FACULDADE DE SADE, CIENCIAS HUMANAS E TECNOLGICAS DO PIAU

NOVAFAPI

AMANDA GONALVES DE ARAUJO ARA LEO ALMEIDA

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANA DO ICMS PELOS ESTADOS

DESTINATRIOS DAS OPERAES DE COMRCIO ELETRNICO

TERESINA
2011

AMANDA GONALVES DE ARAUJO ARA LEO ALMEIDA

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANA DO ICMS PELOS ESTADOS

DESTINATRIOS DAS OPERAES DE COMRCIO ELETRNICO

Artigo cientfico apresentado Faculdade

de Sade, Cincias Humanas e
Tecnolgicas do Piau NOVAFAPI,
como requisito para a obteno do ttulo
de Bacharel em Direito.
ORIENTADOR: Prof. Msc. Paulo Alves da
Silva Paiva

TERESINA
2011

FICHA CATALOGRFICA

A447i ALMEIDA, Amanda Gonalves de Arajo Ara Leo.

A (in)constitucionalidade da cobrana do ICMS pelos
estados destinatrios das operaes de comrcio eletrnico /
Amanda Gonalves de Arajo Ara Leo Almeida.
Orientador(a): Prof. Msc. Paulo Alves da Silva Paiva.
Teresina, 2011.
22 p.
Monografia (Graduao em Direito) Faculdade NOVAFAPI,
Teresina, 2011.
1. Comercio eletronico; 2. ICMS; 3.Inconstitucionalidade. I.
Ttulo.
CDD 336.201 21

AMANDA GONALVES DE ARAUJO ARA LEO ALMEIDA

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANA DO ICMS PELOS ESTADOS

DESTINATRIOS DAS OPERAES DE COMRCIO ELETRNICO

Artigo cientfico apresentado Faculdade

de Sade, Cincias Humanas e
Tecnolgicas do Piau NOVAFAPI,
como requisito para a obteno do ttulo
de Bacharel em Direito, sobre a cobrana
do ICMS pelos estados destinatrios das
operaes eletrnicas.

Aprovada em: ___/___/___

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________
Prof. Msc. Paulo Alves da Silva Paiva (NOVAFAPI)
(Orientador)
__________________________________________
Prof.

(NOVAFAPI)

__________________________________________
Prof.

(NOVAFAPI)

Dedico o presete trabalho ao meu pai, exemplo de

vida e heri.

AGRADECIMENTOS
Agradeo Faculdade NOVAFAPI, especialmente o Curso de Direito, pela
qualidade de ensino e excepcional corpo docente.
Ao mestre, meu orientador, professor Paulo Alves da Silva Paiva, pela ajuda e
compromisso na elaborao deste trabalho e por ter me proporcionado grande
afeio ao Direito Tributrio.
professora Terezinha Nogueira, que ajudou pacientemente na estruturao
do artigo cientfico.
A todos os meus familiares e amigos, que de forma at mesmo indireta, foram
essenciais para a concretizao deste trabalho.

Para olhos tortos a verdade pode ter um rosto

desvirtuado.
John Ronald Reuel Tolkien

DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

A aprovao deste Artigo Cientfico no significar endosso do Professor
Orientador, da Banca Examinadora ou da Faculdade NOVAFAPI s idias, opinies
e ideologias constantes no trabalho, a responsabilidade inteiramente da autora.

Teresina, ___ de ____________ de 2011.

__________________________________________
Amanda Gonalves de Arajo Ara Leo Almeida

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANA DO ICMS PELOS ESTADOS

DESTINATRIOS DAS OPERAES DE COMRCIO ELETRNICO

Amanda Gonalves de Arajo Ara Leo Almeida

RESUMO
O presente trabalho discute o efeito do incremento do comrcio eletrnico, que
apresenta resultados de faturamento crescentes, sobre a repartio do ICMS entre
os entes federados de origem e destinatrios dessas operaes. analisada, luz
da supremacia da Constituio Federal, a cobrana do referido imposto pelos
estados destinatrios das operaes, que adotaram a medida a fim de mitigar os
impactos da perda de arrecadao do ICMS nas compras realizadas via Internet.
Para a sua elaborao, utilizou-se de pesquisa bibliogrfica, atravs de livros,
doutrinas, leis, artigos e revistas, na forma grfica e tambm pela Internet. Desta
forma, demonstra, ao analisar as caractersticas do instituto do ICMS e preceitos da
Carta Magna, a evidente inconstitucionalidade da cobrana, que no representa o
melhor caminho para suprir as desigualdades regionais.
PALAVRAS-CHAVE:

Comrcio

eletrnico;

ICMS;

Inconstitucionalidade;

Desigualdades regionais.
1 INTRODUO
A popularizao da Internet tornou possvel o advento do comrcio eletrnico,
um novo modelo de relaes comerciais no previsto pela Constituio Federal de
1998, que, hoje, movimenta um grande setor da economia. Com o seu
desenvolvimento,

inmeras

questes

tributrias

surgiram,

no

sentido

de

regulamentar esse novo meio de comrcio, uma vez que a legislao brasileira no
tem acompanhado o ritmo crescente do desenvolvimento tecnolgico, e nem mesmo
contempla o comrcio eletrnico.

