El proceso de flagrancia y el hacinamiento penitenciario en Costa Rica:

de la eficiencia Hicks-Kaldor a una mejora en el sentido de Pareto

Norberto E. Garay Boza*

Melissa Benavides Vquez**

Resumen
El proceso expedito de flagrancia, desde su creacin, ha acompaado el incremento
exponencial de la poblacin penitenciaria, la cual ha llegado a cifras crticas
correspondientes al hacinamiento del sistema carcelario costarricense. La lgica
expedita de dicha jurisdiccin, opera de una manera tal que suple los requerimientos
inmediatos de la poblacin no presa, al tiempo que perjudica la situacin de las personas
condenadas y cuyas penas deben ser descontadas, ello en virtud de las deplorables
condiciones carcelarias derivadas de la sobrepoblacin penitenciaria. Aplicando
criterios propios del anlisis econmico del derecho, se realiza una propuesta incipiente
tendiente a mantener los beneficios de la jurisdiccin de flagrancia, al mismo tiempo
que se respeten los derechos humanos de las personas privadas de su libertad por los
tribunales pertenecientes a dicha jurisdiccin.
Palabras clave
Hacinamiento penitenciario, jurisdiccin de flagrancia, anlisis econmico del derecho,
criterio de eficiencia Hicks-Kaldor, criterio de eficiencia de Pareto.

I. Introduccin
Las polticas de persecucin criminal en Costa Rica, han estado frecuentemente
influenciadas por criterios populistas que buscan la maximizacin del castigo penal, as,
en los primeros seis meses de 2005 se detuvieron a 27.417 personas, la mayora por
violencia domstica y por delitos contra la propiedad1. Tal dato no se encuentra aislado,
1

* Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Especialista en Derecho Internacional de los
Derechos Humanos por la Universidad de Buenos Aires, Argentina. M.Sc. en Criminologa por la
U.N.E.D., egresado de la Maestra en Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la Universidad
de Buenos Aires, Argentina. Doctorando del Programa en Estudios de la Sociedad y la Cultura,
Universidad de Costa Rica y del Doctorado en Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos
Aires, Argentina. Actualmente se desempea como Juez de Juicio en materia penal, ha sido defensor
pblico y abogado letrado tanto de la Sala Constitucional, como de la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Costa Rica. Correo electrnico: ngaray7@gmail.com
** Licenciada en Derecho por la Universidad Escuela Libre de Derecho. Egresada de la Maestra en
Derecho y Economa en la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Actualmente se desempea como
Jueza de Familia y ha sido Abogada en el Banco Nacional de Costa Rica. Correo electrnico:
mebeviq@gmail.com
La Prensa Libre (2005). Detienen ms de 27 mil personas. San Jos, Costa Rica: 30 de agosto de 2005.

sino que representa parte de una tendencia que ha procurado la maximizacin de un

Estado punitivo en perjuicio de un Estado de bienestar, particularidad evidenciada en el
XVII informe del Programa Estado de la Nacin, donde consta precisamente un
incremento en la desigualdad en la distribucin del ingreso, siendo que la pobreza est
estancada (alrededor de un 21% de los hogares nacionales).2
Dentro la corriente recin apuntada, en el ao 2008 se cre la jurisdiccin penal
de flagrancia, respondiendo as a nociones peligrosistas que requeran del Poder Judicial
proceso expeditos con sentencias prontas y efectivas 3, satisfaciendo as clamores
populares y periodsticos ante la percepcin de la seguridad ciudadana. Unos meses
despus de la implementacin de este proceso, las autoridades nacionales estimaron que
la cantidad de presos podra aumentar, pese a que ya se ocupaba cerca del 95% de
capacidad mxima del sistema penitenciario.4
El contexto en el que se origin la jurisdiccin de flagrancia, permite dilucidar al
menos dos poblaciones con intereses especficos que bien podran mantener una
relacin conflictiva. Primeramente, est la poblacin cuyo clamor populista promovi y
legitim la creacin del proceso bajo anlisis y, en segundo lugar, el sector de la
poblacin cuyas particularidades y actuaciones les hara sujetos procesales imputadosde la jurisdiccin de marras, con la posibilidad de terminar presos en un sistema
penitenciario caracterizado por la sobrepoblacin.

En este sentido, estos datos

comienzan a dar sustento a una sospecha, planteada ac mediante la siguiente pregunta:

en el proceso de flagrancia, el bienestar de la primera poblacin podra implicar el
prejuicio de la otra? De ser as, qu se debera hacer para que el bienestar de una
poblacin no conlleve el perjuicio de la otra? Ser sobre la base de estas preguntas que
se desarrolle este texto, empleando para ello el anlisis econmico, en particular desde
los criterios de Hicks-Kaldor y el concepto de Pareto.
Este trabajo se dividir en cuatro apartados. En el primero, por una cuestin de
aclaracin metodolgica, se realizar una breve explicacin de la escuela del Anlisis
Econmico del Derecho tambin referido como AED-, base terica desde la que se
2

Villegas, J. (2011). Falta de rumbo poltico acenta desigualdad social en el pas, segn Estado de La
Nacin. Recuperado el 19 de noviembre del 2011. http://www.nacion.com/2011-11-22/ElPais/Falta-derumbo-politico-acentua-desigualdad-social-en-el-pais--segun-Estado-de-La-Nacion.aspx
3
En este sentido se pronunci el juez David Hernndez ante la prensa costarricense, indicando lo
siguiente: Una caracterstica del proceso de flagrancia es la celeridad. El expediente no se mantiene
en los estantes de un despacho porque todo se resuelve muy rpido. La Nacin (2009). Jueces
condenan a tres de cada cuatro hampones in fraganti. San Jos, Costa Rica: 26 de enero de 2009.
4
La Nacin (2009). Jueces condenan a tres de cada cuatro hampones in fraganti. San Jos, Costa Rica:
26 de enero de 2009.

