REVISTA DA

Escola Paulista
da Magistratura
Ano 14 - Nmero 2
Julho - 2014

Da fidcia securitizao:
as garantias dos negcios empresariais
e o afastamento da jurisdio
Viso crtica da alienao fiduciria
de imveis da Lei 9.514/97

ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

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MINISTRO MASSAMI UYEDA
JUIZ RICHARD PAE KIM
MINISTRO SIDNEI AGOSTINHO BENETI

Manoel Justino Bezerra Filho

Especialista em Filosofia e Teoria Geral do Estado, Mestre e
Doutor em Direito Comercial pela USP. Professor na Graduao e
Ps-graduao na Faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Professor e Coordenador da rea de
Direito Empresarial da Escola Paulista da Magistratura.
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

Da fidcia securitizao:
as garantias dos negcios empresariais
e o afastamento da jurisdio
Viso crtica da alienao fiduciria
de imveis da Lei 9.514/97

Escola Paulista da Magistratura

So Paulo, 2014

Revista da Escola Paulista da Magistratura / Escola Paulista da Magistratura.

Ano I, (1993). So Paulo, SP: Escola Paulista da Magistratura.

2001, v. 2 (1-2)
2002, v. 3 (1-2)
2003, v. 4 (1-2)
2004, v. 5 (1-2)
2005, v. 6 (1)
2006, v. 7 (1-2)
2007, v. 8 (1-2)
2009, v. 9 (1)
2011, v. 10 (1)
2012, v. 11 (1)
2014, v. 12 (1-2)

1. Direito. I. Escola Paulista da Magistratura.

ISSN 1980-2374

Escola Paulista da Magistratura

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01301-100 - So Paulo - SP
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Sumrio

I Introduo ........................................................................................... 17
1.1 Justificativa para a escolha do tema .................................................. 17
1.2 Fidcia, alienao fiduciria e securitizao como sistemas de
garantia dos negcios ................................................................................. 21
1.3 Lei 9.514/97 e Lei 10.931/04 .......................................................... 23
1.4 A tentativa de neutralizao da incerteza da jurisdio ................. 25
1.5 O Direito como sistema de controle e a indeclinabilidade da
jurisdio .................................................................................................... 27
II Evoluo histrica da fidcia romana; a fidcia em outros sistemas
de direito ................................................................................................... 33
2.1 Direito romano ................................................................................. 33
2.1.1 Origem histrica da fidcia ........................................................... 33
2.1.2 Tipos diversos de fidcia ................................................................ 40
2.1.3 Fidcia cum amico ......................................................................... 42
2.1.4 Fidcia cum creditore, pignus e hipotheca ........................................ 44
2.2 Direito germnico ............................................................................. 47
2.3 Direito anglo-saxo ........................................................................... 54
2.4 Direito brasileiro ............................................................................... 58

III Patrimnio e negcio fiducirio ..................................................... 65

3.1 Patrimnio ........................................................................................ 65
3.1.1 Teorias do patrimnio: clssica e moderna .................................... 65
3.1.2 Patrimnio geral e especial (patrimnio separado ou de afetao) ... 69
3. 2 Negcio indireto e negcio fiducirio ............................................. 74
3.2.1 Negcio indireto e direto ............................................................... 74
3.2.2 Negcio fiducirio e simulao ...................................................... 78
IV Surgimento e evoluo da securitizao no direito brasileiro;
aproximao a outros institutos .............................................................. 83
4.1 Securitizao, alienao fiduciria de imveis e patrimnio de
afetao ....................................................................................................... 83
4.2 Lei 9.514/97 alienao fiduciria de imveis ................................ 93
4.3 Lei 10.931/04 patrimnio de afetao .......................................... 95
4.4 Lei 11.101/05 nova Lei de Recuperao de Empresas e Falncia ... 96
V Da fidcia securitizao: evoluo histrica ................................ 97
5.1 Do direito romano ao direito brasileiro ............................................ 97
5.2 Confiana (inicial) X garantia (atual) ............................................. 102
5.3 Fidcia no Cdigo Civil ................................................................. 104
5.4 Fidcia em leis especiais ................................................................. 105
5.5 Da fidcia para a securitizao ....................................................... 107
5.6 Patrimnio de afetao ................................................................... 108

VI A blindagem das garantias no direito positivo brasileiro ........ 111

6.1 A natural busca de garantias para os negcios empresariais ........... 111
6.2 Direito real (tradicional) de garantia .............................................. 115
6.3 Alienao fiduciria de bem mvel ................................................. 117
6.4 Alienao fiduciria de bem imvel ................................................ 122
6.5 Securitizao de crdito imobilirio e patrimnio de afetao ....... 124
6.6 Garantia contra o devedor, contra terceiros e contra a jurisdio ... 128
VII A busca da eficincia do sistema de garantias pelo afastamento
da jurisdio, no Brasil atual ................................................................ 133
7.1 Racionalidade weberiana ................................................................ 133
7.2 Previsibilidade da deciso como elemento de segurana da
jurisdio .................................................................................................. 134
7.3 Insegurana da lei positiva e afastamento da jurisdio ................. 136
VIII Concluso .................................................................................... 141
8.1 O sistema de garantias do negcio empresarial de construo/
incorporao de imveis ........................................................................... 141
8.2 Afastamento da insegurana da lei e das decises jurisdicionais .... 142
8.3 Composio do conflito ................................................................. 146
IX Bibliografia ..................................................................................... 149
Adendo A execuo extrajudicial do contrato de alienao fiduciria
de bem imvel exame crtico da Lei 9.514, de 20.11.97 ...................... 157

NOTA DO AUTOR

Dentro do sistema implantado oficialmente pela Diretoria do

Desembargador Fernando Antonio Maia da Cunha, a Escola Paulista da
Magistratura, por comisso de Desembargadores oficialmente formada
para tanto, selecionou para sua segunda publicao, a tese de doutorado
apresentada em janeiro de 2006, com a qual o autor obteve o ttulo de
Doutor, na Universidade de So Paulo, sob a orientao do Professor
Doutor Paulo Fernando Campos Salles de Toledo. Esta louvvel oportunidade
aberta a todos os Magistrados do Estado de So Paulo certamente trar bons
resultados para o aperfeioamento intelectual de todos e para que a Escola
atinja seus objetivos neste campo.
A tese ora publicada pretendeu, em parte, examinar a aplicao da Lei
9.514/97, que introduziu em nosso sistema a alienao fiduciria de imveis,
para tentativa de soluo do grave problema da falta de moradias para a
populao. Sem embargo das declaradas boas intenes do legislador, o
que se v que o sistema de garantia institudo em favor do financiador
imps uma draconiana execuo extrajudicial que coloca o devedor em
situao de iniquidade, no momento em que, seja por qual razo for, deixa
de pagar as parcelas do financiamento. Com efeito, os artigo 26 e seguintes
da referida Lei 9.514/97, estabelecem um sumarssimo sistema de execuo
extrajudicial, na qual o resultado ser a perda do imvel pelo devedor, que
nada receber em devoluo do valor j pago, conforme permite o 6 do
artigo 27. Em tese e isto acontece na prtica , o devedor pode ter pago
uma porcentagem bastante elevada de sua dvida, tornar-se inadimplente
por um valor relativamente pequeno e, ainda assim, perder o imvel e nada
receber em devoluo.
Alis, este sistema de garantia absolutamente exagerado e a execuo
extrajudicial acentuadamente expedita, foram fatores que colaboraram
decisivamente para a chamada crise do sub prime nos Estados Unidos,
sistema legal no qual se inspirou o legislador brasileiro. Os financiadores
americanos no se preocuparam com a capacidade de endividamento daqueles
a quem forneciam emprstimos para aquisio de imvel, pois o sistema de
garantia exacerbada acabava fazendo com que, quanto mais inadimplentes

houvesse, mais lucro houvesse para o financiador; bastava a este retomar

o imvel e manter consigo o valor j recebido, do qual nada devolvia. Ou
seja, afastou-se o risco do negcio para o financiador e este no tinha mais
qualquer razo para pesquisar a situao do pretendente ao dinheiro, pois,
repita-se, quanto mais inadimplentes houvesse, maior seria o lucro.
O risco que desague o sistema implantado aqui no Brasil, na mesma
crise na qual desaguou o sistema americano. Aps a crise do sub prime de
2008, os financiadores, construtores, securitizadores, enfim, os que atuam
neste campo, passaram a tomar cuidado com esta anlise da qualidade dos
pretendentes ao financiamento; no entanto, o distanciamento da crise faz
com que os cuidados passem a ser menores. Por outro lado, a situao na
qual colocado o inadimplente executado extrajudicialmente, faz com que
este procure imediatamente o Judicirio, opondo-se reintegrao de posse
que ajuizada aps a sumarssima execuo extrajudicial, aumentando a
litigiosidade e colocando em risco o sistema. Alis, j comeam a surgir,
como era esperado, decises judiciais nas quais o financiador condenado
a devolver valores por conta do que j foi pago, frustrando por outro
lado a rpida reintegrao que o sistema da Lei 9.514/07 implantou. A
propsito, confiram-se os julgados do Tribunal de Justia de So Paulo que
ou mandam devolver parte do valor pago pelo inadimplente ou mantm
o devedor no imvel mesmo aps o leilo extrajudicial: Ap. 018259313.2008.8.26.0100, j. em 25.6.14; AI. 2011662-73.2013.8.26.0000, j. em
10.12.13; AI. 2010186-97.2013.8.26.0000, j. em 19.11.13; Ap. 015870515.2008.8.26.0100, j. em 29.8.13; AI. 2002662-49.2013.8.26.000, j. em
8.10.13; Ap. 0169661-56.2009.8.26.0100, j. em 18.2.2013; EI. 038065098.2008.8.26.0577, de 27.9.12; Ap. 9300853-02.2008.8.26.0000, j. em
18.4.12; Ap. 0382643-79.2008.8.26.0577, j. em 21.7.2011.
Com o intuito de colaborar para que a lei seja melhorada e possa permitir
que se caminhe no sentido de soluo do grave problema habitacional
brasileiro, a tese ora apresentada, em sua parte final, apresenta sugestes que
poderiam encaminhar melhor soluo para o funcionamento da lei, fazendo
remisso ao artigo publicado na Revista dos Tribunais, volume 819, de
janeiro de 2004, artigo que vai publicado como adendo no presente trabalho.

So Paulo (SP), julho de 2014.

10

RESUMO

O novo instituto da alienao fiduciria sobre imveis despertou

especial ateno a partir do estudo da Lei 9.514, de 20.11.97, com vistas ao
julgamento por sentenas de 29.7.03 , de dois processos em andamento
na 29 Vara Cvel Central de So Paulo, da qual este doutorando era ento
Juiz Titular. Tratava-se de duas aes ajuizadas por adquirentes de unidades
imobilirias diversas, dirigidas contra requeridos diversos. Os autores haviam
deixado de pagar as prestaes contratadas pelos motivos que aduziam na
inicial, pretendendo ento o desfazimento do negcio, com a devoluo
de parte do que j haviam pago; contra tais pretenses, rebelavam-se as
requeridas uma sociedade empresria de securitizao em um dos feitos e,
uma sociedade de empreendimentos imobilirios, em outro.
Os aspectos processuais e mesmo o teor do julgamento no guardam
maior interesse no momento. O que interessa que o estudo da referida Lei
9.514/97 mostrou que, em favor das requeridas, havia sido criado um sistema
de garantia to slido, que permitiria a pronta retomada extrajudicial do
imvel, eventualmente sem a devoluo de qualquer valor, no importando
quanto j tivesse sido pago. Esta retomada se apresentava possvel por meio de
uma execuo extrajudicial extremamente expedita, incidindo sobre o imvel
alienado fiduciariamente. A solidez da garantia em favor da securitizadora
(ou incorporadora/construtora) e a rapidez possvel para a retomada do
imvel sem a devoluo de qualquer parcela, demonstraram que havia sido
criado um novo sistema extremamente eficiente, se comparado com os
anteriormente existentes. Esta solidez da garantia veio a se tornar ainda mais
efetiva, com a posterior promulgao da Lei 10.931, de 2.8.04.
A partir de tais constataes que se iniciou o presente estudo, para tentar
determinar qual o novo tipo de garantia que havia surgido, constatando-se
estar ela formada pelo acoplamento da fidcia alienao fiduciria ao
patrimnio de afetao e ao instituto da securitizao. Tal tipo de garantia
era resultado da busca constante que o meio empresarial sempre exerce para,
como diz Ascarelli, criar novo instituto para atender novas necessidades por
meio da juno de velhos institutos.

11

No caso, a necessidade a ser satisfeita era a eficcia ou eficincia da

garantia. No s eficincia no sentido de no sofrer concorrncia de outros
credores, mas tambm no sentido de tornar rpida e expedita a execuo.
E ento, foi possvel notar que parece ter sido tentada uma mudana
qualitativa da garantia, pois o tipo de execuo extrajudicial estabelecido
parece levar busca de garantia tambm contra a incerteza jurisdicional,
com o afastamento da jurisdio.
At que ponto verdade que se busca o afastamento da jurisdio como
novo elemento de garantia e at que ponto isto possvel e seria soluo
nova para velhos problemas, este o tema que se tentou enfrentar na
concluso. Este estudo passa por uma viso histrica e de direito comparado
das garantias disponveis ao campo empresarial, at se chegar a este novo
sistema do direito brasileiro, ou seja: a juno da antiga fidcia, na forma
de alienao fiduciria, ao conhecido patrimnio especial de afetao, mais
o recente instituto da securitizao, tudo isto aparentemente secundado por
uma tentativa de afastamento da interveno do poder jurisdicional.

So Paulo, janeiro de 2006.

12

ABSTRACT

The new legal doctrine concerning chattel mortgage of real property

has aroused special attention in a study of Law No. 9514, of November 20,
1997, in view of the judgment by decisions of July 29, 2003 , and of two
proceedings in progress at the 29th Central Lower Civil Court of So Paulo,
of which this doctorate candidate was then the Head Judge. It concerned
two actions filed by acquirers of miscellaneous real property units against
various respondents. The plaintiffs had failed to pay the installments for
reasons that they presented in the complaint, thereby requesting annulment
of the transaction, with return of the portion that they had already paid;
the respondents a securitization company in one of the cases and a real
property development company in the other challenged these pretensions.
The procedural aspects and even the tenor of the judgment are not of
any particular interest at this time. What really interests is that the study
of the mentioned Law No. 9514/97 showed that a system of guarantee
had been created in favor of the respondent that was so solid that it would
enable prompt extrajudicial repossession of the property, potentially
without return of any amount, regardless of how much had been paid.
This repossession appeared possible by means of an extremely expeditious
extrajudicial enforcement applied to a property that had been subject to
chattel mortgage. The solidness of the guarantee in favor of the securitizing
company (or developer/constructor) and the possible agility for repossession
of the property without return of any installment, showed that a new and
extremely efficient system had been created, if compared to those existing
previously. This solidness of the guarantee became even more effective with
the subsequent enactment of Law No. 10931, of August 2, 2004.
This study commenced with these disclosures, in order to determine
what type of new guarantee had arisen, and it was ascertained that it was
formed by the joining coupling of the mortgage chattel mortgage with
the affected property and with the legal doctrine of securitization. This type
of guarantee resulted from the constant search that the business community
always exercises to, as Ascarelli says, create a new legal doctrine to fulfill the
needs by means of joining with old doctrines.

13

In this case, the need to be satisfied was the efficacy or efficiency of the
guarantee. Not only efficiency in the sense of not incurring competition
from other creditors, but also in the sense of enabling the enforcement to be
more rapid and expeditious. Then it was noted that there seemed to be an
attempt to change the quality of the guarantee, as the type of extrajudicial
enforcement established appears to lead the search for guarantee also against
jurisdictional uncertainty, with the removal of the jurisdiction.
To what extent is it true that one seeks removal of the jurisdiction as
a new element of guarantee, and to what extent is it possible and would
be a new solution for old problems, this is the theme that one attempts
to face in the conclusion. This study is subject to a vision of the history
and of comparative law of the guarantees that are available for the field of
business, until arriving at this new system of Brazilian law, i.e.: the joining
of the old mortgage, in the form of chattel mortgage, with the well-known
special affected property, plus the recent legal doctrine of securitization,
all of which supported by an attempt of removal of the intervention of
jurisdictional power.

So Paulo, January 2006.

14

RIASSUNTO

La nuova regolamentazione dellalienazione fiduciaria sugli immobili ha

suscitato particolare attenzione a partire dallo studio della Legge 9.514 del
20/11/97 ed in vista delle decisioni a mezzo di sentenze del 29/07/03 , di
due processi celebrati presso la 29 sezione civile del tribunale centrale di San
Paolo, della quale il dottorando sottoscritto era giudice titolare. Si trattava di
due azioni legali presentate da acquirenti di due diverse unita immobiliari,
dirette contro due distinti destinatari. Gli autori avevano cessato di pagare
le rate previste dal contratto per i motivi addotti nella petizione iniziale,
pretendendo percio la rescissione dal contratto con la restituzione di una
parte di quanto era gia stato versato; contro laccoglimento di tali richieste
si opponevano i destinatari una societa finanziaria di credito mobiliare in
uno dei due processi ed una societa immobiliare nellaltro.
Gli aspetti processuali e lo stesso contenuto del processo non sono
di grande interesse al momento. Ciocche interessa, e che lo studio della
succitata Legge 9.514/97 ha dimostrato, che in favore dei destinatari, era stato
creato un sistema di garanzia cosi solido, che rende possibile limmediato
rientro in possesso dellimmobile in via extralegale, eventualmente senza la
restituzione di alcun importo, non contando quanto era gia stato versato.
La reintegrazione del possesso era stata resa possibile mediante unesecuzione
extralegale veramente spedita, incidente sullimmobile alienato in via
fiduciaria. La solidita della garanzia in favore della societa finanziaria di
credito mobiliare (o di intermediazione finanziaria/edile) e la rapidita resa
possibile per il rientro in possesso dellimmobile senza la restituzione di
nessuna delle rate versate, hanno dimostrato che era stato creato un nuovo
sistema estremamente efficiente se confrontato con quelli gia esistenti. La
solidita della garanzia e divenuta ancor piu effettiva, con la susseguente
promulgazione della Legge 10.931, del 02/08/04.
E a partire da tali constatazioni che ha preso le mosse il presente studio,
che cerca di determinare quale nuovo tipo di garanzia era sorto, per poi
constatare che questa e formata dallassociazione della fiducia alienazione
fiduciaria , sul patrimonio di riferimento e al finanziamento mobiliare

15

demissione. Tale tipo di garanzia era risultato dalla costante ricerca che
lambito imprenditoriale sempre esercita per, come dice Ascarelli, creare nuova
regolamentazione per soddisfare nuove necessita mediante lunificazione di
precedenti regole. Nella fattispecie, la necessita che doveva essere soddisfatta,
era lefficacia o efficienza della garanzia. Non solo efficienza nel senso di non
dover soffrire la concorrenza di altri creditori, ma anche nel senso di rendere
rapida e certa lesecuzione. Percio e stato possibile notare che sembra sia
stato tentato un cambiamento qualitativo della garanzia, giacch il tipo di
esecuzione extralegale stabilito sembra portare alla ricerca della garanzia
anche contro lincertezza giuridica, con lallontanamento della giurisdizione.
Fino a che punto, e vero, che si ricerca lallontanamento della
giurisdizione come nuovo elemento di garanzia, e fino a che punto questo e
reso possibile e costituirebbe nuova soluzione a vecchi problemi, e il tema
che si e tentato di affrontare nella conclusione. Questo studio passa per una
visione storica e di diritto comparato delle garanzie disponibili in campo
imprenditoriale, per giungere a questo nuovo sistema del diritto brasiliano,
ossia: lassociazione dellantica fiducia, nella forma dalienazione fiduciaria, al
conosciuto patrimonio speciale di riferimento, piu la recente istituzione del
credito finanziario, tutto cio apparentemente assecondato da un tentativo di
allontanamento dellintervento del potere giuridico.
So Paulo, Gennaio 2006.

17

I INTRODUO

1.1 Justificativa para a escolha do tema

1.1.1 Os postulados de direito que regem as relaes comerciais, hoje
melhor nominadas como relaes empresariais, situam-se em um campo
extremamente dinmico; a rapidez com que as novas oportunidades de
negcios se apresentam, exige do direito uma constante prontido para que
relaes antes desconhecidas passem a ser reguladas pelo sistema jurdico.
Alm desta constante busca de regulamentao para situaes novas, o
sistema jurdico apresta-se tambm para solucionar jurisdicionalmente as
demandas que surgem a partir das relaes estabelecidas, sempre atento
ao princpio constitucional e universal, da indeclinabilidade da jurisdio,
segundo o qual toda leso ou ameaa a direito estar necessariamente sob
o campo de deciso da atividade jurisdicional, conforme estabelecido entre
ns pelo inciso XXXV1 do artigo 5 da Constituio Federal de 1988.
Se o dinamismo do direito empresarial pode causar certa dificuldade ao
jurista, obrigando-o a constantes criaes capazes de definir e regular
novos institutos, por outro lado o cosmopolitismo tambm caracterstico
deste ramo, faz com que o exame seja facilitado a partir da observao do
surgimento do mesmo instituto em outros pases. Esta vocao cosmopolita
deflui do prprio campo de atuao da atividade empresarial, que tem por
territrio o mundo todo, tendo por fronteira apenas o interesse negocial da
relao a ser estabelecida, superando na maioria das vezes as demais barreiras
decorrentes da distncia, da diferena de lnguas e costumes, das resistncias
de fundo poltico, enfim, fazendo da terra como um todo o seu campo de
atuao. certo que o estudo do direito comparado traz tambm este tipo
de auxlio em qualquer ramo do direito, pois ocorre sempre o que poderia
ser entendido como certo mimetismo distncia entre os diversos sistemas
de direito de pases diferentes, s vezes sem que um tenha conhecimento
do que ocorre no outro. Guido Fernando Silva Soares2, a propsito deste

1
2

XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa ao direito.

Soares, p. 12.

18

aspecto, anota que o comparativismo jurdico mostra haver uma srie de

diferenas de tratamento a um determinado fenmeno da vida do homem em
sociedade, que outros sistemas nacionais propiciam, os quais, por coexistirem,
no tempo e no espao, com o brasileiro (onde se situa o analista), do causa
criao de institutos jurdicos assemelhados. Seja por emulao (atividade
recorrente em toda histria dos sistemas jurdicos nacionais), seja por criao
autnoma, as semelhanas e diferenas entre um mesmo instituto, em sistemas
jurdicos nacionais diversos, despertam a curiosidade do cientista do Direito. No
entanto, no direito comercial, mais do que isto, o que ocorre exatamente a
aplicao no territrio de um pas, de sistema que j vigora em outro, com o
qual o primeiro mantm relaes de comrcio.
1.1.2 Estas caractersticas de dinamismo e cosmopolitismo, nsitas ao direito
empresarial, impem-se desde o incio da sistematizao de seus postulados,
tornando-se dominantes quando do surgimento das primeiras cidades comerciais,
originrias das feiras medievais. Vera Helena de Mello Franco, apontando o
surgimento do sistema das jurisdies especiais aos agentes comerciais, anota que,
originando-se nas cidades medievais italianas generalizou-se pela Europa, atingindo
a Frana, a Espanha, os Estados Alemes e a Inglaterra desta maneira afirmando-se o
carter internacional e cosmopolita do Direito Comercial3. Da mesma forma, Antnio
Martin ressalta o dinamismo incoercvel do direito empresarial, observando que a
atividade empresarial... no enquadrvel em nenhum modelo esttico, posto que o
empresrio tem em mira a constante ampliao dos mercados para seus produtos do que
decorre que ao lado da instrumentalidade, o direito comercial apresenta-se como um
ramo do direito essencialmente dinmico4. Esta capacidade de derrubar fronteiras,
mesmo polticas, para espalhar-se por novos territrios ressaltada com nfase por
Waldemar Ferreira, ao anotar que o comrcio cosmopolita. Desconhece fronteiras. Se
barreiras lhe ope, aqui ou alhures, o nacionalismo contemporneo, transp-las , para
ele, questo de tempo5.
1.1.3 Fixando-se desde seu surgimento na poca medieval, como
sistema de direito no esttico, dinmico por excelncia e, ademais, com
plasticidade cosmopolita que o habilita a arrostar fronteiras e espalhar-se por
3
4

Franco, pp. 19/20.

Martin, Tese de Doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, dezembro de 1986, sob
o ttulo Caracterizao do Contrato de Fornecimento, Biblioteca da Faculdade de Direito, p. 2.
Ferreira, 1 volume, p. 438.

19

todas as naes do mundo ento conhecido, o direito comercial mantm

e aperfeioa tais especificidades nas Idades Moderna e Contempornea,
encontrando atualmente, nesta que j est sendo chamada de Ps-Moderna,
as condies ideais de disseminao, com o advento da informtica e da
internet, com o mundo colocado on line, possibilitando negcios
instantneos, em tempo real, sem qualquer bice decorrente da distncia e
sem os entraves das fronteiras materiais, inexistentes no mundo ciberntico.
1.1.4 No entanto, esta expanso dos negcios, que torna o mundo
o palco dos negcios empresariais, cria outro tipo de necessidade, que diz
respeito segurana que se espera seja propiciada aos negcios empresariais,
buscando-se elementos que mais e mais tragam garantias de que os contratos
firmados sero cumpridos. Percebe-se aqui certa racionalidade, na medida
em que a rapidez dos negcios e a distncia fsica dos contratantes comeam
a exigir mais e mais garantias, para que o empresrio sinta-se seguro para
investir no negcio, com a confiana de que a obrigao contrada ser
satisfeita pelo outro contratante. Esta busca constante de maiores garantias
para os negcios, exacerbada ainda com a relativizao da garantia decorrente
da hipoteca e do penhor, faz com que as buscas se voltem para a fidcia, que
se apresenta como a mais eficiente das formas garantidoras conhecidas, at
por se tratar de sistema aberto, que admite a criao constante de novas
figuras adaptveis a novos negcios, como tem sido visto. Otto de Sousa
Lima, comparando a segurana que deflui do penhor com aquela que vem
da fidcia, anota: Estes mesmos inconvenientes que levaram coexistncia das
duas figuras no Direito Romano, levam, ainda hoje, procura de garantias mais
fortes e mais seguras, ditando, tambm, o renascimento da prpria instituio
romana, revestida de novas vestes e adaptadas sistemtica jurdica moderna6.
1.1.5 Evidentemente, o Brasil, aberto como a grande maioria dos
demais pases irresistvel globalizao dos negcios empresariais, segue
tambm esta tendncia e procura encontrar os meios jurdicos, entre outros,
para que esta garantia acima lembrada se d da forma mais eficaz possvel.
Para tanto, o sistema brasileiro tem se valido da fidcia e de adaptaes
desta garantia s necessidades do dia a dia dos negcios; com salto histrico,
poder-se-ia afirmar que o direito brasileiro tirou da fiducia cum amigo
6

Lima, p. 76.

20

de razes romanas, o sistema de garantia que acoplou ao que se passou a

denominar de securitizao. O caminho que o pensamento e a tcnica
jurdica palmilharam para chegar da fidcia conjugao com a securitizao,
o que se pretende examinar, avanando-se ainda no estudo especfico de
leis recentemente promulgadas que se dirigem para um ponto ainda mais
avanado da segurana do negcio, objetivando afastar a prpria atividade
jurisdicional que passa a ser encarada como elemento de insegurana aos
negcios empresariais, ante a incerteza da deciso.
1.1.6 Sem qualquer preocupao em tentar definir aqui o que se
entenderia pela expresso mercado, o que se pode constatar que os interesses
empresariais apresentam um extraordinrio poder de presso sobre o meio social
e poltico, nos locais em que atuam em bloco. Tais interesses, semelhana
do poder que preenche o vazio, ocupam todos os espaos que acaso podem
tomar, como fenmeno econmico que evidentemente no guarda qualquer
preocupao de carter social. Rachel Sztajn7 ressalta tal aspecto, lembrando
que deve ser abandonada a ideia de que mercados livres venham a se preocupar
com que a distribuio da riqueza seja justa ou socialmente adequada; diz que
esta viso, talvez, resulte da confuso inadmissvel, entre a disciplina jurdica dos
mercados e polticas sociais, a circulao de bens em mercados com a distribuio
de riqueza. Polticas sociais podem apoiar-se em mercados, mas no se realizam por
intermdio daqueles mercados organizados com fundamento na livre iniciativa;
resultam de outra forma de organizao. Tanto assim que, nas relaes entre
naes, no incomum que o desentendimento comercial acabe desaguando
na guerra pura e simples, outra forma de tambm fazer prevalecer os interesses
que a presso comercial no foi suficiente para fazer implantar. Carl von
Clausewitz8, o terico da guerra, constata que preciso sublinhar expressamente
e exatamente a opinio tambm to necessria na prtica segundo a qual a guerra
no outra coisa seno a continuao da poltica por outros meios. Ou seja, as
garantias a serem propiciadas aos negcios empresariais devem ser preservadas
por qualquer forma possvel, sob pena de a prpria atividade empresarial
perecer. Antes, depois ou ao lado das garantias jurdicas objeto do estudo, a
prpria histria demonstra que o brao armado foi auxiliar usado sempre que
7
8

Sztajn, Teoria Jurdica da Empresa, p. 35.

Clausewitz, p. 65.

21

necessrio preservao do cumprimento dos negcios. Polanyi9 examinando

alternativas ao processo de desvalorizao interna da moeda para defesa de
um mercado nacional, no perodo de meio sculo compreendido entre
1879 e 1929, observa, a propsito do caso especfico que est examinando:
O aumento nas vendas de caf ou de nitratos, por exemplo, poderia destruir o
mercado, e repudiar uma dvida externa exorbitante poderia parecer prefervel
a depreciar a moeda nacional. O mecanismo do mercado mundial no podia se
permitir correr tais riscos. Assim, enviavam-se navios de guerra para o local e o
governo negligente, fraudulento ou no, se defrontava com a alternativa de um
bombardeio ou um ajuste.
1.1.7 As tcnicas de controle, em sociedades ditas desenvolvidas,
devem ser sofisticadas, no se podendo imaginar a deflagrao da guerra
a cada interesse empresarial contrariado. Neste momento atual de
globalizao desenfreada pelo qual o mundo passa, h necessidade de se
buscar instrumentos eficazes para preservar os interesses empresariais, para
neutralizar as externalidades que possam influir negativamente no perfeito
cumprimento dos contratos. O direito especificamente a lei positiva ,
como instrumento de controle social, mais e mais vai se tornando complexo
medida que os interesses a serem defendidos se espraiam pelo mundo todo,
por naes com as mais diversas histrias e tradies10.
1.2 Fidcia, alienao fiduciria e securitizao como sistemas de
garantia dos negcios
1.2.1 Como j anotado acima, o direito sistema de controle social e,
no que tange especificamente s atividades empresariais, deve ser o garantidor
do cumprimento dos contratos firmados, afastando as incertezas que possam
se apresentar como externalidades com carga de desmotivao suficiente para
afastar o investimento do empresrio. A garantia atividade empresria
buscada por vrias formas, no s com o aperfeioamento das leis como
tambm com a anlise de como devem ser aplicadas, de tal forma que o
trabalho hermenutico e jurisdicional no venha a colocar entraves ao bom
9
10

Polanyi, p. 244.
Quanto maior o grupo social, mais sofisticado e complexo deve ser o arcabouo jurdico. Diz Vilhelm Aubert
(p. 134): Las comunidades con el nivel mayor de control social son comunidades pequeas, homogneas
y estables como las pequeas sociedades tribales en regiones apartadas, o las aldeas ms remotas en las
naciones industriales.

22

andamento da vida econmica da nao. Ou seja, necessrio que se tenham

boas leis e que haja zelo na aplicao delas, de tal forma que a atividade
econmica, que guarda interesse para a sociedade como um todo, no venha
a sofrer freios na busca da maior produtividade e eficincia; este , em linhas
bastante gerais, um dos postulados dos defensores do bom andamento do
mercado, agrupados na escola de pensamento do direito & economia ou
da anlise econmica do direito.
1.2.2 A fidcia presta-se, mais do que qualquer outro instituto,
a fornecer garantias mais slidas do que aquelas oferecidas pela hipoteca,
penhor ou anticrese, tanto que na atualidade tem servido de base para a
criao de diversos elementos de solidificao do lao garantidor que se
estabelece entre a obrigao e a coisa. Isto porque, ao invs de se constituir
direito real de garantia como ocorre nos outros institutos, o negcio fiducirio
transfere a prpria propriedade. Pontes de Miranda11 anota: O fim fiducial
pode ser o de garantia. Em vez de lanarem mo dos negcios jurdicos tpicos de
garantia (hipoteca, anticrese, penhor, cauo de ttulos, fiana), os declarantes ou
manifestantes do negcio jurdico fiducirio para garantia utilizam atribuio
patrimonial: em lugar de s se hipotecar, anticretizar, empenhar ou caucionar,
o que apenas criaria direito real de garantia, o fiduciante transfere ao credor a
propriedade, para que, vencido o crdito, sem ser solvido, fique com a coisa, ou,
solvido, a devolva. Otto de Sousa Lima, o grande estudioso deste instituto
em nosso direito, ressalta que a fidcia, por sua maleabilidade, presta-se a
atender a todas as novas exigncias que surgem no dia a dia do relacionamento
humano, sem necessidade da criao de novos institutos, desde que feita a
devida adaptao, dizendo12: Mas, as necessidades da vida e o desenvolvimento
das atividades humanas exigiam, sempre, novas formas e novos tipos jurdicos.
De outro lado, evidente que qualquer sistema jurdico no poder ser renovado
diariamente para a satisfao daquelas novas necessidades, e, a, torna-se
imprescindvel a sua adaptao, visando a normalizar aquelas novas exigncias
sociais. Eis, pois, o campo de aplicao da fidcia: tornar dctil um sistema
jurdico fechado. Ascarelli, em lio de impressionante atualidade, em 1945
falava sobre a adaptao de velhos institutos a novas necessidades, fazendo
especial referncia maleabilidade dos negcios indiretos, entre os quais se
11
12

Pontes de Miranda, Tratado, tomo III, p. 73.

Lima, p. 127.

23

inclui a fidcia. Dizia ento13: As novas necessidades so, ento, satisfeitas, mas
o so com velhos institutos. Nessa adaptao, a nova exigncia satisfeita atravs
de um velho instituto que traz consigo as suas formas e a sua disciplina, e oferece
nova matria, ainda em ebulio, um velho arcabouo j conhecido e seguro.
As velhas formas e a velha disciplina no so abandonadas de chofre, mas s lenta
e gradualmente, de maneira que, muitas vezes, por longo tempo, a nova funo
vive dentro da velha estrutura, e assim se plasma, enquadrando-se no sistema. ...
... Manifestao tpica deste processo apresenta o fato de a ele (negcio indireto)
recorrerem os particulares na atividade negocial, sendo este o lado da questo
para o qual me permito chamar a ateno. A atualidade da lio de Ascarelli
mais ainda impressiona, quando se verifica a quantidade de adaptaes a
que se est prestando a fidcia, para a soluo dos problemas de segurana
jurdica que se apresentam para os negcios empresariais os mais variados,
nos dias atuais.
1.2.3 Destas adaptaes de antigos institutos, das quais fala Ascarelli,
notvel exemplo encontra-se na promulgao da Lei 4728/65 e do Decreto
Lei 911/69, que adaptaram o instituto da fidcia necessidade de ativar a
indstria de bens de consumo durvel, criando a alienao fiduciria de bens
mveis e despertando o interesse das instituies financeiras no fornecimento
de financiamento para a aquisio, ante a segurana que a possibilidade da
busca e apreenso do veculo e de outros bens passou a propiciar ao
credor. A ductibilidade, para usar a expresso de Sousa Lima, do instituto da
fidcia, fica demonstrada de forma acentuada, ao se verificar a possibilidade
de encaminhamento de soluo a problemas relativos ativao da indstria
de bens durveis, jungidos a problemas de criao de estmulos para
financiamento bancrio, todos calcados naquele secular sistema de garantia.
1.3 Lei 9514/97 e Lei 10931/04
1.3.1 To efetivo mostrou-se o sistema institudo pela Lei 4728/65
e pelo Decreto-lei 911/69, que se passou a examinar a possibilidade de
extenso da garantia fiduciria tambm aos bens imveis, logo que se
constatou a inviabilidade da manuteno do antigo Banco Nacional da
Habitao e do correspondente SFH Sistema Financeiro da Habitao.
13

Ascarelli, Problemas das..., pp. 155/6.

24

Em consequncia, veio a ser promulgada a Lei 9514/97 que, semelhana

do anterior decreto de 1969, volta-se para a tentativa de soluo do problema
habitacional de um lado, ao mesmo tempo em que tenta propiciar fontes de
capital suficientes para a ativao do mercado de financiamento imobilirio.
Este objetivo de atrao de capitais est ligado diretamente ao problema da
garantia para o financiador e, especialmente, da liquidez da garantia e, por este
caminho, volta-se ao instituto da fidcia, acoplada agora ao novo instituto da
securitizao e ao conhecido patrimnio de afetao, para criar uma forma
mista de garantia e de financiamento, com emisso de ttulos mobilirios.
1.3.2 Esta lei estendeu a possibilidade de alienao fiduciria tambm
para os bens imveis14, frmula antes restrita apenas aos bens mveis de
consumo durvel. Acoplou ainda garantia fiduciria uma forma de
securitizao15, dos crditos representados pelas obrigaes assumidas
pelos adquirentes das unidades imobilirias vendidas. A securitizadora,
sociedade annima de propsito especfico, emite ttulos mobilirios e os
lana no mercado, tendo como lastro os crditos que recebeu em cesso da
incorporadora/construtora. Faz os necessrios acertos com a construtora e
administra o resgate dos ttulos mobilirios com os valores que vai recebendo
dos adquirentes das unidades imobilirias. forma de captao da poupana
popular, para a soluo do problema nacional de habitao, ao mesmo
tempo em que, constitudos os crditos de determinado empreendimento
como patrimnio separado dos demais e afetados como lastro de emisso dos
ttulos mobilirios16, mesmo que ocorra falncia, quer do construtor, quer da
companhia securitizadora, sempre ser preservado o direito dos adquirentes
das unidades17.
1.3.3 Em complemento a esta lei, veio a ser promulgada a Lei 10.931,
de 2.8.04, trazendo incentivos para que o imvel construdo com captao
14

15

16

17

Art. 17. As operaes de financiamento imobilirio em geral podero ser garantidas por: ... ... IValienao
fiduciria de coisa imvel.
Art. 8. A securitizao de crditos imobilirios a operao pela qual tais crditos so expressamente
vinculados emisso de uma srie de ttulos, mediante Termo de Securitizao de Crditos, lavrado por uma
companhia securitizadora, do qual constaro os seguintes elementos: ... ... ...
Art. 10. O regime fiducirio... ... submeter-se- s seguintes condies: ... III a constituio de patrimnio
separado, integrado pela totalidade dos crditos submetidos ao regime fiducirio que lastreiem a emisso;
III a afetao dos crditos como lastro de emisso da respectiva srie de ttulos; ...
Art. 15. ... Pargrafo nico. A insolvncia da companhia securitizadora no afetar os patrimnios separados
que tenha constitudo.

25

de financiamento por meio de ttulos mobilrios viesse a ser institudo

como patrimnio de afetao, criando estmulos de ordem fiscal para
os construtores que promovessem a afetao18. Aplica-se aqui ao imvel o
neologismo criado bastante recentemente, para dizer que a garantia est
blindada19, com relao a eventual quebra ou insegurana financeira
da incorporadora/construtora. Tambm para completar a blindagem,
existe artigo na lei de recuperao de empresas e falncias, recentemente
promulgada, no sentido de que a cesso em favor da securitizadora no
poder sequer ser objeto de ao revocatria, a no ser que todos os ttulos
mobilirios lanados no mercado j estejam quitados20. Como a quitao
destes ttulos depende do integral pagamento por parte dos adquirentes e
como, em tal caso, no haver crdito algum da massa falida, constata-se que
tendo havido emisso de ttulos mobilirios, a cesso no ser revogada em
qualquer hiptese.
1.3.4 Este o objeto do trabalho, ou seja, o caminho que as garantias
aos negcios empresariais encontram a partir da fidcia do direito romano.
O exame histrico dos institutos da fiducia remancipacionis causa e
com fins especiais, fiducia cum amico, fiducia cum creditore, pignus
e hipotheca do Direito Romano, treuhander do Direito Germnico
e use, trust e mortgage do Direito Anglo-Saxo indicar o caminho
que este instituto percorreu at ser recepcionado pelo nosso direito, como
garantia dos negcios empresarias. J o exame da situao de nosso atual
sistema jurdico permitir seguir o caminho que possibilitou o acoplamento
da fidcia securitizao.
1.4 A tentativa de neutralizao da incerteza da jurisdio

18

19

20

Art. 2. A opo pelo regime especial de tributao de que trata o art. 1 ser efetivada quando atendidos os
seguintes requisitos: ... II afetao do terreno e das acesses objeto da incorporao imobiliria, conforme
disposto nos arts. 31-A a 31-E da Lei 4.591, de 16.12.64. (Estes artigos 31-A e ss. foram introduzidos na Lei
4591/64 pelo art. 53 da Lei 10931/04).
Blindado usado aqui no sentido que lhe tem sido dado pelo jargo econmico, ou seja, significando
patrimnio defendido de interferncias externas ao prprio negcio que est sendo celebrado, no caso,
ao prprio imvel que est sendo construdo. Houaiss (p. 469), sob o verbete blindado, anota o sentido
metafrico da expresso como que no abalado por certos agentes ou aes; resguardado, protegido,
defendido (alma blindada contra as paixes).
Art. 136, 1, da Lei 11.101, de 9.2.05: Na hiptese de securitizao de crditos do devedor, no ser
declarada a ineficcia ou revogado o ato de cesso em prejuzo dos direitos dos portadores de valores
mobilirios emitidos pelo securitizador.

26

1.4.1 Um aspecto final ainda exigir especial ateno. que tanto a

securitizao quanto a segregao do patrimnio afetado, acoplados ainda
alienao fiduciria, so elementos fixados na lei para garantia do negcio
feito como, alis, vem sendo afirmado desde o incio. No entanto, a Lei
9514/97 deu um passo adiante, ao tentar estabelecer garantia tambm contra
a incerteza jurisdicional, prevendo uma forma de execuo extrajudicial
extremamente expedita. Na legislao brasileira, parece haver uma tendncia
que a cada dia mais se firma, no sentido de afastar da proteo jurisdicional,
direitos que mais rapidamente sero satisfeitos por meios administrativos.
Este afastamento da jurisdio apresentado como colaborao para
desafogar o Judicirio de questes que podem ser resolvidas sem a sua
interveno, preservando-o para os grandes problemas que exigem a efetiva
deciso jurisdicional; presta assim a lei positiva, sua colaborao para que o
crnico problema do excesso de trabalho exigido do Judicirio seja minorado.
1.4.2 No entanto e sem embargo da boa inteno anunciada , h
tambm outro aspecto subjacente a ser considerado de forma mais abrangente.
Guiado pelos princpios que norteiam o pensamento da escola da anlise
econmica do direito, entende-se que a incerteza das decises judiciais
tem sido elemento de perturbao das relaes de mercado e do prprio
desenvolvimento da economia21. certo que muitas vezes a deciso judicial
coloca-se como entrave ao andamento de um negcio que teria grande interesse
para o desenvolvimento da economia, da nao como um todo. Porm ao
Judicirio compete exatamente encontrar o ponto de equilbrio entre o direito
das partes, sem que se possa pretender guiar sua deciso para que esta no
venha a afetar interesses econmicos em andamento, se naquele caso especial o
direito a ser preservado exigir o sacrifcio de tal interesse econmico.
1.4.3 Esta anlise final que se pretende fazer parece oportuna porque,
sem embargo da tentativa de unificao do direito comercial e do direito
civil, ainda assim os empresrios sentem especial necessidade de fixar limites
para o risco do descumprimento dos contratos, risco que a cada dia mais
se acentua com o direito do consumidor impondo-se como outro ramo a
21

Algumas crticas originam-se do prprio Judicirio, s vezes de sua cpula dirigente. No jornal Valor
Econmico, de 13.12.04, p. A-12, o Ministro Nelson Jobim prestou declarao dizendo que a Justia favorece
a alta dos juros, afirmando ainda que os juros apenas baixaro se houver segurana do cumprimento de
contratos, pois o sistema legal protege os devedores e, com isso, favorece os juros elevados.

