ()
() Una buena teora del caso ser, pues, la que logre explicar de la forma ms consistente posible la mayor cantidad
de hechos de la causa, incluidos aquellos que establezca la
contraparte. La teora del caso, en suma, es nuestra simple,
lgica y persuasiva historia acerca de lo que realmente ocurri. Como tal, debe ser capaz de combinar coherentemente
nuestra evidencia indiscutida con nuestra versin acerca de
la evidencia controvertida que se presentar en el juicio.3
3
Litigacin Penal en Juicios Orales. Mauricio Duce J. y otro. Ediciones Universidad Diego portales. Santiago Chile. Ao 2001. Pgs. 50-51 y 54.
13
LA TEORA DEL CASO

En el Manual de Tcnicas para el debate, se hace la siguiente consideracin:
El concepto de la teora del caso es ms amplio que el
marco lgico que ofrece la doctrina de la teora del delito.
Organizar el pensamiento y unir el interrogatorio y los
argumentos.
Planicar y desarrollar las declaraciones y los interrogatorios directos.
Visualizar y ejecutar los contrainterrogatorios.
Estructurar y dar forma coherente a la discusin nal.
Para formular la teora del caso es indispensable conocer
el hecho para determinar la investigacin de la direccin y
la formulacin de la acusacin. Es el vehculo ideal para
planicar y ejecutar la prctica de la prueba a tener un
concepto claro de la relevancia de cada pieza dentro del esquema, determinar la forma en que se efectuar el interrogatorio, as como el lugar que dentro del engranaje ocupa
cada prueba y la forma en que se demuestran los hechos
argumentados en la teora o tesis formulada.4
Se puede concluir que, en la estructuracin de la teora del caso, resulta
adecuado tratar de aproximarse a la misma formulacin que utiliza el
mtodo cientco: La elaboracin de una hiptesis, la cual debe ser
sometida a una vericacin y, una vez comprobada, por intermedio de
la vericacin, estamos ante la comprobacin de lo que se pretenda
demostrar. As mismo, el benecio que se deriva de la construccin de
la teora del caso consiste primordialmente en que se erradica la improvisacin en los asuntos de la defensa penal. Cuando se ha construido la
Teora del Caso, podemos armar que ha habido una planeacin general
sobre el asunto penal y se han realizado las averiguaciones por parte del
equipo investigativo. La construccin de la teora del caso es el precedente necesario en que fundamentamos los alegatos que les presentamos a los jueces, y nos indica la seleccin de las pruebas que queramos
hacer valer como elementos de juicio; as mismo, la construccin de
la teora del caso nos indica el derrotero de la estrategia defensiva tendiente a refutar la imputacin de la Fiscala, o, por el contrario, a buscar
preacuerdos con el adversario connatural.
Manual de tcnicas para el debate. Ministerio Pblico y Colegio de abogados y

notarios de Guatemala. Guatemala, mayo de 1999, p.54.
14
2.
LA INVESTIGACIN EN
MATERIA CRIMINAL
YA NO ES UNA PRERROGATIVA
EXCLUSIVA DEL ESTADO
2.
LA INVESTIGACIN EN
MATERIA CRIMINAL
YA NO ES UNA PRERROGATIVA
EXCLUSIVA DEL ESTADO
a reforma constitucional que implement el sistema Procesal Penal de Corte Acusatorio modic
esencialmente las facultades constitucionales de la
Fiscala, de las cuales resultan ser las de mayor trascendencia las siguientes:
Se suprimieron las facultades jurisdiccionales.
Ya no puede ordenar la restriccin del derecho

fundamental de la libertad mediante la imposicin
de medidas de aseguramiento.
Se elimin la facultad de calicar su propia instruccin con las guras de la preclusin de la investigacin o la resolucin de acusacin.
Se suprimi la facultad de ordenar capturas.
Ya no acta bajo el principio de la investigacin

integral, que consiste en la obligacin de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los
intereses del procesado. No obstante, est comprometida a comunicarle a la defensa el hallazgo,
las evidencias o elementos materiales de juicio
que puedan ser utilizadas en su favor.
Se convierte en el representante de las vctimas.
Se fortalece en cuanto, en la prctica, tiene a su

servicio a toda la polica judicial del Estado con la
nalidad de vericar su teora del caso.
Sigue manteniendo su independencia frente a las

ramas ejecutiva y legislativa del poder pblico.
Sigue haciendo parte de la rama jurisdiccional.
17
LA TEORA DEL CASO
Qued con la absoluta titularidad de la Accin Penal del Estado:

aplica la ley y la hace cumplir.
Con la rama ejecutiva del poder pblico, es la llamada a trazar las
polticas criminales.
Tiene iniciativa legislativa.
Al eliminrsele las facultades jurisdiccionales, la Fiscala General de la

Nacin qued en el plano de parte dentro del proceso penal. En consecuencia, la investigacin de carcter criminal, que bajo el anterior rgimen inquisitivo era de su monopolio exclusivo, ya no lo es, por cuanto la
defensa tiene las facultades legales para adelantar sus propias indagaciones. La Fiscala General de la Nacin pasa a ser una entidad litigante ante
los jueces de Control de Garantas Constitucionales y de conocimiento.
En un proceso penal de partes, se busca, al menos, que si no existe
igualdad de condiciones en recursos humanos, econmicos, infraestructura de equipos investigativos y tcnicocientcos, etc., entre el Estado representado, de una parte, por el rgano encargado de asumir la
persecucin del delito y, de otra parte, por la defensa, que velar por
el respeto al debido proceso y los intereses generales que le ataen, s
deba existir igualdad de oportunidades procesales. Con ello, en el sistema acusatorio, tanto la Fiscala como la defensa tienen el derecho de
adelantar su propia investigacin, con la nalidad de hacer una reconstruccin histrica de los hechos materia del presunto delito y llevrsela
bajo la perspectiva de verdad al juez imparcial.
Aunque resulta apenas obvio que los recursos del Estado siempre sern
ms poderosos que los de los particulares representados en la defensa,
con el desarrollo legal del nuevo sistema penal acusatorio, el fenmeno
de que la investigacin ya no es del resorte exclusivo del Estado, quiso
el legislador fortalecer la actividad de la Fiscala. Para tal n, en el artculo 200 y subsiguientes de la ley 906 de 2004, regul lo pertinente al
desarrollo de las facultades investigativas de la Fiscala, adems de todo
lo concerniente a sus rganos de investigacin, como es la polica judicial con funciones permanentes y transitorias, as como los organismos
tcnicocientcos. Ordena el actual Cdigo de Procedimiento Penal, ley
906/04, que la polica judicial permanente al servicio de los scales est
integrada por:
El cuerpo tcnico de investigaciones de la Fiscala General de la

Nacin (C. T. I).
La Polica Nacional.
El Departamento Administrativo de Seguridad (D. A. S.).

Igualmente, conere funciones permanentes de polica judicial de
18
manera especial a su competencia, a la Procuradura General de la

Nacin, y a la Contralora General de la Repblica.
Las autoridades de trnsito.
Las entidades pblicas que ejercen funcin de vigilancia y control.
El personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).
El personal encargado de custodiar a las personas privadas de la
libertad.
Los alcaldes.
Los Inspectores de Polica.
La norma desarroll el precepto constitucional que le otorga facultades al Fiscal General de la Nacin para conferir a determinados
entes pblicos competencia de polica judicial de manera transitoria, debindolos autorizar de manera expresa, mediante la respectiva
resolucin, sobre el asunto a su cargo.
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses presta el

apoyo tcnicocientco a la Fiscala, y aun a la defensa, en las vericaciones cientcas de las respectivas hiptesis, y cuando el caso lo
amerite. La Polica Judicial y, adems, los institutos cientcos y de
medicina legal se encuentran a disposicin del Fiscal, y dependen funcionalmente de la Fiscala General de La Nacin.
La reforma constitucional y legal dej al Instituto de Medicina Legal
como una entidad dependiente de la Fiscala, pero igualmente puede
servir a los intereses de la defensa. No obstante, hemos considerado
que lo ms acertado para un proceso de partes hubiera sido que la subordinacin funcional se hubiera trasladado a un rgano o ministerio
imparcial, como lo sera el Ministerio del Interior y de Justicia, ya que,
cuando su actuacin fuera requerida por la defensa, se podra contar con
una garanta de absoluta independencia e imparcialidad.
2.1. En la construccin de su teora del caso, la investigacin de la
Fiscala se encuentra reglada por el nuevo proceso penal acusatorio.
La reforma constitucional no resultara novedosa si el nuevo proceso
penal de corte acusatorio no reglamentara y regulara las actividades de
investigacin de la Fiscala General de la Nacin; el proceso penal acusatorio le ordena la planicacin de la investigacin y le expide reglas
valiosas sobre la forma de realizar las pesquisas a su cargo, de donde
resulta imprescindible el contacto coordinado y permanente con las personas que componen sus medios de investigacin. nicamente con el
trabajo en equipo podr disear de manera acertada y correcta su teora
19
LA TEORA DEL CASO

del caso, destacndose el contenido del artculo 2075 de la ley 906 de
2004, que versa sobre la proyeccin de la investigacin, la relacin con
los miembros de la polica judicial, los tiempos que se deben emplear,
los objetivos que se deben trazar, la hiptesis a demostrar, la evaluacin
de los resultados y, en general, las actividades legales tendientes a la
construccin de una buena teora del caso.
Bajo el proceso inquisitivo, las investigaciones llevadas a cabo, en primer lugar por los jueces de instruccin y ms adelante por la Fiscala,
en no muy pocas oportunidades se caracterizaban por el desorden, la
improductividad y la no utilizacin correcta de los rganos de investigacin. Estas irregularidades se soslayaban con la facultad que les otorgaban la Constitucin y la ley de poder calicar y valorar sus propias
actuaciones procesales, ya que por ministerio del procedimiento eran
los llamados a calicar el mrito del sumario, o porque cuando exista
prueba para decretar la preclusin de la investigacin o dictar la Resolucin de Acusacin, as deban proceder. Adems, podan restringir
el derecho fundamental de la libertad de la persona o de abstenerse de
dictar tal medida, ya que obraban como juez y parte al poseer la facultad
de resolverles la situacin jurdica a los indagados. Se contaba con una
segunda instancia scal que, por regla general, convalidaba lo hecho
por el a-quo en la instruccin. En la etapa de juicio, la Fiscala adquira
la calidad de parte para defender su obra instructora delante de un juez
de sistema inquisitorial, que estaba ms preocupado por construir su
5
ARTCULO 207. PROGRAMA METODOLGICO. Recibido el informe de

que trata el artculo 205, el scal encargado de coordinar la investigacin dispondr, si fuere el caso, la raticacin de los actos de investigacin y la realizacin de reunin de trabajo con los miembros de la polica judicial. Si la complejidad del asunto lo amerita, el scal dispondr, previa autorizacin del jefe de la
unidad a que se encuentre adscrito, la ampliacin del equipo investigativo.
Durante la sesin de trabajo, el scal, con el apoyo de los integrantes de la polica judicial, se trazar un programa metodolgico de la investigacin, el cual
deber contener la determinacin de los objetivos en relacin con la naturaleza
de la hiptesis delictiva; los criterios para evaluar la informacin; la delimitacin funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos
trazados; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los
recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos.
En desarrollo del programa metodolgico de la investigacin, el scal ordenar
la realizacin de todas las actividades que no impliquen restriccin a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al
descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica, a la
individualizacin de los autores y partcipes del delito, a la evaluacin y cuanticacin de los daos causados y a la asistencia y proteccin de las vctimas.
Los actos de investigacin de campo y de estudio y anlisis de laboratorio sern
ejercidos directamente por la polica judicial.
20

propia teora del caso que por evaluar de manera objetiva lo que haba
investigado la Fiscala, y, en el peor de los casos, su sentencia no era
sino la repeticin de lo que contena la Resolucin de Acusacin.
Sobre el trabajo metodolgico del nuevo Procedimiento Penal Acusatorio que debe asumir la Fiscala General de la Nacin, en la revista de la
Defensora Pblica de Colombia La defensa No. 7, pgs 40 y 41, el
doctor Pablo Elas Gonzlez M. seala:
Se debe partir de uno o varios hechos que por revestir las
caractersticas de delito llegan al conocimiento de la scala o de la polica judicial por medio de denuncia, querella, peticin especial o por cualquier otro medio idneo.
El hecho que puede ser punible (el problema) da lugar a
la realizacin de un plan de trabajo, que se adelanta en
algunas ocasiones en el lugar de los hechos, y que tiene
que construir el investigador sobre el terreno a partir de lo
que all encuentra y observa, con el objeto de recolectar los
elementos materiales probatorios que sern las primeras
pistas que orientarn la investigacin para la acusacin o
para la defensa. () La investigacin criminal no puede
ser improvisada o librada al azar. Como proceso metodolgicamente organizado debe responder a una planeacin
de la misma. Planear signica identicar el problema, establecer el tipo penal que subsume el hecho, saber acerca
del talento humano que tiene que aplicar en sus diferentes
especialidades, y conocer los recursos tcnicos, pero sobre
todo, determinar el tipo penal y los elementos que lo integran (sujeto, objeto, conducta y los complementos del tipo
penal. descriptivos, normativos y subjetivos), y establecer
los objetivos precisos de la investigacin con respecto al
caso particular. La investigacin debe describir y explicar
los fenmenos de manera objetiva, eliminando los criterios
subjetivos del investigador que puedan interferir con el esclarecimiento de los hechos. El investigador no puede comprometerse con una hiptesis determinada, cuando existen
otras que pueden ser de igual o de mayor fuerza.
Igualmente, en el Manual de Procedimientos de la Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio, ao 2005, ISBN 958-97542-5-2 pginas 23 y 24,
se lee:
2.3.3. Realizar sesiones de trabajo con el investigador de
polica judicial para elaborar el programa metodolgico dirigido a precisar los objetivos de la hiptesis delictiva; evaluar
21
LA TEORA DEL CASO

la informacin recibida; delimitar y asignar tareas; establecer los procedimientos de control para la realizacin de las
labores y recursos de mejoramiento para adelantar la misin;
determinar las actividades que requieren control judicial, entre
otros aspectos que en el futuro sern necesarios para preparar y elaborar la teora del caso, ante una eventual acusacin.
Ordenar la realizacin de los actos de investigacin que no
impliquen restriccin de derechos fundamentales. ()
2.3.6. Evaluar peridicamente los resultados de la investigacin y de las tareas asignadas para determinar el
cumplimiento de los objetivos propuestos y, si es preciso,
reorientarla hacia otra hiptesis delictiva. El Fiscal tendr
especial cuidado en destacar en el formato de trabajo metodolgico los elementos materiales probatorios que resulten
necesarios y admisibles para acudir ante el juez de control
de garantas, en audiencia preliminar, cuando sea del caso,
y en preservarlos para que pueda exhibirlos en el juicio
()
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto podemos anotar que, en
nuestro criterio, la teora del caso de la Fiscala no se construye solamente
a partir de una eventual acusacin, sino que su formulacin debe estar
presente desde el momento en que el scal conoce del hecho presuntamente delictivo, de esta manera, su conocimiento fctico y jurdico cuenta con una base slida para el respectivo manejo procesal que derive en
una hipottica aplicacin del principio de oportunidad, con un preacuerdo
con la defensa o con una actuacin ante el juez de control de garantas.
En el contexto general de la investigacin penal adelantada por la Fiscala, situacin que necesariamente lleva a la construccin de su teora del caso, podemos destacar que todas sus actuaciones deben estar
signadas por el respeto de los derechos humanos y la dignidad de las
personas que est investigando; la vericacin de su hiptesis delictiva
debe aceptar los lmites que le impone un Estado Social y Democrtico de derecho al poder punitivo del Estado; debe observar la atencin
debida a los planteamientos de la defensa cuando se busque llegar a los
preacuerdos jados en la ley; ha de hacer efectivas las comunicaciones sobre el hallazgo de pruebas que resultan beneciosas a los intereses defensivos; se encuentra en la obligacin constitucional y legal de
dar respuesta pronta y oportuna a las solicitudes que se eleven para la
aplicacin del principio de oportunidad; debe recordar siempre que la
prctica de sus actuaciones debe estar regida por el principio de la objetividad. Igualmente, como representante de las vctimas, debe prestarles
toda la atencin y colaboracin que stas se merecen.
22
3.
EN LA CONSTRUCCIN DE
LA TEORA DEL CASO LA
DEFENSA PUEDE ADELANTAR
SU PROPIA INVESTIGACIN
3.
EN LA CONSTRUCCIN DE
LA TEORA DEL CASO LA
DEFENSA PUEDE ADELANTAR
SU PROPIA INVESTIGACIN
esde nuestra perspectiva histrica del Derecho