analizar el problema planteado. Luego, se analizar la relacin entre el desarrollo del

proceso de flagrancia y su posible coste de oportunidad subjetivo poblacin a la que se
dirige-, en el tercer apartado, se estudiar desde el criterio Hicks-Kaldor la situacin de
la celeridad procesal respecto a las condenas de crcel emanadas del proceso en
cuestin y, por ltimo, se desarrollar una propuesta donde se eviten mayores perjuicios
subjetivos sin sacrificar los beneficios logrados por el proceso de flagrancia.
II. El Derecho y el anlisis econmico: una mirada distinta al problema planteado
Generalmente cuando se analiza un problema jurdico, los cientistas sociales se
cuestionan si determinada norma es verdaderamente eficiente para el caso concreto, si
de su ncleo o de su esencia se desprenden principios de equidad o justicia y,
finalmente, cul sera el comportamiento del ciudadano ante esta. Para dar respuesta a
estas interrogantes, es posible recurrir a mltiples mtodos de interpretacin, en este
caso, el Anlisis Econmico del Derecho ser la herramienta hermenutica que se
utilizar como marco de referencia para el anlisis de la problemtica que se expondr
en el presente artculo.
El AED, presupone una relacin entre el derecho y la economa, para Richard
Posner son explicaciones econmicas para el fenmeno legal moldeadas en
trminos econmicos5, ms ampliamente Mario Pinzn lo define como una
aplicacin de conceptos y supuestos de la teora econmica al comportamiento del
individuo frente al sistema legal, con el objetivo de incentivar o desincentivar
conductas determinadas, en donde se logren de manera ms eficiente posible las metas
trazadas por un individuo, la sociedad o el Estado 6, en resumen, la economa es un
mtodo para analizar las instituciones jurdicas, darle respuesta a sus interrogantes
partiendo de la visin econmica y con un lenguaje meramente econmico. Desde esta
perspectiva se pretende acercar la brecha entre dos ciencias sociales (tal vez por la
forma numrica-abstracta de la economa que se ha sido desterrada del pensamiento y la
formacin jurdica) presuntamente inconciliables: el derecho y la economa.
Resulta vlido cuestionarse acerca de la posibilidad de integrar dos visiones -en
apariencia opuestas- de interpretacin de la realidad, por un lado, el derecho se
caracteriza por ser deontolgico, lo que implica que el marco lmite de la valoracin del
cumplimiento de un parmetro ideal es la norma en s misma y, por el otro, la economa,
5

As en Cosso, D (2010). Derecho y Anlisis Econmico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, p. 228.
Pinzn, M. (2010). Aproximaciones al Anlisis Econmico del Derecho. Bogot, Colombia: Alfacolor
Editores Ltda., p. 28.
6

que se ha preocupado por los efectos que se desprenden de la toma de decisiones, una
visin sobre las consecuencias de la realidad, en donde los resultados son analizados
bajo criterios de eficiencia que responden a una lgica de escasez, bajo la cual se deben
buscar soluciones, que maximicen las ganancias a un menor costo7.
La propuesta del Anlisis Econmico del Derecho permite una visin
integradora de las dos realidades recin referidas, ya que se debe reconocer que en el
haber jurdico no es posible una forma absoluta de analizar los derechos, asimismo la
economa se ocupa tambin de estudiar las conductas econmicas, que al final tendrn
como eje de estudio el comportamiento del individuo en determinado medio y bajo
determinados supuestos.
Para ilustrar de mejor manera la visin integradora, se puede tomar como
ejemplo el concepto de eficiencia. Los economistas utilizan dos nociones de eficiencia:
la eficiencia productiva y la eficiencia en asignacin. La primera es ms comn e
intuitiva, una economa opera de manera eficiente cuando todos sus factores de
produccin estn empleados de manera que no es posible producir ninguna unidad
adicional sin al mismo tiempo dejar de producir alguna unidad de otro bien, en lenguaje
econmico si se comparan dos Estados A y B, es posible decir que A es productivamente
ms eficiente que B, si A produce ms de algn bien sin producir menos de ningn bien
que B. Si se utilizaran criterios econmicos aplicados al derecho, se hablara de una
eficiencia en sentido distributivo, ms precisamente en el sentido Pareto.
El concepto de eficiencia en la asignacin fue definido por el economista
italiano Vilfredo Pareto, es una regla muy conocida y sirve para comparar estados de
cosas desde el punto de vista de utilidad o bienestar, sin comparar el nivel de utilidad de
las personas. Un cambio desde un estado de asignacin de recursos A a una situacin B
es Pareto superior cuando comparando A y B, las partes involucradas estn en B por lo
menos en iguales condiciones a la que estaban en A y una asignacin Pareto ptima
cuando no es posible que algunos o todos los individuos mejoren su posicin sin
empeorar la de alguien8.
Por ejemplo, los nios usualmente realizan colecciones de postales de jugadores
de futbol, las cuales tienen un valor diferente segn su escasez. Aquellas que estn
repetidas, siempre tendrn un valor inferior que aquellas que no estn repetidas. La
escuela, en este caso particular, se comporta como un verdadero mercado donde los
7

Pinzn, M. (2010). Aproximaciones al Anlisis Econmico p. 30.

Spector, H. (2004). Elementos de Anlisis Econmico del Derecho. Buenos Aires, Argentina: Rubinzal
Culzoni Editores, p. 9.
8