27

escapar da unificao, exigindo-se cada vez mais uma reacomodao dos

conceitos anteriormente pacificados com os princpios do agora j esmaecido
liberalismo do Sculo XIX. Entre as diversas consequncias desta necessidade
de nova acomodao, uma surge de forma acentuada, e diz respeito
necessidade que o empresrio sente de que sejam criados mecanismos
de defesa que propiciem o cumprimento do feixe de contratos, que a
prpria razo de sua existncia como empresrio. Para o cumprimento destes
contratos, o prprio empresrio toma as medidas que esto ao seu alcance,
todas de ordem econmica, pois sem tal cautela, o eventual descumprimento
dos contratos pode levar a empresa falncia. Desta forma, prepara-se para
a atividade empresarial com a projeo de todas as variveis possveis e
com a pretenso de defender-se delas. No entanto, h variveis que seriam
externalidades, contra as quais muitas vezes, a atividade empresria no
tem como se prevenir.
1.5 O Direito como sistema de controle e a indeclinabilidade da jurisdio

1.5.1 O tempo retirado ao trabalho normal do dia a dia e dedicado

ao estudo especialmente quando se trata de tese de ps-graduao em
universidade pbica , parece encontrar justificativa maior na exata medida em
que pode propiciar a busca do aperfeioamento do meio social no qual se vive,
preocupao recomendvel na escolha do tema a examinar e no andamento
das pesquisas a efetuar. O Direito, como sistema de ordenamento e controle
das relaes sociais, presta-se perfeitamente satisfao deste postulado, sem
embargo de se prestar tambm e perigosamente , ao trabalho puramente
intelectual, distanciado da realidade e da soluo de questes de maior interesse
social. Evidentemente, no se cogita de criticar os trabalhos que examinam
os grandes espectros intelectuais e filosficos que norteiam o pensamento
jurdico, imprescindveis para o aperfeioamento do conhecimento humano; o
que se pretende evitar o esforo investido no trabalho que se descompromissa
com a pessoa humana, distanciamento para o qual o estudioso sempre deve
estar atento. Atento mxima kantiana de que o homem o centro do
universo, recorde-se, com Oate, que a cincia do direito serve ao indivduo
no seu relacionamento do dia a dia com as pessoas e as coisas, no devendo
ser erigido a meio de gudio intelectual, para mero objeto de especulao e
sistematizao, distanciada ou mesmo divorciada da realidade prtica da vida
humana. O questionamento ainda mais se justifica quando se recorda que, ao
invs de objeto de especulao e sistematizao, o direito deve servir vida e

28

aos indivduos em seu relacionamento cotidiano, possibilitando la certeza de

la vida social, garantizando la calificacin de los comportamientos possibles22.
1.5.2 Este necessrio apego concretude mais se justifica quando se
constata que, na realidade, o direito um sistema de controle social. Como
anota Trcio Sampaio Ferraz Jr., a partir de determinado ponto do pensamento
no interessa discutir se o direito sistema de controle; assume-se que
instrumento de controle social e, a partir de tal admisso, passa-se em seguida
ao exame de como se exerce este controle. Diz o autor23: Mantemos, por isso, a
ideia diretriz que comanda nossa exposio, qual seja, de que o pensamento jurdico
um pensamento tecnolgico especfico, voltado para o problema da decidibilidade
normativa de conflitos. Nestes termos, o modelo emprico deve ser entendido no como
descrio do direito como realidade social, mas como investigao dos instrumentos
jurdicos de e para controle do comportamento. No se trata de saber se o direito
um sistema de controle, mas, assumindo-se que ele o seja, como devemos fazer para
exercer este controle. Esta questo assume aqui fundamental importncia, para
que se possa tentar fixar que tipo de controle necessrio para o ordenamento
dos negcios empresariais; ou seja, at que ponto o controle (incluindo-se a
o mais direto controle, ou seja, o jurisdicional) pode ser exercido como forma
de incremento da vida empresarial e de que forma estes controles podem
opor barreiras profundamente prejudiciais ao bom andamento dos negcios.
Sem que se entre em maiores perquiries, evidentemente, quando se fala em
controle dos negcios empresariais, fala-se, por extenso natural, em controle
sobre o mercado como um todo. Rachel Sztajn observa que a organizao
e o controle da atividade empresarial diz respeito diretamente ao mercado e
aos contratos, envolvendo24 ... diferentes e importantes interesses que devem ser
objeto de tutela. ... No se estranha que mercados sejam considerados fundamentais
para o desenvolvimento da economia, nem devem ser ignorados os conflitos que
aparecem nas relaes em mercados que tm ligao com a diversidade de interesses
que neles se manifestam: polticos, econmicos, sociais.
1.5.3 Supera-se aqui a questo relativa escolha do tema a ser
examinado, questo de fundamental importncia em qualquer trabalho de
22
23
24

Oate, p. 75.
Ferraz Jr., A Cincia do Direito, p. 23.
Sztajn, Teoria Jurdica da Empresa, p. 174.

29

anlise da realidade externa. Carnelutti25 fala sobre a extenso da realidade,

sobre a infinitude do conhecimento, observando que quanto mais se
avana no conhecimento, mais a realidade se apresenta com novos objetos
de estudo, constatando ento que a realidade ultrapassa a possibilidade
humana de percepo, de tal forma que quanto mais se avana no processo
do conhecimento, mais o objeto do conhecimento se expande, adiante,
atrs, ao nosso lado. Ainda segundo Carnelutti, se no podemos pensar
o infinito, pelo menos fiquemos alertas para o fato de que a realidade
ultrapassa o nosso pensamento, de tal sorte que se nos falta, em verdade, a
compreenso do infinito, compreendemos, no entanto a insuficincia do finito
para compreender a realidade. Se de um lado a infinitude do conhecimento
exige o cuidado de delimitar o ponto a ser objeto de exame, de outro surge
o cuidado lembrado por Marchi26 de que, ao mesmo tempo em que se
evitam temas por demais amplos, ao mesmo tempo no se pode perder de
vista a busca de certa originalidade.
1.5.4 Delimitado o campo ao exame das garantias dos negcios
empresariais com fundamento na fidcia, vai se caminhar at o estudo
da securitizao para, como ponto final, tentar verificar quais elementos
existentes no sistema jurdico brasileiro atual, indicam a busca de garantia
tambm contra a incerteza da jurisdio, vendo nesta um fator externo
de insegurana. Esta externalidade, que interessa diretamente ao campo
do direito, decorre do prprio texto da lei, em um primeiro momento
que poderamos chamar momento legislativo; a outra, na sequncia, a
que decorre da atividade jurisdicional, ou seja, da aplicao da lei a cada
caso concreto, com formao de jurisprudncia em determinado sentido,
jurisprudncia cuja pacificao demanda tempo. Este especial aspecto, para
fins de exame da segurana que o empresrio espera para sua atuao no
mercado, ser aqui levado em considerao; tomar-se- como exemplo tpico
e apenas para exame de caso que hoje bem retrata a situao de forma
que dever se apresentar paradigmtica , as Leis 9514/97 e 10931/04, que
criaram a alienao fiduciria sobre imveis e cujos primeiros casos esto
chegando agora aos Tribunais.
25
26

Carnelutti, Teoria Geral do Direito, p. 28.

Marchi, Guia de Metodologia Jurdica, p. 61.

30

1.5.5 Esta tentativa de afastamento da instabilidade da jurisdio no

nova e apenas tomam-se as leis acima indicadas como paradigma de exame,
porque guardam relao direta com o exame central do estudo, ou seja, a
garantia fiduciria. Este sentimento de que a deciso judicial um estorvo
para a atividade econmica vem sendo cultivado pelo meio financeiro, que
v no desenvolvimento econmico a qualquer custo, o prprio bem comum
que o direito persegue. possvel enumerar iniciativas do Legislativo que
pretendem afastar a deciso econmica da atividade jurisdicional. Entre
tais exemplos, pode-se lembrar, j perdido no tempo, o Decreto-lei 70/66,
com sua at hoje no resolvida execuo extrajudicial; o Decreto-lei 911/69,
com a venda extrajudicial do bem buscado e apreendido judicialmente;
ou ainda com a resistncia judicial previso de direito positivo de priso
do fiduciante que no apresenta o bem a ser apreendido; a Lei 10820, de
17.12.03, que permite verdadeira execuo extrajudicial direta e definitiva
sobre verbas recebidas a ttulo de salrio, retiradas da conta corrente na qual
so feitos os crditos salariais do devedor; o Decreto 4961, de 20.1.04, que
regulamenta o artigo 45 da Lei 8112, de 11.12.90, para permitir o desconto
na conta corrente salarial do servidor pblico civil da Unio; a Lei 8437/92,
que tenta limitar ou impedir medida liminar contra atos do Poder Pblico;
a Emenda Constitucional n 45, promulgada em 8.12.04 e publicada no
DOU de 31.12.04, estabelecendo smula de carter vinculante para os juzes
das instncias inferiores; a recuperao extrajudicial, portanto fora do poder
jurisdicional, prevista nos artigos 161 a 167 da nova Lei de Recuperao de
Empresas e Falncia; e, objeto parcial do presente trabalho, a Lei 9514/97
e a recentssima Lei 10931/04, que versam sobre execuo extrajudicial de
imvel alienado fiduciariamente em garantia do pagamento das prestaes
estabelecidas contratualmente.
1.5.6 Evidentemente, o teste final do funcionamento da lei ocorre
no momento de sua aplicao, quando ento se ver efetivamente qual
a interferncia de sua letra no mundo exterior. Por isto, na busca do
afastamento da incerteza jurisdicional, no bastam leis que levem a isto,
necessrio que se acompanhe a aplicao da lei. O que intuitivamente se
pergunta at que ponto a smula de natureza vinculante, introduzida pela
Emenda Constitucional n 45 poder interferir na deciso monocrtica de

31

cada juiz. Relembre-se com Maximiliano27 que a tentativa de tornar o juiz

um mero homologador do que se pretendeu fixar na lei no tem surtido
o xito desejado: A tendncia racional para reduzir o juiz a uma funo
puramente automtica, apesar da infinita diversidade dos casos submetidos ao
seu diagnstico, tem sempre e por toda a parte soobrada ante a fecundidade da
prtica judicial. O juiz, esse ente inanimado, de que falava Montesquieu, tem
sido na realidade a alma do progresso jurdico, o artfice laborioso do Direito
novo contra as frmulas caducas do Direito tradicional. Com este exame, com
a busca das respostas s questes levantadas, e com o exame do caminho que
levou a garantia fiduciria a desembocar no sistema de alienao fiduciria
acoplada securitizao e ao patrimnio de afetao, vai se tentar avaliar a
eficincia do sistema de garantias. No entanto, a mais eficaz e justa forma
de afastamento da jurisdio ser atingida no momento em que as prprias
partes perceberem que o pedido de socorro jurisdicional pode ser dispensado,
porque o resultado final do processo no conceder nem mais nem menos
do que aquilo que est sendo oferecido desde logo, independentemente de
qualquer deciso jurisdicional.

27

Maximiliano, p. 39.

33

II EVOLUO HISTRICA DA FIDCIA ROMANA; A

FIDCIA EM OUTROS SISTEMAS DE DIREITO

2.1 Direito Romano

2.1.1 Origem histrica da fidcia
2.1.1.1 Fidcia (do latim fiducia-ae, substantivo feminino da 1
declinao e do verbo fido-is-ere, fisus sum, respectivamente confiana
e confiar, ter confiana), tem por significado a prpria confiana. Na
terminologia original do Direito Romano, significava a venda (fictcia)
que se fazia ao credor, com a condio de que esta viesse a ser desfeita,
devolvendo-se o bem ao devedor quando este viesse a pagar a dvida. Na Lei
das XII Tbuas, ou Legis XII Tabularum ou ainda Lex Decenviralis, de
451 a.C., no perodo da Alta Repblica, considerada pelo historiador Tito
Lvio como a fons omnis publici privatique juris, a primeira estipulao
da Tbua VI - I (Do Direito de Propriedade e da Posse) seria a fonte do
negcio fiducirio ao dizer: Quum nexum faciet mancipiumque, uti lingua
nuncupassit, ita jus esto28. No h, porm sequer segurana sobre realmente
quais seriam os termos da Tbua VI I, como se pode comparar da traduo
apresentada por Vicenzo Raguza e por Slvio A . B. Meira, por exemplo29. De
qualquer forma, e sem embargo da impreciso histrica que o tempo muitas
vezes impe, a fidcia era um negcio jurdico que tinha por fundamento a
confiana, aspecto sobre o qual os autores no divergem.
2.1.1.2 Para a impreciso histrica sobre o surgimento do negcio
fiducirio no mundo romano, colaboraram vrios fatores. Em primeiro
lugar, o agrupamento humano primitivo guia-se por regras que, embora
tragam certa dose de coao de natureza religiosa ou moral, ainda assim
28

29

Esta verso trazida por Otto de Souza Lima (p. 11), que anota que, na traduo de Vicenzo Ragusa (Le
XII Tavole), significaria: ser lei entre as partes, quando sejam cumpridas as solenes formalidades verbais
prescritas para assumir uma obrigao (nexum) ou para transferir a propriedade de uma coisa.
O texto traduzido, apresentado por Meira, p. 92, : Se algum empenha a sua coisa ou vende em presena
de testemunhas, o que prometeu tem fora de lei.

34

no se configuram como regras jurdicas. No se pode sequer falar em uma

estrutura de poder, havendo mais uma colaborao de natureza familiar ou
tribal, sem embargo de mesmo a sociedade mais rudimentar fazer com que
brotem regras para a convivncia humana, fato reconhecido no brocardo ubi
societas, ibi jus. A sociedade primitiva no necessitava tambm de regras
jurdicas coercitivas, pois as regras de convivncia e o direito nada mais
do que a cincia da convivncia, como afirma Gofredo so respeitadas a
partir de uma obrigatoriedade de fundo moral e religioso, do qual nasce a
disposio espontnea para o cumprimento daquilo que tido como forma
correta de conduta ante os demais componentes da tribo. No h necessidade
de se distinguir o direito da moral ou da religio, o que se apresenta apenas
em um estgio mais desenvolvido do agrupamento social. No princpio, o
prprio pensamento romano considera o direito como ars boni et aequi,
entendimento que s vem a ser aperfeioado aps longa evoluo, quando se
definem os campos e se constata que non omne quod licet honestum est.
Nascendo o instituto do simples uso da tribo primitiva, impossvel fica fixar o
momento de seu surgimento. Sousa Lima ressalta bem este aspecto, dizendo
que a fidcia, fundada sobretudo na lealdade e na confiana foi, de incio, uma
conveno, ligada a um ato solene, constituindo uma clusula secreta que, por isso
mesmo, em sua origem, foi desprovida de qualquer sano legal. No h dvida,
portanto, que, nestas condies, difcil, ou mesmo impossvel, ser determinar-lhe,
no tempo, a origem. Longo30 anota que Le informazioni que possediamo circa
la fiducia non sono nel loro complesso abbondanti e sopra tutto hanna carattere
framentario. Una trattazione, sia pure elementare come quelle che Gaio d di
tanti instituti, non ci pervenuta da nessuna parte per la fiducia.
2.1.1.3 No entanto, no caso da fidcia, no s esta falta de registro
do uso da sociedade primitiva causa de dificuldade para a perfeita fixao
de suas origens. Outro fato histrico de absoluta relevncia interferiu para
que mais dificuldades se apresentassem. Por determinao do Imperador
Justiniano, em 529 foi terminado o trabalho de coleo das leis promulgadas
pelos imperadores, publicada sob o ttulo de Codex. No ano seguinte,
Justiniano encarregou Triboniano de selecionar as obras dos jurisconsultos
clssicos que, dirigindo comisso nomeada para tanto, confeccionou o
Digesto ou Pandectas, com cinquenta livros, reunindo partes de dois
30

Longo, p. 8.

35

mil livros clssicos. Os que se dedicaram a tal empreitada sob a direo de

Triboniano foram autorizados por Justiniano31 a efetuar as alteraes que
fossem necessrias, para adaptar os textos recolhidos aos novos costumes
ento existentes em seu imprio, alteraes que ento foram chamadas de
Emblemata Triboniani, hoje conhecidas como interpolaes. A fidcia,
por se tratar de instituto que na poca de Justiniano estava em desuso, foi
especialmente objeto de interpolaes, de tal forma que a reconstituio
de suas origens sofre tambm severas restries a partir de tal fato. Anota
Alexandre Correia32 que no direito justinianeu, desaparece a fidcia, sendo
as consequncias jurdicas do penhor e da hipoteca as mesmas; mas ao passo
que no penhor a posse passa ao credor, na hipoteca tal no se d. Anote-se
apenas que as consequncias no so exatamente as mesmas, pois a fidcia
transfere a prpria propriedade do bem, enquanto a hipoteca e o penhor
dizem respeito posse. Conforme anota Sousa Lima, a fidcia entrou em
desuso, at desaparecer de vez pela obra de Justiniano. Diz Longo33 que la
fiducia si perpetuata viva e vitale durante tutta lepoca classica del diritto
romano. ... Quanto allet postclassica, non v motivo di dubitare che il negozio
fiduciario abbia continuato da principio ad essere praticato: ... ... Ma la fiducia,
in prosieguo di tempo, col decadere dei due modi formali di trasferimento
del domnio ai quali era legata (la mancipatio e la in iure cessio) ha dovuto
necessariamente andare grado a grado in desutudine. Pietro Bonfante tambm
anota que a fidcia34 ... costituiva un negozio di vasta aplicazione e di grande
interesse nel diritto classico ... ma nel diritto giustinianeo essa abolita.
2.1.1.4 do clssico de Sousa Lima35 a observao que aponta
o acrscimo desta dificuldade no estudo das origens da fidcia: Por fim,
cumpre salientar que os compiladores do Corpus Juris procuraram, de todos
os meios e por todos os modos, excluir, por completo, da codificao, todos os
31

32
33
34
35

Meira (p.198) transcreve a autorizao de Justiniano expedida na Constituio Deo Auctore (De conceptione
digestorum) para as interpolaes, do ano 530: Desejamos que se encontrardes nos antigos livros alguma
coisa que deve ser eliminado, suprfluo ou imperfeito, tenhais o cuidado, depois de haverdes suprimido as
inutilidades e suprido as lacunas, de apresentar a obra com um conjunto harmonioso e perfeito. Observai
tambm que nas velhas leis e nas velhas constituies que os antigos compilaram em seus livros, encontrareis
algo inconveniente, o que deveis reformar e colocar em boa ordem, de forma que o que tiverdes colecionado
e redigido que ser considerado perfeito e melhor, como se se tratasse da prpria redao original; e que
ningum ouse, ao fazer comparao com a obra de que foi extrado, considerar imperfeito o novo texto.
Correia, p. 154.
Longo, p. 163.
Bonfante, Istituzioni..., p. 325.
Lima, p. 11.

36

vestgios ou traos da fidcia. Fizeram-no por interpolaes, que s podero

ser apontadas atravs de indcios muitas vezes pouco seguros, de modo que se
torna impossvel uma concluso absolutamente segura e certa. No entanto, e
este pensamento tambm compartilhado por Sousa Lima, a profuso de
indcios suficiente para que a maioria dos estudiosos fixe o nascimento da
fidcia em perodo anterior Lei das XII Tbuas, sem embargo da discusso
que sobre este ponto se estabeleceu entre Accarias e Jacquelin, o segundo
autor afirmando que a fidcia teria se originado exatamente com a Lei das
XII Tbuas, o primeiro defendendo o mesmo ponto de vista adotado por
Sousa Lima. C. Accarias examina as formas usadas para a fidcia, ou seja, a
mancipatio e a in iure cessio para, admitindo que o tempo torna imprecisas
afirmaes peremptrias sobre datas, ainda assim dizer36: Il est impossible
de dire quelle poque ces deux formes dalination sintroduisirent. Mas sans
aucun doute lune et lautre taient dj reconnues par la loi des Douze Tables
(Fr. Vat., 50); et certainement aussi elles se maintinerent jusqu Justinien,
mais il nem est plus question dan la lgislation de ce prince. Jacquelin contesta
Accarias, entendendo que este teria feito confuso entre o aparecimento da
actio fiduciae e a prpria fiducia cum amico, chegando, porm a concluso
que em termos de tempo, no chega a se distanciar, pelo menos de forma
acentuada, daquele encontrado por Accarias, dizendo37: Ds lors on peut dire
que la fiducie elle-mme est certainement antrieure au V sicle de Rome, et
quelle date au moins du IV; peut-tre mme est-il parmi de hasarder lopinion
quelle tait dej em usage des lpoque de la loi des Douze Tables.
2.1.1.5 Em sua origem, o negcio fiducirio apresentou-se sob as duas
formas clssicas que persistiram at Justiniamo. Uma delas foi a fiducia cum
amico, aperfeioando-se com a transferncia de uma propriedade a um
amigo, para que este a mantivesse em sua propriedade, at quando fosse pedida
em restituio. A segunda modalidade, que interessa diretamente ao estudo
do contrato fiducirio futuro, era a fiducia cum creditore; nesta, o devedor
transferia a propriedade do bem ao credor, especificamente para a garantia de
uma dvida, assumindo o credor o compromisso de devolver a propriedade
ao devedor, to logo fosse feito o pagamento da dvida. Observe-se que o
transmitente do bem perdia sua propriedade e aguardava, pela confiana
36
37

Accarias, p. 570.
Jacquelin, p. 25.

37

que depositava no outro contratante, o cumprimento do prometido por este

outro, que se tornava o efetivo titular do direito em questo, acordo com
natureza aparente de gratuidade e com fundamento na boa f. Na fidcia do
Direito Romano o poder do fiducirio era ilimitado relativamente ao bem,
vez que se tornava proprietrio dele, sem qualquer limitao. Ao fiduciante
apenas restava confiar no fiducirio, pois se este se negasse devoluo do
bem, aquele poderia valer-se apenas de medidas de ordem pessoal contra o
credor que descumprisse a obrigao, sem qualquer possibilidade de atingir
o bem, que estaria nas mos do terceiro para o qual foi transmitido pelo
fiducirio, que detinha de forma plena, todos os poderes da propriedade.
Houve vrias outras modalidades, como a fiducia remancipationis causa,
venda fictcia de um filho feita por um pater a outro pater familiae para
que este, em cumprimento obrigao assumida, o libertasse, propiciando
assim, de forma indireta, a emancipao, tendo permanecido, porm em
evidncia a fidcia cum creditore. Na Enciclopdia, organizada por
Mancini38 consta a observao do uso que se faz do direito do pater familiae
de vender o filho, com o fito de emancip-lo, sem os prejuzos decorrentes da
emancipao, ... per cui il potere che al padre appartiene, di vendere il proprio
figli, viene a convertir-se in un espediente per libertalo dalla ptria potest.
2.1.1.6 Portanto, caracterstica comum a qualquer das modalidades de
fidcia existentes no perodo romano, sempre foi a efetiva transferncia da
propriedade pelo fiduciante, assumindo o fiducirio a obrigao de devolver o
bem aps preenchida determinada condio ou satisfeita obrigao assumida,
ou de dar ao bem a destinao acordada. O negcio fiducirio assim
composto por dois elementos essenciais, sem os quais no estar caracterizado:
de um lado, o elemento real consistente na efetiva transferncia da propriedade
do bem, em decorrncia do qual o fiducirio passa a exercer de forma plena
todos os atributos inerentes condio de proprietrio, podendo at alienar
o bem a terceiro e, em tal caso, restando ao fiduciante apenas a ao pessoal
contra aquele. De outro lado, e sem prejuzo da plenitude da transferncia
da propriedade, compe-se tambm o negcio fiducirio do elemento
obrigacional, mediante o qual o fiducirio obrigava-se a devolver a coisa ao
outro contratante na ocorrncia do evento resolutivo previsto ou obrigavase a dar ao bem transferido a destinao adrede combinada entre as partes.
38

Mancini, p. 769.

38

Portanto, a fidcia surge com uma dupla caracterstica, a real e a obrigacional.

2.1.1.7 A fidcia se realizava pela mancipatio e pela in iure cessio, duas
formas solenes de transmisso da propriedade no direito romano, institutos
que operavam a transferncia de direito real, com plena, absoluta e irrestrita
outorga ao adquirente de todos os direitos decorrentes da propriedade real
do bem. Como anota Sousa Lima39, a transferncia em tal condio no
era temporria nem subordinada a qualquer condio, embora o fiducirio
assumisse obrigao de restituio futura, desde que ocorrido determinado
fato; no entanto, se houvesse descumprimento desta obrigao por parte do
fiducirio, a pendncia seria resolvida apenas no campo do descumprimento
das obrigaes, sem que fosse afetada, de qualquer forma, a transmisso de
direito real que havia se operado de forma plena.
2.1.1.8 A mancipatio, tambm conhecida como imaginaria venditio,
era forma solene de transmisso da propriedade, que se aperfeioava
independentemente da causa da alienao. Embora se apresentasse como uma
compra e venda, o preo era apenas simblico, no correspondendo ao valor
da coisa. A propsito deste ponto, Longo, descrevendo a solenidade, diz que
o pagamento simblico era feito pela entrega de uma barra de bronze, com a
qual o adquirente havia tocado a balana empunhada por uma testemunha.
Descreve assim a solenidade 40: doveva percuotere col metallo la bilancia e dar
il pezzo di rami allalienante quase pretii loco. A questo pagamento meramente
simbolico corrispondeva nel contesto dellatto lindicazione di um prezzo di vendita
meramente figurativi, il sestercius nummus unus. Realizava-se na presena de
seis testemunhas, todos cidados romanos pberes, uma das testemunhas
encarregada de empunhar a balana que seria tocada com a barra de bronze
que simbolizava o preo da venda fictcia que ento se aperfeioava.
2.1.1.9 Da mesma forma que a mancipatio, tambm a in iure cessio
era forma solene de transmisso da propriedade que porm, ao invs de
na presena de testemunhas, ocorria in iure, na presena do magistrado.
Tambm como na mancipatio, esta cessio era apta para operar a transferncia
da propriedade de um bem, processando-se por meio de uma reivindicao
fictcia, portanto com o mesmo carter de abstrao daquela. As partes,
39
40

Lima, p. 46.
Longo, p. 6.

39

adrede acordadas, compareciam presena do magistrado e aquele a quem a

propriedade deveria ser transferida, reivindicava-a, pronunciando a frmula
hunc hominem meum esse aio. O proprietrio tambm presente mantinha-se
calado e, na sequncia, o magistrado atribua propriedade do bem quele
que a estava reivindicando. tambm de Longo a observao41: Quanto alla
in iure cessio, essa aveva la forma esteriore di una legis actio, cio di uma azione
di rivendicazione, la quale per si concludeva in iure, dinanzi al magistrato.
Tambm o autor anota que na mancipatio la causa apparente era fittizia e
que igualmente na in iure cessio tambm ocorria una rivendicazione fittizia.
Portanto, aquele que pretendesse efetuar a transferncia do bem para fins de
fidcia, poderia valer-se tanto da mancipatio quanto da in iure cessio.
2.1.1.10 Alm das diferenas de forma, Alexandre Correia rememora
que a mancipatio apenas se prestava transferncia de propriedade de res
mancipi, enquanto a in iure cessio prestava-se para a transferncia, quer duma
res mancipi, quer duma res nec mancipi, anotando ainda que a nica
forma de transferncia para coisas incorpreas (iura) para as quais no possvel a
mancipatio42. Este mesmo autor esclarece quais so os bens mancipi, quais os
nec mancipi43, anotando como res mancipi os imveis no solo itlico, escravos
e animais de tiro e carga e as servides rsticas mais antigas, (iter, actus, via,
aquaeductus), sendo nec mancipi todas as demais, incluindo-se tambm
as obrigaes. Da prpria essncia do negcio fiducirio a obrigao de
devoluo do bem transmitido, quando preenchido o fim ao qual o negcio
se destinava, devoluo que era feita da mesma forma solene pela qual havia
se constitudo, sendo obrigatria nova mancipatio ou in iure cessio.
2.1.1.11 Relembrados assim os aspectos histricos que cercam o
surgimento do instituto da fidcia no direito romano, impe-se examinar
agora cada um dos dois tipos de negcios fiducirios mais comuns ento
existentes, quais sejam: a fidcia cum creditore e a fidcia cum amico. Antes,
porm e apenas guisa de encerramento desta parte da exposio , tornase oportuna a transcrio de uma das mais acatadas definies para a fidcia,
de Carlo Longo, que diz44: Esso pu definirse cos: un negozio giuridico, per
41
42
43
44

Longo, p. 6.
Correia, p. 138.
Correia, p. 50.
Longo, p. 5.

40

cui una delle parti, ricevendo dallaltra una cosa mediante la mancipatio o la
in iure cessio, si obbliga com apposita convenzione a restituirla al trasferente,
ovvero a spogliarsea per darle una determinata destinazione.
2.1.2 Tipos diversos de fidcia
2.1.2.1 Nos dias atuais, o negcio fiducirio ganha cada vez maior
destaque, como sistema que propicia formas eficazes de garantia aos
contratos empresariais, sendo determinantes o seu aspecto econmico e a
sua importncia como substituto de garantias reais (v.g., penhor, hipoteca)
que, aos poucos, foram perdendo credibilidade, ante a extrema dificuldade
para execuo da garantia, isto se superadas as preferncias, especialmente
de origem trabalhista e tributria, que aos poucos foram se sobrepondo s
garantias reais tradicionais.
2.1.2.2 No entanto, em suas primeiras manifestaes no direito
romano do qual originria, a fidcia destinava-se a solucionar aspecto
atinente a relaes de famlia, apresentando-se como um pacto mediante
o qual um pater familiae vendia seu filho a outro pater familiae, este ltimo
assumindo a obrigao de libert-lo, com o que se chegava ao resultado
desejado, ou seja, a emancipao do filius familiae. Embora sem a conotao
exclusivamente econmica que hoje dirige os negcios fiducirios, j se
verifica que logo em seu incio, a fidcia surge para suprir falhas do sistema
jurdico, valendo-se as partes de um ato (venda do filho) para atingir fim
diverso (emancipao). Messina45 anota estes usos diversos para os quais vai
se prestando a fidcia, dizendo: Lo stesso dicasi dellemancipatio e, per quanto
com essa coincide, delladoptio. Qui delle mancipacionis del figlio del famiglia
Paolo ci dice che consistono in un deduci in imaginariam servilem conditionem.
Tal caracterstica mantida atravs dos sculos e at hoje componente
marcante do negcio fiducirio, possibilita a transferncia da propriedade
do bem no com a inteno de alien-lo efetivamente e sim, com o intuito
de constituir uma das mais eficazes formas de garantia conhecidas no direito
contemporneo nos dias atuais, destinado a uso exclusivamente de natureza
econmica e negocial, porm com sua origem tambm ligada soluo de
relaes familiares.
45

Messina, p. 132.

41

2.1.2.3 Alis, curioso observar que este deslocamento de finalidade, ou

seja, alterar-se a finalidade inicialmente perseguida, de natureza familiar para
passar a perseguir uma finalidade econmica, ocorre em diversos institutos do
direito romano. Alexandre Correia46, falando sobre a sucesso testamentria
no primitivo direito romano, lembra que na mancipatio familiae o testador
nomeia o herdeiro em solenidade com a presena do emptor familiae, ou seja,
aquele que est comprando o patrimnio familiar, aduzindo que isto revela
talvez a primeira e original invaso do esprito patrimonial na instituio do
testamento, invaso que, como veremos, assumir grande importncia no ulterior
desenvolvimento da sucesso hereditria. Mutatis mutandis, a mesma invaso
que o esprito patrimonial efetua tambm sobre a fidcia remancipationis
causa, de tal forma que desaparecida esta, permanece a fidcia com fins
exclusivamente de natureza econmica.
2.1.2.4 Longo fala sobre as outras aplicaes s quais se prestou o
instituto da fidcia, alm de se destinar a formalizar uma garantia real a
ser dada ao credor. Anota este autor que a tese defendida durante muito
tempo com fundamento em Heck, segundo a qual a fidcia cum creditore
era a nica aplicao de tal instituto, foi afastada pelos estudos crticos
posteriores, que identificaram perfeitamente a fidcia cum amico. Longo
lembra a situao na qual o escravo entregue em penhor vem a praticar
furto contra o credor pignoratcio, situao em que o proprietrio
original poderia liberar-se da responsabilidade, entregando o escravo ao
credor. Examinando texto recuperado47, Longo48 diz que la prima parte
del texto, allo stato attuale parla del furto commesso da uno schiavo dato
a pegno a danno del creditore pegnoratizio, e decide que il debitore pu
liberarsi da responsabilit abbandonando al creditore il servo pro noxae
deditione. Ora, questo sostitutivo della noxae deditio non spiegabile in
un rapporto di pegno, perch il debitore resta proprietario e il creditore
non ha che il possesso, e quindi sarebbe possibilissimo che il primo operasse
la normale noxae deditio al secondo mancipandogli alluopo lo schiavo.
Completa Longo o pensamento, dizendo que em tal caso o texto est se
46
47

48

Correia, p. 232.
Dig. 13, 7, 31 (Africano) Si servus fiduciae (pignori, Dig.) datus creditori furtum faciat, liberum est debitori
servum pro noxae deditione relinquere... ... Eadem servando esse Julianus ait cum servus fiduciae causa amico
mancipatus (depositus vel comodatus servus, Dig.) furtum faciat.
Longo, p. 149.

42

referindo a um escravo que foi entregue em fidcia cum creditore, o que

se conclui do exame da primeira parte. J na segunda parte, anota Longo,
questa non pu essere que la fidcia cum amico di cui Gaio parla accanto
aquella cum creditore.
2.1.3 Fidcia cum amico
2.1.3.1 Na fidcia cum amico, como indica o prprio nome dado ao
instituto, no havia, em princpio, obrigao econmica subjacente, tratandose apenas de medida que transferia o bem a um amigo, para que este o
mantivesse ntegro e em lugar seguro, at que as condies que aconselharam
tal cuidado viessem a desaparecer, quanto ento o bem seria devolvido ao
proprietrio original. Desta forma, a fidcia cum amico tinha finalidade
diversa da fidcia cum creditore, esta destinada garantia do pagamento de
dvida contrada. H corrente que sustenta que ambos os tipos tinham a
mesma finalidade de garantia, afirmando que a fidcia cum amico apenas
tinha como diferencial o fato de ser celebrada entre o devedor fiduciante e o
amigo fiducirio que assumia ento a obrigao de pagar a um terceiro o
dbito que o fiduciante havia assumido. Sousa Lima49, citando Emlio Costa,
anota que Heck era um dos defensores de tal ponto de vista que, no entanto,
no logrou aceitao entre os estudiosos, prevalecendo o entendimento no
sentido de que os dois tipos de fidcia eram conhecidos dos romanos que os
destinavam a finalidades diversas e perfeitamente delimitadas.
2.1.3.2 Em um primeiro momento, ou melhor dito, entre as primeiras
razes que levaram ao uso da transferncia fiduciria, est a tentativa de
suprir a insuficincia da lei que, em sua origem, no conhecia a transferncia
temporria da propriedade, a transferncia ad tempus. Por tal razo, aquele
que quisesse fazer o emprstimo de um bem a um amigo, valia-se da fidcia
cum amico que substitua assim a figura ainda desconhecida do comodato. No
entanto, mesmo depois de introduzido no direito romano o comodato, ainda
assim coexistiram durante determinado tempo ambos os institutos, com a
mesma finalidade de emprstimo gratuito ao amigo. Disto d notcia Franco
Pastori50 que anota che la fiducia cum amico e il commodato abbiano per
um certo perodo consentito ai privati di perseguire scopi paralleli. In un primo
49
50

Lima, p. 70.
Franco Pastori, apud Lima, p. 73.

43

tempo, accanto al negozio fiduciario, che veniva usato per il trasferimento di cose
socialmente rilevanti, in particolare imobili, per scopi svariati, non escluso quello
di consentire il prestito duso gratuito, vi era, al di fuori di ogni considerazione
giuridica, la prassi di concedere cose di limitata relevanza sociale, abitualmente
mobili, in prestito di uso gratuito. In um secondo tempo, in seguito allintervento
del diritto nella regolamentazione di quela prassi, se ebbe la coesistenza di due
rapporti parelleli, i quali, pur com struttura diversa e indipendente, potevano
praticamente adempire ad analoghe finalit; accanto alla fiducia cum amico si
pose il commodato. Durante esta fase de coexistncia, sem embargo das funes
assemelhadas, a fidcia destinava-se ao emprstimo de imveis, enquanto o
comodato era instituto destinado ao emprstimo de coisas mveis.
2.1.3.3 Embora incidentalmente a fidcia cum amico tenha se
prestado a servir finalidade do comodato, atuou mais propriamente como
forma para assegurar a defesa de um bem de propriedade de uma pessoa em
condies de debilidade social, poltica ou com qualquer outra origem, por
outra pessoa em situao de maior fora. Esta segunda pessoa, o fiducirio,
seria o amigo que, adquirindo a propriedade do bem pela fidcia, poderia
melhor manter sua defesa em casos como de guerra, perseguies polticas,
lutas internas, enfim, qualquer situao que pudesse trazer dificuldade ao
fiduciante de manter a integridade do bem de sua propriedade. Superadas
estas condies adversas, voltando as coisas normalidade do dia a dia,
o bem seria devolvido ao fiduciante da forma como havia sido entregue.
Como diz Fransceschelli51 tratava-se de ... trasferimenti fatti, in condizioni
politicamente malsicure o incerte (guerre, razzie, lotte intestine, ecc.), da persona
deboli, o incapaci di difendere le proprie sostanze, o compromesse, ad individui
aventi uma posizione sociale e poltica tale da poter assicurare e garantire la
difesa e lintegrit dei beni trasferiti. Esta seria uma funo da fidcia cum
amico que se poderia dizer de origem social ou poltica.
2.1.3.4 Prestava-se tambm a fidcia cum amico a um fim de natureza
precipuamente jurdica, ou seja, a transferncia do bem para um amigo, em
caso de ameaa jurdica ao bem, por meio de uma ao ou algum tipo de
expropriao. Novamente Franscescelli que anota que, neste caso viene
invece in primo piano un elemento piu schiettamente giuridico, e sta ad indicare
51

Franceschelli, p. 521.

44

i trasferimenti fatti in occasione per es. di una lite o di una espropriazione, per
salvare il proprie sostanze dalle conseguenze di tali avvenimenti, fornecendo al
fiduciario il mezzo pi forte, energico e sicuro (la propriet) per difenderle.
2.1.3.5 Como visto acima, durante algum tempo a fidcia cum amico
prestou-se a fazer s vezes do contrato de comodato. No s deste; tambm
por deficincia do direito romano, a fidcia cum amico prestava-se tambm
a substituir o contrato de depsito. No era incomum, nos tempos polticos
agitados que se sucediam, ver-se algum de posses, obrigado a abandonar
a cidade ou mesmo a regio na qual exercia suas atividades, muitas vezes
s pressas, sem tempo para maiores disposies sobre seus bens. Em tais
casos, valia-se a pessoa da fidcia cum amico, transferindo seus bens para um
terceiro, at que as mudanas no meio social permitissem sua volta, quando
ento receberia de volta os bens que havia transferido fiduciariamente.
2.1.3.6 Enfim, do exame do que se tem conseguido coletar sobre a
fidcia romana, resulta claro que a fidcia cum amico manteve caractersticas
de favor prestado por um amigo a outro em situao que constitua perigo
para a defesa ou conservao do bem. No havia neste tipo de fidcia qualquer
dvida contrada entre as partes, ao contrrio do que ocorre na fidcia cum
creditore, cuja formalizao tinha por objetivo exatamente garantir com a
transferncia, o pagamento de uma dvida, sempre fxando-se a estipulao de
que o bem deveria voltar ao patrimnio do fiduciante, quando e se houvesse
o pagamento do dbito contrado.
2.1.4 Fidcia cum creditore, pignus e hipotheca
2.1.4.1 Alexandre Correia cataloga a fiducia cum creditore entre
as trs formas sucessivas de garantias reais existentes no Direito Romano,
seguindo-se-lhe os institutos do pignus e da hypotheca. Anota que52 No
desenvolvimento do direito romano h trs formas sucessivas de garantias reais:
fiducia cum creditore, pignus, hypotheca. A fiducia cum creditore consistia numa
mancipatio pela qual o devedor transferia ao credor a propriedade duma coisa,
com o pacto (pactum fiduciae) que obrigava o credor a retransferir a propriedade
da mesma ao devedor soluto. No entanto, como visto, o negcio fiducirio
no Direito Romano importava em transferncia do bem de forma absoluta,
52

Correia e outro, p. 154.

45

apenas assumindo o fiducirio a obrigao de restituir o bem; se faltasse com

esta obrigao assumida, ao fiduciante no haveria possibilidade de pedir
a restituio em espcie, cabendo-lhe apenas discutir o descumprimento
da obrigao. Giuseppe Messina53, ao examinar o uso non consentito dal
transmitente afirma: questo per non restava che il ricorso ai mezzi generici
delladempimento delle obligazioni salvo talune sanzioni di carattere penale
per la lesione della fides. Dallosservanza di questa il trasmittente poteva soltanto
attendere ladempimento specifico delobbligo assuntosi dal fiduciario. Tanto se
tratava de transferncia absoluta da propriedade que o negcio fiducirio era
feito pela mancipatio ou pela in iure cessio, duas formas solenes de transmisso
do direito pleno de propriedade, cuja devoluo exigia outra destas formas
solenes, como j acima analisado.
2.1.4.2 De todas as modalidades existentes no direito romano, a mais
conhecida a fidcia cum creditore, referida sempre nas diversas fontes de
consulta. Sem embargo da posio de Alexandre Correia, poca em que
a fidcia cum creditore surge em Roma, ainda eram desconhecidos o pignus
e a hipotheca, no havendo tambm qualquer possibilidade de transferncia
da propriedade com condio resolutria. Na falta destes institutos, e
ante a necessidade de garantia para as obrigaes, que passa a ser usada a
fidcia cum creditore. Alis, o penhor e a hipoteca surgem exatamente em
decorrncia do fato de a fidcia desapossar o fiduciante do bem, com todos
os inconvenientes decorrentes do fato de privar algum do uso de bem que
apenas se destina a garantir o pagamento da dvida contrada. Sobre este
ponto, Sousa Lima54 ressalta que a fidcia cum creditore, tirando o bem ao
fiduciae dans, tirava-lhe, consequentemente, o crdito e este inconveniente fez
nascer no s o penhor, como tambm a hipoteca, formas de garantia que, no
privando o devedor de seus bens, permitia-lhe a obteno de novos crditos.
2.1.4.3 No entanto, ocorreu no direito romano um fato que, depois
ser visto, repetiu-se de forma profundamente acentuada nos tempos atuais
no direito brasileiro. No direito romano, mesmo depois do surgimento do
penhor e da hipoteca, ainda assim persistiu em uso a fidcia cum creditore,
pela superioridade que tal instituto apresentava, a partir da viso do credor.
53
54

Messina, p. 106.
Lima, p. 77.

46

Este se tornava proprietrio do bem, recebendo a mais ampla garantia

real que poderia ser formalizada, pois no se limitava apenas a garantir a
dvida, pois, mais que isto, passava o domnio do bem ao credor. Como
diz Longo, la pi ampla e energica che possa concepirse, perch si attua,
non com lattribuzione al creditore di un ius in re limitato, ma addirittura
con lattribuzione al creditore della propriet della cosa. Adiantando aspecto
que ser examinado mais adiante, no direito brasileiro atual ocorreu e est
ocorrendo , fenmeno semelhante, com uma busca pertinaz e constante de
aplicao da garantia fiduciria aos negcios empresariais, ante a fragilizao
que mais e mais comeou a atingir os institutos do penhor e da hipoteca, que
coloca o credor comercial em posio sensivelmente subalterna em relao a
outros tipos de credores, especialmente o credor trabalhista e o credor fiscal.
O veio aberto na atualidade pela redescoberta da garantia fiduciria parece
agora fonte inesgotvel de novos tipos de garantia, sempre mais sofisticados e
oferecendo cada vez mais garantias que efetivamente satisfazem o empresrio
na busca de segurana.
2.1.4.4 O tipo de garantia oferecido pela fidcia cum creditore bem
se adaptou ao esprito romano, que tratava com extremado rigor o devedor,
o qual at a Lex Poetelia Papiria, de 428 a.C., respondia com seu corpo
pelas dvidas assumidas, prevendo a Tbua Terceira a diviso do corpo do
devedor em tantos pedaos quantos fossem os credores. de Sousa Lima55,
comentando texto de Carlo Longo, a observao: Esta longa pgina do
grande romanista pe em ntido relevo no s a dureza com que eram tratados
os devedores em Roma, mas tambm o egosmo dos credores, e, ainda, que a
garantia real s poderia objetivar-se atravs da fidcia. A fidcia cum creditore
era, ento, no s uma imposio do prprio sistema jurdico dos romanos, seno
tambm, uma imposio do sistema creditrio daquele povo. Mas, apesar de
ser ela a resultante de um sistema fechado de Direito, assumia, porm, uma
alta valia como forma garantidora de crditos, assegurando, de maneira ampla e
enrgica, o direito dos credores.
2.1.4.5 Durante toda a poca clssica do direito romano, a fidcia cum
creditore o meio do qual as partes lanam mo para a garantia das obrigaes
assumidas. Mesmo no perodo ps-clssico, teria sido ainda usado este tipo
55

Lima, p. 78.

