LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Por
Ricardo Molina

Para empezar hay que tener claro que la costumbre se ubica entre las fuentes
principales del derecho internacional, por consiguiente puede decirse a ciencia cierta
que, es la forma primaria, directa, autnoma y tcita de manifestarse el consentimiento de
los Estados para la creacin de normas jurdicas. Es el producto de un uso o prctica que
siguen los Estados, con la conviccin de que estn cumpliendo con una obligacin jurdica.
Hoy en da el papel de la costumbre internacional, que, sin embargo, forma la base
del llamado Derecho Internacional General, ha cedido en jerarqua como fuente, debido
fundamentalmente a su inadecuacin o incompatibilidad, al momento de hacer esfuerzos
para adaptarse al ritmo dinmico y vertiginoso de los tiempos modernos.
Lo ms importante, luego entonces, seria hablar de su formacin y su existencia, y
como han mutado estos conceptos. Y en ese sentido, en cuanto al elemento activo o
sujeto agente creador de la costumbre internacional, es relevante sealar que ste se ha
ampliado actualmente, pues ya no solo los Estados crean las costumbres, sino tambin las
Organizaciones Internacionales, verbigracia, la ONU, y las ONG.

Sostiene (Londoo, 2007)

En cuanto al elemento objetivo de la conducta creadora de la costumbre
internacional, la posicin ms seguida es la de que hay que contar no slo con el
elemento material de

los precedentes

-permanentes,

uniformes,

constantes

generales, sino tambin con el elemento psicolgico -la conviccin o creencia en el

carcter obligatorio de la prctica que se sigue-. Problemas particulares presentan
las costumbres regionales y las relaciones de la costumbre internacional con las
normas convencionales, en cuanto, a veces, la costumbre est en la base de
un tratado -transformando as la naturaleza de las normas internacionales de
consuetudinarias en convencionales- o el tratado est en la base de una costumbre transformando as las normas que son convencionales para unos sujetos
internacionales, en normas consuetudinarias para terceros.
Ahora bien, en cuanto al artculo 38 del Estatuto Internacional de Justica, se debe
aclarar que este, se queda corto si con l se intenta abarcar la totalidad de las fuentes del
Derecho Internacional, pues es bien conocido que a lo largo de este siglo y el pasado han
aparecido otros procedimientos de normativizacin que no estn comprendidos en el
mismo, de donde resulta que, teniendo en cuenta siempre la base del consentimiento de los
Estados, y juzgando por el cauce a travs del cual se manifiesta, hay unas fuentes directas
del Derecho Internacional, que son la costumbre, los tratados y los principios generales del
Derecho, y otras fuentes indirectas, que son los actos de las organizaciones internacionales
y los actos unilaterales de los Estados, aparte de los medios auxiliares, que son la doctrina,
la jurisprudencia y la equidad.

La costumbre internacional suele ser clasificada conforme a su grado de aplicacin,

ordinariamente encauzndose desde un contexto geogrfico. As se diferencian las
generales, tambin las denominadas universales, y de las particulares. Asimismo, dentro de
esta ltima categora cabe una subdivisin que diferencia entre costumbres regionales y
locales o bilaterales.
Es de tener presente que las (Generales) son aquellas, como su nombre lo indica,
que adoptan un carcter universal y que pretenden ser aplicadas a todos los Estados
integrantes de la sociedad internacional. No obstante, un Estado podr eludir el
cumplimiento de una costumbre de este tipo cuando se hubiere opuesto de un modo
determinante e inequvoco a la misma durante su periodo de formacin (regla de la
objecin persistente). Con todo ello, en caso de que se sobrevenga un litigio internacional,
recae en el Estado contrario a la aplicacin de una costumbre la carga de la prueba; es decir,
es l quien ha de probar que durante el proceso de consolidacin de la norma
consuetudinaria se opuso ella. (Brcenas, 2014)
Por otro lado, parafraseando a (Brcenas, 2014) las costumbres regionales son
aquellas que se originan en el seno de grupo limitado de estados con caractersticas propias,
como pueden ser la Unin Europea o Iberoamrica, contextos en la que stas han
proliferado. Adems, la norma consuetudinaria regional nicamente obliga a los estados
que participan en la formacin de la misma mediante la prctica reiterada y la conciencia de
que obliga jurdicamente. Por otra parte, en el supuesto de un litigio internacional, ha de ser
la parte que alega la costumbre regional quien deba de probarla. As lo explicit la Corte
Internacional de Justicia en el Caso del derecho de asilo.

En cuanto a los elementos para constituir a la costumbre como norma internacional

resalta aquel consistente en la repeticin de actos, bien sea por la actuacin positiva de los
rganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de
contenido coincidente, ora por la repeticin de usos, ora por instrucciones coincidentes de
los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prcticas en el seno de las
Organizaciones Internacionales, etc.....
Es imperativo que la prctica sea constante y uniforme, pero no rigurosa y
absolutamente uniforme, sino tan slo general. En este sentido se ha pronunciado el
Tribunal de la Haya que no considera necesario que para que una regla sea establecida
consuetudinariamente, la prctica correspondiente deba ser severamente conforme a esa
regla. Puede decirse que es suficiente para la existencia de normas consuetudinarias, que
los Estados se ajusten a ellas y adopten su conducta de una manera general y reiterativa.
Respecto al tiempo necesario para que la prctica pueda ser constitutiva de norma
internacional, El Tribunal Internacional de Justicia ha sealado a travs de su jurisprudencia
que el solo hecho de que no haya transcurrido ms que un breve perodo de tiempo no
constituye en s mismo un impedimento para la formacin de una nueva norma de Derecho
Internacional consuetudinaria.

Bibliografa
Brcenas, M. S. (03 de octubre de 2014). Prezi. Obtenido de Prezi:
https://prezi.com/eha-pcssak0v/costumbre-internacional/

Londoo, L. F. (2007). Derecho Internacional Pblico. Bogot D.C.: Fundacion

Cultural Javeriana.