Graduanda em Direito pela FACULDADE DE SADE, CINCIAS HUMANAS E

TECNOLGICAS DO PIAU NOVAFAPI, com interesse na rea de Direito Tributrio e Direito
Eletrnico. Endereo eletrnico: amanda_arealeao@hotmail.com.

Entre elas, est a questo da cobrana do ICMS pelos estados que so

destinatrios das operaes eletrnicas, uma vez que o imposto totalmente
recolhido no estado de origem do produto. Como o ICMS encerra indiscutvel
relevncia para a manuteno do equilbrio oramentrio dos estados e do Distrito
Federal, algumas unidades federativas optaram por forar uma soluo revelia dos
demais, instituindo atos normativos que determinam a arrecadao do referido
imposto pela entrada do bem em seu territrio.
Com a iniciativa de alguns estados brasileiros em tal feito, surgiram tambm
discusses acirradas acerca da tributao, que tem sido debatida nos mais
diferentes grupos de expresso da sociedade, inclusive entre os cidados comuns e
consumidores aqueles diretamente lesados pela exao. Indaga-se se a instituio
do ICMS pela entrada do bem no estado de destino das operaes comerciais
eletrnicas , ou no, medida constitucional.
O presente artigo tem por objetivo destacar a importncia da soberania
constitucional, no que tange submisso aos preceitos e diretrizes por ela fixados
de forma exaustiva para o desenvolvimento das relaes tributrias. Procura-se
relacionar a instituio do ICMS pelos estados destinatrios das operaes
comerciais

os

preceitos

constitucionais,

com

intuito

de

verificar

constitucionalidade de tal medida. Para isso, ser utilizado o procedimento

exploratrio de natureza descritiva e explicativa, tendo como meios de pesquisa a
bibliogrfica, atravs de livros, doutrinas, leis, artigos e revistas especializadas, seja
na forma grfica ou pela Internet. Utilizando tambm, a pesquisa documental,
atravs de relatrios e manuais, ou outros meios que se fizeram necessrios.
No primeiro momento, apresentar-se- o surgimento da Internet e como a sua
popularizao criou novos meios de relaes econmicas, a exemplo do comrcio
eletrnico, hoje um importante setor da economia.
Na segunda parte, ser analisado o instituto do ICMS, dando nfase
circulao de mercadorias e suas caractersticas.
No terceiro momento, destacar-se- a soberania constitucional e as razes
demonstradas pelos estados destinatrios para a cobrana do ICMS nas compras
realizadas via Internet.

Por fim, atravs de um estudo sobre os preceitos constitucionais envolvidos,

ser realizada uma anlise a respeito da constitucionalidade da medida.
2 E-COMMERCE
A histria da Internet se inicia no ano de 1962, quando, com o intuito de
proteger documentos e dados importantes, os americanos criaram uma rede de
comunicao militar que fosse capaz de resistir a um possvel ataque nuclear.
Conforme conceitua Bogo (2000, p. 1), a Internet:
um conjunto de redes de computadores interligadas que tem em comum
um conjunto de protocolos e servios, de uma forma que os usurios
conectados possam usufruir de servios de informao e comunicao de
alcance mundial.

Trata-se de uma inveno que revolucionou o mundo em termos de

informao e comunicao, como nenhuma outra foi capaz de fazer. Tal conjunto de
redes engloba uma vasta gama de servios de entretenimento, busca de
informaes, fontes de pesquisa e estudo, etc. Atualmente, em razo do seu
crescimento vertiginoso, tambm utilizada como ferramenta e local de trabalho por
inmeras pessoas, por meio do fornecimento de notcias, tecnologia, e at mesmo
relaes de compra e venda.
Em apenas cinco anos, aps o surgimento da rede de alcance mundial,
popularmente conhecida como WWW (World Wide Web), a economia da Internet
atingiu resultados que, de to grandiosos, j haviam ultrapassado os obtidos em
setores como energia, automotivo e telecomunicaes durante dezenas de anos na
velha economia (ALVES, 2002).
Destarte, a Internet tornou-se essencial para o sucesso de qualquer estratgia
de negcios.
No Brasil, a Internet foi utilizada pela primeira vez no ano de 1991, com o
advento da Rede Nacional de Pesquisa, um sistema acadmico ligado ao Ministrio
de Cincia e Tecnologia que, em 1995, permitiu a abertura da Internet ao setor
privado para explorao comercial. Nos ltimos anos, o desenvolvimento de
tecnologias mais acessveis, a ampliao das linhas telefnicas e o barateamento
dos computadores contriburam para a popularizao da Internet, que tem
provocado profundas transformaes em diversas atividades, pois facilita e
multiplica a comunicao entre pessoas e instituies de todo o globo. Tais