47

de garantia que comea, porm a cair em desuso, com o desaparecimento da

mancipatio e da in iure cessio, formas pelas quais se formalizava a fidcia. Tanto
que a legislao ps-clssica do Imprio no demonstra qualquer interesse
maior em regular o negcio fiducirio, que acaba por desaparecer de vez na
legislao de Justiniano, com interpolaes que o afastam do direito ento
posto. Curiosamente, a falta de um tipo de garantia para os negcios fez com
que surgisse no direito romano a fidcia, que acaba por desaparecer, com o
prestgio que o penhor e a hipoteca assumem como possibilidade de garantia.
Na sequncia, o desprestgio destas garantias pignoratcias e hipotecrias
faz ressurgir novamente a fidcia, outra vez chamada a preencher lacunas
negociais que no se satisfazem mais com as frmulas existentes. Ainda
de Sousa Lima56, em 1962, portanto antes da criao da alienao fiduciria
em garantia pela Lei 4728/65 e pelo Decreto-Lei 911/69, as profticas
palavras que hoje mais ainda se justificam: Mas, a realidade que este instituto
ressurgiu no direito moderno, como uma imposio da prpria vida jurdica e para
preencher, como no direito romano, lacunas e deficincias da legislao atual. Este
ressurgimento anotado tambm por Restiffe Neto57, na recente edio do
ano 2000 de sua obra: O ressurgimento da fidcia na atualidade, incorporada
ao direito positivo como espcie nova de garantia, decorre da crise constatada na
prtica de utilizao de outros tipos de direitos reais de garantia clssicos. Sobretudo
a hipoteca, precisamente pela sua estrutura de direito real de garantia constitudo
sobre bem alheio, expe, por isso (bem alheio), a sua maior fragilidade, exacerbada
pela crise de entupimento da Justia.
2.2 Direito Germnico
2.2.1 J na poca de Justiniano, como visto, a fidcia havia cado em
desuso, tanto que as interpolaes fizeram desaparecer seus ltimos vestgios
como lei positiva. Exatamente deste sistema de direito fundado em lei escrita,
os povos germnicos mantinham absoluto distanciamento, ligados apenas ao
direito consuetudinrio, acatando como regras apenas aqueles costumes que
o uso havia consagrado. Sem embargo de tudo isto, com a disseminao de
negcios entre os povos e a penetrao do direito romano, superior ao sistema
germnico, acaba por ocorrer a recepo daquele como, alis, normalmente
56
57

Lima, p. 87
Restiffe Neto, p. 21

48

sucede quando h contato de duas culturas e uma delas acha-se em estgio

superior de desenvolvimento. Desta maneira, inmeros institutos do direito
romano vo se espalhando na civilizao germnica, sofrendo alteraes e
criando novas formas, embora assemelhadas quelas da origem.
2.2.2 Sousa Lima credita tal recepo do direito romano pelos germanos,
principalmente ao fato de se considerarem estes como os verdadeiros sucessores
do grande Imprio Romano, cultivando a propsito uma ideia de retorno ao
esplendor antigo. Pierre Arminjon58, Professor das Universidades de Genebra e
Lausanne, no grande tratado de direito comparado que escreveu em conjunto
com Baron Boris Nolde, da Universidade de Petrogrado e com Martin Wolff,
da Universidade de Berlim, falando sobre as influncias decorrentes das
relaes entre os dois sistemas, diz: Mais les relations commerciales stendant de
plus en plus, dendroit en droit, de pays en pays, le besoin dun droit unifi devint
imperieux. Il parait avoir grande depuis la fin du XV sicle et fut satisfait em
partie par la rception du droit romain. Toutefois cette rception ne peu sexpliquer
ni par le besoin dunification ni par la admiration quinspirait la technique du
droit romain ni par les ides des humanistes. Ces raison, em particulier laspiration
vers un retour lantiquit, existaient galement hors dAllemagne. Lexplication
de la rception em Allemagne du Droit Romain in complexu doit tre cherche
dans l fait que seul le Reich Allemand se considrait comme successeur de lEmpire
Romain e que seul lEmpereu Allemand passait pour occuper le trne de Justinien.
La rception du droit romain ne se fit donc pas en vertu de lois spciales entres
em vigueur des dates prcises. No entanto, o mesmo Arminjon reconhece
tambm a existncia de uma evoluo integrada de todos os direitos, que
acabam encontrando solues semelhantes pelo fato de que os problemas so
semelhantes, especialmente em direito comercial. Em outra parte de sua obra,
prope uma questo e passa em seguida a respond-la: On peut se demander
si toutes ces institutions, trangres aux Romains, ont une origine commune?
Luniformit ou, plus exactement, la similitude des institutions de droit priv em
vigueur dans ls diffrents pays sexplique, em somme, par la similitude des besoins
et des intrts conomiques, sociaus et politique de ces pays. Cela saut aux yeus
quand on pense au dveloppement du droit commercial et industriel moderne59.
58
59

Arminjon, vol. 2, p. 190/191.

Arminjon, vol. 1, p. 87/8.

49

2.2.3 Especialmente no mbito da matria que estamos examinando,

possvel localizar no direito germnico traos que indicam institutos com
grande semelhana fidcia de origem romana, encontrando-se diversas
vezes o uso do prprio termo fidcia. Messina60 diz: Ma, pi che per queste
leggi, luso del termine fiducia h dato modo di pensare ad una perpetuazione
dellistituto romano pel suo frequente ricorso in formule, diplomi e carte que
rimontano dal VI al XII secolo. Muitos documentos de compra e venda da
poca, por exemplo, traziam clusula declarando que a coisa no havia sido
objeto de alienao, doao ou fidcia e, embora o termo se referisse mais
obrigao do que propriamente fidcia, ainda assim o uso de palavras
originrias do direito romano demonstra a profundidade de sua influncia
sobre a cultura jurdica germnica, mais ainda quando se constata que o
negcio fiducirio j havia sido banido do prprio Imprio Romano do
Ocidente aps Justiniano. No entanto e o prprio Messina que adverte61
, a simples semelhana de nomenclatura no pode ser alada a prova
definitiva de que a fidcia germnica proveio diretamente da romana: I
rilievii fatti accennano gi al difetto di base storica delle tesi, che sulla sola base
terminolgica, vogliono sostenere o la persistenza della fiducia romana oltre la
cerchia del mondo romano, o la figliazione da essa di istituti germanici. Ma
con ci non ancora detto che tra questi, pur senza legami di filiazione, non si
possano riscontrare rapporti riavvicinabili al tipo fiduciario romano.
2.2.4 O affiduciatum do direito germnico, sem embargo da
semelhana das palavras, na realidade diz respeito a un istituto di diritto
germanico, in cui non si riscontrano i caratteri sostanziali della fidcia
romana62. Este tipo especial de fidcia que Messina chama laffiduciatum
era na realidade uma forma aproximada do penhor, diferindo da conhecida
fidcia romana, porque no transmitia a propriedade do bem para o
terceiro, credor que apenas recebia o direito de usar a coisa at que o dbito
existente fosse extinto. Assemelha-se ao instituto do direito romano, na
medida em que permanece a obrigao de providenciar a devoluo do bem
aps o pagamento da dvida, no havendo porm qualquer transmisso de
propriedade. Sousa Lima cita Schupfer63, que se refere ao affiduciatum como
60
61
62
63

Messina, p. 138.
Messina, p. 139.
Messina, p. 139.
Lima, p. 91.

50

pignus ad frugiandum, transferncia do bem sem a perda da propriedade por

parte do transferente, que permanecia proprietrio e que receberia a coisa to
logo pago o dbito ou cumprida a obrigao garantida pelo bem.
2.2.5 O affiduciatum ou pignus ad frugiandum, embora com
semelhanas com o direito romano, no podia, no entanto ser visto como
um negcio fiducirio propriamente. Surgiu, porm no direito germnico
uma forma de penhor de propriedade que poder-se-ia dizer idntico em
seus detalhes fiducia cum creditore, pela qual o credor recebia do devedor
o bem, em formal e plena transferncia de propriedade, firmando ainda o
compromisso de devoluo to logo satisfeita a dvida. Como se pode verificar,
este sistema de penhor de propriedade repetia, em todos os seus detalhes,
a fidcia de origem romana, sendo a propriedade transferida pela chamada
carta venditionis firmada pelo devedor, o qual recebia do credor uma contracarta, com a promessa de devoluo to logo efetuado o pagamento. O que
torna este instituto praticamente idntico antiga fidcia exatamente o fato
de o bem ser transferido de forma integral, passando propriedade do credor.
2.2.6 Outra forma ainda na qual havia traos da fidcia consistia
no negcio celebrado com a interveno do manus fidelis, intermedirio
que recebia em doao um patrimnio para que dele dispusesse de acordo
com seus prprios critrios, praticando porm atos com a finalidade de
propiciar a salvao da alma do doador, com direito de vender o patrimnio
doado e aplicar o resultado em atividade pia. O manus fidelis era assim o
intermedirio na chamada donatio pro anima, com direito de alienao
que podia ser exercido mesmo durante a vida do doador, em tal caso com
clusula de usufruto que garantisse a entrega do bem apenas aps a morte. O
negcio com o manus fidelis era formalizado por regras solenes que exigiam
a entrega a ele da traditio cartae; havia porm outra forma de doao para
cumprimento de obrigao aps a morte do doador, que se referia libertao
de escravos e, em tal caso, tambm cercado de formalidades, era outorgada
a carta libertatis, normalmente atuando como intermedirio um sacerdote,
para a manumisso do escravo aps a morte do senhor.
2.2.7 No direito germnico havia ainda a figura do salmann, que
inicialmente era aquele que recebia poderes do alienante, ficando assim
habilitado a transmitir os bens constantes do negcio terceira pessoa
indicada, na realidade o destinatrio final do bem. O instituto evoluiu, de

51

tal forma que passou o salmann a atuar como fiducirio do adquirente e no

do alienante, como ocorria no negcio fiducirio romano; passou o salmann
a receber outorga de poderes por parte do interessado na aquisio do bem
para que efetivasse a pretendida compra. Quando houvesse qualquer tipo
de impedimento ao interessado na aquisio do bem, este fazia a aquisio
por meio da interposta figura do salmman que recebia o bem e tornava-se
titular de um direito real, porm limitado tal direito ao fim determinado
desde logo. No entanto, ainda assim no se podia ver no salmann um simples
mandatrio, tanto que se eventualmente dispusesse do bem de forma diversa
daquela que havia sido estipulada, cabia ao que havia transmitido a ele a
possibilidade de aquisio, o direito real de reverso. A este propsito,
Sousa Lima quem afirma que embora como intermedirio, recebia o salmann
a propriedade, passando a exercer sobre ela um direito real, enquanto no a
transmitisse ao destinatrio determinado. Este direito, entretanto, era limitado
pelo fim que determinava a interveno do salmann. Vinham estas limitaes
da prpria lex traditionis ou da lex donationis64. Cariota-Ferrara fala
tambm do poder limitado que o salmann recebia e as consequncias da
no observncia dos limites impostos: Nel diritto germnico, invece, la
determinazione dello scopo esercitava la sua influenza limitatrice non per la
via obbligatoria, ma direttamente nella sfera de potere giuridico del fiduciario
(salmann), potere que si piegava in um certo modo al fine avuto di mira: il
diritto si acquistava condizionato risolutivamente. Veniva cos reso realmente
inefficace ogni uso contrario allo scopo, il quale provocava un ritorno del bene al
fiduciante o agli eredi, anche a danno del terzo acquirente65.
2.2.8 No direito germnico da atualidade, o treuhand tido como
recuperao ou ressurreio de antiga figura j existente e que teria cado
em esquecimento por fora da entrada do direito romano na regio dos
germanos, abafando assim os institutos prprios. No entanto, esta figura
tem pouca coisa a ver com o direito fiducirio anterior, pelo menos em suas
manifestaes atuais. Assim que, por exemplo, o 29 da lei de 13.7.1899,
prev a nomeao de treuhander a ser feita por fiscais estatais de crdito,
para que este defenda os interesses dos possuidores de obrigaes fundirias,
zelando para que a cobertura esteja sempre de acordo com as exigncias legais,
64
65

Lima, p. 96.
Cariota-Ferrara, p. 10.

52

com amplos poderes de fiscalizao e consulta aos documentos internos. Uma

corrente v no treuhander um representante dos portadores das obrigaes
fundirias; outra corrente entende que ele titular de um direito prprio
que exerce, porm no interesse do terceiro. No importa a qual corrente se
filie o observador, o que se verifica que no h semelhana maior entre o
treuhander atual e as figuras do direito antigo ligadas ao negcio fiducirio.
2.2.9 Assim, embora com origem no direito romano, porm com
fundamental diferena, surge a fidcia do direito germnico, que estabelece
forma que no admite a transferncia incondicionada da propriedade, de tal
maneira que passa a se garantir ao fiduciante a retomada do bem, em caso
de descumprimento da obrigao de devoluo por parte do fiducirio. Esta
transformao tambm se presta a ilustrar o que mais adiante ser ressaltado,
ou seja, o caminho do negcio fiducirio em direo a um efetivo negcio de
garantia de obrigaes, com o desaparecimento de qualquer tipo de confiana,
confiana que foi a base histrica determinante da fidcia, alis, razo de
seu prprio nome. Cariota-Ferrara, realando o pensamento de Schultze,
afirma que tanto a fidcia romana quanto a germnica so insufladas pelo
mesmo esprito e tendem ao mesmo fim e, indica precisamente a diferena
de ambas, dizendo: Questi nella fiducia romana riceveva um potere giuridico
dal punto de vista reale illimitato: lo scopo per cui il diritto gli era transferito
operava solo indirettamente per la via del rapporto obrigatrio, in base al quale
il fiduciario era tenuto a fare del diritto luso stabilito, a trasferirlo alla persona
indicata dal fiduciante o a restituirlo al fiduciante stesso a mezza di un suo
attodi trasferimento. Completa o pensamento, dizendo que se o fiducirio
descumprisse sua obrigao, ao fiduciante restava apenas a ao para
ressarcimento do dano. J nel diritto germanico, invece, la determinazione
dello scopo esercitava la sua influenza limitatrice non per la via obbligatoria,
ma direttamente nella sfera del potere giuridico del fiduciario (Salmann), potere
che si piegava in un certo modo al fine avuto di mira: il diritto si acquistava
condizionato risolutivamente. Veniva cos reso realmente inefficace ogni uso
contrario allo scopo, il quale provocava um ritorno del bene al fiduciante o agli
eredi, anche a danno del terzo acquirente66. Efetivamente, esta a diferena
fundamental entre o sistema romano e o sistema germnico.
66

Cariota-Ferrara, p. 10.

53

2.2.10 Seguindo o fio da histria da fidcia, caminha-se para o antigo

instituto germnico, que tem como origem os princpios do direito romano,
porm com diferenas que j mostram o caminho que o instituto vai
seguindo. Como se acabou de ver, o credor fiducirio romano goza de direito
indiscutido e ilimitado sobre a coisa, a ponto de afastar de qualquer sequela
o bem, se este, em desacordo ao combinado, vier a ser transmitido a terceiro.
O terceiro adquirente estar a salvo de qualquer persecuo patrimonial e a
questo ter que ser resolvida, em carter pessoal, exclusivamente entre credor
fiducirio e devedor fiduciante. Partindo desta base, o direito germnico deu
um passo extremamente avantajado no sentido de caminhar para o negcio
fiducirio como hoje conhecido. Desaparece, no direito germnico, o poder
absoluto do credor fiducirio, estabelecendo-se ao fiducirio titularidade
sobre o bem do devedor fiduciante, no porm com o poder absoluto da
fidcia romana e sim, com uma limitao de natureza resolutria. Esta
natureza resolutria passa a ter eficcia erga omnes gravando o bem no
como direito de propriedade e sim, como limitao a tal poder, que atinge
tanto o direito do credor fiducirio quanto o do devedor fiduciante. Surge,
portanto o nus que impede a ambos os contratantes o gozo ilimitado do
poder de propriedade, de tal forma que terceiro adquirente do bem sofrer
as consequncias desta limitao, com a perda do bem se a transao se fizer
em prejuzo de qualquer dos dois contratantes originais.
2.2.11 Percebe-se a diferena de natureza fundamental entre a fidcia
de origem romana e aquela de origem germnica, com passo de extremo
significado como j acima anotado , no caminho que sai dos primrdios
do negcio fiducirio e chega situao jurdica dos dias de hoje. Messina67
observa que laffiduciatum del diritto longobardo era uma forma de pegno
mediante la quale il debitore trasmeteva il possesso dela cosa affinch questi ne
godesse ed usasse fino allestinzione de debito. La propriet restava al pignorante,
il quale non la perdeva se com clausola special non era prevista nellatto costitutivo
del pegno la devoluzione di essa al creditore in caso di non pagamento del debito
assicurato, o que demonstra que, ao contrrio do que ocorria no Direito
Romano, a propriedade permanecia com o devedor, e apenas seria transferida
ao credor se houvesse clusula expressa em tal sentido e desde que o dbito
no fosse honrado nos termos estipulados. Enfim, a diferena qualitativa
67

Messina, pp. 147/148.

54

entre a fidcia romana e a germnica, para o aspecto que interessa para este
estudo, situa-se exatamente nesta mudana da natureza da transferncia
do bem. Como ressalta Lima68: Nota-se, assim, acentuada diferena entre o
fiducirio romano e o germnico. Aquele torna-se titular pleno da propriedade e
este, embora com direito real sobre ela, tinha, apenas, uma propriedade limitada.
2.2.12 Neste caminho vai se percebendo o distanciamento da
confiana (fidcia) e o estabelecimento de garantias formais, registradas e
conhecidas de terceiros, limitativas do direito de propriedade de ambos os
contratantes, a ponto de desaparecimento da prpria noo de confiana e do
estabelecimento de regras rgidas exatamente para que no fiquem as partes
dependentes da boa f do outro contratante, com garantias estabelecidas
tanto para o fiducirio ante o fiduciante, quanto em sentido contrrio, para
o fiduciante ante o fiducirio.
2.3 Direito anglo-saxo
2.3.1 No direito ingls antigo, surge o mortgage e, conforme
anota Franceschelli j anteriomente citado, o instituto guarda semelhanas
marcantes em suas estruturas, caracteres, finalidades e desenvolvimento com a
fiducia cum creditore do direito romano, embora tivessem ambos os institutos
desenvolvimento autnomo, distanciados tanto no tempo quanto no espao,
possivelmente sem comunicao. Alis, este um aspecto que sempre chama
a ateno do estudioso do direito comparado, ao ver surgir, s vezes em pases
distantes e sem comunicao, institutos que apresentam grande semelhana,
o que s vezes ocorre por criao autnoma dos diferentes sistemas jurdicos.
Tambm levantando tal tipo de questionamento, Messina69 pergunta-se:
Il quesito anzi pu estendersi, e tenendo conto della grande influenza che il
diritto germanico ha avuta sullinglese, ci si pu chiedere se questultimo per
avventura non conosca figure modellate anche sulla fiducia germanica para em
seguida anotar a dificuldade que se apresenta para a resposta: Nella dottrina
c tanto rispondere affermativamente nellun verso e nellaltro, ed il rapporto
pignoratizio racchiuso nel mortgage immobiliare e lesecuzione testamentaria
servono rispettivamente di base allaffermativa.
68
69

Lima, p. 96.
Messina, p. 166.

55

2.3.2 Sem embargo de toda esta discusso estabelecida sobre a base

histrica que teria dado origem ao mortgage, o que se constata a grande
semelhana que guarda da fidcia cum creditore do direito romano, sem
traos porm da fidcia cum amico. E a semelhana se constata ao verificarse que tanto o instituto romano quanto o anglo-saxo configuram-se
como negcio jurdico no qual o fiduciante assume a posio de devedor,
enquanto o fiducirio a de credor, relativamente a uma obrigao que passa
a ser garantida pelo bem objeto do negcio fiducirio. Aproximando-se da
fidcia atualmente conhecida, o devedor fiduciante transfere determinado
bem ao credor fiducirio, firmando-se desde logo a obrigao no sentido de
que, cumprida a obrigao do fiduciante, o bem ser-lhe- devolvido pelo
fiducirio. Sousa Lima70 fala na ... identidade estrutural dos dois institutos. Em
ambos romano e ingls h a transferncia da coisa, atravs de um elemento
real e a obrigao de restituir, assumida por um elemento obrigatrio, quando
solvida a dvida.
2.3.3 possvel, nesta linha de pesquisa, identificar os termos
romanos e anglo-saxes correspondentes, respectivamente na fidcia cum
creditore e no mortgage. O fiduciante romano era o feoffor ingls, enquanto
ao fiducirio correspondia o feoffe, ou seja, respectivamente, aquele que faz e
aquele que destinatrio do feoffment. Em poca posterior, as denominaes
passam a mortgagor para o fiduciante e mortgagee para o fiducirio. No s
a terminologia encontra analogia quando se comparam os dois sistemas;
tambm a forma de transferncia e devoluo do bem objeto da fidcia era
semelhante, aproximando-se a mancipatio do feoffment with livery of seisin,
bem com a in iure cessio do common recovery, respectivamente para as res
mancipi e as nec mancipi. A common recovery consistia em ao ajuizada
pelo feoffe qual o feoffor no resistia, em decorrncia da qual o bem era
transferido ao fiducirio, sem que constasse a razo da transferncia ou
qualquer meno a preo do negcio, tal como ocorria na in iure cessio do
correspondente romano. O exame comparativo da mancipatio romana e do
feoffment with livery of seisin do direito anglo-saxo tambm leva ao mesmo
resultado, pois ambos eram institutos destinados transferncia do bem,
por intermdio de solenidade celebrada no em presena do magistrado
e sim, em presena de testemunhas e com a apresentao do bem ou, ao
70

Lima, p. 101.

56

menos, de algo que simbolizasse o bem que estava sendo objeto do negcio.
Ante tal situao histrica, Sousa Lima71 conclui que ... a forma inglesa
de transferncia da propriedade apresentava notvel semelhana com a forma
romana. Como consequncia, em um, como em outro sistema, o fiducirio
adquiria, por fora do ato de transferncia, o direito de propriedade sobre os
bens transferidos. Assim, o direito de propriedade adquirido pelo fiducirio era,
no direito ingls, como no romano, absolutamente ilimitado e pleno, de modo
que, tanto pelo jus civile como pela common law, adquiria ele a qualidade de
dominus, podendo, consequentemente, exercer uma signoria pi assoluta sulla
res, segundo Franceschelli.
2.3.4 Sobre este ponto, manifesta-se Messina afirmando72 que ...
al mortgage immobiliare classico dellantico diritto inglese posteriore alla
conquista romana, se ne trova ripetutamente affermata la similitudine, per non
dire eguaglianza, alla fiducia romana pignoris jure. Non sasserisce con ci la
derivazione storica dellistituto inglese dal romano, perch vi soppone non soltanto
la soluzione di continuit intercedente tral il nascere del primo e lestinzione del
secondo, ma soprattutto il traspasso dellinstituto inglese attraverso quelle stesse fasi
che il romano h percorse. Logo adiante Messina prossegue: Noi dubitiamo
che laccennata somiglianza esista. A parte, difatti, la erronea valutizione di taluni
caratteri della fiducia, posta a base del riavicinamento tra i due istituti, basta
notare che il diritto immobiliare (estate) attribuito dal mortgage al creditore
concepito come un diritto condizionato, per intendere che siamo fuori dei termini
della fiducia romana. Com efeito, como j visto anteriormente, na fidcia
romana a transferncia do bem era feita de forma integral, de tal maneira que
o fiducirio, se quisesse, poderia descumprir o trato feito e alienar o bem a
terceiro, situao em que ao fiduciante apenas cabia a ao contra aquele com
quem contratara, vez que no lhe restava qualquer possibilidade de sequela do
bem, que havia sido transferido de forma plena e completa em decorrncia da
entrega fiduciria anteriormente feita.
2.3.5 De qualquer forma, esta discusso se estabelece a partir da fase
originria do mortgage, pois em uma fase posterior, j nos fins do Sculo
XIV, passa a intervir no negcio o Estado, representado pelo Chanceler que,
71
72

Lima, p. 103.
Messina, pp. 166/167.

57

como representante do poder real, e in equity, ou seja, pela imperatividade

da conscincia, passa a conceder ao mortgagor a equity of redemption, para
impedir que este perca a coisa em favor do mortgagee por no cumprimento
da obrigao no dia fixado. Concedia-se assim um prazo para cumprimento
e com isto evitava-se a perda do bem de valor acentuadamente superior ao
dbito existente. Com a reiterao desta concesso, a equity of redemption
passa a fazer parte integrante do prprio instituto do mortgage, mesmo
que no estivesse declarado em seu ato constitutivo. Desta forma, a
propriedade original no mortgage perde a caracterstica de plena, tornandose condicionada, aproximando-se mais da fidcia moderna ou mesmo
da fidcia germnica , com a propriedade resolutiva, do que do instituto
romano da fiducia cum creditore. A propsito deste ponto, anota Sousa
Lima73: Assim, sendo a transferncia da propriedade feita resolutivamente no
direito ingls e completa, plena e ilimitada no direito romano, no h dvida
de que os dois institutos, apesar das semelhanas apontadas, so inegavelmente
distintos e diferentes. Anote-se finalmente que, no direito moderno, tanto
ingls, quanto americano, o mortgage est alinhado ao instituto da hipoteca,
configurando agora mero direito de garantia. Sousa Lima conclui seu
pensamento afirmando que 74 em remate, cumpre salientar que o mortgage
do direito ingls afasta-se consideravelmente da fidcia romana, apesar de
acentuadas semelhanas, e mais se aproxima da fidcia germnica, sobretudo
pelo carter resolutivo da propriedade transferida.
2.3.6 O trust do direito ingls, embora alguns estudiosos queiram ver
nele uma derivao do fideicomisso romano, na realidade, segundo a maioria
dos autores, originrio do use, relao jurdica a partir da qual o feoffee to use
era investido do direito de uso de um patrimnio que lhe era entregue pelo
feoffor cujos frutos deveriam ser entregues em benefcio de uma outra pessoa,
o cestui que use. Pelo trust, o fiduciante, antes feoffor, agora settlor, transmite
os bens ao fiducirio, antes feoffee to use, agora trustee, para que este tenha
tais bens e os administre em benefcio do cestui que use, posteriormente
cestui que trust, agora beneficirio.
2.3.7 De qualquer forma, mesmo abstraindo-se a discusso da origem
73
74

Lima, pp. 106/7.

Lima, p. 108

58

exata do trust, seja ele derivao do fideicomisso romano, seja originrio do use,
o que se verifica que se trata de negcio que tem por fundamento a confiana,
a fidcia, configurando instituto de to vasta aplicao, que at se torna difcil
precisar-lhe o conceito, como anota Lima, citando Messina75. Falando sobre a
extenso da aplicao do instituto do trust na atualidade, diz Messina76: Oggid
esso pervade tutta la vite giuridica inglese, e chi volesse provarsi a tracciarne ancha
sommariamente le concrete applicazioni, dovebre tosto dichiarare che il trust ha
la stessa universalit e elasticit del contratto e che per data la grande liberta
riconosciuta alle parti nel modellarlo limpresa altrettanto vana quanto il voler
classificare i contratti riguardo al loro contenuto concreto.
2.4 Direito brasileiro
2.4.1 Fixados os momentos histricos do aparecimento (e posterior
desaparecimento) da fidcia no direito romano, bem como do seu surgimento
e manuteno tanto no direito germnico quanto no direito anglo-saxo,
necessrio agora o exame da recepo do instituto da fidcia no nosso
sistema de direito. Sem embargo de o exame neste momento ter apenas o
intento de fixao histrica, j era possvel notar fato que posteriormente
ser objeto de exame especial, qual seja: a tendncia de procura de formas
cada vez mais seguras para a garantia dos contratos. A fidcia que, em um
primeiro distante momento, era ditada apenas pela mais absoluta confiana
do fiduciante no fiducirio, com a entrega do prprio filho autoridade de
outro pater familiae na remancipancionis causa, com intuito de emancipao,
vai aos poucos se voltando para outro objetivo absolutamente diverso, at
desgarrar-se do prprio significado de seu nome: fidcia, confiana. Ao
contrrio, os institutos jurdicos ligados fidcia, cada vez mais se aperfeioam
no sentido de, guiados pela desconfiana de que a outra parte poder no
cumprir o contratado, propiciar sistemas de garantia mais e mais eficientes
e satisfativos. As garantias tradicionais, especialmente as da hipoteca e do
penhor, no mais oferecem segurana de cumprimento, especialmente pelo
patamar de preferncia que se outorgou a diversos outros tipos de crdito,
entre eles despontando em lugar privilegiado, o de natureza trabalhista e o
de natureza tributria. O esprito do estudo , portanto, desde j tangido
75
76

Lima, p. 110
Messina, p. 183

59

por este aspecto que se poderia resumir como a tentativa de se examinar o

caminho que levou da confiana absoluta desconfiana, que exige, cada
vez mais e mais, garantia de satisfao contra toda e qualquer eventualidade
de descumprimento. Diz Restiffe Neto77 que o ressurgimento da fidcia na
atualidade, incorporada ao direito positivo como espcie nova de garantia,
decorre da crise constatada na prtica de utilizao de outros tipos de direitos
reais de garantia clssicos. Sobretudo a hipoteca pela sua estrutura de direito
real de garantia constitudo sobre bem alheio, expe por isso (bem alheio),
a sua maior fragilidade, exacerbada pela crise de entupimento da Justia.
2.4.2 Sousa Lima aponta exatamente para este aspecto, anotando a
reduo da eficcia das garantias reais tradicionais, especificamente o penhor
e a hipoteca, dizendo78: Estes mesmos inconvenientes que levaram coexistncia
das figuras no Direito romano, levam, ainda hoje, procura de garantias mais
fortes e mais seguras, ditando, tambm, o renascimento da prpria instituio
romana, revestida de novas vestes e adaptadas sistemtica jurdica moderna.
Cariota-Ferrara79, referindo-se ao negcio fiducirio, fala em uneccedenze
del mezzo sullo scopo, o que decorrncia da contnua adaptao de velhos
institutos a novas funes de que fala Ascarelli80. Em seu extraordinrio
texto sobre o negcio indireto, Ascarelli traz uma passagem que demonstra
exatamente como um instituto como a fidcia atravessa os sculos e vem a
ser resgatada para tentar resolver o problema atual da necessidade de eficcia
da garantia: As novas necessidades so, ento, satisfeitas, mas o so com velhos
institutos. Nessa adaptao, a nova exigncia satisfeita atravs de um velho
instituto que traz consigo as suas formas e a sua disciplina, e oferece nova
matria, ainda em ebulio, um velho arcabouo j conhecido e seguro. As
velhas formas e a velha disciplina no so abandonadas de chofre, mas s lenta
e gradualmente, de maneira que, muitas vezes, por longo tempo, a nova funo
vive dentro da velha estrutura, e assim se plasma, enquadrando-se no sistema.
A propsito, Messina inicia seu Scritti Giuridici sobre Negozi Fiduciari81
dizendo: La dottrina dei negozi fiduciari non si propone di riesumare figure
svanite nella storia del passato giuridico, ma vorrebbe precisare la disciplina
77
78
79
80
81

Restiffe Neto, pp. 21/22.

Lima, p. 133.
Cariota-Ferrara, p. 40.
Ascarelli (Problemas), p. 154/155.
Messina, p. 1.

60

generale propria di una serie di complessi negozi della vita moderna, nei quali si
dice particolarmente operativa la fiducia.
2.4.3 Quando em 1500 o Brasil foi descoberto por Portugal, l
vigoravam as Ordenaes Afonsinas, de 1446; em 1521, so substitudas pelas
Manuelinas e, em 1603, pelas Filipinas. Estas ltimas, no Ttulo IV do Livro
IV, traziam regras sobre a chamada venda a retro, tambm conhecida com a
denominao de venda fiduciria, dizendo: Licita cousa he, que o comprador
e vendedor ponham na compra e venda, que fizerem, qualquer cautela, pacto e
condio, em que ambos acordarem, com tanto que seja honesta, e conforme o
direito: e por tanto, se o comprador e vendedor na compra e venda se acordassem,
que houvesse pola cousa vendida, at tempo certo, ou quando quizesse, a venda
fosse desfeita, e a cousa vendida tornada ao vendedor, tal avena e condio, assi
acordada pelas partes, val; e o comprador, havendo a cousa comprada a seu poder,
ganhar e far cumpridamente seus todos os frutos e novos, e rendas, que houver
da coisa comprada, at que lhe o dito preo seja restitudo. Examinando-se a
determinao transcrita, constata-se a previso no sentido de que possam
as partes (comprador e vendedor) reservar ao vendedor a possibilidade de
devolver o preo pago e com isto possibilitar o desfazimento da compra,
voltando ento situao jurdica anterior ao momento da celebrao do
negcio. Estabelece ainda o texto legal que enquanto o comprador mantiver
o bem consigo, ter direito a todos os frutos e rendas.
2.4.4 No entanto, apesar de tambm ser conhecida sob a denominao
de venda fiduciria, a venda a retro no configurava um negcio fiducirio,
at porque as prprias Ordenaes fixavam que tal tipo de estipulao
no poderia se prestar a garantia de dvida. A retrovenda, posteriormente,
permaneceu em nosso sistema, nos artigos 1140 do Cdigo Civil de 191682,
embora j em desuso, como anota Washington de Barros Monteiro83. A
estipulao acha-se presentemente quase em desuso, porque o vendedor, utilizandose dela para recobrar o imvel, ter de reembolsar o comprador no s do preo
como de todos os gastos (despesas da escritura, sisa, emolumentos do registro), alm
de perder, ele prprio, os dispndios que realizou. No obstante, foi mantida
82

83

Art. 1140. O vendedor pode reservar-se o direito de recobrar, em certo prazo, o imvel que vendeu, restituindo
o preo, mais as despesas feitas pelo comprador.
Monteiro, 5 volume, p. 100.

61

no artigo 505 do Cdigo Civil de 200284. Como anota Cndido Rangel

Dinamarco85, antes do surgimento da alienao fiduciria sobre mveis, pela
Lei 4728/65, havia o uso de pacto de retrovenda para instituio de garantia
que tivesse por objeto um imvel, preferindo o credor este tipo de negcio,
ante os riscos que decorriam da garantia hipotecria. De qualquer forma, tal
instituto no se prestaria atualmente a bem servir como garantia em negcios
empresariais em substituio fidcia, pelas formalidades, despesas e demora
que normalmente cercam os negcios de compra e venda imobiliria que,
neste caso, dependeriam de escritura pblica tanto para a formalizao da
venda quanto para a retrovenda.
2.4.5 A figura do fiducirio, com esta denominao, vem prevista nos
artigos 1733 e seguintes do Cdigo Civil de 1916, disposies de direito positivo
que trazem regras sobre a instituio do fideicomisso, por meio do qual fica
instituda em favor do fiducirio a propriedade da herana ou do legado, no
em sua plenitude e sim, como propriedade restrita e resolvel86. Quando da
instituio do fideicomisso, assume o fiducirio a obrigao de, preenchida
determinada condio, transmitir ao fideicomissrio a herana ou legado
recebidos87. Enquanto no ocorrer tal transmisso, com o que se completar
aquilo que foi pretendido pelo fideicomitente, ou, nas palavras de Monteiro88,
at que se opere a substituio (quando dies fideicomissi venit), o fiducirio vem a
ser proprietrio sob condio resolutiva, enquanto o fideicomissrio o sob condio
suspensiva. Como se v, h aqui uma transmisso de propriedade sob condio,
impondo-se ao fiducirio que proceda de determinada forma quando preenchida
aquela, o que em linhas gerais acaba configurando um tipo de propriedade
fiduciria, mais prxima da fidcia cum amico, distanciada porm da fidcia
cum creditore, vez que no h qualquer garantia de dvida. No entanto, ocorre
aqui a expresso j acima lembrada de Cariota-Ferrara que diz existir na fidcia
uneccedenze del mezzo sullo scopo. No caso, o que se pretende simplesmente
uma forma de substituio para fins de transmisso de herana e, no entanto,
84

85
86
87

88

Art. 505. O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no prazo mximo de decadncia
de trs anos, restituindo o preo recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o
perodo de resgate, se efetuaram com a sua autorizao escrita, ou para a realizao de benfeitorias necessrias.
Dinamarco. Alienao Fiduciria de Bens Imveis, RDI. 51/237.
Art. 1734. O fiducirio tem a propriedade da herana ou legado, mas restrita e resolvel.
Art. 1733. Pode tambm o testador instituir herdeiros ou legatrios por meio de fideicomisso, impondo a um
deles, o gravado ou fiducirio, a obrigao de, por sua morte, ou sob certa condio, transmitir ao outro, que
se qualifica de fideicomissrio, a herana, ou legado.
Monteiro, p. 231.

62

opera-se uma efetiva transferncia de propriedade. No entanto, a lembrana tem

apenas valor histrico, pois o que se objetiva neste trabalho o exame da fidcia
no que diz respeito garantia que propicia aos contratos. Observe-se finalmente
para complementao, que este instituto permanece com formas semelhantes
no Cdigo Civil de 2002, sob o ttulo de substituio fideicomissria, regrada
pelos artigos 1951 a 1960. O Cdigo atual cuidou tambm especificamente
da propriedade resolvel e da propriedade fiduciria, o que examinaremos mais
adiante, por uma questo de ordem de exposio.
2.4.6 A fidcia, como garantia dos negcios empresariais, foi resgatada
pelo direito positivo brasileiro a partir da promulgao da Lei 4728, de
14.7.65, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu
desenvolvimento e que, em seu artigo 66, criou a alienao fiduciria de
coisa mvel, estabelecendo em favor da instituio financeira financiadora
(credor fiducirio) a possibilidade de buscar e apreender o bem objeto do
negcio, se houver descumprimento do pagamento por parte do adquirente
do bem (devedor fiduciante). Pouco mais de quatro anos depois, este artigo
66 foi alterado pelo Decreto-lei 911, de 1.10.69, estabelecendo a forma de
alienao fiduciria que funcionou mais ou menos nos mesmos moldes at
os dias atuais, com alterao agora estabelecida pelas Leis 9514, de 20.11.97
e 10931, de 2.8.04.
2.4.7 A Lei 9514/97, que dispe sobre o sistema de financiamento
imobilirio, institui a alienao fiduciria de coisa imvel e d outras providncias,
trouxe, como alterao fundamental, a possibilidade de ser o bem imvel
institudo como garantia fiduciria e a criao de um sistema de securitizao
do dbito do adquirente de unidade imobiliria. A Lei 10.931, de 2.8.04, em
seus artigos 55 a 57, alterou a alienao fiduciria sobre bens mveis e imveis.
Instituiu ainda (inciso II do artigo 2) a afetao do terreno e das acesses
incorporadas, em seu artigo 53. Todos estes institutos so trazidos como
sistema de garantia aos contratos empresariais, atuando no mercado como
estmulo para o desenvolvimento e expanso dos negcios de financiamento
de bens mveis e como tentativa de incremento do mercado imobilirio.
2.4.8 Neste ponto do trabalho, ficam fixados tais momentos
legislativos, que sero detalhados no captulo IV adiante. Ressalte-se
apenas que os artigos 26 e 27 da Lei 9514/97, instituem uma forma de
execuo extrajudicial em caso de inadimplemento por parte do adquirente

63

da unidade (devedor fiduciante), de acentuada rapidez. Conforme se tentar

demonstrar adiante, este sistema de execuo extrajudicial cria slida garantia
em favor do empresrio da construo, tornando porm o devedor fiduciante
refm89 do credor fiducirio ou da empresa securitizadora.
2.4.9 Quanto ao direito positivo, alm das leis acima, outras tambm,
de forma direta ou indireta, passaram a tratar de aspectos relativos garantia
fiduciria. A Lei 4864, de 29.11.65, introduziu a cesso fiduciria em
garantia; o Decreto-lei 167, de 14.2.1967, em conjunto com a Circular 75,
de 10.2.67, do Banco Central do Brasil, possibilitou alienao fiduciria em
garantia na cdula de crdito rural; o Decreto-lei 406, de 31.12.1968, bem
como a Lei Complementar 87, de 13.9.1966, trouxe regras sobre aplicao
de impostos em negcios de alienao fiduciria em garantia; o Decretolei 413, de 9.1.1969 possibilitou alienao fiduciria para financiamentos
ao consumidor e s indstrias; a Lei 5768, de 20.12.1971 estendeu esta
possibilidade de garantia para consrcios destinados aquisio de bens.
2.4.10 Finalmente, a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o novo
Cdigo Civil, alm de manter a substituio fiduciria na parte do direito
das sucesses como visto acima, passou a tratar da alienao fiduciria em
garantia, nos artigos 1361 a 1368, definindo (art. 1361) como fiduciria
a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo
de garantia, transfere ao credor. No captulo imediatamente antecedente
(artigos 1359 e 1360), o Cdigo trata da propriedade resolvel, em termos
bastante assemelhados forma como a matria era tratada na codificao
anterior, nos artigos 647 e 648.
2.4.11 Estes sistemas de garantia, valem-se fundamentalmente, alm
da fidcia, do patrimnio de afetao e da securitizao; estes dois ltimos
institutos sero rapidamente analisados mais adiante, em suas grandes
linhas tericas.

89

A expresso usada no sentido que lhe d Rachel Sztajn (p. 13 de seu Teoria Jurdica da Empresa), de
absoluta subordinao de um contratante ao outro.

65

III PATRIMNIO E NEGCIO FIDUCIRIO

3.1 Patrimnio
3.1.1 Teorias do patrimnio: clssica e moderna
3.1.1.1 Relativamente ao patrimnio, o ponto de especial interesse
ante o tema ora objeto de estudo, o que diz respeito ao tipo de garantia que
a partir dele se pode constituir para os negcios e contratos a serem realizados.
Em princpio, em afirmao que se pode ter como trusmo, o patrimnio
a garantia comum de todos os credores, afirmativa que poderia, porm
ser contestada pela corrente que afirma que tambm as dvidas fazem parte
do patrimnio. A partir de uma viso econmica, certamente o patrimnio
garantidor dos credores no se compe tambm das dvidas, que por ele,
patrimnio, so garantidas. de Barreto F90 a observao: Em muitos casos,
o direito acolhe a concepo econmica aplicando o princpio segundo o qual;
bona non intelleguntur nisi deducto aere alieno. Esse princpio fundamental,
pois, constituindo o patrimnio do devedor a garantia comum dos credores, o
titular do patrimnio no pode admitir como ativo de que possa livremente
dispor, seno aquela parte que exceda ao passivo. Assim, sob esta viso, as
dvidas no poderiam ser consideradas como parte do patrimnio de uma
pessoa. No entanto, o prprio autor esclarece que no patrimnio incluemse os elementos ativos e passivos e que, a diferena que restar do ativo
depois de solvido o passivo constitui o patrimnio lquido. Bem prximo
de tal conceito, Pontes de Miranda91, com sua forma s vezes econmica de
expresso, assevera que no Cdigo Civil e no Cdigo Comercial, patrimnio o
ativo, que, se h passivo, atingvel por esse, fixando na realidade a concepo
de patrimnio lquido.
3.1.1.2 De qualquer forma, e independentemente das questes acima
postas, efetivamente o patrimnio de uma pessoa responde por suas dvidas.
90
91

Barreto Filho, p. 48.

Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Tomo V, p. 372.

66

Relembra Von Tuhr92 o pensamento de Bekker para quem el ndice juridico

del carcter patrimonial resulta de la calidad para responder por las deudas del
titular; en efecto, por lo general, el problema nace cuando el derecho tiene que
considerarse como objeto de ejecucin o como integrante de la masa concursal.
Serpa Lopes lembra que, sem embargo do contedo originrio de acentuada
carga tica da obrigao, ainda assim quando h o descumprimento, a questo
se objetiva e a busca de satisfao dirige-se para a apreenso do patrimnio
do devedor, vez que a violncia sobre a esfera fsica do inadimplente deixou
de existir, ao menos conceitualmente, a partir da Lex Poetelia Papiria. Diz
ento93: Se o devedor no realizar a prestao pela forma e tempo devidos,
estando o credor aparelhado com ttulo executrio, pode, desde logo, promover
a execuo da obrigao, pedindo a penhora dos bens pertencentes ao devedor,
tantos quantos bastem ao pagamento do dbito. Disto resulta a necessidade de se
estudar a situao do patrimnio do devedor, a partir do momento em que nasce
a obrigao do devedor.
3.1.1.3 O Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 5794, referia-se ao
patrimnio e herana como universalidades, sendo entendimento de
Clvis Bevilqua o de que tambm as dvidas faziam parte de sua composio:
Patrimnio o complexo das relaes jurdicas de uma pessoa que tiverem
valor econmico. Nele se compreendem os direitos privados economicamente
apreciveis (elementos ativos) e as dvidas (elementos passivos). Para o Cdigo
Civil, o patrimnio uma universalidade de direito95. Para Lafayette Pereira96
patrimnio o acervo de todos os nossos haveres: constitui uma universalidade
de direito, um todo composto de bens diversos reunidos sob a unidade da pessoa
a que pertence. O Cdigo Civil de 200297, em seu artigo 91, traz disposio
bastante semelhante, reconhecendo no patrimnio uma universalidade de
direito. Von Tuhr, criticado em diversos aspectos por Pontes de Miranda,
afirma inicialmente98 que se denomina activo el conjunto de los derechos que
integran el patrimonio; se le opone el pasivo, vale decir, las obligaciones que
92
93
94

95
96
97

98

Von Tuhr, p. 388.

Lopes, vol. II, p. 497.
Art. 57. O patrimnio e a herana constituem coisas universais, ou universalidades, e como tais subsistem,
embora no constem de objetos materiais.
Bevilqua, p. 290.
Pereira, p. 77.
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor
econmico.
Von Tuhr, p. 395.