Procesal Penal, las facultades constitucionales
y legales de la defensa en la materia nunca haban
contado con el derecho de realizar su propia investigacin con la nalidad de construir elementos de
conocimiento y conviccin diferentes de los de la investigacin ocial efectuada por los organismos del
Estado para vericar la presunta responsabilidad penal del encartado.
Los procedimientos penales diseados en las anteriores legislaciones, fundamentalmente en la ley 94
de 1938, el Decreto 409 de 1971, el Decreto 050/87,
el Decreto 2700/91, y la Ley 600/2000, no le otorgaban a la defensa ninguna prerrogativa en materia
de investigacin. Se estaba bajo el predominio de un
sistema eminentemente inquisitivo y, por lo tanto, su
actuacin estaba restringida a solicitar ante el juez
instructor o scal que decretara y practicara las pruebas defensivas; y, an en la etapa de juicio, al juez de
conocimiento.
La ley 94 de 1938 se caracterizaba por la carencia de
rganos y medios de investigacin: a los jueces de
instruccin criminal y dems autoridades administrativas que contaban con las facultades de investigacin
se les reducan estas a un trabajo de escritorio que
se caracterizaba por recaudar pruebas reservadas que
adquiran la connotacin de secretas. Se consideraba
como la prueba reina el testimonio que se allegaba en
el mismo despacho del funcionario, y, si se lograba
25
LA TEORA DEL CASO

la confesin de la persona sindicada, se daba prcticamente por concluida la investigacin. El trabajo de campo y el despliegue en las pesquisas
de los rganos de investigacin del Estado era nulo. Las autoridades
administrativas y policivas, como los alcaldes e inspectores de polica,
contaban con funciones jurisdiccionales. Eran los mismos jueces de conocimiento los que se encargaban de vincular o no a la etapa del juicio
a los sindicados. Para la defensa, la importancia de este procedimiento
surga en las audiencias pblicas, ya que era la oportunidad procesal
de contradecir, de manera terica, las investigaciones realizadas por
la instruccin; su orientacin defensiva se encaminaba a la crtica del
testimonio que perduraba en el sumario, brillando por su ausencia las
pruebas de carcter cientco de la poca. No en vano campearon los
oradores penalistas pues adems de su slida formacin como abogados para ese momento histrico, posean una basta formacin cultural,
lo que en la mayora de las defensas les permita volver trizas la instruccin. Adems, por fortuna, se contaba con el jurado de conciencia que
decida sobre algunos delitos, como el homicidio. No obstante, nunca
hacan su investigacin ni contaban con un equipo para tal n, ni mucho menos construan su teora. Era un procedimiento eminentemente
inquisitivo.
El decreto 409 de 1971 logr algn avance en cuanto a la investigacin
criminal por parte del Estado. Se estableci con meridiana claridad cules eran los organismos de polica judicial a su servicio, siendo considerados como un cuerpo simplemente auxiliar de la rama jurisdiccional
bajo la direccin, vigilancia y coordinacin de la Procuradura General
de la Nacin, y cuyos integrantes principales eran los miembros de la
Polica Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad D.
A. S., y adems, ejercan estas funciones, de manera ocasional, los Alcaldes Municipales, los inspectores y corregidores de polica. En cuanto
a los sujetos que conformaban el ejercicio de la accin penal se las
denominaba como personas que intervenan en el proceso penal. Se
haca una descripcin de las pruebas en general, pero con la advertencia
de que su prctica solamente la poda ordenar el funcionario judicial,
previa peticin de la defensa o del procesado, as como de la parte civil
o del agente del Ministerio Pblico, y que, una vez practicadas, hacan
parte del sumario, que era considerado como la reunin de todas las diligencias tendientes a la comprobacin del delito y de sus responsables,
adems de las circunstancias en que el hecho ocurri; el funcionario
que lo formaba era el de la instruccin; todo esto bajo el principio de la
permanencia de la prueba en un sistema escritural y reservado. Quien
cerraba la investigacin o instruccin era el juez de conocimiento, el
26

cual a su vez, tena la facultad legal de calicar el sumario con un auto
de proceder o un sobreseimiento temporal o denitivo. En caso de calicarse la actuacin con el auto de proceder, se daba inicio a la etapa
de juicio, que era tramitada y decidida con la respectiva sentencia por
el mismo juez, salvo la intervencin del jurado de conciencia. Segua
siendo un procedimiento inquisitivo, y las facultades investigativas de
la defensa no existan.
En el ao de 1978, se dio un paso grande en busca de implantar un sistema procesal penal acusatorio, ya que mediante reforma constitucional
se cre la Fiscala General de la Nacin, dependiente del poder ejecutivo; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de entonces declar
inexequible el acto reformatorio, por vicios en su trmite.
Mediante el decreto 050 de 1987 se cre de manera autnoma un cuerpo tcnico de polica judicial al servicio de los funcionarios encargados
de administrar justicia, que, entre otras ocupaciones, tena que atender
la comisin expresa de los jueces en indagaciones preliminares, con la
nalidad de eliminar de los sumarios la averiguacin de los responsables; se reestructur el Instituto de Medicina Legal y, por primera vez,
se organiz el servicio de defensora pblica. Se insino en el pas la
posibilidad de un sistema procesal penal acusatorio, ya que en el nuevo
cdigo procesal se les otorgaron facultades a los jueces de instruccin
criminal para llevar adelante el diligenciamiento sumarial y, cumplidos
los trminos procesales, seran los que calicaran su instruccin, y, si
era del caso, deban proferir la llamada Resolucin de Acusacin. Con
esta actuacin se eliminaba el auto de proceder, y los funcionarios de
conocimiento o falladores deban ejercer un control de legalidad sobre
la calicacin del funcionario instructor. Uno de los motivos que primaron en la reforma fue poner freno al prejuzgamiento de los jueces de
conocimiento, ya que realizaban la acusacin mediante el auto de proceder o llamamiento a juicio, y eran los mismos encargados de dictar
la respectiva sentencia. No obstante la buena intencin de la reforma,
qued el juez de instruccin constituido en juez y parte, ya que se le
otorgaron las facultades para calicar sus propias actuaciones. Se estableci un procedimiento abreviado para aquellos delitos en que la persona fuera capturada en estado de agrancia, o hubiera la confesin del
indagado. Segua siendo un procedimiento inquisitivo, y las facultades
investigativas de la defensa no existan.
El decreto 2700 desarroll las facultades procesales de la nueva gura
de la Fiscala General de la Nacin. La asamblea Nacional Constituyente cre un rgano encargado de reemplazar a los jueces de Instruccin
27
LA TEORA DEL CASO

Criminal, con el propsito de fortalecer a la fuerza legtima del Estado
en su misin de perseguir el delito y a los delincuentes. Si bien es cierto que la gura de la Fiscala qued insertada como un rgano independiente en la Rama Jurisdiccional del poder pblico, con autonoma
administrativa y presupuestal, es ms cierto que las funciones constitucionales y legales con que fue investida la colocaron, casi en el mismo
plano de los anteriores jueces de Instruccin Criminal. La creacin de
la Fiscala General de la Nacin no fue consecuente con un sistema de
partes o acusatorio: el hecho de que la Fiscala siguiera contando con
funciones de juez, de poder decretar medidas restrictivas de los derechos fundamentales, de calicar las diligencias del sumario, le otorg
un mayor poder, pero sin que hubiera un cambio radical, indispensable
para pasar de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio. Lo que el
decreto en mencin s logr desarrollar fue la consagracin positiva de
los elementos estructurales del debido proceso bajo la guarda de los
instrumentos internacionales de derechos humanos.
En lo que hace referencia a la ley 600 de 2000, sta se orient a una mayor consagracin en las garantas procesales, se legisl bajo el control
de legalidad sobre las restricciones de los derechos fundamentales; la
Corte Constitucional declar inexequible la reglamentacin de la gura
del Habeas Corpus (C520/01), sin embargo, la gura mantuvo su vigencia constitucional. Se dispuso el control de legalidad, por parte de los
jueces, de la medida de aseguramiento y de las decisiones relativas a la
propiedad, tenencia o custodia de los bienes que tomaba la Fiscala. Se
hizo alguna apertura en cuanto a dar a la defensa la posibilidad de controvertir un dictamen tcnico ocial presentado por la Fiscala con otro
peritaje llevado por la defensa, pero como una prueba a ventilar en la
audiencia pblica. No obstante, el proceso penal mantuvo su estructura
de inquisitivo.
Podemos armar que, desde la ley 34 de 1938 hasta cuando entr a regir
la ley 906 de 2004, el contexto de las Instituciones procesales penales
era de naturaleza inquisitiva, cuyas investigaciones se caracterizaban
por ser reservadas, escriturales, con un monopolio investigativo criminal por parte del Estado y sin que la defensa contara con la oportunidad
de intervenir en la construccin de su teora del caso. Las reformas
constantes del procedimiento penal las podemos enmarcar en la inexistencia de polticas criminales por parte de nuestro Estado; cada vez que
sucede un hecho social, poltico, econmico de trascendencia nacional,
revierte la crisis que ello origina en las instituciones penales y se llevan
adelante reformas intrascendentales que terminan por sacricar las garantas e instituciones democrticas procesales; as por ejemplo, se cre
28

la denominada justicia sin rostro , que no cumpli con su cometido
de proteger a los funcionarios judiciales ni de fortalecer a la administracin de justicia: ms se tardaba el funcionario judicial en conocer el
expediente asignado a su cargo que las poderosas bandas criminales en
saber la identidad de quien atenda el asunto; as mismo ocurri con la
eliminacin del jurado de conciencia y, sin embargo, los fenmenos
de la impunidad y de la inseguridad de los operadores jurdicos siguen
siendo problemas estructurales.
Bajo las reglas del sistema penal inquisitivo le era permitido, en especial a la defensa, actuar sin mayor proyeccin, preparacin y planeacin
del asunto respectivo, habida cuenta de las caractersticas inquisitivas
del sistema procesal penal que as se lo permita; la misma dinmica
procesal admita peculiaridades tales como:
En atencin al principio constitucional de la investigacin integral, jueces y scales estaban en la obligacin de averiguar tanto
lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado,
de tal manera que la misma defensa era asumida de manera tcita
por el funcionario judicial.
La actuacin ociosa de los jueces: desde su perspectiva decretaban pruebas de ocio con la nica nalidad de poder estructurar su verdad, adems, en la etapa de juicio podan adelantar
investigaciones, lo cual llevaba a que en esta fase del proceso se
reconstruyera o enderezara lo que ya haba sido practicado por la
Fiscala o el funcionario instructor, y en la prctica, el juez de conocimiento terminaba asumiendo, tambin, el papel de instructor,
y en no pocas oportunidades el de defensor.
La defensa no realizaba investigaciones tendientes a vericar su

teora del caso y, si lo haca, los resultados que arrojaran estas
indagaciones tenan que ser refrendados mediante su prctica por
los miembros de la polica judicial al servicio de la rama judicial,
so pena de su inadmisibilidad, habida cuenta de que no contaba
con facultades legales para ello.
Todos estos fueron factores permisivos para que la defensa no planicara, no orientara de manera concreta los derroteros defensivos. La
actuacin se reduca a solicitarle al funcionario judicial que decretara y
practicara pruebas; los alegatos de fondo se relacionaban con la permanencia de la prueba y, por lo tanto, podan ser esquematizados o, en el
peor de los casos, copiados de otras situaciones procesales similares; a
las audiencias pblicas se asista para ver cmo resultaba sin una pro-
29
LA TEORA DEL CASO

yeccin planicada de lo que se pretenda en la diligencia, y no haba
una tcnica depurada en el interrogatorio y contrainterrogatorio a los
testigos.
Se puede considerar que, antes de la reforma constitucional del ao
2002 y la expedicin de la ley 906 de 2004, las legislaciones procesales arrojaban como resultado que la construccin del mtodo histrico
o reconstructivo se materializaba en el denominado sumario, y que la
investigacin era el fruto exclusivo de lo efectuado por los miembros de
la polica judicial al servicio del Estado, o de las pruebas que en el escritorio realizaban los funcionarios de instruccin. De esta manera se le
cercenaba la posibilidad a la defensa para que hiciera su propia reconstruccin histrica de lo fctico, y los principales argumentos defensivos
se reducan a criticar o controvertir lo efectuado por la jurisdiccin y los
organismos del Estado.
La facultad legal que otorga la actual legislacin acusatoria procesal
penal a la defensa para que pueda adelantar su propia investigacin
est encaminada a llevarle al juez, quien es la persona que va a decidir sobre el asunto de fondo, una perspectiva de verdad diferente de la
que construya su opositor dialctico, como lo es la Fiscala. Una de las
innovaciones ms importantes del Acto Legislativo 003 de 2002, que
reform la Carta Poltica con la nalidad de que el Procedimiento Penal adquiriera las connotaciones de un sistema de partes, la constituy
el hecho de que la investigacin criminal dej de ser un monopolio
exclusivo del Estado. Dentro de la concepcin losca de la reforma
a la Carta Poltica se busc que el nuevo proceso penal se constituyera
en una causa de partes con igualdad de oportunidades procesales, incluyndose el derecho a la investigacin, tanto por parte del organismo
persecutor de los delitos y de los presuntos delincuentes, como tambin
por parte de la defensa; equilibrios y oportunidades que han sido claramente denidos por la ley, y que deben tener el control constitucional
y legal por parte del nuevo juez, cuyo papel adquiere las connotaciones
de rbitro imparcial.
Es as como el artculo 250, numeral 8 de la Carta Poltica,6 le otorga al
Fiscal General de la Nacin la facultad de dirigir y coordinar las funcio-
Artculo 250. La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan
las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, peticin especial, querella o de ocio, siempre y cuando medien su
30

nes de Polica Judicial, y el artculo 251, ibdem, numeral 5.7 le permite
otorgar atribuciones transitorias de Polica Judicial a otros entes pblicos. El citado acto legislativo no mencion expresamente, en la reforma
constitucional, las facultades investigativas de la defensa, no obstante,
podemos observar que el artculo 284 de la Carta Magna8 faculta a la
Defensora del Pueblo, de la que hace parte la Defensora Pblica, para
requerir a todas las autoridades la informacin necesaria en el ejercicio
de sus funciones, sin poder excusar por parte del requerido restriccin
o reserva alguna, facultad constitucional que debe ser tenida en cuenta
por los jueces de control de garantas y de conocimiento para equilibrar
el poder de los rganos de investigacin del Estado, que, a diferencia de
los de la defensa, s cuentan con poderes de Polica Judicial. Al respecto,
en el tomo No. III de El Proceso Penal Acusatorio Colombiano, Roles de
los intervinientes, autores Juan Carlos Arias Duque y otros, Ed. Jurdicas
Andrs Morales, ao 1996, pginas 212 y 213, se dice textualmente:
El investigador de la defensa ni siquiera est reconocido
dentro del texto del Cdigo de Procedimiento Penal, y en
cambio existen normas como los artculos 267 y 268 que
colocan la actividad del investigador de la defensa en cabecientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia
del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a
la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin
del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal
del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez que
ejerza las funciones de control de garantas. Se exceptan los delitos cometidos
por Miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio.
En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber:
8. Dirigir y coordinar las funciones de polica Judicial que en forma permanente

cumple la Polica Nacional y los dems organismos que seale la ley.
7
Artculo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nacin:
5. Otorgar atribuciones transitorias a entes pblicos que puedan cumplir funciones de Polica Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la
Fiscala General de la Nacin.
Artculo 284. Salvo las excepciones previstas en la Constitucin y la ley, el

Procurador General de la Nacin, y el defensor del pueblo podrn requerir de las
autoridades los informes necesarios para el ejercicio de sus funciones, sin que
pueda oponrseles reserva alguna.
31
LA TEORA DEL CASO

za del defensor, del indiciado y del imputado, sin que existan
referencias ni facultades del investigador de la defensa. En
este orden corresponde al juez, bien sea de control de garantas como del conocimiento permitir y facilitar la actividad
de este interviniente del proceso, que concebida la igualdad
de armas, se supone su reconocimiento. () Estas situaciones que evidencian desigualdad deben ser corregidas por la
actividad del juez de control de garantas, en primer trmino,
controlando el plazo previo a la formulacin de la imputacin, y en segundo lugar, garantizando a la defensa el tiempo
necesario para preparar su actividad dentro del proceso.
Con todas las dicultades legales y operativas, consideramos como un
avance las nuevas facultades de investigacin para la defensa en la bsqueda del equilibrio de las actuaciones procesales de las partes, jugando
el Juez de Control de Garantas o el Juez de Conocimiento el papel
fundamental que bajo el principio de la imparcialidad deben jugar. Las
facultades de la investigacin de la defensa han tenido su desarrollo legal en el Cdigo de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004); pero especialmente en la Ley que crea el Sistema Nacional de Defensora Pblica
(ley 941 de 2005). En el Cdigo de Procedimiento Penal los artculos
267, 268, 269,270, 271,272, 273 y 2749 precisan las indagaciones que
9
CAPITULO VI.
FACULTADES DE LA DEFENSA EN LA INVESTIGACIN.
ARTCULO 267. FACULTADES DE QUIEN NO ES IMPUTADO. Quien sea
informado o advierta que se adelanta investigacin en su contra, podr asesorarse de abogado. Aquel o este, podrn buscar, identicar empricamente, recoger
y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos
particulares a su costa, o solicitar a la polica judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el n de
descubrir informacin til, podr utilizarlos en su defensa ante las autoridades
judiciales.
Igualmente, podr solicitar al juez de control de garantas que lo ejerza sobre las
actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.
ARTCULO 268. FACULTADES DEL IMPUTADO. El imputado o su defensor, durante la investigacin, podrn buscar, identicar empricamente, recoger
y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia fsica. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de la Fiscala de que es imputado
o defensor de este, los trasladarn al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los entregarn bajo recibo.
ARTCULO 269. CONTENIDO DE LA SOLICITUD. La solicitud deber contener en forma separada, con claridad y precisin, las preguntas que en relacin
32

puede llevar a cabo la persona imputada o no en la presunta comisin de
una actuacin delictiva y en el ejercicio prctico, hacindose extensiva
la facultad legal a su defensor y, por lo tanto, al cuerpo investigativo de
la defensa.
En la Ley de Defensora Pblica, en varios de sus artculos, se encuentran diseminadas las funciones de los investigadores de los abogados
defensores pblicos que asuman las averiguaciones investigativas de
los procesos a su cargo: artculos 14, 18,20, 36,37, 38, 39, 47 y 48, entre
con el elemento material probatorio y evidencia fsica entregada, se requiere que
responda el perito o peritos, previa la investigacin y anlisis que corresponda.
ARTCULO 270. ACTUACIN DEL PERITO. Recibida la solicitud y los
elementos mencionados en los artculos anteriores, el perito los examinar. Si
encontrare que el contenedor, tiene seales de haber sido o intentado ser abierto, o que la solicitud no rene las mencionadas condiciones lo devolver al
solicitante. Lo mismo har en caso de que encontrare alterado el elemento por
examinar. Si todo lo hallare aceptable, proceder a la investigacin y anlisis
que corresponda y a la elaboracin del informe pericial.
El informe pericial se entregar bajo recibo al solicitante y se conservar un
ejemplar de aquel y de este en el Instituto.
ARTCULO 271. FACULTAD DE ENTREVISTAR. El imputado o su defensor,
podrn entrevistar a personas con el n de encontrar informacin til para la
defensa. En esta entrevista se emplearn las tcnicas aconsejadas por la criminalstica.
La entrevista se podr recoger y conservar por escrito, en grabacin magnetofnica, en video o en cualquier otro medio tcnico idneo.
ARTCULO 272. OBTENCIN DE DECLARACIN JURADA. El imputado
o su defensor podrn solicitar a un alcalde municipal, inspector de polica o
notario pblico, que le reciba declaracin jurada a la persona, cuya exposicin
pueda resultar de especial utilidad para la investigacin. Esta podr recogerse
por escrito, grabacin magnetofnica, en video o en cualquier otro medio tcnico idneo.
ARTCULO 273. CRITERIOS DE VALORACIN. La valoracin de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica se har teniendo en cuenta su
legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de
aceptacin cientca, tcnica o artstica de los principios en que se funda el
informe.
ARTCULO 274. SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA. El imputado o su
defensor, podrn solicitar al juez de control de garantas, la prctica anticipada
de cualquier medio de prueba, en casos de extrema necesidad y urgencia, para
evitar la prdida o alteracin del medio probatorio. Se efectuar una audiencia,
previa citacin al scal correspondiente para garantizar el contradictorio.
Se aplicarn las mismas reglas previstas para la prctica de la prueba anticipada
y cadena de custodia.
33
LA TEORA DEL CASO

otros10. No hay que olvidar que, incluso en las audiencias preliminares
que son promovidas por la Fiscala, en especial la que legaliza la captura, la de formulacin de imputacin y la de solicitud de medida de
aseguramiento, se debe contar con los servicios de averiguacin de la
defensa, pues de los elementos materiales de prueba que en ese preciso
instante se le puedan llevar al juez de control de garantas, de conformidad con el bloque de constitucionalidad y la ley pueden limitarse o no
derechos fundamentales de los procesados.
10
ARTCULO 14. COMPONENTES DEL SISTEMA. El Sistema Nacional de