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transformaes tm reflexos econmicos, principalmente atravs do comrcio

eletrnico, uma aplicao das tecnologias da informao direcionada para apoiar
processos produtivos e transaes de bens e servios (ALEXANDRIA apud TIGRE,
2011, p. 1).
2.1 Conceito de e-commerce
O comrcio eletrnico, ou e-commerce, definido como o conjunto de
transaes realizadas mediante tcnicas e sistemas que se apoiam na utilizao de
computadores (CEZAROTI apud ALVES, 2005, p. 23), que trocam dados e
informaes atravs da Internet de forma simplificada, de livre acesso e baixo custo.
Cezaroti (2005, p. 29) ainda afirma que as definies so amplas e incluem
qualquer forma de transao nas quais as partes interagem eletronicamente, em vez
de faz-lo de modo tradicional.
Logo, o que caracteriza o comrcio eletrnico o pedido do consumidor, que
realizado por meios eletrnicos, ou seja, atravs da Internet. Em relao forma
como os bens adquiridos por esse meio sero entregues ao consumidor, o ecommerce pode ser classificado em direto ou indireto. Naquele, assim como no
pedido, a entrega do bem feita eletronicamente, por meio de um contedo que
materialmente fica perceptvel na tela do computador. No comrcio eletrnico
indireto, por sua vez, a entrega realizada atravs dos meios tradicionais de
distribuio. Para Cezaroti (2005, p. 31):
O comrcio eletrnico indireto semelhante quele realizado via telefone ou
fax, sendo que somente o contrato de compra e venda celebrado via
internet, uma vez que a mercadoria dever sair de um estabelecimento do
vendedor, ainda que seja um armazm ou um depsito fechado, ou ainda,
por sua conta e ordem, para ser entregue ao comprador.

essa modalidade de comrcio eletrnico que interessa nesse estudo.

Na Amrica Latina, o Brasil responsvel por 61% do volume de dlares
gastos nas operaes de comrcio eletrnico, apesar de representar apenas 34%
dos internautas na regio (UOL ECONOMIA, 2010). As vendas realizadas por meio
do e-commerce no pararam de crescer desde ento. Segundo o site
eCommerceOrg (2011), o faturamento do comrcio eletrnico no Brasil no ano de
2010 foi de R$14,80 bilhes contra R$ 10,60 bilhes do ano anterior o que denota
que o nmero de internautas consumidores no Brasil deveras significativo.

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2.2 Vantagens do e-commerce

A utilizao de tecnologias de informao avanadas como a Internet, para o
aumento e desenvolvimento de vendas de bens e prestaes de servios entre
empresas e o consumidor final, tem se revelado bastante proveitosa.
O comrcio eletrnico possibilita a articulao entre o desenvolvimento, a
produo, a distribuio e as vendas de bens fsicos, tais como livros,
discos, automveis e computadores, fazendo com que a negociao possa
ser rpida e econmica (ALEXANDRIA apud TIGRE, 2011, p.1).

So inmeras as vantagens desta modalidade de comrcio sobre a forma

tradicional, tanto para a empresa quanto para o consumidor: a possibilidade de
buscar seu fornecedor em qualquer lugar do mundo; de acessar informaes acerca
de produtos e servios em qualquer lugar e a qualquer tempo, assim como a
disponibilidade de atendimento todos os dias da semana, 24 (vinte e quatro) horas
por dia; a comodidade no processo de compra; a variedade de produtos
apresentados; a velocidade da transao; a reduo de custos com aluguel, vitrines,
decorao e segurana, o que resulta em produtos com preos mais competitivos;
marketing direcionado a pblico global e no apenas local etc.
Em razo disso, nos ltimos anos, a influncia da Internet no consumo vem
crescendo progressivamente no Brasil. Segundo pesquisa realizada pela F/Nazca e
Datafolha (2010, p. 1) entre os internautas brasileiros:
23% costumam comprar online, com uma mdia de 4,2 vezes ao ano,
enquanto 41% se sentem mais consumistas depois que comearam a usar
a internet. Entre os artigos mais comprados online esto os eletrnicos
(11%), seguidos de livros (6%) e eletrodomsticos (5%) [...] O boca a boca
virtual influencia os internautas nas compras 48% levam em considerao
a opinio de outros consumidores publicadas na internet antes de comprar.

3 O ICMS
O Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Prestao de Servios, ou
ICMS, genericamente previsto na Constituio Federal do Brasil, um tributo de
competncia dos estados e do Distrito Federal. Sua redao se encontra no:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao,
ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior.