67

deben ser cumplidas con l, o que, al menos, en caso de incumplimiento, pueden

originar una obligacin de carcter patrimonial. Embora este autor afirme que
o passivo no integra o patrimnio de uma pessoa, logo adiante completa seu
pensamento para, falando sobre patrimnio lquido, dizer que el importe
neto del patrimonio resulta de la diferencia entre el activo y pasivo, computado
en dinero; constituye una magnitud continuamente cambiante, denominndose
balance su comprobacin en un momento dado. Os doutrinadores modernos
no discrepam de tal entendimento, afirmando Erasmo Vallado que99 o
patrimnio, que uma universalidade de direito, abrange todas as relaes
jurdicas ativas e passivas. Tal forma de exame encontra respaldo ainda na
precisa diferenciao feita por Barreto F100, segundo a qual universitas juris
abrange um conjunto de direitos compostos tanto por relaes ativas quanto
por relaes passivas, enquanto a universitas facti conceito que se refere ao
conjunto de objetos de direito.
3.1.1.4 Inmeras teorias foram formuladas para a tentativa de
conceituao do patrimnio. Barreto F lembra que para a conceituao do
patrimnio, a ideia que predomina a que se prende responsabilidade,
anotando que embora no haja determinao especfica na lei positiva, ainda
assim esta ideia est pacificada na doutrina101.
3.1.1.5 No h efetivamente pacificao acerca do conceito de
patrimnio, diversas teorias tendo sido formadas a respeito. Sem embargo
das especificidades de cada uma, podem ser classificadas em dois grandes
grupos: de um lado, a teoria clssica, subjetiva e personalista, cujos
principais representantes so Aubry e Rau; de outro, a teoria moderna,
objetiva, de Duguit, Brinz e Bekker. Para a teoria clssica, o patrimnio
o conjunto de bens da pessoa configurando uma universalidade de direito,
ligada ideia de personalidade, bens todos sujeitos disposio de uma
s vontade, expressando assim o poder no qual a pessoa se acha investida
em relao ao conjunto dos bens. Desta forma, o conceito de patrimnio
est indissoluvelmente ligado existncia de um titular, pessoa jurdica ou
fsica que, como pessoa s pode ter um patrimnio, uno e indivisvel como
a prpria personalidade, susceptvel, porm de diviso em quotas ou partes
Frana, p. 20.
Barreto Filho, p. 45.
101
Barreto Filho, p. 51.
99

100

68

ideais. Esta teoria, tambm conhecida como teoria da personificao, levaria

a se afirmar a existncia de capacidade de direito, autnoma, do patrimnio,
ideia que calorosamente afastada por Pontes de Miranda, que faz outro
magnfico raciocnio para fundamentar sua crtica teoria clssica. Diz que,
se se aceitasse a ideia de personificao do patrimnio, precisariam ser aceitas
tambm102 a transmisso do patrimnio especial para outro, a do comum
para o especial, a do geral para o especial e vice-versa. No entanto, como se
observa das coisas do dia a dia, mesmo com a alterao, por exemplo, de
patrimnio comum para especial, nem por isto h alterao na titularidade
de eventual ao judicial, o que afasta a possibilidade de se aceitar a ideia de
personalizao do patrimnio.
3.1.1.6 De forma precisa, Marcelo von Adameck anota, em trabalho
de concluso do 1 semestre de 2004, Mestrado na Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo103: Adota-se a nomenclatura teoria moderna
exclusivamente por ser corrente em doutrina. Trata-se, porm, de uma concepo
centenria. A. Brinz, um dos representantes desta corrente de pensamento e
responsvel pela formulao da Theorie des subjektlosen Zweckvermgens nasceu
em 1820 e faleceu em 1887, e a sua obra de 1860 (Lehrbuch der Pandekten,
II, Erlangem, 1860). E. I. Bekker, outro expoente desta teoria, escreveu dois
famosos ensaios sobre o tema em 1861 e em 1872. Trata-se, pois de uma decana
teoria moderna. Esta chamada teoria moderna, afastando o subjetivismo
clssico, entende que o vnculo que d ao patrimnio sua caracterstica de
universalidade, diz respeito no pessoa e sim, finalidade, de tal forma
que patrimnio o conjunto de relaes jurdicas afetas a um fim especfico.
Barreto Filho fala na coeso dos elementos integrantes do patrimnio, a partir
da destinao comum a ele emprestada, dizendo104: A teoria moderna adota
uma concepo objetiva do patrimnio, procurando justificar a coeso dos elementos
que o integram pela sua destinao comum. Patrimnio , portanto, o conjunto
de bens coesos porque afetados a um fim econmico determinado. Rompem-se,
destarte, os princpios da unicidade e da indivisibilidade do patrimnio. Admitese, em consequncia, a possibilidade de coexistncia de um patrimnio geral e
patrimnios especiais. teoria moderna filia-se o direito brasileiro, que afasta
Pontes de Miranda, p. 392.
Von Adamek, trabalho indito.
104
Barreto Filho, p. 50.
102
103

69

o conceito criado a partir do titular para voltar-se para a finalidade qual o

patrimnio destinado, como anota Pontes de Miranda, falando sobre as
esferas jurdicas diferentes, debaixo das quais analisa-se a administrao do
patrimnio105: O direito contemporneo, principalmente o brasileiro, permite
que cada pessoa tenha duas ou mais esferas jurdicas diferentes, de jeito que,
a despeito da unicidade de titular, ressalta a pluralidade de patrimnios. Se a
administrao de todos pertence ao titular, ou a outrem, a pessoa tem de atuar
como se fossem duas ou mais pessoas o administrador.
3.1.2 Patrimnio geral e especial (patrimnio separado ou de afetao)
3.1.2.1 O patrimnio responde pelas obrigaes de seu titular,
configurando o que a doutrina chama de massa de responsabilidade, ante
o princpio aceito universalmente no direito de que o devedor responde
com todos os seus bens, presentes e futuros, pelo cumprimento de suas
obrigaes. No entanto, sem embargo de se tratar de uma universalidade de
direito, no se pode afirmar que se trata de noo ligada pessoa do titular,
sendo admissvel a ideia de caracterizao patrimonial pela identidade de
fim, podendo uma mesma pessoa ter mais de um patrimnio, existindo,
em consequncia, patrimnios especiais ou separados, porque ligados a
determinados fins, podendo tomar-se, como exemplo, no direito comercial,
o patrimnio da massa falida, embora no seja este o patrimnio objeto
da anlise ora feita. Messineo distingue patrimnio separado e patrimnio
autnomo, lembrando como exemplo deste ltimo o patrimnio para a
formao de pessoa jurdica; j o patrimnio separado, embora reconhecido
pela lei depende do impulso do interessado para sua constituio. Ao precisar
a distino entre um e outro tipo. Messineo106 diz que a expresso patrimnio
autnomo significa coisa diferente do patrimnio separado. O autnomo
ocorre quando si voglia indicare, non gi il distacco di un determinato ncleo
di beni, che continua ad appartenere al medesimo titolare, ma il fatto che, com
elementi tratti da un altro, o pi spesso da pi altri patrimoni, si formi un
patrimonio a s stante e nuovo, con un proprio soggeto colletivo o, quanto meno,
con proprie finalit, como se d, por exemplo, ... nela formazione della
persona giuridica , situao na qual ... incidno autonomi diritti e obblighi.
105
106

Pontes de Miranda, op. cit., p. 392.

Messineo, p. 386.

70

Pontes de Miranda observa que o patrimnio sempre ter como caracterstica

distintiva a titularidade nica, seja por um titular ou por vrios titulares em
comum, porm sempre em unicidade. Adverte, porm que isso no quer
dizer que a cada pessoa s corresponda um patrimnio; h o patrimnio geral
e os patrimnios separados ou especiais107. Biondi diz, de forma taxativa108:
un soggeto, un patrimonio. Bevillaqua109 anota que a doutrina brasileira
corrente adota a soluo segundo a qual a um patrimnio, corresponde um
nico titular, excepcionando-se apenas os casos de benefcio de inventrio,
da separao dos bens concedidos aos credores do falecido e da sucesso dos bens do
ausente, situaes, porm provisrias, sem qualquer definitividade possvel.
Carvalho Santos110 afirma que no se pode conceber um patrimnio sem
um sujeito para o qual convergem as relaes jurdicas patrimoniais; sem
embargo, como o sujeito no elemento do patrimnio e sim centro de
convergncia, torna-se possvel cindir o patrimnio, ciso no possvel do
sujeito. Von Tuhr111, na mesma linha de abordagem afirma que el patrimonio
resulta de un conjunto de derechos que reciben unidad por corresponder a un
mismo sujeto; de esta unidad se deriva que los hechos juridicos y las relaciones
que ataem al titular producen sus efectos sobre todos los derechos que en cada
momento integran el patrimonio.
3.1.2.2 Von Tuhr est se referindo ao conceito de patrimnio geral,
no sentido j acima lembrado de que o patrimnio do devedor, em princpio
como um todo, a garantia do cumprimento de suas obrigaes. Esta
seria a esfera mais ampla dentro da qual estaria situado o patrimnio de
um determinado titular, na qual se pode vislumbrar o patrimnio como
uma unidade, composta por bens que esto sob o poder de disponibilidade
do titular. Embora o patrimnio seja a garantia do cumprimento das
obrigaes, no deixa de constituir patrimnio do titular aqueles bens que
so despidos desta caracterstica de garantia, como ocorre por exemplo,
em nossa legislao, com os bens impenhorveis listados no artigo 649 do
Cdigo de Processo Civil, ou o bem de famlia, previsto na Lei 8009, de
29.3.90; nem por isto tambm perde o patrimnio sua caracterstica de
Pontes de Miranda, op. cit., p. 368.
Biondi, p. 106
109
Bevilaqua, Teoria Geral..., p. 175.
110
Santos, p. 61.
111
Von Tuhr, p. 406.
107
108

71

unidade ligada ao titular, visto que todo patrimnio unido pelo titular
nico, ou por titulares em comum, mas nicos112. Na expresso de Von Tuhr,
la unidad no se anula por el hecho de que ciertos objetos se encuentren en
situaciones jurdicas especiales (p.ej.: si son inenajenables ou inembargables).
Este conceito guarda relao com a fixao do patrimnio geral, examinado
o patrimnio como a universalidade de direito com calidad para responder
por las deudas del titular, extrado da expresso de Bekker acima anotada.
Diz Biondi que113 in linea di massima il patrimonio legalmente uno solo ed
in confronto dei creditori, ... per cui il debitore risponde com tutti i beni presenti
e futuri, acrescendo porm que remonta ao direito romano o conceito de
patrimnio separado, contemplando a lei la possibilita di complessi separati.
3.1.2.3 Este sistema de representao do patrimnio a partir de
esferas jurdicas, umas inserindo-se no interior de outras, sempre lembrado
por Pontes de Miranda, Von Tuhr e outros autores, presta-se efetivamente
a perfeito simbolismo que facilita a anlise. No interior da esfera maior
que representa o patrimnio geral, outra menor se insere e que diz respeito
ao patrimnio especial, composto por bens que no configurariam mais a
garantia das obrigaes do devedor de forma geral e que estariam ligados
ao cumprimento de determinadas obrigaes, consubstanciando o que
a doutrina denomina de patrimnio especial. A unidade do patrimnio
lembrada mais acima, perde-se, segundo Von Tuhr114 , em tais situaes: En
cambio, la unidad se pierde cuando un conjunto de derechos, cuyos elementos
posiblemente son mutables, est regido por normas especiales. En el ambito del
patrimonio existe, entonces, una esfera jurdica ms restringida, delimitada por
criterios determinados y susceptible de desarrollo econmico propio de la misma
manera que aqul. Hblase en este caso de patrimonio especial o de bien especial.
3.1.2.4 O patrimnio compreendido pela esfera maior, abrangendo
o conceito de patrimnio geral, serve aos fins aos quais pretenda destinlo o titular; sobre os bens que o compem, tem o titular plena e irrestrita
disposio, de tal forma que d a eles o fim por ele pessoalmente pretendido,
sendo exemplo tpico de tal disponibilidade a constituio de garantias reais,
tal como a hipoteca sobre determinado imvel para garantia de determinada
Pontes de Miranda, p. 368.
Biondi, p. 106.
114
Von Tuhr, p. 406.
112
113

72

dvida. Neste sentido que Von Tuhr115 assevera que El patrimonio normal
sirve a fines generales que, en principio, su titular fija libremente, o a los que su
representante legal debe perseguir de acuerdo con los deberes que le incumben.
Em contraposio, o titular no tem a disponibilidade acima anotada, para os
bens que constituem patrimnio especial e que se destinam a uma finalidade
especial, por fora de lei, fazendo Von Tuhr a diferenciao, ao dizer logo em
seguida: En cambio, es especfico el fin al cual se destina el patrimonio especial.
... El fin que acabamos de mencionar explica cmo integram el patrimonio
especial derechos que no podan corresponder al titular del patrimonio general,
del que fu separado; nesta ltima parte est se referindo ao instituto do
Cdigo Civil alemo que diz respeito reserva da mulher ou ao patrimnio
livre do filho menor sob administrao do marido, cujos bens componentes
devem servir s necessidades daqueles e no do marido administrador e
tambm titular do patrimnio. Barreto Filho filia-se ao pensamento de Von
Tuhr e para a conceituao do patrimnio especial ressalta trs caractersticas
marcantes116: 1, a situao peculiar do patrimnio especial decorre dos fins
prprios e especficos que lhe so prefixados, ao contrrio do que sucede com o
patrimnio normal, o qual serve a fins gerais que, em princpio, so fixados
livremente pelo titular ou seu representante legal; 2, s vezes, a administrao do
patrimnio separado conferida a pessoa diversa do seu titular, ou daquela que
detm a administrao do patrimnio geral, embora em outros casos seja atribuda
ao mesmo titular a administrao de ambos patrimnios, cabendo-lhe manter a
separao entre as duas massas patrimoniais; 3, os limites entre o patrimnio
especial e o principal so marcados pela lei, de sorte que, naquele, ingressam
todos os direitos que a lei consigna, integrando-se neste todos os demais. Pontes
de Miranda117 afirma que o patrimnio especial destinado a uma finalidade
prpria diferente daquela do patrimnio geral e que esse fim que lhe traa
a esfera prpria, lhe cria a pele conceptual, capaz de arm-lo ainda quando
nenhum elemento haja nele. Como anota Mauro Rodrigues Penteado, ao
lado do patrimnio geral coexistem os patrimnios separados ou especiais,
que por isto mesmo esto voltados a um determinado fim, concentrando as
relaes jurdicas ativas e passivas necessrias sua consecuo.
Von Tuhr, p. 408.
Barreto Filho, p. 54.
117
Pontes de Miranda, p. 379.
115
116

73

3.1.2.5 Barreto Filho118 cita como exemplos de patrimnio especial

o dote (hoje no mais existente na codificao civil)119, a comunho
matrimonial de bens, o patrimnio do ausente e a herana jacente, todas
configurando massas de bens submetidas a um regramento jurdico particular
e tratados pela lei como massas distintas do patrimnio geral, pelo fim a que
se destinam. Indica como exemplo mais marcante de patrimnio especial no
campo mercantil ou empresarial, a massa falida, destacada do patrimnio
do devedor e destinada ao fim de liquidao para satisfao dos credores.
Pontes de Miranda120 lembra o dote tambm como exemplo, listando ainda
a quota na herana, os bens particulares dos cnjuges, o fideicomisso, a
massa concursal, o patrimnio das sociedades no-personificadas, a herana
indivisa, os bens da comunho conjugal, entre outros.
3.1.2.6 Os termos patrimnio especial, patrimnio separado ou
patrimnio de afetao tm sido usados indiferentemente pelos autores,
para significar o mesmo fenmeno jurdico consistente na especializao de
determinada quantidade de bens que se caracterizam pelo fato de estarem
destinados a uma finalidade prpria, diferente da finalidade do patrimnio
geral que a de servir de garantia ao cumprimento das obrigaes assumidas
pelo titular do patrimnio. Orlando Gomes, mostrando o uso comum destas
expresses diferentes, salienta que o patrimnio pode ser geral ou especial
e que121 a ideia de afetao explica a possibilidade de patrimnios especiais.
Sem adentrar aqui a discusso sobre a oportunidade de valer-se de nomes
diversos para identificar o mesmo fenmeno e sem tentar precisar eventuais
diferenas tericas, ainda assim faz-se necessrio tentar extrair a diferenciao
que se pretende estabelecer para o termo afetao, o que ser necessrio
para o exame futuro da afetao como forma de garantia de obrigaes.
A rigor, todo patrimnio especial patrimnio separado, no sentido de
que est separado do patrimnio geral; este patrimnio separado sempre se
configurar tambm como patrimnio de afetao, na exata medida em que
estar sempre afetado a um determinado fim. Desta forma, a massa falida
um bem afetado ao pagamento dos credores habilitados, da mesma forma
Barreto Filho, p. 53.
O fato de Barreto Filho referir-se a institutos do Cdigo Civil de 1916 no invalida o exemplo, que trazido
apenas para demonstrar o tipo de incidncia de regras jurdicas diversas daquelas que incidem sobre o
patrimnio geral.
120
Pontes de Miranda, p. 377.
121
Gomes, Introduo..., p. 203.
118
119

74

que o bem de famlia da Lei 8009/90 est afetado satisfao do direito de

moradia que a lei quer garantir a qualquer pessoa.
3.1.2.7 Pontes de Miranda122 diz que nada impede que, no interior
do crculo correspondente a um patrimnio especial passe a existir outro
patrimnio especial. Da mesma forma, no interior do patrimnio geral pode
haver vrios patrimnios especiais, podendo o patrimnio especial abranger
bens em quantidade maior do que aquilo que resta para a composio do
patrimnio geral no especializado. Logo adiante ressalta que os patrimnios
especiais tm os seus fins, ou fixados pela manifestao de vontade, ou pela lei
(fins do usufruto pelo marido, ou pelo titular do ptrio poder; fim da liquidao
concursal). Para o estudo no qual se prosseguir adiante, importante desde
logo deixar fixado que o patrimnio especial ou separado, sempre estar
necessariamente afetado a um determinado fim e que este o ponto a ser
ressaltado , a afetao pode se dar tanto por fora da lei, quanto por escolha
do prprio titular do patrimnio desde que permitida por lei. A fixao
est sendo feita, para que se possa adiante examinar o patrimnio especial
aproveitado como garantia dos negcios empresariais, com a afetao de
determinada parte do patrimnio ao cumprimento daquele determinado
negcio. Diz Pontes de Miranda123 que o fim que liga o patrimnio, ou
seja, fim ao qual est afeto aquele patrimnio, fim a cuja satisfao destina-se
o patrimnio afetado. Sylvio Marcondes Machado, aps fazer um erudito
e detalhado levantamento sobre as conceituaes de patrimnio, arremata
que a evoluo do pensamento, da doutrina clssica para a moderna, afirma
a possibilidade de patrimnios distintos sob a mesma titularidade, dizendo
que124 cada poro, assim afetada, formar uma universalidade, um patrimnio
separado, tendo ativo e passivo distintos.
3.2 Negcio indireto e negcio fiducirio
3.2.1 Negcio Indireto e Direto
3.2.1.1 Tullio Ascarelli125, sobre este ponto, produziu escrito que
permanece cravado como marco do pensamento jurdico, no que diz respeito
Pontes de Miranda, p. 378.
Pontes de Miranda, p. 369.
124
Machado, p. 238.
125
Ascarelli, Problemas..., p. 152/253.
122
123

75

a negcio indireto. Com sua proverbial clareza, Ascarelli fala sobre a inrcia
jurdica, resultado do misoneismo peculiar ao campo jurdico, um certo tipo
de reao adversa a mudanas, de um lado; de outro, a busca de segurana
e certeza nas solues que urge encontrar a cada momento para novos
problemas da vida prtica. Conjugados estes fatores, resulta que as novas
necessidades so, ento, satisfeitas, mas o so com velhos institutos. Observa
Ascarelli, em linguagem quase potica, a presena de velhos institutos
nas novas solues, senectude cujos traos apenas muito lentamente vo
desaparecendo, at que o novo instituto se afirme e possa caminhar por
sua prpria conta. Embora parte j esteja citada (1.2.2.), ainda assim
aconselhvel a transcrio mais completa do texto de Ascarelli, por sua beleza
126
: As velhas formas e a velha disciplina no so abandonadas de chofre, mas
s lenta e gradualmente, de maneira que, muitas vezes, por longo tempo, a nova
funo vive dentro da velha estrutura, e assim se plasma, enquadrando-se no
sistema. Pode isto contrariar a simetria e a esttica do sistema, mas oferece, s
vezes, a vantagem da conciliao, de progresso e conservao, da satisfao de
novas exigncias, respeitadas a continuidade do desenvolvimento jurdico e a
certeza de disciplina decorrente da utilizao de institutos j conhecidos, que j
foram objeto de elaborao por parte da doutrina e da jurisprudncia, sujeitos
prova da experincia e, por esta, moldados. Em tal situao, especialmente
na atividade negocial rica em situaes novas que constantemente exigem
tambm solues originais, comum que os interessados lancem mo do
negcio indireto, que se corporifica sempre que as partes recorrem, no caso
concreto, a um negcio determinado visando a alcanar atravs dele, consciente
e consensualmente, finalidades diversas das que, em princpio, lhe so tpicas127.
Ocorrem situaes nas quais as partes se veem impedidas de criar tipos
especiais de negcios, pelas mais variadas espcies de bice de natureza
jurdica e, em tal situao, tentam se valer dos negcios jurdicos existentes
para atingir o fim desejado. Postos os contratantes frente a tal contingncia,
especialmente no criativo meio dos negcios empresariais, o processo a que
deitam mo o de usar conjuntamente vrias formas jurdicas, muitas vezes
contraditrias, combinadas e entrelaadas de maneira tal que por intermdio
delas se possa chegar a resultados novos, como diz Ferrara128. Galgano129 diz
Ascarelli, Problemas..., p. 155/6.
Ascarelli, Problemas..., p. 156.
128
Ferrara, p. 77.
129
Galgano, Il Negozio Giuridico, p. 429.
126
127

76

que si parla di contratto indiretto quando un determinato contratto viene

utilizzato dalle parti per realizzare non la funzione che corrisponde alla sua
causa, ma: a) la funzione corrispondente alla causa di um diverso contratto,
oppure b) uno scopo non realizzabile mediante alcun contratto.
3.2.1.2 Ascarelli extrai do direito romano antigo, exemplos de tal
tipo de procedimento, mencionando a mancipatio, que juntamente com a
coemptio, prestava-se instituio da tutela fiduciria da mulher. Este mesmo
instituto da mancipatio, bem como o instituto da in iure cessio, prestavam-se
tambm para o negcio indireto que deu origem criao da fidcia cum
creditore como instituto garantidor de dvida, constituindo diretamente um
negcio de transferncia da propriedade e, indiretamente, uma forma de
garantia; a mancipatio para res mancipi e a in iure cessio para a mancipi
e as nec mancipi, como j anteriormente examinado130. Cariota-Ferrara131
anota que ... voluto un negozio solo, il trasferimento (mentre non voluta la
costituzione del diritto di pegno), con la sola particolarit che esso voluto a scopo
di garanzia, il quale si riflette nel rapporto obligatorio, che ugualmente voluto,
citando a seguir Ascarelli, ao anotar que neste mesmo sentido acutamente
nota al riguardo lAscarelli pei negozi indiretti in genere.... A pesquisa histrica
aponta tambm situao semelhante que exigiu a celebrao de negcio
indireto, no use e no trust, originalmente no direito anglo-saxo, passando
posteriormente ao uso corrente do direito norte-americano. Ascarelli aponta
tambm diversos exemplos extrados do antigo direito germnico e do direito
medieval italiano.
3.2.1.3 Para conceituar o negcio indireto, Ascarelli prope a questo
sobre tratar-se de um nico, ou da combinao de diversos, respondendo logo
a seguir que quando se trata da conhecida transmisso de propriedade com
fins de garantia ou seja, garantia fiduciria , poder-se-ia pensar na existncia
de dois negcios. A importncia da resposta a tal indagao exsurge evidente
vista da diversa disciplina dos dois negcios assim distinguidos. Afirma a
seguir ser necessrio pesquisar-se a existncia de unicidade da fonte, no
sendo, porm a resposta positiva suficiente para que se afirme a existncia de
negcio nico, pois embora com manifestao nica de vontade, as partes
130
131

Item 2.1.1.10, retro, p. 31 deste.

Cariota-Ferrara, p. 50.

77

podem celebrar mais de um negcio; porm necessrio prosseguir para

perquirir o elemento volitivo das partes, pois quando as intenes econmicas
das partes esto ligadas entre si, h um negcio nico. Finalmente, se se
concluir que houve negcio nico, ainda necessrio indagar se o contrato
nominado, correspondendo a um tipo especificamente disciplinado
na legislao ou se inominado ou misto, para que se aplique a teoria
do contrato respectivo. Ascarelli conclui seu pensamento dizendo que no
negcio indireto, possvel encontrar tanto negcio nico quanto pluralidade
deles; no sentido rigoroso da expresso, apenas no negcio nico se poderia
falar de negcio indireto. No entanto, em qualquer situao, a causa do
negcio indireto sempre individuada per relacionem do negcio direto; a
concorrncia de outras intenes empricas no bastante para romper o nexo
do negcio indireto com o negcio direto e aproxim-lo de um contrato misto.
Esta perquirio fundamental, pois em princpio, a sujeio do negcio
indireto ao direto e disciplina jurdica deste ltimo, decorre exatamente
de desejarem conscientemente as partes afastar-se o menos possvel do terreno
conhecido dos negcios nominados, aproveitando, portanto, a disciplina jurdica
desses negcios. Isto exatamente o que ocorre no negcio fiducirio, talvez
o que mais se vale do negcio indireto, tanto que Ascarelli, ao estudar a
aplicao do negcio indireto no direito moderno diz que132 para alguns
desses fenmenos do moderno direito mercantil que, prescindindo da hiptese
agora assaz conhecida e discutida dos negcios fiducirios, eu me permito chamar
a ateno. O pensamento de Ascarelli citado por Cariota-Ferrara133: Il
Goltz, il Ferrara e lo Schony, per quanto non si propongano espressamente la
quistione, la risolvono nel secondo senso, afermando que nel negozio fiduciario
sono contenuti due contratti, luno reale positivo, laltro obbligatorio negativo.
... LAscarelli esamina questo problema, in genere, pei negozi indiretti, non
mancando, per, di soffermarsi anche espressamente sui negozi fiduciari, per
i quali ultimi lo risolve nel senso dellunicit del negozio. Especificamente
com relao ao negcio fiducirio, cujo exame direto ser retomado logo a
seguir, Galgano134 observa que no se pode afirmar a existncia de contrato
nico, anotando que si pi volte tentato, in passato, di costruire il contratto
fiduciario come un unitario contratto, avente una propria causa, la causa
Ascarelli, Problemas..., p. 155.
Cariota-Ferrara, p. 28.
134
Galgano, p. 427.
132
133

78

fiduciae; ma tentativo de tempo abbandonato. La costruzione oggi accreditata

quela secondo la quale il contratto traslativo ed il patto fiduciario constituicono
contratti separati, anche se tra loro collegati; e la nozione di causa fiduciae altro
non esprime se non il collegamento fra i due contratti.
3.2.1.4 Evidentemente, para uma tentativa de delimitao terica mais
rigorosa do contrato fiducirio, necessrio o exame do negcio indireto, que
lana luzes sobre as demais questes a serem apreciadas. Sem embargo, Sousa
Lima135 no entende relevante tal tipo de preocupao, dizendo que esta
questo, entretanto, de pequena importncia, porque ela no exerce influncia
alguma na conceituao do negcio fiducirio. Incluindo-se ou no na categoria
dos negcios indiretos a verdade que o negcio continua com a sua caracterstica
prpria, no havendo qualquer alterao em seus elementos estruturais.
3.2.2 Negcio Fiducirio e Simulao
3.2.2.1 Examinando o negcio indireto, de forma geral, ante o
negcio simulado, Ascarelli136 afirma reconhecer que o negcio indireto, no
negcio simulado e no est, por conseguinte, sujeito ao regime da simulao
embora ressalte que para a simulao que instintivamente se dirige o
pensamento em todas as hipteses supracitadas, e que parece, haja, em substncia,
negcios com causa simulada. A causa do negcio seria simulada e a verdadeira
causa constituda pela finalidade ulterior que as partes se propem realizar.
O negcio, portanto, seria simulado e sujeito ao regime da simulao. Na
simulao, as partes manifestam uma vontade que est em desacordo com
o efetivamente desejado. Segundo Monteiro137, a simulao caracteriza-se
pelo intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de
criar, aparentemente, um ato jurdico que, de fato, no existe, ou ento oculta,
sob determinada aparncia, o ato realmente querido. Clvis Bevilqua138
diz que simulao uma declarao enganosa da vontade, visando produzir
efeito diverso do ostensivamente indicado. A doutrina em geral ensina que
normalmente o ato simulado decorre de declarao bilateral de vontade,
podendo, no entanto, decorrer tambm de ato unilateral segundo alguns
outros doutrinadores. Na bilateralidade, concertam-se as partes sobre os atos
Lima, p. 208.
Ascarelli, Problemas..., p. 178/9.
137
Monteiro, 1 volume, p. 207.
138
Bevilqua, 1 volume, p. 353.
135
136

79

a serem praticados ou as declaraes a serem feitas, de tal forma que o ato

ou a declarao no corresponde ao que efetivamente pretendem as pessoas
neles envolvidas; geralmente a simulao destina-se a iludir terceiros.
3.2.2.2 Ante o objeto do estudo, cumpre agora examinar especificamente
o negcio fiducirio, para que se tente delimitar as semelhanas e diferenas
entre o negcio fiducirio e o negcio simulado, considerando-se a existncia
de autores que, embora defendendo corrente j agora afastada, afirmam ser o
negcio fiducirio um negcio simulado. Sousa Lima139 anota que a confuso
do negcio fiducirio com o negcio simulado tem constitudo um dos maiores
entraves ao perfeito conhecimento de nosso instituto, causando incertezas vrias
sobre ele. Esta confuso, embora j tenha sido sanada, encontra justificativa
racional, pois o negcio efetivamente realizado na operao fiduciria
transfere a propriedade do bem, quando na realidade as partes no tm
qualquer intuito de efetuar qualquer compra e venda, pretendendo apenas
instituir um tipo de garantia ao outro negcio que est sendo celebrado.
Levando-se em conta que a simulao pode ser definida como declarao
enganosa, por meio da qual se pretende produzir um efeito diverso daquele
que est sendo declarado, considerando-se ainda que no negcio fiducirio
as partes declaram que esto transferindo a propriedade de determinado
bem, transferncia porm no querida pelas partes, que apenas pretendem
instituir uma garantia para o negcio que est sendo celebrado, justificase a confuso que Sousa Lima aponta como um dos maiores entraves ao
perfeito conhecimento do instituto da fidcia, citando, como exemplo, o
posicionamento adotado por Antonio Butera e Filippo Pestalozza, entre os
mais representativos dos defensores de tal corrente de pensamento. Como
relembra o autor, para tal confuso ter eventualmente contribudo a prpria
origem do negcio fiducirio que, como j examinado anteriormente, em
seus primrdios romanos era formalizado por intermdio da mancipatio que
Gaio chamava de imaginaria venditio ou alternativamente pela in iure cessio,
reivindicao ficta.
3.2.2.3 A doutrina slida no sentido de afastar do negcio fiducirio
a simulao, tendo praticamente apenas valor histrico a lembrana da
139

Lima, p. 192.

80

corrente que entendia de forma diversa. Cariota-Ferrara140 afirma de maneira

taxativa que i negozi fiduciari si distinguono nettamente dai simulati: questo
un punto fermo nella dottrina, relacionando extensa lista de doutrinadores
que assim entendem: Oertmann, Cosack, Ennecerus, Ferrara, N. Coviello,
Regelsberger, Lang, Schony, Brutt, Goltz, Leist, Wulff, Bovensiepen, Schless,
Fadda e o nosso Ascarelli. E correto o entendimento de tal corrente, pois
no negcio fiducirio no h efetivamente qualquer simulao, no havendo
qualquer intuito de se formalizar uma declarao distante da verdade. O
que as partes pretendem efetivamente, celebrar um contrato por meio do
qual se constitui uma garantia que fica aperfeioada com a transferncia da
propriedade do bem. Esta inteno de constituir garantia conhecida de
todos os participantes do contrato e tambm de terceiros que venham a tomar
conhecimento dele, especialmente nos dias atuais com a sempre frequente
exigncia de registro de tais tipos de negcios, exatamente para que terceiros
eventualmente interessados no bem tomem conhecimento de que sobre ele
incide nus de garantia fiduciria. O exame da fidcia, tanto na atualidade,
quanto sob o aspecto histrico, no pode deixar qualquer dvida sobre o que
pretendem as partes no momento em que celebram o negcio fiducirio,
no s para as prprias partes como tambm para terceiros que dele tomem
conhecimento, demonstrando que o instituto presta-se a preencher uma
necessidade atual, preenchimento para o qual no se encontrou soluo entre
os institutos existentes, sendo necessrio assim valer-se do tronco dos velhos
institutos para que se renovem, criando novos contratos e preenchendo
novas funes, na expresso de Ascarelli.
3.2.2.4 Sousa Lima, aps detalhado exame do direito comparado
e de percuciente anlise dos aspectos tericos incidentes, afirma141: Estas
noes pem bem claro que no se poder ver, no negcio fiducirio, qualquer
identificao com o negcio simulado. As partes, embora usando de meios diversos,
querem, realmente, no s o meio, mas tambm o fim. a prpria vontade das
partes que se concretiza no negcio fiducirio, o que afasta, sem dvida, qualquer
ideia de simulao. Os autores insistem na incontestvel afirmao de que as
partes queriam efetivamente o resultado a que chegaram com a celebrao do
contrato e que, desta forma, fica afastada caracterstica fundamental para que se
140
141

Cariota-Ferrara, I negozi fiduciari, p. 43.

Lima, p. 200.

81

pudesse reconhecer a existncia de simulao. Outro autor nacional, Anto de

Moraes142, no mesmo sentido, diz: Trata-se, portanto, de um negcio srio, em
que no h simulao, porque o fiducirio , para todos os efeitos, o legtimo dono
provisrio dos bens adquiridos, com a s obrigao pessoal e no real, de respeitar
a fidcia ou confiana nele depositada ... ... No h falar em simulao, porque
a transmisso realizada corresponde, exatamente, vontade das partes. Tlio
Ascarelli tambm afirma o afastamento da simulao, como j acima anotado.
Anna Canepa e Umberto Morello lembram que143 La Cassazione ripete da
tempo la regola che il negozio fiduciario realmente voluto per raggiungere gli scopi
che le parti si propongono, mentre il negozio simulato solo apparente.
3.2.2.5 No direito comparado, o entendimento igualmente no
sentido de inexistncia de simulao, no contrato que envolve garantia
fiduciria. Galgano anota que o contrato fiducirio nulo, sempre que
celebrado para evitar a aplicao de norma imperativa, configurando-se em
tal caso uma fraude lei; lembra exemplos de fidcia para evitar a aplicao
da lei de locao, situao na qual o negcio nulo, ressalvando, porm que,
salvo casos de fraude, o contrato fiducirio no pode ser tido como resultado
de simulao. Diz que144 il contrato fiduciario si distingue dal contratto
simulato per il fatto che, a differenza di questo, mira a realizzare effetti che sono
voluti della parti; queste vogliono, nei casi ora esaminati, sai il trasferimento
della propriet da un contraente allaltro sai, in forza del patto fiduciario, il suo
ritrasferimento (dal secondo al primo o dal secondo al terzo). Esso , in linea di
principio, valido ed efficace (salvo che non rivesta gli estremi del contrato in frode
alla egge, como si dir nel prossimo paragrafo).... Ferrara examina todos os
elementos que compem o negcio fiducirio e em seguida compara-o com
o negcio simulado, para concluir pela inexistncia de simulao. Admite
que no negcio fiducirio existe uma divergncia entre o fim econmico
e o meio jurdico empregado, sendo necessrio no entanto verificar-se que
ambas as partes pretendem efetivamente o fim econmico ao qual se chega.
Por isto mesmo, a divergncia apontada no suficiente para submeter o
contrato ao regime aplicado para os casos de simulao. Diz145: O negcio
simulado um contrato fingido, no real; o negcio fiducirio um negcio
Moraes, p. 386.
Canepa, p. 709.
144
Galgano, p. 426.
145
Ferrara, p. 90.
142
143

82

querido e existente. O negcio simulado efetiva-se para produzir uma aparncia,

um engano: o negcio fiducirio pretende suprir uma ordem jurdica deficiente ou
evitar certas consequncias dum negcio. O negcio simulado um negcio nico,
vazio de consentimento: o negcio fiducirio uma combinao de dois negcios
srios, um real e outro obrigatrio, neutralizando-se em parte e tendo influncia
contrria. Cariota-Ferrara, j acima lembrado, compara o negcio fiducirio
e o negcio simulado, entendendo que o elemento volitivo determinante
para demonstrar a inexistncia de simulao na fidcia, dizendo146: Um
raffronto fra le diverse situazioni che si determinano negli uni e negli altri non
, per, privo dinteresse e dutilit, specialmente al fine di lumeggiare meglio la
natura dei primi. Lelemento distintivo fra luna e laltra specie di negozi uno
solo: la volont. Essa manca nel negozio simulato, esiste nel fiduciario. CariotaFerrara lembra Schoni, que tambm se voltando para o exame do aspecto
volitivo, ressalta que as partes esto de acordo em que no se transfira a
propriedade, mas que todas esto de acordo em que se verifiquem todos os
efeitos jurdicos que defluem da referida transferncia.
3.2.2.6 Examinada inicialmente neste captulo a teoria do
patrimnio, para que se fixasse juridicamente a instituio do patrimnio
de afetao, a seguir foi visto o negcio fiducirio, elementos que sero
posteriormente analisados em conjunto com a securitizao, para que
se possa identificar o novo tipo de garantia que est se formando para os
negcios empresariais. Este novo tipo de garantia surge da juno destes
trs elementos aparentemente independentes entre si patrimnio afetado,
fidcia e securitizao , fiel tendncia apontada por Ascarelli de adaptao
de velhos institutos ou pelo menos de institutos j conhecidos , para que
novas funes sejam preenchidas em atendimento a situaes emergentes
para as quais os instrumentos conhecidos no oferecem satisfao plena.
Para o prosseguimento, neste momento suficiente encerrar este exame do
negcio fiducirio, com a definio proposta por Sousa Lima147, segundo
a qual negcio fiducirio aquele em que se transmite uma coisa ou direito a
outrem, para determinado fim, assumindo o adquirente a obrigao de usar deles
segundo aquele fim e, satisfeito este, de devolv-los ao transmitente.
146
147

Cariota-Ferrara, p. 44.
Lima, p. 170.

83

IV SURGIMENTO E EVOLUO DA SECURITIZAO

NO DIREITO BRASILEIRO; APROXIMAO A OUTROS
INSTITUTOS

4.1 Securitizao, alienao fiduciria de imveis e patrimnio de afetao

4.1.1 A securitizao surgiu recentemente em nosso sistema de direito,
de tal forma que mesmo sua nomenclatura ainda causa de confuso, no
havendo segurana sequer com relao a este ponto. Recomendvel assim
localizar a origem da palavra, para que a partir da se tente delimitar seu
real significado. O termo no consta do Vocabulrio Jurdico, de De
Plcido e Silva, na edio de 1988; no consta igualmente da Enciclopdia
Saraiva, edio de 1977 e da Enciclopdia Brasileira de Administrao e
Negcios, da Editora Fundo de Cultura, edio de 1968. No Dicionrio
Houaiss, de 2001, consta como termo ligado economia, significando o
ato de tornar uma dvida qualquer com determinado credor em dvida com
compradores de ttulo no mesmo valor e ainda como converso de emprstimo
(bancrio, p. ex.) e outros ativos em securities, a serem vendidas a investidores.
O Novo Aurlio, na edio de 1999, tambm cataloga o termo como do
campo da economia, com o significado de operao de crdito caracterizada
pelo lanamento de ttulo com determinada garantia de pagamento como
consolidao de uma dvida mediante a emisso, pelo devedor, de novos ttulos,
que incluem garantias adicionais ou ainda com o significado de operao
de emprstimo externo caracterizada pelo lanamento de ttulos garantidos por
receitas futuras de exportao. Anota finalmente, sob o aspecto etimolgico,
que a palavra formou-se a partir do radical ingls securit, como em
securitrio+izar. Curiosamente, portanto, as enciclopdias brasileiras de
direito no registram o termo, enquanto os dicionrios registram-no ligado
rea no do direito e sim, da economia.
4.1.2 Casio Martins Penteado Jr. observa que o nome securitizao
chega a encobrir a essncia da operao qual se est referindo, levando
inicialmente a se imaginar um negcio relacionado a seguros, do qual se
origina o termo adjetivando o negcio de securitrio. Observa o referido

84

autor:148: Provm a designao do aportuguesamento, infeliz como todos que

so comuns nos dias de hoje (v.g., deletar, formatar) da expresso securities,
que em ingls se refere a valores mobilirios, de tal forma que securitizar tem o
significado de converter os crditos bancrios ou de outra natureza em lastro para
a emisso posterior de ttulos ou valores mobilirios. Esta palavra, originria
do termo securitisation do ingls, na realidade um jargo do mercado
financeiro, que agora est incorporado ao jargo jurdico, fenmeno que
ocorreu tanto na lngua inglesa quanto no portugus. Oriunda da expresso
inglesa security, que pode ser traduzida para valor mobilirio, o termo foi
introduzido em nosso sistema jurdico sem maiores cautelas, o que j comea
a oferecer dificuldades, passando a ser usada para diversas situaes que no
guardam qualquer semelhana entre si. Uinie Caminha relata a origem
acidental do termo, dizendo que em 1977, uma jornalista entrevistou Lewis
Ranieri149 ... indagando-lhe o nome que ele dava quele processo; por falta
de um termo melhor, ele o chamou de securitizao. Antes de ser publicada a
coluna, a jornalista teve que confirmar o nome da operao com o autor, pois o
editor do jornal no o aceitou de pronto, alegando ter a jornalista usado de ingls
imprprio. O termo securitizao foi ento publicado, pela primeira vez, com
uma nota esclarecendo que se tratava de um termo pinado por Wall Street, no
sendo, assim, uma palavra de verdade. Melhim Namem Chalhub, advogado
e professor, que prestou constante assessoria na elaborao da Lei 9514/97,
criadora da securitizao de recebveis imobilirios, tambm indica a dcada
de 1970 como incio das operaes de securitizao nos Estados Unidos, a
partir de iniciativa tomada pela Government National Mortgage Association,
que emitiu os denominados GNMA pass-though, que eram ttulos
vinculados a crditos hipotecrios relativos a financiamentos para aquisio
de casas da Federal Housing Administration e da Veterans Administration150.
No entanto, e sem embargo da etimologia da palavra, anote-se que as
operaes de securitizao, como esto sendo implantadas nos negcios
empresariais do Brasil atualmente, no guardam qualquer relao com o
conceito de security do direito americano, sendo na realidade decorrentes
das operaes que nos Estados Unidos so chamadas de asset securitization,
l surgidas na dcada de 1970151. Este mesmo sistema de negcio surgiu na
Penteado Jr., RDM, p. 120.
Caminha, p. 36.
150
Chalhub, p. 332.
151
Gaggini, p. 26.
148
149

85

Frana em 1983, com o nome de titrisation ou securitisacion a la franaise.

Chalhub lista os nomes adotados nos diversos pases que tm adotado este
sistema de negcio152 que na Espanha chamado de titulizacin; no Mxico,
bursatilizacin; na Colmbia, titularizacin; No Chile e na Argentina, com o
mesmo nome adotado no Brasil, chamado de securitizacin.
4.1.3 Para evitar as armadilhas s quais o falso cognato sempre conduz,
recomendvel, mesmo antes de buscar um conceito para o termo brasileiro
securitizao, afast-lo de vez do termo security do direito americano, vez que
este instituto do direito brasileiro eventualmente pode se aproximar do trust,
no tendo porm qualquer relao com security. Nos Estados Unidos, o termo
security objeto das leis federais Securities Act, de 1933; Securities Exchange Act,
de 1934; Public Utility Holding Company Act, de 1935; Investment Company
Act, de 1940 e Investment Advisers Act, tambm de 1940. Relembre-se, a
propsito, que a securitizao no direito americano surgiu apenas em 1977153.
Conforme anota Lees154, as definies trazidas pela lei para o termo security
so praticamente idnticas, com mnimas diferenas que so irrelevantes para a
perfeita interpretao, ademais diferenas todas afastadas ante a interpretao
judicial que vem sendo dada sobre os tpicos destas diversas leis. A definio
ento aceita , literalmente: The term security means any note, stock, treasure stock,
bond, debenture, evidence of indebtedness, certificate of interest or participation
in any profit-sharing agreement, collateral-trust certificate, preorganization
certificate or subscription, transferable share, investment contract, voting-trust
certificate, certificate of deposit for a security, fractional undivided interest in oil,
gas, or others mineral rights, or, in general, any interest or instrument commonly
know as a security, or any certificate of interest or participation in, temporary or
interim certificate for, receipt for, guarantee of, or warrant or right to subscribe to
or purchase, any of the foregoing. Tal definio corretamente criticada por
Lees155, porque no delimita corretamente o objeto do exame e no traz de
forma exauriente suas caractersticas essenciais, de tal forma que pode haver
confuso com outros institutos. Ademais, traz relao de determinados tipos
de security e, fundamentalmente, deixa a definio em aberto quando inclui
any interest or instrument commonly know as a security.
Chalhub, Negcio Fiducirio, p. 332.
Caminha, p. 36.
154
Lees, Revista de Direito Mercantil n 14, pp. 41/60.
155
Lees, idem, p. 43.
152
153

86

4.1.4 Evidentemente, a abrangncia de tal expresso choca-se com

a preciso que se espera de qualquer definio, pois se est definindo pelo
definido, vez que apenas ser conhecido como security aquilo que efetivamente
security. Em outras palavras, todo instrumento ou direito comumente
conhecido como security ser conhecido de tal forma porque seus contornos
se adaptam definio e no porque comumente conhecido assim. De
qualquer maneira, o que se pretende aqui afastar o termo securitizao do
termo security, pois este corresponde mais exatamente a valor mobilirio.
Novamente Lees156 que, ressaltando a dificuldade que naturalmente existe
quando se pretende traduzir uma palavra que carrega atrs de si todo um
complexo de instituies de um outro sistema legal, conclui: Assim, no
existe em portugus um vocbulo que corresponda ao termo security, havendo
o legislador brasileiro, como se v das passagens acima transcritas, traduzido
por ttulos e valores mobilirios. Se bem que as conotaes dessa expresso no
tenham ainda sido exploradas, existem alguns conceitos arraigados que, em
princpio, tornam a traduo feita uma traio (traduttore, tradittore). Sem
embargo, a constatao suficiente que efetivamente a securitizao do
direito brasileiro no se originou do security do direito americano, havendo
apenas uma semelhana no termo, sem qualquer semelhana dos institutos,
embora como se ver adiante, a securitizao opere com ttulos mobilirios.
4.1.5 Ainda antes de tentar a sempre difcil conceituao do que
compreende o termo securitizao, curioso examinar texto de Armindo
Saraiva Matias, Professor da Universidade Autnoma de Lisboa157, no qual
feito um apanhado geral da introduo do instituto da securitizao nos
pases da Europa. Este autor observa que o primeiro pas no qual surgiu o
negcio da securitizao foi nos Estados Unidos, na dcada de 1970; como
vimos j anteriormente, o termo surgiu pela primeira vez, no ano de 1977.
Na Alemanha comearam a ser praticadas operaes de titularizao, hoje
comumente celebradas por bancos privados e pblicos, que emitem ttulos
mobilirios a partir de crditos hipotecrios originrios de construes
destinadas tanto habitao quanto ao comrcio. Na Frana, a titrisation
passou a ser celebrada a partir de 1983, seis anos depois de surgir nos Estados
Unidos; guarda caractersticas diversas dos sistemas usados nos demais
156
157

Idem, ibidem, p. 59.