Defensora Pblica est compuesto por la Direccin del Sistema Nacional de
Defensora Pblica, los Defensores del Pueblo Regionales y Seccionales, los
coordinadores administrativos y de gestin, los coordinadores acadmicos, los
personeros municipales, los defensores pblicos, los abogados particulares vinculados como Defensores Pblicos para las excepciones previstas en esta ley,
los investigadores, tcnicos y auxiliares, los judicantes, los estudiantes de los
consultorios jurdicos de las facultades de Derecho, las personas y asociaciones
cientcas dedicadas a la investigacin criminal y las organizaciones que brinden capacitacin a los componentes del Sistema.
Tambin pertenecern al Sistema los programas jurdicos que las autoridades
indgenas establezcan.
ARTCULO 18. INVESTIGADORES, TCNICOS Y AUXILIARES. El Sistema
Nacional de Defensora Pblica podr vincular investigadores, tcnicos, auxiliares y organizaciones cientcas de investigacin criminal para que presten
servicios de recaudo de material probatorio, asesora tcnica y cientca necesarios para la defensa.
ARTCULO 20. DIRECCIN Y COORDINACIN. El Sistema Nacional de
Defensora Pblica ser dirigido y coordinado por el Defensor del Pueblo, quien
designar al Director del Sistema Nacional de Defensora Pblica.
Para el desarrollo de su gestin, el Director contar con el apoyo del Defensor
del Pueblo Regional o Seccional, segn el caso, as como de un Coordinador
para cada una de las siguientes Unidades Operativas del Nivel Nacional:
4. Investigacin criminal.
La Unidad de Investigacin Criminal coordinar, controlar y har seguimiento

a la labor de los investigadores y tcnicos que presten el servicio al Sistema
Nacional de Defensora Pblica.
ARTCULO 36. INVESTIGADORES Y TCNICOS DEL SISTEMA NACIONAL
DE DEFENSORA PBLICA. Son aquellos servidores pblicos adscritos a la
planta de la Defensora del Pueblo y los contratados que colaboran con los de-
34

Desde el punto de vista organizativo del servicio de investigacin criminal para la defensa, es mediante la ley 941 de 2005 como se dan los
lineamientos legales para que el Sistema Nacional de Defensora Pblica estructure y desarrolle lo pertinente a la investigacin de la Defensa
Pblica.
La direccin Nacional de Defensora pblica de la Defensora del Pueblo, mediante Resolucin No. 152 de marzo 3 de 2005, estableci los
requisitos mnimos exigidos para aquellas personas que buscan desempearse en las actividades de investigador profesional, investigador tcnico, profesional especializado en criminalstica, y tcnico en crimnalistica, adems de las pruebas que deben superar para poder conformar
el nuevo equipo de investigadores, Unidad Operativa de Investigacin
Criminal, al servicio de la defensa pblica.
fensores pblicos en la consecucin de la informacin y material probatorio

necesario para el ejercicio real y efectivo del derecho de defensa.
Las autoridades judiciales y administrativas facilitarn a los investigadores y
peritos del Sistema Nacional de Defensora Pblica el acceso a la informacin
que requieran para el cumplimiento de su funcin conforme a lo establecido en
la Constitucin Poltica, en los trminos y oportunidades previstas por el Cdigo
de Procedimiento Penal.
PARGRAFO. Facltase al Defensor del Pueblo para reglamentar la remuneracin de los servicios que se puedan prestar y cobrar a usuarios y abogados
particulares que lo soliciten.
ARTCULO 37. OBLIGACIONES. Los investigadores y tcnicos desarrollarn
su actividad con sujecin a la Constitucin, la ley y los reglamentos que expida
el Defensor del Pueblo, y respetarn en sus actuaciones los derechos fundamentales de todas las personas.
ARTCULO 38. CONVENIOS. La Defensora del Pueblo podr celebrar convenios con entidades ociales o privadas para la designacin de expertos en
determinada ciencia, arte, tcnica u ocio, con el n de contar con su asesora
cuando la naturaleza de los hechos objeto de un proceso asignado a un defensor
pblico lo requiera.
ARTCULO 39. REQUISITOS. El Defensor del Pueblo establecer mediante
reglamento los requisitos mnimos que debern cumplir los investigadores y
peritos para prestar el servicio al Sistema Nacional de Defensora Pblica.
ARTCULO 47. MECANISMO INVESTIGATIVO. El Sistema Nacional de Defensora Pblica contar con los mecanismos necesarios para la obtencin del
material probatorio que permitan fundamentar las hiptesis de la defensa.
ARTCULO 48. PROTECCIN. El Sistema Nacional de Defensora Pblica
prestar el apoyo tcnico-cientco necesario para que el defensor pblico pueda ejercer adecuadamente la defensa en los casos que le sean asignados.
35
LA TEORA DEL CASO

La misma direccin Nacional de Defensora Pblica, mediante la circular 3020-05 de marzo 27 de 2006 y la resolucin 016 de octubre de
2006 reglament la forma en que los defensores pblicos acceden al
servicio de la investigacin, la solicitud del servicio, los controles que
se ejercen a la actividad, la forma de llevar a cabo las estadsticas, el
trabajo de campo y el servicio tcnico forense. Igualmente, la unidad
operativa de investigacin criminal ha establecido los formatos de un
programa metodolgico para la defensa en donde se deben relacionar
los datos del equipo que conformarn el bloque de la defensa, la persona a defender, la descripcin de los hechos y la imputacin fctica, la
hiptesis de trabajo, las entrevistas con los usuarios y los potenciales
testigos, las tareas, investigaciones y actividades a realizar con el n de
vericar la hiptesis y el control y la evaluacin de los resultados de la
labor investigativa, as como las recomendaciones y sugerencias.
3.1. Sugerencias de planicacin y tcnicas en la construccin de la
teora del caso de la defensa.
A diferencia de lo preceptuado en el artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, trabajo metodolgico para la Fiscala, ninguna norma
seala el derrotero que debe seguir la defensa para la construccin de
su teora del caso, pero la dinmica del sistema acusatorio se constituye
en un imperativo categrico de orden y planeacin de la defensa penal.
Un abogado defensor debe ir construyendo su teora del caso bajo las
premisas de un ejercicio lgico y planicado desde el mismo momento
en que tiene la entrevista con la persona indiciada o imputada y con los
familiares que, por regla de experiencia, se constituyen en la primera fuente de conocimiento al relatarnos sobre su percepcin de cmo
ocurrieron los hechos y cul fue la actuacin de la persona procesada,
debindoseles escuchar con cuidado a n de precisar los detalles de su
relato. La planicacin de la defensa es un imponderable, y el trabajo
de campo y la investigacin son fundamentales. Es un imposible pensar
que la sola actuacin del abogado de la defensa puede arrojar resultados
positivos; en el actual sistema acusatorio el trabajo en equipo (investigadores y peritos: mdicos, siclogos, auxiliares administrativos, etc, de
la defensa) se constituye en un imperativo categrico. La vericacin
de nuestra hiptesis se consigue con los elementos materiales de prueba
y, una vez lograda, se debe alinear el aspecto jurdico. De igual manera,
se debe concluir si la estrategia es de negociacin con la Fiscala o de
refutacin a los cargos que se presentan. La planeacin, el orden, y la
elaboracin de una acertada teora del caso son los elementos esenciales
de una defensa buena, seria y honesta.
36

3.1.1. En la relacin directa con el defendido y sus familiares como
potenciales testigos.
La entrevista que debe hacer el defensor con su cliente es trascendental
en el nuevo Proceso Penal acusatorio, puesto que resulta imposible tener una teora del caso correcta si no se ha podido analizar y en cierta
forma vericar la informacin que a la defensa le otorga la persona
incriminada. La entrevista del abogado defensor, director de la investigacin defensiva, con la persona indiciada o imputada o acusada se
constituye en el hilo conductor de la hiptesis que se debe construir;
por lo tanto valga insinuar:
El abogado de la defensa debe aprender a escuchar. Parece apenas

obvio que en el intercambio comunicativo del abogado con su
cliente o usuario se deban establecer reglas claras y precisas que
redunden en un anlisis correcto de los hechos y en una construccin de la hiptesis aproximada a lo que se quiere construir como
teora del caso. El hecho de que el abogado de la defensa bajo el
sistema acusatorio tenga la facultad de investigar y ser parte del
respectivo proceso penal lo obliga a cambiar de paradigma en la
relacin y trato con quien va a defender pues por regla de experiencia sabemos que la fuente de informacin primaria sobre los
hechos est en el procesado o en sus familiares. Sobre el tema,
en el texto Proceso Oral en Sistema Penal Acusatorio, Mdulo de
Instruccin para Defensores, se dice:
El conocimiento de los hechos atribuidos es la base
fundamental para el diseo de cualquier estrategia de defensa. Con la introduccin de la oralidad en los sistemas
procesales modernos el defensor ser convocado para asumir la representacin legal de personas que no conoce, en
procesos totalmente ajenos para l, y, en muchas ocasiones
los otros operadores del sistema (scales y jueces) podrn
pretender que el defensor se incorpore de inmediato a la
actuacin requerida (audiencia de formulacin de imputacin por ejemplo) y que en el camino se entere de los
hechos, porque la prioridad de los primeros es realizar la
audiencia.
El abogado defensor debe hacer lo posible por dialogar
con su representado y conocer los hechos acusados antes de
cualquier diligencia, de lo contrario estara improvisando,
dejando pasar fases procesales como un mero formalismo,
sin ejercer la defensa tcnica que a l corresponde.
37
LA TEORA DEL CASO

Deber solicitar se le concedan el tiempo y las condiciones idneas para realizar la entrevista, conocer el caso y
establecer una hiptesis preliminar.
Invocar como fundamento las normas constitucionales
y legales que reglan el asunto (arts. 29 C. P. 8 y 125 del
Cdigo)
Es fundamental que todo defensor explique al juez, al
scal o a la polica esa necesidad de conocimiento como
integrante de la defensa tcnica garantizada constitucionalmente, de lo contrario sera imposible realizar una
recomendacin tcnica, y salvaguardar los derechos a l
encomendados y que corresponde al defensor hacer valer.
Si se niega esa entrevista y asistencia legal oportuna, no
solo se lesiona el derecho fundamental al trabajo (pues no
le permiten realizar su labor profesional con libertad), sino
tambin el derecho de la defensa del imputado.11.
Ya no puede el abogado defensor, antes de escuchar a su prohijado, hacer alocuciones que demuestren sus conocimientos jurdicos con el n de impresionar gratamente; por el contrario, este
tipo de actitud demuestra que es un lego en el nuevo sistema penal
acusatorio y que, adems de no sacar ningn resultado positivo
de la entrevista con su cliente o usuario, est perdiendo tiempo
importante, que a la postre puede resultar irremplazable.
11
En las entrevistas con el cliente particular o usuario de la defensa

pblica se debe procurar que siempre est presente el investigador.
En desarrollo de las audiencias preliminares se ha podido comprobar la importancia de la asistencia del investigador, ya que existen
en la narracin del indiciado elementos materiales de prueba que,
corroborados mediante una investigacin gil, pueden evitar la
imposicin de una medida restrictiva de un derecho fundamental.
Adems, el abogado defensor va construyendo su hiptesis para
la construccin de su teora del caso, la que es imposible vericar
sin el trabajo de su equipo.
Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Mdulo de instruccin para Defensores USAID, Defensora del Pueblo de Colombia, Ediciones
jurdicas Andrs Morales. Segunda edicin, 2006. Pgina 99.
38
Entrevistarse con el defendido cuantas veces sea necesario. En el

relato inicial que nos hace nuestro patrocinado surgen circunstancias que deben ser corroboradas por el investigador y que pueden
arrojar nuevos hechos que no fueron esclarecidos en la entrevista;
el nico llamado a reconocerlos o negarlos es el implicado; por ello
resulta indispensable volver a entrevistarlo cuantas veces sea necesario. No hay que olvidar que una de las caractersticas de la teora
del caso es su exibilidad hasta antes de decidirnos a ir al juicio
pblico que dirima la responsabilidad de nuestro defendido.
Resulta importante que el abogado siempre lleve consigo una libreta en donde tome nota de los aspectos relevantes y los detalles
del relato que le estn exponiendo. Si bien es cierto que existen
memorias prodigiosas, es ms cierto que cuando sta falla se da al
traste con todo lo que quisimos almacenar en nuestra retentiva sin
recurrir a la ayuda de la escritura. Si no se tienen precisados los
hechos, no puede haber una teora del caso correcta.
El abogado debe prestar total atencin a lo que le est diciendo

su defendido. Sabemos que, en no pocas oportunidades, un momento de desconcentracin ha impedido que se capte un detalle
trascendental del relato, y, por lo tanto, la informacin ha quedado
incompleta, lo cual entraba una construccin de la teora del caso
congruente con los hechos.
El abogado de la defensa debe contar con elementos de juicio que

hayan sido corroborados por su investigador sobre la personalidad y el entorno familiar y social de su defendido. Los antecedentes criminales, los estudios y aspectos culturales de la persona
implicada, su salud mental, el arraigo en la comunidad, el trabajo
que desempea, el ncleo familiar, etc., son variables que deben
ser ponderadas si se quiere construir una teora del caso ms o
menos correcta. As, por ejemplo, no hay que, olvidar que para la
imposicin o no de una medida de aseguramiento por parte de los
Jueces de Control de Garantas Constitucionales, la consideracin
de estos factores resulta determinante; as mismo, en la construccin jurdica de la teora del caso, estas circunstancias resultan
relevantes cuando la descripcin del tipo penal determina un sujeto activo calicado, o cuando hay una circunstancia genrica o
especca de agravacin o atenuacin de la conducta.
3.1.2. En relacin con el equipo de trabajo.

El nuevo paradigma del sistema penal de partes no permite la caracterstica de la defensa asumida de manera individual por parte del aboga-
39
LA TEORA DEL CASO

do. El sistema Inquisitivo permita que estas defensas se realizaran con
la presentacin de alegatos escritos, y en algunas oportunidades, con
la controversia de las pruebas aportadas por la Fiscala, contradiccin
que no propiamente se ejerca con la presencia fsica del abogado de
la defensa en la diligencia en donde se reciba la prueba por parte del
instructor, sino que se realizaba a manera de alegato escrito, en memoriales que muchas veces resultaban repetitivos e insustanciales.
Para un buen resultado del trabajo en equipo de la defensa nos permitimos sugerir:
La tarea de la defensa necesariamente debe contar, al menos, con

el servicio de un investigador, quien es el encargado de realizar el
trabajo de campo y hacer las averiguaciones y entrevistas con los
potenciales testigos que puedan servir a los intereses de vericar
la teora del caso. Cuando el abogado de la defensa se encuentra
frente a una hiptesis que involucre un estado de inimputabilidad controvertida por la Fiscala, se debe contar con un mdico
perito que sustente sus armaciones; eso puede ocurrir con los
delitos de falsedad, en materias contables y especializadas que
necesiten el concurso de personas versadas en la tcnica o ciencia respectiva.
El abogado no puede fungir como investigador de su causa pues

resultara inhabilitado para seguir ejerciendo la defensa por convertirse en testigo de su pleito. El nuevo sistema acusatorio no
permite que el abogado defensor se proclame como director y, a
la vez, como investigador de la misma defensa.
El director de la investigacin siempre ser el abogado de la defensa, el jurista que vaya a exponer sus tesis frente a los jueces de
control de Garantas o de Conocimiento debe ser la misma persona que oriente a sus colaboradores respecto de lo que quiere
comprobar o demostrar ante el estrado del juez. Pero la direccin
en el trabajo de equipo no puede mirarse de manera jerarquizada
y vertical entre los miembros que lo componen, por el contrario,
debe existir solidaridad y respeto en las funciones asignadas y en
la divisin de las actividades. No hay que olvidar que la teora del
caso, a la larga, la construye todo el conjunto de la defensa y es,
por lo tanto, vital la investigacin, pues de sus resultados depende la comprobacin o no de lo que se pretende ante los jueces.
Los elementos materiales de prueba que han sido recolectados

por el equipo de la investigacin mediante el trabajo de campo
40

deben ser sometidos a la evaluacin y anlisis de manera mancomunada con el abogado de la defensa. Si as se procede, se sacarn mejores conclusiones de la investigacin, porque resultan
adoptndose para la vericacin de la teora del caso aquellos
elementos que la comprueban y desechndose los que no sirven.
Si surge la necesidad de replantear la teora del caso, as deber
proceder el equipo.
Es comn que se imputen varias acciones delictivas a nuestros

defendidos. El abogado de la defensa y su equipo de investigacin
debern planicar el trabajo de tal manera que ninguna de las
conductas atribuidas quede por fuera de la respectiva hiptesis y
del trabajo de campo. Una vez que se hayan vericado las hiptesis planteadas, se deber estudiar si se est ante un concurso real
o aparente de tipos penales, s todos los delitos imputados por la
Fiscala existen o no. Lo mismo se puede armar frente a las circunstancias de agravacin punitiva presentada por la Fiscala.
El abogado defensor deber disear los controles sobre el tiempo y la calidad en las actividades realizadas por su equipo de
investigacin. Lo anterior busca que los esfuerzos realizados se
hagan de acuerdo con la planicacin elaborada previamente
por la brigada de la defensa; no hay que olvidar que los trminos
en tiempo que la ley 906 de 2004 le ha indicado a la Fiscala
para llevar a cabo su investigacin desde la imputacin formal,
en la prctica, son los mismos con que cuenta la defensa para sus
investigaciones y vericaciones de su respectiva teora del caso,
ya que en la audiencia preparatoria tendr que descubrirle a la
Fiscala los elementos de prueba y, adems, determinar cules
son las pruebas que quiere hacer valer en la audiencia del juicio
pblico oral y concentrado.
3.1.3. En relacin con la Fiscala.