Conforme possvel extrair do texto:

A sigla ICMS alberga pelos menos cinco impostos diferentes, a saber: a) o
imposto sobre operaes mercantis (operaes relativas circulao de
mercadorias), que, de algum modo, compreende o que nasce da entrada de

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mercadorias importadas do exterior; b) o imposto sobre servios de

transporte interestadual e intermunicipal; c) o imposto sobre servios de
comunicao; d) o imposto sobre produo, importao, circulao,
distribuio ou consumo de lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos
e de energia eltrica; e) o imposto sobre a extrao, circulao, distribuio
ou consumo de minerais. Dizemos diferentes, porque estes tributos tm
hipteses de incidncia e bases de clculo diferentes. (CARRAZZA, 2009,
p.36 - 37).

Por se tratar de um tributo de incidncia ampla, o ICMS a principal fonte de

receita dos estados e do Distrito Federal. Anteriormente atual Constituio
conhecido apenas por ICM, aps a promulgao da mesma o imposto em estudo
teve sua base ampliada, passando a alcanar fatos anteriormente sujeitos a outros
impostos, e no apenas circulao de mercadorias. No entanto, a circulao de
mercadorias ainda a principal fonte de incidncia ICMS, resultando em tal hiptese
a economicamente mais importante, e a que nos convm no presente estudo.
Conforme explica Carrazza (2009, p. 42), a hiptese de incidncia do ICMS
a operao jurdica que, praticada por comerciante, industrial ou produtor, acarrete
circulao de mercadoria, isto , a transmisso de sua titularidade. O termo
circulao, no entanto, no pode ser entendido de forma genrica, como o mero
movimento fsico, que no alcana a hiptese de incidncia do tributo. Deve-se
buscar o seu sentido jurdico, ou seja, aquele que apresente consequncias
jurdicas.
Para o nascimento da obrigao tributria decorrente da circulao de
mercadorias faz-se necessrio a mudana de titularidade da referida mercadoria que
transita em direo ao consumidor final. A mera cesso de uso de um bem
transfere-lhe a posse, mas no implica circulao, porque a plena disponibilidade do
bem permanece ntegra com o titular da propriedade (CEZAROTI, 2005, p. 54).
O principal fato gerador para a incidncia do ICMS a circulao de
mercadoria, mesmo que inicie-se no exterior. Conforme esclarece Carraza (2009, p.
46):
A lei ordinria dos Estados e do Distrito Federal que vai eleger o momento
em que esta transmisso jurdica ser tida por realizada. Pode ser o
momento da entrada da mercadoria no estabelecimento comercial, industrial
ou produtor, o momento da sada da mercadoria de qualquer um destes
locais, o momento da extrao da nota fiscal, e assim por diante. Estes
momentos apenas identificam oficialmente, no espao e no tempo, a
ocorrncia da preexistente operao mercantil a que se referem.

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Como anteriormente elucidado, a circulao de mercadoria deve ser

entendida no seu contexto jurdico: a transferncia da titularidade, sem a qual no h
obrigao de pagar o ICMS.
O sujeito passivo da obrigao tributria o comerciante, o industrial, ou o
produtor que realizar operao de circulao. Para uma pessoa fsica ser
considerada sujeito passivo, necessrio que pratique operaes mercantis com
habitualidade ou em volume que se pressuponha atividade tpica comercial. No
entanto, quem de fato paga o ICMS o consumidor final, ou seja, quem adquire a
mercadoria. O sujeito passivo do ICMS , portanto, apenas contribuinte de direito, ou
seja, simplesmente efetua o recolhimento do imposto que o consumidor (o
contribuinte de fato) paga, pois o imposto encontra-se embutido no preo da
mercadoria.
4 A QUESTO DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE
De acordo com Carrrazza (2009, p. 27), o Direito Positivo caracteriza-se pela
estrutura normativa escalonada, onde a Constituio possui a suprema hierarquia.
a lei mxima, atravs de suas normas e princpios, que determina as regras
bsicas, consideradas fundamentais e absolutas, necessrias para a convivncia em
sociedade. Trata-se, pois, do pilar do ordenamento jurdico. Por essa razo, os atos
infraconstitucionais s sero considerados vlidos se estiverem em plena harmonia
com as normas constitucionais e com os princpios jurdico-constitucionais, que
dirigem a atuao de todas as normas jurdicas (CARRAZZA, 2006).
Em decorrncia desse primado, vedado ao Poder Legislativo editar atos que
no guardem uma relao de total compatibilidade com a Lei das Leis. Tendo a seu
cargo a misso de aplicar a lei, os Poderes Executivo e Judicirio tambm devem
irrestrita obedincia aos padres fixados pela Carta Magna. Destarte,
inconstitucional o ato normativo [...] que contravm, em sua letra ou em seu esprito,
prescries, mandamentos, categorias ou princpios encartados na Constituio
(CARRAZZA, 2009, p. 28).
A atual Constituio Brasileira, a partir do artigo 145, traz um extenso rol de
preceitos que dispem, de forma rgida e exaustiva, sobre o exerccio da tributao.
Tais preceitos renem princpios e normas que o legislador constituinte ptrio
verificou, sabiamente, serem necessrios para resguardar o contribuinte da

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aplicao de tributos arbitrrios. A lei tributria existe, portanto, para proteger o

contribuinte contra eventuais abusos do Fisco.
Carrazza (2009, p. 26) explica que:
Em relao ao ICMS, o constituinte foi minucioso ao extremo, dedicando,
especificamente a este imposto, um grande nmero de artigos, incisos,
pargrafos etc., que tolhem, ainda mais, a liberdade do legislador
complementar e ordinrio em fixar-lhe os contornos.