nios realizan intercambios de postales, normalmente aquellas que tienen repetidas por
otras que les permitan completar la coleccin. En cada intercambio (transaccin), como
en los mercados competitivos, existe una mejora para las partes, ya que cambian las
postales repetidas por aquellas que ms valoran. Estas transacciones son mejoras en
sentido Pareto.
Desde una perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, si una norma
jurdica introduce un cambio en el bienestar de las personas, ser Pareto ptima cuando
no sea posible que algunos individuos mejoren su posicin sin empeorar al mismo
tiempo la de alguien ms, o si en este cambio no se producen perdedores y, por ende,
no ser necesario comparar prdidas y ganancias de las personas afectadas, la eficiencia
ser Pareto superior.
El concepto de eficiencia es uno de los tantos ejemplos que enriquecen la visin
del Anlisis Econmico del Derecho, como forma de interpretar las instituciones
jurdicas, su estudio es amplio y ha logrado sistematizarse al punto de ser enseado en
pregrado y postgrado en muchos pases, asimismo ha logrado vincularse a la labor
poltica consiguiendo una verdadera corriente de pensamiento aplicada a la formulacin
de polticas pblicas, leyes, acuerdos, etc. Es necesario para los juristas empezar a
aplicar los conceptos econmicos a la hora de realizar los anlisis jurdicos, pues como
se expuso supra, la economa no es ajena al comportamiento humano y puede ser una
herramienta bastante til para dar explicacin a los fenmenos jurdicos.
III. Eficiencia y flagrancia: la demanda populista y la maximizacin procesal
penal9
El proceso de flagrancia, caracterizado por maximizar la cantidad de resultados
condenas penales- en una menor cantidad de tiempo celeridad procesal-10, se gest
sobre la base de una plataforma histrico/epistmica promovida tanto desde poderes
estatales como desde la legitimacin efectuada por los medios de comunicacin. Por no

Se advierte que los datos empleados en esta seccin, alcanzaron hasta el ao 2012, ello en virtud de que
en la pgina oficial del Poder Judicial, especficamente en el enlace correspondiente al Departamento de
Planificacin, las estadsticas judiciales respectivas solo han sido ingresadas hasta dicho periodo.
10
En este sentido, el artculo 435 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, indica lo siguiente: Cuando
proceda la aplicacin del procedimiento expedito, en ningn caso debe transcurrir un plazo superior a
quince das hbiles entre el inicio del procedimiento y la celebracin de la audiencia por parte del
tribunal. El incumplimiento de ese plazo ser causal de responsabilidad disciplinaria para el funcionario
responsable de la demora.. As en Asamblea Legislativa (2009). Ley 8720. San Jos, Costa Rica: 22 de
abril de 2009.

tratarse del objetivo principal de este apartado, ac solamente se dar cuenta de un par
de situaciones que confirman lo recin indicado.
En el ao 2003, el entonces ministro de Justicia, Rogelio Ramos, inst al Poder
Judicial ejercer una labor conjunta con el ejecutivo, as, refirindose a las personas con
reiteracin delictiva, exhort en una carta dirigida al presidente de La Corte a
trabajar conjuntamente con el personal del Poder Judicial para corregir las
situaciones que estn generando que los delincuentes de amplio registro delictivo sigan
reincidiendo y as combatir la impunidad11, evidenciando la intromisin entre poderes,
el ejecutivo -a quien le correspondera las polticas criminales- y el judicial a quien le
compete la administracin de justicia, intromisin que sentara las bases propicias para
luego construir la jurisdiccin de flagrancia, no por motivos judiciales, sino ms bien de
eficiencia para el bienestar del clamor popular.
Los clamores populares, suelen estar acompaados por peticiones cargadas de
una accin inmediata y, por ende, cuestionable, pues dejan de lado las implicaciones a
mediano y a corto plazo, lo cual, en materia de maximizacin del derecho penal, en
palabras de Von Bar, hace que All donde llueven leyes penales continuamente, donde
entre el pblico a la menor ocasin se eleva un clamor general de que las cosas se
remedien con nuevas leyes penales o agravando las existentes, ah no se viven los
mejores tiempos de la libertad12, situacin que aconteci plenamente en Costa Rica,
de esta forma, un periodista de un peridico de circulacin nacional, en junio de 2008,
convocando a los ya enervados sentimientos sociales, se refera en los siguientes
trminos:
Amarrmonos los pantalones y las enaguas para exigirle a los sinvergenzas
que nos dejen en paz, si las autoridades no pueden poner fin a la masacre que
est ocurriendo en los barrios, pues hagmoslo nosotros... sinceramente a ms
de un raterillo le hace falta una buena garroteada para que se le quite la maa,
talvez -sic- con eso los obliguemos a buscar trabajo para que le dejen de quitar
las cosas a la gente que se las gana con el sudor de su frente.13
Lo referido en los prrafos precedentes, sirvi as de base para la creacin del
proceso de flagrancia, cuyas implicaciones fueron prontamente percibidas en las altas
11

La Prensa Libre (2003). Ramos insta a trabajar contra la impunidad en conjunto con la Corte. San
Jos, Costa Rica: 14 de noviembre de 2003.
12
Von Bar, 1882 (1992). Geschichte des deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien. Silva Snchez,
J. (2008). La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales. Buenos Aires, Argentina: Editorial B de F, p. 1.
13
Diario Extra (2008). Garrotiemos al delincuente. San Jos, Costa Rica: 24 de junio de 2008.

esferas de la Corte Suprema de Justicia, en particular en la Sala de Casacin Penal.

As, se inform lo siguiente:
El magistrado Carlos Chinchilla, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, celebra el aumento de sentencias penales condenatorias registrado en el
2008. Segn el Magistrado, las cifras son indicativas de una mejor gestin, apta
para reducir la impunidad. Parte del mrito se les adjudica al Ministerio Pblico
y al OIJ, pero nadie duda del papel desempeado por los Tribunales de
Flagrancia, encargados de procesar a reos capturados en el acto de cometer un
delito.14
El pronto resultado de la implementacin de flagrancia fue la saturacin
penitenciaria, de tal manera, el ministro de Justicia, Hernando Pars, reconoci que
en el primer semestre del 2009 la condicin jurdica que ms creci fue la de
condenados, contrario a lo ocurrido el ao pasado cuando el mayor aumento se dio en
procesado e indiciados15, de tal manera, desde el mes de octubre de 2008 hasta poco
ms de un ao despus, esta jurisdiccin conformada en ese entonces por un solo
circuito judicial- ya haba condenado a prisin a 206 personas 16, cantidad que en
definitiva ya poda ser considerada una poblacin determinada y que ya se vislumbraba
desde los primeros meses de actuacin de tales tribunales (vase cuadro 1).
Cuadro 1
Personas condenadas en 2008 por la jurisdiccin de flagrancia17
Pena
Cantidad de personas condenadas segn el
monto de la pena
Menos de 6 meses
0
6 meses a menos de 1 ao
1
1 a menos de 2 aos
1
2 a menos de 3 aos
2
3 a menos de 5 aos
18
5 a menos de 7 aos
8
7 a menos de 10 aos
1
10 a menos de 15 aos
1
15 a menos de 20 aos
1
20 a menos de 25 aos
0
25 a menos de 30 aos
0
30 a menos de 35 aos
0
35 a menos de 40 aos
0
40 a menos de 45 aos
0
14