Es muy importante que la defensa tenga conocimiento de la contraparte
que est haciendo la investigacin o va a llevar adelante el juicio de
responsabilidad penal por parte del Estado como rgano persecutor del
delito y de los presuntos delincuentes. La defensa debe procurar conocer las tcnicas empleadas por el scal, su historial como investigador,
sus registros e intervenciones como abogado en los juicios orales y en
las audiencias preliminares, s es un scal dado a la negociacin o no,
su comportamiento frente a la aplicacin del criterio de oportunidad,
y en todos aquellos puntos de referencia que le puedan signicar a la
41
LA TEORA DEL CASO

defensa encontrar las fortalezas y posibles debilidades sobre los mtodos investigativos y judiciales empleados por su contendor dialctico
y natural. S la defensa puede contar con esta informacin y procesarla
correctamente, podr elaborar una mejor estrategia y fortalecer su teora del caso. Para este efecto pueden ser tiles varias consideraciones:
Mantener las mejores relaciones profesionales con el scal del

proceso es sustancial. Estos vnculos sinceros y cordiales ayudan
al buen desarrollo de nuestra teora del caso, sobre todo en aquellos asuntos en que la vericacin de la hiptesis de la defensa
apuntan a una negociacin con su contraparte; adems, si se llega
a una audiencia pblica oral y concentrada, tanto la defensa como
la Fiscala deben mantener la lealtad procesal, pues de todas maneras, tarde o temprano, deber existir un cruce de informacin
sobre los elementos materiales de prueba que ambas partes poseen, y nada ms propicio para tal intercambio que un buen entendimiento profesional.
De manera estratgica, el abogado defensor no debe situarse en

el mismo campo del anlisis probatorio que haga la Fiscala. La
defensa y la Fiscala deben situarse en terrenos diferentes de la
contienda, ya que la dinmica del sistema procesal de partes as
lo permiten, s la defensa se acomoda en la misma perspectiva
procesal de la Fiscala, el nico camino que le queda es buscar
una negociacin con sta, o, en el peor de los casos, de antemano
aceptar la derrota del litigio, habida cuenta de que le est dando la
razn a su contradictor.
Si bien es cierto que el principio general del derecho penal apunta

a que la carga de la prueba siempre est a cargo del Estado, y
que en el sistema acusatorio se acenta an ms la presuncin de
inocencia, atendiendo a las reglas de la experiencia, la defensa
debe ejercitarse activamente en buscar las pruebas que veriquen
su teora del caso, para lo cual no basta tener en claro el elemento
jurdico; generalmente se necesita el aporte de pruebas del abogado de la defensa. Una defensa orientada exclusivamente a la refutacin de las pruebas que presente la Fiscala, difcilmente podr
tener xito ante el juez de control de garantas o de la causa.
El abogado defensor no puede caer en el facilismo de aceptar

como la verdad revelada los dictmenes tcnicos o cientcos que
elaboren los peritos de la Fiscala. La emprendedora actividad de
parte del nuevo sistema acusatorio permite controvertir un con-
42

cepto cientco con la elaboracin de otro diferente, proyectado por
otro profesional. A diferencia del sistema inquisitivo en que el abogado defensor trataba de convencer al juez, y, en el peor de los casos al scal, mediante memoriales sobre la equivocacin o concepto errado del perito, hoy la controversia se debe hacer con otra tesis
elaborada por un par que tiene los mismos o mejores conocimientos
en la materia; por ejemplo, la no inimputabilidad al momento de los
hechos presuntamente delictivos de un procesado, alegada por la
Fiscala y sustentada en el concepto del mdico adscrito al Instituto
de Medicina Legal, es controvertible por parte de la defensa con
otro dictamen elaborado por el mdico siquiatra de la defensa.
12
El abogado defensor debe estar atento a que la investigacin y la

construccin de la teora del caso de la Fiscala consulte el principio de objetividad a que legalmente est obligada de conformidad
con el artculo 142 del C. P. P.12. Si bien es cierto que dentro del
nuevo paradigma del sistema de partes, la reconstruccin histrica de los hechos que adelantan el acusador y la defensa busca
esencialmente construir su verdad para presentrsela a un juez,
quien se inclinar y decidir de manera imparcial por una de las
dos, es tambin cierto que la Fiscala est bajo el principio de la
legalidad de la funcin pblica, de la que inexorablemente hace
parte la objetividad en su investigacin, mxime cuando la defensa no tiene por qu probar la inocencia de su patrocinado, ya que
la carga de la prueba siempre estar a cargo del Estado, representado por la Fiscala.
El abogado de la defensa no puede esperar que el scal del caso

vaya a investigar lo favorable al indiciado, imputado o acusado,
ya que el Acto Legislativo 03 de 2002 lo relev de esa funcin; la
obligacin que en este sentido tiene el scal es la de comunicarle,
mediante el escrito de acusacin o aun en la audiencia preparatoria del juicio, que en el despliegue de su investigacin acusadora
encontr algn elemento material de prueba que puede servir a los
intereses de la defensa.
Art. 142. Deberes especcos de la Fiscala General de la Nacin. Sin perjuicio

de lo dispuesto en los artculos anteriores, constituyen deberes esenciales de la
Fiscala General de la Nacin los siguientes.
1. Proceder con objetividad respetando las directrices del Fiscal general de la
Nacin.
()
43
LA TEORA DEL CASO
El abogado defensor y la persona que est siendo investigada por

la Fiscala pueden ejercer control constitucional sobre las actuaciones investigativas adelantadas por el rgano estatal cuando
consideren que se han violado derechos fundamentales, sin que
necesariamente se haya imputado de manera legal la presunta comisin de un delito. El artculo 267 y ss. (Ibdem), as lo facultan,
en desarrollo del principio constitucional que consagra el derecho
a la defensa, tanto en la etapa de investigacin como en el juicio
propiamente dicho. Igualmente, el derecho se hace extensivo durante el proceso a la persona a quien formalmente haya imputado
la Fiscala la comisin de un delito. La Fiscala puede ejercitar el
derecho del control de pruebas recopiladas por la defensa en el
inicio del descubrimiento de los elementos materiales de prueba
y, adems, en la audiencia preparatoria, las partes y el Ministerio
Pblico (arts. 355 y 359 del C. P. P.) podrn solicitar la exclusin
de las mismas.
El abogado de la defensa debe solicitar al juez de conocimiento que ejerza el control jurisdiccional que sea del caso sobre la
acusacin que en contra de su defendido presente la Fiscala. La
acusacin resulta imprescindible en el nuevo sistema penal acusatorio, y es un derecho material consagrado en nuestra Carta Poltica, en los artculos 29, 235, 250, en el denominado bloque de
constitucionalidad, la encontramos en el pacto Internacional de
derechos Civiles y Polticos, ley 74 de 1968, artculo 9. Numerales 2, 3, y en la Convencin Americana de Derechos Humanos,
ley 16 de 1972, artculo 8, Numeral 2, entre otros. Igualmente, la
acusacin y sus controles jurisdiccionales se encuentran estipulados en la ley 906 de 2004, en su articulo 336 y ss. Los escenarios
naturales en los que el abogado de la defensa puede ejercer la
contradiccin o el control sobre el escrito de acusacin presentado
por la Fiscala son: en primer trmino, la audiencia de acusacin
y, en segundo trmino, la audiencia preparatoria, artculos 355 y s
s. del C. P. P.
3.2. Los jueces y el Ministerio Pblico no pueden construir su teora

del caso.
En la perspectiva del nuevo rol que les impone el sistema penal acusatorio a los jueces de la Repblica resulta incontrovertible que stos
ya no tienen facultades de investigacin. Se ha suprimido la etapa de
juicio en la que el juez contaba con facultades legales para decretar y
44

practicar pruebas de ocio con el n de comprobar o vericar su propia
hiptesis, esta actividad de conocedor y partcipe previo de la actividad
investigativa le permita construir su propia teora del caso: reedicaba
con la lectura del expediente sumarial y bajo el criterio de la regla de
experiencia, que se vea reejado al momento de dictar la sentencia.
Sobre el tema, en el manual de formacin El Rol de Jueces y Magistrados, se dice:
Esta actitud se maniesta en la renuencia del juez a recibir y considerar los productos de la investigacin jurdica
que las partes hayan hecho. Tal reaccin se podra considerar en cierto sentido como un resabio sutil de la tradicin
inquisitiva, donde el juez conoce y participa de la actividad
investigativa y probatoria mediante el sumario y las posteriores etapas procesales y, por lo tanto, maneja el entorno
fctico de sus procesos. En cambio en el sistema acusatorio
adversarial, las partes producen y denen el entorno fctico el cual deben subsumir dentro de su teora jurdica en
un ejercicio permanente denominado la teora del caso.
Como consecuencia ellas, al momento de iniciar el juicio,
tienen un concepto y dominio propio que el juez no tiene y
parte de su tarea es convencer al juez acerca de las inferencias que ste debe sacar de las pruebas incorporadas al
juicio, as como tambin de las consecuencias jurdicas de
las mismas.13.
El nuevo papel jurdico del juez est encaminado a controlar la legalidad y el respeto al debido proceso en los trmites del proceso pblico,
oral y concentrado, bajo el principio de la imparcialidad en la direccin
de las audiencias, y con los pronunciamientos que responden a las solicitudes elevadas por las partes, as como en el papel de dictar sentencia
conforme a las tesis esbozadas por el acusador o la defensa, segn el
mayor impacto o convencimiento que le hayan producido.
El nuevo rol del juez est llamado a establecer la verdad y la justicia con
objetividad e imparcialidad frente a las pretensiones que le presentan
las partes enfrentadas como lo son la Fiscala y el amparo del acusado.
En el caso en que un juez asuma su propia hiptesis y oriente el curso
de la audiencia, preliminar o de juzgamiento, impidiendo, manipulando
13
El rol de jueces y Magistrados en el sistema Penal Acusatorio Colombiano. Serie manual de formacin. USAID. Ao 2005, p. 26.
45
LA TEORA DEL CASO

o favoreciendo la intervencin de una de las partes o permitiendo que
nicamente a su conocimiento lleguen elementos de juicio de una de
las partes en contienda, necesariamente cae en anlisis subjetivos, y la
verdad que han construido las partes enfrentadas, mediante las respectivas investigaciones con el propsito de demostrarlas y convencer al
rbitro, resulta afectada en la teora del conocimiento por el proceso de
parcialidad y subjetivizacin del juez. No obstante, en la jurisprudencia
24.468 del 30 de marzo de 2006, con ponencia del magistrado Edgar
Lombana Trujillo, la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado:
4.4 Descartado como est en la Carta Poltica, y por va
jurisprudencial, tanto de la Corte Suprema de Justicia como
de la Corte Constitucional, que el Juez cumpla un papel de
mero rbitro en el sistema acusatorio regido por la Ley 906
de 2004, la prohibicin de que el Juez decrete pruebas de
ocio podra tener eventuales excepciones; para ello es imprescindible que el Juez argumente razonablemente frente
a cada caso concreto que de aplicarse literalmente la restriccin contenida en el artculo 361, se produciran efectos
incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables.
Por lo tanto, es factible que por razones de ndole constitucional, excepcionalmente el Juez decida inaplicar la
prohibicin del artculo 361 de la Ley 906 de 2004, para
en su lugar aplicar la Constitucin Poltica como norma
preponderante que es, con el n de garantizar precisamente
el cumplimiento de alguno de los nes constitucionales del
proceso penal.
En el texto denominado Reexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal - Los Grandes Desafos del Juez Penal Colombiano, publicado por el Consejo Superior de la
Judicatura, a travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, se extractan cuatro nes constitucionales bsicos
del proceso penal, a saber:
a) lograr una aproximacin razonable al conocimiento de
la verdad; b) respetar los derechos fundamentales de los
individuos involucrados en el proceso; c) resguardar los intereses sociales en juego; d) exibilizar, cuando es del caso,
las normas de derecho sustancial .
4.5 Es as que, en trminos generales, el Juez penal est
en la obligacin de acatar el artculo 361 de la Ley 906 de
46

2004, en cuanto prohbe decretar pruebas de ocio, pues
se trata de un mandato legal que tiene razn de ser en el
sistema acusatorio implementado en Colombia.
Sin embargo, cuando por motivos de ndole constitucional
el Juez arribe a la conviccin de que es imprescindible decretar una prueba de ocio, antes de hacerlo debe expresar
con argumentos cimentados las razones por las cuales en
el caso concreto la aplicacin del artculo 361 producira
efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicar preferiblemente la Carta, por ser la norma de normas, como
lo estipula el artculo 4 constitucional.
Slo despus de un ejercicio de esa naturaleza el Juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de ocio. Este modo
de discernir tiende a garantizar la realizacin prctica de los
cometidos constitucionales en las situaciones especcas, y
no conspira contra la vigencia general de la prohibicin contenida en el artculo 361 de la Ley 906 de 2004.
El anterior pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia maniesta
que la prohibicin legal establecida en el artculo 361 del C. P. P. no es
absoluta, y, que, se encuentra abierto el camino para que los jueces s
puedan decretar pruebas de ocio por la va del control difuso de Constitucionalidad mediante la inaplicabilidad de esta norma al considerarla
contraria a la Carta Poltica.
Consideramos que la posicin asumida por el mximo tribunal es regresiva de un sistema procesal penal moderno y acusatorio al viejo sistema
inquisitivo que tanta impunidad, desorden e inseguridad jurdica le ocasion y le sigue ocasionando al pas. Volver a la vieja prctica de los jueces instructores con facultades para decretar pruebas ociosas es volver
a tener como prioridad en las audiencias y en sus manifestaciones que
los jueces arreglen las fallas en la investigacin que presente la Fiscala
como rgano representativo del Estado, y que de manera ociosa pongan
en marcha el proceso desplazando el papel que las partes le deben aportar,
as se llega a decidir en un juicio parcializado que sacrica un sistema
que ha tratado de equiparar las oportunidades procesales del acusador y
el acusado; ser una sentencia o un pronunciamiento en que se vern involucrados el desconocimiento de derechos fundamentales. La Fiscala,
y en cierta forma la defensa, se despreocuparn de perfeccionar sus tcnicas investigativas y procesales, pues saben que todo el trabajo jurdico
nuevamente quedar recargado en el juez que, al decretar las pruebas de
ocio, corregir y enderezar sus fallas. Si los jueces decretan pruebas de
47
LA TEORA DEL CASO

ocio, dan al traste con el fundamento esencial del sistema de partes y
de corte acusatorio, ya que sus manifestaciones en este sentido revelarn
necesariamente parcialidad y la construccin de su propia teora del caso.
Fomentar las manifestaciones ociosas de los funcionarios encargados
de administrar justicia es alejarlos de consultar los bienes supremos de la
justicia y la imparcialidad en sus sentencias bajo el imperio del sistema
acusatorio que, en ltimas, encuentra su fundamento en que el juez debe
examinar y pronunciarse sobre la aproximacin de la verdad construida y
comunicada por la defensa y la Fiscala en las audiencias preliminares o
en el juicio contradictorio, oral y pblico.
No hay que olvidar que los jueces han quedado relevados de responsabilidades que iban ms all de sus funciones jurisdiccionales como
las de poltica criminal frente al fenmeno de la impunidad, lo cual en
ms de una oportunidad sirvi de aliento para el sacricio del declogo
de garantas procesales que un Estado social y democrtico de derecho
debe brindar a los enjuiciados penalmente so pretexto de que el sistema no poda generar impunidad por sus propias fallas. Con la reforma
constitucional que impuls el sistema de corte acusatorio, la responsabilidad de evitar la impunidad ha quedado en manos de la Fiscala como
titular de la accin penal.
Estas circunstancias no permiten que los jueces puedan tener su teora
del caso.
No obstante, la ley 906 de 2004 s autoriza al Ministerio Pblico para
que excepcionalmente pueda solicitar que se practiquen determinadas
pruebas, situacin procesal que en la prctica ha suscitado desequilibrio
entre las partes contrapuestas. La decisin que toma el Ministerio Pblico de solicitar la prctica de pruebas necesariamente termina afectando los intereses de la Fiscala o de la defensa. Sin embargo, no hay que
confundir estas facultades legales con los fundamentos propios de la actuacin de la Fiscala o de la defensa en la construccin de su teora del
caso, ya que el Ministerio Pblico no posee facultades investigativas, y
stas se constituyen en el pilar fundamental para la construccin de las
hiptesis del asunto criminal. Adems, de acuerdo con lo ordenado en
el artculo 101 Ibdem, sus potestades estn consagradas expresamente
a la defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico o de los derechos
y garantas fundamentales, sin que por ninguna parte se les mencione
alguna discrecionalidad de ente investigador.
Las anteriores consideraciones nos permiten inferir que al Ministerio
Pblico no le es dado construir, ni mucho menos, expresar su teora del
caso.
48
4.
LOS ELEMENTOS
ESTRUCTURALES DE LA
TEORA DEL CASO
4.
LOS ELEMENTOS
ESTRUCTURALES DE LA
TEORA DEL CASO
n la confeccin y formulacin tcnica de la teora

del caso, resultan imprescindibles tres dispositivos estructurales, que ni la defensa ni la Fiscala pueden soslayar en su anlisis y demostracin:
Lo fctico o los hechos materia de la investigacin y el juicio penal.
Lo jurdico, que necesariamente se debe encuadrar en la evolucin y desarrollo de los hechos.
Lo probatorio o los elementos materiales de juicio

con que el abogado de la parte pretende vericar y
demostrar su hiptesis para convencer de su teora
al juez imparcial.
4.1. Lo fctico o los hechos, primer elemento esencial en la construccin de la teora del caso.
Las acepciones del vocablo fctico son:
Relativo a los hechos/ Basado en stos o circunscrito a ellos, por contraposicin a lo de ndole terica
y hasta simplemente imaginario/ En algunos medios
forenses, lo concerniente a los hechos controvertidos,
a diferencia de las normas legales aplicables al litigio.14.
14
Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Manuel Osorio, editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina.
1.999, p. 420.
51
LA TEORA DEL CASO