Matias, Revista de Direito Mercantil, vol. 112, pp. 48/54.

87

pases e tem tido um incremento bastante lento, especialmente pelos custos

que a operao costuma envolver. O sistema legal italiano, que traz regras
limitativas emisso de ttulos mobilirios atpicos pelos agentes atuantes
em tal mercado, acaba criando bice ao desenvolvimento de negcios de
securitizao, de tal forma que no houve boa recepo para este tipo de
operao. A Inglaterra, com sistema legal originariamente semelhante ao
norte-americano, tornou-se a nao na qual a titularizao mais se introduziu,
superada apenas pelos Estados Unidos; da mesma forma que na Alemanha,
incide quase exclusivamente sobre emprstimos hipotecrios relacionados
a sociedades de crditos imobilirios. Na Espanha, a partir de 1980, os
negcios efetuados por meio de titularizao de crditos, passaram a ganhar
maior incremento, tambm com incidncia sobre negcios hipotecrios. Na
Blgica, conhecida sob o mesmo nome de titrisation adotado na Frana,
no qual, alis, o sistema inspirou-se; apesar disto e apesar do sistema francs
guardar grandes diferenas do sistema anglo-saxo, este sistema belga criou
um tipo de fundo, fond commum de crances, que se assemelha ao trust
do modelo ingls. Finalmente, o autor relata a experincia em sua terra,
Portugal, anotando que embora no haja regras especficas, ainda assim h
contratos celebrados tanto na forma do modelo francs de titrisation quanto
do modelo anglo-saxo de securitisation. A seguir, este autor faz um exame do
funcionamento de cada um dos tipos de contrato nos negcios portugueses,
aqui no examinados por no se tratar de objeto do estudo em curso.
4.1.6 Em todos os sistemas examinados, possvel notar que a
securitizao ocorre preferencialmente com relao a crditos hipotecrios,
porque a extenso dos pagamentos no tempo e a maior segurana decorrente
da garantia sobre bens imveis oferecem melhores condies de manejo
do instituto. No entanto, Matias158 anota o fato de que a imaginao dos
operadores tenha feito (a securitizao) enveredar por muitas outras espcies
de activos. Sero certamente, porm, menos durveis e, porventura, menos
seguros que os activos hipotecrios. No exame do direito brasileiro, embora
a securitizao tambm ocorra relativamente a outros tipos de crditos, o
exame ser centralizado nos crditos garantidos por alienao fiduciria de
imveis, sobre os quais passou a incidir o instituto, aps a promulgao da
Lei 9514/97 e da recente Lei 10931/04. Por outro lado, na presente altura da
158

Matias, idem, p. 49.

88

exposio, j examinada a origem da nomenclatura securitizao, afastada

em seguida a possvel confuso que poderia advir a partir do security do
direito americano com o qual o objeto do presente estudo no guarda relao
de origem e, lembrada a forma de recepo em diversos pases europeus deste
novo instituto, passa-se agora tentativa de definio da securitizao,
atento ao princpio inserto no brocardo definitio fit per genus proximum
et differentiam specificam. No se perde de vista a recomendao de Paulo
Toledo, no sentido de que a tentativa de definir no deve ser feita no incio
do estudo, pois tal mtodo159 ... parece no ser o melhor, na medida em que
se tem em mente que definir estabelecer limites. Ora, para tanto, ou seja, para
que se possa traar os contornos, isto , o continente, preciso que o contedo, que
o conforme e o configura, seja conhecido.
4.1.7 A impreciso do termo securitizao j est se refletindo
na jurisprudncia dos tribunais do Pas, que tm usado este nome para se
referir a fenmenos jurdicos que, embora semelhantes, no podem ser
confundidos. Assim que a Lei n 9.138, de 29.11.95, que dispe sobre o
crdito rural, e d outras providncias prev em seu artigo 5, a possibilidade
de alongar as dvidas dos produtores rurais, concedendo-lhes prazo maior
para o pagamento160 de dvidas contradas ante as instituies e agentes
financeiros que atuam neste segmento de operaes de crdito. Esta lei prev
um complexo sistema de garantias para a dvida cujo prazo de pagamento
foi alongado, por meio do 1 de seu artigo 6161 e inciso I do 6-C do
artigo 5162, com emisso e financiamento de ttulos do Tesouro Nacional,
que garantiro o pagamento dos saldos devedores encontrados. Trata-se,
portanto de um tipo de renegociao de dvida com possibilidade de garantia
Toledo, RDM 80, p. 133
Art. 5 So as instituies e os agentes financeiros do Sistema Nacional de Crdito Rural, institudo pela Lei
n 4.829, de 5 de novembro de 1965, autorizados a proceder ao alongamento de dvidas originrias de
crdito rural, contradas por produtores rurais, suas associaes, cooperativas e condomnios, inclusive as j
renegociadas, relativas s seguintes operaes, realizadas at 20 de junho de 1995.
161
Art. 6 o Tesouro Nacional autorizado a emitir ttulos at o momento de R$ 7.000.000.000,00 (sete bilhes
de reais) para garantir as operaes de alongamento dos saldos consolidados de dvidas de que trata o art.
5. 1 A critrio do Poder Executivo, os ttulos referidos no caput podero ser emitidos para garantir o valor
total das operaes nele referidas ou, alternativamente, para garantir o valor da equalizao decorrente do
alongamento.
162
Art. 5, 6-C. As instituies integrantes do Sistema Nacional de Crdito Rural SNCR, na renegociao da
parcela a que se referem os 6, 6-A e 6 -B, a seu exclusivo critrio, sem nus para o Tesouro Nacional, no
podendo os valores correspondentes integrar a declarao de responsabilidade a que alude o 6-A, ficam
autorizadas: I a financiar a aquisio dos Ttulos de Tesouro Nacional, com valor de face equivalente ao da
dvida a ser financiada, os quais devem ser entregues ao credor em garantia do principal.
159
160

89

de pagamento com a aquisio de ttulos do Tesouro Nacional, operao que

no guarda qualquer caracterstica de securitizao, pelo menos da forma
como vem sendo entendida em nosso meio jurdico. No entanto, esta operao
de alongamento ficou conhecida no meio jurdico e na jurisprudncia como
de securitizao, notando-se o uso indiscriminado do termo, mesmo nos
julgados do Superior Tribunal de Justia163. Apenas como exemplo, no Agravo
Regimental 320.989-RS, o Relator Ministro Ari Parglender faz meno
obrigatoriedade de alongamento da dvida do recorrido, securitizando a
dvida; no Recurso Especial 227.587-SP, o Ministro Barros Monteiro, em
seu voto expressa-se assim; Firmou-se a jurisprudncia desta Corte no sentido
de que o alongamento (securitizao) da dvida rural previsto na Lei 9138....
No julgamento do Recurso Especial 470.806-RS-, o Relator Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito parece indicar que entende impreciso o termo, tanto
que fala: ... novo termo da renegociao, mesmo que esta significasse, a partir de
ento, benefcio para o devedor, como ocorre na denominada securitizao (sem
grifo no original). Alis, natural que assim ocorra, pois como j advertia
Ascarelli quando falava sobre negcio indireto, este evolver do direito na busca
de novas solues para problemas antigos, muito embora contnua, ainda
assim lenta, e nada mais natural que se aguarde um certo tempo at que o
prprio sentido da expresso possa ser pacificado.
4.1.8 Impe-se, portanto, a busca da definio de securitizao. Sob
um aspecto puramente econmico e na economia que esta palavra tem
origem -, pela securitizao o que o credor procura conseguir formas novas
de financiamento, cedendo para uma sociedade de propsito especfico
os crditos que tem a receber a longo prazo, de tal forma que esta outra
sociedade lance no mercado, para compra pelo pblico em geral, valores
mobilirios garantidos pelos crditos que o credor possui para recebimento a
mdio e longo prazos. Estes crditos so o lastro dos valores mobilirios que
sero lanados pela sociedade de propsito especfico, a sociedade empresria
securitizadora. Toda esta sequncia de operaes, que acaba por desaguar na
captao de dinheiro do pblico investidor que tem sido aqui chamada de
securitizao. forma bastante criativa para desintermediar a transformao
de crdito em dinheiro, tomando-se o termo desintermediao como a
163

Acessando-se o site do STJ (www.stj.gov.br), no cone jurisprudncia, h 75 julgados que tratam esta
operao como de securitizao (pesquisa efetuada em 27.12.05).

90

possibilidade de captao imediata de dinheiro por conta de crdito futuro,

diretamente do pblico investidor, sem a intermediao do sistema bancrio
em geral. A operao assim estruturada envolveria diversos participantes, cujos
nomes necessrio fixar e, para tanto, imagine-se a operao de securitizao
que diz respeito construo de prdio de apartamentos para venda a prazo. A
primeira figura da cadeia negocial o devedor, ou seja, aquele que adquiriu
o apartamento para pagamento a prazo normalmente longo e que, no ato da
aquisio, assume uma dvida, sendo credor o incorporador ou construtor do
imvel. Este incorporador ou construtor chamado originador, pois dar
origem operao de securitizao, ao fazer a cesso de seus crditos a uma
SPE, sociedade de propsito especfico, tambm chamada VPE, veculo de
propsito especfico ou ainda SPC, special purpose company. Esta sociedade
de propsito especfico a sociedade annima chamada de securitizadora;
ao receber os crditos em cesso, far de imediato ou a determinado prazo,
os acertos financeiros com o originador e emitir ttulos, chamados de
certificados de recebveis imobilirios ou simplesmente recebveis. Estes
recebveis so os ttulos mobilirios (security do direito americano) que sero
vendidos no mercado aos investidores. Em linhas gerais, desta forma que se
configura uma operao de securitizao de dvidas imobilirias (o exemplo
imobilirio foi tomado apenas para facilitar a exposio), com o que se capta
dinheiro da poupana popular ou de poupadores institucionais, chamados
de investidores, possibilitando o rpido giro do dinheiro do construtor
ou incorporador, que ter assim reposto seu capital sem necessidade de
qualquer intermediao do sistema bancrio. Portanto, quase que em ordem
cronolgica de aparecimento, temos: devedor, originador, securitizador e
investidor, com cesso de crdito do originador para o securitizador e com
emisso de recebveis do securitizador para o investidor.
4.1.9 Com estes elementos, possvel ter a viso do funcionamento
de um processo de securitizao; a propsito, em linhas bastante gerais e
didticas, Borges164 apresenta os passos sequenciais de uma operao de
securitizao, expondo-os de forma ordenada: Tudo comea com uma relao
comercial entre a originadora das receitas e seus clientes. O passo seguinte a
constituio de uma SPE, que segregue o risco da originadora; essa SPE compra
os crditos de que a originadora titular perante seus devedores. Os pagamentos
164

Borges, Revista de Direito Bancrio..., p. 264.

91

peridicos desses devedores passam a ser feitos SPE ou, mais provavelmente, a um
agente de cobrana autnomo (servicer), e auditados por empresa independente,
que emitir relatrios, verificando a regularidade da cobrana dos crditos. A
SPE contrata uma agncia de classificao de risco para emitir um rating sobre a
prpria SPE e sobre os ttulos de sua emisso, garantindo o seu acompanhamento.
A SPE emite os ttulos (commercial papers ou debntures, normalmente) e escolhe
um agente fiducirio que ir representar os detentores desses valores mobilirios,
convocando assembleias, emitindo relatrios e, eventualmente, executando a
SPE. Os ttulos so ento emitidos, normalmente atravs de corretoras em carter
pblico (com registro na CVM) ou privado, e adquiridos pelo mercado. Os
recursos apurados so pagos SPE diretamente ou a um trustee contratado, que
cuidar de repass-los sociedade originadora. Com os pagamentos feitos pelos
devedores originais, a SPE resgatar os ttulos emitidos, fechando a operao. Se
for o caso, repetir-se- o ciclo novamente. De forma bastante concisa, porm de
maneira igualmente esclarecedora, Uinie Caminha165 diz que a securitizao
inicia-se com a segregao que o originador faz de determinado ativo de seu
patrimnio geral, cedendo-o a uma VPE; esta, tendo como lastro o ativo
cedido, emite ttulos e os oferece aos investidores, conseguindo assim uma
receita que demandaria ainda tempo para ser realizada pelo originador.
4.1.10 Retomando a linha de pensamento a partir do item 4.1.6 acima,
pode-se agora tentar uma definio para o termo securitizao, na forma como
atualmente se encontram em curso tais tipos de negcio. Embora a melhor
tcnica legislativa recomende que no compete lei e sim doutrina, auxiliada
pela jurisprudncia, a definio de institutos, ainda assim a Lei 9.514, de
20.11.97, em seu artigo 8, traz elementos definidores para determinado tipo
de securitizao, ao estabelecer que a securitizao de crditos imobilirios a
operao pela qual tais crditos so expressamente vinculados emisso de uma
srie de ttulos de crdito, mediante Termo de Securitizao de Crditos, lavrado
por uma companhia securitizadora, do qual constaro os seguintes elementos;
a seguir, em trs incisos, a lei lista os elementos que devem constar do
termo de securitizao. Os autores nacionais que tm estudado a matria
esto se preocupando com a necessria definio do termo. Chalhub166 diz
que securitizao um processo de distribuio de riscos mediante agregao
165
166

Caminha, p. 41.
Chalhub, p. 332.

92

de instrumentos de dvida num conjunto e consequente emisso de um novo

ttulo lastreado por esse conjunto. Sem embargo da autoridade da fonte, a
definio passa a ideia de que um novo ttulo ser emitido a partir do lastro
representado pelo crdito transferido pelo originador, quando na realidade
centenas ou milhares de ttulos mobilirios que devero ser emitidos,
exatamente para que se possa atender necessidade que ditou a criao da
securitizao, ou seja, o adiantamento de valores a receber em decorrncia da
captao da poupana de investidores pessoais ou institucionais. Por outro
lado, possvel securitizar no s crditos existentes como tambm previso
de fluxo futuro de caixa ou expectativa de recebimento futuro de valores em
geral, tal como previso de lucro lquido.
4.1.11 Borges, em sua proposta de definio, faz a distino entre
securitizao, com intervenincia de sociedade de propsito especfico
e sem tal intervenincia. Para os casos nos quais a operao feita sem a
intervenincia de sociedade de propsito especfico, o autor prope a
seguinte definio167: Securitizao o termo utilizado para identificar aquelas
operaes em que o valor mobilirio emitido, de alguma forma, est lastreado ou
vinculado a um direito de crdito, tambm denominado de direito creditrio ou
simplesmente recebvel. Uma receita que uma expectativa de resultado, torna-se
um recebvel quando surge uma relao jurdica que lhe d respaldo, originada
de um contrato ou de um ttulo de crdito. Para os demais casos, nos quais o
credor original efetua a operao de securitizao valendo-se de sociedade
de propsito especfico, o autor prope outra definio, dizendo ser ... o
processo pelo qual o fluxo de caixa gerado por recebveis ou bens transferido para
uma outra empresa (neste caso mais voltada para as operaes de giro), criada
para esse fim, suportando uma emisso pblica ou privada de ttulos (ou valores
mobilirios), que representam uma frao ideal do total dos ativos. Pela leitura,
verifica-se que a definio padece de certa falta de conciso, sem prejuzo de
sua qualidade.
4.1.12 Antnio Martin168 diz: Ensina a doutrina que a securitizao
de recebveis o processo por meio do qual se agrupam determinadas formas
de crdito, a partir dos quais so emitidos valores mobilirios no mercado de
167
168

Borges, Revista de Direito Bancrio..., p. 258.

Martin, Comentrios Lei de Recuperao..., p. 473.

93

capitais, repassando (e pulverizando) o risco para terceiros, que so investidores

adquirentes dos valores mobilirios. Uinie Caminha prope uma definio
com grande abrangncia e que mantm a necessria conciso, dizendo169:
Assim, pode-se definir securitizao como um conjunto de contratos que visa
emisso de ttulos garantidos por um ativo especfico, segregado geralmente
em veculo de propsito exclusivo do patrimnio geral da sociedade beneficiria
final dos recursos captados. Trazidas todas estas definies, passa-se a propor
a abaixo, que pretende abranger a securitizao feita diretamente pelo
credor sem a interveno de sociedade de propsito especfico bem como
aquela feita com tal interveno, com a considerao tambm de que a
securitizao apenas se configura com a sequncia de contratos e operaes,
que se estendem no tempo. Assim, por securitizao, entende-se a sequncia
de contratos e operaes mediante os quais o credor original, segregando em
patrimnio especial, crditos de mdio ou longo prazo ou fluxos financeiros
futuros, promove de forma direta ou por meio de cesso de direitos a uma
sociedade de propsito especfico, a emisso de ttulos representativos de
parcelas do total, ttulos lastreados nos direitos referidos, a serem oferecidos
a investidores, para a captao de recursos.
4.2 Lei 9514/97 Alienao fiduciria de imveis
4.2.1 Como visto, a securitizao pode ter por objeto os mais
diversos tipos de crditos; no entanto, mostrou-se especialmente eficaz para
o atendimento da necessidade de capitalizao no mercado imobilirio,
tendo, alis, seu nascimento, na dcada de 70, nos Estados Unidos,
ligado exatamente a este tipo de negcio. Anota Uinie Caminha170 que
naquela dcada a demanda por recursos para financiamento habitao e
a pouca oferta de capitais fizeram com que o mercado encontrasse mecanismos
alternativos ao financiamento imobilirio tradicional. Conforme j acima
anotado, tambm na Europa, nos pases nos quais a securitizao tem sido
bem aceita, dirigida quase que preferencialmente, se no exclusivamente,
para o mercado de crditos hipotecrios. Igualmente, aqui no Brasil, embora
tenha sido usada anteriormente para outros tipos de crditos, especialmente
em operaes de exportao, acabou decididamente sendo dirigida tambm
169
170

Caminha, p. 39.
Caminha, p. 39.

94

para os negcios imobilirios, especialmente impulsionada pela crise que

se afigura insolvel dos crditos destinados ao mercado imobilirio pelo
antigo Banco Nacional da Habilitao, dentro do sistema conhecido como
SFH, Sistema Financeiro da Habitao, que no conseguiu atingir a meta
almejada de encaminhar soluo para o grave problema da falta de habitao.
Chalhub, falando sobre a necessidade que se apresentou de criao de novos
mecanismos de soluo para a crise imobiliria, anota171: Dada essa realidade,
considerando que esse sistema de garantias inibe o carreamento de recursos para
o setor imobilirio, a nova lei tem em vista criar as condies necessrias para a
revitalizao e expanso do crdito imobilirio e, partindo do pressuposto de que
o bom funcionamento do mercado, com permanente oferta de crdito, depende de
mecanismos capazes de imprimir eficcia e rapidez nos processos de recuperao
dos crditos, permitiu a utilizao da alienao fiduciria como garantia nos
negcios imobilirios.
4.2.2 Este direcionamento para o campo especfico do setor
imobilirio foi coroado pela promulgao da Lei 9514, de 20 de novembro
de 1997, que dispe sobre o sistema de financiamentos imobilirios, institui a
alienao fiduciria de coisa imvel e d outras providncias e que j em seu
artigo 3172 delimita o campo de atuao das companhias securitizadoras de
crditos imobilirios, instituies no financeiras com a finalidade especfica
de adquirir e securitizar os crditos, oferecendo no mercado financeiro o
que se conhece como CRI, certificados de recebveis imobilirios, com
o intuito de, sem interveno do sistema bancrio, abrir uma fonte de
capitalizao rpida para o setor imobilirio. As grandes construtoras e
incorporadoras tm constitudo sociedades securitizadoras das quais so as
prprias controladoras, permanecendo o financiado, adquirente da unidade
imobiliria, como devedor fiduciante e ela mesma, securitizadora, como
credora fiduciria, de tal forma que se houver descumprimento por parte do
devedor original, a execuo feita pela prpria securitizadora.
4.2.3 Observe-se que o legislador traz uma inovao marcante, que
consiste no fato de estender ao bem imvel a possibilidade de incidncia da
171
172

Chalhub, p. 197.
Art. 3 As companhias securitizadoras de crditos imobilirios, instituies no financeiras constitudas sob a
forma de sociedade por aes, tero por finalidade a aquisio e securitizao desses crditos e a emisso e
colocao, no mercado financeiro, de Certificados de Recebveis Imobilirios, podendo emitir outros ttulos e
prestar servios compatveis com as suas atividades.

95

alienao fiduciria que anteriormente era possvel apenas sobre bens mveis.
Nesta lei, destinada a fornecer melhores condies para a criao de fontes de
financiamento para a indstria imobiliria, h uma primeira conjugao da
garantia fiduciria, pela alienao fiduciria do bem imvel e h ainda uma
outra conjugao da garantia fiduciria, no momento em que esta garantia
transferida para a titularidade da companhia securitizadora, o que ser
examinado adiante. Importa agora ressaltar que esta conjugao ocorre com
vistas a aumentar a garantia ao negcio celebrado, ante o desprestgio no qual
caiu a garantia hipotecria e ante a solidez da garantia que a prtica havia
demonstrado para os financiamentos de bens mveis, por meio do Decretolei 911/69. O exame da Lei 9514/97 ser retomado no captulo seguinte;
no momento, suficiente fixar o incio da criao de um novo instrumento
de garantia ao financiamento imobilirio, pela juno de dois institutos j
conhecidos, a securitizao e a alienao fiduciria para formao de um
novo instituto, perseguindo a satisfao de novas necessidades na forma
lembrada por Ascarelli.
4.3 Lei 10.931/04 Patrimnio de afetao

4.3.1 A Lei 10.931, de 2.8.04, veio juntar securitizao e alienao

fiduciria, a segregao pelo patrimnio de afetao. Na realidade, a Lei
9514/97, ao instituir a garantia fiduciria, j falava em patrimnio de
afetao173, incidindo sobre o patrimnio separado constitudo pelos direitos
de crdito transferidos por cesso companhia securitizadora. A nova lei
avana um pouco mais na busca de solidez das garantias e possibilita a
afetao da prpria incorporao, ou melhor, dos terrenos e bens objeto da
incorporao, bem como bens e direitos a ela relativos.
4.3.2 Junta-se portanto aqui o terceiro elemento antigo e j conhecido, ou
seja, o patrimnio de afetao, aos outros dois tambm j conhecidos fidcia
e securitizao , criando um novo instituto que traz o aumento da garantia
perseguida pelos que atuam no mercado de construo imobiliria. O exame
dos mecanismos estabelecidos para a garantia pretendida possibilitar tambm
o exame do que foi obtido em termos de efetiva extenso e eficcia da garantia.
173

Art. 10. O regime fiducirio ser institudo mediante declarao da companhia securitizadora ... que...
submeter-se- s seguintes condies: I ... II a constituio de patrimnio separado, integrado pela totalidade
dos crditos submetidos ao regime fiducirio que lastreiem a emisso; III a afetao dos crditos como lastro
da emisso da respectiva srie de ttulos ... .

96

4.4 Lei 11.101/05 Nova Lei de Recuperao de Empresas e Falncia

4.4.1 A anlise at agora efetuada est dirigida ao exame dos elementos
componentes do moderno negcio de securitizao, sempre porm com
a vista tambm voltada para o que significam os institutos da fidcia, da
securitizao e do patrimnio de afetao, em termos de segurana para os
negcios empresariais relacionados construo de imveis. Se de um lado
h necessidade de garantias em favor do empresrio, de outro h tambm
necessidade de garantias contra o empresrio. Esta proteo das garantias
torna-se especialmente necessria para o caso de eventual falncia da
sociedade empresria que cuida da incorporao ou construo do imvel.
4.4.2 Com vistas a tal proteo, a Lei 11.101, de 9.2.05, a Lei de
Recuperao de Empresas e Falncias, estabelece, no pargrafo 1 de seu
artigo 136174, a impossibilidade de o negcio de cesso da construtora para
a securitizadora ser declarado ineficaz ou revogado. Desta forma, em caso de
falncia desta ltima, a possibilidade de ao revocatria ou declarao de
ineficcia fica afastada.

174

Art. 136 ... 1 Na hiptese de securitizao de crditos do devedor, no ser declarada a ineficcia ou
revogado o ato de cesso em prejuzo dos direitos dos portadores de valores mobilirios emitidos pelo
securitizador.

97

V DA FIDCIA SECURITIZAO: EVOLUO

HISTRICA

5.1 Do direito romano ao direito brasileiro

5.1.1 Como j anteriormente examinado, Carlo Longo, em seu Corso
di Diritto Romano, rememora que a fidcia nos moldes do direito romano, j
como fidcia cum creditore, manteve-se presente durante toda a poca clssica,
o que se comprova pela presena de regulamento do negcio fiducirio nos
editos dos pretores, bem como por ser tratada como um instituto prtico
pelos jurisconsultos romanos, entre os quais alinha Gaio, Pompnio, Africano,
Marcelo, Giuliano, Ulpiano, Paolo e Modestino, este o ltimo representante
da jurisprudncia da poca clssica. Na fase ps-clssica, Longo afirma que175
non v motivo di dubitare che il negozio fiduciario abbia continuato da principio
ad essere praticato; n sarebbe naturale che fosse avvenuta cosa diversa. No
entanto, com o decurso do tempo, o negcio fiducirio acaba caindo em desuso
no sistema do direito romano, entre outras razes at como consequncia da
decadncia dos institutos da mancipatio e da in iure cessio, modos formais de
transferncia da titularidade do direito de propriedade em toda sua plenitude,
respectivamente para as res mancipi e para as res nec mancipi. Ainda no fim do
quarto sculo, foi possvel localizar as ltimas anotaes histricas que indicam
o uso, mesmo que de forma extremamente rara da fidcia. O fragmento
Vaticani traz ainda forma de regulamento jurdico do negcio fiducirio;
tambm uma constituio de Arcdio e Onrio, do ano de 395, traz anotao
que embora no possa ser considerada regulamento da fidcia ricorda
almeno la fidcia obligatio accanto alla pignoris obligatio176. Bonfante177 anota
que a fidcia constitua ... um negozio um negozio di vasta applicazione e di
grande interesse nel diritto clssico...; ma nel diritto giustinianeo essa abolita
completamente. No entanto, Bonfante acrescenta ainda que j na fase clssica
do direito romano, o penhor, o depsito e o comodato recebiam uma vasta e
Longo, p. 163.
Longo, p. 164.
177
Bonfante, pp. 325/6.
175
176

98

generalizada aplicao, o que vai resultar nas interpolaes de Justiniano sobre

os textos que tratam da fidcia, ento em desuso. Sousa Lima faz afirmao
exatamente neste sentido, anotando que aps a fase clssica do direito romano,
deixa a fidcia de ser usada de forma frequente e variada, entrando em declnio
juntamente com o abandono da mancipatio e da in iure cessio, at seu completo
desaparecimento na legislao de Justiniano, onde s encontramos vestgios de
sua existncia pelo exame de textos, alguns visivelmente interpolados, e, outros, de
interpolao duvidosa178.
5.1.2 Em prosseguimento ao texto acima transcrito, tambm de
Sousa Lima a afirmao no sentido de que ... este instituto ressurgiu no direito
moderno, como uma imposio da prpria vida jurdica e para preencher, como
no direito romano, lacunas e deficincias da legislao atual. Gomes, referindose, entre outros, alienao fiduciria, fala que so, realmente, figuras
originais que foram criadas para atender a novas exigncias econmicas...179.
A necessidade especial que determinou o ressurgimento da fidcia repousa
na busca por garantias cada vez mais efetivas para os negcios em geral,
especialmente para financiamentos e, dentre estes, mais especificamente
aqueles fornecidos pelo capital financeiro em geral, por meio das instituies
bancrias. E a transferncia da propriedade pela fidcia prestou-se com tal
perfeio a tal tipo de garantia, pois como ressalta Galgano, neutraliza-se
a possibilidade de concorrncia de outros credores vez que180 ... il bene
sotrrato allazione executiva dei creditori personali del proprietario fiducirio e
cos via. A relevncia com que tal questo se apresenta nos dias atuais prendese necessidade do fornecimento de capital para as atividades produtivas,
sem o que inviabiliza-se a prpria atividade empresarial geradora de bens,
empregos e riquezas que formam a base do desenvolvimento econmico e
social de uma nao. O crdito possibilita o uso imediato por um empresrio,
do numerrio que apenas seria entregue a ele depois que, terminado todo
o processo produtivo, viesse o bem produzido a ser vendido no mercado, o
que em consequncia exigiria de referido empresrio uma reserva de capital
que a rapidez dos negcios atuais no mais torna possvel. Como diz Fran
Martins181, pelo fornecimento de crdito, apresenta-se a possibilidade de
Lima, p. 87.
Gomes, p. 458.
180
Galgano, Il Negozio... p. 421.
181
Martins, Ttulos de Crdito, p. 5.
178
179

99

uma pessoa gozar, hoje, de dinheiro cujo pagamento ser feito posteriormente
(dinheiro presente por dinheiro futuro) pelo que pode algum, hoje, ser suprido
de determinada importncia, empreg-la no seu interesse, faz-la produzir em
proveito prprio, isto porque assumiu o compromisso de devolver, dentro de
determinado tempo, o dinheiro que lhe foi entregue pelo financiador, mais os
frutos do capital. a mesma expresso de Ascarelli182 para quem, graas aos
ttulos de crdito e, evidentemente, ao prprio crdito ... o direito consegue
vencer tempo e espao, transportando, com a maior facilidade, representados nestes
ttulos, bens distantes e materializando, no presente, as possveis riquezas futuras.
5.1.3 Esta frentica busca por capital financeiro para o incremento e
manuteno da produo na sociedade capitalista, determina o surgimento de
outro problema, para o qual h necessidade de busca de soluo. Com efeito,
no basta ao mundo empresarial que o capital seja farto e abundante, pois
necessrio que tambm seja barato ou, pelo menos, no seja caro a ponto
de obrig-lo a despender valor maior do que aquele que vir a lucrar com a
venda do bem produzido ou do servio prestado. O preo do capital, ou seja,
os juros, sero tanto menores quanto maiores forem as garantias de retorno
do valor emprestado e, na outra ponta, sero tanto maiores quando menores
forem as garantias. Relembre-se ainda que a necessidade de fornecimento de
crdito se faz sentir no s por parte do produtor de bens ou servios, como
tambm por parte daquele que vai consumir tais bens ou valer-se dos servios
oferecidos, dentro da cadeia que o sistema capitalista de produo exige
para seu contnuo funcionamento. Desta forma, a oferta de garantias mais
slidas apresenta-se cada vez com emergncia maior, necessidade que no
encontraria satisfao pronta e a tempo, ante a caracterstica inrcia jurdica
a que se refere Ascarelli e que impede a mudana constante do sistema, o que
viria a causar insegurana e incerteza nas relaes das quais se espera cada vez
maior solidez e eficcia. Da, o surgimento da necessidade de se lanar mo
de velhos institutos para o atendimento desta nova necessidade, tambm
como lembra Ascarelli; e da tambm, o ressurgimento da fidcia no direito
moderno brasileiro.
5.1.4 Em fins do sculo XIX e incio do sculo XX, na Europa, esta busca
por maiores garantias para o incremento do crdito comeou a se fazer sentir, na
182

Ascarelli, Teoria Geral dos Ttulos de Crdito, p. 25.

100

medida em que as garantias tradicionais da hipoteca e do penhor comearam a

se mostrar insuficientes para a segurana pretendida por parte dos fornecedores
de crdito, com risco de travar tal fornecimento ou, alternativamente, de
fazer com que o risco de no pagamento decorrente da ausncia de garantia
slida fizesse com que os juros tornassem desinteressante e antieconmico ao
devedor, valer-se de qualquer tipo de busca de financiamento. Surge a um
aspecto dialtico curioso que vale a pena ressaltar, se no por outro motivo,
pela simples curiosidade da constatao. Na poca de Justiniano, exatamente a
hipoteca e o penhor vieram substituir a fidcia, que tirava das mos do devedor
o uso do bem dado em garantia, impedindo-lhe o exerccio de sua atividade
produtiva e dificultando a produo que se pretendia incrementar com o
crdito fornecido; estes mesmos institutos que baniram do sistema romano a
fidcia, so agora banidos pela mesma fidcia, com nova roupagem que torna
a garantia mais slida, sem tirar das mos do devedor o bem, que continua
a ser por ele usado normalmente, at a quitao da dvida assumida com o
financiamento. Voltando, no entanto, trilha do pensamento que est sendo
exposto, a hipoteca e o penhor, nos tempos modernos, deixaram de apresentar
a mobilidade e a solidez que a sociedade industrial e de servios exige, por
duas razes fundamentais. A primeira diz respeito aos custos e ao tempo
exigidos para a constituio de tais garantias, especialmente a hipotecria, a
exigir formalidades que no se compadecem com a agilidade dos negcios
do mundo comercial ou empresarial. Basta lembrar as inmeras solenidades
exigidas para formalizar a garantia hipotecria, com celebrao de escritura
pblica ou documento equivalente, a qual valer erga omnes aps o registro na
circunscrio imobiliria correspondente.
5.1.5 No s esta morosidade constituiu-se o bice que se apresentou
e que acabou por resgatar novamente para os dias atuais a garantia fiduciria.
que a constituio destas garantias tradicionais, na medida em que
deixa ao devedor a propriedade do bem em sua plenitude, passou a sofrer
interferncias dos sistemas jurdicos que estabeleciam privilgio em favor
de outros credores sem garantia constituda, porm de natureza social
preponderante, especialmente os crditos tributrios dos trs planos do
poder pblico Unio, Estados e Municpios , como tambm a partir dos
crditos trabalhistas, por sua caracterstica de dvida de natureza alimentar.

101

exatamente o que ressalta Moreira Alves183, quando diz: de notar-se, ainda,

que, se a transmisso da propriedade, com escopo de garantia, serve, hoje, para
atender proteo do credor sem o desapossamento, do devedor, de coisas que lhe
so indispensveis at para obter os recursos necessrios ao pagamento do dbito
e essa necessidade j se fazia sentir, com intensidade, nos fins do sculo passado
e no incio deste, em pases como a Alemanha ... na Idade Mdia servia para
fraudar a proibio cannica da percepo de juros, como acentua H. Jung.... E
completa seu pensamento dizendo que o que certo, portanto, que, a partir,
precipuamente, do sculo passado, se tem sentido, cada vez mais, a necessidade
da criao de novas garantias reais para a proteo do direito de crdito. A
urgncia de se encontrar novos instrumentos de garantia para a satisfao da
complexidade dos negcios da atualidade que a cada dia vo mais e mais
se sofisticando-, constatao unnime dos autores dedicados ao estudo
fidcia, anotando Chalhub184 serem inmeros os casos em que se reclama a
construo de novas figuras para suprir necessidades de natureza negocial e de
proteo da economia popular.
5.1.6 Praticamente afastado de qualquer prtica nos pases de tradio
romana, o negcio fiducirio exigia uma formulao terica moderna,
para que pudesse se prestar ao atendimento do novo tipo de garantia que a
sociedade passou a exigir aps a revoluo industrial. Esta nova formulao
veio inicialmente de Regelsberger, em 1880, aps a anlise que dois anos
antes havia sido feita por Kohler, este estabelecendo a precisa diferena terica
entre negcio encoberto ou negcio simulado de um lado e, de outro, do
negcio indireto, ao quais Ihering considerava idnticos, configurando um
simples desdobramento do outro. Tambm na Alemanha, em 1910, Lothar
Kaul publica estudo sobre o negcio fiducirio, anotando Moreira Alves que
toda esta agitao intelectual em torno do assunto no produziu maiores
reflexos no Brasil, quer entre os juristas quer nos Tribunais. Escrevendo a
primeira edio de seu livro antes do ano de 1973, anota este autor que podia
na ocasio perceber-se j uma busca por tipos alternativos de garantia mais
eficientes, haja vista, na ex-Guanabara, a larga utilizao da retrovenda com
escopo de garantia, que pode configurar negcio jurdico indireto185. Neste mesmo
Alves, p. 3.
Chalhub, p. 72.
185
Alves, p. 6.
183
184

102

sentido, a observao de Martins no sentido de que, no Brasil, mesmo antes

de qualquer introduo oficial de qualquer tipo de negcio fiducirio, tal tipo
de negcio era bastante usado, por meio de negcios simulados186.
5.1.7 Estas foram as condies que determinaram a introduo, em
nosso sistema jurdico, da garantia fiduciria que at ento era, pelo menos
oficialmente, desconhecida em nossa prtica empresarial, no sendo em
consequncia objeto de deciso de nossos tribunais. Fixadas aqui as razes
histricas determinantes, em tpico posterior sero examinadas, na medida
do necessrio, as leis que dizem respeito a tal tipo de negcio.
5.2 Confiana (inicial) x garantia (atual)
5.2.1 Como j observado quando do exame da evoluo histrica da
fidcia a partir de seu nascimento no direito romano, a confiana sempre
foi a razo bsica e fundamental que norteava as partes que se dispunham
a celebrar um negcio fiducirio. Tome-se, como exemplo, o dono de um
escravo que o entregava em fidcia a um terceiro, para que este promovesse
sua libertao, em caso de morte do fiduciante. Evidentemente, apenas a
mais estrita confiana do fiduciante no fiducirio que funcionava como
permissivo para que o negcio se aperfeioasse. Alis, tanto assim que a
prpria palavra fidcia , da qual se originou a nomenclatura do negcio,
sinnimo da palavra confiana. Nos dias atuais, apesar de conservada a
mesma denominao, no se pode mais falar na existncia de qualquer tipo
de confiana, passando o negcio a ser feito como simples forma de garantia,
garantia, alis, que apenas se torna imprescindvel exatamente porque existe,
da parte do credor, a desconfiana de que o dbito que est sendo contrado
pode vir a deixar de ser honrado aps o vencimento. Portanto, a fora motriz
que passou a exigir a garantia fiduciria centrou-se na desconfiana, a qual,
medida que vai aumentando, vai novamente exigindo o acoplamento
de novos institutos do direito j conhecido, para ir criando garantias mais
slidas, como ser examinado tambm adiante.
5.2.2 Os autores em geral, sem embargo de certas nuances, afirmam o
desaparecimento da confiana que foi o fundamento do negcio fiducirio
em suas origens. Restife Neto, no entanto, entende que ainda existente tal
186

Martins, Contratos e Obrigaes Comerciais, p. 183.

103

confiana, anotando que no se confunde ela com a boa f comum a todos

os negcios, completando, porm, que a confiana continua presente, pois
o transferente confia na lealdade e honestidade da outra parte, em se servir
da propriedade ou direito solenemente transferido, apenas para a destinao
internamente convencionado187. Chalhub anota que a despeito de, nos negcios
dessa modalidade, a transmisso da propriedade no mais repousar unicamente
na confiana que o fiduciante depositava no fiducirio, como no direito romano,
a verdade que esse elemento confiana continua presente, confiana que
se caracterizaria pelo fato de o fiduciante transferir seu bem ao fiducirio. No
entanto, a prtica demonstra a inexistncia de confiana neste sentido, pois
mesmo que o fiducirio quisesse trair a confiana que o autor entende existir,
estaria impedido pelos registros dando conta da existncia de propriedade
resolvel e tambm porque o bem sempre estaria na posse do fiduciante,
enquanto estivesse sendo cumprido o contrato. Pontes de Miranda, com sua
proverbial preciso, afirmando o desparecimento da confiana, diz: Se a lei
transforma esse material de confiana, criado no terreno deixado autonomia
das vontades, e o faz contedo de regras jurdicas cogentes, a fidcia passa a ser
elemento puramente histrico do instituto, salvo no ato mesmo de se escolher a
categoria. Sousa Lima comunga deste entendimento, afirmando igualmente
a ausncia de qualquer confiana, que apenas teria existido nos primrdios
do instituto, no direito romano antigo. Examinando a situao atual de nosso
direito, diz: Assim, pode-se dizer que a fidcia se afasta, para se tornar simples
elemento histrico, medida que o sistema jurdico evolui, prevendo hipteses antes
regidas por ela188. A propsito, como anota de passagem Moreira Alves189,
o direito transferido ao credor no negcio atual de alienao fiduciria no
sistema brasileiro, cercado de tantas limitaes, que se afigura impossvel
ao fiducirio abusar por qualquer forma da propriedade que lhe est sendo
transferida. Com efeito, nos negcios atualmente em voga, o bem fica na
posse direta do devedor, o que j estabelece uma severa dificuldade para
qualquer tipo de venda. Por outro lado, os tipos de controles estabelecidos
por meio de registros pblicos da existncia de nus sobre o bem esto de
tal forma aperfeioados, que efetivamente afigura-se extremamente difcil
a possibilidade de abuso por parte do credor, o que torna dispensvel a
Restiffe Neto, p. 32.
Lima, p. 174.
189
Alves, p. 33.
187
188

104

existncia de qualquer tipo de confiana, seja do fiduciante no fiducirio,

seja confiana em sentido inverso. Luiz Augusto Beck da Silva190 diz que a
introduo da alienao fiduciria em garantia em nosso sistema elidiu o
fator confiana prprio dos negcios fiducirios. A parcela de fidcia que contm,
em realidade, mnima, diante da clusula resolutiva existente.
5.3 Fidcia no Cdigo Civil
5.3.1 O negcio fiducirio, no sentido em que est sendo examinado
neste trabalho, aquele que se formaliza como meio de garantia a um
negcio, normalmente de financiamento, celebrado entre devedor e credor,
transferindo aquele a este a propriedade de um bem, de tal forma que, se
no paga a dvida, fica o credor autorizado a fazer com que a execuo recaia
sobre o bem entregue em fidcia. Neste sentido, o Cdigo Civil de 1916
no conheceu o negcio fiducirio; alis, como j visto acima, exatamente
nesta poca, ou seja, entre fins do sculo XIX e incio do sculo XX que
iniciaram-se estudos que propiciaram o restabelecimento posterior da
fidcia, porm por iniciativa de autores alemes, praticamente sem qualquer
reflexo no campo jurdico brasileiro, que no tinha previso de qualquer tipo
de negcio fiducirio em garantia.
5.3.2 O Cdigo Civil de 1916, no Livro IV, ao tratar Do Direito das
Sucesses, prev a possibilidade de instituio de herdeiros ou legatrios,
por meio do instituto do fideicomisso, consistente na imposio a um
deles da obrigao de, por sua morte, transmitir a herana ao outro. Este
outro o Cdigo denomina de fideicomissrio, enquanto aquele a quem a
imposio dirigida chamado de gravado ou fiducirio, tudo conforme
previsto no artigo 1733. O artigo imediatamente seguinte, artigo 1734, fixa
a propriedade da herana na pessoa do fiducirio, estabelecendo que tal
propriedade restrita e resolvel. No fideicomisso est presente o elemento
confiana, que parte integrante dos negcios ou disposies que giram em
torno da fidcia; o testador confia no fiducirio191, a quem entrega os bens
carreando-lhe a obrigao de dar a eles certo destino, dentro de determinadas
condies. Com algumas alteraes, o Cdigo Civil de 2002, manteve a
instituio do fideicomisso, cuidando dele nos artigos 1951 a 1960.
190
191

Silva, in RT 688/50.
Monteiro, 6 vol., p. 232.