La Nacin (2009). Derrota de la impunidad. San Jos, Costa Rica: 02 de diciembre de 2009.
La Nacin (2009). Presos in fraganti condenados en un ao saturan crceles. San Jos, Costa Rica:
01 de noviembre de 2009.
16
La Nacin (2009). Presos in fraganti condenados en un ao saturan crceles. San Jos, Costa Rica:
01 de noviembre de 2009.
17
Departamento de Planificacin, Poder Judicial. (2008), Personas condenadas en los Tribunales
Penales segn Tribunal y Pena impuesta durante el 2008. San Jos, Costa Rica. Recuperado el 10 de
junio
de
2014
de
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.poderjudicial.go.cr/planificacion/Estadisticas/judiciales.html
15

45 a 50 aos
Total

0
42

Para el ao 2009 la tendencia se mantuvo, dndose un aumento proporcional del

32.73% de los casos condenados respecto al ao anterior, toda vez que si durante los
tres meses que dicho proceso se implement en 2008 se condenaron a 42 personas a
prisin, en promedio en tres meses de 2009 se dieron 55.75 sentencias condenatorias
con consecuencia de prisin efectiva. De tal manera, el 2009 termin con un total de
223 personas condenadas a prisin efectiva (vase cuadro 2).
Cuadro 2
Personas condenadas en 2009 por la jurisdiccin de flagrancia18
Pena
Cantidad de personas condenadas segn el
monto de la pena
Menos de 6 meses
5
6 meses a menos de 1 ao
31
1 a menos de 2 aos
9
2 a menos de 3 aos
32
3 a menos de 5 aos
94
5 a menos de 7 aos
43
7 a menos de 10 aos
4
10 a menos de 15 aos
4
15 a menos de 20 aos
0
20 a menos de 25 aos
1
25 a menos de 30 aos
0
30 a menos de 35 aos
0
35 a menos de 40 aos
0
40 a menos de 45 aos
0
45 a 50 aos
0
Total
223

El clamor popular, progresivamente encontr en la jurisdiccin de flagrancia uno

de los frentes desde los cuales librar su demanda por ms castigo, de tal manera que en
2010 se dio un aumento del 162,78% en las condenas respecto al ao anterior, situacin
que adems se explica porque los tribunales de flagrancia para ese ao se expandieron
por otras jurisdicciones de Costa Rica (vase cuadro 3), as, se pasaron de 223
condenatorias en 2009 a 586 en 2010, es decir, 363 personas presas ms que el ao
anterior.
Cuadro 3
Personas condenadas sin beneficio de ejecucin condicional de la pena
en 2010 por la jurisdiccin de flagrancia19
18

Departamento de Planificacin, Poder Judicial. (2009), Personas condenadas en los Tribunales

Penales segn Tribunal y Pena impuesta durante el 2008. San Jos, Costa Rica. Recuperado el 10 de
junio
de
2014
de
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.poderjudicial.go.cr/planificacion/Estadisticas/judiciales.html
19
Departamento de Planificacin, Poder Judicial. (2009), Personas condenadas en los Tribunales
Penales segn Tribunal y Pena impuesta durante el 2008. San Jos, Costa Rica. Recuperado el 10 de
junio
de
2014
de
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.poder-

Pena

II Circuito
Judicial de
San Jos

Menos de 6
meses
6 meses a
menos de 1 ao
1 a menos de 2
aos
2 a menos de 3
aos
3 a menos de 5
aos
5 a menos de 7
aos
7 a menos de
10 aos
10 a menos de
15 aos
15 a menos de
20 aos
20 a menos de
25 aos
25 a menos de
30 aos
30 a menos de
35 aos
35 a menos de
40 aos
40 a menos de
45 aos
45 a 50 aos
Total

Alajuela
Cartago

Heredia

Puntarenas

Zona Atlntica

18

54

18

30

217

28

23

18

56

16

13

11

0
0
407

0
0
46

0
0
20

0
0
47

0
0
52

0
14

En paridad con lo anterior, para el ao 2011, el incremento anual fue de un

32,76% respecto al ao anterior, es decir, se condenaron 192 personas ms que en 2010
(vase cuadro 4).

Asimismo, para el ao 2012, el incremento de condenas de

cumplimiento efectivo fue de un 29,82%, de manera tal que 232 personas ms fueron
declaradas penalmente responsables que en 2011 (vase cuadro 5).
Cuadro 4
Personas condenadas sin beneficio de ejecucin condicional de la pena
en 2011 por la jurisdiccin de flagrancia20
Pena
Menos de 6
meses
6 meses a
menos de 1 ao
1 a menos de 2
aos
2 a menos de 3

II Circuito
Judicial de
San Jos

Alajuela

Cartago

Heredia

Puntarenas

Zona Atlntica

63

23

19

13

44

20

12

17
26

3
2

1
39

3
2

1
0

judicial.go.cr/planificacion/Estadisticas/judiciales.html
20
Departamento de Planificacin, Poder Judicial. (2011), Personas condenadas en los Tribunales
Penales segn Tribunal y Pena impuesta durante el 2011. San Jos, Costa Rica. Recuperado el 19 de
junio
de
2014
de
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.poderjudicial.go.cr/planificacion/Estadisticas/judiciales.html

aos
3 a menos de 5
aos
5 a menos de 7
aos
7 a menos de
10 aos
10 a menos de
15 aos
15 a menos de
20 aos
20 a menos de
25 aos
25 a menos de
30 aos
30 a menos de
35 aos
35 a menos de
40 aos
40 a menos de
45 aos
45 a 50 aos
Total