Tambin se dene como:
relativo al hecho o a los hechos. Poderes fcticos, grupos
de presin.15
El conocimiento y anlisis de lo fctico se constituyen en el primer eslabn de la construccin tcnica de nuestra teora del caso. Mediante el
conocimiento de los hechos podemos entrar a deducir las circunstancias
de tiempo, espacio y modo en que se desenvolvieron los hechos relacionados con la presunta comisin del delito. Un anlisis aproximado
a la realidad de las circunstancias en que ocurrieron los hechos permite
elaborar una hiptesis acertada sobre nuestra teora del caso.
Lo fctico se constituye en el factor principal de la construccin de la
teora del caso y, sin su anlisis concreto y objetivo, no se puede entrar a
la vericacin de nuestra hiptesis mediante los elementos materiales de
prueba, ni, mucho menos, construir la parte jurdica. No todas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en las que se desenvolvieron los acontecimientos pueden constituirse en los elementos fcticos para ser comprobados: para la construccin de la teora del caso; son vlidos los hechos
jurdicamente relevantes que puedan ser vericados y comprobados.
En la construccin de la teora del caso, el abogado de la defensa debe
ser cuidadoso en el anlisis y juicio que haga de los hechos conocidos
que tengan la relacin suciente y necesaria con lo que pretende probar.
El abogado de la defensa no puede catalogar como la verdad revelada
la versin de los hechos suministrada por su defendido, sino que debe
escudriar otras fuentes que contribuyan a esclarecer cmo fueron los
acontecimientos. Sobre el anlisis del tema, en el texto Proceso Oral en
Sistema Penal Acusatorio, Mdulo de Instruccin para Defensores, se
lee textualmente:
Anlisis de los hechos. El defensor deber tomar primero los hechos al margen de la versin de su patrocinado, es decir, como aparecen en la denuncia, querella o
en la formulacin de la imputacin; este ejercicio es de
enorme relevancia, pues permite tener el punto de vista del
scal y visualizar las opciones de la contraparte.
Los hechos acreditados se deben asumir dentro de la es-
15
Diccionario Larousse, Impreso en Mxico, ao 2005, p.296. .
52

trategia de la defensa (por ejemplo en un homicidio se
comprob la posesin del arma de X),pero como evento
no comprobado se podra tener la razn de esa posesin
,de donde podrn surgir diversas lneas de defensa (para
ilustrar ,tena el arma porque se la quit a un tercero que
fue el verdadero agresor, tena el arma por que su hijo la
ocult, tena el arma porque actu en legtima defensa,
entre otras opciones) Luego, el defensor deber integrar
a ese primer anlisis la versin de su representado y tratar de ubicar los hechos importantes que adems, pueden
ser asumidos como probados y aquellos otros que merecen
mayor investigacin o anlisis. Es una tarea meticulosa
donde no se debe dejar llevar por las primeras impresiones16.
Cuando se ha realizado la investigacin por parte del equipo de la
defensa y se ha analizado de manera adecuada lo fctico, se puede
precisar entonces cul es el problema jurdico a que se ve abocada
la persona indiciada, imputada o acusada. El punto de referencia del
conicto jurdico a que se ve abocado nuestro defendido siempre ser
lo fctico, ya que el derecho Penal Liberal siempre ha considerado
que no puede existir un delito sin que medie la conducta humana, que
necesariamente crea un fenmeno de hecho: por lo tanto, el derecho
penal es de autor. Es ms, segn los postulados de nuestra legislacin,
las conductas punibles pueden ser de accin o de omisin, sin embar-
16
jurdicas Andrs Morales. Segunda edicin 2006. Pgina 104.
17
Gunther Jackobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisin
son trasladables a la accin. Hay conductas activas, socialmente adecuadas que
se convierten en un riesgo jurdicamente desaprobado cuando la persona tiene
una posicin de garante. Ejemplo. Es socialmente adecuado apagar la luz del
portn de una casa (accin) aun cuando sea probable que un peatn pueda tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar
la luz) si el propietario ha realizado una construccin frente a ella, porque al
crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el trco: alumbrar
la obra para que nadie colisione con ella. (Corte Constitucional .Sentencia SU
1184, nov.13 de 2001. M. P. Eduardo Montealegre L.)
53
LA TEORA DEL CASO

go, dentro de las modernas teoras del delito, se ha considerado que la
problemtica que implica la presunta agresin a un bien jurdico tutelado por la ley se traslada la accin, lo cual necesariamente conlleva
que siempre estn presentes situaciones fcticas17. En el anlisis y la
estructuracin de los hechos, se deben precisar las circunstancias referidas a la actuacin de la persona defendida, que interesen a la teora
del caso: cundo, dnde, qu hizo, a quin se lo hizo, etc.
En el texto Teora del caso y Tcnicas de Debate en el Nuevo Proceso
Penal, Sal Araya Matarrita, Managua Nicaragua, octubre de 2002,
pginas 67,68 y 69, se seala:
De los hechos reconstruidos, el abogado deber elegir
un modo de presentacin que capte la atencin del destinatario de su mensaje (juez o
jurado), porque la comprensin de la historia depender
de personas cuya percepcin y cuya memoria deciden qu
aspectos de la historia sern ms importantes para ellas
.De ah que el arte forense consiste en lograr un cuadro
persuasivo e iluminador, que recoja ese o esos eventos pasados.
Lo que no parece posible dentro de la teora fctica, es
que el litigante decida cambiarla sin motivo o estrategia
rme, pues el cambio en la historia afectar su credibilidad y por lo tanto su teora del caso. Los jueces y jurados son altamente sensibles a la modicacin de la teora
fctica, y slo cuando aparece prueba tarda legalmente
incorporable, hechos o testigos nuevos, o una declaracin
inesperada del imputado se puede justicar un cambio en
la versin de los hechos.
La estructura de los hechos obedece, con pocas variantes, al siguiente patrn. El orden de los factores obedece a
la secuencia lgica como se expresan las ideas complejas
en espaol, en las que no siempre se utiliza primero el
sujeto, luego el verbo y despus los complementos, sino
primero los complementos luego el sujeto y despus la accin. Normalmente esta organizacin de los datos es conocida como dibujo de ejecucin.
54

ESTRUCTURA DE LA HISTORIA
1. Cundo? (Elemento de tiempo)
EJEMPLO
a.- Referente amplio.
A) El da primero de junio del ao

2000
b.- Referente especco.
B) Al ser las 22 horas.
2. Dnde? (Elementos de locacin)
En el lugar conocido como Puerto Cabezas, propiamente frente a la radioemisora estatal del Atlntico Norte.
3. Quin hizo? (elemento subjetivo El aqu acusado Eduardo Gil Naactivo)

varro
4. Qu hizo? (accin imputada)
Dispar.
5. A quin se lo hizo? (elemento sub- Contra la humanidad de A, B y C.

jetivo pasivo)
6. Circunstancias de:
A quemarropa
a. Modo
Con un revlver calibre 22
b. Instrumento
Aprovechando que las mismas se

encontraban bebiendo distradas
c. Otras
7. Resultado de la accin
Causando la muerte de una de ellas

(A) y lesiones gravsimas a las otras
dos (B y C).
8. Mvil de la accin o el por qu.
La anterior accin fue realizada

porque Eduardo Gil Navarro fue
pagado por un extranjero para deshacerse de A, B y C.
Tomado del mismo texto
DIBUJO DE EJECUCIN
Datos sobre el hecho

Cundo ocurri?
Dnde ocurri?
Qu ocurri?
Quin lo realiz?
Cmo ocurri?
Tomado del mismo texto
55
LA TEORA DEL CASO

Lo fctico le sirve para el anlisis y la estructura de la teora del caso tanto
a la Fiscala como a la defensa, al momento de un juicio pblico, oral
y concentrado; el nuevo sistema Penal Acusatorio considera los hechos
jurdicamente relevantes como el fundamento que debe tener en cuenta la
Fiscala al momento de imputar un delito
Segn la ley 906 de 2004, en sus artculos 286, 287 y ss., los hechos
jurdicamente relevantes, o sea, la imputacin fctica, son el fundamento
que debe tener en cuenta la Fiscala al momento de imputar un delito; y
el artculo 287 (Ibdem) le ordena a la Fiscala no solo que analice los hechos jurdicamente relevantes, sino tambin que para solicitar medida de
aseguramiento, adjunte los elementos materiales de prueba, o evidencia
fsica, o informacin legalmente obtenida. Adems, el desarrollo jurisprudencial de la novedosa gura de la imputacin agreg que no bastan
lo fctico y los elementos materiales de prueba en que se fundamenta la
comunicacin que debe hacer el scal al imputado sino que necesariamente debe sealar con precisin el tipo penal en que adecua la conducta
tpica desplegada por el procesado; en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, R # 24.026, 20 de octubre de 2005, con ponencia del
magistrado Mauro Solarte Portilla, se dijo:
La aceptacin de cargos es precisamente una de las modalidades de terminacin abreviada del proceso, que obedece a
una poltica criminal cifrada en el objetivo de lograr ecacia
y eciencia en la administracin de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el
imputado resulte beneciado con una sustancial rebaja en la
pena que habra de imponrsele si el fallo se proere como
culminacin del juicio oral, de una parte, y de otra, que el
Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigacin y juzgamiento.
()
Esta tesis, que realza la congruencia fctica y jurdica entre
la acusacin y la sentencia, evolucionara hasta postular que
la acusacin no poda dejar de considerar fctica y jurdicamente las circunstancias de agravacin que denen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genricas o especcas,
valorativas o no valorativas, de manera que no quede duda
alguna de su atribucin, como garanta de un adecuado derecho de defensa
().
Aun cuando la Comisin Constitucional Redactora del c-
56

digo no dej de ocultar su inclinacin por una imputacin
fctica, no debe perderse de vista que la ntima conexin
entre el derecho penal sustancial y el instrumental, permite
armar que ste solo puede ocuparse de la investigacin de
conductas previamente denidas en la ley, razn por la cual
la imputacin jurdica resulta siendo esencial, mxime tratndose de la aceptacin de cargos o de formas de terminacin abreviada del proceso.
Con ello, por lo dems, se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, el conocimiento de los hechos que se atribuyen y sus correspondientes consecuencias jurdicas, y se permite que debido a ese conocimiento, libre y voluntariamente
pueda el imputado optar entre aceptar los cargos con miras
a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando
pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en
su contra.
()
En ese orden, puede armarse que en materia de terminaciones abreviadas del proceso, no es suciente con la imputacin fctica, pues al aceptar el procesado la responsabilidad
debe quedar en claro cul es jurdicamente la conducta por
la que se procede, no solo por respeto al principio de lealtad que se materializa en el principio de congruencia, sino
porque si se condena al sindicado por una conducta punible
diferente, se le vulnera el derecho constitucional a la no autoincriminacin al cual renuncia (artculo 33 de la Constitucin Poltica).
Lo anterior signica que no por realizarse la audiencia de
imputacin, por lo general coetneamente con la de control
de legalidad de la captura, la scala resulte exonerada de
realizar la correcta adecuacin de la conducta, mxime tratndose de comportamientos con perles y con consecuencias diversas, aun si corresponden a diferentes modalidades
de riesgo o lesin para el bien jurdico que se tratan en un
mismo texto legal con consecuencias similares en relacin
con la pena considerada en abstracto, pero cuya forma de
realizacin y la lesividad que expresan inciden dramticamente en los aspectos operacionales de la pena.
Si as es, la tensin entre la ecacia que el modelo persigue
y las garantas tiene que resolverse a favor de stas. Por eso
57
LA TEORA DEL CASO

en ste caso le asiste inters a la recurrente para controvertir
el fallo en sede extraordinaria, no desde luego para imponer
una idea afn con la retractacin de los cargos aceptados,
sino para denunciar en sede extraordinaria la simetra entre
la sentencia y los cargos libremente aceptados..
De conformidad con la jurisprudencia anterior, necesariamente la imputacin debe sealar con precisin el tipo penal en que se adecua la conducta
desplegada por el procesado, ya que, al existir las guras de terminacin
anticipada del proceso, como son la aceptacin de la imputacin en la
misma audiencia preliminar, o los preacuerdos entre Fiscala y defensa,
se hace indispensable para el juez de conocimiento saber con precisin
cul es el tipo penal imputado a n de tasar la pena dentro de los marcos
del respectivo tipo penal. Lo anterior consulta la funcin garantizadora
de la tipicidad y orienta al juez para que su decisin punitiva consulte en
plenitud de formas y garantas la teora liberal del delito.
4.2. Lo jurdico, el segundo elemento esencial en la construccin de
la teora del caso.
El elemento jurdico es la universalidad de las normas de carcter constitucional y del denominado bloque de constitucionalidad, del Derecho Penal y Procesal Penal que resultan aplicables a la conjuncin de los hechos
de que el abogado defensor ha tenido conocimiento mediante las diversas
fuentes de investigacin y que, una vez analizadas y aceptadas estas preposiciones o situaciones fcticas dentro del campo de las posibilidades de
la lgica formal, se van enlazando con el elemento jurdico para construir
una teora del caso correcta. Lo anterior le debe indicar a la defensa, de
manera precisa, si su estrategia se debe encaminar a refutar o a negociar
con la Fiscala.
4.2.1. La Constitucin y el bloque de Constitucionalidad.
En la universalidad de los elementos jurdicos aplicables a la respectiva teora del caso se debe partir de la premisa que la Carta Poltica de
1991 estableci, de que Colombia se constitua en un Estado Social y
Democrtico de Derecho, lo que implica la consagracin y el respeto
de derechos fundamentales con el rango de derechos Constitucionales;
adems, en virtud del artculo 93 de la Carta Poltica se estableci que los
Tratados Internacionales que ha suscrito y raticado el Pas en materia de
Derechos Humanos hacen parte de la legislacin interna. Los derechos
fundamentales y los tratados internacionales de derechos humanos no son
ajenos a las garantas procesales de carcter penal que el Estado les debe
58

brindar a las personas que se encuentran bajo la gida de un proceso penal; por el contrario, en nuestro Estado social y democrtico de derecho
estas garantas deben primar sobre cualquiera otra consideracin o argumentacin de orden constitucional o legal.
En la construccin de la Teora del Caso se debe observar la plenitud del
respeto de estas garantas; mxime, cuando uno de los pilares de la reforma contenida en el Acto Legislativo 003 de 2002 lo constituy la funcin
de los jueces de control de garantas, asignada a los Jueces Penales Municipales. Estos derechos y garantas fundamentales tienen su aplicacin
de manera concreta en las denominadas audiencias preliminares, que son
pblicas y orales, y, que, de conformidad con el artculo 153 y s.s. de
la ley 906 de 2004, son las que se someten cotidianamente al control
de nuestros jueces de garantas constitucionales. Para nuestra legislacin
procesal penal, el novedoso juez constitucional de control de garantas
tiene como funcin esencial preservar el respeto y la integridad de la
Carta Poltica, de los Tratados Internacionales y de los principios rectores del nuevo sistema acusatorio; en consecuencia, deber atender a lo
establecido en el artculo 3 de la ley 906 de 2004, que ordena el carcter
prevalente de los Tratados Internacionales sobre la materia, hacindose
extensiva la observacin a los dems operadores jurdicos.
En la Carta Poltica de 1991, los derechos fundamentales relacionados
con la orientacin ideolgica y losca en materia judicial que constituyen el ncleo del derecho penal,18 se pueden situar en los artculos 3;
4; 12, 13, 28, 29,31, 33, 83, 93; 228; 229; 248 y 250, los cuales hacen
referencia:
18
2. El debido proceso penal.