105

5.3.3 Como anotado, a substituio fideicomissria apenas foi

lembrada, por se tratar de instituto que tambm, como parte de seu
fundamento, a confiana, estabelecendo tambm encargos ao fiducirio,
que mantm propriedade restrita e resolvel, termos repetidos no artigo
1953 do atual Cdigo. No entanto, o novo Cdigo, em seu Livro III, que
trata do Direito das Coisas, dedica os artigos 1361 a 1368 propriedade
fiduciria, estabelecendo (art. 1361), tratar-se da propriedade resolvel
de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao
credor. Os demais artigos, at o 1368, trazem diversas estipulaes relativas
propriedade fiduciria. Finalmente, no que se refere aos artigos do Cdigo
Civil que dizem respeito fidcia, observe-se que a Lei 10.931, de 2.8.04,
criou o artigo 1368-A, que passa a integrar o Cdigo, trazendo estipulaes
relativas aplicao de legislao especial a casos de propriedade ou de
titularidade fiduciria.
5.4 Fidcia em leis especiais
5.4.1 A discusso que se estabeleceu na Europa, especialmente na
Alemanha, no incio do Sculo XX, no teve maiores reflexos no Brasil, cujo
sistema, tanto social quanto econmico, naquela ocasio, ainda no havia
feito aflorar a necessidade de se criar instrumentos novos a partir do instituto
romano da fidcia. A tentativa de se estabelecer um tipo de garantia mais
efetiva para que o fornecimento do crdito tivesse um fluxo maior passou
a ser buscada aps a instalao no Pas dos governos militares instaurados
a partir de 1964. Buscava-se, de um lado, a efetividade da garantia que
estimulasse o sistema bancrio a fornecer crdito em quantidades maiores
e por formas mais simples, para tornar possvel o incremento do parque
industrial brasileiro, com a instalao de indstria de bens de consumo,
especialmente veculos, ao mesmo tempo em que se propiciava ao pblico
consumidor a possibilidade de aquisio de tais bens, para o escoamento
da produo. Instalados os governos militares a partir de abril de 1964, a
primeira lei que veio restabelecer o negcio fiducirio em nosso meio foi a
Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, a chamada Lei do Mercado de Capitais,
que em seu artigo 66 criava a figura da alienao fiduciria de bem mvel,
sistema de garantia no qual o credor ficava com o domnio da coisa alienada
at a liquidao da dvida garantida. A posse direta do bem ficava com o
devedor, enquanto a posse indireta e a propriedade resolvel eram do
credor, possibilitando um tipo de garantia que se antepunha a qualquer

106

outra obrigao que pudesse ser assumida pelo devedor, ficando o bem livre
destas execues de terceiros, at que houvesse o pagamento integral do
financiamento concedido. Como anota Moreira Alves192 e como ainda est
na lembrana de todos que viveram aquela poca , a alienao fiduciria
teve ampla utilizao na tutela do crdito direto ao consumidor, concedido pelas
instituies financeiras, abrindo-se, assim, perspectiva de aquisio a uma larga
faixa de pessoas que, at ento, no a tinha, e, possibilitando, em contrapartida,
o escoamento da produo industrial, especialmente no campo dos automveis e
dos eletrodomsticos. Este artigo 66 da Lei 4728/65 teve sua redao alterada
pelo Decreto-lei 911, de 9.1.1969, especialmente para a modificao de
normas de natureza processual, de tal forma a possibilitar, em caso de no
pagamento por parte do devedor, a execuo da garantia por meio de busca
e apreenso liminar do bem financiado.
5.4.2 Em 29.11.1965, portanto quatro meses aps a promulgao da
Lei do Mercado de Capitais, a cesso fiduciria em garantia foi introduzida
em nosso sistema pela Lei 4.864, que permitia s Caixas Econmicas e s
sociedades de crdito imobilirio a cesso fiduciria dos direitos decorrentes
dos contratos de compra e venda das unidades habitacionais, estabelecendo
o artigo 23 ser o credor titular fiducirio dos direitos cedidos at o
pagamento integral da dvida, respondendo ainda o adquirente da unidade
por eventual saldo devedor, se o valor da venda do bem no fosse suficiente
para o pagamento integral da dvida assumida. Inmeros outros decretos,
decretos-lei e leis passaram a cuidar da fidcia em suas mais diversas formas
de apresentao, diplomas cuja relao aqui se torna dispensvel; relao
completa e detalhada pode ser encontrada na recente obra de Restiffe Neto193
sobre a garantia fiduciria.
5.4.3 Integrado a nosso sistema a fidcia, tornou-se a alienao
fiduciria um instrumento de uso constante para os mais diversos tipos de
financiamento, mantendo-se, porm a possibilidade de tal tipo de nus
incidir apenas sobre bens mveis, proibida sua aplicao a bens imveis. Esta
barreira, porm veio a ser superada pela Lei 9.514, de 20.11.97, que dispe
sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui alienao fiduciria de
192
193

Alves, p. 13.
Restiffe Neto, p. 36 e seguintes.

107

coisa imvel e d outras providncias. O inciso IV do artigo 17 desta lei

passou a admitir que as operaes de financiamento imobilirio em geral
pudessem ser garantidas, entre outras modalidades, pela alienao fiduciria
do imvel. Este tipo de garantia guarda estreita relao com aquela instituda
pelo Decreto-lei 911/69, estabelecendo o artigo 22 que o negcio no qual
... o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia
ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel. Esta lei
sofreu algumas alteraes pela Lei 10.931, de 2.8.2004, aperfeioando-se o
sistema de securitizao da dvida e criando incentivos para a formao de
patrimnio de afetao, aspectos que sero adiante examinados.
5.5 Da fidcia para a securitizao
5.5.1 A Lei 10.931/04 instituiu a alienao fiduciria de bem imvel,
dentro do esprito sempre lembrado de que existe uma busca constante
nos negcios empresariais por garantias mais e mais slidas, eficientes e
prontamente executveis. Por isto mesmo que, bem sucedido o sistema de
alienao fiduciria sobre bem mvel, esta lei estendeu o sistema tambm para
os bens imveis, ao que o sistema de construo imobiliria do Pas foi levado
tangido especialmente pelo fracasso do antigo SFI Sistema Financeiro de
Habitao e anteriormente do BNH Banco Nacional da Habitao. No
s por isto; foi tangido tambm pela falncia da empresa Encol, que teve sua
falncia decretada e que deixou desprotegidos milhares de muturios que
haviam j adiantado valores para os imveis que estavam em construo,
a qual foi interrompida aps o decreto de quebra, prosseguindo-se apenas
algumas construes, por intermdio de comit de muturios, que tomaram
a si o trmino delas.
5.5.2 Norteado por tal finalidade, o legislador estabeleceu sistema
de garantia que parece apresentar-se mais slido ainda do que a alienao
fiduciria do Decreto-lei 911/69, pois garantia fiduciria que pesa sobre
o imvel, acoplou-se o sistema de securitizao das dvidas assumidas pelos
interessados na aquisio das unidades construdas, prevendo-se um novo
negcio fiducirio, desta vez com a garantia incidindo sobre os crditos da
incorporadora/construtora, a garantir o pagamento dos ttulos mobilirios a
serem emitidos no processo de securitizao e a serem vendidos ao pblico
investidor, como forma de captao da poupana popular, a ser direcionada
soluo do problema de moradia atualmente existente. Estabelece o artigo

108

9 desta lei que a companhia que vier a atuar como securitizadora, aps
receber a cesso da incorporadora/construtora, poder instituir regime
fiducirio sobre crditos imobilirios, a fim de lastrear a emisso dos Certificados
de Recebveis Imobilirios, sendo agente fiducirio uma instituio financeira ou
companhia autorizada para esse fim pelo BACEN e beneficirios os adquirentes
dos ttulos lastreados nos recebveis objeto desse regime. No inciso I do artigo
10, estabelece-se a forma de criao do regime fiducirio sobre os crditos
que serviro de lastro; o inciso II prev que estes crditos passaro a constituir
patrimnio separado e o inciso III prev a afetao dos crditos emisso dos
ttulos mobilirios.
5.5.3 A busca de garantias as mais eficazes foi muito bem conduzida
pelos redatores das leis que adiante sero examinadas e que se destinaram
a criar uma nova estrutura de segurana para os negcios imobilirios. Tal
constatao pode ser demonstrada, entre outros pontos, pela escolha de
busca e financiamento pblico por intermdio de ttulos mobilirios, para
os quais o sistema legal brasileiro da atualidade tem dirigido elementos
de proteo bastante slidos, exatamente com o intuito de criar entre os
investidores a sensao de segurana necessria a tais tipos de negcios, pois
tal tipo de cultura que pode tornar slido o funcionamento do mercado
de ttulos mobilirios. Como cita Paulo Toledo, comentando o sistema de
tutela judicial instaurado para o mercado de valores mobilirios, o legislador
reconhece 194 ... implicitamente, a existncia, na hiptese, de interesses
metaindividuais. Em outras palavras, pode-se afirmar que o legislador admitiu
que as relaes estabelecidas no mercado de valores mobilirios transcendem os
interesses imediatos e diretos dos investidores, das empresas e agentes de mercado.
5.6 Patrimnio de afetao
5.6.1 Na busca de garantia a mais eficaz possvel, estabeleceram-se
duas linhas de garantia fiduciria, uma sobre o imvel a ser incorporado e
construdo; outra sobre os crditos imobilirios que passam a existir a partir
do momento no qual a unidade imobiliria prometida venda para terceiro
interessado. Desde logo estabeleceu-se tambm separao de patrimnio para
os crditos imobilirios, afetados liquidao dos ttulos mobilirios emitidos.
194

Toledo, RT. 667, p. 71.

109

5.6.2 Pela Lei 10.931, de 2.8.04, subiu-se mais um degrau na escala

de garantias do negcio, para que se configurasse como patrimnio separado
o prprio imvel em construo, tambm afetado ao pagamento dos ttulos
mobilirios. Esta Lei 10931/04 incluiu o artigo 31-A na Lei 4591, de
16.12.1964 (Lei de Incorporaes Imobilirias), prevendo a possibilidade
de, a critrio do incorporador, criar-se patrimnio especial de afetao, de tal
forma que o terreno e as acesses incorporadas, bem como demais direitos
vinculados, ficam apartados do patrimnio do incorporador e constituiro
patrimnio de afetao, destinado consecuo da incorporao correspondente
e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes. Foram
includos diversos outros artigos, at 31-F, cuidando deste patrimnio de
afetao, estabelecendo-se ainda, como estmulo para que o incorporador
opte por tal sistema, regime especial de tributao para quem optar por tal
sistema (artigos 1 e 2 da Lei 10931/04).
5.6.3 Estas so as premissas que acumulam os dados necessrios para
que se possa agora dar incio ao exame da natureza das garantias institudas
para tais tipos de contratos empresariais, que pretendem construir uma
forma de garantia de tal maneira aperfeioada, tentando neutralizar at
efeitos decorrentes da incerteza da jurisdio, como se ver adiante.

111

VI A BLINDAGEM DAS GARANTIAS NO DIREITO

POSITIVO BRASILEIRO

6.1 A natural busca de garantias para os negcios empresariais

6.1.1 A Revoluo Industrial, termo que se consagrou a partir do uso
atribudo a Stuart Mill em 1848, Karl Marx em 1867 e Blanqui em 1878195,
referindo-se s acentuadas transformaes econmicas na sociedade europeia
dos sculos XVIII e XIX, consolidou o predomnio poltico da burguesia,
propiciou profunda expanso da produo de bens e, para a distribuio
destes, valeu-se dos mercados que j haviam sido consideravelmente
expandidos pela anterior Revoluo Comercial, a partir do Sculo XII. As
cidades, que haviam decado de importncia com as invases brbaras da
Alta Idade Mdia logo aps a queda do Imprio Romano do Ocidente,
comeam a se reestruturar e, embora a princpio, integrassem domnios
feudais, aos poucos vo adquirindo sua liberdade, at com o auxlio dos reis
aos burgueses, interessados respectivamente no predomnio poltico aqueles
e, na liberdade comercial, estes196. As feiras do solidez ao comrcio medieval
e passam a possibilitar o estabelecimento de relaes de negcios que at
se poderiam ver como de comrcio internacional, ocorrendo nas principais
cidades: Londres e Sockbridge, na Inglaterra; Paris, Lyon e Reims, na Frana;
Lille, Ypres, Douai e Bruges, na regio de Flandres; Colnia, Frankfurt e
Lubdck, na Alemanha, entre diversas outras.
6.1.2 Rachel Sztajn relembra a propsito que a se situa, historicamente,
o nascimento do que se poderia chamar mercado, muito embora sua
natureza jurdica seja preocupao mais recente do direito197: Para o direito,
a discusso quanto natureza de mercados recente, dando a impresso de
Souto Maior, p. 410.
Aspecto dialtico extremamente curioso ocorre tambm aqui. Os mercadores so auxiliados pelo rei, que
v na expanso das cidades e das feiras, uma forma de solapamento do poder dos senhores feudais com
o consequente aumento de seu (do rei) poder. Esta classe de mercadores, alguns sculos depois, que vai
constituir a base da burguesia nascente, que ento se volta, em 1789, contra o poder do rei, afastando o
absolutismo que havia prestado auxlio inicial para a formao desta mesma burguesia.
197
Sztajn, Teoria..., p. 33.
195
196

112

que uma criao dos modernos economistas. Nada mais enganoso, porque a
origem dos mercados pode ser retrotrada Idade Mdia, s feiras. Indisputado
que mercados ganham maior visibilidade aps a Revoluo Industrial porque a
produo em massa leva distribuio massiva dos bens produzidos seriadamente.
Essa uma explicao para que a anlise dos mercados passasse a atrair a ateno
dos estudiosos; mercados tornam-se importantes medida que permitem divisar
solues inovadoras para problemas complexos de produo e distribuio de
bens. A palavra vem do latim mercatus-us, significando primeiramente o
local fsico no qual so feitos negcios, passando a significar posteriormente
o prprio comrcio, tomado como um todo abstrato e genrico. Termo mais
de natureza econmica 198, passa a ter interesse para a cincia do direito
especialmente no momento em que se discutem as interferncias das leis e
das decises de natureza jurisdicional como elementos a serem sopesados
para o prprio ordenamento do dito mercado.
6.1.3 Novamente de se lembrar Rachel Sztajn199 que prope
entender-se o mercado como instituio, com a caracterstica de
criar incentivos, reduzir incertezas, facilitar operaes entre pessoas bem
como sua observao de que o mercado no serve como instrumento
para que se estabelea a distribuio de riqueza justa ou socialmente
adequada. Com efeito, ao mercado interessa o mximo de criao de
riquezas e, neste ponto, lembrando-se a propsito a afirmao da escola
de pensamento do direito & economia, segundo a qual as aes devem
ser norteadas pelo chamado conceito de eficincia, ante a necessidade
de maximizao da riqueza tendo em vista os escassos bens existentes.
Poder-se-ia, portanto, afirmar que o mercado , sobretudo, uma
tcnica de incentivos, de reduo de incertezas, de maximizao de
resultados, de facilitao de operaes entre pessoas e que, como tcnica,
procura a eficincia. No entanto, Galgano 200 adverte para o perigo de
se pretender ver no direito um simple accesorio de la economa, mera
tcnica de regulacin de las relaciones econmicas dizendo que tal viso
choca-se com a exigncia de proteo aos empresrios economicamente
De Plcido e Silva, p. 530: Mercado. Na tcnica de economia, designa a relao estabelecida entre a oferta e a
procura de bens e/ou servios e/ou capitais. Designa ainda o conjunto de pessoas e/ou empresas que oferecem
ou procuram bens e/ou servios e/ou capitais, caracterizando a relao mercadolgica.
199
Sztajn, opus cit., p. 34.
200
. Galgano, Historia del derecho..., p. 219.
198

113

mais fracos, bem como ... a la masa de los consumidores y, em general, a

los restantes grupos sociales.
6.1.4 Para o mbito da anlise aqui pretendida, verificado que o
mercado procura a eficincia, constata-se que, como instrumento de busca
da eficincia, em seu interior atuam as sociedades empresrias ou firmas.
Embora falando especificamente sobre direito societrio, Salomo Filho201
anota que a chamada anlise econmica do direito, originria do direito
antitruste, que consagra o imbricamento dos raciocnios de natureza
econmica e jurdica, ganha solidez terica com o pioneirismo dos estudos
de Calabresi e Coase, pensamento que se expande nas dcadas de 70 e 80 para
os diferentes campos do direito. No entanto, embora a princpio a escola da
anlise econmica do direito, tenha indicado corretamente a necessidade do
estudo aprofundado das ferramentas de busca da eficincia, passou a ostentar
o que Salomo Filho chama de distinta conotao ideolgica, influenciada
pela Escola de Chicago, de iderio acentuadamente liberal, anotando que202:
Em especial a partir do final dos anos 70 e durante os anos 80 a anlise econmica
do Direito ganha uma distinta conotao ideolgica. Isso por uma razo muito
simples. Grande parte, se no a quase totalidade, de seus seguidores faz parte da
chamada Escola de Chicago, cujo iderio liberal fartamente conhecido. Por essa
razo, a partir sobretudo desse perodo, a anlise econmica do Direito passa a
ser identificada ou talvez confundida com a chamada teoria da eficincia. Essa
indevida identificao responde por muitas de suas crticas e at por seu declnio
terico nos anos 90. Passa a pretender orientar a prpria atividade legislativa
para que, sob o princpio da eficincia, sejam afastados todos os eventuais
elementos de incerteza que podem atrapalhar o perfeito funcionamento
do sistema, que deve estar pronto para propiciar o mximo de formao de
riqueza para as empresas que atuam no mercado. Salomo Filho203 aduz em
complemento que a teoria da eficincia, sob o iderio liberal da Escola
de Chicago no pretende ser apenas analtica, como a anlise econmica
do Direito. Pretende isso, sim erigir o parmetro de orientao das normas
jurdicas, o chamado princpio da eficincia. Segundo esse princpio, as normas
jurdicas so eficientes quando permitem a maximizao de riqueza global,
Salomo Filho, p. 28.
Salomo Filho, p. 29
203
Salomo Filho, p. 29.
201
202

114

mesmo que isso seja feito custa de prejuzo a um agente econmico especfico.
Em termos econmicos essa definio liberal de eficincia consiste na negao da
definio de eficincia de Pareto, segundo a qual uma soluo eficiente quanto
traz vantagens a um dos participantes sem prejudicar os outros. O fundamento
a afirmao da insustentabilidade da definio de Pareto em um sistema de
direito privado cuja ideia bsica a autonomia da vontade, e no a igualdade.
6.1.5 Esta viso pretende transferir poder ao interesse da atividade
empresarial, ao interesse do mercado, ao defender exclusivamente a maximizao
da produo, da riqueza e do lucro, o que redundar na transferncia da riqueza
acrescida para aqueles com maior poder de presso, ou seja, para aqueles que
j possuem a riqueza. O poder no se detm, no tem autorregularo e sobe
os degraus que se lhe antepem se no for coartado; aqui, aparece desde logo
um aspecto curioso, um degrau galgado e que examinaremos adiante. Ou
seja, para a defesa do interesse do mercado ante o princpio da eficincia,
o domnio da atividade legislativa no mais suficiente, sendo necessrio
caminhar no sentido do afastamento da incerteza jurisdicional, o que j est
sendo procurado, como tentaremos demonstrar adiante.
6.1.6 O princpio constitucional estabelecido no Pas o da livre
iniciativa, para as pessoas e para as empresas que quiserem atuar no mercado,
como se constata da leitura do artigo 170 da Constituio Federal e de
seu pargrafo nico204, liberdade, porm desde que observados os demais
princpios tambm estabelecidos nos incisos do artigo, de especial interesse
agora o inciso V (defesa do consumidor), na medida em que se pode albergar
no conceito de livre mercado, a eficincia perseguida pela escola do direito
& economia e, no conceito de defesa do consumidor, a busca do princpio
da equidade. A defesa do mercado a defesa do interesse empresarial, a defesa
do consumidor a tentativa de consecuo do objetivo social do direito.
6.1.7 O que interessa sobretudo nesta anlise, constatar que a busca
da eficincia, a busca de resultados positivos, passa a ser um dos elementos
de definio do mercado. E, nesta busca de eficincia, um dos campos de
atuao dirige-se naturalmente para a tentativa de fixao de garantias cada
204

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente
de autorizao de rgos pblicos, salvos nos casos previstos em lei.

115

vez mais slidas e, como j anotado anteriormente, de execuo mais rpida,

para os negcios empresariais. O neologismo que acaba se consagrando na
atualidade, para o ponto ideal de fixao das garantias, emerge na expresso
blindagem, no sentido de como tentaremos demonstrar , efetuar
uma defesa das garantias de tal forma slida que no permita a nenhum
elemento exterior de perturbao influir deleteriamente em tais negcios.
A blindagem pretende ser to eficiente que chega a ensaiar os primeiros
passos, no sentido de impedir at que a atividade jurisdicional venha a se
caracterizar como elemento exterior de perturbao.
6.2 Direito real (tradicional) de garantia
6.2.1 Sempre curioso constatar, no exame histrico dos institutos de
direito, o verdadeiro movimento pendular que pode ser observado atravs
das modificaes que se apresentam, s vezes separadas por distncia de
dezenas de sculos. No presente caso, em um primeiro momento do direito
romano, a fidcia cum creditore demonstrou ser um instrumento eficaz para o
estabelecimento de garantias em favor do credor, instituto que porm trazia
o srio inconveniente de tirar do devedor a propriedade e a posse direta do
bem que eventualmente poderia ser necessrio a ele, exatamente para manter
uma atividade econmica que lhe possibilitasse o pagamento da dvida
contrada. Como diz Longo referindo-se fidcia cum creditore, esta destinavase constituio de garantia mais eficaz, pois presuppone, come ogni, altra
forma di garanzia reale, una obligazione del fiduciante verso il fiduciario, cio un
credito di questultimo alla cui migliore assicurazione essa destinata a servire205.
Completa ainda seu pensamento, aduzindo que la garanzia inerente alla
fiducia cum creditore la pi ampia ed energica che possa concepirsi, perch si
attua, non con lattribuzione al creditore di un ius in re limitato, ma addirittura
con lattribuzione al creditore della propriet della cosa. Anto de Moraes206 diz:
A escassez dos esquemas jurdicos, previstos pelo legislador, que obriga as partes a
recorrer a esse meio indireto para obter a soluo de certas dificuldades criadas pelas
circunstncias especiais de seus negcios. o que bem explica Ferrara, lembrando
a seguir que o autor italiano diz que o recurso a tal tipo de negcio deve-se
inexistncia de ... una forma corrispondente ad un certo intento economico....
205
206

Longo, p. 69.
Moraes, p. 386.

116

6.2.2 Sem embargo de tudo isto, e exatamente pelo inconveniente de

tirar do devedor a propriedade e a posse do bem garantidor do dbito, o negcio
fiducirio vai caindo em desuso, at tornar-se desnecessrio ao funcionamento
do sistema ento existente, desaparecendo at o registro de sua existncia, pelas
interpolaes determinadas por Justiniano, como j anteriormente examinada.
C. Accarias207, falando sobre a fidcia no direito romano, diz que ela prsentait
de grave inconvnients pour le dbiteur: en effet, outre quelle lut tait lusage de
sa chose, elle lexposait ne la recouvrer que dtriore par le fait ou la ngligence
du crancier. Este tipo de inconveniente desaparecia com a instituio da
hipoteca, pela qual o bem imvel permanecia na integral propriedade do
devedor, de tal forma que o sistema existente aps Justiniano afastou de vez o
negcio fiducirio e instituiu as garantias da hipoteca e do penhor.
6.2.3 No entanto, muitos sculos depois, com a necessidade de
aperfeioamento das garantias para a distribuio dos bens produzidos em
srie como consequncia da revoluo industrial, a hipoteca, o penhor e a
anticrese perderam a efetividade esperada, suplantadas que eram as preferncias
do credor garantido por uma srie de outros credores, vistos como mais
privilegiados do que o garantido. Arnoldo Wald, escrevendo em 1969, antes
da edio do Decreto-lei 911/69, porm j criado o instituto de alienao
fiduciria sobre mveis pelo artigo 66 da Lei 4728/65 anotava que208 para
o atendimento do crdito ao consumidor, as formas tradicionais de garantia,
como o penhor mercantil e a venda com reserva de domnio, se apresentam como
ineficientes. Posteriormente, em 1971, desta vez examinando a possibilidade
de fixao legislativa de alienao fiduciria sobre imvel, Wald dizia que209:
No tocante garantia na venda de imveis a prestao, reconheceu-se, desde logo,
que os aspectos tradicionais da hipoteca e da promessa de compra e venda no
atendiam s novas necessidades. Escrevendo em 1900, Bonfante j anotava
esta perda de valor da garantia real, dizendo que210 ... le garantie reali non
rappresentano se non cause di prelazione a favore de creditore, che in questa
generale direzione si vuol assicurare um posto migliore, comparando a perda
de solidez relativamente ao direito primitivo, ao acrescentar que diversa la
struttura e diversa la funzione della garantie reale nellordinamento primitivo.
Accarias, p. 731.
Wald, Da Alienao Fiduciria, RT-400/25.
209
Wald, Novos instrumentos para o direito imobilirio: Fundos, Alienao Fiduciria e Leasing, RT. 432/251.
210
Bonfante, Diritto Romano, p. 428.
207
208

117

6.2.4 Entre os crditos que passaram a suplantar a preferncia

decorrente das garantias tradicionais da penhora e da hipoteca, alinharamse especialmente os crditos tributrios com o fortalecimento do Estado, e o
crdito trabalhista, a partir do entendimento de que a propriedade e os bens
devem ser examinados a partir de sua funo social. No s este tipo de objeo
passou a existir, pois tambm a ele se somava a dificuldade que sobrevinha
quando da execuo judicial de tais bens, com a demora que o andamento
processual acarreta para a satisfao da dvida em aberto. Todos estes elementos
que levaram, de um lado, ao ressurgimento do negcio fiducirio e, de
outro lado, tentativa de solucionar a demora do provimento jurisdicional
satisfativo. O negcio fiducirio, juntamente com o patrimnio de afetao
e a securitizao trazem eficcia garantia instituda; a execuo extrajudicial
neutraliza, por afastamento da jurisdio, a demora da prestao jurisdicional,
possibilitando a rapidez que os negcios empresariais hoje exigem.
6.3 Alienao fiduciria de bem mvel
6.3.1 O ltimo captulo do Ttulo III (Da Propriedade) do Livro III
(Do Direito das Coisas), que engloba os artigos 1361 a 1368 do Cdigo
Civil de 2002, trata da propriedade fiduciria, matria que no era tratada
no Cdigo de 1916. No haveria mesmo qualquer razo para que esta
matria fosse tratada no anterior Cdigo, pois naquele momento o sistema
jurdico brasileiro prescindia do uso deste instituto, sendo ento suficientes
os sistemas tradicionais que visavam garantir os negcios. A necessidade de
instituio de garantia com maior eficcia e que possibilitasse uma execuo
mais expedita apenas passou a se impor quando se tentou, a partir da dcada
de 60, o desenvolvimento da indstria nacional, ento com especial nfase
na produo de veculos automotores. O Ttulo III do novo Cdigo cuida
Da Propriedade, enquanto o Ttulo X cuida das garantias tradicionais:
penhor, hipoteca e anticrese. No obstante, ambos os ttulos, nos respectivos
primeiros artigos, fazem meno ao direito de garantia institudo sobre a
propriedade. Por questo de mtodo, talvez teria sido mais correto incluir a
fidcia como garantia no Ttulo X e no no Ttulo III; de qualquer forma,
como h propriedade fiduciria no s para garantia, como tambm para
fins de administrao (v.g., titularidade fiduciria sobre crditos para fins de
lastro em securitizao, conforme artigo 9 da Lei 9514/97), justifica-se a
distribuio da matria como constante do Cdigo. Outra situao tomada
apenas como exemplo de fidcia sem que se configure necessariamente

118

garantia, a prevista no artigo 41211 da Lei das S/A. Tal artigo menciona
que ... a instituio depositria (adquire) a propriedade fiduciria das aes,
dizendo respeito custdia dos valores. Guerreiro212 anota que no se trata,
portanto, de propriedade fiduciria em sentido amplo, mas de modalidade
adstrita unicamente prestao de tais servios, que incumbem s instituies
autorizadas pela CVM.
6.3.2 Curioso tambm verificar que o Cdigo Civil, em seu
artigo 1361213, cuida apenas da propriedade fiduciria sobre bens mveis,
silenciando sobre bens imveis. Quando o Cdigo foi promulgado, em
10.1.02, j estavam em vigor diversos diplomas legais que estabeleciam
a propriedade fiduciria sobre bens imveis, como a Lei 8668/93 que se
refere aos imveis integrantes das carteiras dos fundos de investimento
imobilirio, como tambm a Lei 9514/97, que possibilitou a alienao
fiduciria sobre imveis, tipo de negcio anteriormente apenas restrito a
bens mveis. A explicao pode ser buscada no fato de o Cdigo Civil
ter se originado de projeto do ano de 1973, poca na qual a alienao
fiduciria apenas era possvel de ser instituda sobre bens mveis.
No obstante a restrio que o Cdigo Civil fez ao mencionar apenas
o bem mvel, no houve qualquer manifestao, quer doutrinria ou
jurisprudencial, no sentido de que teria havido revogao de outros tipos
de propriedade fiduciria, o que, alis, est correto, visto que a revogao
apenas ocorreria se tivesse havido declarao expressa, se houvesse
incompatibilidade com a lei anterior ou se o novo Cdigo regulasse
inteiramente a matria tratada pelas leis anteriores, o que no ocorreu.
Ademais, tratando-se o Cdigo Civil de lei nova de carter geral sobre
matria j tratada em outras leis, no h revogao nem modificao
destas leis s quais no houve referncia expressa de revogao, na forma
dos pargrafos 1 e 2 do artigo 2214 do Decreto-lei 4657/42, Lei de
Introduo ao Cdigo Civil.
Art.41. A instituio autorizada pela Comisso de Valores Mobilirios a prestar servios de custdia de aes
fungveis pode contratar custdia em que as aes de cada espcie e classe da companhia sejam recebidas em
depsito como valores fungveis, adquirindo instituio depositria a propriedade das aes.
212
Guerreiro, p. 51.
213
Art. 1361. Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com
escopo de garantia, transfere ao credor.
214
Art. 2 ... 1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 2 A lei nova, que
estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.
211

119

6.3.3 Alm da alienao fiduciria e da cesso de direitos creditrios

sobre bens imveis, previstas nas Leis 4.864/65, Decreto-lei n 70/66, Lei
9.514/87 e Lei 10.931/04, que sero objeto de anlise logo abaixo, o sistema
jurdico brasileiro prev a cesso fiduciria de aes, na Lei 6.404/76 e a
garantia cedular para financiamentos com cdula de produtor rural (CPR),
na Lei 8.929/94. Neste tpico, est sendo examinada especificamente a
alienao fiduciria de bem mvel que foi introduzida em nosso sistema pela
Lei 4.728/65, posteriormente alterada pelo Decreto-lei 911/69. Chalhub215
anota que caracterstica de todos estes casos, a formao de um patrimnio
autnomo diretamente vinculado garantia do negcio que est sendo
feito, garantidor assim do dbito assumido, transferindo-se a titularidade
do bem ao credor, na confiana de que a propriedade de referido bem se
tornar plena na pessoa do devedor to logo seja efetuado o pagamento da
dvida. Sousa Lima, escrevendo em 1962, portanto antes da introduo
da garantia fiduciria pela Lei 4728/65, quase que de forma premonitria
anota a necessidade de que todas as legislaes modernas passem a lanar
mo da garantia fiduciria, iniciando seu argumento com a pergunta sobre
a necessidade ou no do renascimento da velha instituio romana para, em
seguida responder216: As condies atuais da vida e as necessidades prticas da
civilizao moderna, sem dvida alguma, impem uma resposta afirmativa. O
crescer contnuo das atividades sociais, hoje como ontem, impe novas formas
jurdicas, denunciando a insuficincia das atualmente existentes.
6.3.4 A alienao fiduciria instituda com a Lei 4728/65 e com o
Decreto-lei 911/69, aproxima-se do negcio fiducirio do direito germnico,
no qual a propriedade era transferida ao credor de forma limitada, resultando
da que, se acaso o credor vendesse o bem entregue pelo fiduciante a um
terceiro, este receberia uma propriedade resolvel, na medida em que
deveria devolver o bem caso houvesse o pagamento do dbito. Como j
examinado anteriormente, se na fidcia cum creditore do direito romano,
o credor faltasse confiana nele depositada e vendesse o bem, o devedor
fiduciante no teria contra o terceiro qualquer ao, vez que o terceiro
estaria na situao de proprietrio pleno, tendo o credor exercido apenas
um dos poderes decorrentes da propriedade, ou seja, a venda do bem. Em
215
216

Chalhub, p. 140.
Lima, p. 157.

120

tal caso, ao devedor fiduciante que houvesse pago o dbito, restaria apenas
a possibilidade de ao direta contra o credor fiducirio, com quem havia
celebrado o contrato, nada podendo pleitear contra o terceiro adquirente.
L. Kaul, citado por Moreira Alves217 a partir de seu Das Fiduziarische
Rechtsgeschaft anota que ... tinha o transmitente o fiduciante no direito
germnico uma posio muito mais segura do que no direito romano. A distino
fundamental se baseava no prprio poder jurdico outorgado: o fiducirio romano
obtinha um direito pleno, ao passo que o fiducirio germnico tinha um poder
jurdico real limitado pela destinao.
6.3.5 No entanto, a prpria conceituao da natureza da propriedade
que est sendo alienada vem inada da controvrsia desde a criao deste novo
instituto, iniciando-se pela adequao do termo propriedade resolvel ante
o que dispunha o Cdigo Civil, em seu artigo 647, praticamente repetido
em todos os seus termos pelo artigo 1359 do Cdigo de 2002, com alterao
de apenas dois termos. Orlando Gomes218 diz que no h resposta conclusiva
sobre a questo de ser ou no possvel a formao de propriedade fiduciria
com a substituio do ato fsico da tradio pela celebrao do contrato.
Wald desde logo manifestou o entendimento de que219 caracteriza-se a
alienao fiduciria pelo fato de constituir, em favor da instituio financeira,
uma propriedade resolvel e onerada com encargo. propriedade resolvel
na forma do artigo 647 do Cdigo Civil, porque extingue-se em virtude do
pagamento total do dbito pelo alienante. Moreira Alves220, diz que se trata de
propriedade resolvel, resoluo que se d com a extino da obrigao, ou
com a venda pelo credor, ou com a renncia da modalidade da propriedade
instituda. Sem embargo da importncia de tal discusso, ainda assim no
presente trabalho necessrio ressaltar aspectos que digam respeito mais
diretamente eficcia da garantia instituda, bem como o princpio do que
poderia ser visto como tentativa de distanciamento da atividade jurisdicional,
o que vai se acentuando nas leis posteriores.
6.3.6 No h mais qualquer discusso jurisprudencial sobre o fato de
efetivamente ter o credor fiducirio a propriedade resolvel do bem alienado
Alves, Da alienao fiduciria em garantia, p. 155.
Gomes, Contratos, p. 460.
219
Wald, Da Alienao Fiduciria, RT. 400/25.
220
Alves, Da Alienao Fiduciria em Garantia, p. 161.
217
218

121

fiduciariamente, sendo possuidor indireto, vez que a posse direta atribuda

ao devedor fiduciante, que se transforma em depositrio do bem. No se
desconhece a farta discusso que pode se estabelecer sobre a natureza jurdica
da propriedade, posse e depsito fixados na legislao, interessando, porm
presente discusso o resultado final em termos de se propiciar ao credor a
mais eficaz forma de execuo do contrato em caso de descumprimento por
parte do devedor, sendo possvel identificar os passos que foram sendo dados
em tal sentido, a partir do exame das modificaes que foram sendo feitas
na legislao. Inicialmente, o pargrafo 8221 do artigo 66 da Lei 4728/65
estabelecia que, em caso de inadimplemento das prestaes por parte do
devedor fiduciante, era dado ao credor fiducirio o direito de reivindicar a
coisa. No entanto, a reivindicao se faria por intermdio de ao de rito
ordinrio, o que no propiciaria a rapidez necessria execuo da garantia
e retomada do bem. Moreira Alves222 faz detalhada anlise das discusses
que ento se estabeleceram, sobre o meio processual cabvel em caso de
inadimplemento. Esta incerteza legislativa e jurisdicional foi consertada
pela promulgao do Decreto-lei 911, de 1.10.69 que deu nova redao ao
artigo 66 e, em seu artigo 2223, tentou dar soluo final ao problema da
incerteza, colocando disposio do credor a ao de busca e apreenso.
6.3.7 A observao do que ocorreu a partir de 1969 denota que,
efetivamente, o decreto-lei foi elaborado com a primordial preocupao
de tentar resolver a demora que ento estava ocorrendo para a execuo da
garantia. Em sua obra sobre a matria, Moreira Alves224 anota que ante a
controvrsia que se estabeleceu jurisdicionalmente comeou a haver o risco
de o instituto da alienao fiduciria ser marginalizado, porquanto, na prtica,
a garantia dele decorrente no tinha a eficcia que seria mister para efetivamente
dar maior proteo ao crdito. Em outras palavras, a necessria interpretao
jurisdicional que deve ser dada a todo texto de lei estava se constituindo em
empecilho para a eficcia perseguida pelo sistema econmico, que necessitava
8 Nos casos do 5, o proprietrio fiducirio ou aquele que comprar a coisa, poder reivindic-la em mos
do devedor ou de terceiros.
222
Alves, pp. 11-21 faz exaustiva anlise sobre o caminho percorrido entre o texto inicial do artigo 66 na Lei
4728/65 e sua alterao por meio do Decreto-lei 911/69.
223
Art. 3 O proprietrio fiducirio ou credor poder requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreenso
do bem alienado fiduciariamente, a qual ser concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o
inadimplemento do devedor.
224
Alves, p. 19.
221

122

fornecer ao empresrio fabricante de bens, uma forma eficaz de execuo.

6.3.8 Tambm na tentativa de afastar qualquer discusso jurisdicional
sobre a forma de venda do bem apreendido, o artigo 2 do Decreto-lei
911/69 estabeleceu que esta seria feita extrajudicialmente, com devoluo de
eventual saldo credor ao devedor fiduciante, que sempre ficaria responsvel
pelo saldo devedor, se o valor apurado na venda extrajudicial no fosse
suficiente para o pagamento do saldo devedor ( 5 do artigo 66, na redao
dada pelo Decreto-lei 911/69). Anote-se tambm o que ser necessrio
para o exame das modificaes posteriormente introduzidas no sistema da
alienao fiduciria -, que o artigo 4 do referido decreto estabeleceu que se
o bem no fosse localizado, o credor poderia requerer a converso do pedido
de busca e apreenso em ao de depsito, prevista nos artigos 901 a 906 do
Cdigo de Processo Civil, anotando-se que o pargrafo nico do artigo 904
prev que, frustrada a entrega do bem ou de seu equivalente em dinheiro,
ser decretada a priso do depositrio infiel. necessrio ressaltar este ponto,
pois se o Decreto-lei 911/69 foi eficaz no sentido de afastar a discusso
processual que exigiria a ao reivindicatria de rito ordinrio, colocando
em seu lugar a ao de busca e apreenso, no teve a mesma eficcia quando
pretendeu estabelecer a priso do devedor em caso de ausncia de devoluo
do bem ou pagamento do saldo devedor existente.
6.4 Alienao fiduciria de bem imvel
6.4.1 Mrio Jlio de Almeida Costa, Catedrtico da Faculdade de
Coimbra, em artigo publicado em 1978225, anota a perda de credibilidade
que sofrem as garantias clssicas da fiana, penhora, hipoteca e anticrese,
anotando que tais garantias ... no satisfazem importantes reas creditcias
em que apresentam considerveis desvantagens, tais como o custo, a morosidade
em execut-las e at a sobreposio de privilgios a favor de certos crditos,
especialmente do Estado e de outros entes pblicos. Sugere ento este autor,
examinando o instituto da alienao fiduciria introduzido pelo Decreto-lei
911/69 e manifestando admirao pela criatividade do direito brasileiro ,
que tal tipo de garantia estenda-se tambm aos imveis financiados, o que
veio h ocorrer dezenove anos aps, com a promulgao da Lei 9514/97.
225

Costa, RT. 512/11.

123

Alis, curiosamente, este autor chega a formular um sistema que se aproxima

bastante do sistema de securitizao de crditos imobilirios ora instaurado no
Brasil, por meio da Lei 9.514, de 20.11.97, com as alteraes posteriormente
introduzidas pela Lei 10.931, de 2.8.04. Observe-se a semelhana entre a
securitizao atual e a sugesto do autor, em 1978226: As solues de que
cogitamos, no mbito da alienao fiduciria em garantia, so as seguintes: a)
Consiste uma delas em o construtor proprietrio das unidades habitacionais e
devedor da entidade financiadora, transferir a esta ltima, em garantia, o seu
direito de propriedade sobre essas unidades, sendo a transmisso condicionada,
resolutivamente, ao pagamento da dvida. Como forma de refinanciamento do
construtor, poderia o mesmo ceder o seu direito expectativo a terceiros e estes,
ao ultimarem o pagamento da dvida entidade financiadora, transformarse-iam em proprietrios das unidades habitacionais. Sete anos antes da
publicao deste artigo do Professor de Coimbra, Arnoldo Wald, em artigo
publicado em 1971, falando sobre a necessidade de aporte de capitais para
os financiamentos imobilirios, j preconizava que227 uma soluo adequada
para o problema poderia ser a extenso aos imveis da alienao fiduciria,
mediante nova regulamentao da matria. Embora no se pretenda identificar,
na sua totalidade, o regime da alienao fiduciria de bens mveis e imveis,
incontestvel que o novo instituto, que permitiu o extraordinrio desenvolvimento
do crdito ao consumidor, suscetvel de uma adequada transposio e adaptao
para o mercado imobilirio.
6.4.2 Tanto a alienao fiduciria de bem imvel quanto securitizao
dos crditos imobilirios esto previstos na Lei 9514/97 que dispe sobre o
sistema de financiamento imobilirio, institui a alienao fiduciria de coisa
imvel e d outras providncias. Em seu artigo 17228, esta lei estabelece as formas
de garantia para as operaes de financiamento imobilirio, prevendo, entre
outras, a alienao fiduciria do imvel, estendendo assim este tipo de garantia
que anteriormente apenas poderia incidir sobre bens mveis. A lei dedica o
seu Captulo I (artigos 1 a 21) ao sistema de financiamento imobilirio e
aps criar a possibilidade de incidncia de alienao fiduciria sobre imvel no
artigo 17, dedica todo o seu Captulo II, sob o ttulo Da alienao fiduciria
Costa, RT. 512/18.
Wald, Novos Instrumentos para o Direito Imobilirio: Fundos, Alienao Fiduciria e Leasing, RT. 432/250..
228
Art. 17. As operaes de financiamento imobilirio em geral podero ser garantidas por: I ... II ... III ... IV
alienao fiduciria de coisa imvel.
226
227

124

de coisa imvel (artigos 22 a 33) a fixar as regras de constituio deste tipo de

garantia (artigos 22 a 25), execuo da garantia em caso de inadimplemento
do fiduciante (artigos 26 a 31) ou sua falncia (art. 32).
6.4.3 O que a lei objetivou ao fixar determinado tipo de execuo
extrajudicial foi, ao lado da slida garantia que a propriedade fiduciria
propicia, tentar afastar os entraves que a demora da prestao jurisdicional
ope ao direito do credor. A prpria extenso da alienao fiduciria
aos bens imveis decorreu da constatao de que a forma tradicional
de financiamento pelo SFH, o sistema financeiro de habitao, havia
se inviabilizado, pelo desinteresse dos empresrios ante a dificuldade de
execuo em caso de inadimplemento, com os percalos e protelaes
que a garantia hipotecria sempre propicia. Portanto, neste ponto, a lei
inovou, ao substituir a garantia hipotecria pela alienao fiduciria,
at porque a experincia havia se mostrado frutfera no que tangia ao
financiamento de bens mveis, especialmente veculos. Se por este lado,
o negcio empresarial de construo de imveis encontrava defesa contra
a inadimplncia do adquirente, colocado ento na situao de devedor
fiduciante, por outro lado a securitizao objetivou permitir a defesa do
prprio empreendimento contra a eventualidade de azares administrativos
e financeiros do incorporador e ou construtor.
6.5 Securitizao de crdito imobilirio e patrimnio de afetao
6.5.1 Da mesma forma que no exame da alienao fiduciria, a
preocupao com a garantia um dos pontos que salta vista na anlise
da securitizao, pois sistema que pretende garantir o pagamento aos
adquirentes de ttulos mobilirios emitidos pela sociedade de propsito
especfico, em qualquer situao de descumprimento, seja do incorporador
construtor, seja do adquirente da unidade construda ou em construo,
seja da prpria companhia de securitizao. Luiz Ferreira Xavier Borges229
ressalta o que a operao de securitizao significa em termos de garantia
para o investidor que adquire os ttulos mobilirios emitidos pela companhia,
afirmando que o sucesso deste tipo de operao deve-se aos mecanismos
de cobrana dos crditos, cada vez mais sofisticados, que do segurana e
229

Borges, Revista de Direito Bancrio..., p. 260.

125

operacionalidade transao, bem como a possibilidade de se constituir garantias

necessrias e suficientes para dar segurana aos investidores. Com efeito, na
operao de securitizao, os crditos imobilirios que servem de lastro
emisso dos ttulos mobilirios constituem patrimnio especial segregado e
afetado aos ttulos emitidos, como determina o artigo 10230 da Lei 9514/97.
Portanto, neste tpico da lei, estabelece-se regime fiducirio sobre os crditos
que lastreiam a emisso, formando tais crditos um patrimnio especial
separado, afetado como lastro de pagamento dos ttulos mobilirios emitidos
pela companhia securitizadora.
6.5.2 Esta determinao da lei vem na esteira do que j havia sido
previsto no artigo 8231, estabelecendo em que consiste a operao de
securitizao dos crditos cedidos pela construtora/incorporadora, ou seja:
a vinculao de tais crditos aos ttulos mobilirios (securities, da a origem
da imprecisa nomenclatura) emitidos e colocados venda para o pblico
investidor. Portanto, percebe-se que o legislador lanou mo de vrios
institutos, para criar um sistema eficaz para o financiamento imobilirio
nacional, valendo-se em um primeiro momento da extenso da alienao
fiduciria a imveis; em um segundo momento, da instituio do regime
fiducirio sobre crditos transferidos pela construtora/incorporadora;
concomitantemente, valeu-se tambm do instituto da securitizao e, logo
em seguida, lanou mo do patrimnio especial constitudo pelos crditos
transferidos afetando-os ao pagamento dos ttulos mobilirios emitidos pela
companhia securitizadora.
6.5.3 Anote-se que nos pases da Europa continental (Alemanha,
Frana, Itlia, Espanha, Blgica), j foi introduzida, com maior ou menor
sucesso, a operao de securitizao, com lastro em garantia hipotecria
sobre o imvel, como anota Armindo Saraiva Matias, Professor da
Universidade de Lisboa. Tambm na Inglaterra e nos Estados Unidos
Art. 10. O regime fiducirio ser institudo mediante declarao unilateral da companhia securitizadora no
contexto do Termo de Securitizao de Crditos, que, alm de conter os elementos de que trata o art. 8,
submeter-se- s seguintes condies: ... II a constituio de patrimnio separado, integrado pela totalidade
dos crditos submetidos ao regime fiducirio que lastreiem a emisso; III a afetao dos crditos como lastro
da emisso da respectiva srie de ttulos...
231
Art. 8. A securitizao de crditos imobilirios a operao pela qual tais crditos so expressamente
vinculados emisso de uma srie de ttulos de crdito, mediante Termo de Securitizao de Crditos, lavrado
por uma companhia securitizadora, do qual constaro os seguintes elementos...
230

126

comum tal tipo de operao, anota este autor232. No Brasil, porm, ao ser
introduzida a securitizao sobre imveis pela Lei 9514/97, o lastro dos
ttulos mobilirios passou a advir da alienao fiduciria de imveis e no de
garantia hipotecria. Neste ponto que se apresenta original a securitizao
brasileira, pois a transferncia fiduciria da propriedade imobiliria no a
garantia existente nos demais pases. A propsito, Mrio Jlio de Almeida
Costa, Catedrtico da Universidade de Coimbra233 anota que a doutrina
alem, apesar da larga utilizao das transferncias de propriedade em garantia
(Scherungsubertragung) no respeitante a mveis, desaconselha-as pelo que toca
aos imveis, tanto por razes de direito civil, dada a multiplicidade de actos que
a operao envolve, como por razes de direito fiscal, que a tornariam muito
onerosa para as partes.
6.5.4 A Lei 9514/97 criou este novo sistema, com alienao fiduciria
sobre o imvel, atuando como sistema de garantia eficaz ante a possibilidade
de descumprimento das obrigaes assumidas por parte do adquirente da
unidade imobiliria. Ao mesmo tempo, criou tambm a securitizao do
crdito imobilirio, bem como a afetao deste crdito ao pagamento dos
ttulos mobilirios. Com tais elementos, possibilitou uma firme garantia em
favor do investidor, pois colocava-o a salvo de qualquer percalo financeiro
ou administrativo que viesse a atingir a companhia securitizadora, tendo em
vista que o crdito cedido transformava-se em patrimnio afetado; garantiu
tambm a higidez da negociao em caso de inadimplemento por parte
do adquirente da unidade imobiliria, pois criou um sistema de execuo
extrajudicial da garantia fiduciria extremamente expedito, nos artigos
22 a 33, permitindo uma rapidssima execuo, em cujo segundo leilo
o imvel ser alienado por qualquer valor, desde que igual ou superior ao
valor da dvida em aberto, em tal caso considerando-se extinta a dvida do
devedor fiduciante. Fecha-se assim o crculo criado para proteo do crdito
do investidor adquirente de ttulos mobilirios, tanto contra a eventual
insolvncia da companhia securitizadora, quanto em relao ao eventual
inadimplemento do adquirente da unidade imobiliria, tudo por meio de
execuo extrajudicial.
232
233

Matias, Titularizao, um novo instrumento financeiro, RDM. 112/48-54.