4
182

19

44

24

22

59

17

13

13

14

10

10

0
0
414

0
0
96

0
0
98

0
0
88

0
0
68

0
0
14

Cuadro 5
Personas condenadas sin beneficio de ejecucin condicional de la pena
en 2012 por la jurisdiccin de flagrancia21
Pena

Menos
de 6
meses
6
meses
a
menos
de 1
ao
1a
menos
de 2
aos
2a
menos
de 3
aos
3a
menos
de 5
aos
5a
menos
de 7
aos
7a
menos
de 10
aos
10 a
menos
de 15
aos
15 a
menos
21

I
Circuito
Judicial
de San
Jos

II
Circuito
Judicial
de San
Jos

I
Circuito
Judicial
de
Alajuela

II
Circuito
Judicial
de
Alajuela

35

76

23

22

41

I
Circuito
Judicial de
Limn

II Circuito
Judicial de
Limn

Cartago

Heredia

Puntare
nas

46

22

20

15

16

18

30

40

202

32

42

24

13

12

10

67

16

15

13

13

12

2
0

0
0

0
0

0
0

0
0

0
0

Departamento de Planificacin, Poder Judicial. (2012), Personas condenadas en los Tribunales

Penales segn Tribunal y Pena impuesta durante el 2012. San Jos, Costa Rica. Recuperado el 19 de
junio
de
2014
de
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.poderjudicial.go.cr/planificacion/Estadisticas/judiciales.html

de 20
aos
20 a
menos
de 25
aos
25 a
menos
de 30
aos
30 a
menos
de 35
aos
35 a
menos
de 40
aos
40 a
menos
de 45
aos
45 a 50
aos
Total

0
133

0
448

0
96

0
16

0
118

0
69

0
59

0
55

0
16

La maximizacin condenatoria, como sinnimo de eficiencia judicial para una

demanda popular de castigo penal, da cuenta primeramente de un grupo especialmente
importante para efectuar un anlisis de costo/beneficio-, sea ste al que se denominar
como poblacin peticionaria (o PP por sus siglas), integrada por las personas e
instituciones encargadas de promover el clamor popular mencionado en los prrafos
precedentes.

Asimismo, como contrapartida de este grupo, existe otro integrado

precisamente por las personas que sera primeramente sujetas del proceso de flagrancia
y, luego, del sistema penitenciario como consecuencia de una sentencia condenatoria
emanada de tal jurisdiccin, grupo que ser denominado como poblacin condenada (o
PC por sus siglas).
Los datos derivados de la funcin de la jurisdiccin de flagrancia, dan cuenta de
la satisfaccin del inters de la poblacin peticionaria, pero no dicen nada especfico
respecto al inters de la poblacin condenada, en particular desde la perspectiva de sus
derechos fundamentales, siendo propsito de este estudio hacer referencia a esta parte
no dicha, no obstante, en aras de realizar una delimitacin metodolgica, se optar por
referirse nicamente a sus derechos relacionados con su reclusin carcelaria como
consecuencia de una sentencia condenatoria, en particular porque tal corolario es el ms
sensible en un proceso penal cuyo mximo castigo es precisamente la privacin de
libertad.

IV. La celeridad procesal y la saturacin penitenciaria: acerca del proceso de

flagrancia y la falta de compensacin a la poblacin carcelaria
La jurisdiccin de flagrancia implementada en octubre de 2008, encontr uno de
sus principales fundamentos funcionales en lo estipulado en el artculo 41 de la
Constitucin Poltica de Costa Rica, segn el cual toda persona tendr acceso a la
justicia de forma pronta y cumplida 22. En tal sentido, el artculo 435 del Cdigo
Procesal Penal, plantea que este proceso expedito se desarrollar de tal manera que a los
15 das hbiles de haber ingresado el caso deber llegar a la audiencia oral ante el
Tribunal de Juicio23.

Esta celeridad procesal fue precisamente una de las metas

perseguidas por la PP, siendo su efectividad, primeramente, el desarrollo del proceso

mismo y, luego, los resultados derivados ya expuestos en el apartado precedente,
diferencia que no resulta ingenua, pues debe aclararse que si bien las condenas de
prisin efectiva satisfacen intereses de la PP, las mismas no pueden ser por s el
beneficio nico y legtimo de tal grupo, pues el ius puniendi sigue siendo monopolio del
Estado, de tal forma que, si con ocasin de un debido proceso debe absolverse es decir,
no ejercer el ius puniendi- o condenarse sin prisin, el beneficio de la PP se mantendra
por el acceso pronto a la justicia, aclaracin crucial para el anlisis sucesivo.
El proceso de flagrancia, tal y como se adelantara previamente, tambin
construy incipientemente otro grupo; la poblacin condenada, de la cual ac se
analizar nicamente a la que ha sido privada de libertad. Esta poblacin se caracteriza
primero por ser sometida a un proceso expedito, donde sus garantas procesales se
circunscriben a la celeridad procesal y que, como consecuencia de tal eficiencia, se ven
compelidas al encierro penitenciario, delimitndose as sus caractersticas primigenias
como grupo. La PC, tal y como lo indicara la Defensora de los Habitantes, fue
construida concomitantemente con la crisis institucional del hacinamiento carcelario, de
tal manera que para diciembre de 2008 la capacidad instalada del sistema
penitenciario era de 8140 espacios, y la poblacin recluida era de 8225 personas24,
destacando as otra caracterstica determinante de este grupo: su instalacin en crceles
hacinadas como corolario de una condena en un proceso de flagrancia.
Las condiciones de hacinamiento penitenciario en las que vive la PC, son en s
mismas su perjuicio derivado del beneficio de la PP, componiendo un importante sector
22