El derecho fundamental al debido proceso en materia penal, siguiendo la reiterada jurisprudencia de la Corte, constituye una limitacin al poder punitivo del
Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantas sustanciales y procesales
especialmente diseadas para asegurar la legalidad, regularidad y ecacia de la
actividad jurisdiccional en la investigacin y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la proteccin de la libertad de las personas, u otros derechos
que puedan verse afectados.
Las aludidas garantas conguran, conforme al art. 29 de la Constitucin, los
siguientes principios medulares que integran su ncleo esencial: legalidad, juez
natural o legal, favorabilidad, presuncin de inocencia, derecho a la defensa
(derecho a la asistencia de un abogado, a presentar y controvertir pruebas, a
oponer la nulidad de las obtenidas con violacin del debido proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria), debido proceso pblico sin dilaciones injusticadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.Sentencia Corte
Constitucional T. 039/96 M. P. Antonio Barrera C.
59
LA TEORA DEL CASO
A la impugnacin.
A la contradiccin.
A la publicidad
A la celeridad.
A la publicidad.
A la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho formal.
A la buena fe.
A la defensa tcnica.
A la proteccin de las vctimas y los testigos.
A la lealtad.
A la caducidad de los antecedentes penales,
A la gratuidad.
A la no reforma en perjuicio.
Al Non bis in idem.
Al habeas corpus.
A la igualdad.
A la prueba nula.
A la no autoincriminacin.
A la presuncin de inocencia.
A la legalidad.
A la dignidad humana.
Al libre acceso a la administracin de justicia.
A la legalidad.
A la libertad.
Al debido proceso.
4.2.2. La presuncin de inocencia, la carga de la prueba y el in dubio

pro reo, principios cardinales en la formulacin de la teora del caso.
El Acto Legislativo 002 de 2003 que reform la Carta Poltica en cuanto a
las facultades de la Fiscala General de la Nacin, y que le otorga la titularidad absoluta de la accin penal, excepto en aquellos delitos que requieren
la presentacin de querella por el ofendido, y adems le elimina al ente
acusador las funciones jurisdiccionales, coloca de manera relevante la observacin y el respeto al principio de la Presuncin de Inocencia. El sistema
acusatorio de partes y la creacin de las funciones de los jueces de Garantas Constitucionales trasladan de manera absoluta a la Fiscala General y
a los Jueces de conocimiento el ejercicio de dos principios derivados de la
60

presuncin de inocencia: de una parte, la carga de la prueba que siempre
estar a cargo del ente acusador; y, de otra parte, el denominado In dubio
pro reo, que ordena que toda duda debe aplicarse a favor del procesado,
no importa si la duda se presenta con motivo de las funciones propias atribuidas a los jueces de control de garantas o a los jueces de conocimiento;
el abogado de la defensa podr alegarlas ante las dos instancias.
La reforma de la Constitucin dej como titular absoluto de la accin penal
a la Fiscala General de la Nacin, y por lo tanto la carga de la prueba siempre estar a cargo del ente acusador; es ms, cuando la Fiscala produce una
sura en su investigacin que lleve a una duda sobre la responsabilidad del
acusado, deber ser resuelta a favor de ste, tal como lo predica el artculo
381 de la ley 906 de 200419.
Entonces, los principios constitucionales sealados no pueden ser ignorados en el anlisis y la elaboracin jurdica, en especial cuando comenzamos
a construir nuestra teora del caso, sin importar siquiera que la captura se
haya realizado en estado de agrancia, ya que esta situacin no implica que
se haya desvirtuado completamente el principio general de la presuncin
de inocencia, pues hipotticamente podramos estar ante un caso en que
mediante una buena investigacin por parte de la defensa, se entre a demostrar alguna causal de no exigibilidad de responsabilidad o de atenuacin
punitiva.
Los principios constitucionales y del Bloque de Constitucionalidad expresamente sealados se constituyen en herramientas valiosas para contrarrestar el poder punitivo del Estado representado por la Fiscala.
En la construccin de la teora del caso, la Carta Poltica y el Bloque de
Constitucionalidad juegan papel primordial en cuanto al respeto a los derechos fundamentales y a la restriccin de los mismos por parte del Estado.
Al desarrollar su estrategia, el abogado de la defensa est en la obligacin
de prever las posibles violaciones del derecho a la libertad y a las seguridades personales a las que pueda verse sometida la persona que se encuentra
bajo el peso del proceso penal. Cuando el Estado hace uso de las restricciones a los derechos fundamentales, como el sometimiento a la privacin
de la libertad, se pueden presentar una serie de hechos que constituyen el
desconocimiento del ordenamiento constitucional o legal que regulan
19
ARTCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se

requiere el conocimiento ms all de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas
de referencia.
61
LA TEORA DEL CASO

la materia. La Defensora del Pueblo, en asocio con la ocina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, en reciente estudio20 elabor los tipos o descripciones en que
puede incurrir el Estado por intermedio de sus agentes, o los particulares al momento de capturar o detener a un ciudadano, abordndolos
desde la perspectiva de las situaciones que pueden conllevar una detencin arbitraria o ilegal:
Cuando la captura se efecta conforme a la ley nacional, pero

sta resulta contraria al derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
Cuando se realiza por motivo de ejercer el derecho a circular

libremente en el pas.
Cuando se realiza por motivo de ejercer el derecho a establecer una residencia.
Cuando se realiza por motivo de ejercer la libertad de pensamiento.
Cuando se realiza por motivo de ejercer la libertad de conciencia.
Cuando se realiza por motivo de ejercer la libertad de culto y

religin.
Cuando se realiza por motivo de ejercer el derecho de reunin.
Cuando se ha efectuado un juicio parcializado que deriva en la

privacin de la libertad de manera arbitraria.
Cuando se desconocen los nes propios de la detencin o existe un abuso de poder o mala fe por parte del funcionario. La
privacin de la libertad solo procede mediante mandamiento
judicial escrito o en estado de agrancia.
Detencin ilegal:
20
Cuando se realiza sin el fundamento de una norma jurdica.
Cuando no se observa lo estipulado en el artculo 9 del Pacto

de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Manual de calicaciones de conductas violatorias. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Ocina del alto comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos Defensora del Pueblo. Volumen I. Bogot, mayo de 2004.
62
Cuando a la persona no se le ha informado sobre las razones de su

captura o detencin.
Cuando la persona privada de la libertad no es puesta a disposicin del juez de control de garantas dentro de las 36 horas o es
liberada.
Cuando la privacin de la libertad se justica en una simple sospecha sobre la comisin del delito y se deja de un lado la inferencia razonable de que puede ser el autor o partcipe del mismo, esta
inferencia debe estar sustentada en elementos materiales probatorios o evidencia fsica o informacin obtenida legalmente.
Cuando ha disminuido el peligro de fuga y se pueden utilizar
otros medios previstos en el Procedimiento Penal que aseguren
su comparecencia al proceso, tales como una anza o la prohibicin de salir del pas.
Cuando no exista el riesgo de que la persona cometa nuevos delitos.
Cuando en forma abstracta y general se invocan las necesidades
de la detencin.
Cuando no existan motivos fundados que sealen que el procesado vaya a obstruir la investigacin o a intimidar a los testigos.
Cuando las autoridades no han investigado el caso y por lo tanto
no cuentan con los elementos para proceder a detener. Dentro del
nuevo esquema penal acusatorio se debe investigar para detener
y no como ocurra con el sistema inquisitivo que se detena para
investigar.
Cuando no se permita a la persona o a terceros interponer el recurso de Hbeas Corpus.
Cuando abusando de sus funciones el servidor pblico prive de la
libertad.
Cuando el servidor pblico prolongue ilcitamente la privacin
de la libertad.
Cuando el servidor pblico, sin el cumplimiento de los requisitos
legales, reciba a una persona para privarla de la libertad o mantenerla en este estado.
Cuando un juez no tramita o no decide dentro del trmino legal el
Habeas Corpus; igualmente, cuando entorpece la accin.
Los anteriores puntos del estudio resultan interesantes no solo para la

construccin de la teora del caso, sino tambin como gua para el aboga-
63
LA TEORA DEL CASO

do de la defensa poder determinar si la captura o la detencin que va a ser
sometida al control de legalidad por parte del juez de Control de Garantas se ajusta al ordenamiento del Bloque de Constitucionalidad y legal.
4.2.3. La teora del delito.
El nuevo Sistema Penal Acusatorio ha recibido diversas crticas de sectores muy respetables, siendo una de ellas que la estructura del nuevo
proceso penal no permite que se desarrollen los conceptos que la dogmtica ha desarrollado en torno de los institutos jurdico-penales, esto
es, que el derecho penal ha quedado reducido a los trmites propios de
lo procesal, del enjuiciamiento, a la habilidad en preparar y mostrar las
pruebas bajo el principio de la inmediacin y la oralidad; que el abogado que posea mayores habilidades y destrezas en el manejo procesal
ser el que resulte ganancioso en el ejercicio del litigio de parte; que,
por lo tanto, ya no existe la posibilidad de argumentar sobre los asuntos
de fondo contenidos en el derecho penal sustancial.
Al respecto, consideramos que, con el advenimiento del nuevo proceso
penal acusatorio, la Teora del Delito se constituye en pilar fundamental
en la construccin de la teora del caso, tanto para la Fiscala como para
la defensa. El cambio radica en que, bajo el amparo de un sistema escritural reservado, de corte inquisitivo, con el principio de la permanencia
de la prueba, se haba convertido en costumbre elaborar escritos que se
caracterizaban por su volumen y citas interminables de tratadistas extranjeros que para el momento histrico tuvieran vigencia; que en muchas ocasiones resultaba indescifrable lo que se plasmaba en el extenso
escrito. La ley 906 de 2004 impone que la Teora del Caso debe estar
presidida de una aplicacin correcta de la teora del delito; las audiencias pblicas y orales exigen un mayor compromiso acadmico de los
actores, ya que en estas actuaciones se reeja el grado de planicacin
y compromiso con que se asume la defensa o la acusacin; la misma
dinmica procesal impone que la construccin del discurso de la teora
del delito sea concreta, breve y sustanciosa, y guarda la relacin suciente y necesaria con el planteamiento jurdico que se est debatiendo;
los abogados que actan en las audiencias preliminares o del juicio deben aprender a sintetizar, a concretarse en el asunto que es objeto del
debate, a manejar los tiempos que el juez otorga y, sobre todo, a tener
los sucientes fundamentos jurdicos de la teora del delito para poder
argumentar con buen juicio.
Bajo los postulados polticos y loscos de la Revolucin Francesa
se comienza a construir la moderna nocin de la teora del delito, que
se sigue manteniendo en todos los Estados democrticos; las garantas
64

procesales que hoy nos rigen son el producto de siglos de construccin
de espacios de civilidad y desarrollo poltico de la humanidad.
En la construccin de la teora del caso necesariamente nos tenemos
que referir a los tres elementos que componen la nocin de conducta
punible, esto es:
La tipicidad.
La antijuridicidad.
La culpabilidad.
La teora del caso, que parte de presentarse desde la conformidad o
desde la refutacin, requiere, fundamentalmente, una preparacin de la
teora del caso desde el componente jurdico.
Y la teora del caso puede desarrollarse a partir de la atipicidad, total
o parcial, o incluso del replanteamiento de una adecuacin tpica de
menor pena; tambin en torno de una causal de exclusin de la responsabilidad, o del exceso en la causal de exclusin, o tambin puede
desarrollar por la va de la inculpabilidad.
Tambin juegan papel importante en la elaboracin de la teora del caso
las circunstancias genricas para aplicar la menor pena sealada en el
respectivo tipo penal : la carencia de antecedentes penales; el obrar por
motivos nobles o altruistas; el obrar emocionalmente, apasionadamente
o en temor intenso; la inuencia apremiante de circunstancias personales o familiares; el procurar voluntariamente anular o disminuir las
consecuencias de la comisin del hecho; la reparacin e indemnizacin
voluntaria del dao; el presentarse voluntariamente ante las autoridades o evitar la sindicacin injusta de terceras personas; la indigencia
o falta de ilustracin en cuanto hayan inuido en la conducta punible;
las condiciones de inferioridad psquica en cuanto hayan inuido en la
conducta punible y cualquier otra circunstancia anloga a las descritas.
Adems, el Cdigo Penal trae dos guras que rebajan la pena a imponer
como son la inuencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, que hayan inuido de manera directa en la
ejecucin de la conducta, y el estado emocional de la ira o intenso dolor.
En los delitos contra el patrimonio econmico, se tiene como circunstancia especica de atenuacin punitiva la restitucin del objeto materia
del delito o su valor y la indemnizacin de los daos y perjuicios.
Tambin debern tenerse en cuenta los mecanismos sustitutivos de la
pena privativa de la libertad, la suspensin condicional de la pena y la
reclusin domiciliaria u hospitalaria.
65
LA TEORA DEL CASO

No obstante, la construccin de una correcta teora del caso debe analizar la aplicacin de las circunstancias genricas y especicas de mayor
punibilidad.
Ejemplo sinptico con el elemento jurdico
en la construccin de la Teora del Caso.
DELITO
Homicidio doloso agravado de tres personas en
concurso homogneo,
mediante la utilizacin
de arma de fuego. (Artculo 103 y 104 numerales 4 y 7 del C. P.)
LO JURDICO PARA LO JURDICO PARA

LA FISCALA
LA DEFENSA
El da 1 de junio del ao
2000 a las 22 horas, se
les quit la vida de manera violenta, utilizando
arma de fuego, a los seores a, b, y c; quienes se
encontraban indefensos
ya que estaban bajo el inujo del alcohol y existi
promesa de pago para la
realizacin del punible.
El da 1o.de junio del

ao 2000 a las 22 horas,
se les quit la vida de
manera violenta, utilizando arma de fuego, a
los seores a, b, y c.
El principio constitucional de la presuncin
de inocencia.
El principio constitucional de la carga de la

El presunto autor de la prueba.
conducta, a ttulo de
dolo, es Eduardo Gil Na- El autor de la conducta
varro, persona imputable homicida no fue Eduaral momento de la comi- do Gil Navarro.
sin del hecho.
No existe causal de justicacin o atenuacin
alguna.
Nota: En la planicacin de la defensa se relacionarn todos los elementos
jurdicos que sean pertinentes para la teora del caso. Igualmente, se debern relacionar y analizar todos aquellos elementos jurdicos que pueda tener la Fiscala, con el propsito de analizarlos y, s es del caso, rebatirlos.
4.3. Lo probatorio, el tercer elemento esencial en la construccin de

la teora del caso.
El sistema Penal Acusatorio le ha otorgado nuevas connotaciones al rgimen de pruebas que vena siendo aplicado en la legislacin penal. La
principal caracterstica que podemos anotar sobre el cambio presentado
hace referencia al principio de permanencia que nos rega bajo el sistema
mixto; ahora este principio es el de la inmediacin por expreso mandato
del artculo 379 de la ley 906 de 200421, aunado a los de concentracin,
libertad, publicidad y contradiccin.
66

En el sistema mixto la prueba permaneca en el sumario de manera escritural, en folios indeterminados en el tiempo. En la prueba del testimonio se
presentaba el fenmeno de que el declarante, en no muy contadas oportunidades, no haba sido contrainterrogado por el defensor, ni mucho menos
ste haba estado presente en la aduccin de la misma, los funcionarios
judiciales no haban tenido contacto directo y personal con la fuente de la
prueba, ni siquiera haban podido apreciar su personalidad, y a la hora de
ser evaluada la manifestacin por el juez, ste le prestaba todo el mrito
para absolver o condenar. Lo mismo podemos referir sobre los peritajes
que por lo general eran los emitidos por las entidades ociales.
Bajo los principios de inmediacin y concentracin de la prueba, el testimonio recobra su vigencia e importancia, ya que es por medio de este
argumento como se introducen otros elementos materiales de prueba o evidencias. El control del testimonio lo ejerce la contraparte mediante su contrainterrogatorio, que debe estar precedido de la investigacin que realice
sobre el testigo y sobre la materia de lo que va a testimoniar. Adems, el
control se realiza con las oposiciones u objeciones que hace la contraparte,
todo el debate probatorio en presencia del juez quien es el que va a resolver
sobre el asunto, y el testigo que fundamente mayor credibilidad de las teoras del caso expuestas por la Fiscala y la defensa ser el tenido en cuenta
para la decisin o sentencia.
La denicin e importancia del elemento probatorio en la construccin de
la teora del caso la encontramos en diversos textos; en el Manual de Tcnicas del Proceso Oral, se dice:
Probatorio. Sustenta lo fctico, Permite establecer cules
son las pruebas pertinentes para establecer la certeza de la
ocurrencia de la conducta punible y de la responsabilidad del
acusado como supuestos de una sentencia condenatoria para
la scala, o la ausencia o la deciencia de estos requisitos en
el caso de la defensa, fallas procedimentales esenciales o la
ruptura de la cadena de custodia que hace perder la autenticidad de la prueba. El aspecto probatorio de la teora es el modo
de comprobar ante el juez los planteamientos formulados.22.
En el texto Teora del Caso y Tcnicas de debate en el nuevo Proceso
Penal, se arma:
21
ARTCULO 379. INMEDIACIN. El juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia.
La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.
22
Tcnicas del Proceso Oral en el sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual general para operadores jurdicos. Con el auspicio de USAID. Ao 2005, pgina 105.
67
LA TEORA DEL CASO