4.1 A cobrana do ICMS pelos estados destinatrios

Observou-se, anteriormente, que o comrcio eletrnico um setor da
economia nacional que cresce taxas elevadssimas. O direito brasileiro, todavia,
no foi capaz de acompanhar tal desenvolvimento. No obstante as inmeras
vantagens, a crescente expanso do e-commerce acarretou problemas na
arrecadao do ICMS por parte dos estados destinatrios dessas operaes
eletrnicas, que, por razes a serem apresentadas adiante, no participam do
recolhimento do referido imposto.
Por estado destinatrio entende-se aquele no qual se situa o consumidor que
realiza compras de produtos oriundos de outro estado. Tendo em vista que a maior
quantidade de centros de distribuio de empresas que realizam vendas pela
Internet se situam nos estados mais desenvolvidos do pas Sul e Sudeste , os
grandes destinatrios das compras online so os estados da regio Norte e
Nordeste.
O estado da Bahia alegou ter deixado de arrecadar R$ 85 bilhes no ano de
2010 em razo do e-commerce, pois o ICMS fica retido apenas no estado de origem
do produto (INFO ONLINE, 2011). Por essa razo, e na ausncia de legislao
especfica, foi o primeiro estado destinatrio das operaes de e-commerce a cobrar
imposto especfico para compras realizadas na Internet. A exemplo, outros estados,
alegando desvantagens e prejuzos, passaram a editar leis e decretos que obrigam
seus consumidores a pagar uma alquota sobressalente nas transaes eletrnicas
que realizarem com produtos provenientes de outros estados.
Os estados destinatrios afirmam que a tributao realizada apenas no
estado de origem da operao comercial implica em graves prejuzos ao interesse
pblico, pois gera perda significativa de arrecadao. Alegam, ainda, desestmulo ao
comrcio local, em razo da maior concorrncia e comodidade nas compras

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realizadas via Internet. Tais fatos resultariam numa genuna injustia fiscal, o que
contribui ainda mais para o crescimento das desigualdades regionais.
4.2 Preceitos constitucionais envolvidos
4.2.1 Competncia tributria
A Constituio Federal de 1988 estabelece as competncias tributrias,
atribuindo a um determinado ente poltico o poder de tributar, ou seja, de criar, in
abstracto, tributos. Da mesma forma, estabelece delimitaes para que o poder de
tributar no seja exercido de forma desimpedida, mas dentro dos limites traados
pela Carta Magna, para que no haja instituies arbitrrias de tributos. Conforme
explica Carrazza (2006, p. 476):
[...] a Constituio limita o exerccio da competncia tributria, seja de modo
direto, mediante preceitos especificamente endereados tributao, seja
de modo indireto, enquanto disciplina outros direitos, como o de
propriedade, o de no sofrer confisco, o de exercer atividades ilcitas, o de
transitar livremente pelo territrio nacional etc. A competncia tributria,
portanto, j nasce limitada.

Em relao ao ICMS, imposto de competncia estadual e distrital previsto no

2. do art. 155, a Constituio determina:
O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: VII - em relao s
operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidor final
localizado em outro Estado, adotar-se-: b) a alquota interna, quando o
destinatrio no for contribuinte dele.

Em outras palavras, a referida disposio constitucional introduz que a

competncia para instituir o ICMS sobre as operaes de circulao de mercadoria
cujo consumidor final esteja localizado em outro estado, do estado de origem do
produto. Em tais operaes interestaduais, o estado de origem que ir integrar o
plo ativo da relao jurdica tributria, ou seja, que ir arrecadar o imposto.
A norma constitucional, ao mesmo tempo que determina quem competente
para instituir o imposto, tambm obsta que outros entes invadam essa competncia.
O fenmeno pelo qual um determinado ente poltico exorbita em sua competncia,
invadindo a alheia, conhecido no mundo jurdico como bitributao.
A bitributao ocorre, pois, quando um poder tributante, desrespeitando os
limites impostos pela Constituio, cria um tributo que da competncia de outro
poder tributante. Trata-se de imposio indevida, por autoridades diferentes, do
pagamento de um tributo relativo ao mesmo fato gerador, verificado quando entes