Asamblea Constituyente (1949). Constitucin Poltica. San Jos, Costa Rica, artculo 41.
Vase nota al pie de pgina nmero 5.
24
La Nacin (2010). Defensora: Sobrepoblacin en crceles es crtica. San Jos, Costa Rica: 16 de
junio de 2010.
23

de la sobrepoblacin absoluta, de tal suerte que en el ao 2009, las personas condenadas

por esta jurisdiccin constituyeron un 26,73% de la comunidad que sobrepoblaba las
crceles, porcentaje que en 2010 aument a 29,22%, momento desde el cual, en lo
sucesivo, se mantuvo una relacin porcentual similar entre la PC por la jurisdiccin de
flagrancia y la saturacin carcelaria (vase cuadro 6).
Cuadro 6
Penas impuestas por la jurisdiccin de flagrancia y la sobrepoblacin penitenciaria
2008
2009
2010
2011
2012
Personas
condenadas con
4225
22326
58627
778
1010
prisin efectiva en
la jurisdiccin de
flagrancia
Incremento
------430,95%
162,78%
32,76%
29,82%
porcentual anual
Sobrepoblacin
absoluta hacia
8528
83429
200530
267231
311332
final de ao
Incremento
porcentual anual
------881,17%
140,40%
33,26%
16,50%
Relacin
porcentual de la
PC y el
49,41%
26,73%
29,22%
29,11%
32,44%
hacinamiento
penitenciario

Al analizar que, en trmino efectivos, el acceso a la justicia de flagrancia de la

PP ha conllevado el encierro hacinado de la PC, se puede afirmar que el beneficio de la
25

Departamento de Planificacin, Poder Judicial. (2008), Personas condenadas en los Tribunales

Penales segn Tribunal y Pena impuesta durante el 2008. San Jos Costa Rica. Recuperado el 10 de
junio
de
2014
de
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.poderjudicial.go.cr/planificacion/Estadisticas/judiciales.html
26
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28
Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura (2011). Informe Anual de Labores 2011 [Versin
digital]. San Jos, Costa Rica, p. 26.
29
Direccin General de Adaptacin Social, Instituto Nacional de Criminologa, Departamento de
Investigacin y Estadstica (2009). Anuario Estadstico 2009 [Versin digital]. San Jos, Costa Rica, p.
26
30
Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura (2011). Informe Anual de Labores 2011 [Versin
digital]. San Jos, Costa Rica, p. 26.
31
Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura (2011). Informe Anual de Labores 2011 [Versin
digital]. San Jos, Costa Rica, p. 26.
32
Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura (2012). Informe Anual de Labores 2012 [Versin
digital]. San Jos, Costa Rica, p. 26.

PP ha conllevado la desmejora de la PC, perjuicio que ha consistido en la violacin

sistemtica de los derechos humanos de las personas privadas de libertad, tal y como lo
ha reconocido la Sala Constitucional mximo rgano judicial que ejerce el control
concentrado de constitucionalidad- en mltiples resoluciones.33
La situacin recin descrita, calza en lo que se ha denominado doctrinariamente
como el criterio Hicks-Kaldor, segn el cual un
cambio puede ser interpretado como mejorando el bienestar de la sociedad,
si, y slo si, tanto los ganadores con el cambio pudieran compensar a los
perdedores de sus prdidas y al mismo tiempo permanecer en una situacin
mejor de la que estaban; y los perdedores no pueden compensar a los ganadores
para que abandonen sus ganancias, sin estar peor que en su posicin
original.34 (el destacado no es del original).
En el esquema tomado del criterio Hicks-Kaldor, los ganadores tienen la
posibilidad de compensar a los perdedores, pero esta posibilidad no constituye una
obligacin, as, si pese a esto los ganadores compensaran a los perdedores, tal esquema
se transformara en el criterio Pareto.35
El criterio Hicks-Kaldor, empleado como marco de anlisis del conflicto
suscitado entre la PP y la PC, permite identificar dos premisas bsicas:
1. Premisa subjetiva: la identificacin de los ganadores y de los perdedores con sus
respectivos beneficios y desmejoras.
2. Premisa situacional: la identificacin de las condiciones generales que
permitiran realizar el anlisis de lo que debera contener una posible
compensacin.
De tal manera, los ganadores se determinaran por ser el grupo cuyas pretensiones
no solo han sido atendidas, sino tambin porque han tenido un aumento de sus
beneficios, as, la PP, por haber logrado un acceso efectivo y rpido a la justicia, ha
logrado beneficios que de previo a la jurisdiccin de flagrancia no los tena del todo o,
ms concretamente, no los tena de manera tan oportuna. Este incremento en lo que
seran las ganancias de la PP, se ha reflejado en la determinacin del grupo de los
perdedores, sea la PC, toda vez que han visto una desmejora como consecuencia
derivada de sus prdidas, no solamente desde el sometimiento a un proceso penal, sino
33

As en los votos 12832-2008, 2785-2009, 8384-2010, 2118-2011 y ms recientemente en el 7274-2014

entre otros tantos todos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Costa Rica.
34
Sola, J. (2004). Constitucin y economa. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot, p. 76.
35
Sola, J. (2004). Constitucin y economa p. 76.