La prueba forma parte de lo que aqu podramos llamar base
probatoria de la teora del caso, a saber es el conjunto de elementos personales, documentales o materiales que demuestran
un hecho que hemos tenido por cierto en nuestra teora fctica.
La prueba arroja un elemento de conviccin sobre el hecho, y
tan importante es que, si no hay prueba no tenemos ms que
una historia bien contada. Una teora del caso sin pruebas, es
solamente una novela.
Las pruebas se dividen en:
1. Prueba Personal.
a-.) Testigos de nuestra parte (a los cuales se aplica el interrogatorio directo).
b-.) Testigos de la contraparte. ( a los cuales se les aplica el
contra interrogatorio).
c-.) Peritos.
2. Prueba documental (constituida por todo tipo de objetos que
tengan capacidad para contener un mensaje que pueda ser descodicado por un medio humano, mecnico o electrnico, cheques, papelera, frmulas, fotografas, croquis, planos. informes
periciales, policiales etc).
3-. Prueba material (constituida por todos los objetos o cosas
que tienen un valor como elemento de conviccin. arma de fuego, cuchillo, piedra, sello, garrote, dinero).
Algunos elementos de prueba estn regulados por ley en cuanto
a su introduccin al juicio oral, valor probatorio, principios que
rigen su apropiacin, otros no tienen antecedentes en la ley, y
basta, para que sean tiles, el hecho de que formen parte del escenario delictivo: piedras, telas, tejido humano, uidos, ropas,
jirones o retazos de objetos, restos humanos etc.23.
La ley 906 de 2004 otorga plena libertad para la utilizacin de los medios
probatorios en la vericacin de la teora del caso, siempre y cuando se
respeten los derechos humanos.24 La libertad probatoria resulta acorde con
el desarrollo cientco y tcnico de la humanidad; el espacio ciberntico, el
23
Teora del caso y Tcnicas de debate en el Nuevo Proceso penal. Araya Matarrita, Sal, Managua, ao 2002, pginas 71 y 72.
24
ARTCULO 373. LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de inters para la

solucin correcta del caso, se podrn probar por cualquiera de los medios establecidos en este cdigo o por cualquier otro medio tcnico o cientco, que no
viole los derechos humanos.
68

espectro electromagntico, el adelanto en las comunicaciones, entre otros
avances, son factores que justican que al proceso sea trado cualquier elemento de conviccin, aunado a las pruebas que tradicionalmente han estado presentes en la legislacin procesal penal, como la del testimonio, el peritaje, los documentos, etc. siempre y cuando en su consecucin y prctica
se respeten los derechos fundamentales de los asociados. Las pruebas que
son contempladas en anteriores cdigos, como la confesin, ya no existen,
pues el derecho constitucional que prevalece es el de guardar silencio, y el
procesado est en libertad de aceptar la imputacin que le haga la Fiscala,
o de aceptar los cargos en las diferentes etapas del proceso, o de lograr los
preacuerdos legales con el ente acusador; sigue mantenindose la polmica
jurdica y acadmica sobre la prueba del indicio y se debate si desapareci
ante el principio de inmediacin y concentracin de la prueba.
Ejemplo de anlisis del elemento probatorio
en la construccin de la Teora del Caso
DELITO
LO PROBATORIO
PARA LA FISCALA
LO PROBATORIO
PARA LA DEFENSA
Homicidio agravado de tres

personas
en
concurso homogneo, mediante
la utilizacin de
arma de fuego.
(artculos 103 y
104 numerales
4 y 7 del C. P.)
Testimonio del investigador

x adscrito a la Fiscala (sobre lo que indago relacionado con la teora del caso de
la Fiscala).
Testimonio del investigador

x adscrito a la defensa (sobre
lo que indago relacionado
con la teora del caso de la
defensa).
Testimonio del perito xx de

trnsito y movilidad urbana
(sobre el tiempo que se emplea para desplazarse entre el
Testimonio del experto en lugar de los hechos y la casa
balstica, perito xxx (sobre del acusado Eduardo Gil).
la uniprocedencia del arma Testimonio del testigo xxx
hallada en la puerta de la (sobre la hora exacta en la
entrada de la casa de habi- que se encontraba jugando
tacin del acusado Eduardo billar con el acusado).
Gil, con los proyectiles cau- Testimonio del testigo xxxx
santes de las muertes).
(sobre la hora exacta en la
Testimonio del mdico, perito xx (sobre la autopsia y
el grado de alcohol encontrado en los cadveres).
Testimonio del ciudadano

xxxx (sobre la descripcin
fsica de la persona que observ, y la forma como vesta, cuando sala corriendo
del sitio de los hechos).
69
que se encontraba jugando

billar con el acusado).
Testimonio del testigo xxxxx
(sobre la hora exacta en la
que abri, al acusado Eduardo Gil, la puerta del lugar de
habitacin.
LA TEORA DEL CASO

Nota: La defensa deber relacionar las pruebas que sean producto de su investigacin y que veriquen su teora del caso. Igualmente, se debern relacionar
y analizar todos los testimonios, evidencias, cadena de custodia, etc, que posea
la Fiscala, con el propsito de analizarlos y, s es del caso, ejercer el respectivo
control mediante el contrainterrogatorio a los testigos presentes en el juicio.
4.3.1. La necesidad de la prueba para llevar adelante los preacuerdos

con la Fiscala, y la aplicacin del principio de oportunidad.
Una de las principales innovaciones en el sistema penal de partes la
constituye el hecho de que la defensa y la Fiscala puedan llevar a cabo
conversaciones tendientes a consolidar preacuerdos sobre la situacin
jurdica de las personas sometidas al proceso penal, situacin procesal
que se encuentra consagrada en los artculos 348 y ss. del Cdigo de
Procedimiento Penal. Igualmente, la reforma constitucional le otorg
a la Fiscala la titularidad absoluta de la accin penal, excepcin hecha
de los delitos que requieren querella de parte; la titularidad de la accin
penal otorgada a la Fiscala se extendi a la aplicacin del principio de
oportunidad que se encuentra de manera reglada en los artculos 321 y
ss. del Cdigo de Procedimiento Penal.
En la construccin de la teora del caso, cuando se deban impulsar los
preacuerdos, o solicitar la aplicacin del principio de oportunidad, tanto
la defensa como la Fiscala, deben precisar cules son los fundamentos
probatorios que se expondrn ante el juez de conocimiento o de garantas para que los apruebe mediante el control jurisdiccional.
Para la aprobacin de la aplicacin del principio de oportunidad, la Corte Constitucional manifest, en sentencia C-979-05, M. P. Jaime Crdoba T, que el control jurisdiccional ser obligatorio y automtico en una
audiencia en la cual pueden estar presentes la vctima y el Ministerio
Pblico para controvertir la prueba aducida por la Fiscala, con el n de
lograr la aplicacin del principio de oportunidad; al respecto, dijo:
El control que ejerce el juez de garantas sobre la aplicacin del principio de oportunidad, independientemente de
sus consecuencias provisionales, precarias o denitivas (interrupcin, suspensin o renuncia), debe estar orientado no
solamente a emitir un dictamen de adecuacin a la ley de la
causal aplicada, sino que debe extenderse al control material sobre las garantas constitucionales del imputado.
En consecuencia, la aplicacin del criterio de oportunidad no podr
comprometer la presuncin de inocencia del procesado y por lo tanto,
70

en la audiencia que se ventile ante el juez de control de Garantas Constitucionales, se deben allegar las pruebas que sustenten la inferencia de
la autora o participacin del procesado y la tipicidad de la conducta.
La Corte Constitucional profundiza el anlisis sobre la Presuncin de
Inocencia y la garanta de la carga de la prueba en cabeza de la Fiscala,
cuando ordena que debe existir la prueba mnima que incrimine la responsabilidad del procesado para poder llevar a cabo los preacuerdos, en
la sentencia C-1195 / 05, M. P. Jaime Arajo Rentara, manifest:
De otro lado, segn el Art. 348 de dicha ley, los acuerdos
tienen como nalidad humanizar la actuacin procesal y la
pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solucin
de los conictos sociales que genera el delito, propiciar la
reparacin integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participacin del imputado o acusado en
la denicin de su caso, y conforme al Art. 350 ibdem tales acuerdos consisten en que aqul se declara responsable
del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a
cambio de que el Fiscal: i) elimine de su acusacin alguna
causal de agravacin punitiva, o algn cargo especco; ii)
tipique la conducta, dentro de su alegacin conclusiva, de
una forma especca con miras a disminuir la pena.
()
viii) Segn el Art. 23, toda prueba obtenida con violacin
de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho,
por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual
tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de
las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en
razn de su existencia.
()
6. Por otra parte, en relacin con el cargo contra el aparte
proceder a aceptarlo, por la presunta violacin de los
principios de legalidad de la funcin pblica e imparcialidad del juez, en cuanto a juicio del demandante permitira
la condena del imputado en virtud de la sola vericacin de
la voluntariedad, libertad y espontaneidad de la aceptacin
de responsabilidad, sin que el juez de conocimiento determine la existencia de los elementos estructurales del delito,
es decir, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad de
la conducta, que den lugar a la responsabilidad penal de
aquel, se puede expresar lo siguiente:
()
71
LA TEORA DEL CASO

6.2. Segn la ley penal, para que la conducta sea punible se
requiere que sea tpica, antijurdica y culpable (Arts. 9-12
Cd. Penal). En consecuencia, el juez slo puede imponer
condena al imputado cuando establezca con certeza estos
elementos estructurales del delito, como se arma en la demanda. En caso contrario, quebrantara el principio constitucional de legalidad de la funcin pblica y las normas legales pertinentes, lo cual podra originarle responsabilidad,
aparte de que los actos proferidos quedan sometidos a los
medios de correccin previstos en la ley.
Esta exigencia primordial para la garanta de la libertad de las
personas y del debido proceso, en particular de la presuncin
de inocencia que forma parte integrante de este ltimo, no resulta quebrantada por la expresin que se examina, ya que sta
slo contiene la orden de que el juez de conocimiento apruebe
el acuerdo de aceptacin de la imputacin, si es voluntario,
libre, informado y espontneo, y no contiene la orden de proferir condena. Por el contrario, la misma norma demandada,
en un aparte no impugnado, establece que aquel convocar a
audiencia para la individualizacin de la pena y sentencia.
Por otra parte, en lo concerniente a la determinacin de dicha responsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el fundamento principal es la aceptacin
voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el
campo probatorio congura una confesin, de modo que se
puede deducir en forma cierta que la conducta delictiva existi y que aquel es su autor o partcipe.
En todo caso, es oportuno sealar que segn lo previsto en
el Art. 380 de la Ley 906 de 2004 el juez deber valorar en
conjunto los medios de prueba, la evidencia fsica y la informacin legalmente obtenida, conforme a los criterios consagrados en la misma ley en relacin con cada uno de ellos, y
que en virtud del Art. 381 ibdem, para condenar se requiere
el conocimiento ms all de toda duda, acerca del delito y de
la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
Por estas razones, la expresin proceder a aceptarlo no
vulnera el principio de legalidad de la funcin pblica, ni
tampoco el principio de imparcialidad judicial. (subraya
fuera de texto)
En la construccin de la teora del caso, y cuando sta le insine a la
defensa que su estrategia defensiva debe consistir en una salida alter-
72

na, como por ejemplo, buscar un preacuerdo e incluso la aceptacin
unilateral de la responsabilidad por parte del defendido, siempre deben
existir elementos materiales de prueba que as lo indiquen.
Ejemplo de Anlisis de los elementos esenciales
de la Teora del Caso.
ESTRUCTURA DE LA HISTORIA.
LO FACTICO
1. Cundo? (Elemento de tiempo)
A) El da primero de junio del ao 2000
a.- Referente amplio.
B) Al ser las 22 horas.
EJEMPLO DE LO FACTICO
b.- Referente especco.

2. Dnde? (Elementos de locacin)
En el lugar conocido como Puerto Cabezas,

propiamente frente a la radioemisora estatal
del Atlntico Norte.
3. Quin hizo? (elemento subjetivo activo) El aqu acusado Eduardo Gil Navarro
4. Qu hizo? (accin imputada)
Dispar.
5. A quin se lo hizo? (elemento subjetivo Contra la humanidad de A, B y C.
pasivo)
6. Circunstancias de:
A quemarropa
c. Modo
Con un revlver calibre 22
d. Instrumento
Aprovechando que las mismas se encontraban bebiendo distradas
c. Otras
7. Resultado de la accin
8. Mvil de la accin o el por qu.
DELITO
Homicidio doloso
agravado de tres
personas en concurso homogneo,
mediante la utilizacin de arma de
fuego.
(Artculo
103 y 104 numerales 4 y 7 del
C. P.)
Causando la muerte de una de ellas (A) y lesiones gravsimas a las otras dos (B y C).
La anterior accin fue realizada porque
Eduardo Gil Navarro fue pagado por un extranjero para deshacerse de A, B y C.
LO JURDICO PARA
LA FISCALA
El da 1 de junio del ao 2000 a
las 22 horas, se les quit la vida
de manera violenta, utilizando
arma de fuego, a los seores a,
b, y c; quienes se encontraban
indefensos ya que estaban bajo
el inujo del alcohol y existi
promesa de pago para la realizacin del punible.
LO JURDICO PARA LA
DEFENSA
El da 1o.de junio del ao 2000
a las 22 horas, se les quit la
vida de manera violenta, utilizando arma de fuego, a los seores a, b, y c.
El principio constitucional de la
presuncin de inocencia.
El principio constitucional de la
carga de la prueba.
El presunto autor de la conducta, a

El autor de la conducta homicittulo de dolo, es Eduardo Gil Nada no fue Eduardo Gil Navarro.
varro, persona imputable al momento de la comisin del hecho.
No existe causal de justicacin
o atenuacin alguna.
73
LA TEORA DEL CASO
DELITO
Homicidio agravado de
tres personas en concurso homogneo, mediante
la utilizacin de arma de
fuego. (artculos 103 y
104 numerales 4 y 7 del
C. P.)
LO PROBATORIO
PARA LA FISCALA
LO PROBATORIO
PARA LA DEFENSA
Testimonio del investigador x adscrito a la Fiscala

(sobre lo que indago relacionado con la teora del
caso de la Fiscala).
Testimonio del investigador x adscrito a la defensa

(sobre lo que indago relacionado con la teora del
caso de la defensa).
Testimonio del perito xx

de trnsito y movilidad urbana (sobre el tiempo que
se emplea para desplazarse
entre el lugar de los heTestimonio del experto en
chos y la casa del acusado
balstica, perito xxx (sobre
Eduardo Gil).
la uniprocedencia del arma
hallada en la puerta de la Testimonio del testigo xxx
entrada de la casa de habi- (sobre la hora exacta en la
tacin del acusado Eduar- que se encontraba jugando
do Gil, con los proyectiles billar con el acusado).
causantes de las muertes).
Testimonio del testigo xxxx
Testimonio del ciudadano (sobre la hora exacta en la
xxxx (sobre la descrip- que se encontraba jugando
cin fsica de la persona billar con el acusado).
que observ, y la forma
Testimonio del testigo
como vesta, cuando sala
xxxxx (sobre la hora exacta
corriendo del sitio de los
en la que abri, al acusado
hechos).
Eduardo Gil, la puerta del
lugar de habitacin.
Testimonio del mdico, perito xx (sobre la autopsia y
el grado de alcohol encontrado en los cadveres).
74
5.
EL TEMA DE LA
TEORA DEL CASO
5.
EL TEMA DE LA
TEORA DEL CASO
n no pocas oportunidades la literatura latinoamericana ha construido sus historias con fundamento en el relato de acontecimientos que
tienen que ver con el derecho penal; as por ejemplo,
autores como Gabriel Garca Mrquez, con su obra
Crnica de una muerte anunciada, o Mario Vargas
Llosa, con las novelas Conversacin en la catedral
o la Fiesta del chivo, construyen sus exitosas novelas basadas en un relato central histrico, precedidas
de una rigurosa investigacin, sobre acontecimientos
que adquieren connotaciones penales y polticas y logran jar la atencin del lector de manera constante
para que al nal quede convencido de las connotaciones que el escritor le da al desenlace de su narracin.
As mismo, en la construccin de la teora del caso,
el abogado deber enmarcar dentro de un tema la historia que le presentar al juez con el n de convencerlo de su teora mediante la utilizacin de tcnicas
persuasivas, y sustentada con elementos materiales
de conviccin. En el relato oral de los hechos deber
estar presente la calicacin que a stos les otorgue el
abogado, segn jueguen a favor de su teora; para el
efecto del convencimiento de los argumentos expuestos se podr utilizar de manera permanente un ttulo,
una frase, que identique el respectivo tema. Si el
manejo del tema que identica la respectiva teora es
correcto se facilitar el trabajo de persuasin al juez.
Los motivos juegan papel primordial en el tema.
77
LA TEORA DEL CASO

Dentro de este anlisis pueden estar presentes las condiciones sociales,
econmicas, familiares, del acusado; as mismo, las condiciones polticas econmicas y sociales del pas Tambin es importante estudiar
las condiciones subjetivas de la persona acriminada, como su estado
mental, la salud, el grado de educacin y dems factores que hayan
podido incidir.
78
6.
CARACTERSTICAS DE
LA TEORA DEL CASO
6.
CARACTERSTICAS DE
LA TEORA DEL CASO
n la construccin de la teora del caso, ciertas

caractersticas deben tenerse en cuenta desde
su iniciacin. Segn los autores Andrs Baytelman y Mauricio Duce , la teora del caso debe
ser:25
CREBLE.
Lo primero que debe tenerse presente en este
sentido es que una teora del caso servir mejor a
nuestra causa en la medida en que ms creble sea.
Los abogados, como los vendedores, deben creer
en su producto. Aun cuando nuestra actuacin en
el tribunal sea tcnicamente impecable, los argumentos del litigante solo sern efectivos si convencen al tribunal, en primer lugar, de que el abogado
cree en la razn de su cliente. Ello, teniendo especialmente en cuenta que en el procedimiento penal
el juez valora libremente la prueba, por lo que la
palabra clave que rige toda la evidencia no es otra
que esta: CREDIBILIDAD. () lo nico que importar es si el juez cree o no.
La credibilidad se relaciona necesariamente con una
teora del caso lgica, que consulta reglas de experiencia y que guarda concordancia con el encadena25
Litigacin Penal en Juicios Orales. Andrs Baytelman