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polticos distintos exigem de um mesmo contribuinte tributos idnticos. Em sntese, a

instituio de um mesmo tributo (com mesmo fato gerador) por duas ou mais
pessoas jurdicas de direito pblico caracteriza a bitributao.
importante frisar que a bitributao diferencia-se do bis in idem, que
ocorre quando uma nica pessoa poltica institui tributos diversos sobre o mesmo
fato gerador e o mesmo contribuinte, mas pela incidncia de duas normas legais
distintas (CARRAZZA, 2006). A bitributao, por sua vez, surge da repartio de
competncia, ou seja, entes tributantes distintos instituindo dois ou mais tributos
sobre o mesmo fato gerador.
4.2.2 Vedao ao confisco
Sabe-se que os tributos so responsveis pela formao da receita da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, e abrangem impostos, taxas, contribuies e
emprstimo compulsrios. O imposto, por sua vez, a imposio de um encargo
financeiro sobre o contribuinte, devido pelo mesmo independentemente de qualquer
contraprestao por parte do Estado, a partir da ocorrncia de um fato gerador, de
forma que o no pagamento deste acarreta sanes civis e penais. Destarte,
pessoas fsicas e jurdicas so obrigadas a pagar impostos, que possibilitam a
formao da renda do Estado para atender as despesas gerais da Administrao
Pblica e para a promoo do bem-estar social.
O art. 150, inciso IV, da Constituio Federal, determina: Sem prejuzo de
outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios: utilizar tributo com efeito de confisco.
Machado (2002, p. 239 - 240) conceitua tributo com efeito de confisco como:
[...] tributo que, por ser excessivamente oneroso, seja sentido como
penalidade. que o tributo, sendo instrumento pelo qual o Estado obtm os
meios financeiros de que necessita para o desempenho de suas atividades,
no pode ser utilizado para destruir a fonte desses recursos. Nesse sentido
o tributo no pode ser antieconmico, vale dizer, no pode inviabilizar o
desenvolvimento de atividades econmicas geradoras de riqueza, ou
promotoras da circulao desta.

O tributo confiscatrio tem natureza meramente arrecadatria, sendo vedado

pela Carta Magna por no atender ao interesse pblico. Como lembra Carrazza
(2006, p. 463), convm, neste ponto, afastarmos, de uma vez por todas, a
superadssima idia de que o interesse fazendria (meramente arrecadatrio)
equivale ao interesse pblico. O legislador constituinte ptrio, em sua responsvel

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deciso de limitar o poder de tributar, imps a referida vedao para evitar a injusta
apropriao pelo Estado do patrimnio ou renda dos contribuintes.
4.2.3 Imunidade de trfego
Nos termos do inciso V do artigo 150 da Constituio:
Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: estabelecer
limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos
interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela
utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico.

o que a doutrina denomina princpio da liberdade de trfego, que veda a

instituio de tributo que onere o trfego interestadual ou intermunicipal de pessoas
ou bens, com a exceo constitucional do pedgio, que entendido como o preo
do servio de conservao das rodovias mantido pelo poder pblico diretamente ou
indiretamente, via concesso empresa privada.
Atravs dessa determinao, a Lei Mxima quis proteger a liberdade de
locomoo, de comrcio e o pacto federativo, pois tal limitao geraria desequilbrios
entre os entes federativos. Uma vez que o territrio nacional possui unidade
econmica e poltica, a possibilidade em se estabelecer barreiras fiscais entre seus
entes polticos ofenderia o princpio federativo.
4.2.4 No-discriminao baseada em procedncia ou destino
O princpio da no-discriminao est explcito no artigo 152 da Carta Magna:
vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer diferena
tributria entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia
ou destino.
Esse dispositivo impede que unidades da federao discriminem bens e
servios em razo da sua origem ou destino. vedado qualquer tipo de
diferenciao tributria, sejam elas vantajosas ou no para as pessoas polticas
envolvidas. Por exigir tratamento igualitrio, considerado pela doutrina um reforo
do princpio da igualdade tributria, que determina que os tributos sejam cobrados
da mesma forma e sob as mesmas condies ante todos os contribuintes que se
encontrem em situao igual.
A Constituio, entretanto, vedou o estabelecimento de diferenas tributrias
apenas para trs entes polticos: os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. No