que, con ocasin de la celeridad de tal proceso, han sido condenados prontamente,
implicando su ingreso a crceles en condiciones de hacinamiento, contexto que en s
mismo conlleva la violacin masiva y sistemtica de sus derechos humanos, vulneracin
que concreta la identificacin de sus desmejoras.
Al estimar que desde el criterio Hicks-Kaldor la posible compensacin es tan
solo una posibilidad y no una obligacin, la situacin actual del mantenimiento de los
perjuicios de la PC representa la negativa de compensacin que podra realizar la PP,
negando as una mejora en el sentido de Pareto.
El mantenimiento y maximizacin del hacinamiento penitenciario, evidencia que
las polticas pblicas no se han orientado a la bsqueda de una mejora en el sentido de
Pareto, constatndose la ausencia de identificacin de las consecuencias que los
programas de gobierno o las polticas pblicas tienen para los diferentes grupos de la
poblacin36, siendo absolutamente necesario analizar posibles medidas para eliminar
la desmejora de la poblacin condenada, sin que ello implique la ausencia de beneficios
de la poblacin peticionaria.
V. La restitucin de los derechos de las personas privadas de libertad o acerca de
una mejora en el sentido de Pareto
Para el buen curso de la jurisdiccin de flagrancia, es necesaria una gran
inversin de recursos pblicos. Las condenas impuestas por los distintos Tribunales de
todo el pas, acarrean costos sociales muy altos, mismos que tampoco demuestran un
balance entre la conducta tpica y el castigo impuesto, pues que muchas veces a los
sentenciados se les impone un castigo adicional y muchas veces severo.37
Cmo podran las polticas pblicas balancear los costos en un sentido de
Pareto? Si bien es importante mantener un sistema de pagos, en el cul el infractor
pueda resarcir a la sociedad, tal resarcimiento debe de ser conforme a la infraccin 38 y la
PP debe obtener su satisfaccin fuera de toda pasin. Esto conlleva a la formulacin de
las siguientes preguntas: se han tomado en cuenta los costos sociales para la PP y para

36

Sola, J. (2004). Constitucin y economa p. 77.

Becker, G. (1968) Crimen y Castigo. Roemer, A. (2000). Derecho y Economa: una revisin de la
literatura. Mxico: Centro de Estudios de gobernabilidad y polticas pblicas A.C, Fondo de cultura
econmica, p. 192.
38
Y nuevamente aqu puede advertirse que, si bien la aplicacin de un sistema jurdico que proteja a
las personas puede tener un efecto educativo importante respecto de quien padece sus consecuencias, no
necesariamente ello se logra a travs de las sanciones penales Rojas, R. (2000). Las contradicciones
del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: Ad-hoc, p. 108.
37

la PC a la hora de imponer las penas en la jurisdiccin de flagrancia? Existe acaso un

uso desproporcionado de la pena de prisin?
Es importante sealar que el encarcelamiento afecta a todos los miembros de una
sociedad, requiere de guardias, personal, supervisin, infraestructura, comida 39, personal
de salud, psicolgico, asistencia letrada en el caso del Departamento de Ejecucin de la
Pena, entre otros. Por eso es errado pensar que un precio imponible es solamente para
la PC, claramente la PP tiene que costear de dichos costos de manera indirecta mediante
el pago de los impuestos.
A continuacin se proponen algunas medidas alternas al uso de la pena privativa
que permitiran una mejora para ambas poblaciones: mantener el sistema de pagos ante
la sociedad y, a la vez, reducir el costo social que acarrea el exceso de sentencias
condenatorias impuestas por la jurisdiccin de flagrancia.
Se proponen dos grandes divisiones: las sanciones de ndole monetario y las
sanciones de ndole no monetario. Las primeras se relacionan con un resarcimiento
econmico por parte del infractor, evitando as la crcel. Esto para los casos de penas
mnimas y de escaza peligrosidad, muy comunes de la jurisdiccin de flagrancia, los
sentenciados muchas veces descuentan penas de hasta un mes. Desde el punto de vista
econmico, esto resulta ms costoso por el incurrimiento en los gastos anteriormente
indicados. El segundo tipo de sanciones no monetarias 40 son aquellas en las cules no
hay un precio establecido en dinero para la PC, estas estn relacionadas con el uso de
dispositivos electrnicos y el trabajo comunitario.
Las sanciones de tipo monetario son:
Multas: El Cdigo Penal especifica si un agravio merece castigo por medio de
multas, libertad condicional, encarcelamiento o una mezcla de estas. En los
casos de libertad condicional y el encarcelamiento, son necesarios recursos
sociales, para el caso de las multas no. Existe mucha controversia alrededor de
este tipo de sancin puesto que se estima que la multa es similar a la compra de
una pena, no obstante Gary Becker ha indicado al respecto que

39

40

Becker, G. (1968) Crimen y Castigo P 197

Para el estudio de las sanciones no monetarias y su relacin con el derecho penal, consltese: Shavell,
S. (1985). El derecho penal y el uso ptimo de sanciones no monetarias como medida de disuasin.
Roemer, A (2000). Derecho y Economa: una revisin de la literatura. Mxico: Centro de estudios de
gobernabilidad y polticas pblicas, a.c, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y Fondo de Cultura
Econmica, pp. 437-469.

 Una multa puede ser considerada como el precio de un agravio,

pero tambin cualquier otra forma de castigo; por ejemplo, el precio de
robar un carro puede ser seis meses de crcel. La nica diferencia son
las unidades de medida: las multas son precios medidos en unidades
monetarias y los encarcelamientos en unidades de tiempo, etc. Aqu
debemos preferir las unidades monetarias, como generalmente s hace en
cuestiones de precios y contabilidad 41
En Alemania, la sustitucin se aplica a delitos que prevn pena de hasta seis meses
de prisin, utilizando un sistema de tasacin. Los jueces realizan una doble valoracin,
primero para establecer una escala penal traducida en unidades multa, como un modo de
cumplir con el principio de legalidad y, en segundo lugar, para determinar dentro de esta
escala el monto de cada unidad, en funcin de tomar en cuenta la capacidad econmica
del imputado42.
Una valoracin del poder adquisitivo de quien se acusa, es una justa manera de
imponer una pena segn sus posibilidades. No obstante, las medidas de tipo monetario
pueden presentar el agravante de que mediante el creciente empobrecimiento de la
sociedad costarricense, existan casos en los cuales no sea posible pagar el precio
impuesto por el juez. Es claro que muchas caractersticas socio-econmicas
relacionadas con la criminalidad estn ligadas a la mala distribucin de la riqueza. Uno
de los tipos de delitos ms comunes que conoce el proceso de flagrancia es aquel
cometido contra la propiedad, presumiblemente ligado a los bajos ingresos. Para estos
casos, las sanciones de ndole no monetaria son necesarias para una buena
administracin de justicia y, as, disminuir el riesgo de una selectividad por falta de
recursos para pagar el sistema de multas.
Entre las sanciones no monetarias se encuentran:
Dispositivos electrnicos: Es una alternativa para aquellos delitos que cumplan
las mismas condiciones descritas en las sanciones monetarias (penas mnimas y
de escaza peligrosidad). El objetivo fundamental es monitorear electrnicamente
al vinculado, como una alternativa al dictado de una prisin preventiva o la
condicin necesaria para el otorgamiento de una libertad condicional. Si bien
existe una gran discusin en torno al carcter estigmatizante de la medida,
41