Costa, Alienao Fiduciria em Garantia e Aquisio de Casa Prpria, RT-512/14.

127

6.5.5 No entanto, como se pode verificar, havia necessidade de

guarnecer outro flanco na proteo instituda, pois sempre haveria o risco de
percalos financeiros e at mesmo de falncia da sociedade incorporadora/
construtora, temor que se apresentava especialmente atual tendo em vista
a falncia da sociedade empresria Encol, que possua empreendimentos
imobilirios espalhados por todo o Pas. Este aspecto veio a ser cuidado
inicialmente pela Medida Provisria 2.221, de 4.9.01, que introduziu na Lei
4.591/64 os artigos 30-A at 30-G, posteriormente substitudos pelo artigo
53 da Lei 10.931/04, que introduziu os artigos 31-A234 at 31-F; em resumo
final, por meio desta legislao veio a ser criada a possibilidade de instituio
de patrimnio especial, afetado incorporao e entrega das unidades
imobilirias aos respectivos adquirentes, de tal forma que mesmo a eventual
falncia da incorporadora/construtora no viria a permitir a arrecadao
do terreno e das acesses sobre ele existentes. Pelo artigo 1235, esta Lei
10931/04 pretendeu reforar ainda mais as garantias, criando incentivos para
que a incorporadora do imvel em construo providenciasse a afetao do
terreno e das acesses; para tanto, criou um sistema de tributao especial,
outorgando benefcios fiscais ao incorporador que transformasse terreno e
acesses em patrimnio especial de afetao.
6.5.6 Embora no objeto especfico do presente trabalho observe-se
ainda assim que a Lei 10931/04 pode eventualmente ser entendida como
inconstitucional, pois em seu artigo 1 declara estar instituindo regime
especial de tributao aplicvel s incorporaes imobilirias, em carter
opcional e irretratvel enquanto perdurarem direitos de crdito ou obrigaes do
incorporador junto aos adquirentes dos imveis que compem a incorporao.
No entanto, esta lei cuida de diversas outras questes estranhas ao aspecto
tributrio, o que vedado pelo artigo 7 da Lei Complementar n 95, de
26.2.98, que dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao
das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal,
e estabelece normas para a consolidao dos atos normativos que menciona. Tal
Art. 31-A A critrio do incorporador, a incorporao poder ser submetida ao regime de afetao, pelo qual o
terreno e as acesses objeto de incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados,
manter-se-o apartados do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado
consecuo da incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes.
235
Art. 1 - Fica institudo o regime especial de tributao aplicvel s incorporaes imobilirias, em carter
opcional e irretratvel enquanto perdurarem direitos de crdito ou obrigaes do incorporador junto aos
adquirentes dos imveis que compem a incorporao.
234

128

lei complementar, em seu artigo 7236, estabelece que o primeiro artigo da

lei aprovada indicar seu objeto, complementando que a lei no pode conter
matria estranha a seu objeto ou vinculada a ele por afinidade, pertinncia
ou conexo. A Lei 10.931/04 tem sofrido este tipo de crtica, tendo, alis, j
sido julgada inconstitucional por uma das Cmaras do Tribunal de Justia
de So Paulo237.
6.5.7 Alis, esta preocupao com a possibilidade de declarao
de inconstitucionalidade tem tambm sido motivo de cuidado por
parte das sociedades empresrias atuantes no campo do financiamento
imobilirio. A ABDE Associao Brasileira de Instituies Financeiras
de Desenvolvimento apresentou consulta ao Professor Cndido Rangel
Dinamarco sobre este ponto, tendo a resposta sido publicada na Revista de
Direito Imobilirio n 51. Concluiu Dinamarco que238 ... o sistema legal de
garantia aos crditos mediante a alienao fiduciria de bens imveis no se choca
com a garantia constituiconal do due process of law, indicando que o recurso
ao controle jurisdicional possvel em dois determinados momentos e com
duas finalidades, ou seja, logo ao incio, quando da notificao para purgar a
mora ou durante o procedimento perante o registro imobilirio destinado a esse
fim. Alm destes momentos, outros tambm surgiro e que propiciaro o
pedido de socorro jurisdicional, pois como reitera Dinamarco, tudo, com
apoio na promessa constitucional de acesso Justia, que a lei no arreda nem
poderia arredar.
6.6 Garantia contra o devedor, contra terceiros e contra a jurisdio
6.6.1 No direito atual do Brasil, a juno destes diversos institutos
fidcia, patrimnio de afetao e securitizao pelos diplomas legais
referidos, esteve voltada para a busca da maior eficcia possvel ao sistema de
Art. 7o O primeiro artigo do texto indicar o objeto da lei e o respectivo mbito de aplicao, observados os
seguintes princpios:
I - excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto;
II - a lei no conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por afinidade, pertinncia ou
conexo;
III - o mbito de aplicao da lei ser estabelecido de forma to especfica quanto o possibilite o conhecimento
tcnico ou cientfico da rea respectiva;
IV - o mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se
destine a complementar lei considerada bsica, vinculando-se a esta por remisso expressa.
237
Agravo de Instrumento n 7.011.347-2, 23 Cmara de Direito Privado do TJSP. julgado em 29.6.05.
238
Dinamarco, RDI 51, p. 241.
236

129

garantias ligadas ao negcio imobilirio. Cria-se um cinturo de proteo ao

negcio imobilirio como um todo, de tal forma que qualquer instabilidade
da incorporadora/construtora, mesmo sua falncia, no interferir na
garantia constituda pela alienao fiduciria do imvel e sua instituio como
patrimnio de afetao. Relembre-se que na forma estabelecida no Decretolei 911/69, a falncia do devedor fiduciante interferia na garantia, pois uma
vez decretada a falncia a lei determina que no mais pode ser intentada a ao
de depsito, s admitindo a restituio, conforme jurisprudncia do STF e das
demais cortes do pas, nas palavras de Wald239. Da mesma forma, e tambm
pelo patrimnio de afetao e instituio da garantia fiduciria sobre os
crditos cedidos pela incorporadora/construtora em favor da companhia de
securitizao, esto as garantias a salvo de problemas que possam vir a atingir
esta companhia. Por outro lado, pela execuo extrajudicial da garantia
constituda pela alienao fiduciria da unidade imobiliria em construo
ou j construda , ser possvel neutralizar qualquer efeito deletrio que
certamente viria do inadimplemento por parte do adquirente da unidade
imobiliria, sendo possvel a retomada rpida do imvel, sem que haja
obrigao de devoluo de qualquer valor j pago, no importando quanto
j tenha sido pago. Portanto, a par das garantias constitudas relativamente
s partes que atuam no negcio, a lei indica tambm uma forma de garantia
contra a prpria jurisdio, pretendendo colocar os negcios imobilirios a
salvo de pendncias judiciais.
6.6.2 Autores tm apontado o que entendem como dificuldade
decorrente da falta de adaptao do Judicirio s exigncias de uma nova
economia. Diz Borges240 que A economia brasileira, mais desestatizada e
regulamentada, tornou-se mais complexa. A velocidade do processo de mudanas
tornou mais volteis as variveis envolvidas no processo de negociao de crdito
bem como no gerenciamento de investimentos prprios e de terceiros. ... As
dificuldades do nosso Judicirio em adaptar-se a essa volatilidade tambm devem
ser consideradas como geradoras da mudana. s vezes, a crtica estende-se
tambm para outras instituies que cuidam das relaes jurdicas que
interferem nos negcios, dizendo o mesmo autor pouco adiante241: Algumas
Wald, Os efeitos da falncia sobre a alienao fiduciria, RF. 284/451.
Borges, p. 257.
241
Borges, p. 266.
239
240

130

das principais barreiras ao crescimento das operaes de securitizaes de

recebveis esto nos problemas de nosso aparelho Judicirio para dar celeridade s
lides envolvendo o Mercado de Capitais e, especialmente, nas causas trabalhistas,
fiscais e falimentares, bem como nas barreiras regulatrias, quer do Bacen quer
da CVM. Esta perspectiva de anlise trouxe repercusses no meio legislativo
e aos poucos se vem notando a tendncia de dispensar-se a interveno do
Judicirio para a soluo de questes decorrentes de negcios, tendncia
que se mostrou especialmente fortalecida na edio da Lei 9514/97, com o
sistema de execuo extrajudicial nela institudo.
6.6.3 Tal tipo de execuo extrajudicial est previsto em dois artigos
da Lei 9514/97, os artigos 26 e 27. Estabelece o artigo 26 que se o fiduciante
no pagar o saldo devedor vencido, a propriedade consolidar-se- em nome
do fiducirio. O fiduciante ser intimado pelo Oficial do Registro de Imveis
para o pagamento no prazo de quinze dias, no havendo previso de prazo
para qualquer tipo de defesa. Se o fiduciante pagar, o Oficial do Registro
entregar ao fiducirio o valor recebido; se no pagar, providenciar o
registro, em nome do fiducirio, da consolidao da propriedade. Segundo
estabelece a lei, a propriedade deixar de ser resolvel e passar a plena, em
favor do fiducirio, em prazo que, teoricamente, ser de dezesseis dias, visto
que se o pagamento no for feito no prazo de quinze dias, a consolidao
da propriedade se dar de pleno direito. necessrio que se ressalte que no
h qualquer previso de defesa por parte do fiduciante, tendo em vista que a
intimao para satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestao vencida e as
que se vencerem at a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades
e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, alm das
despesas de cobrana e intimao. Se no prazo de quinze dias no for efetuado
o pagamento, ... o oficial do competente Registro de Imveis, certificando esse
fato, promover, vista da prova do pagamento, pelo fiducirio, do imposto
de transmisso inter vivos, o registro na matrcula do imvel, da consolidao
da propriedade em nome do fiducirio. Como se nota, houve um avano
extraordinrio relativamente alienao fiduciria de bens mveis, pois o
Decreto-lei 911/69 previa a busca e apreenso imediata do bem, precedida,
porm de determinao judicial em tal sentido; a propriedade do bem mvel
apenas se consolidaria pela sentena que viesse a julgar procedente a ao,
estabelecendo aquela legislao que a sentena... consolidar a propriedade e a
posse plena e exclusiva nas mos do proprietrio fiducirio. No caso de imvel,
a consolidao da propriedade prescinde de qualquer apreciao judicial.

131

6.6.4 A Lei 9514/97, aps estipular esta forma de execuo extrajudicial

em seu artigo 26, prossegue prevendo no artigo 27 as providncias a serem
tomadas aps a consolidao da propriedade em nome do credor fiducirio.
Em rpido resumo, dever o credor providenciar a venda do imvel no
prazo de trinta dias a contar do registro que consolidou a propriedade, em
leilo pblico extrajudicial, no qual o imvel poder ser vendido por valor
no inferior ao do prprio bem, ao qual se chegar a partir dos elementos
constantes do contrato no qual foi estipulada a alienao fiduciria. Caso
no haja lance igual ou superior ao valor encontrado, o segundo leilo ser
feito no prazo de quinze dias, podendo ento o imvel ser vendido pelo
maior lance, desde que igual ou superior ao total da dvida mais encargos.
Se houver arrematao por valor superior dvida, o fiducirio devolver
ao fiduciante o que sobejar; caso no haja oferta de valor igual ou superior
avaliao no segundo leilo, a lei manda considerar extinta a dvida do
fiduciante, dando o fiducirio a respectiva quitao. Deixando de lado
aspectos processuais que no interessam ao objeto do presente estudo, o que
se verifica, a final, que se no houver licitantes, o imvel ter retornado
propriedade do credor fiducirio, sem qualquer devoluo de dinheiro ao
fiduciante, no importando quanto tenha sido pago por ele242.
6.6.5 Este tambm um aspecto que traz severas preocupaes, pois
foge aos princpios de equidade que devem nortear as relaes entre as pessoas
mesmo abstraindo-se a discusso relativa aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor o fato de uma parte do contrato perder tudo que pagou, bem como
o bem que pretendia adquirir. O Banco do Desenvolvimento do Esprito Santo,
por seu departamento jurdico, tambm manifestou preocupao relativamente a
este ponto e, na resposta consulta formulada, Arnoldo Wald responde de forma
ampla no sentido de entender correta tal previso, recomendando, no entanto243:
Assim, no obstante as ressalvas expostas, ad cautelam, o que se pode sugerir sob
esse aspecto a clusula que encampe a proibio legal de perda das prestaes pagas,
adicionando-se uma ressalva pertinente hiptese da no obteno do valor igual ou
superior ao da dvida no segundo leilo....
A propsito, h duas aes de rito ordinrio em andamento no Foro Central de So Paulo, Processos ns.
000.01.301700-4 e 000.02.224107-8, nos quais os argumentos so, respectivamente, no sentido de que: do
valor aproximado do imvel no total de R$ 139.000,00, j foram pagos R$ 84.653,96 e do valor aproximado
inicial de R$ 130.000,00 j foram pagos R$ 184.875,59; se houvesse execuo extrajudicial, os devedores
fiduciantes poderiam perder o imvel e perder todo o valor pago, sem qualquer devoluo.
243
Wald, RDI 51, p. 272.
242

132

6.6.6 At este momento, conforme previsto na lei, todas as

providncias tero sido tomadas no mbito administrativo, sob a direo
do Oficial do Registro de Imveis ou por iniciativa do credor fiducirio,
seja o incorporador/construtor, seja a companhia securitizadora, para quem
os crditos imobilirios eventualmente tero sido transferidos. Observe-se
que no h qualquer controle jurisdicional do andamento das providncias,
no havendo tambm qualquer previso legal no sentido de que o devedor
fiduciante possa apresentar qualquer defesa no procedimento administrativo
previsto, competindo a ele ou pagar o valor da notificao ou aguardar que
a propriedade se consolide em favor do credor fiducirio. Apenas o artigo
30 que prev a necessidade de provimento jurisdicional, na eventualidade
de o devedor recusar-se a entregar o imvel ao arrematante ou ao credor
fiducirio; em tal eventualidade, est previsto que a reintegrao na posse do
imvel... ser concedida liminarmente, para desocupao em sessenta dias.
6.6.7 Apresentado neste captulo o sistema de garantias instaurado
para os financiamentos imobilirios, os demais aspectos sero examinados
no captulo VIII, dedicado ao exame das concluses a que se pode chegar a
partir da anlise em conjunto de todos os dados coletados.

133

VII A BUSCA DA EFICINCIA DO SISTEMA DE GARANTIAS

PELO AFASTAMENTO DA JURISDIO, NO BRASIL ATUAL

7.1 Racionalidade weberiana

7.1.1 Para Weber, a ideia de ordem prende-se ao preenchimento da
expectativa, no sentido de que quanto mais previsvel for o resultado de
um julgamento, maior legitimidade haver do sistema judicirio e maior
prontido existir para a obedincia. Falando sobre os diversos tipos de
legitimidade de um determinado ordenamento, Weber diz que244 la forma
de legitimidad hoy ms corriente es la creencia em la legalidad: la obedincia
a preceptos jurdicos positivos estatudos segn el procedimiento usual y
formalmente correctos.
7.1.2 H, portanto, necessidade no s de um sistema de produo
de leis formalmente corretos, como tambm de leis suficientemente claras e
corretamente elaboradas, que permitam uma aplicao a casos concretos de
tal maneira que tudo isto venha a formar uma fundada expectativa de que,
determinados tipos de julgamento sero repetidos sempre que as condies
objetivas se apresentem de forma semelhante.
7.1.3 Este controle, que permite formar a expectativa dentro do sistema
de racionalidade proposto por Weber como mtodo de anlise, busca para a
qual deve estar voltado o prprio sistema, como condio de funcionamento
eficiente. Evidentemente, para a parte de interesse que sua expectativa seja
preenchida; no caso presente exame que se inicia a seguir criou-se um
novo tipo de garantia imobiliria, tendo a legislao procurado restringir ao
mximo a possibilidade de que haja solues diferentes, deixando deciso
jurisdicional apenas questes que poderamos chamar de residuais.

244

Weber, p. 30.

134

7.2 Previsibilidade da deciso como elemento de segurana da jurisdio

7.2.1 A previsibilidade de que fala Weber, da qual decorre a
prontido para a obedincia, por outro lado, leva ao pensamento
da Escola de Chicago, com a aplicao da teoria econmica a todos
os campos do direito em benefcio da segurana e da previsibilidade;
alis, no caso, tratando-se de aspecto fundamentalmente econmico
financiamento imobilirio , mais ainda de se lembrar tal forma de
abordagem, sempre ligado aqui previsibilidade da deciso. Segundo esta
escola de pensamento, o estudo, a interpretao e as aplicaes jurdicas
devem ter como centro de suas preocupaes os aspectos relativos
eficincia da lei bem como os custos que sero gerados a partir da opo
por determinado tipo de interpretao e aplicao da lei. Desta forma, os
agentes econmicos podero trabalhar e produzir em favor da sociedade
de forma mais eficiente, desde que os juristas e os juzes na aplicao
das leis tenham como norma de conduta a lembrana de que o nico
valor social a ser considerado o da eficincia alocativa, de forma que todos
os problemas jurdicos devem ser traduzidos e, portanto, considerado apenas
seu vis econmico (o direito exsurge assim mais seguro e previsvel). Paula
Forgioni245, severa crtica da anlise econmica do direito, transcreve o
texto acima para tom-lo como base para afirmar que tal pensamento no
se sustenta, trazendo exemplo relativo lei antitruste, para afirmar em
seguida que246 o direito fenmeno complexo que no pode ficar enclausurado
nos limites da economia, embora no negue utilidade aplicao da
teoria econmica anlise do direito. Tanto assim que ressalta logo em
seguida que a cincia econmica... na medida em que explica a realidade,
um poderoso e indispensvel instrumental na mo do jurista. De qualquer
forma, o que interessa aqui diretamente ao exame objeto do presente
estudo a constatao da busca de previsibilidade da deciso judicial,
para que os agentes econmicos e as pessoas que participam dos negcios
por eles ofertados, possam guiar-se em suas atitudes de tal forma que seja
possvel prever, com certo grau de segurana, qual ser o resultado de
determinado ato pelo qual se optou.
245
246

Forgioni, p. 178.
Forgioni, p. 180.

135

7.2.2 A escola de pensamento do Direito & Economia, cujos

alicerces tericos podem ser identificados na obra de Adam Smith ou Jeremy
Bentham, apresenta delineamentos tericos mais slidos a partir da dcada
de 60, especialmente com Posner e Calabresi, perdendo, porm prestgio
medida que passa a pretender que as normas jurdicas e julgamentos
sejam orientados pelo princpio da eficincia, tentando transplantar para
a elaborao e aplicao da norma, uma certeza matemtica que apenas
existe (ou pode existir) na economia. Salomo Filho disseca o equvoco
subjacente a este pensamento, dizendo247: Esta construo contm dois srios
equvocos, um conceitual, outro lgico. O equvoco conceitual est em pensar
que, demonstrada a interdisciplinariedade entre Direito e Economia naquelas
reas em que o operador do Direito deve necessariamente levar em considerao
as relaes causais sugeridas pela teoria econmica, a aceitao das premissas
tericas utilizadas para desenvolver a teoria deva ser automtica. Ou seja:
o mesmo modelo terico utilizado para explicar as relaes causais deve ser
utilizado para determin-las, pois, uma vez aceita a veracidade das relaes
causais, a aceitao dos pressupostos implica necessariamente concordncia com
os resultados. Tal pretenso claramente desconsidera o momento valorativo tanto
da criao quanto da aplicao de qualquer norma jurdica, seja em matria
empresarial ou no, terminando por afirmar que a anlise econmica do
direito um instrumento necessrio, porm meramente analtico, sem
qualquer carter valorativo ou preceptivo. O pensamento de Salomo F
caminha no mesmo sentido do pensamento de Paula Forgioni, como se
pode observar.
7.2.3 Embora falando sobre a lei antitruste, o atual Ministro do
Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, escrevendo o prefcio
do livro de Paula Forgioni acima citado, traz observao que se adapta
tambm matria ora sob exame, dizendo: Insegurana e imprevisibilidade
versus segurana e previsibilidade. E, diante dessa abertura, de um lado o
agente econmico, doutro o Estado implementador de polticas pblicas e a
sociedade. Esta delimitao das partes em conflito ou em colaborao
especialmente importante, pois no se pode perder de vista que em tal
tipo de anlise, na maioria das vezes haver de um lado um empresrio
o agente econmico de que fala Grau e de outro lado o particular a
247

Salomo Filho, p. 30.

136

sociedade de que fala Grau. O que se busca a segurana e a previsibilidade

da lei e de sua aplicao, no sendo porm possvel olvidar a posio
de risco que o empresrio optou por assumir, o que no ocorre com o
particular. Sendo a atividade empresarial de risco, natural que tanto a
lei quanto a jurisprudncia, instada a avaliar ou julgar um determinado
caso concreto, acabe optando por carrear o prejuzo decorrente do risco
ao empresrio e no ao particular. Galgano248 pergunta-se: ma come se
identifica... limpreditore e ele mesmo responde: La risposta pu, a prima
vista, sembrare ovvia: limpreditore colui che, nellattivit di produzione
o di scambio, rischia la propria ricchezza. Si gi ricordato che questo il
critrio in base al quale la figura dellimpreditore identificata dalla scienza
econmica: limpreditore viene distinto dagli altri soggetti che intervengono
nel processo produttivo viene distinto, in particolare, dai capitalisti e dai
lavoratori como il soggetto sul quale incide il rischio del processo produttivo.
7.2.4 Sem prejuzo desta opo institucional do empresrio pelo
risco, opo da qual no participa o particular, se a lei e a jurisprudncia
no trouxerem segurana a seus (do empresrio) negcios, certamente no
haver negcios, o que acabar por prejudicar tambm o particular, com o
desastre que consequentemente ser causado economia do Pas como um
todo. Ademais, sempre haver questes postas em juzo, nas quais ambas
as partes, autor e ru, so empresrios e nem por isto se poder, por bvio,
descurar da previsibilidade e segurana. Arnoldo Wald bem sintetizou esta
questo, ao indicar que o interesse de ambas as partes deve ser preservado
com segurana e previsibilidade, ao falar da necessidade de justia eficiente,
rpida e de qualidade249 ... mas no uma justia que esteja exclusivamente
a servio da economia, sacrificando os direitos individuais ou, em certos casos,
afetando at o respeito dos contratos e a sua fiel execuo. Complementa seu
pensamento com a citao de que direito e mercado necessitam um do
outro para a prpria sobrevivncia, pois o direito sem o mercado seria a
absoluta imobilidade enquanto o mercado (ou qualquer outra atividade,
acrescentamos) sem o direito, o caos.
7.3 Insegurana da lei positiva e afastamento da jurisdio
248
249

Galgano, L Impreditore, p. 165.

Pinheiro, prefcio de Arnoldo Wald a fls. XXII.

137

7.3.1 Mas a insegurana contra a qual ocorre insurgncia no s

aquela que vem da diversidade das decises de natureza jurisdicional; a
insatisfao subiu um degrau e h clamor contra a insegurana que advm
da prpria lei positiva, vista s vezes como tambm responsvel pelas decises
jurisdicionais conflitantes. O economista Edmar Lisboa Bacha250 credita a
reduo da oferta de crdito e o aumento da taxa dos juros no Brasil ao que
chama de incerteza jurisdicional, esclarecendo que por este termo entende
o poder do Estado, no exerccio de sua soberania, de legislar e administrar a
Justia. J em 1969, havia clamor contra a falta de clareza da lei; em tal
ano, em artigo que escreveu aps a promulgao da Lei 4728/65 e antes de
baixado o Decreto-lei 911/69, Wald clamava por uma soluo a partir da
promulgao de nova lei, dizendo que251 evidente que uma soluo se impe
a curto prazo e que ela deve ser legislativa, pois no h tempo para aguardar que,
nos prximos quatro ou cinco anos, o Supremo Tribunal Federal venha unificar
a jurisprudncia existente na matria at porque acresce que os problemas
econmicos exigem solues rpidas. Relembre-se que na poca, com o
recesso do Congresso Nacional por fora do AI-5, foi possvel solucionar
rapidamente estas questes processuais, com a promulgao do Decreto-lei
911/69. Wald, escrevendo em fevereiro de 1969, transcreve artigo publicado
no jornal O Estado de So Paulo, de 8.12.68, no qual o articulista comenta
a diversidade de provimentos jurisdicionais que estavam sendo expedidos,
alguns juzes entendendo que a ao cabvel seria reivindicatria pelo rito
ordinrio, outros entendendo que a busca e apreenso seria ao preparatria,
alguns outros entendendo cabvel a ao de imisso de posse, e diz252: De
qualquer forma, temos como certo que os reflexos decorrentes da interpretao
judiciria referida, traro pesados nus ao mercado de capitais com consequncias
danosas para a indstria e comrcio, com a retomada da inflao de custos, pela
queda do consumidor final. Anota ainda no mesmo artigo, que os prprios
juzes reconheciam ento a necessidade da promulgao de uma lei que viesse
a trazer soluo para os problemas processuais que haviam surgido para a
execuo do contrato de alienao fiduciria, em caso de descumprimento
por parte do devedor fiduciante.
Pinheiro, prefcio de Edmar Lisboa Bacha a fls. XXIII.
Wald, Da Alienao Fiduciria, RT. 400/29.
252
Idem ibidem, p. 28.
250
251

138

7.3.2 As leis que tomamos como objeto de exame Lei 9514/97 e

Lei 10.931/04 visaram, a par de tentar trazer soluo para a grave crise de
habitao do Pas, estabelecer uma forma de proteo ao negcio imobilirio
que o deixasse imune a qualquer influncia deletria externa, partissem tais
influncias da construtora/incorporadora, da companhia securitizadora
ou do adquirente da unidade em construo. No entanto, para que a lei
consiga atingir o fim visado, necessrio guardar extrema cautela que,
grande parte das vezes, no observada. Jorge Lobo recomenda que na
elaborao de uma lei se busque a sua adequada insero no sistema jurdico
como um todo, relembrando manifestao do Ministro do STF, Victor
Nunes Leal, que dizia253: Tal o poder da lei que a sua elaborao reclama
precaues severssimas. Quem faz a lei como se estivesse acondicionando
materiais explosivos. As consequncias da impreviso e da impercia no sero
to espetaculares, e quase sempre s de modo indireto atingiro o manipulador,
mas podem causar danos irreparveis.
7.3.3 A lei tende a ser o resultado do sentimento mdio da populao
em determinado momento histrico, brocardo, porm que no se
adapta perfeitamente s leis de natureza econmica, pois em tais casos o
sentimento mdio referido pode ter sua influncia mascarada pela qualidade
de articulao que os detentores do grande capital podem desencadear.
Exemplo recente desta capacidade de articulao para alterar projetos de lei
em andamento pode ser encontrado na competente presso que o capital
financeiro desencadeou para alteraes na nova lei de recuperao, tendo
como ltimo, mas no nico nem mais importante resultado, a classificao
do crdito com garantia em posio mais privilegiada relativamente ao
crdito tributrio (art. 83 da Lei 11.101/05). No entanto, e sem embargo
dos defeitos conhecidos, este tipo de presso para alterao dos projetos no
caminho fcil de trilhar, exatamente pela quantidade de interesses divergentes
em choque. Mesmo que no fosse assim e mesmo que se estivesse numa fase
de excepcionalidade poltica e fosse possvel como era no tempo do AI-5,
sob o qual foi expedido o Decreto-lei 911/69 promulgar lei exatamente
nos termos pretendidos por determinado grupo de presso, ainda assim no
se teria a segurana perseguida, pois o teste final ocorreria no momento da
aplicao da lei pelos tribunais.
253

Lobo, p. 261.

139

7.3.4 Carlos Dias Motta adverte que no processo de aplicao da lei

ao caso concreto, o juiz deve ter em vista o adequado manejo dos princpios
jurdicos, com a especial valorao da hermenutica, valendo-se do poder
discricionrio guiado pelo juzo de equidade, at porque254: O direito
positivo no perfeitamente harmnico e no est livre de conflitos e lacunas...
Devemos reconhecer a inevitabilidade dos conflitos normativos, para que possamos
desenvolver instrumentos capazes e eficazes para seu controle, guiados sempre pela
busca da harmonia, j aludida, entre a segurana jurdica e o justo.
7.3.5 Retomando aqui o ponto j examinado no item 6.6.5, o campo
extremamente restrito que a Lei 9514/97 pretendeu deixar atividade
jurisdicional, diz respeito necessidade do uso da violncia da qual o Estado
tem o monoplio, para que o fiduciante, executado extrajudicialmente,
seja retirado do imvel, caso resista a atender solicitao administrativa
do exequente. Esta resistncia, alis, pode at ser esperada, tendo em vista
o valor que est em jogo, ou seja, a moradia, normalmente do contratante
e de sua famlia. Assim, pelo que se pode verificar, nos termos em que
est redigida, esta lei no ter condies de impedir o pedido de socorro
jurisdicional, o que em princpio uma meta que seria recomendvel
atingir-se. A lei descurou-se do aspecto social e apartou-se do que Rachel
Sztajn255 diz ser razovel esperar-se do sistema jurdico, ou seja: a exigncia
atual garantir a segurana da circulao da riqueza e a estabilidade das
relaes jurdicas de modo a promover a produo/circulao de bens e
servios, satisfazer as necessidades sociais e criar riquezas. Algumas eventuais
modificaes na lei talvez possam torn-la apta a permitir que as questes
se resolvam sem interveno jurisdicional, aspectos a serem examinados a
guisa de concluso da tese.

254
255

Motta, p. 344.
Sztajn, p. 11.

141

VIII CONCLUSO

8.1 O sistema de garantias do negcio empresarial de construo/

incorporao de imveis
8.1.1 Como se tentou demonstrar, estamos diante do antigo
fenmeno conhecido no direito, especialmente na rea do direito comercial,
por meio do qual os agentes econmicos valem-se da juno de diversos
institutos jurdicos j conhecidos para tentar solucionar problemas novos,
para os quais no se encontram solues no sistema jurdico vigente; como
resultado de tal fenmeno, surge um terceiro instituto, ainda no existente
no arcabouo institucional. O presente estudo iniciou-se com o nascimento
da fidcia nos primrdios do direito romano, prosseguindo at os dias atuais
do direito brasileiro. Em 1965 e 1969, a alienao fiduciria surgiu no
Brasil, exatamente como instituto novo destinado a propiciar uma forma de
garantia, com eficcia e rapidez suficientes para convencer o sistema bancrio
de que deveria fornecer financiamento que propiciasse o escoamento dos
bens durveis de consumo, para o qual se pretendeu dirigir a economia do
Pas, no esforo de industrializao ento existente. Da mesma forma, est
surgindo agora a alienao fiduciria sobre imvel, jungida ao patrimnio de
afetao e securitizao da dvida, tudo redundando em um instrumento
novo tambm destinado tentativa de captao de investimento, para
soluo da crise de habitao do Pas.
8.1.2 A alienao fiduciria sobre bens mveis j figura conhecida
de nosso sistema h quarenta anos, tempo no qual demonstrou ter
efetivamente criado uma forma de garantia eficaz, de tal maneira que as
instituies financeiras destinam enorme volume de sua disponibilidade de
investimentos para tal tipo de negcio, pela garantia de que, em caso de
inadimplemento, a execuo ser rpida e o retorno do dinheiro investido
estar cercado de garantia slida. Funciona, portanto a alienao fiduciria
como estmulo para o fluxo de capitais do sistema bancrio para o
financiamento, tendo assim, em princpio, capacidade de fazer com que
outros setores fornecedores de capital v.g., poupana popular , tambm
se interessem pelo investimento. Esta alienao fiduciria sobre o imvel

142

garantia destinada tanto ao incorporador/construtor quanto ao fornecedor

do capital destinado ao investimento imobilirio.
8.1.3 Na criao do novo instituto, alm da alienao fiduciria o
legislador valeu-se tambm do patrimnio de afetao, de tal forma que o
terreno sobre o qual o imvel est sendo construdo, bem como as acesses
sobre ele existentes, podem ficar afetados consecuo da incorporao
correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos
adquirentes. patrimnio segregado dos bens pertencentes incorporadora/
construtora e que responde apenas por obrigaes vinculadas ao prprio
imvel, impossvel de ser atingido mesmo em caso de falncia do empresrio
da construo, no sendo os bens passveis de arrecadao ou sequer objeto
de ao revocatria.
8.1.4 Com a base da garantia negocial pavimentada pela alienao
fiduciria e pelo patrimnio de afetao, o novo sistema trouxe elementos para
resolver a terceira e ltima questo, ou seja, estimular o fluxo de capitais para
permitir a ativao e o contnuo desenvolvimento do mercado imobilirio,
valendo-se ento do novel instituto da securitizao, propiciando a busca
de capitais entre o pblico investidor em ttulos mobilirios, tentando
carrear a poupana popular para a atividade de construo de imveis. Esta
busca da poupana popular por meio de ttulos mobilirios j est sendo
efetuada h relativamente bastante tempo nos demais pases desenvolvidos
do mundo, se bem que substituindo-se naqueles a alienao fiduciria pela
garantia hipotecria. Pelo criativo e bem ordenado sistema implantado pelas
duas recentes leis examinadas (Leis 9514/97 e 10.931/04), fecha-se o que
se poderia chamar o crculo virtuoso necessrio ao encaminhamento da
soluo da grave crise de habitao, colaborando-se ainda, incidentalmente,
para o encaminhamento da soluo de diversos outros problemas, v.g, a
crise de desemprego, sabido que a construo civil a que mais se presta a
propiciar empregos mo de obra no qualificada.
8.2 Afastamento da insegurana da lei e das decises jurisdicionais
8.2.1 Para que se fechasse de vez o referido crculo virtuoso um nico
ponto deveria ainda ser blindado: aquele que dizia respeito medida a
ser tomada em caso de inadimplncia por parte do adquirente da unidade
imobiliria, ponto para o qual no se havia encontrado soluo nas tentativas
anteriores de encaminhamento do problema, tendo sido, alis, a causa mais

143

acentuada do insucesso do antigo Banco Nacional da Habitao e do

correspondente SFH Sistema Financeiro de Habitao. Neste ponto, o
atual sistema poderia vir a ser perturbado por externalidades fora do crculo,
decorrente em especial da impreciso da lei e da imprevisibilidade da atividade
jurisdicional. Para a soluo da primeira possvel externalidade impreciso da
lei , veio a ser editada a Lei 10.931/04, que aperfeioou diversos dispositivos
do diploma anterior. Curiosamente, repete-se aqui o que ocorreu com a
introduo da alienao fiduciria sobre mveis, criada com o artigo 66 da
Lei 4728, de l965, aperfeioado posteriormente o instituto pelo Decreto-lei
911, de 1969. Para a soluo da segunda externalidade imprevisibilidade da
deciso judicial , optou-se por um caminho j trilhado em outras situaes,
ou seja, a dispensa ou o afastamento da jurisdio, pela criao de rapidssima
execuo extrajudicial, sem previso sequer de possibilidade de defesa ao
executado. No entanto, neste ponto, de forma absolutamente infeliz, a lei no
andou bem, o que mais de se lamentar quando se verifica que poderia ela ter
solucionado de vez a questo. E no andou bem porque, como visto, colocou o
adquirente inadimplente em tal situao que o tornou refm do credor, no
lhe dando qualquer outra opo a no ser valer-se do Judicirio, como nica
possibilidade de tentativa de composio.
8.2.2 No se coloca em discusso que as normas legais devem objetivar,
tanto na fase de elaborao legislativa quanto no momento da aplicao
jurisdicional, a promoo da eficincia do sistema social, postulado da teoria
da anlise econmica do direito, ressaltando-se, porm que a eficincia do
sistema social no se confunde com a teoria da eficincia; a primeira
preocupao do direito, a segunda da economia. A previsibilidade das decises
judiciais elemento necessrio para a eficincia, em qualquer uma das duas
modalidades ora lembradas e deve, portanto, ser constantemente buscada.
Por outro lado, a oferta de garantias de cumprimento dos contratos por parte
do sistema legal, condio para o incremento da atividade empresarial e da
captao de qualquer tipo de investimento, visto que os agentes econmicos
apenas atuam a partir da perspectiva de que o benefcio que vo auferir da
atividade superior ao custo exigido, imprescindvel, portanto a garantia
do retorno. No entanto, no se pode perder de vista, como anota Rachel
Sztajn256, que a cadeia produtiva perseguida pelo sistema econmico apenas
256

Sztajn, Teoria..., p. 13.

144

estar integrada e funcionar adequadamente desde que ningum se torne

refm de procedimentos de qualquer outro integrante do processo. A existncia
do refm elemento de perturbao das relaes contratuais, porque este
procurar sempre alguma forma de compensao, pois sua atividade nesta
procura sempre ser inferior ao custo exigido. Exposto de outra forma: o refm
no ter qualquer benefcio se concordar com a aplicao fria dos termos do
contrato, pois em caso de estrito cumprimento das regras contratuais, perder
tudo; portanto, a atividade de discordar sempre exigir esforo inferior ao
custo exigido, exatamente porque o custo da concordncia mximo, perder
tudo. Sem embargo da advertncia de Alpa, de que se o que se pretende
evitar o descumprimento do contrato257, la legge deve irrogare una sanzione
corrispondente almeno al costo delladempimento, no razovel irrogar uma
sano exagerada se se pretende que a parte no recorra jurisdio. Como
diz Rachel Sztajn corretamente258, se as pessoas agem visando promover seus
interesses, a forma de alterar-lhes o comportamento demonstrar que ser de seu
interesse faz-lo. Se o interesse da lei evitar a busca da jurisdio por parte do
devedor inadimplente, deve demonstrar que para ele, devedor, ser interessante
evitar o ajuizamento de qualquer medida judicial.
8.2.3 Um exame integrado dos aspectos jurdicos e econmicos
talvez possa levar soluo buscada, ou seja, prescindibilidade da busca da
jurisdio, desde que haja disposio para alteraes legislativas relativamente
simples. O mercado, como diz Rachel Sztajn, no se presta a propiciar
distribuio de riqueza de forma justa e socialmente adequada, pois a teoria
da eficincia leva necessariamente busca constante de transferncia de
riqueza queles que possuem maior poder de barganha nas transaes, ou seja,
queles que j possuem riqueza 259. Roppo260, neste mesmo sentido, falando
do contrato substancialmente injusto, alerta para que no se confunda o
interesse geral da sociedade com o interesse apenas da parte que est em
situao dominante, por fora de sua colocao no modo de produo. Ao
lado da teoria econmica da eficincia, necessrio considerar a preocupao
jurdica da eficincia do sistema social, para a integrao perfeita das relaes
contratuais e para que as partes se sintam desestimuladas de buscar proteo
Alpa, p. 96.
Sztajn, Os custos..., p. 75.
259
Salomo Filho, p. 30.
260
Roppo, p. 38.
257
258

145

jurisdicional, por entend-la desnecessria. Precedentes, tanto extrados da

histria quanto colhidos de fatos atuais, podem ajudar a fundamentar o
pensamento que se est pretendendo formular.
8.2.4 Um exemplo histrico pode ser tirado do sistema de transferncia
fiduciria do direito anglo-saxo, no qual o direito de propriedade adquirido
pelo fiducirio era, no direito ingls, como no romano, absolutamente ilimitado
e pleno, de modo que, tanto pelo jus civile como pela common law, adquiria
ele a qualidade de dominus, podendo, consequentemente, exercer uma signoria
pi assoluta sulla res 261. Em decorrncia da plenitude da propriedade, se o
devedor no cumprisse a obrigao assumida no dia determinado, perderia
a coisa transferida fiduciariamente. Ficava o devedor na situao de refm,
submetido a uma condio inqua, de tal forma que o Chanceler, como
representante do Rei, a partir do sculo XIV, passou a intervir na relao
estabelecida entre as partes, fazendo com que as partes comparecessem
sua presena e impondo ao credor determinada forma de comportamento,
que restabelecesse a equidade na relao. Completa Sousa Lima, observando:
Intervinha, assim a equity para modificar uma situao definitiva decorrente
da common law, e isto porque, sob o ponto de vista da equity, seria inquo que
o mortgagor, por no ter cumprido a prestao no dia fixado no ato constitutivo,
perdesse irremediavelmente a res, cujo valor era consideravelmente maior do que
o montante do dbito. Evidentemente, trata-se de outro sistema diferente
do nosso civil law; de qualquer forma, denota que a busca quase instintiva
de eficincia social em prejuzo da teoria da eficincia, preocupao que
norteia a aplicao do direito j h sculos.
8.2.5 Este um exemplo histrico de busca da jurisdio, para evitar
que a perda seja absoluta e total para o devedor. Em outra ponta, h um
exemplo da atualidade, de eficaz desestmulo de busca da jurisdio, exemplo
extrado de pequena alterao que houve na lei do inquilinato atual. No
Foro Central de So Paulo, a partir de 1991, aps a edio da Lei 8245/91
que cuida das locaes, houve uma queda acentuada no ajuizamento de
aes de despejo por falta de pagamento, em consequncia da determinao
inserida no inciso V do artigo 58, que estabelecia que os recursos interpostos
contra as sentenas passavam a ter efeito meramente devolutivo. O inquilino
261

Lima, p. 104/5.