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h, no artigo em questo, meno Unio, ao qual no se aplica o princpio da nodiscriminao. A Unio poder, livremente, de acordo com sua convenincia,
estabelecer diferenas tributrias entre bens e servios devido a sua procedncia ou
destino.
4.2.5 Segurana jurdica
Por fim, mas no menos importante, a Lei Mxima contempla o princpio da
segurana jurdica em seu artigo 5., tratado como direito e garantia fundamental.
Em matria tributria, o princpio assegura o exerccio do poder de tributar dentro
dos moldes traados pela Constituio, para que os contribuintes no fiquem
merc do arbtrio estatal (CARRAZZA, 2006). Destarte, garante a certeza das
obrigaes tributrias. atravs do princpio da segurana jurdica que o
contribuinte assegura o direito constitucional fundamental de no ser surpreendido
pela atuao dos poderes pblicos alm das competncias e segundo as normas
definidas na Magna Carta de 1988, a Constituio Cidad.
A necessidade de obteno de recursos no justifica a postergao dos
direitos dos contribuintes. A segurana jurdica imprescindvel afirmao do
Estado Democrtico de Direito, sendo um dos princpios que lhe do sustentao.
Para ser possvel a convivncia e a realizao do Pacto Social, necessrio que
haja confiana e previsibilidade por parte da sociedade em relao ao Estado. Se a
mera desculpa de aumento da receita fosse o suficiente para permitir a criao, in
abstracto, de tributos arbitrrios, a confiana dos cidados no Estado e na soberania
constitucional seria facilmente rompida. Se o contribuinte, por um lado, tem o dever
de pagar tributos, os entes polticos tem, por outro lado, o dever de respeitar os seus
direitos constitucionais.
6 CONSIDERAES FINAIS
Diante dos preceitos constitucionais expostos, possvel observar que a
cobrana do ICMS pelos estados de destino das operaes comerciais eletrnicas
eivada de inconstitucionalidades.
Quanto as questes constitucionais envolvendo competncia tributria,
entende-se que a cobrana do ICMS pelo estado destinatrio nas transaes
eletrnicas interestaduais ultraja o artigo 155, pargrafo 2., inciso VII, alnea 'b', da
Constituio Federal, gerando o chamado fenmeno da bitributao, por sua vez

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vedado pelo artigo supracitado, que determina a competncia do estado de origem

para instituir o imposto. Destarte, as empresas de comrcio eletrnico e os
consumidores contribuintes no devem ser tributados duas vezes pela incidncia do
ICMS, tanto na origem quanto no destino da mercadoria, sendo veemente
inconstitucional a sua cobrana pelo estado destinatrio.
possvel constatar, ainda, ultraje Constituio Federal no que tange ao
princpio da vedao de impostos confiscatrios, uma vez que uma segunda
cobrana do ICMS no estado de destino indubitavelmente sobrecarregaria o
consumidor contribuinte, que, ao final da operao comercial, arcaria com o nus de
duas alquotas do mesmo imposto, a do estado de origem e a interna, o que elevaria
de forma considervel o valor a ser desembolsado. Portanto, a tributao em
questo excessivamente onerosa e penaliza o contribuinte apenas para atender
aos interesses do Estado.
Alm disso, a incidncia do ICMS sobre a entrada no estado de mercadorias
ou bens oriundos de outras unidades da Federao uma afronta ao princpio da
imunidade de trfego, por se tratar de tentativa de impedir ou dificultar o ingresso, no
estado destinatrio, de mercadorias e bens provenientes de outros estados.
A cobrana rene mais um flagrante inconstitucional em relao proibio
da discriminao baseada em procedncia ou destino, ao incidir o ICMS pela
simples entrada, em seu territrio, de um bem proveniente de outro estado. Nesse
caso, o estado de destino est, claramente, estabelecendo diferenas entre os
produtos internos e os produtos de outros estados, fazendo com que o contribuinte
seja obrigado a pagar uma alquota diferenciada.
Tem-se, portanto, que a cobrana do ICMS pelos estados destinatrios das
relaes comerciais eletrnicas ofende inmeros preceitos constitucionais, que
foram estabelecidos para assegurar o poder tributante de forma no arbitrria,
protegendo os direitos e garantias do contribuinte, que no pode ser espoliado pelo
Estado. No se pode permitir a violao dos direitos constitucionais dos
contribuintes de somente serem tributados pela pessoa jurdica competente e da
forma estabelecida na Constituio em nome dos interesses de aumento de
arrecadao da Administrao Pblica. Destarte, h ofensa ao princpio da
segurana jurdica, um dos mais basilares princpios jurdico-constitucionais.

20

O Supremo Tribunal Federal, como guardio da Carta Magna, posicionou-se

a respeito do tema em deciso liminar da ADI 4.565, evidenciando a
inconstitucionalidade de atos normativos que preveem a incidncia do ICMS nas
compras realizadas pela Internet. A medida pretendida pelos estados destinatrios
onera, de forma excessiva, as compras realizadas pelo consumidor, que, na
condio de contribuinte de fato, arcar com a nova exao, acarretando uma
quebra na isonomia entre consumidores de um mesmo produto.
certo que as razes apresentadas pelos estados de destino dessas
operaes so considerveis. As perdas na arrecadao do ICMS tem grandes
dimenses, uma vez que as grandes empresas de comrcio eletrnico encontram-se
instaladas nos grandes centros, o que contribui para o aumento das desigualdades
regionais, prejudicando ainda mais os estados menos desenvolvidos. No entanto,
incoerente se utilizar de uma injustia para justificar outra. No se pode permitir a
adoo de medidas abusivas, nem a invaso das prerrogativas dos contribuintes
consumidores.
Torna-se