Mauricio Duce. Ed. Diego Portales, Santiago de Chile,
ao 2001, pginas 43 a 55.
81
LA TEORA DEL CASO

miento sucesivo y temporal de los hechos. La utilizacin de la lgica formal en la construccin de la teora del caso sirve para decantar pos-turas
que resulten descabelladas e inadmisibles, y por ende no crebles.
SIMPLE.
El paso siguiente, en la construccin de una teora del
caso ecaz, es hacerla simple. Curiosamente - al contrario
de lo que se podra creer- la simplicidad de una teora del
caso estriba en que sta cubra la mayor cantidad de los
hechos de los que componen la causa, de manera que uno
pueda cmodamente explicar cada uno de ellos desde dicha
teora. De otro modo, nos veremos obligados a complementarla con elementos forneos que expliquen los puntos que
ella no ha logrado alcanzar, lo que nos llevar generalmente a complicaciones imprevistas e inverosmiles dentro del
juicio. ()
Y, segn el texto Tcnicas del Proceso Oral en el sistema Penal Acusatorio Colombiano, la teora del caso debe gozar de:26
SUFICIENCIA JURIDCA.
Porque todo el razonamiento jurdico se soporta en el principio de legalidad y por tanto debe poder llenar, desde el punto de vista del acusador, todos los elementos de la conducta
punible y de la culpabilidad. Desde la ptica del defensor,
debe determinar la falta de un elemento de la conducta o de
la responsabilidad, o de los antecedentes jurisprudenciales
que jan el alcance de la norma o la violacin o la inexistencia de los procedimientos que garantizan la autenticidad o
mismidad de los medios de prueba ( cadena de custodia.)
FLEXIBILIDAD.
Ya que inicialmente se concibe cmo ser el juicio, pero
ste est siempre sujeto a un conjunto de avances e imprevistos, como todo proceso adverso. La teora del caso debe
ser lo sucientemente exible para adaptarse o comprender
los posibles desarrollos del proceso sin cambiar radical26
Tcnicas del Proceso Oral en el sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual

general para operadores jurdicos. Con el auspicio de USAID. Ao 2005, pgina
102.
82

mente, porque el cambio de la teora del caso da al traste
con la credibilidad de cualquier sujeto procesal.
Para nuestro Sistema Penal Acusatorio, no hay que olvidar que la teora
del caso debe no slo estar presente en la audiencia del juicio pblico
oral y concentrado sino tambin esgrimirse como un argumento vlido
en las audiencias preliminares en que se debaten derechos fundamentales, como cuando se acepta la imputacin en la respectiva audiencia; el
abogado que asesore en este tipo de audiencias debe haber construido
de manera exible su teora del caso de tal manera que, con seguridad
suciente, pueda orientar al defendido para que acepte o no los cargos
de la imputacin.
6.1. En la audiencia pblica oral y concentrada, la teora del caso
debe ser una.
La teora del caso puede sufrir variantes de acuerdo con la investigacin
que se haya realizado, pero en la audiencia preparatoria del artculo 355
del C. P. P. ya se debe tener claro que la estrategia defensiva es la de
refutacin, y que la teora del caso a esgrimir en el juicio deber ser una.
Si el abogado de la defensa o de la Fiscala pretende manejar dos o ms
teoras del caso en el desarrollo del juicio crea confusin, su mensaje
resulta no entendible y, por lo tanto, pierde credibilidad. Sobre el tema,
los autores Andrs Baytelman y Mauricio Duce27 dicen:
En el caso de los juicios criminales orales, manejar ms
de una teora del caso suele ser desastroso, especialmente
si son incompatibles. En el marco del juicio penal, sostener
teoras mltiples e incompatibles ir en directo desmedro de
la credibilidad de nuestro caso
De otro lado, la preparacin del juicio y de los testigos se tornara imposible, sus versiones resultaran contradictorias respecto de lo que se
quiere demostrar. As por ejemplo, si la teora del caso planteada por la
defensa es la de que su representado obr bajo una de las causales de
ausencia de responsabilidad; por ejemplo, la legtima defensa, todos los
esfuerzos deben dirigirse a persuadir al juez de tal situacin, pero no es
admisible intentar alternar la demostracin de la legitima defensa con la
situacin de que la persona no se encontraba en el lugar de los hechos.
27
Litigacin Penal en Juicios Orales. Andrs Baytelman Mauricio Duce. Ed.

Diego Portales, Santiago de Chile, ao 2001, pgina 51.
83
7.
LA TEORA DEL CASO
Y LAS ESTRATEGIAS
DE DEFENSA
7.
LA TEORA DEL CASO
Y LAS ESTRATEGIAS
DE DEFENSA
no de los provechos que otorga el ejercicio

de la construccin de la Teora del Caso, consiste en que el abogado de la defensa puede
precisar con meridiana claridad cul es la estrategia
defensiva que debe seguir para lograr un mayor benecio a los intereses de su cliente. En la perspectiva
de la utilizacin de las herramientas procesales que
brinda la ley 906 de 2004, encontramos que las estrategias de la defensa se deben enmarcar dentro de dos
alternativas:
La de negociacin con la Fiscala.
La de refutacin de los cargos presentados por

la Fiscala, s se decide ir al juicio pblico oral y
concentrado.
Mediante el acto Legislativo 03 de 2002 y el desarrollo legal de la ley 906, se ha dado un cambio radical al
concepto del principio de legalidad, que preceptuaba
que para todos los asuntos penales que ingresaran a
la esfera del procedimiento tendra que realizarse una
audiencia pblica (excepcin hecha de la bien desaparecida jurisdiccin de la denominada justicia sin
rostro, en que se suprimi la prctica de esta diligencia) en la cual se debatan las pruebas de cargo y de
descargo para necesariamente dictar una sentencia de
juicio de responsabilidad, en que se declaraba culpable o no responsable al procesado.
Sin embargo, al rigor en la preservacin de las etapas
de instruccin y juicio del entonces sistema de carc-
87
LA TEORA DEL CASO

ter inquisitivo, se le comenzaron a efectuar algunas excepciones mediante la implementacin de lo que se denomin procesos abreviados,
encaminados a lograr su terminacin anticipada. As, en el decreto 050
/ 87 se estableci un procedimiento especial para los casos en que la
persona confesara la comisin del hecho o fuera capturada en estado
de agrancia.
Por primera vez en el decreto 2700 de 1991, aparece facultado el procesado para renunciar a que se ventilen las etapas de instruccin y juzgamiento, mediante el sometimiento a sentencia anticipada; el procesado
lo comunica al scal o al juez, dependiendo de la etapa en que se encuentre el proceso, el funcionario judicial levanta un acta de aceptacin
de los cargos que debe ser suscrita por el acriminado y su defensor, y las
diligencias pasan al juez de conocimiento para que dicte la respectiva
sentencia. En estas condiciones, la persona que se haya sometido de
manera libre y voluntaria, recibe un descuento relativamente considerable en la pena a imponer, cuyo monto se tasa de acuerdo con la etapa
del proceso en que haya hecho la solicitud.
La sentencia anticipada se ha mantenido en las legislaciones procesales
penales de corte inquisitivo, incluyendo la ley 600 de 2000. Vale la
pena aclarar que lo que rige en la ley 906 de 2004, son los preacuerdos
y negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado, y que la naturaleza jurdica de los dos aspectos tratados es completamente distinta;
por lo tanto, en la ley 906 la sentencia anticipada ya no opera.
7.1. La estrategia de negociacin con la Fiscala.
Si de la elaboracin de la teora del caso surge para el abogado de la defensa que su mejor estrategia es buscar negociaciones con la Fiscala, la
ley faculta a las partes para que se llegue a este tipo de preacuerdos, con
la nalidad de humanizar el proceso, cristalizar polticas criminales,
resolver pronta y cumplidamente el caso sometido a la justicia, y lograr
la reparacin a las vctimas.
Para decidir si se renuncia al trmite normal del proceso acusatorio y no
se presenta al imputado a la audiencia del juicio pblico oral y concentrado, el abogado defensor deber aceptar:
Que se est ante la presencia debidamente comprobada de hechos

jurdicamente relevantes considerados tpicamente como delitos.
Que existen sucientes elementos materiales de prueba en poder de la Fiscala y que demuestran la autora o participacin
88

del procesado; adems, que estos elementos son lo sucientemente contundentes en la audiencia del juicio pblico oral y
concentrado para determinar la responsabilidad.
Que no existen clusulas de exclusin del orden constitucional

o legal de los elementos materiales de prueba que pretenda
hacer valer la Fiscala.
Que no existe ninguna causal de ausencia de responsabilidad.
Por lo tanto, el abogado de la defensa debe haber estudiado sucientemente el caso puesto a su disposicin, haber ordenado a su cuerpo
de investigadores la corroboracin de las hiptesis de por qu no lleva
adelante el juicio pblico de responsabilidad, y estar lo sucientemente
preparado para asumir las negociaciones con la Fiscala.
En la ley 906, artculos 348, 349, 350, 351, 352 y 353, encontramos la
regulacin de los preacuerdos entre la Defensa y la Fiscala, los cuales
en esencia, buscan disminuir la pena a imponer, mediante la utilizacin
de los siguientes mecanismos:
Que se elimine de la acusacin alguna causal de agravacin

punitiva.
Cuando se est ante el concurso de delitos, que se elimine algn cargo en concreto.
Que se tipique la conducta de una forma determinada.
Que en el caso en que el procesado no haya aceptado la formulacin de imputacin en la respectiva audiencia la pueda
aceptar mediante un preacuerdo.
En lo que tiene que ver con la aplicacin del principio de oportunidad, lo

que se busca es que la Fiscala renuncie a la persecucin penal, y que el
juez de control de garantas decrete la extincin de la accin penal. Las
guras se asemejan en que pueden existir conversaciones entre el defensor y el scal, no obstante que el principio de oportunidad es una facultad
discrecional de la Fiscala, y en nada incide, para los efectos procesales,
que esta decisin la tome de manera unilateral sin consultar a la defensa;
obviamente dicha decisin debe pasar al control jurisdiccional.
Los preacuerdos se pueden suscribir desde la audiencia de la formulacin de imputacin, y hasta antes de la iniciacin del juicio pblico oral
y concentrado.
89
LA TEORA DEL CASO

Los preacuerdos deben consultar los intereses de las vctimas, quienes
pueden hacer presencia por intermedio de un abogado particular o por
un defensor de ocio designado por la Fiscala General de la Nacin.
En todo caso, el representante de las vctimas es el scal del caso.
Los preacuerdos siempre sern sometidos a control jurisdiccional: es el
juez de conocimiento quien decide si se aplican o no.
Ahora bien, qu pasa s no se logra ningn preacuerdo con el scal?
Cuando se inicia la conversacin con el scal, lo ideal es que se cristalice un preacuerdo que satisfaga a las partes de la negociacin. No
obstante, si no se llega a suscribir ningn preacuerdo, la ley 906 de
2004 le otorga la facultad discrecional al imputado de aceptar o de
allanarse a los cargos presentados por la Fiscala; estas situaciones las
encontramos delineadas en los siguientes artculos:
Artculo 293 del C. P. P. All se seala que el imputado

por iniciativa propia o por acuerdo con la scala,
puede allanarse a los cargos formulados. La conjuncin utilizada o es disyuntiva y no copulativa: por lo
tanto, el imputado, de manera discrecional y sin consultar a la Fiscala puede allanarse a los cargos. La rebaja
de la pena a imponer ser hasta de un 50%.
Artculo 356 del C. P. P. En desarrollo de la audiencia
preparatoria el juez le preguntar al acusado si acepta
o no los cargos. La rebaja de la pena a imponer ser
hasta de la 1/3 parte.
Artculo 367 del C. P. P. Al iniciar el juicio pblico oral
y concentrado el juez le preguntar si se declara inocente o culpable. La rebaja de la pena a imponer ser
hasta de la 1/6 parte.
De acuerdo con los artculos anteriores, no se requiere preacuerdo alguno, cuando la aceptacin de los cargos la hace de plano el imputado. Las rebajas de las penas estn directamente proporcionadas con
el avance del proceso, por lo cual se impone que desde un principio
el abogado de la defensa tenga construida la Teora del Caso, que le
indique cul es la estrategia a seguir.
7.2 La estrategia de refutacin cuando se decide ir al juicio pblico
oral y concentrado.
La otra opcin que debe emanar de la construccin de la Teora del
Caso es la de someter, ante el juez de conocimiento, la decisin sobre
90

la responsabilidad penal de nuestro defendido. Para el efecto, al igual
que en la estrategia de negociacin, se recomienda que el abogado investigue y analice los siguientes puntos:
Que no se est ante la presencia debidamente comprobada de hechos jurdicamente relevantes considerados
tpicamente como delitos.
Que no existen sucientes elementos materiales de prueba en poder de la Fiscala tendientes a demostrar la autora o participacin del procesado; o que, si subsisten,
no son lo sucientemente contundentes y por lo tanto no
tienen el mrito para determinar la responsabilidad en
la audiencia del juicio pblico oral.
Que s existen clusulas de exclusin del orden constitucional y legal de los elementos materiales de prueba que
pretende aportar la Fiscala.
Que s existe(n) causal(es) de ausencia de responsabilidad.
Que en un momento determinado, salvaguardando la

presuncin de inocencia y el principio de la carga de la
prueba, el abogado de la defensa pueda aportar elementos materiales de prueba tendientes a la vericacin de
su hiptesis.
Cotejadas una o varias de estas alternativas, o de otras que en su momento preciso haya podido observar el defensor, y que lo impulsen a
llevar adelante el juicio, deber estar presto para atender las audiencias
que preceden al juicio oral; deber preparar a los testigos; deber investigar lo suciente su Teora del Caso, y para ello deber primar el
trabajo en equipo con su cuerpo de investigadores; deber exponer una
sola teora del caso en el juicio; etc. Obviamente el resultado del juicio
se enmarca en la hermenutica de la declaratoria de responsabilidad o
no, siendo importante para la defensa que la duda razonable juega papel
primordial en sus intereses.
91
8.
LA ORALIDAD
8.
LA ORALIDAD
n los sistemas inquisitivos la principal fuente

de comunicacin entre los sujetos procesales es
lo escritural, lo cual explica en parte, el principio de la permanencia indeterminada en el tiempo de
la prueba. En el sistema acusatorio, la principal fuente
de comunicacin lo constituye la oralidad, pues es la
que permite que se desarrollen los principios inherentes al sistema acusatorio: la inmediacin, la concentracin, la contradiccin, la publicidad, la sana crtica,
la identidad fsica del juzgador y la fundamentacin o
congruencia son principios que no pueden faltar en el
sistema penal acusatorio.
Segn el texto Teora del caso y Tcnicas de debate
en el nuevo proceso Penal,28 la oralidad encuentra su
justicacin en permitir el desarrollo de estos principios:
Inmediacin, por cuanto la prueba debe producirse ante el juez sentenciador, y la oralidad la facilita, ya que permite un contacto directo del juez con
la prueba, porque los sujetos actan de viva voz
ante el juzgador.
Concentracin y continuidad, por cuanto en un solo

juicio deben tramitarse los actos propios del litigio,
y la oralidad lo facilita, ya que no existen actas que
sustituyan al dicho personal, y lo que diga directa-
28
Teora del caso y Tcnicas de debate en el Nuevo Proceso

penal. Araya Matarrita, Sal, Managua, ao 2002, pgina 22.
95
LA TEORA DEL CASO

mente la persona preserva su intencin original. El juez recibe
la prueba en fases inmediatas e ininterrumpidas, lo cual le permite tener una visin general para tomar su determinacin.
Contradiccin, por cuanto debe existir la confrontacin de dos

verdades opuestas y coexistentes ante el juez, y la oralidad lo
facilita, ya que las partes enfrentadas en el juicio deben exponer sus ideas ante el juez, y tienen la oportunidad de interrogar
y contrainterrogar a los testigos sobre los fundamentos de sus
armaciones.
Publicidad, por cuanto es un derecho de las partes el presenciar todas las pruebas y las diligencias con participacin activa, en desarrollo de las respectivas audiencias, y la oralidad
lo facilita con su presencia, y permite el control efectivo de lo
propuesto por la contraparte.
Sana Crtica, por cuanto existe la libertad del criterio para

apreciar las pruebas, y la oralidad lo facilita, pues permite la
observacin inmediata de las partes, y el juez puede formarse
un mejor criterio.
Identidad fsica del juzgador, por cuanto el mismo juez que

falla sobre el asunto deber ser el que lo ventil, y la oralidad
lo facilita, por cuanto obliga al mismo juez a llegar al nal del
proceso sin que pueda delegar en otro funcionario la tarea.
Fundamentacin o congruencia, por cuanto la sentencia debe

ser motivada y debe guardar relacin entre lo acusado, lo probado, lo solicitado y lo resuelto, y la oralidad lo facilita, por
cuanto le permite al juez correlacionar lo percibido y escuchado con lo que va a fallar.
Ahora bien, la oralidad consulta el artculo 93 de la Carta Poltica y

permite el desarrollo del bloque de constitucionalidad, ya que en los
tratados de derechos humanos se encuentra presente y protegida por
estos instrumentos. Es as como en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos o Pacto de Nueva York, ley 74 de 1.968, artculo 14,
se lee textualmente:
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas ante un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos
u obligaciones de carcter civil. () (subraya fuera de texto).
96

Y en la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica, ley 16 de 1972, artculo 8, se observa:
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, scal o de cualquier otro carcter (). ( subraya
fuera de texto).
Es as como la ley 906 de 200429 elev a categora de principio rector
la Oralidad.
29
Artculo 9. Oralidad. La actuacin procesal ser oral y en su realizacin se utilizarn los medios tcnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad
y delidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos
se dejar constancia de la actuacin.
97
.
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Arias Duque Juan Carlos. Estudio sobre el sistema

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LA TEORA DEL CASO

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100

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EN LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO

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3.1.1. En la relacin directa con el defendido y sus familiares

3.1.2. En relacin con el equipo de trabajo.............................

3.1.3. En relacin con la Fiscala ............................................

3.2. Los jueces y el Ministerio Pblico no pueden construir

LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA TEORA

4.1. Lo fctico o los hechos, primer elemento esencial en la

4.2. Lo Jurdico, el segundo elemento esencial en la

4.2.1. La Constitucin y el bloque de constitucionalidad. .....

4.2.3. La teora del delito. ........................................................

4.3. Lo probatorio. El tercer elemento esencial en la

EL TEMA DE LA TEORA DEL CASO ..........................

CARACTERSTICAS DE LA TEORA DEL CASO..........

6.1. En la audiencia pblica oral y concentrada la teora del

LA TEORA DEL CASO Y LAS ESTRATEGIAS DE

7.1. La estrategia de negociacin con la Fiscala ..................

7.2. La estrategia de refutacin cuando se decide ir al juicio

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ediante el Acto Legislativo 003 de 2002, que

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