Becker, G. (1968) Crimen y Castigo. Roemer, A. (2000). Derecho y Economa: una revisin de la
literatura. Mxico: Centro de Estudios de gobernabilidad y polticas pblicas a,c, Instituto Tecnolgico
Autnomo de Mxico y Fondo de cultura econmica, p. 204.
42
Rojas, M. (2000) Las contradicciones del derecho penal. Buenos Aires: Editorial Ad-hoc S.R.L.

racionalmente resulta ms beneficioso el uso de pulseras o brazaletes

electrnicos, que el encarcelamiento.
Trabajo comunitario: como una opcin alternativa a la prisin, a la cual de
manera voluntaria pueda acceder la PC para saldar su parte de la deuda con PP.
En muchos pases, un buen programa de trabajo comunitario, es una oportunidad
para solucionar el problema de la sobrepoblacin carcelaria en el Estado y
aminorar los costos sociales. De la misma manera, representa una mejora en el
sentido Pareto para aquellos vinculados a la jurisdiccin de flagrancias.
Las medidas expuestas anteriormente, representan una mejora para la PC y para la
PP, en el caso de la primera permite al condenado no ser penado con la prisin (y as
reducir la masificacin de condenas privativas de libertad), en el tanto le sean
impuestas una sancin monetaria o una sancin no monetaria, en el caso de la PP, los
costos sociales correspondientes a ella, se aminoran en el tanto existir una
administracin eficiente de los impuestos. Del mismo modo, la PC recibe una
compensacin a la hora de reducir su posibilidad de una pena privativa de libertad, en
las condiciones de hacinamiento y la PP, la consecucin de una justicia pronta y
cumplida en un proceso expedito como el ofrecido por la jurisdiccin de flagrancia. .
Ciertamente una propuesta como la presente requiere de una amplia reforma
normativa, que desde ya se infiere de difcil consecucin, en particular porque la
conducta parlamentaria ha mostrado un incremento del derecho penal y del uso de la
prisin, no obstante, la crisis actual del sistema penitenciario patrio amerita esta clase de
medidas.
VI. Conclusin
La implementacin de la jurisdiccin de flagrancia en Costa Rica, realizada
desde 2008, ha satisfecho gran parte de las pretensiones emanadas de un clamor popular
que pretenda procesos penales ms rpidos y efectivos, constituyendo as un grupo
poblacin peticionaria- que obtuvo los beneficios que pretenda.
La maximizacin de la jurisdiccin de flagrancia fue concomitante a la
sobrepoblacin carcelaria, conllevando consigo la desmejora de las personas que fueron
presas con ocasin de una sentencia condenatoria, poblacin condenada que por tal
contexto vio vulnerados sus derechos humanos.
La tensa relacin entre los beneficios de la poblacin peticionaria y la desmejora
de la poblacin condenada, se puede esquematizar desde el criterio Hicks-Kaldor, toda

vez que la primera; en tanto ganadora, ha tenido un incremento de su bienestar y, la

segunda; en tanto perdedora, una desmejora de sus condiciones que podra ser
compensada.
La compensacin de la poblacin condenada, aun inexistente, podra
desarrollarse con la implementacin de sanciones que no impliquen la prisin,
obteniendo as una mejora en el sentido de Pareto.
VII. Bibliografa
Libros
Cosso, D. (2010).

Derecho y Anlisis Econmico. Mxico: Fondo de Cultura

Econmica, Instituto Tcnolgico Autnomo.

Pinzn, M. (2010). Aproximaciones al Anlisis Econmico del Derecho. Bogot,
Colombia: Alfacolor Editores Ltda.
Rojas, R. (2000). Las contradicciones del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: AdHoc.
Silva Snchez, J. (2008). La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica
criminal en las sociedades postindustriales. Buenos Aires, Argentina: Editorial B de F.
Sola, J. (2004). Constitucin y economa. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot.
Spector, H. (2004). Elementos de Anlisis Econmico del Derecho. Buenos Aires,
Argentina: Rubinzal Culzoni Editores.
Artculos en obras colectivas
Shavell, S. (1985). El derecho penal y el uso ptimo de sanciones no monetarias como
medida de disuasin. Roemer, A. (2000). Derecho y economa: una revisin de la
literatura. Mxico: Centro de Estudios de Gobernabilidad y Polticas Pblicas, A.C.,
Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y Fondo de Cultura Econmica.
Becker, G. (1968). Crimen y castigo: un enfoque econmico. Roemer, A. (2000).
Derecho y economa: una revisin de la literatura. Mxico: Centro de Estudios de
Gobernabilidad y Polticas Pblicas, A.C., Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y
Fondo de Cultura Econmica.
Artculos de prensa costarricense
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2008.

La Nacin (2009). Jueces condenan a tres de cada cuatro hampones in fraganti. San
Jos, Costa Rica: 26 de enero de 2009.
La Nacin (2009). Presos in fraganti condenados en un ao saturan crceles. San
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La Nacin (2009). Derrota de la impunidad. San Jos, Costa Rica: 02 de diciembre de
2009.
La Nacin (2010). Defensora: Sobrepoblacin en crceles es crtica. San Jos,
Costa Rica: 16 de junio de 2010.
La Prensa Libre (2003). Ramos insta a trabajar contra la impunidad en conjunto con la
Corte. San Jos, Costa Rica: 14 de noviembre de 2003.
La Prensa Libre (2005). Detienen ms de 27 mil personas. San Jos, Costa Rica: 30 de
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Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura
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