necessria,

nesse

contexto,

uma

soluo

que

dirima

as

desigualdades regionais, sem a necessria penalizao do contribuinte e afronta aos

ditames superiores da Constituio, o que configura grave ofensa ao Estado
Democrtico de Direito.
Atualmente, os estados das regies predominantemente destinatrias desse
servio sugeriram um acordo de repartio do ICMS, a exemplo do que ocorre no
setor automobilstico. Os estados produtores, por sua vez, esto reticentes em aderir
ao novo modelo. O desenlace para a problemtica seria, portanto, a promulgao de
Emenda Constitucional que defina a partilha do ICMS nas operaes interestaduais
entre o estado de origem e destino do produto, respeitando os direitos dos cidados
e contribuindo para o equilbrio entre as regies.
THE UNCONSTITUTIONALITY OF ICMS TAX COLLECTION BY THE
ADDRESSEE STATES IN ELETRONIC COMMERCE TRANSACTIONS
ABSTRACT
The current work discuss the effect of the growth of the electronic commerce, which
introduces results of increasing billing, over the apportionment of ICMS between the
originary and addressee federated entities of these operations. It is analyzed, under

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the light of the supremacy of the Federal Constitution, the charge of the aforesaid tax
by the addressee states, which adopted the measure to mitigate the impacts of the
loss of ICMS collection in the purchases made through the Internet. To its
development, bibliographic research is used through books, doctrines, laws, articles
and magazines, in graphic form and through the Internet as well. This way, it
demonstrates, by analyzing the characteristics of the ICMS institute and principles of
the Magna Carta, the evident unconstitutionality of the charge, which does not
represents the best way to supply the regional injustices.
KEYWORDS: Electronic commerce. ICMS. Unconstitutionality. Regional injustices.
REFERNCIAS
Acompanhamento processual. Andamentos. ADI 4565. Disponvel em:
<http://m.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4035992>
. Acesso em: 25 nov. 2011.
ALBERTIN, Luiz Alberto. Comrcio Eletrnico: modelo, aspectos e contribuies
de sua aplicao. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
ALEXANDRIA, Francisco Carlos de; CARVALHO, Srgio Silva de. A repartio do
ICMS nas vendas pela internet. Como adequar os princpios constitucionais
aos tempos de comrcio eletrnico. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2821, 23
mar. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/18734>. Acesso em: 25
nov. 2011.
ALVES, Luiz. Vencendo na e-conomia digital. So Paulo: Makron, 2001.
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2001.
BARASUOL, Eliana Mara Soares. Incidncia do ICMS no comrcio eletrnico.
Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 64, 1 abr. 2003. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/3992>. Acesso em: 25 nov. 2011.
BOGO, Kellen. A histria da internet: como tudo comeou. Kplus, n. 11, 1 jul. 2000.
Disponvel
em:
<http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=11&rv=Vivencia>.
Acesso em: 25 nov. 2011.
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 13. ed. So
Paulo: Malheiros, 1999.
______. ICMS. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
CEZAROTI, Guilherme. ICMS no comrcio eletrnico. So Paulo: MP, 2005.

22

ECOMMERCEORG. Evoluo da internet e do e-commerce. 2011. Disponvel em:

<http://www.e-commerce.org.br/stats.php>. Acesso em: 25 nov. 2011.
F/NAZCA. Brasil tem 81,3 milhes de internautas em ao. So Paulo, nov. 2010.
Disponvel em: <http://www.fnazca.com.br/index.php/2010/11/29/brasil-tem-813milhoes-de-internautas-em-acao>. Acesso em: 25 nov. 2011.
INFO Online. Bahia cobra ICMS de produto comprado na web. 2 fev. 2011.
Disponvel
em:
<http://info.abril.com.br/noticias/mercado/bahia-cobrar-icms-deprodutos-comprados-na-web-02022011-22.shl>. Acesso em: 25 nov. 2011.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 20. ed. So Paulo:
Malheiros, 2002.
MENDES, Marcos. O Comrcio eletrnico no Brasil. Revista Cientfica da UFPA,
ano
7,
vol.
6,
n.
1.
Disponvel
em:
<http://www2.ufpa.br/rcientifica/artigos_cientificos/ed_08/pdf/marcos_mendes3.pdf>.
Acesso em: 25 nov. 2011.
PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Mrcia Cristina Vaz dos Santos;
CSPEDES, Livia. Constituio da repblica federativa do Brasil. In: Vade
Mecum Saraiva. 9. ed. So Paulo, Saraiva, 2010.
PORTELLA, Andr. Controle tributrio no comrcio eletrnico. Belo Horizonte:
Forum, 2007.
UOL Economia. Brasil lder em comrcio eletrnico na Amrica Latina, aponta
comScore. 24 jun. 2010. Disponvel em: <http://economia.uol.com.br/ultimasnoticias/infomoney/2010/06/24/brasil-e-lider-em-comercio-eletronico-na-americalatina-aponta-comscore.jhtm>. Acesso em: 25 nov. 2011.