146

inadimplente passou a considerar que, se deixasse de pagar o aluguel e se

fosse acionado, seria despejado em prazo relativamente curto (em torno de
trs meses), de tal forma que deixar de pagar o aluguel no lhe propiciaria
maior benefcio do que pag-lo, ao contrrio do que ocorria no regime
da lei anterior, que previa efeito suspensivo para os recursos e que, em
consequncia, permitia que o inquilino permanecesse residindo no imvel
por vrios anos sem pagar aluguel. No sistema da lei anterior, o locador era
refm do locatrio inadimplente; uma pequena mudana legislativa tornou
a lei boa e colocou as partes em posio tal, que dissuadiu a inadimplncia
e o socorro jurisdio262.
8.2.6 Um exame e uma aplicao mais abrangentes dos prprios
postulados da escola do direito e economia podem ajudar a encontrar
o ponto que afastaria a incerteza jurisdicional, trilhando o caminho j
iniciado pelas Leis 9514/97 e 10.931/04, ou seja, o caminho que afastaria
a jurisdio, porm por outra motivao. O princpio constitucional da
indeclinabilidade da jurisdio, consagrado no inciso XXXV do artigo 5 da
Constituio de 88263, sempre ser bice para que a execuo extrajudicial
possa chegar a seu final sem interveno jurisdicional, mesmo que as duas
leis sob exame no prevejam qualquer tipo de defesa para o devedor. Por
outro lado, havendo aqui o refm de que fala Rachel Sztajn, a busca
da proteo jurisdicional ser certa e o cumprimento do contrato, no
ser assegurado nos termos em que foi celebrado. Enfim, por mais que a
atividade legislativa traga bices discusso jurisdicional, esta se instaurar
sempre que necessrio e sempre que solicitada.
8.3 Composio do conflito
8.3.1 Mas, como anotado acima, relembre-se uma das premissas
da anlise econmica do direito, segundo a qual agentes econmicos so
Apesar da dificuldade para se conseguir dados estatsticos mais precisos, foi possvel conseguir, na Prodesp,
dados estatsticos relativos ao ajuizamento de aes de despejo (ordinrias e por falta de pagamento), que
informam: no ano de 1991, foram ajuizadas 54.719 aes; no ano de 1992, houve 37.469 distribuies e no
ano de 1993, houve 29.755 distribuies. A lei boa, em dois anos, reduziu o nmero de demandantes em
24.964, o que corresponde a uma diminuio de 46%.
263
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes: XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito.
262

147

maximizadores racionais de satisfao ou seja, para suas escolhas, sempre iro

se basear na adequao racional e eficiente dos fins aos meios. Esta premissa leva
inevitvel concluso de que indivduos s se engajaro conscientemente em
unidades adicionais de atividade (seja de consumo, de produo de oferta de
trabalho ou qualquer outra natureza) se o benefcio auferido por aquele mesmo
indivduo for maior que o custo despendido para obt-lo264. Esta premissa
pode ser aproveitada tambm para aquele que, no mercado, contrata com
a empresa e que, pelo menos em princpio, supe-se, pretende cumprir
o contrato. Este contratante se submeter aos termos do contrato e no
buscar a jurisdio, na medida em que o benefcio que possa lhe advir do
ajuizamento de um feito seja igual ou menor do que aquele que lhe advir de
qualquer composio que faa com o empresrio com o qual contratou. E,
paradoxalmente, no caso das leis ora sob exame, todos os elementos levam o
devedor inadimplente a socorrer-se do Judicirio, pois caso contrrio perder
tudo, ou seja, perder o imvel e perder o que pagou. Portanto, estas leis
funcionam como estmulo para que ocorra ajuizamento, pois o benefcio
auferido jurisdicionalmente ser igual ou superior ao benefcio da lei, vez
que a lei d nada ao inadimplente.
8.3.2 Ou seja, ningum ir ao Judicirio no momento em que estiver
seguro de que o benefcio que lhe advir da sentena (mesmo que ganhe
a ao integralmente) no ser maior do que aquele que desde logo lhe
oferecido pelo outro contratante. Evidentemente, para que se possa aceitar tal
raciocnio e trabalhar com tais conceitos, seria necessrio considerar a crtica
de que a chamada teoria da eficincia como princpio geral de maximizao
da riqueza apenas transfere riqueza a quem j possui riqueza, sem qualquer
preocupao com o conceito do socialmente justo, como j acima anotado
com base no pensamento de Sztajn e de Salomo Filho. Enfim, a segurana
pretendida pelo empresrio apenas ser encontrada quando se encontrar
o ponto de equilbrio entre o princpio econmico exposto na teoria da
eficincia e o princpio jurdico da eficincia do sistema social. As Leis
9514/97 e 10.931/04, se sofrerem pequenas alteraes em sua redao,
podero talvez propiciar este ponto de equilbrio que poder atuar como
forte e determinante desestmulo de busca da proteo jurisdicional pelo
devedor inadimplente, pela simples razo de que o benefcio a ser auferido
264

Jairo Saddi, artigo no jornal Valor Econmico, edio de 12.12.02.

148

como resultado da sentena, no ser maior do que aquele que desde logo
advir se houver concordncia e aplicao plena dos termos contratuais.
8.3.3 Coerente com a ideia j exposta no item 1.5.1 retro, no
sentido de que o estudo das cincias humanas especialmente o estudo
da cincia jurdica deve, na medida do possvel, tentar apontar solues
concretas para os problemas detectados, transcreve-se, como nota de rodap,
a sugesto apresentada em artigo publicado na Revista dos Tribunais265,
para alterao parcial dos artigos 27 e 30 da Lei 9.514/97, como tentativa
de encontrar o equilbrio necessrio, conforme apontado no item 8.3.2
imediatamente acima.

265

Revista dos Tribunais, volume 819, p. 75-76, extrado de artigo elaborado pelo autor da tese: A melhor soluo
para que no se perca o excelente esprito que norteou a lei e que se destinava a tentar resolver o problema
de aporte financeiro para o capital destinado construo de moradia, seria alterar a Lei 9514, de 20.11.97,
para: a) dar ao pargrafo 2 do artigo 27, a seguinte redao: No segundo leilo, ser aceito o maior lance
oferecido, desde que igual ou superior a 75% do valor do imvel, estipulado na forma do pargrafo anterior,
mais as despesas, prmios de seguros, encargos legais, inclusive tributos, e das contribuies condominiais.
b) dar ao pargrafo 4 do artigo 27, a seguinte redao: Nos cinco dias que se seguirem venda do imvel
no leilo, o credor entregar ao devedor, contra a imisso na posse do novo proprietrio, a importncia que
sobejar..., mantendo no mais a redao j existente. c) acrescentar ao pargrafo 5 do artigo 27, a seguinte
expresso: devendo ser pago ao devedor a diferena que existiria se o bem tivesse sido arrematado na forma
do pargrafo 2 acima. d) dar ao artigo 30, a seguinte redao: Em caso de recusa do devedor ao recebimento
e imisso na posse na forma prevista no pargrafo 4 do artigo 27, o juiz conceder liminarmente ao fiducirio,
seu cessionrio ou sucessores, inclusive o adquirente do imvel por fora do pblico leilo de que tratam os
pargrafos 1 e 2 do art. 27, a reintegrao na posse do imvel, para desocupao em sessenta dias, desde
que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidao da propriedade em seu nome. Com a inicial,
o autor depositar o valor que sobejou ou a diferena prevista no pargrafo 5o, que ser levantado em favor
do devedor, 24 horas depois da imisso na posse.

149

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157

A EXECUO EXTRAJUDICIAL DO CONTRATO DE

ALIENAO FIDUCIRIA DE BEM IMVEL EXAME
CRTICO DA LEI 9.514, DE 20.11.971

Manoel Justino Bezerra Filho2

SUMRIO: 1. Delimitao da matria; 2. A execuo do bem alienado; 3.

Exame tcnico dos artigos 26 e 27; 4. Exame crtico dos artigos 16 e 27; 5.
A Lei 9.514/97 e o Cdigo de Defesa do Consumidor; 6. O princpio da
proporcionalidade; 7. Concluso; 8. Bibliografia.

1 Delimitao da matria
1. 1 Comeam a ser julgadas agora, no Foro Central de So Paulo, as
primeiras aes que dizem respeito aos financiamentos concedidos na forma
da Lei 9.514, de 20.11.97, a chamada lei de Alienao Fiduciria de Coisa
Imvel, que criou o sistema de financiamento imobilirio, SFI. Em rpida
pesquisa, foi possvel verificar a existncia de quatro aes julgadas, duas
das sentenas firmando entendimento favorvel posio do financiador3,
outras duas em sentido contrrio4, acatando o pedido feito pelo financiado.
A matria nova e a lei comea a passar agora pelo teste final e fundamental
pelo qual passa toda lei, ou seja, sua aplicao pelos Tribunais; a discusso
desloca-se agora da dogmtica distante e do impessoal direito positivo para a
fase angustiosa da hermenutica do dia a dia dos tribunais. Evidentemente,
como primeiros julgados sobre a matria, so insuficientes para formar
1
2

3
4

Artigopublicado naRevista dos Tribunais n 819, de janeiro de 2004.

Especialista em Filosofia e Teoria Geral do Estado, Mestre e Doutor em Direito Comercial pela USP. Professor
na Graduao e Ps-graduao na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor e
Coordenador da rea de Direito Empresarial da Escola Paulista da Magistratura. Desembargador do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo.
Processos n 000.02.134051-0 e n 000.02.127479-7, acesso pelo site www.tjsp.jus.br.
Processos n 000.02.224107-8 e n 000.01.301700-4, idem.

158

qualquer tendncia que se poderia chamar de corrente jurisprudencial, a qual

certamente demandar ainda longos anos, at porque esto envolvidas questes
constitucionais de amplo espectro, de tal forma que alm da manifestao
do Superior Tribunal de Justia, veremos ainda a manifestao do Supremo
Tribunal Federal, at que se possa falar em formao de jurisprudncia ou
de tendncia jurisprudencial. Mas, sendo o sistema jurdico um aglomerado
sistemtico de leis positivas, doutrina, jurisprudncia, princpios gerais,
etc., estes julgados monocrticos iniciais sero os primeiros tijolos da lenta
e segura construo jurisprudencial que se deve aguardar. So importantes
como indicadores iniciais de tendncias, lembrando-se, com Lenio Luiz
Streck,5 da viso nova dos institutos jurdicos que a jurisprudncia possibilita
aos legisladores, forando desta forma o processo de criao das leis na
direo da orientao propiciada pelos Tribunais. Desde a primeira aplicao
da lei, o juiz deve ter em vista que, na construo jurisprudencial, a sentena
monocrtica o tijolo inicial da construo jurisprudencial, atento ainda
lembrana que Carlos Maximiliano6 traz de Jean Cruet, sobre a necessidade
de constante esprito crtico por parte do juiz.
1. 2 A alienao fiduciria de coisa imvel foi introduzida em nosso
sistema de direito pela recente Lei 9.514, de 20.11.97, que contm 42
artigos, espalhados por trs captulos, o primeiro (artigos 1o a 21) tratando
Do Sistema de Financiamento Imobilirio, o segundo (artigos 22 a 33)
tratando Da Alienao Fiduciria de Coisa Imvel e o terceiro (artigos
34 a 42) tratando das Disposies Gerais e Finais. De forma esquemtica
ampla, podemos dizer que o primeiro captulo fixa as linhas mestras gerais da
alienao fiduciria de bem imvel, estabelecendo qual a finalidade da lei,
voltada para promover o financiamento imobilirio em geral, segundo condies
compatveis com as da formao dos fundos respectivos (art. 1o).
1.3 At o artigo 21, a lei trata da parte que poderamos denominar,
at com certa impropriedade, porm de forma aconselhvel para fins
5
6

Lenio Luiz Streck, pg. 86.

O juiz, esse ente inanimado, de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso jurdico,
o artfice laborioso do Direito novo contra as frmulas caducas do Direito tradicional. Esta participao do juiz
na renovao do Direito , em certo grau, um fenmeno constante, podia-se dizer uma lei natural da evoluo
jurdica; nascido da jurisprudncia, o Direito vive pela jurisprudncia, e pela jurisprudncia que vemos muitas
vezes o Direito evoluir sob uma legislao imvel. fcil dar a demonstrao experimental desse asserto, por
exemplos tirados das pocas mais diversas e dos pases mais variados. Jean Cruet apud Carlos Maximiliano,
pg. 39.

159

esquemticos, de parte de direito material da alienao fiduciria de imvel,

enquanto os artigos 21 a 33 tratam da parte de direito processual. Na parte
material, a previso que a entidade financeira bancos e assemelhados (art.
2o) opera no sistema; as companhias Securitizadoras (art. 3), instituies no
financeiras, podero adquirir os crditos e securitiz-los, emitindo e colocando
no mercado os denominados Certificados de Recebveis Imobilirios ou
simplesmente CRI. Caindo no plano da operacionalizao, verifica-se que o
Banco X concede o financiamento pessoa interessada na aquisio de um
imvel, Comprador, entregando o dinheiro diretamente Construtora Y;
nestes negcios ocorre tambm de forma bastante comum que a Construtora,
com recursos prprios, concede financiamento direto ao Comprador. Aquele
que concedeu o financiamento (seja o Banco, seja a Construtora), dirige-se a
seguir Securitizadora e faz a cesso7 dos crditos que tem contra o Comprador.
A partir deste momento, saem de cena (pelo menos teoricamente) o Banco ou
a Construtora (enfim, quem concedeu o financiamento), transformando-se
o Comprador em devedor da Securitizadora. Por seu turno, a Securitizadora,
com um crdito digamos de R$ 100.000,00 contra o Comprador, divide este
crdito em 100 certificados de recebveis imobilirios, CRI (art. 3o) de R$
1.000,00 cada um, lanando-os no mercado financeiro, para aquisio pelos
interessados em investimentos.
1.4 O artigo 4o fala sobre o financiamento, estabelecendo que
nele sero empregados recursos provenientes da captao nos mercados
financeiros, o que, como visto acima, viabilizado pela emisso de CRIs.,
que so colocados no mercado financeiro. As operaes de financiamento
(art.5o) devero prever a reposio do valor emprestado e do reajuste (inc.
I), permitidos juros capitalizados (inc. II e III), permisso que se estende
tambm para a comercializao de imveis para pagamento parcelado, para
o arrendamento mercantil de imveis e para o financiamento imobilirio
em geral (par. 2o). Este pargrafo 2o estendeu a possibilidade de cobrana de
juros capitalizados para todo e qualquer financiamento imobilirio feito sob
a gide desta Lei.

Para a cesso ser eficaz ou ter validade em relao ao devedor, deve ser a ele notificada, na forma do que
estabelece o artigo 290 do Cdigo Civil em vigor e do que estabelecia o artigo 1.069 do Cdigo Civil de 1916.

160

1. 5 A seguir, a lei define o CRI como ttulo de crdito nominativo,

de livre negociao, lastreado em crditos imobilirios, constituindo promessa
de pagamento em dinheiro (art. 6o), de emisso exclusiva das Securitizadoras
(par. nico), a ser emitido de acordo com a rgida especificao do artigo 7o,
de forma nominativa (inc. V), pelo valor nominal (inc. VI), admitida aqui
tambm a capitalizao (inc. VIII), podendo conter garantia de privilgio
geral sobre o ativo da securitizadora (par. 2o). O artigo 8o estabelece que o
crdito imobilirio permite a emisso de ttulos de crdito, que so exatamente
os CRIs, dizendo ser esta a operao de securitizao. O artigo 10 prev
regime fiducirio institudo mediante declarao unilateral da Securitizadora,
com a nomeao de um agente fiducirio, com a definio de seus deveres
e remunerao (inc. IV). Este agente fiducirio, nomeado e remunerado pela
Securitizadora, que seguramente dever ter entre seus deveres a realizao
do pblico leilo, previsto no artigo 27, que examinaremos mais adiante.
1.6 O inciso IV do artigo 17 estabelece que as operaes de
financiamento imobilirio podero ser garantidas por alienao fiduciria
de coisa imvel. Encerramos aqui a rpida anlise da parte de direito
material da lei, exame como se v bastante conciso, tendente apenas a
permitir que se conhea, sempre em linhas gerais, o funcionamento do
sistema de securitizao e a forma pela qual se chega alienao fiduciria
de bem imvel. Examinamos assim o captulo I da lei e, em seguida,
comearemos o exame do ponto que objeto especfico do presente
trabalho, ou seja, a alienao fiduciria do imvel e a execuo da dvida
em caso de inadimplncia do Comprador do imvel.
1.7 Observe-se apenas o que ser til para que se demonstre a
tendncia da lei , que o artigo 14 afasta a possibilidade de quebra em
caso de insuficincia de bens, prevendo a convocao de assembleia geral
dos beneficirios para deliberar sobre as normas de administrao ou
liquidao do patrimnio. A lei pretende afastar o mais possvel o Judicirio
de qualquer questo, deixando a deciso de assuntos internos discrio da
assembleia geral dos beneficirios e, como veremos abaixo, possibilitando
a execuo extrajudicial em caso de no pagamento do dbito por parte do
Comprador financiado.

161

2 A execuo do bem alienado

2.1 Acabamos de examinar, no ttulo acima, o que chamamos de
parte de direito material da lei, que se encontra nos artigos 1o a 21 e vamos
iniciar agora o exame do que tambm denominamos de parte de direito
processual. Voltamos a alertar que tal diviso feita apenas para o fim de
facilitar o exame e ordenar melhor a explanao.
2.2 A Lei 9.514/97 estendeu para os imveis a sistemtica criada
pelo Decreto-lei 911/69 para os bens mveis em geral. Se o pagamento
feito nos termos do contrato (arts. 22, 23 e 24), o contrato resolve-se pelo
cumprimento integral, o credor fiducirio fornece o termo de quitao
e o devedor fiduciante vai ao Cartrio do Registro de Imveis e efetua o
cancelamento da garantia l registrada (art. 25), ficando o imvel liberado
em favor do comprador. Esta a sequncia normal, em caso de pagamento
regular da dvida; se o contrato no cumprido, normalmente por cessao
dos pagamentos por parte do devedor fiduciante, a lei prev a execuo
extrajudicial do contrato (arts. 26 a 29), assegurando ao credor fiducirio
ou ao adquirente no leilo extrajudicial, a reintegrao na posse do imvel.
2. 3 A reintegrao, nos termos do artigo 30 ser concedida liminarmente,
para desocupao em 60 dias. Evidentemente, este comando do artigo 30
dirigido ao Judicirio, pois embora a execuo seja feita extrajudicialmente,
o ato fsico da reintegrao na posse, a ser executado com o uso da violncia
(se necessria), da qual o Estado tem o monoplio, s poder ser efetuada
mediante prvia determinao de juiz competente. Assim, sem embargo
do que anotamos no item 1.7 acima, a desjudicializao tentada em
algumas leis recentes, acaba levando o conflito final para o Judicirio, como
se pode ver, como exemplo mais esclarecedor, na liquidao extrajudicial das
instituies financeiras da Lei 6.024/74, cuja falncia final, se for o caso,
vem a ser decretada pelo Judicirio, muitas vezes anos aps a interveno e
tentativa de liquidao extrajudicial pelo Banco Central.
3 Exame tcnico dos artigos 26 e 27
3.1 Os artigos 26 e 27 desta lei criaram um sistema de execuo
extrajudicial, a ser efetuada ante o Cartrio do Registro de Imveis, prevendo
uma forma expedita de consolidao da propriedade (par. 7o do art. 26)
em favor do credor fiducirio ante a mora do devedor fiduciante; neste

162

momento, a propriedade do credor fiducirio, que era resolvel, torna-se

plena. A partir deste momento, embora com propriedade plena, o credor
ainda no tem a posse que exercia apenas de forma indireta, pois a posse
direta ainda est com o devedor fiduciante. Ocorre aqui, no dizer de Orlando
Gomes8, a transmisso condicional da propriedade, contrato no qual o
pagamento importa implemento da condio resolutiva. Com o pagamento,
ocorre a extino da chamada propriedade resolvel do credor, tornando-se
plena a propriedade do devedor, que j mantinha a posse direta do bem e
que havia adquirido a propriedade sob condio resolutiva, implementada
com o pagamento da dvida. Em caso de inadimplncia, a propriedade plena
estabelece-se em favor do credor fiducirio.
3. 2 Se se tornar inadimplente, o devedor fiduciante ser intimado
pelo Oficial do Registro de Imveis da respectiva circunscrio (par. 1o do
art. 26) para pagar, em 15 dias, as prestaes vencidas e as que se vencerem
at o momento do pagamento, mais juros, encargos, tributos, condomnio e
despesas de cobrana e de intimao, esta podendo ser feita pessoalmente, por
correio ou por edital (par. 3o e 4o do art. 26). Se o pagamento no for feito no
prazo de 15 dias, o oficial do Registro de Imveis receber do credor fiducirio
o imposto de transmisso e promover a consolidao da propriedade em
nome do fiducirio (par. 7o do art. 26). Este artigo 26 cuida das providncias
a serem tomadas desde o momento em que se verifica a inadimplncia do
devedor fiduciante at o momento final do procedimento, no qual o imvel
volta propriedade plena do credor fiducirio. A lei, ordenada tecnicamente
de forma primorosa, logo aps estabelecer a atribuio da propriedade plena
do imvel na pessoa do credor fiducirio, indica a seguir as providncias
a serem tomadas para solucionar os outros dois aspectos pendentes, quais
sejam, a venda do bem em leilo extrajudicial e a transferncia da posse para
o prprio credor fiducirio ou para quem vier a adquirir o imvel no leilo.
3. 3 O artigo 27 determina que no prazo de 30 dias a contar do
registro que devolve a propriedade plena ao credor fiducirio, este promover
o leilo pblico do bem, estipulando ainda o pargrafo 2o do artigo 27 que,
se no houver venda do imvel no primeiro leilo por valor igual ou superior
ao do imvel, ser feito o segundo leilo, no qual o bem pode ser vendido
8

Orlando Gomes, pg. 459.

163

pelo maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dvida
e demais encargos. O pargrafo 5o deste artigo prev, finalmente, que se
no segundo leilo no houver licitantes que ofeream valor suficiente para
o pagamento da dvida, esta ser considerada extinta e nenhum valor ser
devolvido ao devedor fiduciante. Desde logo necessrio que se apreenda o
alcance prtico deste dispositivo em toda sua extenso, ou seja: o pargrafo 5o
determina que se no houver licitantes, o imvel passa propriedade plena
do credor fiducirio e o Comprador perde o imvel e o total do valor j pago.
4 Exame crtico dos artigos 26 e 27
4. 1 Evidentemente, o legislador no se preocupou com a conhecida
resistncia que o Poder Judicirio tem demonstrado, ao longo dos tempos,
a qualquer tipo de execuo extrajudicial por ver nela o coroamento do
exerccio de um direito por parte do credor (normalmente parte sensivelmente
mais forte do que o devedor), sem qualquer considerao com os direitos
do devedor. Esta forte resistncia do Judicirio j se fazia presente tanto na
execuo extrajudicial do artigo 14 do Decreto-lei 58, de 10.12.1937, como
tambm na execuo extrajudicial prevista no artigo 32 do Decreto-lei 70,
de 21.11.96. Sintomaticamente, os dois diplomas so decretos-lei, ambos
expedidos em poca de ditadura, com os poderes Judicirio e Legislativo
manietados, o primeiro sob o Estado Novo de Getlio Vargas, o segundo sob
a Ditadura Militar de 1964.
4. 2 Esta justa averso do Poder Judicirio a qualquer tipo de execuo
extrajudicial, que no permitiu a pacificao da matria at hoje, passados
j 37 anos da expedio do Decreto-lei 70/66, no ser aqui discutida,
remetendo-se o interessado leitura de Theotonio9. Apenas para que se
tenha noo da resistncia do Judicirio, relembre-se que o 1o Tribunal de
Alada Civil de So Paulo editou smula de n 39, segundo a qual so
inconstitucionais os artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Dec.lei n 70, de
21.11.66.10 Este posicionamento do Judicirio tem profundo enraizamento
9
10

Theotonio Negro, pg. 1.326.

Para atualizar a informao de Theotonio relativamente ao RE.25.545-SP, anote-se que o STF, por julgamento
de 20.8.2002, em curiosa deciso, deixou de conhecer o recurso, com a seguinte ementa, na parte que
interessa: Revela-se inadmissvel o recurso extraordinrio interposto com base na letra b do inciso III
do artigo 102 da Constituio Federal, no caso em que a deciso recorrida no traz declarao formal de
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Hiptese inconfundvel com o reconhecimento de que norma
legal anterior Carta de 1988 no foi recebida, por incompatvel. Com esta deciso do STF, prevaleceu o

164

na letra a do inciso XXXIV do artigo 5o da Constituio Federal, que

garante a todos o direito de petio aos poderes pblicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Isto significa que se alguma
lei atenta contra o direito de petio aos poderes pblicos deve ser tida como
inconstitucional. Ora, o direito de petio existe para garantia dos direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder, devendo o dispositivo ser entendido
em toda sua extenso, ou seja, o direito de petio deve ser eficaz para evitar,
se possvel, que se consume o atentado ao direito ou para coartar o efeito de
qualquer ato praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Logo em seguida,
quase que pretendendo repetir o direito j anteriormente fixado, quase que
se confundindo com aquele direito fixado no inciso acima examinado o
que se justifica tendo em vista que se trata da garantia dos direitos rgidos por
clusula ptrea, consagrados ao longo de sculos de direito constitucional
, estabelece o inciso XXXV o princpio da indeclinabilidade da jurisdio,
dizendo que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito.
4. 3 Estes dois incisos no podem sequer ser alterados por
leis de natureza ordinria, ante o bvio de que o direito garantido
constitucionalmente no pode ser afastado por legislao ordinria.
No entanto, no s por isto: estes direitos, por se configurarem como
clusulas ptreas da Carta Magna, no poderiam ser suprimidos, mesmo
que houvesse reforma da Constituio, a menos que a reforma partisse
do Poder Constituinte originrio, o que no era o caso do Congresso
Nacional de 1997, ano da promulgao desta Lei 9514/97. Com esta
legislao ocorreu o que, infelizmente, nestes nossos tempos ominosos,
cada vez mais se torna comum, ou seja, a desconsiderao de normas
ptreas da Constituio, avanando o legislador sobre direitos ante os
quais deveria deter-se, e isto sob as mais diversas justificativas.
4. 4 No caso, como se sabe, o direito que se quis preservar foi a garantia
de recebimento do valor devido, em favor de construtoras, de bancos e agora,
entendimento do julgado recorrido, do Tribunal Regional Federal da 3a Regio, sob o seguinte fundamento: A
execuo extrajudicial prevista no Decreto-lei 70/66 no se amolda s garantias oriundas do devido processo
legal, do juiz natural, do contraditrio e da ampla defesa, constantes do Texto Constitucional em vigor, pois
o prprio credor quem realiza a excusso do bem, subtraindo o monoplio da jurisdio do Estado, quando
deveria ser realizada somente perante um magistrado constitucionalmente investido na funo jurisdicional,
competente para o litgio e imparcial na deciso da causa.

165

das neolgicas companhias de securitizao, quintessncia do capital

meramente especulativo, que tantos males tem feito a este nosso sofrido
Pas. Concorda-se com o argumento de que necessrio dirigir volumes
significativos de poupana para o crdito imobilirio e com isto tentar, se no
resolver, pelo menos tornar menos grave o problema da habitao no Pas;
no entanto, e isto tambm examinado abaixo, h que se manter respeito
ao princpio da proporcionalidade, sob pena de se comear a duvidar at
da pureza das intenes daqueles que patrocinaram a promulgao da lei.
E, tambm sintomaticamente, as fronteiras legais so todas arrostadas sem
qualquer cerimnia quando se trata do argumento de que se est defendendo
o sacrossanto mercado, esquecidos todos, sempre bom lembrar, que
contra a mo invisvel do mercado sobrepe-se a mo visvel e correcional
do direito. Ou, em outras palavras, maior que o mercado e sobre ele, est o
direito, que visa proteo do bem comum, bem infinitamente maior do
que aqueles propiciados se que o so , pelas idas e vindas dos capitais
por este mundo globalizado. E, lembrando Aristteles, no primeiro livro da
Retrica, ocorre aqui o que sempre ocorrer com leis que no sejam leis
bem dispostas, que devem deixar aos que julgam o menos possvel, pois ao
Judicirio que competir adaptar a lei no bem disposta realidade que
se impe.
4. 5 Saulo Ramos11, falando sobre reforma da constituio, faz uma
apaixonada anlise como sempre ocorre, e deve ocorrer, com o bom
advogado quando defende uma causa que tambm se adapta a leis como
a presente, dizendo que o desmazelo das leis hoje editadas tem como: A
principal razo: dinheiro para a contabilidade. Este o ponto, o direito maior
editado sempre em razo das crises de tesouraria, e jamais inspirado pela cincia
jurdica e na evoluo social. O poder constituinte no mais a formulao
das garantias fundamentais no Estado democrtico, transformou-se em regra de
contadores. Sem falar em Aristteles e fazendo uma anlise que nada tem
a ver com a presente lei, Saulo Ramos parece que profetiza o que acontece
com a lei mal disposta, cuja adaptao realidade exige a interveno do
Judicirio, dizendo: Nenhum jurista foi convocado para ponderar a coerncia
das normas sob um mnimo de tcnica legislativa que evitasse agresses aos
princpios fundamentais do direito constitucional ou alguma prudncia que
11

Jos Saulo Pereira Ramos, in Folha de So Paulo, edio de 3.8.03, pg. A3.

166

amenizasse os choques previsveis quando se mudam regras do contrato social.

E o choque comea a se fazer presente nos julgamentos dos primeiros casos
levados aos Tribunais.
4. 6 Com efeito, o pargrafo 2o do artigo 27 da Lei 9.514/97, ao
prever a possibilidade de ser aceito o maior lano, desde que igual ou
superior ao valor da dvida ou de ser simplesmente considerada quitada
a dvida e tomado o imvel , isto tudo, repita-se, em leilo extrajudicial,
sem a garantia do contraditrio, est abrindo caminho para que ocorra com
imveis que servem de residncia para o adquirente e sua famlia, o que
j ocorre h dezenas de anos com veculos em geral, ou seja: a venda por
qualquer preo em leilo extrajudicial, do qual s tomam conhecimento
aqueles que se encontram prximos do crculo dominante de poder destes
capitais envolvidos. A simples reduo do problema sua proposio mais
primria j demonstra a iniquidade da situao: imagine-se que algum tenha
adquirido um imvel de R$ 150.000,00, tenha honrado 90% do preo e,
por qualquer azar da vida, comum alis nesta poca em que o desemprego
anula qualquer programao da economia familiar por mais cuidadosa, vejase impossibilitado de pagar o saldo restante, ou seja, dez por cento do valor
do imvel; perder o imvel e perder tudo que pagou.
4. 7 Ora, situao cuja iniquidade salta aos olhos, sem contar ainda
que o pargrafo 2o do artigo 27 consagra a possibilidade explcita da venda
por preo vil, o que no se aceita sequer em leilo judicial, estabelecido com
todas as garantias do contraditrio e com a fiscalizao do Judicirio e de
qualquer interessado, ante a publicidade do processo judicial, publicidade
que, como se sabe, no ocorre jamais em processos administrativos internos,
conduzidos pelo prprio credor.
4. 8 J houve discusso anterior, de forma bem mais aprofundada ainda
no totalmente pacificada , no sentido de se perguntar se poderia o credor
adjudicar o bem pelo valor de seu crdito, em segundo leilo, sem licitantes.
E a resposta foi no sentido de que, em tais casos, a adjudicao s possvel se
houver o depsito da diferena entre o valor em execuo e o valor da avaliao.
Este correto entendimento anulava o esprito ganancioso daquele que pretendia
levar vantagem na execuo, custa da miserabilizao do devedor; prevalecia,
portanto, o entendimento de que o lance por conta do crdito, que implica
na adjudicao do bem em favor do credor exequente, exige o depsito da

167

diferena entre o valor do crdito e o valor da avaliao do bem. certo que os

julgados mais recentes tendem a admitir a adjudicao ou arrematao pelo
credor pelo valor do crdito, remanescendo sempre, porm, o entendimento
de impossibilidade de arrematao por preo vil.
4. 9 Assim, sob um exame meramente sistemtico, seria de se afastar
a aplicao da Lei 9.514/97, nesta parte em que afronta as garantias
constitucionais estabelecidas por clusulas ptreas. Sob um exame de
natureza axiolgica (qual o valor scio-econmico visado?) no se chegaria
a resultado diferente, uma vez que o valor social que se pretendeu defender
com a expedio do Decreto-lei 911/69 no se encontra aqui presente. As
vozes autorizadas da Ditadura Militar, poca da expedio do referido
decreto-lei, diziam que a alienao fiduciria, criada por Gama e Silva e
prontamente adotada pelo sistema financeiro ento sob o comando de
Delfim Neto, seria a salvao da indstria nacional de bens de consumo
durveis, especialmente da indstria de veculos. Dizia-se ento, talvez at
com certa razo de natureza econmica, que para que se ativasse a venda
de veculos, era necessrio que se propiciasse financiamento abundante, o
que s seria possvel com garantia de pronta execuo e, para tanto, criou-se
a alienao fiduciria, que efetivamente trouxe um desafogo temporrio
mesmo que custa da execuo sobre o corpo do devedor, com sua priso,
retornando-se a pocas anteriores Lex Poetelia Papiria, que j em 428 AC.
proibia a execuo sobre o corpo do devedor , sem evidentemente resolver
o problema do escoamento da produo dos bens durveis de consumo,
como se pode ver atualmente com os ptios lotados das montadoras e com
as demisses em massa em tais indstrias. No entanto e apesar de tudo isto
, ainda se poderia, axiologicamente, justificar o Decreto-lei 911/69, pois a
garantia (veculo) poderia desaparecer de um momento para outro.
4. 10 Ocorre que agora se trata de alienao fiduciria sobre imveis
e, sobre este, no incide o argumento de desaparecimento do bem. Tanto
assim que j se entendeu e isto dezenas ou centenas de anos antes da criao
da alienao fiduciria , no sistema brasileiro, que a melhor garantia de
dvida sempre foi a hipotecria. O imvel permanece, no pode desaparecer
e, portanto, no h qualquer razo que justifique a aodada execuo
extrajudicial que se pretendeu implementar sobre imveis vendidos para
tentativa de soluo do grave problema habitacional do Pas.

168

5 A Lei 9.514/97 e o Cdigo de Defesa do Consumidor

5.1 H razes de natureza constitucional para que no se possa dar
respaldo a qualquer tipo de execuo extrajudicial; h igualmente razes
de ordem filosfico-axiolgica, para que tambm se afaste a incidncia de
uma lei que no atende a qualquer reclamo vlido do bem comum. Mas
no so s estas as razes, pois h outra, de natureza puramente hierrquica
entre leis ordinrias e leis de natureza complementar, a afastar a possibilidade
de execuo extrajudicial, como estabelecido na lei. Referimo-nos aqui e
passamos a examinar a seguir, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que se
aplica a este tipo de transao, especialmente por fora de seu artigo 5312.
5.2 O inciso XXXII do artigo 5o da Constituio Federal estabelece
que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. O ttulo VII
da Constituio, fixando os princpios constitucionais da ordem econmica
e financeira, estabelece no inciso V do artigo 170, que esta ordem tem, por
um de seus princpios, a defesa do consumidor. Finalmente, o artigo 48
das Disposies Constitucionais Transitrias estabeleceu que o Congresso
Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar
cdigo de defesa do consumidor. Na esteira destes expressos dispositivos da
Carta Magna que veio a ser promulgada a Lei 8.078, de 11.9.90, o conhecido
Cdigo de Defesa do Consumidor que, no dizer do Desembargador Jos
Osrio, do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, o diploma legal mais
revolucionrio de todos quantos foram expedidos, cuja extenso apenas ser
percebida em toda sua integridade depois de transcorridos ainda muitos
mais anos.
5.3 Pois bem, com esta origem, o Cdigo de Defesa do Consumidor,
embora formalmente lei ordinria, na realidade possui a natureza de lei
complementar, na medida em que preenche o expresso campo a ele deixado
pelos diversos artigos da Constituio acima lembrados. Esta natureza de
lei complementar, reconhecida aos diplomas legais que vm preencher
o expresso campo reservado pela Carta Magna, elemento que no pode
passar despercebido ao aplicador da lei a casos prticos, elemento que
12

Ao caso, aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, por seus princpios gerais estabelecidos em seu Captulo
I do Ttulo I e, especialmente, pelo que dispe o artigo 53, que menciona expressamente os contratos de
compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, falando ainda em alienaes
fiducirias em garantia.

169

deve ser cuidadosamente considerado pelo Poder Judicirio. E, quando

alguma lei ordinria confronte qualquer disposio destas leis de natureza
complementar, o prevalecimento deve ser desta ltima. Isto o que ocorre
no presente caso, devendo o exame da questo posta ser feito tambm ante
as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor.
5. 4 Cludia Lima Marques13 frisa que o CDC tem origem
constitucional e que esta origem garante-lhe uma nova superioridade
hierrquica, conceito que segundo repisa, pode ser de grande utilidade na
soluo de conflitos entre outras normas e o Cdigo; prossegue dizendo que
o CDC norma de ordem pblica econmica e que no campo do direito
privado, estas prevalecem sobre as demais normas de direito privado. certo
que mais adiante de sua obra, a eminente Mestra afirma a prevalncia da lei
especial posterior pelo critrio da cronologia, mas outro pouco mais adiante,
quase chega a afirmar que no entende possvel submeter o Judicirio de
tal forma a obrig-lo a dar aplicao a uma lei que traga uma estipulao
abusiva, perguntando, de forma candente, se o potencial abusivo explcito
em determinada situao desaparece s porque a lei passou a prever como
correta aquela situao14, texto que, embora se refira diretamente a planos de
sade, aplica-se tambm ao presente caso.
5.5 O CDC, no inciso IV do artigo 51, diz serem nulas de pleno
direito, as clusulas contratuais que estabeleam obrigaes consideradas
inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada
ou sejam incompatveis com a boa-f e a equidade. O artigo 53 estabelece
que consideram-se nulas as clusulas que estabeleam a perda total das
prestaes pagas em contratos de compra de imveis a prazo ou em contrato
de alienao fiduciria em geral. Ora, o simples exame da situao na qual
fica aqui colocado o consumidor, mostra que ficar em posio de absoluto
13
14

Cludia Lima Marques, pg. 521.

Cludia Lima Marques, a pg. 551, pergunta: possvel revogar um princpio legal, intrnseco a um sistema
jurdico, como o da boa-f nas relaes privadas, atravs de simples norma ordinria? Podem normas legais,
elaboradas sob o interesse de determinados grupos econmicos e agentes no mercado, realmente autorizar a
atuao conforme a m-f objetiva, na esperana de prejudicar o co-contratante que, por exemplo, esquecer
de inscrever seu filho exatamente um ms antes do nascimento ou simplesmente no poder faz-lo por
acaso da natureza? Basta estipular por lei um caso de abuso do direito e este potencial abusivo desaparece,
tornando-se jurdica a atuao objetivamente abusiva? Ser possvel submeter o Judicirio e os aplicadores da
lei a dar aplicao efetiva e eficcia a estas novas normas legais, mesmo se contrrias aos princpios de nosso
sistema, aos prprios princpios constitucionais da atividade econmica (art. 170 CF/88) e aos direitos bsicos
do cidado (art. 5o, XXXII, CF/88)?.

170

desequilbrio ante o construtor ou a empresa de securitizao. O que se tem

visto nas primeiras aes que aportam no Foro Central de So Paulo ter o
comprador efetuado o pagamento de valor s vezes superior quele atribudo
ao imvel, no ter condies de continuar pagando o valor das prestaes que
aumentam exageradamente, pretender devolver o imvel e receber de volta
parte do que pagou, tendo, no entanto, que se conformar com a execuo
extrajudicial estabelecida pela Lei 9.514/97, na qual perder o imvel e tudo
que pagou. Esta , claramente, situao de iniquidade que o CDC veda;
alis, mais que o CDC, o simples bom senso veda.
5.6 Outro aspecto ainda deve ser examinado. A partir da observao
do dia a dia da alienao fiduciria de coisa mvel, o que se verifica que o
consumidor, metodicamente, no recebe qualquer saldo pelo bem que foi
objeto de busca e apreenso; este fato notrio, de conhecimento de toda
e qualquer pessoa que esteja habituada a militar em tais campos. No caso
sob exame, a execuo extrajudicial prevista no artigo 27 da Lei 9514/97,
ao permitir que o bem seja vendido por preo igual ao do saldo devedor
existente ou que seja recebida contra a pura e simples quitao da dvida
remanescente , na realidade subtrair do devedor a possibilidade de receber
qualquer valor em devoluo, no importa quanto tempo tenha cumprido
o contrato, no importa qual valor j tenha pago, o que tambm proibido
pelo CDC, no inciso II do mesmo artigo 51, que torna obrigatria a
opo de reembolso da quantia j paga. Este privilgio criado em favor do
securitizador deve ser considerado como propiciador da vantagem exagerada
de que fala o inciso I do pargrafo 1o do mesmo artigo 51.
6 O princpio da proporcionalidade
6.1 Evidentemente, aquele que no cumpre sua obrigao deve ser
penalizado; a pena de quem no paga o dbito, ser judicialmente
expropriado de seu bem para satisfao do credor. No entanto, o sofrimento
em que colocado o devedor deve ter equilbrio compatvel com o benefcio
que se visa obter. Em um interessante artigo sobre a proporcionalidade,
Alexandre Santos de Arago15, embora falando sobre direito econmico, diz
que a interveno (no caso, diramos, a execuo) deve ser equilibradamente
15

Alexandre Santos de Arago, pg. 74.

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compatvel com o benefcio social visado, isto , mesmo que aquela seja o meio
menos gravoso, deve, tendo em vista a finalidade pblica almejada, valer a
pena proporcionalidade em sentido estrito. A finalidade almejada pela Lei
9514/97, que criar condies para mobilizar volume crescente de recursos
para o setor imobilirio e habitacional, com novas garantias e instrumentos
para o funcionamento de um mercado secundrio de crditos imobilirios e
captao de novos recursos para esse setor16, permite o uso de instrumentos
legais entre eles, a edio de lei , todos porm subsumidos ao princpio da
proporcionalidade, de tal forma que a pena mais grave s deve ser aplicada se
a pena imediatamente inferior no for suficiente para que se atinja o objeto
perseguido. No nos estendemos sobre este ponto, por no ser o presente
um trabalho terico e sim, um trabalho eminentemente prtico; no entanto,
pode-se afirmar que a perda por parte do comprador de tudo que pagou
juntamente com o imvel desproporcional ante o fim perseguido.
6.2 A par de arrostar princpios doutrinrios e jurisprudenciais j
solidificados, de investir contra a conscincia de proteo do mais fraco
que j permeia o direito ocidental desde fins do Sculo XIX, de afrontar
diretamente diversos artigos do Cdigo de Defesa do Consumidor, de
desconsiderar sumariamente postulados constitucionais de natureza positiva,
ainda lei que traz uma pena desproporcional ao delito, que estabelece
uma sano que pode fazer com que se chegue ao objetivo pretendido
ou seja, fluxo de capitais suficiente para o financiamento imobilirio ante
a facilitao da cobrana do dbito pelo investidor , mas que, certamente,
ao invs de usar do meio menos gravoso, lana mo de meio que mais que
gravoso, adentra as fronteiras da iniquidade.
6.3 Este antigo princpio da proporcionalidade permeia todo nosso
pensamento jurdico, encontrando especfica previso em disposies da
lei positiva, bastando aqui lembrar-se, entre outros, o artigo 620 do CPC,
dispondo que quando por vrios meios o credor puder promover a execuo,
o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor, repetido
no artigo 716 que determina que o juiz da execuo pode conceder ao credor
o usufruto de imvel ou de empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor
e eficiente para o recebimento da dvida. E a indagao lgica que se impe :
16

Jos de Mello Junqueira, pg. 11.

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se ao prprio juiz no dado desrespeitar o princpio da proporcionalidade

na execuo judicial de dvida, como pode a conscincia jurdica admitir tal
desrespeito pelo Oficial do Registro de Imveis, em execuo extrajudicial?
7 Concluso
7.1 A tentativa de se estabelecer um sistema de financiamento pblico
do crdito imobilirio, por meio de certificados de recebveis imobilirios,
CRI, merece louvor, pois esta uma forma inteligente de tentar dar soluo
ao gravssimo problema da falta de habitao no Pas. Dirigir para este setor
de investimento a poupana interna da populao , sob todos os aspectos,
um caminho necessrio ao desenvolvimento do Pas. Por isto, em princpio,
a idia que norteou a feitura da lei merece aplausos.
7.2 No entanto, ante tudo o que acima se tentou demonstrar, v-se
que a lei desconsiderou uma srie de dispositivos constitucionais e afrontou
outra srie de artigos do Cdigo de Defesa do Consumidor, investiu
contra princpios gerais do direito, contra a doutrina e a jurisprudncia
solidificadas, transps as fronteiras da proporcionalidade e, por isto mesmo,
no conseguir a celeridade pretendida na soluo, pois ter grande ou
talvez intransponvel dificuldade de passar pelo crivo do Judicirio. Ao
pedido de reintegrao no ser concedida liminar e se houver contestao, a
reintegrao ser apenas deferida no final, mediante composio de valores,
com o depsito nos autos da parte que vier a ser apurada como devida ao
comprador do imvel.
7.3 A mesma situao tende a ocorrer se o comprador, antes de ser
demitido da posse, ajuizar ao para rescindir o contrato, pedindo devoluo
do valor que j tenha pago, ao qual seria dada procedncia, fixando-se o
valor a ser devolvido.
7.4 O legislador deveria ter ponderado que a propriedade imobiliria
de natureza residencial, o bem material que mais de perto afeta a vida e
a sensibilidade das pessoas, bem civil ao qual no se pode pretender aplicar
conceitos comerciais de extrema celeridade, mas que no se coadunam com
os conceitos de direito puramente civil, no caso, a propriedade imobiliria da
pessoa fsica, especialmente se destinada residncia familiar.
7.5 A melhor soluo para que no se perca o excelente esprito

173

que norteou a lei e que se destinava a tentar resolver o problema de aporte

financeiro para o capital destinado construo de moradia, seria alterar a
Lei 9.514, de 20.11.97, para:
a) dar ao pargrafo 2o do artigo 27, a seguinte redao: No segundo leilo,
ser aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior a 75% do valor
do imvel, estipulado na forma do pargrafo anterior, mais as despesas, prmios
de seguros, encargos legais, inclusive tributos, e das contribuies condominiais.
b) dar ao pargrafo 4o do artigo 27, a seguinte redao: Nos cinco dias que
se seguirem venda do imvel no leilo, o credor entregar ao devedor, contra a
imisso na posse do novo proprietrio, a importncia que sobejar ..., mantendo
no mais a redao j existente.
c) acrescentar ao pargrafo 5o do artigo 27, a seguinte expresso: devendo
ser pago ao devedor a diferena que existiria se o bem tivesse sido arrematado na
forma do pargrafo 2o acima.
d) dar ao artigo 30, a seguinte redao: Em caso de recusa do devedor ao
recebimento e imisso na posse na forma prevista no pargrafo 4o do artigo 27, o
juiz conceder liminarmente ao fiducirio, seu cessionrio ou sucessores, inclusive
o adquirente do imvel por fora do pblico leilo de que tratam os pargrafos 1o
e 2o do art. 27, a reintegrao na posse do imvel, para desocupao em sessenta
dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidao da
propriedade em seu nome. Com a inicial, o autor depositar o valor que sobejou
ou a diferena prevista no pargrafo 5o , que ser levantado em favor do devedor,
24 horas depois da imisso na posse.

Bibliografia
ARAGO, Alexandre Santos de. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Econmico. Revista
dos Tribunais, v. 800. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
JUNQUEIRA, Jos de Mello. Alienao fiduciria de coisa imvel. So Paulo: Arisp - Associao
dos Registradores Imobilirios de So Paulo, 1998.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001.
STRECK, Lenio Luiz. Smulas no Direito Brasileiro Eficcia, Poder e Funo. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998.

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Coordenao Editorial
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